bl_gerichte · 810 2004 210 · 2005-06-01 · de

Voraussetzungen der freihändigen Vergabe

Basel-Land Kantonsgericht 01.06.2005 810 2004 210 (810 04 210)
Bâle-Campagne Kantonsgericht 01.06.2005 810 2004 210 (810 04 210)
Basilea Campagna Kantonsgericht 01.06.2005 810 2004 210 (810 04 210)

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 1. Juni 2005 (810 04 210)
Voraussetzungen der freihändigen Vergabe
Wurde ein Zuschlag im freihändigen Verfahren erteilt, kann grundsätzlich jede Anbieterin rügen, die Vergabebehörde habe zu Unrecht auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrages verzichtet. Zur Beschwerde legitimiert ist dabei aber nur, wer ein Interesse an der Ausführung des strittigen Auftrages glaubhaft macht und aufgrund seiner fachlichen Fähigkeiten in der Lage ist, diesen zu übernehmen und auszuführen (E. 1a/b).
Der am 17. Juni 2003 verfügte Zuschlag wurde aufgehoben, weil die Vergabebehörde zum Schluss gelangt war, dass die Beschwerdeführerinnen nicht mehr in der Lage seien, den im August 2003 abgeschlossenen Werkvertrag vereinbarungsgemäss zu erfüllen. Diese seitens der Vergabebehörde einseitig angenommene, nachträgliche subjektive Unmöglichkeit der Beschwerdeführerinnen zur Vertragserfüllung stellt aber keinen Ausschlussgrund i.S.v. § 8 BeG dar, weshalb die vorliegend strittige freihändige Vergabe auch nicht in analoger Anwendung von § 19 lit. d BeG erfolgen konnte (E. 2).
Aufgrund des Gesamtauftragsvolumens der Sanierung der Kaserne Liestal ist die vorliegend strittige Vergabe in Anwendung des GPA zu beurteilen, soweit dieses direkt anwendbare Bestimmungen enthält. So statuiert Art. XV Ziff. 1 lit. c GPA unter anderem abschliessend, dass in Fällen wie dem vorliegenden die freihändige Vergabe nur zulässig sein kann, soweit dies aus Gründen äusserster Dringlichkeit erforderlich ist und die Waren oder Dienstleistungen im offenen oder selektiven Verfahren nicht rechtzeitig beschafft werden können. Die freihändige Vergabe ist in diesen Fällen somit nur dann zulässig, wenn das zu vergebende Geschäft dringlich ist, diese Dringlichkeit durch ein für die Vergabebehörde unvorhersehbares Ereignis herbeigeführt wurde und wenn zwischen dem fraglichen Ereignis und der Dringlichkeit ein Kausalzusammenhang bestehen. Ist das öffentliche Interesse an einer sofortigen Ausführung der Arbeiten aber unzweifelhaft grösser als der Anspruch potentieller Anbieterinnen und Anbieter auf gleichberechtigte Teilnahme an einem ordentlichen Vergabeverfahren, soll nicht jedes Mitverschulden der Vergabebehörde der Durchführung eines freihändigen Verfahrens entgegen stehen (E. 3a-c).
Die Ursache der zeitlichen Verzögerungen und damit der Dringlichkeit ist in erster Linie im Umstand zu sehen, dass aufgrund der Statik der von einem anderen Unternehmer vorgefertigten Ortsbetondecke zwischen den Vertragsparteien erhebliche Differenzen darüber bestanden hatten, welche Arbeiten für eine mängelfreie Werkvertragsausführung notwendig waren. Welcher der beiden von den Parteien vertretenen Standpunkte in dieser Frage richtig ist, kann und muss das Kantonsgericht vorliegend nicht beurteilen, handelt sich dabei doch um eine privatrechtliche, im Werkvertrag gründende Streitfrage, welche durch den Zivilrichter zu beurteilen sein wird. Für das Kantonsgericht ist einzig relevant, dass das Verschulden für die anfangs Juni 2004 erfolgte Werkvertragsauflösung aufgrund des aktenkundigen Sachverhalts keinesfalls ohne Weiteres ausschliesslich der Vergabebehörde angelastet werden kann (E. 4-6).
Das von einer Vergabebehörde gestützt auf den Werkvertrag bzw. das Werkvertragsrecht privatautonom ausgeübte Rücktrittsrecht verlangt im Übrigen nicht nach einem Widerruf des ursprünglichen Zuschlages. Dieser stellt letztendlich den nach Aussen erkennbaren Abschluss des submissionsrechtlich geregelten Willensbildungsprozesses der Vergabebehörde dar, bindet diese aber nur insofern, als der Werkvertrag - sofern ein solcher effektiv abgeschlossen werden soll - mit der Zuschlagsempfängerin eingegangen werden muss. Als auf den Abschluss des Vertrages ausgerichtete, in Verfügungsform gekleidete Willensäusserung fällt sie mit der nachträglichen Auflösung entsprechend ohne Weiteres dahin (E. 7).
