bl_gerichte · 430 23 144 · 2023-12-13 · de

Vorsorgliche Massnahmen/Missbrauch relativer Marktmacht

Basel-Land Kantonsgericht Abteilung Zivilrecht 13.12.2023 430 23 144
Bâle-Campagne Kantonsgericht Abteilung Zivilrecht 13.12.2023 430 23 144
Basilea Campagna Kantonsgericht Abteilung Zivilrecht 13.12.2023 430 23 144

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 13. Dezember 2023 (430 23 144)
Zivilprozessrecht/Kartellrecht
Anforderungen an die Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit von Rechtsbegehren (Art. 84 i.V.m. 221 Abs. 1 lit. b ZPO; E. 2.2 f.); vorläufige Vollstreckung eines kartellrechtlichen Beseitigungs- bzw. Kontrahierungsanspruchs wegen Missbrauchs relativer Marktmacht nach Art. 4 Abs. 2
bis
i.V.m. Art. 7 und Art. 12 Abs. 1 lit. a Kartellgesetz (KG) im vorsorglichen Massnahmeverfahren gemäss Art. 261 ff. ZPO (E. 7.1 ff.); Anforderungen an das Glaubhaftmachen nicht leicht wiedergutzumachender Nachteile (drohende Zahlungsunfähigkeit; E. 6.5)
Besetzung
Präsident Roland Hofmann; Gerichtsschreiber Rageth Clavadetscher
Parteien
A. ____ GmbH
, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Daniel Emch, und/oder Rechtsanwältin Corinne Wüthrich-Harte, Kellerhals Carrard KIG, Effingerstrasse 1, Postfach 6916, 3001 Bern,
Gesuchsklägerin
gegen
B. ____ GmbH
, vertreten durch Advokat Dr. Reto Vonzun, und Advokat Dr. Markus Frick, Walder Wyss AG, Aeschenvorstadt 48, Postfach 633, 4010 Basel,
Gesuchsbeklagte
Gegenstand
Vorsorgliche Massnahmen/Missbrauch relativer Marktmacht
A.
Mit einem gegen die B. ____ GmbH mit Sitz in DE-XXXXX V. ____ (Gesuchsbeklagte), vertreten durch Advokat Dr. Reto Vonzun und Advokat Dr. Markus Frick, gerichteten Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gelangte die A. ____ GmbH (Gesuchsklägerin), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Daniel Emch, und Rechtsanwältin Corinne Wüthrich-Harte, am 8. Juni 2023 an das Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, (Kantonsgericht) und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Gesuchsbeklagte sei unter Androhung der Straffolgen nach Art. 292 StGB im Unterlassungsfall vorsorglich zu verurteilen, die Gesuchsklägerin auf deren jeweiligen Abruf bis einschliesslich 31. März 2025 mit Waren aus dem jeweiligen Sortiment der Gesuchsbeklagten, insbesondere den im Zeitpunkt des jeweiligen Abrufs über den unter der Domain B.____.de erreichbaren Webauftritt der Gesuchsbeklagten angebotenen Waren, zu den folgenden Konditionen zu beliefern:
•
in Stückzahl gemäss Abruf,
•
ab Werk an den jeweiligen Standorten der Gesuchsbeklagten in Deutschland, auf Paletten für den Lkw-Transport vorbereitet,
•
unter digitaler Zurverfügungstellung der im Warenwirtschaftssystem der Gesuchsbeklagten zu dem/den bestellten Artikel/n hinterlegten Artikeldaten, Produktbeschreibungen, Produktfotos und
•
zu Partnerpreisen, d.h. zu den Preisen der Partner der Gesuchsbeklagten (insbesondere C. ____ S.A.R.L., und D. ____GmbH), zur Zahlung fällig binnen 60 Tagen nach Lieferung der Gesuchsbeklagten und Zugang einer ordnungsgemässen Rechnung der Gesuchsbeklagten bei der Gesuchsklägerin.
2. Eventualiter sei die Gesuchsbeklagte unter Androhung der Straffolgen nach Art. 292 StGB im Unterlassungsfall vorsorglich zu verurteilen, die Gesuchsklägerin auf deren jeweiligen Abruf bis einschliesslich 31. März 2025 mit Waren aus dem jeweiligen Sortiment der Gesuchsbeklagten, insbesondere den im Zeitpunkt des jeweiligen Abrufs über den unter der Domain B. ____.de erreichbaren Webauftritt der Gesuchsbeklagten angebotenen Waren, zu den bisherigen Partnerkonditionen zu beliefern.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt.) zulasten der Gesuchsbeklagten; eventualiter seien die Kosten des Massnahmenverfahrens zu den Kosten des Klageverfahrens zu schlagen.»
Zur Begründung führte die Gesuchsklägerin im Wesentlichen an, sie führe ein Versandhandelsunternehmen, welches seit 27 Jahren die sogenannten B.____-Produkte als einzige Distributorin in der Schweiz vertreibe. Im Jahr 2022 habe sie, im Verhältnis zu ihrem Gesamtumsatz, einen Warenanteil von rund 90% von der Gesuchsbeklagten bezogen. Der Geschäftsführer und Mehrheitsbeteiligte der Gesuchsklägerin, E. ____, sei der Bruder des Geschäftsführers der Gesuchsbeklagten, F. ____. Letztere vertreibe die B. ____-Produkte in Deutschland. Die Zusammenarbeit der Parteien sei historisch gewachsen und sehr eng. So beziehe die Gesuchsklägerin nicht nur Waren von der Gesuchsbeklagten, sondern auch zahlreiche wichtige Dienstleistungen. Die Gesuchsbeklagte vereine an ihrem Stammsitz in V. ____ unter anderem eine hauseigene Werbeagentur (D. ____ GmbH, nach Erwerb der diversen Logistikzentren in Norddeutschland durch die Gesuchsbeklagte heute in W. ____ ansässig), eine Importfirma (G. ____) und eine Softwarefirma (H. ____ Systemprogrammierung, heute in X. ____ ansässig), womit fast alle Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb der B. ____-Produkte durch mit F. ____ verbundene Unternehmen erbracht würden. Die Gesuchsbeklagte beliefere die Gesuchsklägerin zu besonderen Einkaufsbedingungen (sog. «Partnerstatus»). Diese würden sich aus einer Fülle von unterschiedlichen Leistungen und bevorzugten Einkaufspreisen, sog. «Partnerpreisen», zusammensetzen. Aus diesem Grund verfüge die Gesuchsklägerin - historisch bedingt - beispielsweise über keine eigene Einkaufsabteilung und lediglich geringe Lagerkapazitäten, da sie sämtliche Artikel der Gesuchsbeklagten jeweils «just-in-time» in den benötigten Mengen geliefert erhalte. Faktisch sei das Geschäft der Gesuchsklägerin fast wie jenes einer Tochtergesellschaft der Gesuchsklägerin (recte: Gesuchsbeklagten) aufgebaut mit dem Unterschied, dass die Gesuchsklägerin nicht von der Gesuchsbeklagten oder deren Geschäftsführer kontrolliert werde. Nach Jahren der intakten Zusammenarbeit sei das Verhältnis der Parteien und insbesondere deren Geschäftsführer mittlerweile zerrüttet. F. ____ bereite laut eigener Ankündigung derzeit eine neue Online-Plattform namens «I. ____» vor. Er beabsichtige, über diese Plattform selbst in den Schweizer Markt einzutreten. Weiter habe er die Zusammenarbeit der Gesuchsbeklagten zulasten der Gesuchsklägerin durch eine Reihe von Schikane- und Behinderungsmassnahmen zunehmend erschwert. Am 22. März 2023 habe die Gesuchsbeklagte zudem die bisherigen besonderen Geschäftsbedingungen zwischen der Gesuchsklägerin und der Gesuchsbeklagten per 30. September 2023 gekündigt. Die Gesuchsklägerin wehre sich nicht dagegen, dass ihre Zusammenarbeit mit der Gesuchsbeklagten eines Tages enden werde. Sie sei aber innerhalb der von der Gesuchsbeklagten angesetzten Kündigungsfrist von sechs Monaten nicht in der Lage, sich in einer Weise neu zu organisieren, die ihr unternehmerisches Überleben sichere. Es drohe der Konkurs der Gesuchsklägerin und es bestehe der Verdacht, dass es das eigentliche Ziel der Gesuchsbeklagten bzw. ihres Geschäftsführers sei, der Gesuchsklägerin existentiellen Schaden zuzufügen. Zwischen der Gesuchsklägerin und der Gesuchsbeklagten bestehe ein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der kartellrechtlichen Bestimmungen über die relative Marktmacht. Daraus folge, dass die (relativ marktmächtige) Gesuchsbeklagte ihre Marktmacht nicht missbrauchen dürfe, indem sie die Gesuchsklägerin im Wettbewerb behindere oder diese ausbeute. Indem die Gesuchsbeklagte den langjährigen Partnerstatus mit einer Frist von nur sechs Monaten kündige, behindere sie die Gesuchsklägerin erheblich in der Ausübung des Wettbewerbs. Diese Behinderung sei nicht durch sachliche Gründe bzw. sog. «legitimate business reasons» gerechtfertigt und damit missbräuchlich. Die Gesuchsbeklagte handle deshalb kartellrechtswidrig. Mit dem Gesuch vom 8. Juni 2023 gehe es darum, der Gesuchsklägerin mittels einstweiligen Rechtsschutzes genügend Zeit zu verschaffen, um die notwendigen Ressourcen beschaffen zu können und ihr Geschäft so umzugestalten, dass sie nicht mehr von der Gesuchsbeklagten abhängig sei. Die Gesuchsklägerin bedürfe hierzu mindestens einer Umstellungsfrist von zwei Jahren, was zu einer Verlängerung der von der Gesuchsbeklagten gesetzten Kündigungsfrist um 18 Monaten führe. Da die Kündigung der Partnerkonditionen die Gesuchsklägerin existenziell bedrohe und der drohende Schaden aufgrund der kurzen Kündigungsfrist nicht im Rahmen eines Hauptverfahrens abgewendet werden könne, würden vorsorgliche Massnahmen beantragt. Die Kündigung der Partnerpreise und Partnerkonditionen führe zu einem erheblichen Preisanstieg und dem Wegfall zahlreicher, bisher durch die Gesuchsbeklagte erbrachter Leistungen. Ohne angemessene Übergangsfrist würde die Gesuchsklägerin Konkurs gehen, womit ihr ohne den Erlass vorsorglicher Massnahmen erhebliche Nachteile drohten. Der Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnahmen komme besondere zeitliche Dringlichkeit zu, da die Gesuchsklägerin ohne schnelle richterliche Hilfe bereits vor dem voraussichtlichen Abschluss eines ordentlichen Verfahrens Konkurs gehen würde. Die Massnahme sei geeignet und erforderlich, um die Existenz und damit die Wettbewerbsfähigkeit der Gesuchsklägerin zu schützen. Die Gesuchsbeklagte erleide keinen direkten Schaden, wenn die Konditionen, die während den letzten 27 Jahren gegolten hätten, weiterhin für eine beschränkte Zeit aufrechterhalten blieben. Die Anordnung der beantragten vorsorglichen Massnahmen sei somit zumutbar. Sämtliche Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen seien somit erfüllt, was zur Gutheissung des betreffenden Gesuchs vom 8. Juni 2023 unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Gesuchsbeklagten führen müsse.
B.
Die Gesuchsbeklagte reichte am 17. August 2023 ihre Gesuchsantwort ein und beantragte, es sei auf das Gesuch vom 8. Juni 2023 nicht einzutreten, eventualiter sei dieses abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von E. ____, eventualiter unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsklägerin. Zur Begründung liess sie zusammengefasst ausführen, sie als Herstellerin und Lieferantin zahlreicher Eigenmarkenprodukte und die Gesuchsklägerin als ihre schweizerische Distributorin würden bereits seit 2019 Verhandlungen über die Beendigung der zwischen ihnen bestehenden vertraglichen Vertriebsverhältnisse führen. Grund dafür seien die unterschiedlichen Vorstellungen über die künftige Ausgestaltung ihrer partnerschaftlichen Beziehung. Die Gesuchsklägerin habe seit 27 Jahren von vorteilhaften Partnerkonditionen profitiert, welche im Wesentlichen bloss die Einkaufs-, Lager- und Importkosten und die weiteren Aufwände der Gesuchsbeklagten decken würden, obwohl für die Gesuchsbeklagte seit vielen Jahren aus der Geschäftsbeziehung keinerlei relevante Synergieeffekte mehr resultieren würden. Vor dem genannten Hintergrund seien die Partnerkonditionen, deren Weitergeltung die Gesuchsklägerin erzwingen möchte, bereits am 30. September 2020 erstmals gekündigt worden. Die Parteien hätten sich in der Folge allerdings auf die Weitergeltung der Partnerkonditionen unter der Voraussetzung der Bezahlung einer Servicepauschale und im Rahmen einer Kündigungsfrist von sechs Monaten verständigen können. Nachdem sich während eines Gesprächs der Geschäftsführer der Parteien am 10. Februar 2023 herausgestellt habe, dass die Verhandlungen über eine weitere partnerschaftliche Zusammenarbeit zwischen ihnen scheitern würden, sei die Kündigung der Partnerkonditionen vom 8. März 2023 nichts als die logische Konsequenz der langjährigen Trennungsverhandlungen. Die Gesuchsklägerin, die sich während ca. vier Jahren auf eine bevorstehende Trennung hätte vorbereiten können, versuche nun, die Folgen ihrer eigenen Versäumnisse und fehlerhaften Geschäftsentscheide der vergangenen Jahre mittels des vorliegenden Gesuchs auf die Gesuchsbeklagte abzuwälzen. Doch dafür bestehe keine Rechtsgrundlage. Es bestehe kein Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Parteien, beziehe die Gesuchsklägerin doch bereits heute einen erheblichen Teil, je nach Bezugsgrösse (Gesamtsortiment der Gesuchsbeklagten oder Bezugsmenge bei der Gesuchsbeklagten), 25% bzw. 44% ihres Sortiments bei anderen Lieferanten. Sie habe ihr Sortiment bereits ausreichend diversifiziert, um nicht von den Lieferungen der Gesuchsbeklagten abhängig zu sein. Zudem könne sie die Geschäftsbeziehung zu anderen Lieferanten innert der sechsmonatigen Frist problemlos auf- oder ausbauen. Ihre Lager- und Personalkapazitäten müsse die Gesuchsklägerin nicht wie dargestellt ausbauen. Auf weitere Serviceleistungen der Gesuchsbeklagten sei sie sodann schon seit Jahren nicht mehr angewiesen. Hinzu komme schliesslich, dass die Gesuchsbeklagte durchaus auch nach dem 1. Oktober 2023 (also nach Ablauf der Kündigungsfrist) bereit sei, die Gesuchsklägerin zu marktüblichen Konditionen mit ihren Produkten zu beliefern. Die Möglichkeit zur Verhandlung vorteilhafter Preise habe die Gesuchsklägerin in eigener Verantwortung nicht wahrgenommen. Zudem wären allfällige Abhängigkeiten der Gesuchsklägerin selbstverschuldet, zumal sie als selbständiges Unternehmen für ihre Geschäftsentscheidungen die volle Verantwortung trage. Der Gesuchsklägerin hätten sodann knapp vier Jahre Zeit zur Verfügung gestanden, um sich auf das Ende der Partnerkonditionen vorzubereiten und alternative Lieferanten zu suchen, nötigenfalls Lagerkapazitäten auszubauen oder diese zumindest während der Dauer der Trennungsverhandlungen nicht abzubauen, personelle Ressourcen zu erweitern, ihre Endverbraucherpreise anzuheben sowie alle weiteren Vorkehrungen zu treffen. Dass es keine alternativen Lieferanten geben würde, welche die Gesuchsklägerin mit ihrem gesamten bislang vertriebenen Sortiment beliefern könnten, ist von der Gesuchsklägerin nicht belegt, unzutreffend und werde infolgedessen von der Gesuchsbeklagten bestritten. Im Weiteren habe die Gesuchsklägerin am 20. September 2020 einer Kündigungsfrist von 6 Monaten ausdrücklich zugestimmt. Mit der nunmehr ausgesprochenen Kündigung sei auch keine Behinderung oder Ausbeutung der Gesuchsklägerin verbunden. Entgegen den Behauptungen der Gesuchsklägerin müsse sich diese auch nicht von der Händlerin zur Herstellerin und Lieferantin, wie die Gesuchsbeklagte eine sei, umfunktionieren. Dass sie bei der Wahl ihrer eigenen Lieferanten wegen eines Fremdbezugsverbots bislang nicht frei gewesen sein soll, werde von der Gesuchsbeklagten bestritten. Diese habe der Gesuchsklägerin einzig untersagt, direkt bei den Lieferanten der Gesuchsbeklagten selber zu bestellen. Ohne jeglichen Beleg behaupte die Gesuchsklägerin schliesslich, dass weiteren Partnern der Gesuchsbeklagten, z.B. der C. ____ S.A.R.L. und der D. ____ GmbH, dieselben Partnerkonditionen gewährt würden wie der Gesuchsklägerin. Diese Behauptung sei falsch und werde bestritten. Die D. ____ GmbH beziehe keine Waren von der Gesuchsbeklagten und die Geschäftsbeziehung zur C. ____ S.A.R.L. und anderen Partnern unterliege anderen Konditionen; insbesondere würden diese aufgrund höherer Wertschöpfung keine Servicepauschale bezahlen. Die von der Gesuchsklägerin behauptete unternehmensbedingte und mangelbedingte Abhängigkeit werde ebenso bestritten. Gleiches gelte für die behauptete, indessen ebenso wenig glaubhaft gemachte Existenzbedrohung der Gesuchsklägerin durch die erfolgte Kündigung. In rechtlicher Hinsicht macht die Gesuchsbeklagte geltend, dass die Rechtsbegehren der Gesuchsklägerin bezüglich geltender Partnerpreise unbestimmt formuliert seien, weshalb auf das Gesuch nicht eingetreten werden könne. Sodann seien die Rechtsbegehren auch überschiessend gestellt, weil etwas Anderes verlangt werde, als zwischen den Vertragsparteien gelebt worden sei. Dies betreffe die Modalitäten «Stückzahl gemäss Abruf», die Zurverfügungstellung der im Warenwirtschaftssystem hinterlegten Daten sowie eine Belieferung zu Partnerpreisen, die binnen 60 Tagen zur Zahlung fällig seien. Im Weiteren seien auch die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen nicht erfüllt, weshalb das Gesuch vom 8. Juni 2023 abzuweisen sei. Hinsichtlich der Kostenverteilung beantragt die Gesuchsbeklagte gestützt auf Art. 108 ZPO, dass die Prozesskosten nicht der Gesuchsklägerin, sondern dem Geschäftsführer mit Einzelzeichnungsbefugnis der Gesuchsklägerin, E. ____, auferlegt werden. Das Gesuch verschweige verschiedene zentrale rechtserhebliche Tatsachen, insbesondere den Umstand, dass die Gesuchsklägerin bereits heute einen erheblichen Teil ihres Sortiments mit anderen Lieferanten abdecke. E. ____ habe von vornherein um die Aussichtslosigkeit des Gesuchs gewusst. Die Gesuchsklägerin beantrage zudem in treuwidriger Weise eine gerichtliche Weiterbelieferungsverpflichtung, obwohl sie sich seit Monaten weigere, mit der Gesuchsbeklagten über künftig anzuwendende Partnerkonditionen zu verhandeln Die anfallenden Prozesskosten seien daher unnötig. Würden die Kosten nun der Gesuchsklägerin auferlegt, müsste der Minderheitsgesellschafter F. ____, der über 48% des Stammkapitals der Gesuchsklägerin, aber über keinerlei Einfluss auf deren Geschäftstätigkeit oder die Einreichung des vorliegenden Gesuchs verfüge, einen erheblichen Teil der Prozesskosten selbst tragen oder müsste diesen in einem aufwändigen Schadenersatzprozess zurückfordern. Eventualiter wären die Prozesskosten durch die Gesuchsklägerin als unterliegende Partei zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
C.
