bl_gerichte · 715 16 33 · 2016-06-30 · de

Arbeitslosenversicherungsrecht  Ablehnung der Anspruchsberechtigung und Rückforderung. Mangels nachweisbarer Lohnzahlungen hat der Versicherte in der hierfür massgebenden Beitragsrahmenfrist die erforderliche Beitragszeit offensichtlich nicht erfüllt. Die wiedererwägungsweise Ablehnung der Anspruchsberechtigung und die Rückforderung der ursprünglich ausgerichteten Taggelder erweisen sich daher als rechtmässig.

Basel-Land Kantonsgericht Abteilung Sozialversicherungsrecht 30.06.2016 715 16 33

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht vom 30. Juni 2016 (715 16 33)
Arbeitslosenversicherungsrecht
Ablehnung der Anspruchsberechtigung und Rückforderung. Mangels nachweisbarer Lohnzahlungen hat der Versicherte in der hierfür massgebenden Beitragsrahmenfrist die erforderliche Beitragszeit offensichtlich nicht erfüllt. Die wiedererwägungsweise Ablehnung der Anspruchsberechtigung und die Rückforderung der ursprünglich ausgerichteten Taggelder erweisen sich daher als rechtmässig.
Parteien
A.____
, Beschwerdeführer, vertreten durch Silvan Ulrich, Advokat, Postgasse 3, Postfach 619, 4147 Aesch
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland
, Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin
Betreff
Ablehnung der Anspruchsberechtigung/Rückforderung
A. Der 1979 geborene A.____war zuletzt als Sachbearbeiter bei der B.____ GmbH in Basel tätig. Am 14. Oktober 2009 meldete er sich zur Arbeitsvermittlung an und beantragte am 15. Oktober 2009 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 14. Oktober 2009. Zur Begründung gab er an, vom 1. April 2008 bis Ende Juli 2009 in der Firma B.____ GmbH in C.____ gearbeitet zu haben. Dieses Arbeitsverhältnis sei per Ende Juli 2009 seitens des Arbeitgebers aus wirtschaftlichen Gründen am 24. Juni 2009 gekündigt worden. Nach Erhalt der Arbeitgeberbescheinigung der B.____ GmbH vom 14. Oktober 2014, wonach der Versicherte zuletzt einen AHV-pflichtigen Monatsverdienst von CHF 4‘600.— erzielt habe, und nach Abklärung der weiteren erwerblichen Verhältnisse eröffnete die öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland (Kasse) mit Schreiben vom 5. Februar 2010 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug ab 14. Oktober 2009. In der Folge richtete sie dem Versicherten für die Abrechnungsperioden Oktober 2009 bis Februar 2010 Taggelder in der Höhe von insgesamt CHF 7‘820.50 aus.
B. Mit Verfügung vom 23. März 2010 lehnte die Kasse die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 14. Oktober 2009 mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls ab. Zur Begründung führte sie an, dass der Versicherte nicht in der Lage gewesen sei, geeignete Unterlagen einzureichen, die belegt hätten, dass er den ausgewiesenen Lohn tatsächlich bezogen habe. Zumal er bis zum 16. Juni 2009 als Gesellschafter der D.____ GmbH eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleidet habe, sei der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels Nachweises eines Arbeits- bzw. Verdienstausfalles abzulehnen. Mit einer weiteren Verfügung vom 25. März 2010 forderte die Kasse gestützt auf ihre Ablehnungsverfügung vom 23. März 2010 die ohne Rechtsgrundlage ausbezahlten Arbeitslosentaggelder im Umfang von CHF 7‘820.50 zurück.
C. Die gegen diese beiden Verfügungen am 7. Mai 2010 erhobenen Einsprachen des Versicherten wies die Kasse mit Einspracheentscheid vom 18. Dezember 2015 ab. Zur Begründung wurde zusammenfassend geltend gemacht, dass es dem Versicherten nicht gelungen sei, den Lohnfluss für die Zeit seiner Anstellung bei der B.____ GmbH vom 1. April 2008 bis Ende Juli 2009 nachzuweisen. Mangels Nachweises eines tatsächlichen Lohnbezugs könnten die nötigen zwölf Monate einer beitragspflichtigen Beschäftigung nicht anerkannt werden. Aufgrund dieser Umstände sei die ursprüngliche Leistungszusprache zweifellos unrichtig erfolgt, weshalb die Kasse wiedererwägungsweise zu Recht auf ihre Leistungszusprache zurückgekommen sei und die zu Unrecht ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung zurückgefordert habe.
D. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte, vertreten durch Silvan Ulrich, Advokat, am 1. Februar 2016 Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), und beantragte, der Einspracheentscheid und die ihm vorangehenden Verfügungen der Kasse seien aufzuheben, unter o/e-Kostenfolge. Zur Begründung liess er im Wesentlichen vorbringen, dass die Rückforderung der Kasse erloschen sei. Die Kasse habe die Rückerstattung der ausbezahlten Leistungen zwar innert der relativen Verwirkungsfrist eines Jahres geltend gemacht. Indem das Einspracheverfahren aber über fünfeinhalb Jahre gedauert habe, sei die Rückerstattungsforderung mittlerweile untergegangen. Im Übrigen habe die Kasse die strittigen Taggelder damals bereits im Wissen um den nicht restlos belegten Lohnfluss ausbezahlt. Ihre nunmehr zur Begründung herangezogene Sichtweise erfülle die für eine Wiedererwägung erforderliche offensichtliche Unrichtigkeit daher nicht. Ausserdem sei der Beschwerdeführer vor Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids nicht zu den von der Vorinstanz getroffenen Abklärungen angehört worden. Damit sei sein rechtliches Gehör verletzt worden.
E. Die Kasse schloss mit Vernehmlassung vom 18. April 2016 auf Abweisung der Beschwerde.
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Bedeutung, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Das Kantonsgericht zieht
i n E r w ä g u n g
:
1.
Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 i. V. m. Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 ist ein Gericht als letzte kantonale Instanz für die Beurteilung von Beschwerden aus dem Bereich der Sozialversicherung sachlich zuständig. Örtlich zuständig ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG (Fassung gemäss Bundesgesetz über die Änderung des Anhangs zum ATSG [Revision 3 des Anhangs zum ATSG] vom 21. Juni 2002) i. V. m. Art. 128 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 und Art. 119 Abs. 1 AVIV die Rekursinstanz am Ort, wo die versicherte Person die Kontrollpflicht erfüllt. Nach § 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Damit ist es auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
2.1
Steht die Zusprechung von sozialversicherungsrechtlichen Leistungen mit den massgebenden rechtlichen oder tatsächlichen Grundlagen nicht mehr in Übereinstimmung, stellt sich die Frage ihrer Korrektur. Eine Leistung ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung allerdings nur zurückzuerstatten, wenn in verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder die für die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 129 V 110 E. 1.1, 126 V 23 f. E. 4b). Diese sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG umschrieben, wobei es sich im Wesentlichen um eine Kodifizierung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zu den Anforderungen an ein Zurückkommen auf eine rechtsbeständig gewordene Verfügung handelt. Was insbesondere die Wiedererwägung betrifft, so kann der Versicherungsträger gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide dann zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Wird eine solche rückwirkende Korrektur vorgenommen, entfällt die rechtliche Grundlage für die zugesprochenen Leistungen. Diese werden – im Nachhinein – zu unrechtmässigen Leistungen (BGE 122 V 138;
Ueli Kieser
, a.a.O., Art. 25 Rz 2 ff.). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten dabei unabhängig davon, ob die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen förmlich oder formlos verfügt worden sind (BGE 129 V 110 E. 1.1 mit Hinweisen).
2.2
An den Entscheid betreffend die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Leistungsausrichtung schliesst sich der Entscheid über die Rückerstattung an, ob bei einer einmal festgestellten Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs eine rückwirkende Korrektur zu erfolgen hat. Grundlage dafür bildet Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG. Danach sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt allerdings mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG). Die Fristen von Art. 25 Abs. 2 ATSG sind gewahrt, wenn vor Ablauf der massgebenden Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht und der rückerstattungspflichtigen Person zugestellt wird (BGE 119 V 434). Durch den Begriff des "Erlöschens" bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass nicht eine unterbrechbare Verjährungsfrist, sondern eine Verwirkungsfrist besteht (BGE 133 V 582, 119 V 433).