37
Sachverhalt
Mit Beschluss Nr. 1177 vom 1. Juni 2004 erteilte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (Regierungsrat) der A. GmbH für die Ausführung der Arbeiten "Ausbau und Sanierung Kaserne Liestal, 224.1/463, Plastische und Elastische Dichtungsbeläge (Flachdächer) Oberbau, Objekt/Projekt-Nr. 114" im freihändigen Verfahren den Zuschlag. Gleichzeitig wurde in Ziffer 3 des Beschlusses gegenüber der ARGE D. festgehalten, dass der ursprüngliche Vergabeentscheid gemäss Beschluss Nr. 953 vom 17. Juni 2003 als aufgehoben gelte. Die Aufhebung des über dieselben Arbeiten mit der ARGE D. am 5., 15. bzw. 18. August 2003 abgeschlossenen Werkvertrages erfolgte seitens des der Bau- und Umweltschutzdirektion des Kantons Basel-Landschaft (BUD) zugehörigen Hochbauamtes mit Schreiben vom 4. Juni 2004. Der neue Werkvertrag zwischen der A. GmbH und dem Hochbauamt wurde bereits am 1. bzw. 3. Juni 2004 unterzeichnet und mit den Arbeiten anschliessend unverzüglich begonnen. Gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 1. Juni 2004 erhob die ARGE D. Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht). Dabei beantragte sie unter anderem, es sei die Rechtswidrigkeit sowohl der angefochtenen Zuschlagsverfügung als auch der gleichzeitig verfügten Aufhebung des Zuschlages vom 17. Juni 2003 festzustellen und beide Verfügungen seien aufzuheben. Zur Begründung führte sie zunächst aus, dass die in § 19 des kantonalen Beschaffungsgesetzes statuierten Voraussetzungen zur Durchführung einer freihändigen Vergabe nicht erfüllt gewesen seien. Auch der Rücktritt vom Werkvertrag berechtige die Vergabebehörde nicht zu diesem Vorgehen, richte sich die Wahl des Ausschreibungsverfahrens doch ausschliesslich nach den massgeblichen Schwellenwerten. Im Weiteren stellte sich die ARGE D. auf den Standpunkt, dass der im angefochtenen Beschluss verfügte Widerruf des am 17. Juni 2003 an sie erteilten Zuschlages rechtswidrig erfolgt sei. Ein Widerruf sei nur möglich, wenn einer der in § 8 des kantonalen Beschaffungsgesetzes genannten Ausschlussgründe vorliege. Die von der Vergabebehörde behaupteten Leistungsstörungen könnten aber weder als Ausschluss- noch als Widerrufsgründe qualifiziert werden. In seiner Vernehmlassung vom 26. August 2004 beantragte der Regierungsrat als Vergabebehörde, auf die Beschwerde vom 14. Juni 2004 sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen. In der Begründung machte der Regierungsrat zunächst geltend, dass im vorliegenden Fall zufolge nicht vorhersehbarer Ereignisse eine Dringlichkeit entstanden sei, welche dazu führe, dass für die Vergabe der strittigen Arbeiten das kantonale Beschaffungsgesetz gar nicht zur Anwendung gelange. Dementsprechend könne die ARGE D. daraus auch kein Beschwerderecht ableiten. Aber auch wenn die Anwendbarkeit des kantonalen Beschaffungsgesetzes bejaht würde, sei es offensichtlich, dass diese nicht befugt sei, die Vergabe an die A. GmbH anzufechten. Beschwerdelegitimiert könne nämlich nur sein, wer bei einer öffentlichen Ausschreibung hätte Anbieterin sein können. Die ARGE D. "…habe durch ihre Abmahnung und das nachmalige Schreiben vom 12. Mai 2004…" aber klar dokumentiert, dass sie nicht willens und fachlich auch nicht in der Lage gewesen sei, die ausgeschriebenen Arbeiten vorbehaltlos und ohne Abstriche auszuführen. In materieller Hinsicht führte der Regierungsrat unter anderem aus, dass er der Ansicht sei, mit der Wahl des freihändigen Verfahrens - in Analogie zum Vorgehen nach § 19 lit. d des kantonalen Beschaffungsgesetzes im Falles des Widerrufs einer Vergabe - eine sachlich richtige Variante gewählt zu haben. In Anbetracht der Umstände habe das offene Vergabeverfahren ohnehin keine Alternative zur "…Nichtanwendbarkeit des Beschaffungsgesetzes oder zum Freihandverfahren…" dargestellt, denn aufgrund der einzig durch die ARGE D. verursachten zeitlichen Verzögerungen hätte ein solches nicht vor Mitte Juli 2004 abgeschlossen werden können. Die Arbeiten hätten damit selbst im Idealfall nicht vor Ende August 2004 beginnen können, weshalb sich die Inbetriebnahme der Kaserne Liestal mit Sicherheit um mehrere Monate verzögert hätte. Dies sei der unverschuldet in die Situation der zeitlichen Dringlichkeit geratenen Vergabebehörde nicht zuzumuten gewesen.
Erwägungen
1.
a)
Gemäss § 30 i.V.m. § 31 lit. f BeG kann gegen eine Zuschlagsverfügung Beschwerde erhoben werden. Soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht, richtet sich das Verfahren nach den im Gesetz über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 statuierten Grundsätzen (§ 30 Abs. 5 BeG). So ist gestützt auf § 47 Abs. 1 lit. a VPO zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung hat. Zu den sogenannt primären Verfügungsadressaten, welche formell beschwert sind, gehören bei einem öffentlichen Vergabeverfahren in erster Linie die nicht berücksichtigten Mitbewerberinnen (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 4. August 1998 in: BR 1999, S. 54, S4, Ziff. 3).
