bl_gerichte · 810 15 52 · 2015-10-28 · de
Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 28. Oktober 2015 (810 15 49 / 810 15 52)

Submission Instandsetzung und Umbau Sekundarschule C., Verglasungen Fenster (Entscheide der Bau- und Umweltschutzdirektion des Kantons Basel-Landschaft vom 9. Februar 2015 und 10. Februar 2015)

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 28. Oktober 2015 (810 15 49 / 810 15 52)
Submission
Einreichung einer über sechs Monate alten GAV-Bestätigung
Besetzung Abteilungs-Vizepräsident Beat Walther, Kantonsrichter Markus Clausen, Christian Haidlauf, Stefan Schulthess, Niklaus Ruckstuhl
,
Gerichtsschreiberin Elena Diolaiutti
Parteien
A.
AG
, Beschwerdeführerin, vertreten durch Laura Mazzariello, Rechtsanwältin
gegen
Bau- und Umweltschutzdirektion des Kantons Basel-Landschaft
, Rheinstrasse 29, Postfach, 4410 Liestal, Beschwerdegegnerin
Beigeladene
B.
AG.
Betreff Submission Instandsetzung und Umbau Sekundarschule C.
, Verglasungen Fenster (Entscheide der Bau- und Umweltschutzdirektion des Kantons Basel-Landschaft vom 9. Februar 2015 und 10. Februar 2015)
A.
Die Bau- und Umweltschutzdirektion des Kantons Basel-Landschaft (BUD) schrieb am 13. November 2014 das Vergabeverfahren "Instandsetzung und Umbau Sekundarschule C.
BKP 221/Verglasungen Fenster" im kantonalen Amtsblatt aus. Eingabetermin war der 9. Januar 2015. Die A.
AG reichte ein Angebot ein und legte diesem ein Schreiben der Zentralen Paritätischen Berufskommission (zpk) Schreinergewerbe vom 25. Juni 2014 bei, in welchem Letztgenannte bestätigte, die A.
AG sei dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) für das Schreinergewerbe unterstellt. Betreffend die Einhaltung der GAV-Bestimmungen durch den Betrieb sei der zpk Schreinergewerbe zum heutigen Zeitpunkt nichts Nachteiliges bekannt. Mit Verfügung vom 9. Februar 2015 schloss die BUD die A.
AG vom genannten Vergabeverfahren mit der Begründung aus, das Angebot der A.
AG erfülle das Eignungskriterium 1 (Allgemeine Anforderungen: – vollständiges und fristgerecht eingereichtes Angebot, – Nachweis über die Einhaltung der Arbeitsbedingungen GAV/ILO) und das Eignungskriterium 3 (Nachweis bezüglich SUVA anerkannte Asbest-Sanierungsunternehmen) nicht. Die BUD führte in ihrer Verfügung aus, im Dokument “Anforderungen an Anbieterinnen und Anbieter“, welches integrierender Bestandteil der Ausschreibungs- und Angebotsunterlagen sei, sei betreffend Nachweis GAV-Einhaltung stipuliert worden, dass der Nachweis in Form einer Bestätigung über die dauernd und vollumfängliche GAV-Einhaltung gemäss § 1 der Verordnung zum Beschaffungsgesetz (Beschaffungsverordnung, BeV) vom 25. Januar 2000 beizulegen sei. Bestätigungen ohne Angabe einer Gültigkeitsdauer dürften bei Einreichung (Eingabetermin) nicht älter als sechs Monate ab Ausstellung sein. Zum Zeitpunkt des Eingabetermins vom 9. Januar 2015 sei die GAV-Bestätigung der A.
AG schon älter als sechs Monate ab Ausstellungsdatum gewesen. Demnach entspreche die beigelegte GAV-Bestätigung zum Zeitpunkt des Eingabetermins nicht mehr den verfahrensbestimmenden Vorgaben. Am 12. Februar 2015 publizierte die BUD im kantonalen Amtsblatt den Zuschlagsentscheid im erwähnten Vergabeverfahren zu Gunsten der Anbieterin B.
AG.
B.
Am 23. Februar 2015 erhob die A.