3.
Strittig ist, ob die Kasse die Anspruchsberechtigung des Versicherten zu Recht ab 14. Oktober 2009 mangels eines anrechenbaren Arbeitsausfalls abgelehnt und die seither ausgerichteten Taggelder in der Höhe von CHF 7‘820.50 zu Recht zurückgefordert hat. Zunächst ist zu prüfen, ob die Rückerstattungsforderung der Kasse durch das über fünf Jahre dauernde Einspracheverfahren untergegangen ist, andernfalls die zwischen den Parteien im Vordergrund stehende Diskussion der materiellen Anspruchsberechtigung und der in diesem Zusammenhang umstrittenen Voraussetzungen der wiedererwägungsweisen Rückforderung der bisher erbrachten Leistungen obsolet wäre.
3.1
Geht die unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurück, beginnt die einjährige Verwirkungsfrist (vgl. oben, Erwägung 2.2) nicht bereits mit der Leistungsausrichtung zu laufen. Massgebend ist vielmehr der spätere Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger anlässlich einer nachfolgenden Kontrolle seinen Fehler tatsächlich entdeckt oder mindestens hätte entdecken können (BGE 124 V 383;
Ueli Kieser
, a.a.O., Art. 25 Rz 58 ff.). Die für die relative Verwirkung massgebende einjährige Frist setzt mithin nicht bereits mit dem Zeitpunkt des ursprünglichen Fehlers der Verwaltung ein. Erst ein zweiter Anlass, nämlich die nachträglich zumutbare Kenntnis über den ursprünglichen Irrtum, lässt die einjährige Verwirkungsfrist beginnen (SVR 2012 UV Nr. 28, Urteil des Bundesgerichts 8C_777/2011 E. 5.3). Vorliegend hat die Kasse rund sechs Wochen nach der Eröffnung der Leistungsrahmenfrist am 5. Februar 2010 bzw. nach der erstmaligen Auszahlung der Arbeitslosentaggelder vom 8. Februar 2010 (vgl. Kassen Akt 108 und 109) mit Verfügung vom 25. März 2010 ihre Leistungen zurückgefordert. Zwischen den Parteien ist daher zu Recht unbestritten geblieben, dass die einjährige relative Verwirkungsfrist zweifelsohne eingehalten worden ist (vgl. Beschwerdebegründung vom1. Februar 2016, S. 3).
3.2
Davon zu unterscheiden ist die Verwirkung der Vollstreckung. Wenn der Beschwerdeführer den Standpunkt vertritt, dass der Rückforderungsanspruch der Kasse durch das mehr als fünf Jahre dauernde Einspracheverfahren verwirkt sei, übersieht er allerdings, dass die nach Art. 25 Abs. 2 ATSG zu berücksichtigenden Verwirkungsfristen gewahrt sind, sobald vor Ablauf der massgebenden Fristen eine Rückerstattungsverfügung ergeht (SVR 2004 ALV Nr. 5 S. 13). Wurde die Rückforderung innerhalb der einjährigen relativen Verwirkungsfrist frist- und formgerecht geltend gemacht, ist die Frist zu ihrer Festsetzung mit anderen Worten ein für alle Mal gewahrt. Diesfalls verbleibt kein Raum mehr für die absolute Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG. Das spätere rechtliche Schicksal der Rückerstattungsverfügung spielt diesfalls keine Rolle mehr. In solchen Fällen stellt sich die Frage der Verwirkung vielmehr erst wieder bei der Vollstreckung, nachdem die Rückerstattungsforderung rechtskräftig geworden ist (ARV 2005 S. 142; SVR 1997 ALV Nr. 84 S. 255). Für die Vollstreckung rechtskräftig festgesetzter Rückforderungen gilt ebenfalls eine fünfjährige Verwirkungsfrist (SVR 2007 IV N. 6 S. 21; Urteil des Bundesgerichts vom 28. Oktober 2015, 8C_152/2013, E. 2.3). Vorliegend ist die Rückerstattungsfrage indes offensichtlich noch nicht rechtskräftig entschieden worden. Nachdem die relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG eingehalten ist, stellt sich die Frage der Vollstreckungsverwirkung daher nicht. Es ist demnach festzustellen, dass die Rückerstattung auch bezüglich ihrer Vollstreckung noch nicht verwirkt ist.