Wurde ein Zuschlag dagegen im freihändigen Verfahren erteilt, steht grundsätzlich jeder Anbieterin die Rüge zu, im Rahmen eines Submissionsverfahrens sei zu Unrecht auf die öffentliche Ausschreibung des Auftrages verzichtet worden. Zur Beschwerdeführung gegen die Zuschlagsverfügung ist in diesem Fall legitimiert, wer in der Lage ist, einen Auftrag der betreffenden Art zu übernehmen und ein Interesse an dessen Ausführung glaubhaft macht (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich vom 9. November 2001 in: BR 2003, S. 159, S59 sowie Urteil A. SA des Bundesgerichts vom 2. März 2000 [2P.282/1999] E. 1b).
b)
Im vorliegenden Fall ist der Regierungsrat zum einen der unzutreffenden Ansicht, dass Beschwerdeführerinnen nicht zur Beschwerdeführung legitimiert seien, weil gemäss § 3 Abs. 4 lit. e BeG aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit das kantonale Beschaffungsgesetz gar nicht zur Anwendung gelange. Gerade auch in einem solchen Fall muss es einer nicht berücksichtigten Anbieterin möglich sein, die Nichtanwendung des kantonalen Beschaffungsgesetzes zu rügen und die Durchführung eines ordentlichen Submissionsverfahrens zu verlangen. Ansonsten würde es den Vergabebehörden ohne Weiteres ermöglicht, in Anwendung der Dringlichkeitsklausel den mit der Schaffung der Submissionsgesetzgebung bezweckten Schutz aller Anbieterinnen und Anbieter, insbesondere deren Gleichbehandlung, ausser Kraft zu setzen, ohne dass es der unberücksichtigten Marktteilnehmerin möglich wäre, dieses Vorgehen in einem Rechtsmittelverfahren zu rügen und eine Korrektur zu erwirken.
Zum anderen gelangt die Vergabebehörde zum Schluss, dass die Beschwerdeführerinnen ohnehin nicht mehr Anbieterinnen sein könnten, hätten sie mit ihrem Verhalten doch gezeigt, dass sie weder willens noch in der Lage seien, die ausgeschriebenen Arbeiten vorbehaltlos und ohne Abstriche auszuführen. Damit spricht sie das Verhalten der Beschwerdeführerinnen in der Erfüllung des im August 2003 unterzeichneten Werkvertrages an, zu dessen Beurteilung das Kantonsgericht nicht zuständig ist. Relevant ist in formeller Hinsicht einzig, dass zur Beschwerde legitimiert ist, wer aufgrund seiner fachlichen Fähigkeiten einen Auftrag der betreffenden Art übernehmen und ein Interesse an der Ausführung desselben glaubhaft machen kann. Diese Voraussetzungen sind bei der eine Arbeitsgemeinschaft bildenden Beschwerdeführerinnen unbestrittenermassen erfüllt, weshalb auf die im Übrigen form- und fristgerecht erhobene Beschwerde vom 14. Juni 2004 eingetreten werden kann.
2.
a)
Wie vorstehend bereits dargelegt wurde, gelangt der Regierungsrat im vorliegenden Fall zunächst zum Schluss, dass aufgrund der einzig durch die Beschwerdeführerinnen verursachten zeitlichen Dringlichkeit der strittigen Arbeitsvergabe der in § 3 Abs. 4 lit. b BeG statuierte Tatbestand erfüllt gewesen sei, weshalb der Vergabebehörde grundsätzlich auch die Möglichkeit offen gestanden habe, die Vergabe ohne Beachtung des kantonalen Beschaffungsgesetzes durchzuführen. Mit Blick auf die im kantonalen Beschaffungsgesetz statuierten Voraussetzungen für die Anwendung des freihändigen Verfahrens habe sie sich aber zur Durchführung desselben entschieden, denn aufgrund der Auflösung des Werkvertrages mit den Beschwerdeführerinnen sei die Analogie zu dem in § 19 lit. d i.V.m. § 28 BeG statuierten Tatbestand des Widerrufs der Vergabe offensichtlich gewesen. Die Beschwerdeführerinnen halten in ihrer Beschwerde vom 14. Juni 2004 dagegen, dass es keinesfalls zulässig gewesen sei, gestützt auf § 19 BeG eine freihändige Vergabe der strittigen Arbeiten an die A. GmbH vorzunehmen.
b)
Das Kantonsgericht hat in seinem Einspracheentscheid vom 18. August 2004 bereits ausführlich dargelegt, dass ein Zuschlag gemäss § 28 BeG dann widerrufen werden kann, wenn einer der in § 8 BeG statuierten Verfahrensausschlussgründe vorliegt. Auch heute steht fest, dass es sich dabei ausschliesslich um allgemeine, nicht die Werkausführung betreffende Anforderungen an die Anbieterinnen und Anbieter, deren Verhalten im Submissionsverfahren sowie an die Vollständigkeit und Wahrhaftigkeit der einzureichenden Offerten, mithin um ausschliesslich vergabespezifische Umstände handelt. Ausschlusskriterien, welche sich beispielsweise auf die inhaltliche Qualität eines Vertragsangebotes beziehen, hat der Gesetzgeber dagegen nicht definiert. Vermag ein Angebot den Anforderungen der Vergabebehörde fachlich nicht zu genügen, wird die Offerentin somit nicht vom Submissionsverfahren ausgeschlossen, sondern deren Angebot beim Vergabeentscheid nicht berücksichtigt werden. Einzig ungenügende Sachkenntnis einer Offerentin im Sinne einer ursprünglich subjektiven Unmöglichkeit der Vertragserfüllung führt zum Ausschluss derselben (§ 8 lit. i BeG).
Vorliegend ist nun aber unbestritten, dass der am 17. Juni 2003 verfügte Zuschlag nicht aufgehoben worden war, weil ein Ausschlussgrund gemäss § 8 BeG vorgelegen hatte, sondern weil die Vergabebehörde zum Schluss gelangt war, dass die Beschwerdeführerinnen nicht mehr in der Lage seien, den im August 2003 abgeschlossenen Werkvertrag vereinbarungsgemäss zu erfüllen. Diese seitens der Vergabebehörde einseitig angenommene, nachträgliche subjektive Unmöglichkeit der Beschwerdeführerinnen zur Vertragserfüllung kann somit nicht als Widerrufsgrund im Sinne von § 19 lit. d BeG qualifiziert werden, weshalb die freihändige Vergabe an die A. GmbH auch nicht in analoger Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmung erfolgen konnte.
