bl_gerichte · 2011-07-26_1 · 2011-07-26 · de

Keine Rück-ID bei geschädigten Personen

Zwangsmassnahmengericht Basel-Landschaft www.bl.ch/zmg 
 
26. Juli 2011 
 
Geheime Überwachung 
Rück-ID Drittperson 
 
Eine Rück-ID ist bei einer geschädigten Person nicht möglich (Enkeltrickbetrug). 
 
Sachverhalt 
Die Staatsanwaltschaft führt ein Verfahren gegen Unbekannt wegen Betrugs. Am 19. Juli 
2011 ordnete die Staatsanwaltschaft die rückwirkende Überwachung der Rufnummer x von 
A.____ (Geschädigte) an. Mit Eingabe vom gleichen Tag beantragte sie beim 
Zwangsmassnahmengericht die Genehmigung dieser rückwirkenden Überwachung. Mit 
präsidialer Verfügung vom 22. Juli 2011 wurde die Staatsanwaltschaft aufgefordert, bei 
A.____ anzufragen, ob sie mit dem Einholen dieser Auskünfte einverstanden ist. Der 
Aktennotiz der Staatsanwaltschaft vom 25. Juli 2011 ist zu entnehmen, dass A.____ mit 
einer rückwirkenden Teilnehmeridentifikation einverstanden ist. 
Erwägungen 
2. 
2.1 
 
(…) 
Gemäss Art. 270 StPO darf der Fernmeldeanschluss der beschuldigten Person (lit. a) oder 
von Drittpersonen überwacht werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen angenommen 
werden muss, dass die beschuldigte Person den Fernmeldeanschluss der Drittperson 
benutzt (lit. b Ziff. 1), oder die Drittperson für die beschuldigte Person bestimmte Mitteilungen 
entgegennimmt oder von dieser stammende Mitteilungen an eine weitere Person weiterleitet 
(lit. b Ziff 2). In Art. 270 StPO wird die selbstständige, geheime Überwachung von 
Fernmeldeanschlüssen von Opfern einer Straftat beziehungsweise von geschädigten 
Personen nicht erwähnt. Folglich ist nachfolgend zu prüfen, ob eine solche geheime 
Überwachungsmassnahme gegenüber geschädigten Personen zulässig ist. 

2.2 
Die Art. 269 ff. StPO regeln die geheimen Überwachungsmassnahmen im Bereich 
der strafprozessualen Zwangsmassnahmen. Dabei geht es um geheime prozessuale 
Zwangsmassnahmen, die in einem Strafverfahren ohne Wissen der betroffenen Person (hier 
der geschädigten Person) durchgeführt werden sollen. Da geheime Zwangsmassnahmen in 
die Privatsphäre der betroffenen Person und regelmässig auch in die Privatsphäre Dritter 
eingreifen, sind besondere Schutzmassnahmen erforderlich. In diesem Sinne hält bereits Art. 
197 Abs. 1 StPO fest, dass Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden können, wenn sie 
gesetzlich vorgesehen sind (lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit 
angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die 
Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Diese Voraussetzungen 
müssen kumulativ erfüllt sein (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, 
Praxiskommentar, Zürich / St. Gallen 2009, Art. 197 N 1). Zwangsmassnahmen, welche - wie 
vorliegend - in die Grundrechte nicht beschuldigter Personen eingreifen, sind gemäss Art. 
197 Abs. 2 StPO besonders zurückhaltend einzusetzen. Wie oben dargelegt, bedürfen sie 
zudem auch einer klaren gesetzlichen Grundlage. 
Die Voraussetzungen der geheimen Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs sind im 
Einzelnen in den Art. 269 ff. StPO geregelt. Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO ruft in Erinnerung, 
dass die strafprozessuale (geheime) Überwachung des Fernmeldeverkehrs nur unter 
Beachtung des Subsidiaritätsgrundsatzes (Art. 197 lit. c StPO) zulässig ist. Dies bedeutet, 
dass die Staatsanwaltschaft zuerst andere und vor allem weniger einschneidende 
Untersuchungshandlungen durchführen muss, bevor sie eine Überwachung nach Art. 269 ff. 
StPO überhaupt anordnen darf (SCHMID, a.a.O., Art. 269 RN 10). 
Dazu kommt, dass gemäss dem Gesetzeswortlaut von Art. 270 lit. b StPO eine geheime 
Überwachung einer Drittperson nur möglich ist, wenn die beschuldigte Person den 
Drittanschluss benutzt oder benutzen lässt. Eine Benutzung eines Drittanschlusses durch die 
beschuldigte Person gemäss Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO liegt nur dann vor, wenn diese den 
Drittanschluss wie ihren eigenen gebraucht. Somit ist die geheime Überwachung eines 
Drittanschlusses aufgrund der Annahme, die beschuldigte Person werde darauf anrufen 
respektive habe darauf angerufen, grundsätzlich ausgeschlossen. Eine derartige 
Überwachung käme einer Umgehung der in Art. 270 lit. b Ziff. 2 StPO statuierten 
Voraussetzungen gleich, unter welchen Drittpersonen überwacht werden dürfen (in diesem 
Sinne auch die Botschaft des Bundesrates zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 
21.12.2005, BBl 2006 1249). Die Überwachung des Anschlusses einer Drittperson ohne das 
Ziel, einen von der beschuldigten Person über diesen Anschluss geführten oder gesteuerten 
Informationsaustausch zu erfassen, ist nur in Bezug auf die Randdaten zur Rettung von 
vermissten Personen gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes betreffend die Überwachung des 
Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF, SR 780.1) geregelt (vgl. MARC JEAN-RICHARD-DIT-