4.
Der Beschwerdeführer bringt sodann vor, dass er zu den von der Vorinstanz getroffenen Abklärungen vor Erlass des nunmehr angefochtenen Einspracheentscheids nicht angehört worden sei. In formeller Hinsicht ist im Weiteren deshalb vorab zu prüfen, ob diesbezüglich das rechtliche Gehör des Versicherten verletzt worden ist.
4.1
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verfassungsmässig gewährleistet (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV] vom 18. April 1999) und wurde für das sozialversicherungsrechtliche Verfahren in Art. 42 ATSG verankert. Er umfasst das Recht der Parteien auf Teilnahme am Verfahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung (BGE 126 V 132 E. 2b). Die Parteien haben insbesondere das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen und sich zu den tatsächlichen Fragen zu äussern (
Ueli Kieser
, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Rn. 15 zu Art. 42). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Die Verletzung des Rechts auf Äusserung führt unabhängig davon, ob die fraglichen verfahrensrechtlichen Mängel einen Einfluss auf das Ergebnis haben, grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 126 V 132 E. 2b mit Hinweisen). Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt zudem, dass die Behörde rechtzeitig und formrichtig angebotene erhebliche und taugliche Beweismittel abzunehmen hat. Allerdings darf die Behörde einen Beweisantrag ablehnen, wenn sie ohne Willkür in freier, antizipierter Würdigung der beantragten zusätzlichen Beweise zur Auffassung gelangt, dass weitere Beweisvorkehren an der Würdigung der bereits abgenommenen Beweise voraussichtlich nichts mehr ändern würden, oder wenn sie den Sachverhalt aufgrund eigener Sachkenntnis ausreichen würdigen kann. Die Behörde verfügt demnach über einen gewissen Ermessensspielraum. Den Entscheid, auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten, hat die Behörde aber zu begründen (
Patrick Sutter
, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2008, zu Art. 33, S. 458 f.).
4.2
Praxisgemäss kann eine allfällige Gehörsverletzung im Rechtsmittelverfahren jedoch geheilt werden, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Zudem ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Zurückweisung an die Verwaltung jeweils dann abzusehen, wenn sie zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer raschen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 204 E. 2.2 mit Hinweisen).
4.3
Aus den Akten der Beschwerdegegnerin ergibt sich, dass die Kasse dem Versicherten am 26. Mai 2010 nach Eingang seiner Einsprachen vom 7. Mai 2010 die Frist zur ergänzenden Einsprachebegründung erstreckt und ihm die in der Sache ergangenen Akten zugestellt hat (vgl. Kassen Akt 168). Dabei hielt sie fest, dass weitere Unterlagen zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs nachträglich zur Stellungnahme zugestellt würden. Zugleich setzte sie Frist für eine Ergänzung der Einsprache bis zum 9. Juni 2010, andernfalls aufgrund der vorhandenen Akten entschieden würde. Mit Eingabe vom 9. Juni 2010 liess der Versicherte, vertreten durch seinen Rechtsvertreter, seine Einsprache fristgerecht ergänzen (Kassen Akt 209). Nach diversen weiteren Abklärungen im Zusammenhang mit einer allfälligen arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten (vgl. Kassen Akt 196, 217-220, 256 und 257, 298-300) fällte die Kasse am 18. Dezember 2015 sodann ohne Weiterungen den vorliegend angefochtenen Einspracheentscheid (vgl. Kassen Akt 335). Damit aber verweigerte sie dem Versicherten implizit eine weitere Stellungnahme, wie sie seinem Rechtsvertreter mit Schreiben vom 26. Mai 2010 noch angekündigt worden war. Dieses Vorgehen der Kasse stellt dem Gesagten zufolge (vgl. oben, Erwägung 3.3.1 hiervor) in Bezug auf den Erlass ihres Einspracheentscheids eine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.