3.
a)
Die vorliegend strittige Vergabe steht im Zusammenhang mit der Sanierung und dem Ausbau der Kaserne Liestal, welche gemäss aktenkundiger Vorlage des Regierungsrates an den Landrat vom 20. März 2000 mit Kosten in der Höhe von CHF 39'080'000.-- verbunden waren. Bei Bauaufträgen mit einem solchen Gesamtauftragsvolumen untersteht jeder einzelne, damit verbundene Auftrag nicht dem kantonalen Beschaffungsrecht, sondern dem GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement; GPA) vom 15. April 1994. Einzig einzelne Bauaufträge, welche 20% des Gesamtwertes nicht überschreiten und deren Auftragsvolumen weniger als CHF 2'000'000.-- beträgt, können in Anwendung der Bagatellklausel von diesem Anwendungsbereich ausgenommen werden.
Wie der im Amtsblatt des Kantons Basel-Landschaft erfolgten Ausschreibung entnommen werden kann, hat die Vergabebehörde bei den vorliegend strittigen Arbeiten die Bagatellklausel nicht zur Anwendung gebracht, sondern das Submissionsverfahren dem GPA unterstellt. Damit ist die vorliegende Beschwerde vom 14. Juni 2004 in Anwendung dieses Staatsvertrages zu beurteilen, soweit er direkt anwendbare Bestimmungen enthält (vgl. Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, N 5).
b)
Bei der freihändigen Vergabe setzt sich die Beschaffungsstelle mit verschiedenen Anbieterinnen und Anbietern einzeln in Verbindung und fordert sie zur Abgabe eines Angebotes auf. Dabei kann sie frei wählen, welchen Anbieter sie zur Angebotseinreichung einladen will. In der Folge wird der Zuschlag direkt und ohne Ausschreibung erteilt. Dieses Vergabeverfahren kommt in erster Linie bei geringen Auftragswerten zur Anwendung sowie bei Beschaffungen, für welche eine öffentliche Ausschreibung oder die Einladung mehrerer Anbieterinnen und Anbieter zur Angebotseinreichung unzweckmässig wäre (Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, a.a.O., N 164).
Erreicht ein zu vergebender Auftrag die Schwellenwerte, wonach das offene oder zumindest das selektive Submissionsverfahren durchgeführt werden müsste, ist die Durchführung des freihändigen Verfahrens nur in den vom Gesetz, vorliegend vom GPA abschliessend aufgelisteten Fällen zulässig. So statuiert Art. XV Ziff. 1 lit. c GPA, dass die freihändige Vergabe zulässig sein kann, soweit dies erforderlich ist, wenn "…aus Gründen äusserster Dringlichkeit im Zusammenhang mit Ereignissen, die die Beschaffungsstelle nicht vorhersehen konnte, die Waren oder Dienstleistungen im offenen oder selektiven Verfahren nicht rechtzeitig beschafft werden könnten." Damit wird der Vergabebehörde beim Entscheid, wann sie in diesen Fällen das freihändige Verfahren zur Anwendung bringt, zwar ein erheblicher Ermessensspielraum eingeräumt. Der Ingress von Art. XV Abs. 1 GPA macht aber klar, dass dieser Ausnahmetatbestand beispielsweise nicht mit der Absicht angewendet werden darf, "…den grösstmöglichen Wettbewerb zu verhindern…", mithin nicht dazu missbraucht werden darf, den Auftrag direkt an einen bevorzugten Anbieter zu vergeben. Für die freihändige Vergabe und den damit verbundenen Ausschluss des freien Wettbewerbs müssen daher immer sachliche Gründe bestehen (vgl. Christoph Meyer, Freihändige Vergabe als Ausnahme von der Ausschreibungspflicht im öffentlichen Beschaffungsrecht in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2005, S. 718 sowie Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter Rechsteiner, a.a.O., N 187).
c)
Damit ein Auftrag gestützt auf Art. XV Abs. 1 lit. c GPA wegen Dringlichkeit freihändig vergeben werden darf, müssen letztendlich drei Voraussetzungen erfüllt sein: Erstens muss das zu vergebende Geschäft dringlich sein, zweitens muss die Dringlichkeit durch ein für die Vergabebehörde unvorhersehbares Ereignis herbeigeführt worden sein und drittens muss zwischen dem fraglichen Ereignis und der Dringlichkeit ein Kausalzusammenhang bestehen. Damit wird auch zum Ausdruck gebracht, dass die Dringlichkeit nicht von der Vergabebehörde verursacht werden bzw. nicht in ihrer Planung begründet sein durfte (vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf 2003, N 186, unter Hinweis auf ein Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Waadt vom 24. Januar 2001). Hat also die Vergabebehörde die eingetretene Verzögerung verschuldet oder nicht mit ausreichenden Mitteln abzuwenden versucht, so ist trotz Dringlichkeit ein ordentliches Submissionsverfahren durchzuführen. In Anlehnung an ein Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern kann aber festgehalten werden, dass durchaus Situationen denkbar sind, in denen das öffentliche Interesse an einer zeitverzugslosen Vergabe so gross ist, dass es nicht mehr ausschliesslich darauf ankommen kann, wer die Ursache für den entstandenen Verzug gesetzt hat, sofern die Zwangslage nicht mit der Absicht herbeigeführt wurde, den Wettbewerb auszuschliessen (vgl. das Urteil i.S. X. AG des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 6. Dezember 2002 in: Bernische Verwaltungsrechtsprechung 2003, S. 229 E. 3b). Ist das öffentliche Interesse an einer sofortigen Ausführung der Arbeiten unzweifelhaft grösser als der Anspruch potentieller Anbieterinnen und Anbieter auf gleichberechtigte Teilnahme an einem ordentlichen Vergabeverfahren, soll somit nicht jedes Mitverschulden der Vergabebehörde die Durchführung des freihändigen Verfahrens verunmöglichen.