BRESSEL, in: Marcel Alexander Niggli / Marianne Heer / Hans Wiprächtiger [Herausgeber], 
Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 
Basel 2011, Art. 270 N 13). 
Gemäss HANSJAKOB soll es zulässig sein, die Fernmeldeanschlüsse von Opfern 
beziehungsweise geschädigten Personen in Anwendung von Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO zu 
überwachen, wenn zu erwarten sei, die beschuldigte Person werde auf diese Anschlüsse 
anrufen oder - im Fall von rückwirkenden Randdatenerhebungen nach Art. 273 StPO -, die 
beschuldigte Person habe darauf angerufen (THOMAS HANSJAKOB, in: Andreas Donatsch / 
Thomas Hansjakob / Viktor Lieber [Herausgeber], Kommentar zur Schweizerischen 
Strafprozessordnung (StPO), Zürich / Basel / Genf 2010, Art. 270 RN 13). Dieser Ansicht 
schliesst sich WOLTER an und führt im Weiteren aus, dass jedoch in jedem Einzelfall zu 
prüfen ist, ob mildere Formen der Überwachung genügen. Zudem sollte versucht werden, 
eine Einwilligung des Opfers einzuholen (ROLAND WOLTER, in: Peter Goldschmid / Thomas 
Maurer / Jürg Sollberger [Herausgeber], Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen 
Strafprozessordnung, Bern 2008, S. 259 f. und 263). Diesbezüglich ist zunächst 
festzuhalten, dass diese Ansicht nicht vom Wortlaut von Art. 270 lit. b Ziff. 1 StPO gedeckt 
wird, da die beschuldige Person den Drittanschluss diesfalls nicht wie ihren eigenen benutzt, 
sondern lediglich auf diesen anruft. Des Weiteren ist festzustellen, dass eine geheime 
strafprozessuale 
Überwachung 
des 
Fernmeldeverkehrs 
mit 
Zustimmung 
des 
Anschlussinhabers im Gesetz nicht vorgesehen ist. Darüber hinaus ist bei Vorliegen der 
Zustimmung 
des 
Anschlussinhabers 
grundsätzlich 
keine 
geheime 
Überwachungsmassnahme 
nötig, 
da 
mit 
Einverständnis 
der 
betroffenen 
Person 
rückwirkende Randdaten beziehungsweise Namen und Adressen der anrufenden 
Anschlüsse in Anwendung von Art. 45 Fernmeldegesetz (FMG) festzustellen sind. Das 
primär von der Staatsanwaltschaft angestrebte Ziel, die Identifikation der unbekannten 
Täterschaft, kann somit durch mildere Massnahme erreicht werden. Folglich hat die 
Staatsanwaltschaft noch nicht alle zumutbaren und tauglichen Untersuchungshandlungen 
ausgeschöpft, weshalb ihr Antrag schon in Beachtung des Subsidiaritätsgrundsatzes (Art. 
197 Abs. 1 lit. c StPO und Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO) abzuweisen ist. Im Übrigen ist 
festzustellen, dass es an einer klaren gesetzlichen Grundlage fehlt, um eine geheime 
Überwachung (selbst mit Einverständnis der betroffenen geschädigten Person) anzuordnen 
respektive zu genehmigen und hier mit Hinweis auf die obigen Erwägungen zu Art. 197 Abs. 
1 lit. c StPO sowie Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO offen bleiben kann, ob sich eine geheime zum 
Zwecke der Abwehr von Angriffen dienende Überwachung des Anschlusses der 
geschädigten Person bei andauernden schweren Straftaten gestützt auf Art. 15 StGB bzw. 
Art. 17 StGB rechtfertigen liesse. 
 

Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 26. Juli 2011 (350 11 344)