Mit Verfügung vom 25. August 2023 stellte das Kantonsgericht den Parteien in Aussicht, dass diese ohne ihren anderslautenden Gegenbericht innert bestimmter Frist zu einer Instruktionsverhandlung vorgeladen würden, wobei diese Instruktionsverhandlung ausschliesslich der freien Erörterung des Streitgegenstandes sowie dem Versuch einer Einigung dienen sollte. In ihren Eingaben vom 1. und 4. September 2023 teilten die Parteien ihr grundsätzliches Einverständnis für eine Vergleichsverhandlung. Weil die Verhandlungsagenda des Kantonsgerichts die Terminierung einer solchen Verhandlung allerdings frühestens auf die letzte Oktoberwoche oder die erste Novemberhälfte a.c. zuliess, wurden die Gesuchsbeklagte mit Verfügung vom 6. September 2023 angefragt, ob sie zur Güte trotz der per Ende September a.c. ausgesprochenen Kündigung unpräjudiziell bereit wäre, bis zur Instruktionsverhandlung Warenbestellungen der Gesuchsklägerin zu den bisherigen geltenden sog. Partnerkonditionen weiterzubeliefern. Die Gesuchsbeklagte war zwar mit diesem Vorschlag nicht einverstanden, unterbreitete der Gesuchsklägerin indessen aussergerichtlich andere Lieferungskonditionen. Nach mehrmaligem Korrespondenzwechsel einigten sich die Parteien schliesslich auf bestimmte Lieferkonditionen und -modalitäten (sog. Übergangskonditionen), welche längstens bis Ende November 2023 bzw. bis zur allfälligen früheren Instruktionsverhandlung gelten sollten. Die Instruktionsverhandlung fand sodann am 10. November 2023 statt, wobei unter den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte.
D.
Im Hinblick auf ein allfälliges Scheitern der Vergleichsverhandlung und damit kein weiterer Zeitverlust resultiere, ersuchte die Gesuchsklägerin bereits mit Eingabe vom 6. Oktober 2023 um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels. Diesem Antrag wurde mit Verfügung vom 12. Oktober 2023 entsprochen.
E.
In ihrer Replik vom 3. November 2023 schränkte die Gesuchsklägerin ihre Rechtsbegehren (Ziffer 1, vierter Spiegelstrich) insofern ein, als nicht mehr Lieferung zu Partnerpreisen «…
zur Zahlung fällig binnen 60 Tagen nach Lieferung…»
, sondern «…
zur Zahlung fällig binnen 30 Tagen nach Lieferung …»
beantragt wurde. Im Übrigen hielt sie an den Begehren gemäss Gesuch vom 8. Juni 2023 fest. Ebenso hielt sie an ihren mit Gesuch vom 8. Juni 2023 aufgestellten Tatsachenbehauptungen fest. Gleichzeitig bestritt sie die gegenteiligen Ausführungen der Gesuchsbeklagten in deren Gesuchsantwort vom 17. August 2023. Im Einzelnen führte sie zusammengefasst aus, entgegen der Gesuchsbeklagten sei für die Beurteilung der sortimentsbezogenen Abhängigkeit nicht auf die Anzahl der bestellten bzw. verkauften Artikel abzustellen. Vielmehr sei eine umsatzbasierte Betrachtungsweise vorzunehmen. Nach dieser bestelle die Gesuchsklägerin 88% ihres Einkaufsvolumens bei der Gesuchsbeklagten. Bei den Produkten der Gesuchsklägerin handle es sich zwar teilweise nicht um Must-ln-Stock-Produkte. Die sortimentsbedingte Abhängigkeit ergebe sich jedoch nicht aus einzelnen Produkten und Marken, sondern daraus, dass bisher ein gesamtes Sortiment und Dienstleistungen von der Gesuchsbeklagten bezogen worden seien. Das Sortiment als Ganzes sei in der Schweiz sehr wohl bekannt und die Gesuchsklägerin habe sich gemäss der langjährigen Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien auf dieses Sortiment, die Marken und den Namen B. ____ ausgerichtet. Ein Durchschnittskonsument bringe die Gesuchsklägerin in der Schweiz mit dem B. ____-Sortiment und den B. ____-Produktmarken durchaus in Verbindung. Der Umfang des Angebots der Gesuchsklägerin, die schnelle Belieferung aus der Schweiz (und nicht aus China), die Mitlieferung deutscher Anleitungen und Konformitätserklärungen seien einzigartig und in dieser Form nicht rasch substituierbar. Weiter habe sie aufgrund der Just-in-time-Belieferung durch die Gesuchsbeklagte auf grössere Lagerkapazitäten verzichtet. Aufgrund der zahlreichen bei der Gesuchsbeklagten bezogenen Dienstleistungen verfüge sie auch nicht über eine eigene Einkaufsabteilung bzw. das nun benötigte Personal. Die Erschliessung neuer Lieferantenkanäle sei innert der sechsmonatigen Kündigungsfrist ausgeschlossen. Ein früheres Tätigwerden in diese Richtung sei ihr wegen des bestehenden faktischen Fremdbezugsverbots verwehrt gewesen. Dieses sei dahingehend ausgestaltet gewesen, dass Partnerkonditionen nur bei exklusivem Einkauf über die Einkaufsgesellschaft der Gesuchsbeklagten, der G. ____ GmbH, gegolten hätten. Habe die Gesuchsklägerin Waren bei anderen Lieferanten bezogen, sei ihr durch die Gesuchsbeklagte mit drastischen Sanktionen gedroht worden, womit Strafzahlungen in Form von höheren Einkaufsprovisionen gemeint gewesen seien. Keine Strafzahlungen hätten ihr einzig gedroht, wenn sie schweizspezifische Artikel besorgt habe, d.h. solche, die aus technischen Gründen nur in der Schweiz hätten verwendet werden können (Adapter, bestimmte Kabel) oder Artikel mit Schweiz-Motiven. Im Weiteren treffe es auch nicht zu, dass die Gesuchsklägerin einer Kündigungsfrist von sechs Monaten für die Partnerkonditionen zugestimmt habe (weder ausdrücklich noch konkludent). Eine Kündigungsfrist sei nur für die Servicepauschale vereinbart worden. Sie sollte gerade nicht auch für die Partnerkonditionen gelten. Dies werde durch die Struktur (Abschnitt "Servicepauschale") und den Wortlaut der Vereinbarung. "Die Servicepauschale ... ist kündbar") belegt. Auch der Zweck und der historische Hintergrund der Servicepauschale würden dafürsprechen: Die Servicepauschale sollte eine vorübergehende Lösung (Kompromiss) zwischen den Parteien darstellen und zusätzliche Leistungen der Gesuchsbeklagten in der Form einer «bessere[n] und schnellere[n] Belieferung» (vgl. Präambel) abdecken. Grund für die Aufnahme der sechsmonatigen Kündigungsfrist sei gewesen, dass die Gesuchsklägerin die Möglichkeit haben wollte, die Servicepauschale zu kündigen, wenn die Gesuchsbeklagte diese Leistungen nicht erbringen sollte. Dies insbesondere, da es sich bei EUR 800'000.00 um einen erheblichen Betrag handle. Die unternehmensbedingte Abhängigkeit der Gesuchsklägerin werde auch dadurch bestätigt, dass sie gezwungen gewesen sei, die Vereinbarung für Übergangskonditionen der Gesuchsbeklagten am 3. Oktober 2023 zu unterzeichnen, obwohl diese massive Preiserhöhungen (35% bei Aktionsartikeln und 40% bei regulären Artikeln) vorgesehen habe. Die Gesuchsklägerin habe sich die Preise und die weiteren Übergangskonditionen von der Gesuchsbeklagten diktieren lassen müssen. Eine Überwälzung dieser Preiserhöhungen auf die Endkunden sei demgegenüber ausgeschlossen. Für Tiefpreisprodukte aus Asien würde ein zu hoher Preis resultieren, was umso mehr gelte, als die Gesuchsklägerin den Markteintritt der Gesuchsbeklagten in den Schweizer Markt befürchten müsse. Im Weiteren werde bestritten, dass alternative Lieferanten einfach zu erschliessen seien. Es gebe nach den Abklärungen der Gesuchsklägerin keinen Importeur oder anderen Lieferanten, der alle Produkte anbieten würde, die die Gesuchsklägerin im Sortiment habe. Dass es keinen solchen Lieferanten gebe, sei eine negative Tatsache und könne folglich nicht bewiesen werden. Dass es äusserst unwahrscheinlich sei, ein vergleichbares Sortiment mit über 16'000 Produkten von einem einzigen neuen Lieferanten zu beziehen, folge aber aus gesundem Menschenverstand. Anders als die Gesuchsbeklagte argumentiere, könne die Gesuchsklägerin sich für ihr Sortiment beispielsweise nicht über online J. ____-Grosshandelsmarktplätze oder andere Anbieter versorgen. Der Einkauf bei Herstellern in Asien sei insbesondere wegen der Verlässlichkeit sowie der Verfügbarkeit und Lieferbarkeit der Produkte erforderlich. Weiter gebe es auch zahlreiche Lieferanten, welche die Auslieferung in die Schweiz ablehnen und auf einen in Deutschland ansässigen Abnehmer bestehen würden. Die von der Gesuchsbeklagten genannten Grosshandelsmarktplätze würden keine Lieferung der Ware und keine Lieferfristen garantieren, sondern lediglich Angebote von einer Vielzahl von Lieferanten, die dem Marktplatz angeschlossen seien, vermitteln. Dem prozessrechtlichen Einwand der Gesuchsbeklagten betreffend Unbestimmtheit der Rechtsbegehren entgegnete die Gesuchsklägerin, es sei hinreichend klar, was mit den anbegehrten «Partnerpreisen» gemeint sei. Die Parteien würden seit 27 Jahren von Partnerkonditionen sprechen. Verlange die Gesuchsklägerin Partnerkonditionen, wolle sie zu denselben Konditionen wie sie vor der Kündigung der Partnerschaft vereinbart gewesen seien, beliefert werden. Im Ergebnis gehe es um eine Verlängerung der Kündigungsfrist. Selbst wenn die Konditionen nicht verschriftlicht worden seien, sei für beide Parteien bestimmbar, wie das über viele Jahre gelebte Geschäftsmodell weitergeführt würde. Die Gesuchsbeklagte habe ihre Waren denn auch (abgesehen von einigen Schikanen) bis Ende September 2023 zu diesen Konditionen weiter an die Gesuchsklägerin verkauft. Zum Einwand der Gesuchsbeklagten, wonach keine Belieferung nach Stückzahl gemäss Abruf verlangt werden könne, da sie im Falle knapper Lagerbestände oder anderer Gründe nicht die angefragte Abrufmenge liefern könne, führte die Gesuchsklägerin sodann folgendes aus: Es treffe zu, dass bisher Bestellungen nur ausgeführt worden seien, sofern der betreffende Artikel verfügbar gewesen sei, mithin bei Unmöglichkeit nicht habe geliefert werden müssen. Die Artikelverfügbarkeit sei für die Gesuchsklägerin aufgrund des Systemzugriffs ersichtlich gewesen. Hingegen habe es keine Vereinbarung gegeben, wonach die Bereitstellung der Artikel auch aus jeglichen «anderen Gründen» hätte verweigert werden dürfen. Insbesondere habe es der Gesuchsbeklagten nicht freigestanden, nach Gutdünken zu entscheiden, ob sie die Gesuchsklägerin beliefern wolle oder nicht. Betreffend Fälligkeit zur Zahlung gestand die Gesuchsklägerin schliesslich ein, dass die Parteien entgegen dem Rechtsbegehren im Gesuch (mit 60 Tagen) eine 30-tägige Frist vereinbart hätten, weshalb das Rechtsbegehren entsprechend angepasst worden sei.
F.
Mit einem als Noveneingabe bezeichneten Schreiben vom 28. November 2023 reichte die Gesuchsklägerin, wie in ihrer Replik angekündigt, eine mit den ausgewerteten Gesamtumsatzzahlen per Oktober a.c. überarbeitete Insolvenzbetrachtung nach. Zudem beschrieb sie die Bestell- und Liefersituation seit der Instruktionsverhandlung vom 10. November 2023, wonach die Gesuchsbeklagte einzig dazu bereit sei, die Gesuchsklägerin unpräjudiziell und auf Zusehen hin zu den in der Übergangsvereinbarung vom 3. Oktober 2023 festgelegten Konditionen auf nicht exklusiver Basis zu beliefern. Diese Zusage gemäss Schreiben der Gesuchsbeklagten an die Gesuchsklägerin vom 14. November 2023 stehe allerdings unter dem Vorbehalt, dass das damit zum Ausdruck gebrachte Entgegenkommen jederzeit, ohne Vorankündigung und nach freiem Ermessen der Gesuchsbeklagten beendet werden könne und/oder die Konditionen für die Belieferung der Gesuchsklägerin angepasst werden könnten. Aus besagtem Schreiben der Gesuchsbeklagten gehe zudem klar hervor, dass diese demnächst mit ihrem Online-Shop «I. ____» in den Schweizer Markt eintreten wolle. Daher stelle sie sich auch plötzlich auf den neuen Standpunkt, dass kein exklusives Verhältnis mehr vorliegen soll. Zudem müsste die Gesuchsklägerin gemäss dem Schreiben vom 14. November 2023 auf die Geltendmachung von Rückforderungen verzichten (wobei ein solcher Verzicht nach Ansicht der Gesuchsklägerin ohnehin kartellrechtswidrig wäre). Zudem hätte die Gesuchsklägerin keinerlei Planungssicherheit mehr. Mit Antwort ebenfalls vom 14. November 2023 habe die Gesuchsklägerin festgehalten, dass sie gezwungenermassen damit einverstanden sei, zu den Konditionen gemäss der Übergangsvereinbarung vom 3. Oktober 2023 weiterbeliefert zu werden. Gleichzeitig habe sie aus Gründen der Planungssicherheit gegen den Vorbehalt der jederzeitigen Einstellung der Belieferung nach Gutdünken der Gesuchsbeklagten protestiert. Die Gesuchsbeklagte habe trotzdem an besagtem Vorbehalt ausdrücklich festgehalten. Im Weiteren habe die Gesuchsklägerin eine temporäre Lieferbeschränkung vorgenommen und für Bestellungen von früher jeweils bis Mittwoch, 15:30 Uhr, für die Bestellung vom 15. November 2023 plötzlich per E-Mail um 14:38 Uhr eine Zeit-Limite bis 15:15 Uhr angesetzt. Eine bis 15:30 Uhr erfolgte Bestellung sei dann auch nicht entgegengenommen worden. Die Planungsunsicherheit, die Liefereinschränkungen sowie die überhöhten Preise und die aktualisierte Insolvenzbetrachtung würden sodann die Dringlichkeit des Gesuchs der Gesuchsbeklagten begründen.
G.
