bl_gerichte · 2018-01-25-sv-7 · 2015-01-25 · de

Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls bei Arbeitsverhältnissen auf reiner Provisionsbasis

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche-
rungsrecht 
 
 
vom 25. Januar 2018 (715 17 313 / 35) 
____________________________________________________________________ 
 
 
Arbeitslosenversicherung 
 
 
Ermittlung des anrechenbaren Arbeitsausfalls bei Arbeitsverhältnissen auf reiner Provi-
sionsbasis 
 
 
 
Besetzung 
Vizepräsident Christof Enderle, Kantonsrichter Daniel Noll, Kantons-
richter Beat Hersberger, Gerichtsschreiberin Gisela Wartenweiler 
 
 
Parteien 
A.____, Beschwerdeführer 
 
 
 
gegen 
 
 
 
Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, 
Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin 
 
 
 
 
 
Betreff 
Ablehnung der Anspruchsberechtigung 
 
 
 
A. 
Der 1955 geborene A.____ arbeitet seit 1. Mai 2010 als Vermittler für Krankenversiche-
rungen bei der B.____ und seit 1. Februar 2014 als Versicherungsberater bei der C.____ AG. 
Die Entlöhnung für seine Tätigkeiten erfolgt jeweils auf reiner Provisionsbasis. Am 29. Mai 2017 
beantragte A.____ bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland (Arbeitslosenkasse) die 
Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2017. Die Anmeldung zur Arbeitsvermitt-
lung nahm er am 2. Juni 2017 vor. 

 
 
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B. 
Mit Verfügung Nr. 1378/2017 vom 14. Juli 2017 verneinte die Arbeitslosenkasse die 
Anspruchsberechtigung des Versicherten mangels anrechenbaren Arbeitsausfalls. Die dagegen 
erhobene Einsprache wies die Einspracheinstanz des Kantonalen Amtes für Industrie, Gewerbe 
und Arbeit (KIGA) am 6. September 2017 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Ar-
beitsverhältnisse bei der B.____ und bei der C.____ AG ungekündigt seien. Da der Versicherte 
nur bei Bedarf beschäftigt werde und die Arbeitszeiten sowie das Einkommen schwankend sei-
en, könne keine individuelle normale Arbeitszeit im Sinne von Art. 23 Abs. 1 der Verordnung 
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 
31. August 1983 bestimmt werden. Demzufolge könne kein Arbeits- bzw. Verdienstausfall an-
genommen werden, weshalb der Versicherte keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung 
habe. 
 
C. 
Gegen diesen Entscheid erhob der Versicherte am 18. September 2017 Beschwerde 
ans Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht). Er beantragte sinn-
gemäss, in Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides seien ihm Arbeitslosentag-
gelder auszurichten. Entgegen der Ansicht der Arbeitslosenkasse habe er einen Einkommens- 
bzw. Arbeitsausfall erlitten, verdiene er doch jährlich 40 % weniger als in den vorangegangenen 
Jahren. Die Arbeitsverhältnisse bei seinen beiden Arbeitgeberinnen habe er nur im Hinblick auf 
einen Zwischenverdienst nicht gekündigt. Eine normale monatliche Arbeitszeit könne bei ihm 
nicht ermittelt werden, da er als Versicherungsvermittler bzw. -berater unregelmässig und 
abends arbeiten müsse. Zudem seien ihm immer wieder Boni mit einem Monatslohn zusammen 
ausbezahlt worden, welche jedoch mehrere Monate betroffen hätten. Es sei deshalb für die 
Frage, ob eine normale Arbeitszeit vorliege, auf den Jahres- und nicht auf den Monatslohn ab-
zustellen. 
 