Von einer Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz ist jedoch abzusehen. So konnte sich der Beschwerdeführer beim Kantonsgericht, das in der vorliegenden Streitsache über volle Kognition verfügt (§ 57 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung, VPO, vom 16. Dezember 1993), zum Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 18. Dezember 2015 im Rahmen seiner Beschwerdebegründung umfassend äussern. Es ist deshalb von einer Heilung der Gehörsverletzung auszugehen. Von einer Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz aus formellen Gründen ist aber auch deshalb zu verzichten, weil eine solche Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf führen würde, der letztlich auch mit dem Interesse des Versicherten an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nach einem mittlerweile über fünfjährigen Einspracheverfahren nicht zu vereinbaren wäre.
5.
Bei diesem Zwischenergebnis bleibt demnach zu prüfen, wie es sich mit der Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ab 14. Oktober 2009 hinsichtlich seines vorangehenden Arbeitsverhältnisses bei der B.____ GmbH und in diesem Zusammenhang mit der Erfüllung der hierfür erforderlichen Beitragszeit verhält.
5.1
Art. 8 Abs. 1 AVIG zählt die für die Arbeitslosenentschädigung massgeblichen Anspruchsvoraussetzungen auf. Danach ist unter anderem erforderlich, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Gemäss Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt die Beitragszeit, wer innerhalb der dafür vorgesehen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt gemäss Art. 9 Abs. 3 AVIG zwei Jahre vor der Rahmenfrist für den Leistungsbezug. Letztere wiederum beginnt gemäss Art. 9 Abs. 2 AVIG an jenem Tag, an dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt, in welchem sich die versicherte Person erstmals zur Erfüllung der Kontrollpflicht auf der Wohnsitzgemeinde meldet (vgl. Art. 17 Abs. 2 AVIG).
5.2
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 AVIG vorausgesetzt, dass die versicherte Person effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und der Arbeitgeber für diese Beschäftigung tatsächlich auch einen Lohn entrichtet hat (BGE 128 V 190 E. 3a/aa; Urteil des EVG vom 28. Februar 2003, C 127/02, E. 1). Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden (ARV 2001 Nr. 27 S. 228 E. 4c). Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein Post- oder Bankkonto, welches auf den Namen des Arbeitnehmers lautet. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen sowie Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern – allenfalls in Form von Zeugenaussagen – in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen bilden Arbeitgeberbescheinigungen und vom Arbeitnehmer unterzeichnete Lohnabrechnungen oder AHV-Lohnblätter sowie Steuererklärungen (BGE 133 V 447 E. 1.2 mit Hinweisen; Urteil des EVG vom 28. Juli 2004, C 250/03, E. 2.1; ARV 2004 Nr. 10 S. 115 ff.; vgl. auch:
Barbara Kupfer Bucher
, Der Nachweis des Lohnflusses als Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, in: SZS 2005, S. 138 f.). In BGE 131 V 444 ff. E. 3.3 hat das Bundesgericht festgehalten, die bisherige Rechtsprechung sei nicht in dem Sinne zu verstehen, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung überhaupt nur dann zur Bildung von Beitragszeiten führe, wenn und soweit der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlungen erbracht ist. Unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs.1 lit. e i.V.m. Art. 13 Abs. 1 AVIG sei die faktische Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer die einzige Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (BGE 113 V 352 f.). Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung komme deshalb nicht der Sinn einer selbstständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jenes eines bedeutsamen und in kritischen Fällen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Fehle es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbstständigen Tätigkeit, sei das Anspruchserfordernis nach Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 13 AVIG nicht gegeben. Dies gelte auch dann, wenn als Lohn bezeichnete oder auf ein als solches bezeichnetes Lohnkonto erfolgte Zahlungen des Arbeitgebers bestehen würden. Dieser Umstand bilde eben nur, aber immerhin, ein bedeutsames Indiz für eine beitragspflichtige Beschäftigung (BGE 131 V 451 E. 3.2.2).