In ihrer Duplik vom 30. November 2023 hielt die Gesuchsbekagte an ihren bereits mit Stellungnahme vom 17. August 2023 gestellten Rechtsbegehren und an den dort ausgeführten Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen fest. Im Wesentlichen liess sie duplicando vortragen, die gesuchsklägerischen Begehren zielten im Kern auf eine (Weiter-)Belieferung eines unbestimmten «jeweiligen Sortiments» der Gesuchsbeklagten ab, das tausende Artikel umfasse und über eine Domain erreichbar sei. Diese unbestimmten Waren sollten zu aufgezählten (aber unbestimmten) Konditionen auf «jeweiligen Abruf» bezogen werden können. Die Partnerpreise der einzelnen Produkte seien in den vergangenen 27 Jahren immer volatil gewesen. Einerseits veränderten sich die Einkaufspreise der Gesuchsbeklagten in Asien ständig. Andererseits werde auch der Selbstkostenaufschlag auf den Einkaufspreis laufend an die veränderten Kosten und Aufwände der Gesuchsbeklagten (Verzollung, steigende Transportkosten) angepasst. Der Selbstkostenaufschlag variiere zudem auch je nach Produkt, insbesondere aufgrund unterschiedlicher Transport- und Importkosten, gewaltig. Das führe dazu, dass die Gesuchsbeklagte der Gesuchsklägerin in den vergangenen Jahren für dasselbe Produkt kontinuierlich andere Preise verrechnet habe. Das Rechtsbegehren nenne sodann auch keinen konkreten Bezugspunkt in der Vergangenheit (z.B. Stichtag) für die künftig in Rechnung zu stellenden Partnerpreise. Der von der Gesuchsbeklagten festgelegte SKEK (Selbstkosteneinkaufspreis) werde sich aber auch in Zukunft stetig an die aktuellen Gegebenheiten anpassen. Und die Preise würden sich nicht nur pro Artikel und Zeitpunkt der Bestellung unterscheiden, sondern die unterschiedlichen Partner der Gesuchsbeklagten würden auch unterschiedliche Preise für dieselben Artikel bezahlen. Wenn aber zwischen den Parteien unbestritten sei, dass es unterschiedliche Partnerkonditionen geben würde und die Partnerpreise sich laufend an volatile Einkaufspreise und Kosten der Gesuchsbeklagten anpassen würden, stelle sich die Frage, welche konkreten Partnerkonditionen die Gesuchsklägerin meine, und wie diese für die über 10'000 verschiedenen Artikel jeweils ermittelt würden. Die Gesuchsklägerin schweige sich dazu vollständig aus. Somit wäre es für eine Vollstreckungsbehörde schlicht ausgeschlossen zu eruieren, welche Produkte die Gesuchsbeklagte zu welchen Konditionen (insbesondere zu welchen Preisen) an die Gesuchsklägerin zu liefern habe. Auf das Gesuch sei daher nicht einzutreten. Soweit die Gesuchsklägerin eine Belieferung auf «Abruf nach Stückzahl» begehrt habe, müsste sie nachweisen, dass bislang zwischen den Parteien eine Vereinbarung vorgelegen habe, wonach die Gesuchsbeklagte verpflichtet sei, die Gesuchsklägerin bei Artikelverfügbarkeit zu beliefern. Die Gesuchsklägerin habe indessen weder im Gesuch noch in der Replik eine solche Lieferpflicht aufgezeigt. Der Gesuchsbeklagten habe stets das Recht zugestanden, eine Belieferung im Einzelfall aus beliebigen Gründen zu verweigern. Verbindliche Kaufverträge hätten sich jeweils erst in Folge der einzelnen Abrufe der Gesuchsklägerin und deren Bestätigung durch die Gesuchsbeklagte ergeben. Genauso wenig bestehe seitens der Gesuchsbeklagten eine vertragliche Pflicht, der Gesuchsklägerin die im Warenwirtschaftssystem der Gesuchsbeklagten hinterlegten Artikeldaten, Produktbeschreibungen und Produktfotos digital zur Verfügung zu stellen. Der Zugriff der Gesuchsklägerin auf das Warenwirtschaftssystem der Gesuchsbeklagten sei vielmehr aufgrund berechtigter Sicherheitsinteressen bereits im Jahr 2021 gesperrt worden. Das Rechtsbegehren entspreche daher nicht der bis September 2023 gelebten Partnerschaftsbeziehung. Im Weiteren werde bestritten, dass mit dem Ende der Partnerkonditionen und der Einführung der Übergangskonditionen für die Gesuchsklägerin eine Preiserhöhung von 40% einhergehe. Die Aufschläge zum SKEK hätten während der Dauer der Partnerkonditionen 15% betragen, was unter den Parteien unbestritten sei. Gemäss den Übergangskonditionen würden auf den SKEK anstatt der bisherigen 15% neu 35% für Abvermarktungsartikel und 45% für reguläre Artikel aufgeschlagen, was gegenüber den Partnerkonditionen in absoluten Zahlen einer Erhöhung der Aufschläge von 20% bzw. 30% des SKEK entspreche. Die mit den Übergangskonditionen einhergehende Preiserhöhung betrage daher zwischen 17% (135% zu 115%) und 26% (145% zu 115%) der bisher geltenden Konditionen. Eine solche Preiserhöhung könne problemlos an die Endkunden weitergegeben werden. Im Weiteren lege die Gesuchsklägerin zum behaupteten, indessen von der Gesuchsbeklagten bestrittenen Insolvenzrisiko ein einziges Dokument ins Recht, die «Bestätigung» von K. ____, wobei diese vollständig auf Annahmen basiere. Dort werde von einer Preiserhöhung von 50% ausgegangen, wogegen diese, wie erwähnt 17% bis maximal 26% betrage. Alle anderen Annahmen hätten mit den Finanzdokumenten, für deren Erstellung der Geschäftsführer der Gesuchsklägerin kraft zwingendem Recht verantwortlich sei, ohne weiteres überprüft und belegt werden können (zu denken sei bspw. an Budgets, Arbeitsverträge für zusätzlich eingestelltes Personal, Dokumente zwecks Untermauerung der zusätzlichen Kosten für den Lagerunterhalt etc.). Nichts dergleichen liege jedoch im Recht. Die erwähnte «Bestätigung» verfüge demgemäss über keinerlei Beweiswert. Es sei nicht mehr als eine unsubstantiierte Parteibehauptung, die integral bestritten werde. Der Grund dafür, dass keine Belege ediert worden seien, sei im Umstand zu vermuten, dass die Gesuchsklägerin wirtschaftlich wesentlich besser dastehen dürfte, als von ihr behauptet. Für einen bevorstehenden Konkurs gebe es allerdings keinerlei Anhaltspunkte. Damit sei der Gesuchsklägerin zuzumuten, im Rahmen eines ordentlichen Zivilprozesses gegen die Gesuchsbeklagte auf Schadenersatz zu klagen. Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil und die erforderliche Dringlichkeit für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme seien jedenfalls nicht auszumachen. Aus den Umsatzstatistiken der Gesuchsbeklagten seit Einführung der Übergangskonditionen am 1. Oktober 2023 bis und mit 17. November 2023 und einer entsprechenden Hochrechnung aus einem Vergleich des Umsatzes zu Partner- und Übergangskonditionen würden sich für die Gesuchsklägerin im 2024 Mehraufwände von rund EUR 1,74 Mio. ergeben, was knapp einem Drittel der durch die Gesuchsklägerin in ihrer Insolvenzrechnung eingesetzten Mehrkosten entsprechen würde. Wenn die Gesuchsklägerin sich weiterhin von der Gesuchsbeklagten beliefern lasse, würden ihr zudem keine Mehraufwände für Personal und Lagerkapazitäten anfallen. Entsprechend wären die Mehraufwände für 2023 und 2024 unter diesem Titel aus der Insolvenzberechnung der Gesuchsklägerin zu streichen. Zur Begründung ihres Standpunkts, dass auch die Hauptprognose mangels relativer Marktmacht der Gesuchsbeklagten negativ ausfalle, wiederholte die Gesuchsbeklagte zudem im Wesentlichen ihre Ausführungen aus der Gesuchsantwort vom 17. August 2023. Sie bestritt, dass die Gesuchsklägerin 88% ihres Einkaufsvolumens bei der Gesuchsbeklagten beziehe. Die Gesuchsklägerin stütze ihre Behauptungen auch in diesem Zusammenhang auf «Bestätigungen» eines ihrer Mitarbeiter, welche reine Parteibehauptungen darstellen würden. Sie verzichte auch hier, Reportings, Buchhaltungsauszüge oder andere Dokumente einzureichen, welche ihren Standpunkt belegen oder zumindest glaubhaft machen könnten. Sodann sei es eine eigenständige Geschäftsentscheidung der Gesuchsklägerin gewesen, ihre Geschäftstätigkeit auf die Gesuchsklägerin (recte: Gesuchsbeklagte) auszurichten, für welche letztere im Nachhinein nicht verantwortlich gemacht werden könne. Die Gesuchsbeklagte habe die Gesuchsklägerin in keiner Weise an das B. ____-Sortiment gebunden. Ein Fremdbezugsverbot habe es nie gegeben. Die Gesuchsbeklagte bestreite, dass sie der Gesuchsklägerin (aus welchem Grund auch immer) in der Vergangenheit Strafzahlungen oder anderweitige Sanktionen angedroht habe. Die Bestätigung durch den eigenen Mitarbeiter der Gesuchsklägerin sei weder substantiiert noch glaubwürdig, sondern eine reine Parteibehauptung. Konkrete Belege liefere die Gesuchsklägerin hierfür jedenfalls keine. Auch unter der Geltung der Übergangskonditionen erziele die Gesuchsklägerin eine Bruttomarge von durchschnittlich 128,1% bzw. 145%, was ein für sie lohnendes Geschäft sei. Die Gesuchsbeklagte habe sich auch bereit erklärt, die Gesuchsklägerin bis auf Weiteres und auf Zusehen hin weiter zu Übergangskonditionen zu beliefern. Die Weitergeltung der Partnerkonditionen und die Bezahlung der Servicepauschale stünden in einem untrennbaren Austauschverhältnis. Entsprechend hätten sich die Parteien am 30. September 2020 nur unter der Voraussetzung der Bezahlung der Servicepauschale und im Rahmen der Kündigungsfrist von sechs Monaten auf eine Weiterbelieferung zu Partnerkonditionen geeinigt. Die Gesuchsklägerin gebe im Weiteren zu, dass sie über die L. ____ GmbH bereits Lieferbeziehungen für einen erheblichen Teil ihres Sortiments mit Drittlieferanten (für auf den Plattformen M. ____.ch und N. ____.ch, aber auch über B. ____.ch verkaufte Produkte) geknüpft habe. Damit widerspreche sie ihrer anderweiten Behauptung eines angeblichen Fremdbezugsverbots. Dass die über 5'500 alternativen Artikel im Vergleich zum Gesamtumsatz einen geringen Anteil ausmachen sollen, werde von der Gesuchsklägerin nicht mit Buchhaltungsauszügen oder sonstigen Dokumenten belegt, sondern unsubstantiiert gestützt auf eine blosse Bestätigung eines Mitarbeiters behauptet. Diese Darstellung wird von der Gesuchsbeklagten bestritten. Wenn die L. ____ GmbH bereits weitgehende Lieferantenbeziehungen für mindestens 5'500 Produkte geknüpft habe, dürfte sodann auch der Ersatz des übrigen B. ____-Sortiments innert kurzer Zeit möglich sein. Schliesslich werde auch bestritten, dass die Gesuchsbeklagte der Gesuchsklägerin in eine Position gebracht habe, in der sie sich Übergangskonditionen oder Preiserhöhungen habe diktieren lassen müssen. In rechtlicher Hinsicht verkenne die Gesuchsklägerin, dass es bei einer sortimentsbezogenen Abhängigkeit nicht um die Abhängigkeit von einem Sortiment des Lieferanten, sondern vielmehr um eine solche von einem Sortiment des Herstellers, sei es bezogen auf ein bestimmtes Produkt (sog. Must-in-Stock-Produkt mit Spitzenstellungsabhängigkeit) oder auf eine Gruppe von mehreren Marken im Sortiment (sog. Spitzengruppenabhängigkeit). In diesem Zusammenhang werde bestritten, dass das Sortiment der Gesuchsbeklagten im Einzelnen oder als Ganzes in der Schweiz eine besondere Bekanntheit geniesse. Bei den Marken der Gesuchsklägerin handle es sich um in der Schweiz unbekannte Eigenproduktmarken (O. ____, P. ____, Q. ____, R. ____, S. ____ usw.). Die von der Gesuchsklägerin angebotenen Waren im Tiefpreissegment seien beliebig und rasch austauschbar mit anderen Elektronik-, Haushalts- oder Lifestyleprodukten. Bei der behaupteten unternehmensbedingten Abhängigkeit mangle es an Belegen dafür, dass die Gesuchsklägerin sich tatsächlich um die Erschliessung neuer Lieferantenbeziehungen bemüht habe. Sie habe insbesondere keine Verträge oder zumindest Non Disclosure Agreements oder Termsheets mit potenziellen neuen Lieferanten eingereicht und auch keine konkreten Aufträge an Dritte bzw. Sourcing-Firmen, alternative Lieferanten zu suchen, ins Recht gelegt. Auch für die Behauptung des erhöhten Personalbedarfs für den Aufbau eines neuen Lieferantennetzes würden keine Belege dafür geliefert, dass die Gesuchsklägerin in den vergangenen acht Monaten seit der Kündigung der Partnerkonditionen tatsächlich neues Personal eingestellt oder konkret gesucht hätte. Gleiches gelte für ihre angeblichen Bemühungen, zusätzliche Lagerkapazitäten zu finden, welche unbelegt geblieben seien.
H.
Mit Eingabe vom 1. Dezember 2023 liess die Gesuchsklägerin dem Kantonsgericht ein Schreiben vom 1. Dezember 2023 an die Gesuchsbeklagte zur Kenntnisnahme zukommen, welchem der Bericht der Revisionsstelle der Gesuchsklägerin vom 28. November 2023 samt Jahresrechnung der Gesuchsklägerin per 31. Januar 2022 beigelegt war.
I.
Am 4. Dezember 2023 reichte die Gesuchsbeklagte eine Stellungnahme zur Noveneingabe der Gesuchsklägerin vom 28. November 2023 ein. Sie bestritt darin, die Behauptung der Gesuchsklägerin, sie habe seit dem 13. November 2023 eine temporäre Liefereinschränkung umgesetzt und dadurch einen hohen Schaden bei der Gesuchsklägerin bewirkt. Die Gesuchsklägerin wolle mit ihrer Noveneingabe dem Gericht weismachen, der «aktualisierte» Bericht mit Erläuterungen von K. ____ beruhe auf der «zwischenzeitlichen Auswertung der Oktoberzahlen» und umfasse auch die «jüngsten Entwicklungen vom November 2023». Demgegenüber stehe in besagtem Bericht zu lesen, dass die aktualisierten Erläuterungen von K. ____ «unter Einbeziehung der September-Zahlen 2023» erfolgt seien. Der als Gesuchsbeilage 92 eingereichte ergänzende Bericht beruhe demgemäss auf den September-Zahlen der Gesuchsklägerin (nota bene noch unter Geltung der Partnerkonditionen), welche dieser spätestens Mitte Oktober 2023 und damit bereits bei Einreichung der Replik am 3. November 2023 vorgelegen haben müssen. Bei besagter Gesuchsbeilage würde es sich demnach um ein unechtes Novum handeln. Demgemäss sei die Noveneingabe, soweit sie auf Gesuchsbeilage 92 Bezug nehme, aus dem Recht zu weisen. Selbst wenn es sich bei dieser Beilage um ein zulässiges echtes Novum handeln sollte, hätte dessen Inhalt keinen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens. So habe sich die Gesuchsklägerin darauf beschränkt, die Gesuchsbeilage 92 einfach einzureichen. In der Noveneingabe selbst werde jedoch nur am Rande auf den Inhalt dieses immerhin sechsseitigen Dokuments Bezug genommen. Damit gelte der Inhalt von Gesuchsbeilage 92 sowieso nicht als behauptet und müsse folglich unbeachtlich bleiben. Im Weiteren werde das Insolvenzrisiko der Gesuchsklägerin per März 2024 weiterhin bestritten. Sodann lege K. ____ in seinem Bericht freimütig offen, dass die Gesuchsbeilage 92 ausschliesslich auf den Angaben der Gesuchsklägerin beruhe und er sich offensichtlich kein eigenes Bild der tatsächlichen Vermögens- und Ertragssituation der Gesuchsklägerin habe machen können. Die Aussagen von K. ____ würden somit allesamt auf Hörensagen beruhen, nichts anderes als die Behauptungen der Gesuchsklägerin selbst wiedergeben und hätten folglich keinen Beweiswert. Und schliesslich würden die Behauptungen von K. ____ wiederum nicht mit Buchhaltungsbelegen oder sonstigen Unterlagen über die aktuelle Vermögens- und Ertragslage der Gesuchsklägerin unterlegt.
J.
In ihrer Stellungnahme vom 8. Dezember 2023 zur Duplik im Rahmen ihres fakultativen Rückäusserungsrechts hielt die Gesuchsklägerin an ihren bisherigen Begehren und Ausführungen fest. Zur Frage der Bestimmtheit der Rechtsbegehren erwiderte sie, es treffe nicht zu, dass den Partnern der Gesuchsbeklagten unterschiedliche Partnerpreise gewährt würden. Die Gesuchsbeklagte habe die Behauptungen der Gesuchsklägerin in diesem Zusammenhang nicht substantiiert bestritten. Insbesondere bilde auch bei den anderen Partnern der SKEK der Gesuchsbeklagten die Basis für die Preisberechnung. Ob die Servicepauschale vom Partner C. ____ bezahlt werden müsse, sei unerheblich. Anders als es die Gesuchsbeklagte behaupte, lasse sich das beantragte Rechtsbegehren Nr. 1 (und auch das Eventualbegehren Nr. 2) zum Urteil erheben. Beide Begehren zielten darauf ab, die Nichtigkeit der Kündigung gerichtlich beurteilen bzw. bestätigen zu lassen und gestützt darauf die Erfüllung der vertraglichen Pflichten, m.a.W. die Weiterbelieferung zu den bisherigen Bedingungen, zu verlangen. Das Sortiment sei klar bestimmt durch den Verweis auf den Internetshop der Gesuchsbeklagten unter der Domain B. ____.de, in welchem alle aktuell vertriebenen Produkte der Gesuchsbeklagten für jedermann, also auch das Vollstreckungsgericht, ersichtlich seien. Hinzukomme, dass es der Gesuchsklägerin nicht möglich sei, den zukünftigen Preis für einzelne Produkte im Rechtsbegehren zu nennen, da dieser sich im Voraus nicht bestimmen lasse. Der Preis basiere gemäss der bisherigen Vertragsregelung auf dem SKEK, der von den zukünftigen Einkaufspreisen und Kosten der Gesuchsbeklagten abhänge. Die Gesuchsklägerin habe diesen Preisbildungsmechanismus ausführlich beschrieben. Ein gerichtlicher Lieferzwang lasse sich nicht nur durchsetzen, wenn er für jedes einzelne Produkt angeordnet werde. Eine Verpflichtung zur Belieferung für bestimmte Produkte und zu bestimmten Konditionen (ohne die einzelnen Produkte und deren Preise im Dispositiv aufzuführen) werde in der Praxis durchaus angeordnet. Ohnehin wäre zu berücksichtigen, dass das Gericht das Rechtsbegehren zur Ermittlung seines Inhalts gemäss Rechtslehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung der Klagebegründung und allfälliger Eventualbegehren nach den allgemeinen Regeln auszulegen habe; massgebend sei nicht der unbestimmte oder unklare Wortlaut, sondern der Sinn, der dem Begehren nach Treu und Glauben zukomme. Vorliegend würde jedenfalls aus der Klagebegründung hervorgehen, wie die Weiterbelieferung zu Partnerkonditionen zu verstehen sei, nämlich zu jenen Konditionen, die zwischen den Parteien bisher gegolten hätten. Im Weiteren verkenne die Gesuchsbeklagte, dass im vorliegenden Summarverfahren das Beweismass der Glaubhaftmachung gelte. Die Einreichung von Bestätigungen, insbesondere derjenigen von K. ____, einem ausgewiesenen Fachmann, sei deshalb beweistauglich. Gewisse Behauptungen könnten nur auf diesem Weg und durch Mitarbeitende der Gesuchsklägerin glaubhaft gemacht werden. Dass die Gesuchsklägerin solche Beweismittel einreiche, sei nicht zu beanstanden. Die Insolvenzgefahr liege in der Zukunft. Entsprechend habe K. ____ teilweise mit Annahmen arbeiten müssen. Entgegen den Vorwürfen der Gegenseite basierten die Annahmen aber auf realen Zahlen der Gegenwart und Vergangenheit. Sie seien zudem plausibel. Im Übrigen bestritt die Gesuchsklägerin die Ausführungen der Gesuchsbeklagten in deren Stellungnahme zur Noveneingabe der Gegenpartei vom 4. Dezember 2023.