4.
a)
Ausgehend von den eben erläuterten Grundsätzen ist deshalb in einem ersten Schritt zu beurteilen, ob die Vergabe der strittigen Arbeiten am 1. Juni 2004 in einem Masse dringlich war, welches die Durchführung des freihändigen Verfahrens zu rechtfertigen vermochte. Von zentraler Bedeutung ist dabei zum einen der Umstand, dass die Kaserne Liestal am 1. November 2004 dem Bund als Nutzer übergeben werden musste. Zu berücksichtigen ist zum anderen, dass die vorliegend strittigen Arbeiten ursprünglich am 1. März 2004 hätten aufgenommen und im Juni 2004, mithin wenige Tage nach der Erteilung des strittigen Zuschlages an die A. GmbH, abgeschlossen sein müssen. Ausgehend von diesen Fakten hat das Kantonsgericht bereits in seinem Einspracheentscheid vom 18. August 2004 festgehalten, dass im Falle weiterer Verzögerungen eine erhebliche Gefahr bestehe, dass "…das Gesamtprojekt 'Kaserne Liestal' nicht termingerecht fertiggestellt werden…" könne.
b)
An diesem Schluss ist auch heute festzuhalten. So zeigt das seitens der Vergabebehörde ins Recht gelegte Bauprogramm auf, dass der Abschluss der strittigen Arbeiten mit der Applizierung des Asphaltbelages auf dem Sportplatz per 4. Juni 2004 geplant gewesen war. Dem aktenkundigen, zwischen dem Hochbauamt und den Beschwerdeführerinnen im August 2003 abgeschlossenen Werkvertrag kann zwar entnommen werden, dass die Parteien den Abschluss der Arbeiten per Ende Juni 2004 terminiert hatten. S.B., Projektleiter der von der Vergabebehörde mit den Umbau- und Sanierungsarbeiten an der Kaserne Liestal betrauten Architektin, hält anlässlich der heutigen Befragung als Auskunftsperson diesbezüglich zudem ergänzend fest, dass die Beschwerdeführerinnen ihrerseits für die Arbeiten einen Zeitbedarf von rund 70 Tagen veranschlagt hätten. Die in Anbetracht des Bauprogrammes bzw. der werkvertraglichen Vereinbarung somit insgesamt vorhandene Zeitreserve sei aber notwendig gewesen, damit die Beschwerdeführerinnen allfällige Folgearbeiten zeitgerecht hätten ausführen können.
Wie das Kantonsgericht in seinem Einspracheentscheid vom 18. August 2004 bereits ausgeführt hat, ist für die Beurteilung der im Zeitpunkt der strittigen Vergabe bestehende Dringlichkeit im Weiteren essentiell, dass der Abschluss der strittigen Arbeiten gemäss Bauprogramm unabdingbare Voraussetzung für die Fortsetzung bzw. Anhandnahme zahlreicher weiterer Arbeiten war. Dabei handelte es sich teilweise um Arbeiten, deren Abschluss - wie beispielsweise die Möblierung des Dienstgebäudes oder das Anbringen des Sportplatzbelages - per Ende September 2004 terminiert gewesen war, womit das Bauprogramm zumindest in diesen Bereichen eine Verzögerung der strittigen Arbeiten von nur gerade maximal 30 Tagen zugelassen hatte. Die Tatsache, dass die A. GmbH die Arbeiten nach dem Abschluss des Werkvertrages am 3. Juni 2004 letztendlich zeitgerecht ausführen konnte, zeigt zwar auf, dass aufgrund der Gestaltung des Bauprogrammes die bis zum Vergabeentscheid vom 1. Juni 2004 eingetretene Verzögerung um drei Monate letztendlich aufgefangen werden konnte. Sowohl S.B. als auch M.F., Projektleiter des Hochbauamtes, halten heute aber unabhängig voneinander übereinstimmend fest, dass bei einer, mit der Durchführung eines ordentlichen Vergabeverfahrens verbundenen Verzögerung der strittigen Arbeiten um weitere zwei Monate, die Ablieferung der Kaserne Liestal an den Bund per 1. November 2004 nicht mehr hätte gewährleistet werden können. S.B. begründet dies insbesondere auch damit, dass bei den verfahrensgegenständlichen Arbeiten immer auch optimale Witterungsverhältnisse herrschen müssten, ansonsten schon alleine aus diesem Grund Verzögerungen zu erwarten seien. Damit muss in Anbetracht der ursprünglichen Bauplanung, der bereits eingetretenen Verzögerung und des Umstandes, dass der grösste Teil der eingeplanten Reserven bereits ausgeschöpft gewesen waren, im Zeitpunkt 1. Juni 2004 von der Dringlichkeit der strittigen Vergabe ausgegangen werden.
5.
a)
Als nächstes ist nun zu prüfen, welche Partei die nunmehr festgestellte Dringlichkeit verursacht hat, mithin ob dieser Umstand zumindest mehrheitlich durch die Vergabebehörde zu vertreten oder in deren Planung begründet ist. Bezüglich letzterer Frage kann - wie das Kantonsgericht sowohl in Ziffer 4 lit. b hievor als auch bereits im Einspracheentscheid vom 18. August 2004 in Ziffer 6 lit. a ausgeführt hat - festgehalten werden, dass im Hinblick auf eine termingerechte Übergabe der Kaserne Liestal an den Bund die zeitliche Gestaltung weder des Bauprogrammes noch des mit dem Zuschlag vom 17. Juni 2003 zugunsten der Beschwerdeführerinnen abgeschlossenen Submissionsverfahrens beanstandet werden kann. Zu diesem Schluss gelangen wohl auch die Beschwerdeführerinnen, begründen sie ihren an die Adresse der Vergabebehörde gerichteten Vorwurf, diese habe die zeitliche Dringlichkeit zu verantworten, doch ausschliesslich mit deren Verhalten nach der mit Schreiben vom 10. März 2004 erfolgten Abmahnung.