D. 
In der Vernehmlassung vom 9. November 2017 beantragte die Arbeitslosenkasse die 
Abweisung der Beschwerde. 
 
 
Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 
 
1. 
Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi-
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 i.V.m. den Art. 56 und 57 
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 
6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversiche-
rung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist 
nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AVIV 
das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit des Ver-
fügungserlasses die Kontrollpflicht erfüllt. Vorliegend kommt der in X.____ wohnhafte Versicher-
te im Kanton Basel-Landschaft seinen Kontrollpflichten nach, weshalb die örtliche Zuständigkeit 
zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungspro-
zessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsge-
richt als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide 

 
 
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der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG, weshalb auch die sachliche Zuständigkeit des 
Kantonsgericht gegeben ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde 
vom 18. September 2017 ist daher einzutreten. 
 
2.1 
Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 2 
lit. a AVIG), wenn sie unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG) 
und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 11 AVIG). Als 
ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht, 
als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbe-
schäftigung sucht oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teil-
zeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 und 2 AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn 
er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende Tage dauert. 
Ein Verdienstausfall liegt vor, wenn er durch einen Ausfall an normaler Arbeitszeit in einem ge-
setzlich näher umschriebenen Mindestmass innerhalb bestimmter Zahltagsperioden entsteht 
und die versicherte Person während der Dauer des Arbeitsausfalls vermittlungsfähig ist (BGE 
107 V 59 E. 1). 
 
2.2 
Das sozialversicherungsrechtliche Verwaltungsverfahren und der Sozialversicherungs-
prozess sind vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Versicherungsträger und 
Sozialversicherungsgericht von Amtes wegen, aus eigener Initiative und ohne Bindung an die 
Vorbringen oder Beweisanträge der Parteien, für die richtige und vollständige Abklärung des 
rechtserheblichen Sachverhalts zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneinge-
schränkt; er wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E. 2, 122 
V 158 E. 1a, je mit Hinweisen). 
 
3.1 
Die Vorinstanz stellt sich im Einspracheentscheid vom 6. September 2017 und in ihrer 
Vernehmlassung vom 9. November 2017 im Wesentlichen auf den Standpunkt, der Versicherte 
habe aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht lediglich einen Verdienst-, aber keinen 
Arbeitsausfall erlitten. Aufgrund der eingereichten Lohnabrechnungen könne - selbst unter Be-
rücksichtigung eines Beobachtungszeitraums von mehr als 24 Monaten - keine normale Ar-
beitszeit ermittelt werden; die Einkommensschwankungen seien zu gross. Solche Schwankun-
gen ergäben sich insbesondere bei Arbeitsverhältnissen, in denen die Entlöhnung - wie hier - 
auf reiner Provisionsbasis erfolge. Nicht jeder Hausbesuch bei Klienten führe zu einem Ver-
tragsabschluss und folglich auch nicht zu einer Auszahlung der Akquisitionsprovision oder eines 
Bonus. Da sich beim Versicherten kein anrechenbarer Arbeitsausfall ermitteln lasse, habe er 
keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. 
 
3.2 
Der Versicherte bestreitet nicht, dass er bei der Ausübung seiner Tätigkeit als Versi-
cherungsvermittler und -berater schwankende Einkommen hat, könne er doch seine Arbeitszeit 
frei einteilen. Er geht auch mit der Vorinstanz einig, dass aufgrund der Natur seiner Arbeitsver-
hältnisse keine monatliche Normalarbeitszeit bestimmt werden könne. Er ist jedoch der Ansicht, 
dass sich aufgrund der Lohnabrechnungen der letzten beiden Jahre eine mehr oder weniger 
konstante Arbeitszeit ermitteln lasse. 
 

 
 