K.
Mit Eingabe vom 12. Dezember 2023 ersuchte die Gesuchsbeklagte zusammengefasst unter Hinweis auf den Aktenschluss und Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO, die Eingabe der Gesuchsklägerin vom 8. Dezember 2023 samt Beilagen (Gesuchsbeilagen 108 bis 117) als verspätet aus dem Recht zu weisen.
Erwägungen
Vorbemerkung
Unter Hinweis auf die umfangreichen Prozessakten ist mit Blick auf die nachstehenden Erwägungen über die Entscheidfindungsgründe vorab daran zu erinnern, dass der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 ZPO) nicht verlangt, dass sich das urteilende Kantonsgericht mit allen Parteistandpunkten einlässlich und ausführlich auseinandersetzen und jedes einzelne Parteivorbringen ausdrücklich widerlegen oder bestätigen muss. Vielmehr genügt es, wenn der Entscheid derart begründet ist, dass er gegebenenfalls sachgerecht angefochten werden kann. Die Begründung muss die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt (BGE 142 III 433 E. 4.3.2 und 136 I 184 E. 2.2.1, je mit Hinweisen).
1.
Vorliegend ersucht eine schweizerische Unternehmerin mit Sitz in CH-XXXX Y. ____ als Gesuchsklägerin um vorsorglichen Rechtsschutz zur Sicherung eines kartellrechtlichen Anspruchs gegenüber einer deutschen Unternehmerin mit Sitz in DE-XXXXX V. ____ als Gesuchsbeklagte, mithin liegt eine Streitigkeit vor, welcher ein internationaler Sachverhalt zugrunde liegt. Für die Ermittlung der internationalen Zuständigkeit ist unter Berücksichtigung des Sitzes der gesuchsbeklagten Partei in einem EU/EWR-Mitgliedsstaat gestützt auf Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG; SR 291) das Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12) einschlägig (Art. 1 LugÜ). Die Zuständigkeit des angerufenen Schweizerischen Massnahmengerichts ist gemäss Art 31 i.V.m. Art. 5 Ziff. 3 LugÜ durch den Deliktsgerichtsstand, welcher auch für das Kartellrecht gilt, vor dem Gericht des Ortes begründet, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht. Bei einem Anspruch gestützt auf Art. 7 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) ist der Erfolgsort am Marktort der im Wettbewerb behinderten oder benachteiligten Partei anzusiedeln. Die Gesuchsklägerin ist eine Schweizer Versandhandelsunternehmerin und führt in erster Linie den Online-Shop unter der Domain
www.B
. ____.ch unter anderem zum Verkauf von B. ____-Produkten der Gesuchsbeklagten und richtet sich mit diesem Angebot vorwiegend an Kundinnen und Kunden in der Schweiz. Sie betreibt ihren Online-Markt von ihrem Sitz in Y. ____ aus, so dass innerstaatlich die basellandschaftlichen Gerichte zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig sind. Die örtliche, sachliche und funktionelle Zuständigkeit des angerufenen Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, bzw. dessen Präsidiums ergibt sich aus Art. 198 lit. f i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sowie § 5 Abs. 1 lt. c des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO; SGS BL 221).
2.1
Die Gesuchsbeklagte widersetzte sich dem Gesuch der Gesuchsklägerin zunächst mit dem Argument, sowohl Haupt- als auch Eventualbegehren seien zu unbestimmt formuliert, indem mit dem Passus «zu Partnerpreisen, d.h. zu den Preisen der Partner der Gesuchsbeklagten (insbesondere C. ____ S.A.R.L. und D. ____ GmbH)» einerseits sowie mit der unbestimmten Bezeichnung «zu den bisherigen Partnerkonditionen» andererseits nicht klar sei, was gemeint sei. Zum einen hätten die Partner der Gesuchsbeklagten unterschiedliche Konditionen, zum anderen seien «bisherige» Konditionen einer Vollstreckung nicht zugänglich. Die Gesuchsklägerin entgegnete zusammengefasst, für die Parteien sei hinreichend bekannt und entsprechend sei auch klar, wie die Partnerkonditionen bis zum 30. September 2023 ausgestaltet gewesen seien.
2.2
Die Formulierung von Anträgen muss von einer Qualität sein, die es erlaubt, sie bei Gutheissung des Dispositivs zum Entscheid zu erheben. Die Begehren müssen bestimmt sein, d.h. es muss konkret zum Ausdruck gebracht werden, was die gesuchstellende Partei will. Dies ist dann der Fall, wenn die Vollstreckungsbehörde die Begehren tel quel umsetzen kann, ohne Sachfragen entscheiden zu müssen (Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht,
430 20 284 E. 1.2
mit Hinweisen). Die Gegenpartei muss aufgrund der gestellten Rechtsbegehren wissen, gegen was sie sich verteidigen muss (Wahrung des rechtlichen Gehörs), und für das Gericht muss klar sein, was aufgrund des Dispositionsgrundsatzes Streitgegenstand ist, woraus sich auch die materielle Rechtskraft des Entscheids ergibt. Das zum Urteilsspruch erhobene Rechtsbegehren soll sodann eine Zwangsvollstreckung ermöglichen, ohne dass daraus eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren zu erwarten ist. Das Vollstreckungsrecht als Teil des Prozessrechts hat eine dienende Funktion. Das Zivilprozessrecht ist insgesamt darauf ausgerichtet, dem materiellen Recht zum Durchbruch zu verhelfen. Welche Anforderungen an die Bestimmtheit von Rechtsbegehren zu stellen sind, hängt daher auch von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts ab (vgl. etwa: BGer 4A_686/2014 E. 4.3.1. mit Hinweisen auf bundesgerichtliche Rechtsprechung und Literatur). Das Rechtsbegehren bildet den Kern des Verfahrens, namentlich im von der Dispositionsmaxime beherrschten Zivilprozess, weshalb von der Partei zu erwarten ist, dass sie der korrekten Formulierung der Rechtsbegehren grösste Beachtung schenkt. Das Gesetz behandelt Mängel im Rechtsbegehren nicht als verbesserungsfähig (vgl. Art. 132 ZPO, der das Rechtsbegehren nicht erwähnt). Auch dies zeigt, dass hier Strenge am Platz ist. Es besteht kein Anlass, namentlich nicht bei einer anwaltlich vertretenen Partei, von dieser Strenge abzuweichen. Vielmehr darf gerade von einem Rechtsanwalt erwartet werden, dass er an die Formulierung der Rechtsbegehren grosse Sorgfalt anlegt. Darin kann grundsätzlich keine übertriebene sinnlose Formstrenge erblickt werden, die einem überspitzten Formalismus gleichkäme. Vorbehalten bleiben besondere Umstände, aus denen aus der Begründung in eindeutiger Klarheit hervorgeht, was die Klagpartei begehren will. Letzteres gilt insbesondere bei Laieneingaben (sinngemäss für das Rechtsmittelverfahren: BGer 4A_555/2022 E. 2.7 mit Hinweis auf BGE 148 III 322 E. 3.4 und BGer 4A_440/2014 E. 3.3 sowie 5A_342/2022 E. 3.2). Ist ein Rechtsbegehren mangelhaft, gilt es zu differenzieren. Wie alle Prozesshandlungen sind Rechtsbegehren nach Treu und Glauben auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung. Auf die Begründung ist allerdings nur zurückzugreifen, wenn das Begehren unklar ist und einer Auslegung bedarf. Eine Pflicht zur Auslegung eines Antrags besteht dann nicht, wenn das - an sich mangelhafte - Begehren den wirklichen Willen der Partei wiedergibt; diesfalls ist vom Wortlaut des Begehrens auszugehen (wiederum sinngemäss für das Rechtsmittelverfahren BGer 4A_555/2022 E. 2.8 mit Hinweis auf BGE 137 III 617 E. 6.2; BGer 4A_440/2014 E. 3.3, 4A_510/2022 E. 5.1 und 5A_342/2022 E. 2.1.3 mit weiteren Hinweisen).
2.3
Das Kantonsgericht erachtet die Einwendung der Gesuchsbeklagten der fehlenden Bestimmtheit der Rechtsbegehren für zutreffend, zumal mit dem vorliegenden Massnahmebegehren vorsorglich um Realvollstreckung eines kartellrechtlichen Anspruchs ersucht wird, wo besonders hohe Anforderungen gelten. Entgegen den Ausführungen der Gesuchsklägerin reicht es für die Erfüllung der Anforderungen an ein Rechtsbegehren gemäss den auch vorliegend einschlägigen Art. 84 i.V.m. 221 Abs. 1 lit. b ZPO nicht aus, wenn den Parteien klar ist, was mit den begehrten Leistungen genau gemeint ist. Letzteres mag grundsätzlich unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs genügen, damit eine Verteidigung der beklagten Partei möglich ist. Vorliegend werden jedoch rein abstrakte Warenbezugskonditionen beantragt, sodass unter vollstreckungsrechtlichen Gesichtspunkten eine Verlagerung der vorliegenden Streitigkeit auf das Vollstreckungsverfahren höchstwahrscheinlich ist. Aus der Formulierung im Hauptbegehren «zu Partnerpreisen, d.h. zu den Preisen der Partner der Gesuchsbeklagten» ist in der Tat unbestimmt, welche Preise welcher Partner verlangt werden, zumal die Gesuchsklägerin die Behauptung der Gesuchsbeklagten, sie räume ihren Partnern unterschiedliche Konditionen ein, im Schriftenwechsel nicht bestritten hat. Soweit sie dies mit ihrer Stellungnahme vom 8. Dezember 2023 zur Duplik nachzuholen versucht, ist sie nicht mehr zu hören. Diese Bestreitung erfolgte nach Aktenschluss und damit verspätet (vgl. Verfügung vom 1. Dezember 2023; BGE 146 III 237 E. 3.2). Weshalb die Bestreitung erst so spät im Verfahren vorgetragen wurde, hat die Gesuchsklägerin zudem nicht begründet, weshalb sie auch im Lichte von Art. 219 i.V.m. Art. 229 Abs. 1 ZPO unbeachtlich ist. Zumal das mangelhafte Hauptbegehren der anwaltlich vertretenen Gesuchsklägerin irrtumsfrei in diesem allgemein formulierten Wortlaut verfasst wurde, ist eine Auslegung gemäss der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich nicht angezeigt. Selbst wenn eine Auslegung anhand der Gesuchsbegründung vorgenommen wird, ergibt sich zudem zur Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit kein anderes Ergebnis. Auch die Parameter für die Berechnung der Partnerpreise sind im Gesuch nur unbestimmt umschrieben. Beispielsweise ist nicht konkret ausgeführt, auf welcher Basis der produktebezogene Aufschlag der anteiligen Gemeinkosten, Transportkosten oder der produktebezogenen Einzelkosten, wie Lizenzen, Abgaben, Gebühren sowie anteilige interne Lohn- und Dienstleistungskosten zur Bestimmung des SKEK konkret ermittelt wird. Würde zudem die Gesuchsbeklagte vom erkennenden Gericht zur Gewährung von Partnerpreisen zugunsten der Gesuchsklägerin verurteilt, «d.h. zu den Preisen der Partner der Gesuchsbeklagten (insbesondere C. ____ S.A.R.L. und D. ____ GmbH)» müsste das Vollstreckungsgericht im Vollstreckungsverfahren sachverhaltlich erheben und prüfen, welche Preise die Gesuchsbeklagten ihren Partnern gewährt und ob diese vergleichbar bzw. identisch sind. Eine solche Sachverhaltsermittlung und -würdigung ist einem Vollstreckungsverfahren nicht zugänglich, so dass das entsprechende Hauptbegehren als unzulässig zurückgewiesen werden muss. Auch das Eventualbegehren mit der wiederum offenen Formulierung «zu bisherigen Partnerkonditionen» ist als nicht vollstreckungsfest einzustufen. Aus dem Wortlaut des Rechtsbegehrens («bisherig» und «Partnerkonditionen») ist für ein Vollstreckungsgericht nicht nachvollziehbar, aus welchen Bestandteilen sich diese Konditionen zusammensetzen, um im Rahmen von Art. 335 ff. ZPO prüfen zu können, ob die Gesuchsbeklagte ihren Pflichten nachkommt oder nicht. Zudem ist die Gesuchsklägerin eine Begründung schuldig geblieben, auf welche Weise ihr Haupt- und Eventualbegehren vollstreckt werden könnte. Ebenso wenig hat sie dargelegt, weshalb es ihr analog zu Art. 85 ZPO nicht möglich sein soll, bezüglich allgemeiner Festlegung der Partnerpreise und Partnerkonditionen bestimmte oder für Dritte bestimmbare Rechtsbegehren zu stellen. Eine solche Unmöglichkeit ist auch nicht ersichtlich. Nach Ansicht des Kantonsgerichts wäre es vielmehr in Nachachtung von Art. 84 ZPO erforderlich und für die Gesuchsklägerin zumutbar gewesen, dass diese ihre Rechtsbegehren zu den Partnerpreisen und bisherigen Partnerkonditionen mit Blick auf eine Vollstreckung konkretisiert hätte. Da sie dieser Obliegenheit nicht nachgekommen ist, ist auf das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen hinsichtlich Haupt- und Eventualbegehren nicht einzutreten.
3.
Selbst wenn auf das Gesuch einzutreten wäre, müsste dieses aus nachfolgenden Gründen abgewiesen werden.
4.
Bevor auf die materielle Beurteilung des Massnahmengesuchs einzugehen ist, ist zunächst jedoch die Frage des Novenrechts zu behandeln. Gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO können neue Tatsachen und Beweismittel nur berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und (a) erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven); oder (b) bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven). Über den novenrechtlichen Einwand der Gesuchsbeklagten zur Eingabe der Gesuchsklägerin vom 28. November 2023 braucht indessen nicht entschieden zu werden. Insbesondere kann offenbleiben, ob die Gesuchsklägerin mit besagter Eingabe unzulässige, verspätet vorgetragene unechte Noven einbringen wollte oder nicht. Wie sich zeigen wird, änderte auch deren Zulassung nichts am Ausgang des vorliegenden Verfahrens. Gleiches gilt grundsätzlich auch für die Eingabe der Gesuchsklägerin vom 8. Dezember 2023 (vgl. auch E. 2.3 hievor).
5.1
Eine Partei kann verlangen, dass das Gericht vorsorgliche Massnahmen trifft, wenn sie glaubhaft macht, (a) dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt oder eine Verletzung zu befürchten ist und (b) ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Für die Anordnung solcher Massnahmen muss eine zeitliche Dringlichkeit bestehen. Kann hinreichender Rechtsschutz ebenso gut im Hauptverfahren erreicht werden, fehlt es an der zeitlichen Dringlichkeit. Zudem müssen die Massnahmen verhältnismässig sein. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (
Sprecher
, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2017, 3. Aufl., Art. 261 ZPO N 10). Die gesuchstellende Partei muss das Vorliegen aller Voraussetzungen zur Anordnung einer vorsorglichen Massnahme glaubhaft machen, die Gegenpartei ihre Einwendungen, z.B. Rechtfertigungsgründe (
Sprecher
, a.a.O. N 54-58). Glaubhaft machen bedeutet mehr als Behaupten, aber weniger als Beweisen. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist eine Tatsache dann glaubhaft gemacht, wenn für deren Vorhandensein eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (exemplarisch BGE 132 III 715 E. 3.1 oder 130 III 321 E. 3.3;
Sprecher
, a.a.O., N 52 f.). Das Gericht würdigt die Glaubhaftmachungsmittel frei und verfügt bei der Prüfung des Gesuchs sowie der Frage, ob die Voraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind, über einen grossen Ermessensspielraum (
Sprecher
, a.a.O., Art. 261 ZPO N 77).
5.2
Entsprechend ihrem Zweck setzt die vorsorgliche Massnahme einen zivilrechtlichen Anspruch der gesuchstellenden Partei voraus, für den sie des vorläufigen Rechtsschutzes bedarf. Die gesuchstellende Partei muss ihren Verfügungsanspruch, die Begründetheit ihres materiellen Hauptbegehrens, glaubhaft machen (
Sprecher
a.a.O. N 15). Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen kann die vorläufige Vollstreckung eines kartellrechtlichen Beseitigungs- bzw. Kontrahierungsanspruchs nach Art. 4 Abs. 2
bis
i.V.m. Art. 7 und Art. 12 Abs. 1 lit. a KG verlangt werden. Die Gesuchsklägerin muss zunächst also glaubhaft darlegen, dass ihr kartellrechtlicher Hauptanspruch wahrscheinlich begründet ist und dass er durch ein Tun der Gegenseite verletzt worden ist bzw. eine entsprechende Verletzung andauert. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist grundsätzlich nicht gerechtfertigt, wenn das Hauptbegehren unbegründet oder wenig aussichtsreich ist. Es ist daher eine Hauptsachenprognose zu treffen (
Sprecher
, in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2017, 3. Aufl., Art. 261 ZPO N 12). Steht in einem kartellzivilrechtlichen Verfahren die Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung in Frage, ist die Angelegenheit grundsätzlich der Wettbewerbskommission zur Begutachtung vorzulegen (Art. 15 KG). Keine Vorlagepflicht besteht allerdings in Verfahren über den Erlass vorsorglicher Massnahmen (Entscheid des Handelsgerichts BE vom 26. März 2018, publ. in: RPW 2019/1 S. 228 ff.;
Jacobs/Giger
, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl. 2022, Art. 15 KG N 15;
Vetter/Peyer
, in: DIKE-Kommentar zum KG, 2018 Art. 15 KG N 9), so dass vorliegend die Hauptsachenprognose durch das Kantonsgericht ohne entsprechendes Rechtsgutachten im Rahmen einer eigenen summarischen Prüfung vorzunehmen ist.