Somit konzentrieren sich die nachfolgenden Erwägungen auf die Beurteilung des seitens der Beschwerdeführerinnen erhobenen Vorwurfs, die zeitliche Dringlichkeit sei ausschliesslich Folge des nach dem Anbringen ihrer Ausführungsvorbehalte seitens der Vergabebehörde an den Tag gelegten Verhaltens. Zu diesem Zweck sind in der Folge die Ereignisse zunächst noch einmal chronologisch darzustellen.
b)
Aufgrund der Akten sowie der heute durchgeführten Befragungen steht zunächst fest, dass die von den Beschwerdeführerinnen zu bearbeitende Ortsbetondecke vom Vorunternehmer im Oktober 2003 fertig gestellt worden war. In der Folge fanden Ende Januar und anfangs Februar 2004 zwischen den Parteien Vorbereitungsgespräche statt. M.M., Filialleiter der Beschwerdeführerin 2, führt heute gegenüber dem Kantonsgericht diesbezüglich aus, dass die Beschwerdeführerinnen bereits im Rahmen dieser Gespräche Ende Januar 2004 die Aufnahme der Gefällsverhältnisse verlangt hätten. Ein entsprechender Auftrag an den Geometer sei seitens der Bauherrschaft dann aber erst nach der schriftlichen Abmahnung ergangen. Auch ohne Vorliegen dieser Messresultate hatten die Beschwerdeführerinnen in ihrer schriftlichen Abmahnung vom 10. März 2004 gegenüber der mit der Bauleitung beauftragten Architektin in grundsätzlicher Weise festgehalten, dass die Gefällsverhältnisse für die Betonoberfläche des HV-Platzes und des Sportplatzes nicht eingehalten worden seien. Das auf diese Weise zurückbleibende Wasser könne im Winter gefrieren und Belagserhebungen hervorrufen. Zudem könne aufsteigende Feuchtigkeit im Winter gefrieren und zu Unfällen führen. Im Weiteren weise die Deckenunterschicht bereits erhebliche Risse auf. Eine Haftung für neue Risse bzw. die Erweiterung der vorhandenen Risse durch die Mehrbelastung des aufgebrachten Belages und durch die dynamischen Lasten der Einbaugeräte werde deshalb abgelehnt. In der Folge fand zwischen den Parteien am 31. März 2004 ein Gespräch statt, welches in zwei Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 15. und 26. April 2004 mündete. Darin wurden der Bauherrschaft neue, vom Werkvertrag abweichende Offerten für die Reprofilierung sowie den Belagsaufbau des Sport- und des HV-Platzes unterbreitet.
Nachdem am 4. Mai 2004 erneut eine Besprechung stattgefunden hatte, hielt das Hochbauamt mit aktenkundigem Schreiben vom 7. Mai 2004 fest, dass die Bauherrschaft bereit sei, die Kosten für das Reprofilieren der "…gleichwohl bestehenden, absolut normalen Unebenheiten…" zu übernehmen. Den darüber liegenden Schichtaufbau dagegen hätten die Beschwerdeführerinnen gemäss Werkvertrag ohne Vorbehalt auszuführen und die Abmahnung sei deshalb vorbehaltlos zurückzuziehen. Auch die Kosten für eine allfällige Spriessung der Betondecke müssten zu Lasten der Beschwerdeführerinnen gehen. Einige dieser Vorschläge wurden von den Beschwerdeführerinnen im Antwortschreiben vom 12. Mai 2004 zwar akzeptiert. Damit die für das Werk nötige Garantie übernommen werden könne, müssten aber nach wie vor Änderungen im Bereich HV-Platz vorgeschlagen werden. Damit im Vergleich zum Werkvertrag keine Mehrkosten entstehen, sei dabei durchaus eine Pauschalisierung der Werkvertragssumme möglich. Nicht akzeptiert werden könne dagegen, dass die Kosten einer allfälligen Unterspriessung zu Lasten der ARGE D. gehen. Es sei den Beschwerdeführerinnen nie möglich gewesen, die Statik und das statische System der Decke zu kennen und zu verifizieren. Vielmehr müsse immer davon ausgegangen werden können, dass Belagseinbauten mit Vibrationsgeräten verdichtet werden dürften. Wenn der Einsatz solcher Geräte nicht möglich sei, dann müsse sie aus Qualitäts- und Ausführungsgründen auf jeden Fall auf einem neuen Aufbau bestehen, welcher vollumfänglich zu Lasten der Bauherrschaft gehe. Auf dieses Schreiben reagierte die Vergabebehörde am 1. Juni 2004 mit der Aufhebung des Vergabeentscheides vom 17. Juni 2003 und der freihändigen Vergabe der gesamten Arbeiten an die A. GmbH. Im Schreiben vom 4. Juni 2004 wurde der im August 2003 mit den Beschwerdeführerinnen unterzeichnete Werkvertrag schliesslich ausdrücklich aufgehoben. Darin führte das Hochbauamt aus, dass die in Folge der Abmahnung vom 10. März 2004 geführten Gespräche gezeigt hätten, dass die Beschwerdeführerinnen von Anfang an nicht in der Lage gewesen seien, die von ihnen am 10. April 2003 vorbehaltlos offerierten und vertraglich vereinbarten Arbeiten zu erbringen. Vielmehr seien Alternativen offeriert worden, welche zu massiven Mehrkosten geführt hätten, ohne dass damit die angebrachten Vorbehalte restlos beseitigt worden wären.