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3.3 
Aus den Akten ergibt sich, dass der Versicherte seit 1. Mai 2010 bei der B.____ und 
seit 1. Februar 2014 bei C.____ AG als Versicherungsvermittler bzw. -berater mit einem Salär 
auf reiner Provisionsbasis tätig ist. Weiter steht ausser Frage, dass weder bei der B.____ noch 
bei der C.____ AG Anspruch auf Mindestarbeit oder -lohn besteht. Auf Arbeitsverhältnisse, bei 
welchen sich - wie hier - die Arbeitsleistung ohne Zusicherung eines durchschnittlichen oder 
minimalen Beschäftigungsgrades nach der anfallenden Arbeit richtet, findet die Rechtsprechung 
zur Arbeit auf Abruf Anwendung (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Mai 2006, C 66/06, 
E. 2). Bei Arbeiten auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsum-
fang, sodass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen 
Arbeits- und Verdienstausfall nach Art. 11 Abs. 1 AVIG erleidet. Ein anrechenbarer Ausfall an 
Arbeitszeit kann nur dann entstehen, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer 
eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart wurde. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung kann von diesem Grundsatz jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte 
Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall 
ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann 
dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, 
und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die 
Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (vgl. an-
statt vieler: Urteil des Bundesgerichts vom 30. Dezember 2013, 8C_417/2013, E. 3.2 mit Hin-
weisen). 
 
3.4 
In der Praxis wird grundsätzlich von einem Beobachtungszeitraum von 12 Monaten 
ausgegangen. Damit eine Normalarbeitszeit angenommen werden kann, dürfen die Beschäfti-
gungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zu den 
im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % ausmachen Wenn das Ar-
beitsverhältnis mindestens 2 Jahre dauerte, ist der Beobachtungszeitraum auf mehr als 12 Mo-
nate, rückwirkend ab dem Datum der Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung, auszudeh-
nen. (vgl. die vom Staatssekretariat für Wirtschaft [Seco] herausgegebene AVIG-Praxis, B97 mit 
Hinweis auf die Rechtsprechung). Das Bundesgericht erachtet die in der AVIG-Praxis festgeleg-
ten Beobachtungszeiträume mit Gesetz und Verordnung vereinbar (Urteil des Bundesgerichts 
vom 12. Mai 2006, C 9/06, E. 3.3). 
 
3.5 
Es ist somit zu prüfen, ob sich beim Versicherten eine normale Arbeitszeit ermitteln 
lässt. Aufgrund der Entlöhnung auf reiner Provisionsbasis sind in den Akten keine Aufstellungen 
mit geleisteten Arbeitsstunden zu entnehmen. Die Arbeitseinsätze können daher nur aufgrund 
der Lohnunterlagen ermittelt werden. Dabei ist bei der Prüfung der normalen Arbeitszeit auf-
grund der mehrjährigen Arbeitsverhältnisse bei der B.____ und der C.____ AG praxisgemäss 
ein Beobachtungszeitraum von mehr als 12 Monate zugrunde zu legen. In den Akten befinden 
sich Lohnunterlagen der B.____ für die Zeit von Januar 2014 bis Juni 2017 und von der C.____ 
AG von Februar 2014 (= Stellenbeginn) bis Ende Mai 2017. Um ein möglichst aussagekräftiges 
Bild über die an den Versicherten ausbezahlten Provisionen zu erhalten, rechtfertigt es sich, 
den Beobachtungszeitraum von Januar 2014 (B.____) bzw. von Februar 2014 (C.____ AG) bis 
April 2017 (Anmeldung bei der Arbeitslosenkasse: 29. Mai 2017) festzulegen. Die durchschnitt-
lichen Monats- und Jahreslöhne lassen sich wie folgt berechnen: 

 
 
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Jahr 
AHV-pflichtiger Lohn 
B.____ 
AHV-pflichtiger Lohn 
C.____ AG 
2014 
Fr. 35'920.90 (Akten-Nr. 35) 
Fr. 5'113.45 (Akten-Nr. 134 - 139) 
(1.2.14 - 31.12.2014) 
 
2015 
Fr. 49'888.90 (Akten-Nr. 3 und 35) 
Fr. 4'133.75 (Akten-Nr. 4 und 102) 
 
 
Fr. 40'530.00 (Akten-Nr. 35) 
Fr. 8'930.75 (Akten-Nr. 5 und 102) 
1.1.17 - 30.4.17 
 
Fr. 2'710.40 (Akten-Nr. 35 und 68 - 71) 
 
Fr. 3'993.15 (Akten-Nr. 118) 
 