5.3
Nachdem sich der Beschwerdeführer am 14. Oktober 2009 beim zuständigen Arbeitsvermittlungszentrum seiner Wohnsitzgemeinde zur Arbeitsvermittlung angemeldet hatte (vgl. Kassen Akt 17), dauert die massgebende Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 14. Oktober 2007 bis 13. Oktober 2009 (vgl. oben, Erwägung 5.1). Den Akten ist in diesem Zusammenhang zu entnehmen, dass der Versicherte in dieser Periode seit 1. April 2008 bis Ende Juli 2009 ausschliesslich als Sachbearbeiter der B.____ GmbH angestellt gewesen war (vgl. Kassen Akt 26 bis 29, 52 und 58 sowie 92). Den eingereichten Lohnabrechnungen der B.____ GmbH zufolge belief sich sein monatliches Salär in den ersten neun Monaten seiner Anstellung auf brutto CHF 3‘200.— und ab Januar 2009 auf brutto CHF 4‘600.— (vgl. Kassen Akt 34 bis 49 sowie 53 und 57). Aus Letzteren geht hervor, dass der Netto-Lohn des Versicherten jeweils auf ein Bankkonto überwiesen worden sei. In der Folge ersuchte die Kasse den Versicherten erstmals mit Schreiben vom 5. November 2009, den Lohnfluss bei der B.____ GmbH mittels privaten Bank- oder Postkontoauszügen zu belegen (vgl. Kassen Akt 63 bis 65.). Mit Eingang vom 12. November 2009 verzeichnete sie in der Folge eine Bestätigung des Versicherten, wonach sein Lohn bar ausbezahlt worden sei (vgl. Kassen Akt 81). Dieser Bestätigung beigelegt war ein Schreiben der B.____ GmbH vom 9. November 2009, mit welcher die ehemalige Arbeitgeberin des Versicherten bestätigte, dass dessen Lohn monatlich jeweils bar ausbezahlt worden sei (vgl. Kassen Akt 82). Mit Mailschreiben vom 15. Januar 2010 teilte der Versicherte der Kasse noch einmal mit, dass die B.____ GmbH allen Mitarbeitern die Löhne bar ausbezahlt habe. Keiner der anderen Mitarbeiter habe je Probleme mit dem RAV gehabt (vgl. Kassen Akt 92). Am 5. Februar 2010 eröffnete die Kasse dem Versicherten auf der Basis eines versicherten Verdienstes von CHF 3‘200.— eine Leistungsrahmenfrist und richtete ihm auf dieser Basis erstmals am 8. Februar 2010 Arbeitslosentaggelder aus. Mit Schreiben vom 11. Februar 2010 erhob der Versicherte Einsprache gegen die Abrechnungen der Kasse vom 8. Februar 2010. Er wolle wissen, wie die Kasse auf einen versicherten Verdienst von CHF 3‘200.— komme, obschon sich sein letzter Lohn auf CHF 4‘600.— belaufen habe. Im Rahmen einer anschliessenden Überprüfung des versicherten Verdienstes forderte die Kasse den Versicherten am 25. Februar 2010 auf, den Lohnfluss bei der B.____ GmbH für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis Ende Juli 2009 mittels Bank- oder Postkontoauszügen zu belegen (vgl. Kassen Akt 144 ff.). Am 3. März 2010 ging bei der Kasse eine nochmalige Bestätigung des Versicherten ein, wonach der Lohn bar ausbezahlt worden sei (vgl. Kassen Akt 123). Dieser Eingabe beigelegt waren die vom Versicherten bereits anfangs November 2009 eingereichten Bestätigungen (vgl. Kassen Akt 121 f.).