6.
a)
Wenn die Beschwerdeführerinnen vorliegend monieren, dass das Hochbauamt fast zwei Monate Zeit benötigt habe, um zu der mit Schreiben vom 10. März 2004 erfolgten Abmahnung Stellung zu nehmen, ist ihnen - wie auch im Einspracheentscheid vom 18. August 2004 geschehen - diesbezüglich zunächst entgegen zu halten, dass bereits am 31. März 2004 und anschliessend am 4. Mai 2004 am Ort der Werkvertragsausführung Gespräche stattgefunden hatten, bevor das Hochbauamt am 7. Mai 2004 zu den Vorbehalten der Beschwerdeführerinnen und den neuen Offerten schriftlich Stellung nahm. Zu Lasten der Beschwerdeführerinnen zu berücksichtigen ist auch, dass, obwohl - wie seitens von S.B. und M.F. heute übereinstimmend ausgeführt wird - die Beschwerdeführerinnen die Betondecke bereits ab Mitte Oktober 2003 hätten besichtigen können und Ende Januar 2004 erste Vorbehalte bezüglich des Gefälles angebracht worden waren, die Abmahnungserklärung erst nach dem per 1. März 2004 terminierten Arbeitsbeginn erfolgte, obwohl diese aktenkundigerweise auch ohne die verlangten Geometerdaten formuliert werden konnte. Eingehender zu prüfen ist dagegen der Vorwurf, aufgrund ihres vertragswidrigen Beharrens auf einem Widerruf der Abmahnung und der anschliessenden, aus nichtigem Anlass erfolgten Auflösung des Werkvertrages habe die Vergabebehörde die Dringlichkeit vollumfänglich selbst verschuldet. In diesem Zusammenhang ist, ausgehend vom aktenkundigen Sachverhalt, zunächst festzuhalten, dass die Bauherrschaft - entgegen der Behauptungen der Beschwerdeführerinnen - von diesen im Schreiben vom 7. Mai 2004 keinen vollumfänglichen Widerruf ihrer Abmahnungserklärung verlangt hatte. Im Gegenteil waren die im Zusammenhang mit den Gefällsverhältnissen angebrachten Vorbehalte der Beschwerdeführerinnen seitens des Hochbauamtes insoweit anerkannt worden waren, als sich dieses bereit erklärt hatte, die notwendigen Reprofilierungsarbeiten auf eigene Kosten ausführen zu lassen. Das Hochbauamt bestand einzig darauf, dass der nach der Korrektur der Gefällsverhältnisse vorzunehmende Schichtaufbau von den Beschwerdeführerinnen gemäss Werkvertrag und ohne Vorbehalt auszuführen sei.
Ausschlaggebend für die Vertragsauflösung war vielmehr der seitens der Beschwerdeführerinnen bis zuletzt aufrecht erhaltene Vorbehalt, dass sie die Haftung für das Auftreten von Rissen in der Deckenunterschicht, verursacht durch "…die Mehrbelastung des aufgebrachten Belages und die dynamischen Lasten der Einbaugeräte beim Belagseinbau…" ablehne. In ihrem Schreiben vom 12. Mai 2004 hatten die Beschwerdeführerinnen diesbezüglich ausgeführt, es müsse immer davon ausgegangen werden, dass Belagseinbauten mit Vibrationsgeräten verdichtet werden dürften. Ihnen selber sei es nie möglich gewesen, die "…Statik und das statische System der Decke zu kennen und zu verifizieren." Entsprechend müssten die Kosten für die Unterspriessung der Betondecke durch die Bauherrschaft übernommen werden. Wenn dies abgelehnt und somit ein Einbau mit Vibrationsgeräten verunmöglicht werde, so müssten die Beschwerdeführerinnen aus Qualitäts- und Ausführungsgründen auf einem neuen Aufbau bestehen, dessen Kosten vollumfänglich zu Lasten der Bauherrschaft gehe. Auch wenn die Beschwerdeführerinnen ihren Fokus gerade auch anlässlich der heutigen Parteiverhandlung auf die seitens der Bauherrschaft schon anfangs Mai 2004 eingestandene Problematik der Gefällsverhältnisse richten, ist die Ursache der Verzögerungen somit in erster Linie im Umstand zu sehen, dass aufgrund der Statik der von einem anderen Unternehmer vorgefertigten Ortsbetondecke zwischen den Vertragsparteien erhebliche Differenzen darüber bestanden hatten, welche Arbeiten für eine mängelfreie Werkvertragsausführung notwendig waren.