Total 
Fr. 129'050.20 
Fr. 22'171.10 
Ø Monatslohn 
Fr. 3'226.25 (Fr. 129'050.20 : 40 Mte) 
Fr. 568.50 (Fr. 22'171.10 : 39 Mte) 
Ø Jahreslohn 
Fr. 38'715.05 (Fr. 129'050.20 : 40 Mte x 12) 
Fr. 6'821.90 (Fr. 22'171.10 : 39 Mte x 12) 
 
3.6 
Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen gemäss höchst-
richterlicher Rechtsprechung und Praxis die Lohnschwankungen in den einzelnen Monaten der 
beiden Arbeitsverhältnisse im Beobachtungszeitraum von 40 Monaten (B.____) bzw. 
39 Monaten (C.____ AG) im Verhältnis zum durchschnittlichen Monatsverdienst höchstens 
20 % ausmachen (vgl. E. 3.4). Werden die ausgewiesenen Monatslöhne mit dem durchschnittli-
chen monatlichen Verdienst bei der B.____ von Fr. 3'226.25 verglichen, so ergeben sich Ab-
weichungen bis zu 671,67 % nach oben (Dezember 2015 [Akten-Nr. 55]: Fr. 24'896.05 - 
Fr. 3'226.25 x 100 : Fr. 3'226.25) bzw. 638,23 %, wenn die im Jahr 2015 erfolgten stornierten 
Provisionen von insgesamt Fr. 1'078.80 im Dezemberlohne 2015 berücksichtigt werden [Akten-
Nr. 88 und 91]: Fr. 23'817.25 - Fr. 3'226.25 x 100 : Fr. 3'226.25) und bis zu 91,5 % nach unten 
(Juni 2014 [Akten-Nr. 77]: Fr. 3'226.25 – Fr. 274.35 x 100 : Fr. 3'226.25). Bei der C.____ AG 
sind Lohnschwankungen bis zu 1'424,5 % nach oben (Dezember 2016 [Akten-Nr. 109]: 
Fr. 8'666.95 – Fr. 568.50 x 100 : Fr. 568.50) und 93,19 % nach unten (Februar 2015 [Akten-Nr. 
119]: Fr. 568.50 - Fr. 38.70 x 100 : Fr. 568.50) zu verzeichnen. Desgleichen ergeben sich Ab-
weichungen von mehr als 20 %, wenn - wie vom Versicherten beantragt - der Vergleich mit den 
effektiven Jahreslöhnen und den durchschnittlichen Jahresverdiensten vorgenommen wird. Die 
Lohnschwankungen betragen bei der B.____ im Jahr 2015 + 28,86 % (Fr. 49'888.90 - 
Fr. 38'715.05 x 100 : Fr. 38'715.05) und bei der C.____ AG im Jahr 2015 - 39,4 % (Fr. 6'821.90 
- Fr. 4'133.75 x 100 : Fr. 6'821.90) und für das Jahr 2016 + 30,91 % (Fr. 8'930.75 - Fr. 6'821.90 
x 100 : Fr. 6'821.90). 
 
3.7 
Zusammenfassend steht somit fest, dass im hier massgebenden Beobachtungszeit-
raum Lohnschwankungen bestehen, die das Mass von 20 % erheblich übersteigen, ungeachtet 
dessen, ob als massgebende Vergleichsperiode ein Monat oder ein Jahr herangezogen wird. 
Demgemäss lässt sich keine normale Arbeitszeit ableiten, welche als Ausgangspunkt für die 
Ermittlung eines durch die Arbeitslosenversicherung zu entschädigenden Arbeitsausfalles die-
nen könnte. Muss ein Ausfall an normale Arbeitszeit verneint werden, so besteht kein Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. 

 
 
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4. 
Es bleibt über die Kosten zu befinden. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass der Prozess 
vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vor-
liegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschla-
gen 
 
 

 
 
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Demgemäss wird e r k a n n t : 
 
://: 
1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
 
2. 
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 
 
3. 
Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.