5.3
Sodann hat das angerufene Gericht eine sog. Nachteilsprognose zu stellen, nach welcher die Frage zu beurteilen ist, inwiefern der gesuchstellenden Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil aus der Rechtsverletzung durch den Gesuchsgegner entsteht. Es ist glaubhaft zu machen, dass durch Zuwarten bis zum Entscheid im Hauptprozess durch eine bestehende oder unmittelbar bevorstehende Verletzung des materiellen Anspruchs dieser so, wie er lautet (d.h. die Realvollstreckung), vereitelt würde oder seine gehörige Befriedigung wesentlich erschwert wäre, oder dass der Gesuchsklägerin ungeachtet der Möglichkeit nachträglichen Vollzugs ein nicht leicht zu ersetzender Schaden oder anderer Nachteil droht (
Sprecher
a.a.O. N 16). Das Gericht hat dabei zunächst zu untersuchen, welcher Nachteil droht, wenn keine vorsorgliche Massnahme angeordnet wird. Kann das Haupturteil abgewartet werden und schafft dieses dem Gesuchsteller genügend Rechtsschutz, so besteht kein Anlass für eine einstweilige Verfügung. Zudem darf der Nachteil noch nicht eingetreten sein (
Sprecher
a.a.O. N 28). Ein besonderes Interesse an einer Erfüllungshandlung in natura besteht dann, wenn der bei ihrem Ausbleiben eintretende Nachteil im Zeitpunkt der Urteilsfällung im Hauptprozess nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt werden kann. Für die Beurteilung des Nachteils und der Bedrohungslage sind objektive Kriterien massgeblich. Auf die subjektiven Vorstellungen der Gesuchsklägerin kommt es nicht an (
Huber
, in: ZPO-Komm., Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2016, 3. Aufl., Art. 261 ZPO N 20 mit Hinweis auf die Botschaft sowie Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht,
430 16 292 E. 5.2
).
5.4
Für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen muss eine gesteigerte Dringlichkeit bestehen. Zudem haben vorsorgliche Massnahmen verhältnismässig zu sein. Nach der neueren, mittlerweile verschiedentlich bestätigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist beim Entscheid über die Frage, ob vorsorgliche Massnahmen nach Art. 261 Abs. 1 ZPO zu treffen sind, jedoch grundsätzlich keine Interessenabwägung vorzunehmen. Ist glaubhaft gemacht, dass ein Anspruch verletzt ist oder verletzt zu werden droht (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO) und dass ein Nachteil im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO zu befürchten ist, sind Massnahmen zu treffen. Es ist nicht erforderlich, dass der zu befürchtende Nachteil gewichtiger oder wahrscheinlicher ist als jener Nachteil, welcher der Gesuchsbeklagten im Falle der Anordnung der vorsorglichen Massnahmen droht. Den Interessen der Gesuchsbeklagten ist allenfalls mit einer Sicherheitsleistung im Sinne von Art. 264 Abs. 1 ZPO Rechnung zu tragen (BGer 4A_427/2021 E. 5.1 mit Hinweisen). Hingegen ist gemäss Bundesgericht Folgendes zu beachten: Wohl sind die Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 261 Abs. 1 ZPO lediglich mit dem (reduzierten) Beweismass des Glaubhaftmachens nachzuweisen. Es genügt mithin im Allgemeinen, wenn für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten. Die Rechtslage ist grundsätzlich nur summarisch zu prüfen und vorläufig zu beurteilen, ohne die sich stellenden rechtlichen Fragen endgültig zu klären. Stehen aber vorsorgliche Massnahmen zur Diskussion, die einer Vollstreckung des Hauptsachenanspruchs gleichkommen und endgültige Wirkung haben - der Streit mithin keine über die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen hinausgehende Bedeutung hat -, ist nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung dem Umstand Rechnung zu tragen, dass derartige Massnahmen besonders schwer in die Rechtsstellung der Gegenpartei eingreifen. Entsprechend werden sie nur restriktiv bewilligt und unterstehen erhöhten Anforderungen. Diese Anforderungen beziehen sich sowohl auf das Vorhandensein der rechtserheblichen Tatsachen wie auch auf sämtliche Voraussetzungen für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme. Insbesondere ist (vorsorglicher) Rechtsschutz in diesen Fällen nur zu gewähren, wenn der Anspruch relativ klar begründet erscheint (4A_427/2021 E. 5.2 mit Hinweisen auf BGE 140 III 610 E. 4.1 S. 613 und BGE 139 III 86 E. 4.2 S. 91).
6.1
Das Kantonsgericht nimmt zunächst die Nachteilsprognose im vorliegenden Fall vor; d.h. es werden zuerst die Fragen des seitens der Gesuchsklägerin geltend gemachten, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils und der behaupteten bestehenden Dringlichkeit für schnellen Rechtsschutz beurteilt. Die Gesuchsklägerin behauptete unter diesen Titeln in sachverhaltlicher Hinsicht in ihrem Gesuch vom 8. Juni 2023 zunächst, dass sie ab 1. Oktober 2023 aufgrund der Kündigung der Partnervereinbarung bei der Gesuchsbeklagten Ware nicht mehr zu Partnerkonditionen, sondern nur noch zu einfachen Händlerkonditionen bestellen könne und dass ihr dadurch im besten Fall 50% und im schlimmsten Fall sogar 88% Mehrkosten entstehen würden. Diese Schätzung stützte sie auf eine nach eigenen Angaben erfolgte Auswertung von 86 repräsentativen Produkten der Gesuchsbeklagten. Die Gesuchsklägerin gibt sodann vor, dass ihr Controllingberater, K. ____, diese Mehrkosten von 50% und weitere Mehrkosten ab Oktober in einer Planungsrechnung, d.h. für drei Monate im Jahr 2023 sowie ab Januar 2024, berücksichtigt habe und dabei zum Schluss komme, dass spätestens im März 2024 ein negativer Liquiditätssaldo vorliegen würde. Sie stützte ihre Ausführungen auf eine Bestätigung von K. ____, welche sie als Gesuchsbeilage 36 zu ihrem Gesuch vom 8. Juni 2023 eingereicht hatte. Die in der Planungsrechnung erwähnten weiteren Mehrkosten würden auf zahlreichen Annahmen basieren insbesondere, dass nebst den höheren Einkaufspreisen steigende Personal- und Lagerkosten wegen der wegfallenden Dienstleistungen der Gesuchsbeklagten und Kosten für Rechtsstreitigkeiten zu erwarten seien. Eine Weitergabe der Preissteigerung an die Kundschaft sei maximal im Umfang von 8% realistisch.
6.2
Die Gesuchsbeklagte bestritt in ihrer Gesuchsantwort vom 17. August 2023 eine Preiserhöhung um mindestens 50% selbst bei Anwendung von Händlerpreisen. Ebenso bestritt sie, dass die von der Gegenpartei herangezogene Auswahl von 86 Produkten repräsentativ sei, zumal es sich um eine Artikelauswahl mit den höchsten Differenzen zwischen Partner- und Händlerpreis handle. Sodann sei zu beachten, dass die Händlerpreise weit mehr Leistungen (insb. Transport zum Händler innerhalb Deutschlands, Garantierücklauf, Serviceleistungen) beinhalten würden als die der Gesuchsklägerin gewährten Partnerpreise. Die Gesuchsklägerin nehme die genannten Leistungen allesamt selbst vor. Ein Vergleich zwischen Partnerpreisen und Händlerpreisen, wie ihn die Gegenpartei anstelle, sei daher unseriös. Um eine Vergleichbarkeit zu erreichen, müsste von den von der Gesuchsklägerin angenommenen Händlerpreisen mindestens die Kosten für den Transport (schätzungsweise rund 5%) sowie für den Garantierücklauf (schätzungsweise rund 9%) abgezogen werden, zumal die Gesuchsklägerin diese Leistungen als Partnerin nicht beziehe. Beim Partnerpreis müssten sodann jeweils schätzungsweise rund 10% hinzugeschlagen werden, um die Servicepauschale gemäss Konditionsvereinbarung für Partnerbelieferungen nicht unberücksichtigt zu lassen. Die von der Gesuchsklägerin berechneten jährlichen Mehrkosten von ca. CHF 10 Mio. bzw. CHF 5.6 Mio. seien daher unglaubwürdig und würden bestritten. Ebenso wenig sei ein Insolvenzrisiko der Gesuchsklägerin glaubwürdig dargetan. Zunächst kämen überhaupt nur Händlerpreise zur Anwendung, sofern die Gegenpartei weiterhin die Aushandlung der künftigen Preisgestaltung verweigere. Eine Erhöhung der Einkaufspreise könne zudem durch Steigerung der Endverbrauchspreise ausgeglichen werden. Die Gesuchsklägerin werde bei «just-in-time» Weiterbezug der Waren bei der Gesuchsbeklagten weder namhafte Mehrkosten bei den Personalkosten noch gesteigerte Mietkosten für zusätzliche Lager aufweisen. Daraus sei ersichtlich, dass die Gesuchsklägerin und ihr Controllingberater bei ihrer Beurteilung von fehlerhaften Annahmen ausgegangen seien. Im Übrigen seien die mit CHF 1,25 Mio. angesetzten Kosten für Rechtsstreitigkeiten nicht nur deutlich überhöht angesetzt, sondern von der Gesuchsklägerin auch selbstverschuldet. Auch die Behauptung einer maximalen Weitergabe von Preiserhöhungen an den Endverbraucher um 8% werde von der Gesuchsklägerin nicht belegt.
6.3
Replicando verweist die Gesuchsklägerin auf die zwischenzeitlich geltenden Übergangskonditionen für Warenbestellungen der Gesuchsklägerin bei der Gesuchsbeklagten gemäss Vereinbarung vom 3. Oktober 2023, welche ihr von der Gegenpartei aufgezwungen worden seien. Mit dieser habe die Gesuchsbeklagte durchgesetzt, dass sie keinen Systemzugang mehr erhalte und per E-Mail bestellen müsse. Aus dieser Vereinbarung würden gegenüber den Partnerpreisen Preiserhöhungen von 35% bei Aktionsartikeln und 45% bei regulären Artikeln entstehen, was zeige, dass die im Gesuch vom 8. Juni 2023 auf einer Kostensteigerung von 50% basierenden Schätzung der Mehrkosten von rund CHF 10 Mio. bzw. CHF 5,6 Mio. bewiesen bzw. zumindest glaubhaft gemacht worden seien. Anders als von der Gesuchsbeklagten behauptet, treffe es nicht zu, dass die Gesuchsklägerin sich die ausgewählten Produkte für ihre Berechnungen «zurechtgelegt» habe. Vielmehr habe sie repräsentativ über das B. ____-Sortiment hinweg die ertragsstärksten und damit die für die Frage der erwarteten Preiserhöhung relevantesten Produkte aufgenommen, um auf Grundlage der ihr zur Verfügung stehenden Informationen ein möglichst realistisches Bild der erwarteten Preiserhöhung zeichnen zu können. Die Angaben der Gesuchsbeklagten zum Vergleich der Partnerpreise mit den Händlerpreisen würden bestritten. Der geltend gemachte Prozentsatz von insgesamt rund 14% für Garantierückläufe und Transportkosten dürfte in dieser Form zu pauschal sein, da bspw. die Retourenquote der Onlinehändler zwischen 1 - 60% schwanke. Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Gesuchsklägerin gemäss der Übergangsvereinbarung im Vergleich zu den anderen Händlern schlechter gestellt werde, da sie auf die Gewährleistungsansprüche verzichten würde und die Ware abholen müsse. Die Preise der Gesuchsklägerin müssten also tiefer liegen. Das Insolvenzrisiko bleibe bei der Gesuchsklägerin unverändert bestehen. Ihr drohe spätestens im März 2024 der Konkurseintritt. Da die Gesuchsklägerin bis Ende September 2023 noch zu Partnerkonditionen beliefert worden sei (abgesehen von einigen Schikanen) und da die Gesamtumsatzzahlen der Gesuchsklägerin für den Oktober 2023 zum Zeitpunkt der Replik noch nicht vorgelegen hätten und somit noch nicht hätten ausgewertet werden können, sei die Betrachtung vom Juni bezüglich des voraussichtlichen Eintritts eines Konkurses weiterhin massgebend. Die Argumente der Gesuchsbeklagten in der Gesuchsantwort würden auf der Annahme beruhen, dass die Gesuchklägerin weiterhin bei der Gesuchsbeklagten beziehen werde. Dies sei aber angesichts der massiven Preiserhöhungen keine längerfristige Option für die Gesuchsklägerin. Sie müsse alternative Lieferanten suchen, was mit höheren Kosten (Personal, Lager etc.) verbunden sei. Ihre Endverbraucherpreise könne die Gesuchsklägerin nicht erhöhen, weil mit einem unmittelbar bevorstehenden Markteintritt der Gesuchsbeklagten mit «I. ____» gerechnet werden müsse. Ausserdem seien die Produkte der Gesuchsklägerin im Tiefpreissegment anzusiedeln. Die Kunden solcher Produkte würden die erforderlichen hohen Preiserhöhungen nicht akzeptieren. Zudem bleibe die Gesuchsbeklagte einen Beweis dafür schuldig, dass eine Erhöhung der Endverbraucherpreise aufgrund gestiegener Einkaufspreise vorliegend gegenüber den Endabnehmern ohne weiteres gerechtfertigt werden könnte. Es werde an den Ausführungen im Gesuch festgehalten, wonach die Endverbraucherpreise höchstens um 8% erhöht werden könnten. Im Übrigen seien die bisherigen Preise gestützt auf einen Marktvergleich festgelegt worden. Im Weiteren seien die Kosten für Rechtsstreitigkeiten keineswegs selbstverschuldet. Die Gesuchsbeklagte verursache dieselben aufgrund der ausgesprochenen Kündigung, welche es zu bekämpfen gelte, um das Unternehmen und die dortigen Arbeitsplätze zu retten.
6.4
Wie unter Lit. G hievor bereits wiedergegeben, bestritt die Gesuchsbeklagte in ihrer Duplik die von der Gesuchsklägerin behauptete Preiserhöhung von 35% bzw. 45%, welche durch die Einführung der Übergangskonditionen erfolgt sei. Die mit den Übergangskonditionen einhergehende Preiserhöhung betrage vielmehr zwischen 17% und 26% der bisher geltenden Konditionen. Ein solche Preiserhöhung könne zudem problemlos an die Endkunden weitergegeben werden.
6.5
Das Kantonsgericht erachtet das Massnahmengesuch der Gesuchsklägerin bezüglich der Voraussetzungen des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils und des Vorliegens einer Dringlichkeit als nicht stichhaltig. Dass grundsätzlich die Konfrontation mit unverhältnismässigen, massiven Preiserhöhungen und die Gefahr einer Insolvenz geeignet wären, um vorläufigen Rechtsschutz zu beanspruchen, trifft zwar zu. Beides müsste indessen nicht nur substantiiert behauptet, sondern auch hinreichend belegt, d.h. nach dem im Verfahren nach Art. 261 ZPO geltenden Beweismass glaubhaft gemacht werden, soweit die entsprechenden Tatsachenbehauptungen der beweisbelasteten Gesuchsklägerin durch die Gesuchsbeklagte bestritten wurden. Wie die Gesuchsbeklagte zutreffend darauf hinweist, versucht die Gesuchsklägerin das behauptete Insolvenzrisiko hauptsächlich mit der Bestätigung von K. ____ vom 7. Juni 2023 (Gesuchsbeilage 36), einem von ihr selbst beauftragten Controllingberater, zu untermauern. Die ebenfalls von K. ____ stammenden aktualisierten Erläuterungen vom 27. November 2023 (Gesuchsbeilage 92) reichte die Gesuchsklägerin mit ihrer Noveneingabe vom 28. November 2023 nach, ohne näher auf den Inhalt des zweitgenannten Dokuments einzugehen und im Wesentlichen verbunden mit der Behauptung, dass sie ohne rechtzeitige Verfügung des angerufenen Gerichts im März 2024 aus Liquiditätsmangel zahlungsunfähig sei. Im Weiteren ist festzustellen, dass die Prognosen von K. ____ auf Annahmen basieren, ohne dass für diese seitens der Gesuchsklägerin weitere Belege aus ihren Buchhaltungsunterlagen ediert worden wären. Ohne Einsicht in mit Sicherheit bei der Gesuchsklägerin bestehende Finanzdokumente lassen sich die Annahmen, welche zu der behaupteten negativen wirtschaftlichen Entwicklung innert kürzester Zeit bis Ende März 2024 führen sollen, nicht überprüfen. Die Gesuchsbeklagte hat die Ausführungen der Gesuchsklägerin bereits in der Gesuchsantwort bestritten und ausgeführt, die Einschätzung des Controllingberaters würden auf falschen Annahmen basieren. Das Kantonsgericht ist der Ansicht, dass es der Gesuchsklägerin in der Folge möglich gewesen wäre, die in der genannten Bestätigung von K. ____ aufgeführten wirtschaftlichen Kennzahlen mit Dokumenten wie Budgets, Cash-Flow-Listen, Arbeitsverträge für zusätzlich eingestelltes Personal, Dokumente zwecks Untermauerung der zusätzlichen Kosten für den Lagerunterhalt etc. zu untermauern. Im Weiteren ist die von der Gesuchsklägerin angenommene Preiserhöhung bei Händlerkonditionen um 50%, welche ebenfalls als Grundlage für die Ausführungen von K. ____ dienten, mit den Entgegnungen in der Gesuchsantwort, gemäss welchen in den Partner- und Händlerpreisen unterschiedliche Leistungen enthalten seien, plausibel angezweifelt worden, so dass diese nicht 1:1 verglichen werden könnten. Die seitens der Gesuchsklägerin behaupteten Preiserhöhungen bei den Übergangskonditionen von 35% bzw. 45% wurden zudem durch die Berechnung der Gesuchsbeklagten in der Duplik widerlegt. So erklärte diese, die Aufschläge zum SKEK hätten während der Dauer der Partnerkonditionen 15% betragen. Soweit für das Kantonsgericht ersichtlich, ist diese Ausgangslage unter den Parteien unbestritten. Weiter führt die Gesuchsbeklagte an, dass gemäss den Übergangskonditionen auf den SKEK anstatt der bisherigen 15% neu 35% für Abvermarktungsartikel und 45% für reguläre Artikel aufgeschlagen worden seien, was gegenüber den Partnerkonditionen in absoluten Zahlen einer Erhöhung der Aufschläge von 20% bzw. 30% des SKEK entspreche. Die mit den Übergangskonditionen einhergehende Preiserhöhung betrage daher zwischen 17% (135% zu 115%) und 26% (145% zu 115%) der bisher geltenden Konditionen. Für das Kantonsgericht ist diese Betrachtung, wie erwähnt, nachvollziehbar. Sodann hat die Gesuchsklägerin diese von der Gesuchsbeklagten angestellte Berechnung in der Folge nicht bestritten. Weiter wird durch die Gesuchsklägerin unter Hinweis auf eine Einschätzung eines Mitarbeiters behauptet, sie könne höchstens eine Preissteigerung im Umfang 8% an den Endkunden weitergeben, wogegen die Gesuchsbeklagte davon ausgeht, dass eine Preiserhöhung von 17% bzw. 26% problemlos überwälzt werden könnte. Beide Parteien haben ihre Aussagen nicht mit Beweismitteln unterlegt. Die Erklärung des Mitarbeitenden der Gesuchsklägerin ist als bestrittene Parteibehauptung einzustufen. Zum Beweisthema des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils und der Dringlichkeit ist die Gesuchsklägerin beweisbelastet. Diese konnte indessen weder die Grundlagen, welche ein Insolvenzrisiko in sich bergen sollen, noch die Tatsache der Unmöglichkeit einer höheren Preisüberwälzung als die behaupteten 8% glaubhaft machen. Damit scheitert die Gesuchsklägerin mit ihrem Massnahmengesuch auch unter dem Aspekt der Nachteilsprognose. Selbst wenn auf das Massnahmengesuch eingetreten würde, müsste es aus den erwähnten Überlegungen abgewiesen werden.