b)
Welcher der beiden von den Parteien vertretenen Standpunkte in dieser Frage richtig ist, kann und muss vorliegend nicht beurteilt werden. Es handelt sich dabei letztendlich um eine privatrechtliche, im Werkvertrag gründende Streitfrage, welche durch den Zivilrichter zu beurteilen sein wird. Für das Kantonsgericht ist einzig relevant, dass das Verschulden für die anfangs Juni 2004 erfolgte Werkvertragsauflösung keinesfalls ohne Weiteres ausschliesslich der Vergabebehörde angelastet werden kann. So zeigt der nach der Abmahnungserklärung vom 10. März 2004 zwischen den Parteien geführte Schriftenwechsel, dass zwar grundsätzlich von beiden Seiten auf eine Lösung hingearbeitet wurde. Es ist aber eine aktenkundige Tatsache, dass die Beschwerdeführerinnen im Rahmen dieser Gespräche offensichtlich nicht mehr bereit gewesen waren, die strittigen Arbeiten auch nur partiell in der von ihnen im April 2003 vorbehaltlos offerierten und in der Folge vertraglich vereinbarten Art und Weise zu erbringen bzw. die Garantie für eine werkvertragskonforme Ausführung des Werks zu übernehmen. Die Vergabebehörde dagegen hatte sich mit Schreiben vom 7. Mai 2004 bereit erklärt, die Ausbesserung der monierten Gefällsverhältnisse vornehmen zu lassen und die damit verbundenen Kosten zu tragen. Auch wenn es nicht dem Kantonsgericht obliegt, die Begründetheit des diesbezüglichen Vorwurfs zu prüfen, so erscheint es angesichts der vertraglichen Grundlagen doch nachvollziehbar, dass die Vergabebehörde von den Beschwerdeführerinnen nach der Durchführung dieser Reprofilierungsarbeiten die vorbehaltlose, werkvertragskonforme Vornahme des weiteren Schichtaufbaus verlangt hatte. In Ziffer 463.020 (Seite 23) war bezüglich der Belagsarbeiten auf Flachdächern nämlich unmissverständlich vereinbart worden, dass die "…Systemgarantie sowie die Dichtigkeit und Schwerbelastbarkeit (…) durch den Unternehmer zu garantieren resp. abzuklären…" seien und dies in den Einheitspreisen einzurechnen sei. In Ziffer IV.6.1 (Seite 4) hatten die Parteien zudem in allgemeiner Weise festgehalten, dass sich die Beschwerdeführerinnen vor Abgabe ihres Angebotes unter anderem über den Umfang und die Art der Ausführung sowie die Beschaffenheit der Baustelle zu informieren und in diesem Zusammenhang die Pflicht haben, in die Planungsunterlagen der Bauleitung Einsicht zu nehmen. Über auftretende Schwierigkeiten sei die Bauleitung sofort zu verständigen und allenfalls sei "…ein schriftlicher Vorbehalt anzubringen, spätere Vorbehalte könnten nicht mehr anerkannt werden." Trotz dieser werkvertraglichen Vereinbarung waren seitens der Beschwerdeführerinnen bezüglich der Belastbarkeit der zu bearbeitenden Flachdächer aber keine Vorbehalte gemacht worden. Damit bestehen seitens des Kantonsgerichts Zweifel an der Stichhaltigkeit des seitens der Beschwerdeführerinnen im Schreiben an das Hochbauamt vom 12. Mai 2004 gemachten Vorhalts, es sei ihnen nie möglich gewesen, die "…Statik und das statische Systems der Decke zu kennen und zu verifizieren…", weshalb die Kosten für die Unterspriessung der Ortsbetondecke oder aber eines ohne Vibrationsgeräte applizierbaren, teureren Belages durch die Vergabebehörde zu übernehmen seien. Auf jeden Fall ist der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen, die Vertragsauflösung sei aus nichtigen Gründen erfolgt, für das Kantonsgericht nicht nachvollziehbar.
Insgesamt muss in Anbetracht der vorstehenden Erwägungen festgehalten werden, dass die Verzögerung der strittigen Arbeiten und die damit verbundene Dringlichkeit der Vergabe derselben an eine neue Anbieterin angesichts der ursprünglich vorbehaltlosen Werkvertragsofferte der Beschwerdeführerinnen nicht nur unvorhersehbar waren, sondern auch zumindest nicht in erster Linie der Vergabebehörde bzw. der Bauherrschaft zum Vorwurf gemacht werden kann.
7.
Zusammenfassend steht somit fest, dass die Vornahme der strittigen freihändigen Vergabe - in Anbetracht der zu diesem Zeitpunkt im Vergleich zum ursprünglichen Bauprogramm bereits bestehenden Verzögerung um drei Monate und des Termins der Übergabe der Kaserne Liestal an den Bund - am 1. Juni 2004 als dringlich bezeichnet werden musste, die seitens der Beschwerdeführerinnen am 10. März 2004 erstmals schriftlich formulierte Abmahnung und die damit verbundene, in der Folge enstandene Verzögerung in Anbetracht der vorbehaltlosen Offerte für die Vergabebehörde unvorhersehbar waren und die Dringlichkeit zumindest nicht überwiegend von der Vergabebehörde verursacht wurde. Ausgehend von Art. XV Ziff. 1 lit. c GPA hat der Regierungsrat die strittigen Arbeiten somit zulässigerweise im freihändigen Verfahren der A. GmbH zugeschlagen, weshalb die Beschwerde vom 14. Juni 2004 abzuweisen ist.
Abschliessend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass das von einer Vergabebehörde gestützt auf den Werkvertrag bzw. das Werkvertragsrecht privatautonom ausgeübte Rücktrittsrecht nicht nach einem Widerruf des ursprünglichen Zuschlages verlangt. Der Zuschlag stellt letztendlich den nach Aussen erkennbaren Abschluss des submissionsrechtlich geregelten Willensbildungsprozesses der Vergabebehörde dar, bindet diese aber nur insofern, als der Werkvertrag - sofern ein solcher effektiv abgeschlossen werden soll - mit der Zuschlagsempfängerin eingegangen werden muss (vgl. BGE 129 I 416 E. 3.4). Wenn die Zuschlagsverfügung die Vergabebehörde aber nicht zum Vertragsschluss verpflichtet, umso weniger verlangt die nachträgliche Auflösung des mit der Zuschlagsadressatin abgeschlossenen Werkvertrages nach einer Aufhebung oder - wie vorliegend erfolgt - einem Widerruf der Zuschlagsverfügung. Als auf den Abschluss des Vertrages ausgerichtete, in Verfügungsform gekleidete Willensäusserung fällt sie mit der nachträglichen Auflösung desselben vielmehr ohne Weiteres dahin.
KGE VV vom 1.6.2005 i.S. ARGE D. (810 04 210/SOA)