5.4
Vorliegend sind keinerlei Unterlagen vorhanden, welche den rechtsgenügenden Nachweis eines tatsächlichen Lohnflusses zu Gunsten des Beschwerdeführers für dessen Tätigkeit bei der B.____ GmbH belegen würden. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Versicherte seinen Lohn in bar erhalten haben soll (vgl. Kassen Akt 81 f., 121 ff.). Bereits mit Eingabe vom 9. Juni 2010 hatte er die Auffassung vertreten, dass sowohl sein Einkommen als auch die entsprechenden Lohnzahlungen aufgrund der kongruenten Angaben in den Lohnausweisen, der Arbeitgeberbescheinigung und auf den monatlichen Lohnabrechnungen rechtsgenüglich nachgewiesen seien. Dies trifft nicht zu. Der Beschwerdeführer vermag keine Quittungen oder sonstige Dokumente beizubringen, welche den behaupteten Lohnbezug tatsächlich belegen würden. Es liegen auch keine sonstigen Indizien – beispielsweise in Form von Auskünften ehemaliger Mitarbeiter oder in Form von Zeugenaussagen – vor, welche einen effektiven Lohnbezug überwiegend wahrscheinlich erscheinen liessen. Weder der Lohnausweis der B.____ GmbH per 2008 vom 23. Januar 2009 noch jener für das Jahr 2009 vom 16. September 2009 können den Nachweis eines Lohnbezugs zwischen April 2008 und Juli 2009 erbringen (vgl. Kassen Akt 117 f.). Nicht anders verhält es sich mit der Arbeitgeberbescheinigung der B.____ GmbH vom 14. Oktober 2009 (vgl. Kassen Akt 58.) oder mit der elektronischen Steuererklärung des Versicherten per 2008 vom 10. September 2009 (vgl. Kassen Akt 77). Diese Unterlagen stellen einzig Parteibehauptungen dar, die sich weder überprüfen lassen noch eine effektive Lohnzahlung an sich oder deren Höhe an den Beschwerdeführer belegen. Deren Beweiswert ist vielmehr in Frage zu stellen (vgl. Rz. B146 ff. des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung, AVIG-Praxis ALE), weil die vom Beschwerdeführer zur Argumentation herangezogenen Lohnausweise und Lohnabrechnungen gerade nicht mit den tatsächlichen Gegebenheiten übereinstimmen: So hat die ehemalige Arbeitgeberin des Versicherten offensichtlich weder BVG-Beiträge (vgl. Kassen Akt 257) noch AHV-Beiträge für das Jahr 2009 abgerechnet (vgl. Kassen Akt 218 f.). Selbst wenn die Zahlungen von sozialversicherungsrechtlichen Beiträgen allein aus wirtschaftlichen Gründen nicht erfolgt wären, könnte deshalb noch nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf einen tatsächlichen Lohnfluss und insbesondere nicht auf den genauen Umfang desselben geschlossen werden (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts Zürich vom 26. Februar 2016, AL.2015.00194, E. 3.3.2). Ausserdem ist es generell als wenig stichhaltig zu bezeichnen, dass der Versicherte seinen Lohn während 16 Monaten in nicht unbedeutender Höhe stets bar ausbezahlt erhalten haben soll. Dies gilt umso mehr, als den anfänglich eingereichten Lohnabrechnungen der B.____ GmbH zufolge der Lohn des Versicherten auf ein – in den Akten nicht näher bezeichnetes – Bankkonto überwiesen (vgl. Kassen Akt 34 ff.), den Lohnabrechnungen des Geschäftsführers der B.____ GmbH zufolge der Lohn aber bar ausbezahlt worden sei (vgl. Kassen Akt 61 f. sowie 133). Die erst nachträgliche Bestätigung sowohl der B.____ GmbH vom 9. November 2009 als auch des Versicherten selbst, das Salär monatlich jeweils bar ausgerichtet bzw. erhalten zu haben, erscheint unter diesen Umständen als eigentliche Kehrtwendung in der Darstellung der massgebenden Verhältnisse. Mangels entsprechender Belege vermag sie jedenfalls nicht zu überzeugen.