7.1
Im Hinblick auf die vorliegend vorzunehmende Hauptsachenprognose sind zunächst die materiellrechtlichen Voraussetzungen nach Art. 4 Abs. 2
bis
sowie Art. 7 KG anzuführen. Dabei gilt es stets die Funktion des zivilrechtlichen Kartellrechts vor Augen zu halten. Gestützt auf das Kartellgesetz können grundsätzlich auch individuelle Interessen verfolgt werden. Für Kartellzivilprozesse bedeutet dies insbesondere, dass der Kläger nicht erst dann aktivlegitimiert ist, wenn er nachweisen kann, dass der Wettbewerb als Institution betroffen ist, sondern dass in der Regel der Nachweis einer massgeblichen Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition des Klägers ausreichen sollte. Aus dem Umstand, dass das Kartellgesetz auch Individualinteressen schützt, folgt allerdings nicht, dass jede individuelle Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition unzulässig ist. Eine gemäss Kartellgesetz unzulässige Wettbewerbsbeschränkung liegt auch in Zivilverfahren vielmehr nur dann vor, wenn entweder (a) der Wettbewerb durch eine Abrede beseitigt oder erheblich beeinträchtigt wird (Art. 5 KG) oder (b) - und vorliegend geltend gemacht bzw. zu beurteilen - ein gemäss Art. 4 Abs. 2
bis
relativ marktmächtiges Unternehmen seine Stellung missbraucht (Art. 7 KG; (
Jacobs
/
Giger
, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl., 2022, Vorbemerkungen zu Art. 12-15 KG N 4).
7.2.1
Gemäss Art. 4 Abs. 2
bis
KG gilt ein Unternehmen als relativ marktmächtig, wenn von diesem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen. Die Beurteilung relativer Marktmacht im Sinne von Art. 4 Abs. 2
bis
KG hat in zwei Schritten zu erfolgen. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob ein Abhängigkeitsverhältnis im erwähnten Sinne vorliegt. Es ist danach zu fragen, ob ausreichende Ausweichmöglichkeiten auf andere Unternehmen vorhanden sind. Sind ausreichende Ausweichmöglichkeiten vorhanden, stellt sich die Frage, ob diese vorhandenen Ausweichmöglichkeiten für das betroffene Unternehmen auch zumutbar sind. In einem zweiten Schritt ist anschliessend, sofern ein Abhängigkeitsverhältnis festgestellt werden konnte, zu untersuchen, ob sich das abhängige Unternehmen effektiv auf kartellrechtlichen Schutz berufen kann, weil die Abhängigkeit unverschuldet zustande gekommen ist (
Oliver Kaufmann
, Relative Marktmacht 2022, in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht, sic!, 2022, S. 188).
7.2.2
Unterschieden wird bei der Beurteilung einer Abhängigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2
bis
KG unter anderem nach den vorliegend relevanten Fallgruppen einer sortimentsbedingten, unternehmensbedingten und mangelbedingten Abhängigkeit. Die Fallgruppe der sortimentsbedingten Abhängigkeit setzt voraus, dass ein Unternehmen darauf angewiesen ist, die Produkte eines bestimmten Herstellers in seinem Sortiment führen zu können. Die deutsche Lehre und Gerichtspraxis unterscheidet bei der sortimentsbedingten Abhängigkeit weiter zwischen den beiden Untergruppen der Spitzenstellungsabhängigkeit und der Spitzengruppenabhängigkeit. Während bei der Spitzenstellungsabhängigkeit nur ein einzelnes Produkt aus Sicht der Verbraucher im Sortiment eines Anbieters vorhanden sein muss, trifft dies bei der Spitzengruppenabhängigkeit auf eine Gruppe mehrerer Produkte zu, die ganz oder teilweise im Sortiment vorhanden sein müssen (
Oliver Kaufmann
a.a.O. S. 189 mit Hinweisen auf deutsche Lehre und Rechtsprechung). Bei der Beurteilung der Abhängigkeit stehen das Ausreichen von Ausweichmöglichkeiten und damit objektiv-generalisierende Elemente im Vordergrund. Als Indizien für eine sortimentsbedingte Abhängigkeit kommen insbesondere Aspekte der Marktbedeutung oder Marktanteile in Betracht. Bei der Marktbedeutung sind der Bekanntheitsgrad und das Image der Produkte respektive der Marke aus Sicht der Abnehmer wohl die im Zentrum stehenden Indizien für eine sortimentsbedingte Abhängigkeit. Auch kann die preisliche Positionierung von Bedeutung sein. Eine sortimentsbedingte Abhängigkeit geht oftmals mit hohen Marktanteilen der fraglichen Produkte einher, wobei dies aber nicht vorausgesetzt ist. Ausreichend sind Ausweichmöglichkeiten in der Regel dann, wenn andere Angebote zur Verfügung stehen, die die Bedürfnisse des mutmasslich abhängigen Unternehmens ebenfalls angemessen befriedigen können. Massgebend sind objektivierte Kriterien, nicht die subjektive Einschätzung des möglicherweise betroffenen Unternehmens. Beispielsweise können die Produkteigenschaften, Bezugskonditionen, Markenreputation, Markentreue der Konsumentinnen und Konsumenten sowie der Marktanteil des mutmasslich relativ marktmächtigen Unternehmens eine Rolle spielen. Unzumutbar sind Ausweichmöglichkeiten dann, wenn aufgrund individueller Besonderheiten des abhängigen Unternehmens die gegebenen Ausweichmöglichkeiten als Alternative ausscheiden. Dabei sind etwa spezifische Investitionen im Zusammenhang mit einer Geschäftsbeziehung, Umstellungskosten, das konkrete Vertragsverhältnis, der betroffene Umsatz im Verhältnis zum Gesamtumsatz sowie das Zustandekommen der angeblichen Abhängigkeit (u.a. die Ursachen der Abhängigkeit unter Berücksichtigung der Entscheide des betroffenen Unternehmens) zu berücksichtigen (vgl. Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO: Relative Marktmacht vom 6. Dezember 2021 mit Änderungen vom 22. August 2022; nachstehend: Merkblatt).
7.2.3
Von einer unternehmensbedingten Abhängigkeit ist dann auszugehen, wenn ein Unternehmen sich als Anbieter oder Abnehmer bestimmter Waren oder Leistungen im Rahmen langfristiger und intensiver Lieferbeziehungen derart auf einen bestimmten Geschäftspartner ausgerichtet hat, dass ein Ausweichen wegen der damit verbundenen Wettbewerbsnachteile nicht mehr zumutbar ist (
Oliver Kaufmann
a.a.O. S. 189).
7.2.4
Die Fallgruppe der mangel- oder knappheitsbedingten Abhängigkeit schliesslich zeichnet sich dadurch aus, dass ein oder mehrere Unternehmen aufgrund eines unvorhergesehenen Versiegens der Bezugsquellen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen nicht mehr in der Lage sind, zu konkurrenzfähigen Konditionen auf andere Bezugsquellen auszuweichen (
Oliver Kaufmann
a.a.O. S. 189). Bestehen ausreichende Ausweichungsmöglichkeiten im umschriebenen Sinn, ist danach zu fragen, ob diese für die betroffene Unternehmung zumutbar erscheinen. Unzumutbar sind Ausweichmöglichkeiten dann, wenn aufgrund individueller Besonderheiten des abhängigen Unternehmens die gegebenen Ausweichmöglichkeiten als Alternative ausscheiden. Dabei sind etwa spezifische Investitionen im Zusammenhang mit einer Geschäftsbeziehung, Umstellungskosten, das konkrete Vertragsverhältnis, der betroffene Umsatz im Verhältnis zum Gesamtumsatz sowie das Zustandekommen der angeblichen Abhängigkeit zu beachten.
7.3
Unternehmen, die sich auf die Vorschriften zur relativen Marktmacht berufen, müssen sich in der Regel bereits erfolglos um zumutbare Ausweichmöglichkeiten bemüht haben (vgl. Merkblatt). Je nach Einzelfall sind einige erfolglose Beschaffungsversuche in verschiedenen Ländern, in denen die Ware oder die Dienstleistung angeboten wird, vorzuweisen. Dabei hat der abhängige Nachfrager nachzuweisen, dass er erfolglos versucht hat, die Ware oder Dienstleistung anderweitig zu vergleichbaren Preisen und Konditionen wie seine Konkurrenten zu beziehen (Botschaft zur Volksinitiative «Stop der Hochpreisinsel - für faire Preise [Fair-Preis-Initiative]» und zum indirekten Gegenvorschlag [Änderung des Kartellgesetzes] vom 29. Mai 2019, in BBl 2019 S. 4877 ff [nachstehend: Botschaft]; S. 4940 f.).
7.4
In einem nächsten Schritt ist, wie unter Erwägung 7.2.1 a.E. angeführt, zu prüfen, ob die bestehende Abhängigkeit auf einer unternehmerischen (Fehl-)Entscheidung beruht. Wird beim Abschluss eines langfristigen Liefervertrags unterlassen, eine ausreichende Kündigungsfrist zu vereinbaren, welche einen Wechsel zu einem alternativen Lieferanten ermöglicht, so kann sich das betroffene Unternehmen in diesem Zusammenhang nicht auf eine Abhängigkeit vom bisherigen Vertragspartner berufen. Im Endeffekt ist zu prüfen, ob eine unternehmerische Entscheidung des abhängigen Unternehmens einen besonderen kartellrechtlichen Schutz rechtfertigt. Weiter ist zu berücksichtigen, ob sich Investitionen oder Umstellungskosten effektiv auf die Wettbewerbsfähigkeit erheblich auswirken können. Da kein Anrecht auf ewige Vertragsbeziehungen besteht, muss jedes Unternehmen grundsätzlich mit Änderungen in Bezug auf seine Vertragspartner sowie Liefer- und Nachfragebeziehungen rechnen. Relevant ist einzig, ob die wechselbedingten Kosten - unter Berücksichtigung aller Umstände und eines allfälligen Eigenverschuldens - zu Wettbewerbsbeeinträchtigungen führen, welche die wirtschaftliche Existenzfähigkeit eines Unternehmens bedrohen. Entstehen temporär gewisse Zusatzkosten, so ist hieraus nicht auf eine Unzumutbarkeit zu schliessen (
David Maname
, Die relative Marktmacht im Schweizer Kartellrecht, in: Schweizerische Zeitschrift für Kartellrecht, SZK, 2022, S. 62 f.).
7.5
Das Bestehen relativer Marktmacht ist für sich alleine betrachtet rechtlich unbedenklich. Unzulässig ist erst das missbräuchliche Ausnutzen der aus dem Abhängigkeitsverhältnis fliessenden Marktstellung durch das relativ marktmächtige Unternehmen (
Oliver Kaufmann
a.a.O. S. 193; sinngemäss bei marktbeherrschendem Unternehmen: BGE 137 III 199 E. 4.3.4), mit der Folge, dass das abhängige Unternehmen im Wettbewerb behindert oder benachteiligt wird (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche Verhaltensweisen fallen nach Art. 7 Abs. 2 KG insbesondere in Betracht:
a. die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
b. die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
c. die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
d. die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
e. die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
f. die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
g. die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.
Bei diesen aufgezählten Tatbeständen handelt es sich um eine nicht abschliessende Liste von Beispielen, welche die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG illustrieren sollen (BGE 137 III 199 E. 4.3.4).
7.6
Das missbräuchliche Verhalten eines relativ marktmächtigen Unternehmens, welches ein abhängiges Unternehmen gemäss Art. 7 KG im Wettbewerb behindert oder benachteiligt, ist nur rechtswidrig und richterlich zu sanktionieren, sofern vom relativ marktmächtigen Unternehmen keine sachlichen Rechtfertigungsgründe (sog. «Legitimate Business Reasons») geltend gemacht werden können (Botschaft S. 4943;
Oliver Kaufmann
a.a.O. S. 186; ausführlich:
Amstutz/Carron
, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl. 2022, Art. 7 KG N 170 ff.). Sachliche Gründe liegen insbesondere vor, wenn sich ein relativ marktmächtiger Anbieter auf kaufmännische Grundsätze stützen kann (Botschaft, S. 4943). Ein von einem relativ marktmächtigen Anbieter abhängiger Nachfrager soll grundsätzlich nicht dauerhaft gestützt auf die relative Marktmacht geschützt werden. Diesem ist vielmehr eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen, innerhalb derer das abhängige Unternehmen eine Umstellung versuchen muss. Nach Ablauf dieser Frist soll - unabhängig von einer erfolgreichen Umstellung - ohne das Hinzutreten besonderer Umstände eine sachliche Rechtfertigung für die Beendigung der Geschäftsbeziehungen vorliegen können (Botschaft, S. 4943).
8.1
Die Gesuchsklägerin behauptet, in einem Abhängigkeitsverhältnis zur Gesuchsbeklagten zu stehen und begründete dies in ihrem Gesuch vom 8. Juni 2023 im Wesentlichen folgendermassen: Beide Parteien würden denselben Namen tragen und dieselbe second-level domain «B. ____» verwenden. Der Internetshop der Gesuchsbeklagten sei unter
www.B
. ____.de, derjenige der Klägerin unter
www.B
. ____.ch zu erreichen. Ausserdem seien beide Shops miteinander verlinkt. Beide Parteien würden in ihrem jeweiligen Marktgebiet den jeweils eigenen «B. ____-Katalog» vertreiben, die von ihrer Aufmachung her sehr ähnlich seien. Sie würden bis auf wenige Ausnahmen die identischen Artikelbezeichnungen und Artikelnummern verwenden und über eine nahezu identische corporate identity verfügen. Die Gesuchsklägerin vertreibe im Gegensatz zu sämtlichen anderen Händlerkunden der Gesuchsbeklagten deren gesamtes Sortiment (abgesehen von wenigen Ausnahmen, z.B. wegen rechtlicher Fragen). Sie setze auch sämtliche Texte und Bilder der Gesuchsbeklagten ein, um deren Produkte zu vertreiben. Damit werde sie im Ergebnis von ihren Kunden in vergleichbarer Weise wie die Gesuchsbeklagte mit dem sog. «B. ____-Sortiment» und den «B. ____-Marken» in Verbindung gebracht. Hieraus folge, dass der Kunde der Gesuchsklägerin erwarte, bei ihr das «B. ____-Sortiment» vorzufinden. Dafür sei sie aufgrund der langjährigen Marktpräsenz in der gesamten Schweiz bekannt. Diese Erwartungshaltung des Kunden mache die Gesuchsklägerin deshalb davon abhängig, das B. ____-Sortiment weiter von der Gesuchsbeklagten geliefert zu bekommen. Dementsprechend bestehe eine sortimentsbezogene Abhängigkeit. Die Gesuchsklägerin stehe im Weiteren in einem unternehmensbedingten Abhängigkeitsverhältnis zur Gesuchsbeklagten. Von der Kündigung der Partnerbedingungen sei fast das ganze Sortiment betroffen. Es verstehe sich von selbst, dass es schwierig sei, überhaupt Importeure zu finden, die das breite Sortiment ersetzen könnten. Die Gesuchsklägerin weise derzeit keine ausreichenden personellen Ressourcen auf, um den Einkauf, das Produktmanagement, die Textabteilung, das Qualitätsmanagement etc. in einer der Gesuchsbeklagten vergleichbaren Form zu betreiben. Im Weiteren habe sie derzeit nur geringe Lagerkapazität, was faktisch nur «just-in-time» Bestellungen zulasse, die neben der Gesuchsbeklagten aktuell kaum ein anderer Lieferant anbiete. Aufgrund des kleineren Bestellvolumens der Gesuchsklägerin seien keine grösseren Abnahmemengen möglich, was die Verhandlungen mit neuen Lieferanten erschwere. Die Anmietung von Lagermöglichkeiten sei in aller Regel nur mit langfristiger Bindung (fünf, häufig zehn Jahre) möglich, was zum einen die Liquiditätsplanung einschränke. Zum anderen sei die Suche, Anmietung und Vorbereitung von Lagerhallen zum Betrieb (Brandschutz, Regalinstallation, Technik, EDV etc.) mit einem erheblichen zeitlichen Aufwand verbunden. Weitere Serviceleistungen, wie z.B. Produkttexte, Bilder, Qualitätssicherung, Lizenzfragen etc., die bisher von der Gesuchsbeklagten erbracht worden seien, müssten neu aufgesetzt werden. Verstärkt sei die Abhängigkeit der Gesuchsklägerin von der Gesuchsbeklagten in der Vergangenheit zudem durch ein Fremdbezugsverbot der Ware. Aufgrund dieses Verbots habe sie bislang (bis zum Eingang der Kündigung am 22. März 2023) keinerlei Anlass gesehen, Lieferantenkontakte in China aufzubauen und zu pflegen. Schliesslich machte die Gesuchsklägerin geltend, es bestehe eine mangelbedingte Abhängigkeit zur Gesuchsbeklagten, zumal insbesondere im Elektronikbereich seit der Corona-Krise eine weltweite Lieferkettenstörung bestehe. Im Rahmen der durch die Kündigung nun notwendig gewordenen Umstellung des Bestellprozesses der Gesuchsklägerin auf alternative Lieferanten werde sich die Gesuchsklägerin «hinten anstellen müssen», was die Belieferung mit knappen Waren aus Asien anbelange. Betroffen von der Knappheit wären bei der Gesuchsklägerin vor allem Elektronikprodukte, einem Haupt- bzw. Schwerpunktgebiet des B. ____-Sortiments.
8.2
Die Gesuchsbeklagte bestreitet in ihrer Gesuchsantwort ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Parteien, beziehe die Gesuchsklägerin doch bereits heute einen erheblichen Teil, je nach Bezugsgrösse (Gesamtsortiment der Gesuchsbeklagten oder Bezugsmenge bei der Gesuchsbeklagten), 25% bzw. 44% ihres Sortiments bei anderen Lieferanten. Sie habe ihr Sortiment bereits ausreichend diversifiziert, um nicht von den Lieferungen der Gesuchsbeklagten abhängig zu sein. Zudem könne sie die Geschäftsbeziehung zu anderen Lieferanten innert der sechsmonatigen Frist problemlos auf- oder ausbauen. Ihre Lager- und Personalkapazitäten müsse die Gesuchsklägerin nicht wie dargestellt ausbauen. Auf weitere Serviceleistungen der Gesuchsbeklagten sei sie sodann schon seit Jahren nicht mehr angewiesen. Hinzu komme schliesslich, dass die Gesuchsbeklagte durchaus auch nach dem 1. Oktober 2023 (also nach Ablauf der Kündigungsfrist) bereit sei, die Gesuchsklägerin zu marktüblichen Konditionen mit ihren Produkten zu beliefern. Die Möglichkeit zur Verhandlung vorteilhafter Preise habe die Gesuchsklägerin in eigener Verantwortung nicht wahrgenommen. Zudem wären allfällige Abhängigkeiten der Gesuchsklägerin selbstverschuldet, zumal sie als selbständiges Unternehmen für ihre Geschäftsentscheidungen die volle Verantwortung trage. Zur seitens der Gesuchsklägerin geltend gemachten mangelbedingten Abhängigkeit entgegnete die Gesuchsbeklagte, die Kündigung der Partnerschaftskonditionen sei nicht aufgrund einer Mangellage, sondern aufgrund der unterschiedlichen Vorstellungen über eine künftige partnerschaftliche Zusammenarbeit, fehlender Wertschöpfung der Gesuchsklägerin in der Schweiz und fehlender Synergien zwischen den Parteien erfolgt. Die Gesuchsbeklagte würde die Gesuchsklägerin weiterhin mit ihrem ganzen Sortiment zu marktüblichen Konditionen beliefern. Eine mangelbedingte Abhängigkeit müsste die Gesuchsklägerin gegenüber alternativen Lieferanten geltend machen, die sie aufgrund einer Mangellage nicht beliefern wollten. Die Covid-bedingte Verknappung des Angebots sei sodann nicht (mehr) dermassen dramatisch, wie dies die Gesuchsklägerin darstellen würde. Seit China zu Beginn des Jahres 2023 von der Null-Covid-Politik abgerückt sei, habe sich die Angebotslage ohnehin weiter verbessert. Die Gesuchsbeklagte führte sodann an, dass der Gesuchsklägerin nach der ersten Kündigung der Partnerkonditionen vom 31. August 2020 knapp vier Jahre Zeit zur Verfügung gestanden hätten, sich auf das Ende der Partnerkonditionen vorzubereiten und alternative Lieferanten zu suchen, nötigenfalls Lagerkapazitäten auszubauen oder diese zumindest während der Dauer der Trennungsverhandlungen nicht abzubauen, personelle Ressourcen zu erweitern, ihre Endverbraucherpreise anzuheben sowie alle weiteren Vorkehrungen zu treffen. Dass es keine alternativen Lieferanten geben würde, welche die Gesuchsklägerin mit ihrem gesamten bislang vertriebenen Sortiment beliefern könnten, ist von der Gesuchsklägerin nicht belegt, unzutreffend und werde infolgedessen von der Gesuchsbeklagte bestritten. Im Weiteren habe die Gesuchsklägerin am 30. September 2020 einer Kündigungsfrist von 6 Monaten ausdrücklich zugestimmt. Mit der nunmehr ausgesprochenen Kündigung sei auch keine Behinderung oder Ausbeutung der Gesuchsklägerin verbunden. Entgegen den Behauptungen der Gesuchsklägerin müsse sich diese auch nicht von der Händlerin zur Herstellerin und Lieferantin, wie die Gesuchsbeklagte eine sei, umfunktionieren. Dass sie bei der Wahl ihrer eigenen Lieferanten wegen eines Fremdbezugsverbots bislang nicht frei gewesen sein soll, werde von der Gesuchsbeklagten bestritten. Diese habe der Gesuchsklägerin einzig untersagt, direkt bei den Lieferanten der Gesuchsbeklagten selber zu bestellen.
8.3
In ihrer Replik hielt die Gesuchsklägerin dagegen, dass für die Beurteilung der sortimentsbezogenen Abhängigkeit nicht auf die Anzahl der bestellten bzw. verkauften Artikel abzustellen, sondern eine umsatzbasierte Betrachtungsweise vorzunehmen sei. Nach dieser bestelle die Gesuchsklägerin 88% ihres Einkaufsvolumens bei der Gesuchsbeklagten. Bei den Produkten der Gesuchsklägerin handle es sich zwar teilweise nicht um Must-ln-Stock-Produkte. Die sortimentsbedingte Abhängigkeit ergebe sich jedoch nicht aus einzelnen Produkten und Marken, sondern daraus, dass bisher ein gesamtes Sortiment und Dienstleistungen von der Gesuchsbeklagten bezogen worden seien. Das Sortiment als Ganzes sei in der Schweiz sehr wohl bekannt und die Gesuchsklägerin habe sich gemäss der langjährigen Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien auf dieses Sortiment, die Marken und den Namen B. ____ ausgerichtet. Ein Durchschnittskonsument bringe die Gesuchsklägerin in der Schweiz mit dem B. ____-Sortiment und den B. ____-Produktmarken durchaus in Verbindung. Das bisherige Fremdbezugsverbot sei faktischer Natur gewesen und habe sich aus der gelebten Geschäftsbeziehung unter den Parteien ergeben. Korrespondenz aus den Jahren 2020 und 2022 belege, dass die Partnerkonditionen nur bei exklusivem Einkauf über die Einkaufsgesellschaft der Gesuchsbeklagten, der G. ____ GmbH, gegolten hätten. Habe die Gesuchsklägerin Waren bei anderen Lieferanten zu beziehen beabsichtigt, habe ihr die Gesuchsbeklagte mit drastischen Sanktionen gedroht, womit Strafzahlungen in Form von höheren Einkaufsprovisionen gemeint gewesen seien. Nach den Abklärungen der Gesuchsklägerin gebe es keinen Importeur oder anderen Lieferanten, der alle Produkte anbiete, die die Gesuchsklägerin im Sortiment habe. Dass es keinen solchen Lieferanten gebe, sei eine negative Tatsache und könne folglich nicht bewiesen werden. Dass es äusserst unwahrscheinlich sei, ein vergleichbares Sortiment mit über 16'000 Produkten von einem einzigen neuen Lieferanten zu beziehen, folge aber aus gesundem Menschenverstand. Sodann bestritt die Gesuchsklägerin, dass sie die Trennung der Geschäftsbeziehung zur Gesuchsbeklagten seit Längerem hätte antizipieren können, weil sich eine solche bereits seit den letzten 4 Jahren abgezeichnet hätte. Ebenso bestritt sie die gesuchsbeklagtische Behauptung, dass sich die Parteien im 2020 unter der Voraussetzung der Bezahlung einer Servicepauschale und im Rahmen einer Kündigungsfrist von sechs Monaten auf die Weitergeltung der Partnerkonditionen verständigt hätten. Es sei nicht vereinbart worden, dass eine Weiterbelieferung zu Partnerkonditionen nur so lange erfolge, wie die Servicepauschale ungekündigt bleibe. Die Kündigungsfrist sei vielmehr ausdrücklich nur für die Servicepauschale und die damit verbundenen zusätzlichen Dienstleistungen der Gesuchsbeklagten vereinbart worden.
8.4
Duplicando bestritt die Gesuchsbeklagte, dass die Gesuchsklägerin 88% des eigenen Einkaufsvolumens bei der Gesuchsbeklagten beziehe. Die Gesuchsbeklagte monierte, die Gesuchsklägerin stütze ihre Behauptungen auch in diesem Zusammenhang auf «Bestätigungen» eines ihrer Mitarbeiter, welche ohne weiteren Belege reine bestrittene Parteibehauptungen darstellen würden. Die Gesuchsbeklagte habe die Gesuchsklägerin in keiner Weise an das B. ____-Sortiment gebunden. Ein Fremdbezugsverbot habe es nie gegeben. Bestritten wurde auch das Androhen von Sanktionen. Auch hier sei eine Bestätigung durch den eigenen Mitarbeiter der Gesuchsklägerin weder substantiiert noch glaubwürdig, sondern wiederum eine bestrittene Parteibehauptung. Die Weitergeltung der Partnerkonditionen und die Bezahlung der Servicepauschale stünden in einem untrennbaren Austauschverhältnis. Entsprechend hätten sich die Parteien am 30. September 2020 nur unter der Voraussetzung der Bezahlung der Servicepauschale und im Rahmen der Kündigungsfrist von sechs Monaten auf eine Weiterbelieferung zu Partnerkonditionen geeinigt. Weiter werde bestritten, dass das Sortiment der Gesuchsbeklagten im Einzelnen oder als Ganzes in der Schweiz eine besondere Bekanntheit geniesse. Bei den Marken der Gesuchsklägerin handle es sich um in der Schweiz unbekannte Eigenproduktmarken (P. ____, Q. ____, R. ____, S. ____ usw.). Die von der Gesuchsklägerin angebotenen Waren im Tiefpreissegment seien beliebig und rasch austauschbar mit anderen Elektronik-, Haushalts- oder Lifestyleprodukten. Bei der behaupteten unternehmensbedingten Abhängigkeit mangle es an Belegen dafür, dass die Gesuchsklägerin sich tatsächlich um die Erschliessung neuer Lieferantenbeziehungen bemüht habe. Auch bezüglich der Behauptung des erhöhten Personalbedarfs für den Aufbau eines neuen Lieferantennetzes würden keine Belege dafür geliefert, dass die Gesuchsklägerin in den vergangenen acht Monaten seit der Kündigung der Partnerkonditionen tatsächlich neues Personal eingestellt oder konkret gesucht hätte. Gleiches gelte für ihre angeblichen Bemühungen, zusätzliche Lagerkapazitäten zu finden, welche unbelegt geblieben seien.
8.5
Das Kantonsgericht verneint im Rahmen seiner summarischen Prüfung des seitens der Parteien vorgetragenen Sachverhalts das Vorliegen eines glaubhaft gemachten Abhängigkeitsverhältnisses zwischen der Gesuchsklägerin und der Gesuchsbeklagten. Verschiedene Elemente einer sortimentsbezogenen oder unternehmens- bzw. mangelbedingten Abhängigkeit wurden von der Gesuchsklägerin lediglich behauptet, ohne deren Bestand, soweit er seitens der Gesuchsbeklagten substantiiert bestritten wurde, hinreichend glaubhaft zu machen.
8.5.1
Soweit die Gesuchsklägerin behauptet hat, bisher ein gesamtes Sortiment und Dienstleistungen von der Gesuchsbeklagten bezogen zu haben, wobei dieses Sortiment als Ganzes in der Schweiz sehr wohl bekannt sei, bestritt die Gesuchsbeklagte eine besondere Bekanntheit ihrer Produkte und Marken auf dem Schweizer Markt. Nach Ansicht des Kantonsgerichts ist an den Nachweis des Bekanntheitsgrades von Verkaufsartikeln auf einem bestimmten Markt im vorsorglichen Massnahmeverfahren keine hohen Anforderungen zu stellen. Für eine abschliessende Beurteilung wäre eine eingehende Analyse oder Expertisierung zu dieser Frage durchzuführen, welche den Rahmen eines Beweisverfahrens im summarischen Verfahren sprengen würde. Ob, wie die Gesuchsklägerin behauptet hat, ein Konsument oder eine Konsumentin die Gesuchsklägerin in der Schweiz mit dem B. ____-Sortiment und vor allem auch mit den B. ____-Produktemarken in Verbindung bringt oder nicht, ist - wie nachstehend aufgezeigt wird - letztlich nicht entscheidend. Dementsprechend hat das Kantonsgericht die Gegenbehauptung der Gesuchsbeklagten nicht abschliessend zu beurteilen, wonach die Marken der Eigenprodukte der Gesuchsbeklagten aus dem Tiefpreissegment, hauptsächlich Elektronik-, Haushalts- oder Lifestyleprodukte, bei der Schweizer Kundschaft wenig bekannt und deswegen beliebig mit anderen Produkten austauschbar seien.
8.5.2
Die Gesuchsklägerin scheitert bei der Glaubhaftmachung einer sortimentsbezogenen Abhängigkeit zur Gesuchsbeklagten aus anderem Grund. So beschränkte sie sich auch in diesem Zusammenhang darauf, die Tatsachen des Gesuchsfundaments zur geltend gemachten relativen Marktmacht der Gesuchsbeklagten im Sinne von Art. 4 Abs. 2
bis
KG lediglich zu behaupten. Zwar kommentierte die Gesuchsbeklagte die gesuchsklägerischen Ausführungen zur beinahe identischen Firmenbezeichnung und der Verwendung derselben second-level domain «B. ____» nicht. Gleiches gilt zur Erklärung der Gesuchsklägerin bezüglich der Internetshops der Parteien (
www.B
. ____.de und
www.B
. ____.ch) und deren bisherigen Verlinkung sowie der Ähnlichkeit der vertriebenen Produktewerbekataloge. Auch die gesuchsklägerische Behauptung, die Parteien würden für beidseits vertriebene Produkte die gleichen Artikelnummern und -bezeichnungen verwenden, stellte die Gesuchsbeklagte nicht substantiiert in Abrede. Hingegen bestritt die Gesuchsbeklagte die sortimentsbezogene Abhängigkeit in quantitativer Hinsicht. Es sei nicht glaubhaft gemacht, so die Gesuchsbeklagte in der Duplik, dass die Gesuchsklägerin 88% des eigenen Einkaufsvolumens bei der Gesuchsbeklagten beziehe. Mit dieser Bestreitung wird seitens der Gesuchsbeklagten implizit zugestanden, dass für die Beurteilung der sortimentsbezogenen Abhängigkeit eine umsatzbasierte Sichtweise geboten ist, was auch nach Ansicht des Kantonsgerichts korrekt erscheint. Im Weiteren erachtet das Kantonsgericht den Einwand der Gesuchsbeklagten als zutreffend, dass die Gesuchsklägerin ihre Behauptungen auch in diesem Zusammenhang ausschliesslich auf Erklärungen eines ihrer Mitarbeitenden, T. ____, abstützt. Die entsprechende schriftliche Bestätigung (Gesuchsbeilage 70) stellt eine Parteibehauptung dar und reicht im vorsorglichen Massnahmeverfahren nicht aus, die damit aufgestellte Tatsachenbehauptung glaubhaft zu machen. Weitere Geschäftsunterlagen, mit welchen die Umsätze aus Warenbestellungen der Gesuchsklägerin aufgeschlüsselt nach Lieferanten hätten dokumentiert werden können, sind nicht bei den Akten. Somit fehlt es an einem hinreichenden Nachweis, dass die Gesuchsklägerin beinahe vollständig an das Warensortiment der Gesuchsbeklagten als Lieferantin gebunden sein soll. Die Gesuchsklägerin konnte demnach in sachverhaltlicher Hinsicht nicht glaubhaft machen, dass sie gegen beinahe 90% ihres weiterverkauften Sortiments bei der Gesuchbeklagten bezogen hat. Daraus folgt auch, dass über den rechtlichen Einwand der Gesuchsbeklagten nicht befunden werden muss, wonach es bei einer sortimentsbezogenen Abhängigkeit nicht um die Abhängigkeit von einem Sortiment eines Lieferanten, sondern vielmehr um eine solche von einem Sortiment des Herstellers gehen soll, sei es bezogen auf ein bestimmtes Produkt (sog. Must-in-Stock-Produkt mit Spitzenstellungsabhängigkeit) oder auf eine Gruppe von mehreren Marken im Sortiment (sog. Spitzengruppenabhängigkeit). Die erwähnten, unbestrittenen Gemeinsamkeiten der Parteien bei der Firmenbezeichnung, der Verwendung der second-level domain «B. ____» mit den Websites
www.B
. ____.de und
www.B
. ____.ch samt Verlinkung, bei den Katalogen sowie Artikelnummern bzw. -bezeichnungen reichen schliesslich nicht aus, um eine sortimentsbezogene Abhängigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2
bis
KG zu begründen.