5.5
Unter diesen Umständen kann nicht festgestellt werden, wie hoch der effektive Lohnbezug des Beschwerdeführers in der hier relevanten Beschäftigungsdauer von April 2008 bis Juli 2009 ausgefallen ist. Mangels Bestimmbarkeit der Lohnhöhe bleibt es damit unbewiesen, ob der Versicherte in der für eine Leistungsausrichtung ab 14. Oktober 2009 relevanten Beitragsrahmenfrist überhaupt einen im Sinne der AHV-Gesetzgebung und für die Bestimmung der Höhe der Arbeitslosenentschädigung massgebenden versicherten Verdienst von mindestens CHF 500.— pro Monat erhalten hat (Art. 40 AVIV). Da sich diese Beweislosigkeit grundsätzlich zu Ungunsten der versicherten Person auswirkt (vgl. oben, Erwägung 5.2 hiervor), hat die Kasse dem Beschwerdeführer mangels anrechenbarer Beitragszeit offensichtlich aber zu Unrecht eine Leistungsrahmenfrist per 14. Oktober 2009 eröffnet. Die anschliessende Ausrichtung von Taggeldern erweist sich unter diesen Umständen als zweifellos unrichtig. Damit entfällt nachträglich auch die rechtliche Grundlage für deren Zusprache (BGE 122 V 138;
Ueli Kieser
, a.a.O., Art. 25 Rz 2 ff.), und die damalige Zusprache der Arbeitslosentaggelder erweist sich als gesetzeswidrig (vgl. oben, Erwägung 2.1).
5.6
Daran ändert nichts, dass die Kasse – wie der Beschwerdeführer vorbringen lässt – die Taggelder im Wissen um den bar erhaltenen Lohn ausbezahlt hat (vgl. Kassen Akt 81 f., 92). Die Voraussetzung für ein wiedererwägungsweises Zurückkommen auf eine formell rechtskräftige Leistungszusprechung bildet einzig eine zweifellose Unrichtigkeit. Diese soll verhindern, dass die Wiedererwägung zum Instrument einer voraussetzungslosen Neuprüfung von Dauerleistungen wird. Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die ursprüngliche Leistungszusprache unrichtig war, und nur ein einziger Schluss - derjenige auf die ursprüngliche Unrichtigkeit der Verfügung – verbleibt (Urteile C. des Bundesgerichts vom 12. August 2010, 9C_181/2010, E. 3 und H. vom 14. Januar 2009, 8C_512/2008, E. 6.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 125 V 392 f. E. 6a). Es ist daran zu erinnern, dass eine zweifellose Unrichtigkeit immer dann vorliegt, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Vorliegend wurde dem Beschwerdeführer mangels Erfüllung der hierfür erforderlichen Beitragszeit zu Unrecht eine Leistungsrahmenfrist eröffnet. Eine derart gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmässig als zweifellos unrichtig (BGE 126 V 399 E. 2bb). Die Voraussetzung für eine Wiedererwägung der seit der Eröffnung der Leistungsrahmenfrist ab 14. Oktober 2009 ergangenen Taggeldauszahlungen ist damit erfüllt (vgl. Erwägung 2.2 hiervor). Dies führt zum rückwirkenden Wegfall und schliesslich zur Rückforderung der insgesamt zu Unrecht ausgerichteten Taggeldzahlungen im Umfang der von der Kasse masslich korrekt festgelegten Höhe von CHF 7‘820.50 (vgl. Kassen Akt 109 bis 111 sowie 129).
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit seinem Stellenverlust bei der B.____ GmbH in der hierfür massgebenden Beitragsrahmenfrist mangels nachweisbarer Lohnzahlungen die erforderliche Beitragszeit von mindestens zwölf Monaten offensichtlich nicht erfüllt. Die Kasse hat die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers wiedererwägungsweise ab 14. Oktober 2009 somit zu Recht abgelehnt. Die von ihr verfügte Rückforderung der seither ausgerichteten Taggelder im Umfang von CHF 7‘820.50 und mit ihr der angefochtene Einspracheentscheid erweisen sich somit als rechtmässig. Die Beschwerde ist bei diesem Ergebnis abzuweisen. Es bleibt an dieser Stelle allerdings darauf hinzuweisen, dass der Versicherte mit Eingabe vom 7. Mai 2010 geltend gemacht hat, die Leistungen in gutem Glauben empfangen zu haben und diese wegen grosser Härte nicht zurückerstatten zu können (vgl. Kassen Akt 160). Die Kasse wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils daher über den Erlass ihrer Rückforderung zu entscheiden haben.
7.
Es verbleibt, über die Kosten zu befinden. Gemäss Art. 61 lit. a ATSG hat der Prozess vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein. Für das vorliegende Verfahren sind deshalb keine Kosten zu erheben. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.
Demgemäss wird
e r k a n n t:
://:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.