8.5.3
Zur behaupteten unternehmensbedingten Abhängigkeit führt die Gesuchsklägerin ins Feld, es gebe nach eigenen Abklärungen keinen Importeur oder anderen Lieferanten, der alle Produkte anbieten würde, welche die Gesuchsklägerin im Sortiment habe. Diese negative Tatsache eines fehlenden vergleichbaren Lieferanten könne nicht bewiesen werden. Die Gesuchsklägerin weise derzeit sodann keine ausreichenden personellen Ressourcen auf, um den Einkauf, das Produktmanagement, die Textabteilung, das Qualitätsmanagement etc. in einer der Gesuchsbeklagten vergleichbaren Form zu betreiben. Im Weiteren habe sie derzeit nur geringe Lagerkapazität, was faktisch nur «just-in-time» Bestellungen zulasse, die neben der Gesuchsbeklagten aktuell kaum ein anderer Lieferant anbiete. Zum anderen sei die Suche, Anmietung und Vorbereitung von Lagerhallen zum Betrieb (Brandschutz, Regalinstallation, Technik, EDV etc.) mit einem erheblichen zeitlichen Aufwand verbunden. Akzentuiert werde die unternehmensbedingte Abhängigkeit durch ein Fremdbezugsverbot. Die Gesuchsbeklagte bestritt zunächst, dass es keine alternativen Lieferanten geben würde, welche die Gesuchsklägerin mit ihrem gesamten bislang vertriebenen Sortiment beliefern könnten. Das Kantonsgericht hält fest, dass es sich bei diesem Beweisthema entgegen der Ansicht der Gesuchsklägerin nicht um eine unbeweisbare negative Tatsache handelt, zumal diese Aussage eines fehlenden adäquaten neuen Lieferanten, welcher auch just-in-time Lieferungen ausführte, mit entsprechenden fruchtlosen Suchbemühungen glaubhaft gemacht werden könnte. Unternehmen, die sich auf die Vorschriften zur relativen Marktmacht berufen, müssen sich zudem in der Regel bereits erfolglos um zumutbare Ausweichmöglichkeiten bemüht haben (vgl. E. 7.3 hievor). Will die Gesuchsklägerin argumentieren, sie müsse ihren Betrieb umstellen, indem sie ihre Lagerkapazitäten erhöhen oder Personal rekrutieren müsse, was wesentlich länger als die eingeräumte Kündigungsfrist in Anspruch nehmen würde, hat sie ebenfalls bereits angestellte entsprechende Suchbemühungen glaubhaft zu machen. Weil die Gesuchsbeklagte im Grundsatz, d.h. abgesehen von ihren eigenen Herstellern und Lieferanten aus China, auch bestritten hat, dass für die Gesuchsklägerin eine Fremdbezugsverbot gegolten hat, ist ein entsprechender Bestand von der beweisbelasteten Gesuchsklägerin ebenso glaubhaft zu machen. Bezüglich Lieferantensuche beschränkte sich die Gesuchsklägerin darauf zu behaupten, es liege auf der Hand, dass keine mit der Gesuchsbeklagten vergleichbaren Lieferanten verfügbar seien. Dass sich die Suche nicht als einfach herausstellen könnte, darf angenommen werden, Unmöglichkeit dieses Unterfangens indessen nicht. Bei der Aufstockung der Lagerräume und des Personalbestandes dürfte sich dieselbe Ausgangslage präsentieren. Unabhängig davon, ob sich die geschäftliche Trennung der Parteien bereits vor der ausgesprochenen Kündigung abgezeichnet hat oder nicht, erscheint es naheliegend, dass die Gesuchsklägerin spätestens seit Ende März 2023 den Markt betreffend Lieferanten, Mietobjekten und Arbeitskräften zu sondieren begann. Anstatt diese Bemühungen zu dokumentieren, beschränkte sie sich im vorliegenden Verfahren allerdings darauf, zur Lieferantenfrage zu Unrecht fehlende Beweisbarkeit geltend zu machen. Für die behauptete schwierige Anmietung neuer Lagerräume führte die Gesuchsklägerin eine beispielhafte Internetsuche über die Internetplattform «Immoscout 24» an, welche sich örtlich auf Y. ____ beschränkte. Sodann führte sie an, im grenznahen Ausland die Anmietung zweier Objekte zu prüfen. Mit diesen Behauptungen vermag sie jedoch auch nach dem Massstab des Glaubhaftmachens nicht zu belegen, dass die Hinzumietung und Einrichtung neuer Räumlichkeiten deutlich länger als die Kündigungsfrist dauern könnte. Mit nur einer ausgewiesenen Suchabfrage, welche örtlich stark eingeschränkt war, und der Prüfung zweier Mietangebote auf ihre Tauglichkeit vermag die Gesuchsklägerin keine hinreichenden Bemühungen zur Erhöhung ihrer Lagerkapazitäten glaubhaft zu machen. Auch bei der Personalsuche fehlen Angaben und Beweismittel zu konkreten eigenen Bemühungen, zumal sich die Gesuchsbeklagte hier im Wesentlichen darauf beschränkt hat, die allgemeine Arbeitsmarktsituation mit Statistiken zur geringen Arbeitslosenquote im Kanton Basel-Landschaft, generellen Aussagen einer Arbeitsvermittlerin oder einer Onlinehändlerbefragung 2022 wiederzugeben. Für den Bestand des geltend gemachten, von der Gesuchsbeklagten bestrittenen Fremdbezugsverbots und daran gekoppelte Strafzahlungen oder Sanktionen im Missachtungsfall mangelt es ebenso an einem hinreichenden Nachweis. Dass die Bestätigung eines Mitarbeitenden der Gesuchsklägerin zur Glaubhaftmachung nicht ausreicht, wurde bereits an anderer Stelle erwogen. Sodann ist der Mail-Korrespondenz, welche die Gesuchsklägerin hier ins Recht gelegt hat (Gesuchsbeilagen 17 und 18), nicht zu entnehmen, dass die Parteien ein Fremdbezugsverbot verabredet hätten; ebenso wenig lässt sich daraus ein behauptetes faktisches Fremdbezugsverbot ableiten. In der unter Randzimmer 31 des Gesuchs vom 8. Juni 2023 auszugsweise zitierten E-Mail von F. ____ vom 17. Februar 2023 ging es um einen Entwurf oder Vorschlag von sog. Default-Konditionen. An anderer Stelle schrieb der genannte Verfasser: «Ich möchte darauf hinweisen, dass diese Aufstellung weder den Anspruch auf Richtigkeit noch Vollständigkeit erfüllen kann, sondern ausschließlich zur Orientierung dient.» Der von der Gesuchsklägerin im Gesuch gezogene Schluss, dass aus den vorgeschlagenen Default-Konditionen im Umkehrschluss hervorgehe, dass die Gesuchsklägerin bisher bei der Wahl ihrer Lieferanten nicht frei gewesen sein soll, verfängt nach Ansicht des Kantonsgerichts deshalb nicht. Zudem könnte der Auszug aus der E-Mail gemäss Gesuch (Rz 31) genauso dahingehend interpretiert werden, dass dort die bisherige Geschäftsübung der Parteien bekräftigt wurde, dass die Gesuchsklägerin ihre Bestellungen nicht direkt an Lieferanten bzw. Hersteller der Gesuchsbeklagten richten durfte, im Übrigen in der Wahl ihrer eigenen Lieferanten jedoch frei gewesen sei. Zusammenfassend gelingt es der Gesuchsklägerin deshalb nicht, ein vertragliches oder faktisches Fremdbezugsverbot glaubhaft zu machen.
8.5.4
Schliesslich hat die Gesuchsklägerin auch eine mangelbedingte Abhängigkeit von der Gesuchsbeklagten lediglich in allgemeiner Form behauptet. Eine konkrete Konstellation, in welcher sich die Wirtschaftssituation oder pandemiebedingte Lieferengpässe für die Gesuchsklägerin besonders nachteilig ausgewirkt haben soll, wird jedenfalls nicht geltend gemacht. Hinzukommt, dass die in Asien entstandenen Lieferschwierigkeiten alle Besteller in gleicher Weise getroffen haben dürften, so dass auch kein Anwendungsfall relativer Marktmacht eines bestimmten Unternehmens abgeleitet werden kann.
8.5.5
Daraus folgt, dass dem Gesuch der Gesuchsklägerin auch deshalb kein Erfolg beschieden ist, weil sie kein Abhängigkeitsverhältnis im Sinne von Art. 4 Abs. 2
bis
KG zur Gesuchsbeklagten glaubhaft machen konnte.
8.6
Wer seine Abhängigkeit durch eigene geschäftliche Dispositionen bzw. unternehmerische (Fehl)Entscheidungen oder durch unterlassene Vorkehrungen zu verantworten hat, kann sich nicht auf relative Marktmacht eines anderen Unternehmens gemäss Art. 4 Abs. 2
bis
KG berufen. Wird beim Abschluss eines langfristigen Liefervertrags unterlassen, eine ausreichende Kündigungsfrist zu vereinbaren, welche einen Wechsel zu einem alternativen Lieferanten ermöglicht, so kann sich das betroffene Unternehmen in diesem Zusammenhang nicht auf eine Abhängigkeit vom bisherigen Vertragspartner berufen; Vertrags- und Geschäftsbeziehungen halten zeitlich nicht unbegrenzt. Jedes Unternehmen hat für allfällige Änderungen in Bezug auf Vertragsbeziehungen sowie Liefer- und Nachfragebeziehungen nicht nur finanzielle Rückstellungen zu machen, sondern auch rechtzeitig Dispositionen vorzunehmen und betriebliche Entscheidungen zu treffen, um das Ende entsprechender Geschäftsbeziehungen antizipieren und auffangen zu können, ohne in existenzielle Schwierigkeiten zu geraten (vgl. E. 7.4). Selbst wenn vorliegend eine Abhängigkeit der Gesuchsklägerin gegenüber der Gesuchsbeklagten zu bejahen gewesen wäre, müsste sich die Erstgenannte den Vorwurf von unternehmerischen Säumnissen entgegenhalten lassen. Wie bereits erwogen, konnte die Gesuchsklägerin nicht glaubhaft machen, dass ihr durch ein Fremdbezugsverbot grundsätzlich die Hände gebunden gewesen waren, über die Jahre weitere Lieferantenbeziehungen aufzubauen. Ihr Entscheid, von einer entsprechenden Diversifizierung abzusehen und keine anderen Lieferanten zu suchen, barg indessen das unternehmerische Risiko in sich, dass die Auflösung der Geschäftsbeziehung durch die Gesuchsbeklagte kurzfristig erfolgen könnte und dass dannzumal für die Suche neuer Lieferanten nicht ausreichend Zeit zur Verfügung stehen könnte. Dass sie vor diesem Hintergrund eine Abhängigkeit geltend machen will, ist im Anwendungsbereich von Art. 4 Abs. 2
bis
KG somit nicht zu hören. Ebenso verbietet sich die Anrufung einer kartellrechtswidrigen Abhängigkeit durch die Gesuchsklägerin, weil sie nicht für eine vertragliche Absicherung im Hinblick auf eine Auflösung der Geschäftsbeziehung zur Gesuchsbeklagten besorgt war. Wird die Konditionsvereinbarung für Partnerlieferungen vom 30. September 2020 (Gesuchsbeilage 19) im Sinne der gesuchsklägerischen Behauptung ausgelegt, wonach lediglich für die Kündigung der Servicepauschale eine Kündigungsfrist von 6 Monaten vereinbart wurde, mithin für die Beendigung der Geschäftsbeziehung unter Partnerkonditionen bezüglich Kündigungsfrist keine vertragliche Abrede getroffen wurde, würde dieser Umstand ebenso dazu führen, dass eine Abhängigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 2
bis
KG ausscheidet.
8.7
Daraus folgt, dass selbst bei Eintreten auf das Gesuch vom 8. Juni 2023 dieses auch abzuweisen wäre, sei es, weil keine Abhängigkeit zur Gesuchsbeklagten glaubhaft gemacht wurde, sei es, weil auch bei bestehender Abhängigkeit eine solche durch (fehlende) geschäftliche Dispositionen bestehen blieb, obwohl es die Gesuchsklägerin in der Hand hatte, das für die Beziehung zur Gesuchsbeklagten bestehende Risiko einer Auflösung durch Diversifizierung und angemessene vertragliche Abreden zu verringern. Bei diesem Ausgang braucht vorliegend die Frage des Missbrauchs der relativen Marktmacht oder des Vorliegens von Rechtfertigungsgründen für das Vorgehen der Gesuchsbeklagten (Art. 4 Abs. 2
bis
i.V.m. Art. 7 KG) nicht mehr beurteilt zu werden.
9.
Abschliessend ist über die Verteilung der Prozesskosten zu befinden. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Verfahrenskosten von der unterliegenden Partei zu tragen, wobei bei Nichteintreten die klagende Partei als unterliegend gilt. Demzufolge sind die Prozesskosten grundsätzlich der Gesuchsklägerin aufzuerlegen. Die Gesuchsbeklagte beantragte zwar, die Kosten gestützt auf Art. 108 ZPO dem Geschäftsführer der Gesuchsklägerin persönlich zu überbinden. Gemäss der genannten Bestimmung hat unnötige Prozesskosten zu bezahlen, wer sie verursacht hat. Obwohl die Gesuchsklägerin mit ihren Begehren nicht durchdringt, ist dies nicht gleichbedeutend damit, dass das Massnahmengesuch von vornherein chancenlos gewesen ist. Die durch die Prozessführung generierten Gerichts- und Anwaltskosten sind deshalb auch nicht als durch den Geschäftsführer der Gesuchsklägerin persönlich unnötig verursacht zu qualifizieren. Diesem ist ex ante weder Trölerei noch unsorgfältige Prozessführung vorzuwerfen, welche für die gesamten Kosten oder auch nur Teile davon ursächlich gewesen wären (zum Ganzen etwa:
Sutter-Somm/Seiler
, in: Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2021, Art. 108 ZPO N und
Rüegg/Rüegg
, in: in: BSK-ZPO, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 2017, 3. Aufl., Art. 108 ZPO N 1). Dementsprechend bleibt es bei den umschriebenen Kostenfolgen nach Prozessausgang gemäss dem ordentlichen Verteilungsgrundsatz nach Art. 106 Abs. 1 ZPO, so dass die Gesuchsklägerin die Gerichtskosten zu tragen und der Gesuchsbeklagten eine Parteientschädigung zu entrichten hat. Gestützt auf § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. a und § 3 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die Gebühren der Gerichte (Gebührentarif, GebT; SGS BL 170.31) ist die Entscheidgebühr im vorliegenden Fall auf CHF 10’000.00 festzusetzen. Gemäss § 18 Abs. 1 der Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte (TO, SGS BL 178.112) ist die Honorarrechnung in erstinstanzlichen Verfahren wie dem vorliegenden spätestens in der Hauptverhandlung einzureichen. Im vorliegenden summarischen Verfahren ist gemäss Art. 261 i.V.m. Art. 248 lit. d und Art. 256 ZPO nicht zwingend eine mündliche Parteiverhandlung durchzuführen. Allerdings wurden die Parteien darüber in Kenntnis gesetzt, dass der Entscheid im vorliegenden Verfahren am 13. Dezember 2023 ergehen werde (Verfügung vom 1. Dezember 2023), so dass es dem Rechtsvertreter der Gesuchsbeklagten freigestanden hätte, bis zum Entscheid eine Honorarnote einzureichen. Bis zum 13. Dezember 2023 ging keine Honorarrechnung ein. Bei Verzicht auf Einreichung einer solchen ist die Parteientschädigung gemäss § 18 Abs. 1 TO von Amtes wegen nach Ermessen festzusetzen. Gemäss § 2 Abs. 1 TO ist die Parteientschädigung im vorsorglichen Massnahmeverfahren nach Zeitaufwand zu berechnen. Der Aufwand der Rechtsvertreter der Gesuchsbeklagten für Instruktion, Aktenstudium und Ausarbeitung der Rechtsschriften und Stellungnahmen sowie Teilnahme an einer Instruktionsverhandlung im vorliegenden Fall wird insgesamt auf rund 130 Stunden geschätzt. Gemessen an der Bedeutung sowie der Komplexität der Streitsache in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht rechtfertigt sich der oberste Honoraransatz von CHF 350.00 pro Stunde (vgl. § 3 Abs. 1 TO). Auslagenersatz wird mangels Parteiantrags und detaillierter Rechnungsstellung gemäss kantonsgerichtlicher Praxis nicht hinzugeschlagen. Ebenso wenig gilt es, sofern die Gesuchsbeklagte für einen Leistungsbezug aus der Schweiz überhaupt mehrwertsteuerpflichtig sein sollte, mangels eines entsprechenden Antrags für die Parteientschädigung einen Mehrwertsteuerbetrag hinzuzurechnen, (vgl. dazu ausführlich Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, 400 2022 67 E. 11 mit Hinweis auf
400 19 196 E. 10.2
). Daraus folgt, dass die Gesuchsklägerin der Gesuchsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 45'500.00 (= 130 h x CHF 350.00; ohne Auslagen und exkl. MWSt) zu bezahlen hat.
10.
Im Sinne eines Nachtrags sei der Vollständigkeit halber angemerkt, dass der Gesuchsklägerin die Stellungnahme der Gesuchsbeklagten vom 12. Dezember 2023 «zur Triplik vom 8. Dezember 2023» zusammen mit der vorliegenden Entscheidbegründung zur Kenntnisnahme zugestellt wird. Dem Gehörsanspruch der Gesuchsklägerin ist damit Genüge getan und ein Abwarten auf eine allfällige freiwillige Rückäusserung bis zur Entscheidfällung nicht angezeigt, zumal die genannte Eingabe keine neuen Tatsachenbehauptungen, sondern rechtliche Ausführungen zum Novenrecht enthält.
Demnach wird erkannt:
://:
Auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen betreffend Missbrauch relativer Marktmacht vom 8. Juni 2023 wird nicht eingetreten.
Die Entscheidgebühr für das kantonsgerichtliche Verfahren von CHF 10'000.00 wird der Gesuchsklägerin auferlegt.
Die Forderung des Staates wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 5'000.00 verrechnet. Die Gesuchsklägerin hat der Gerichtskasse zudem einen Betrag von CHF 5'000.00 zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen seit Rechnungsstellung.
Die Gesuchsklägerin hat der Gesuchsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 45'500.00 (ohne Auslagen und exkl. MWSt) zu bezahlen.
Präsident
Roland Hofmann
Gerichtsschreiber
Rageth Clavadetscher