AG beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), Beschwerde mit den Rechtsbegehren, der Beschwerde sei zunächst superprovisorisch und danach definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Ziff. 1); es seien die Ausschlussverfügung vom 9. Februar 2015 sowie die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 10. Februar 2015 aufzuheben und der Beschwerdeführerin der Zuschlag zu erteilen (Ziff. 2); eventualiter seien die Ausschlussverfügung vom 9. Februar 2015 und die Zuschlagsverfügung vom 10. Februar 2015 aufzuheben und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen (Ziff. 3); es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die vollumfänglichen Akten einzureichen und es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren (Ziff. 4); es sei das Angebot der Beschwerdeführerin gegenüber der Beigeladenen vertraulich zu behandeln (Ziff. 5); es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, zur Beschwerdeantwort sowie zu den Akten der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen (Ziff. 6); unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Ziff. 7). Im Wesentlichen machte die Beschwerdeführerin geltend, ihr Ausschluss aus dem Verfahren sei unverhältnismässig und überspitzt formalistisch, weshalb der Ausschluss willkürlich und aufzuheben sei. Die Aufhebung der Ausschlussverfügung führe dazu, dass die Beschwerdeführerin auf den ersten Rang zu stehen komme, weshalb ihr der Zuschlag zu erteilen sei. Die Beschwerdeführerin reichte mit der Beschwerde eine GAV-Bestätigung der zpk vom 23. Februar 2015 ein.
Das Kantonsgericht eröffnete daraufhin je ein Beschwerdeverfahren betreffend die Ausschlussverfügung (Verfahren 810 15 49) und betreffend die Zuschlagsverfügung (Verfahren 810 15 52) und erteilte mit Verfügungen vom 25. Februar 2015 der Beschwerde in beiden Verfahren superprovisorisch die aufschiebende Wirkung.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 10. März 2015, die aufschiebende Wirkung sei nicht zu erteilen. Des Weiteren sei das Beschwerdeverfahren 810 15 52, welches sich mit der Frage des Zuschlags befasse, nach der rechtskräftigen Verfügung zur aufschiebenden Wirkung zu sistieren, bis ein Urteil im Verfahren 810 15 49 bezüglich des Ausschlusses vorliege. Die Beschwerdegegnerin führte in ihrer Vernehmlassung unter anderem aus, sie habe fälschlicherweise in der Ausschlussverfügung vom 9. Februar 2015 festgehalten, das Angebot der Beschwerdeführerin erfülle das Eignungskriterium 3 nicht.
Die Beigeladene liess sich zur Frage der aufschiebenden Wirkung – wie auch nachfolgend im ganzen Verfahren – nicht vernehmen.
C.
Mit präsidialer Verfügung vom 26. März 2015 wurden die Beschwerdeverfahren 810 15 49 und 810 15 52 vereinigt. In Gutheissung des Verfahrensantrages der Beschwerdeführerin wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdegegnerin untersagt, den Vertrag mit der Beigeladenen abzuschliessen. Dagegen erhob die Beschwerdegegnerin am 1. April 2015 beim Kantonsgericht Einsprache und beantragte, es sei die Präsidialverfügung vom 26. März 2015 aufzuheben und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht zu erteilen, unter o/e-Kostenfolge.
In ihrer Vernehmlassung zur Hauptsache vom 14. April 2015 beantragte die Beschwerdegegnerin, es sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Zum Verfahrensantrag auf Akteneinsicht wurde geltend gemacht, dass die eingereichten Akten streng vertraulich und lediglich vom Gericht einzusehen seien. Eine Akteneinsicht der Beschwerdeführerin bezüglich dieser Angebote sei ausdrücklich ausgeschlossen.
Mit Eingabe vom 17. April 2015 beantragte die Beschwerdeführerin, es sei die Einsprache abzuweisen, unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
D.
Mit Beschluss vom 29. April 2015 wies das Gericht die Einsprache ab und bestätigte damit die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
E.
Mit präsidialer Verfügung vom 17. Juni 2015 wurde das Gesuch um Akteneinsicht der Beschwerdeführerin bezüglich der Angebote insoweit bewilligt, als sich Letztgenannte auf die Einhaltung der Eignungskriterien 1 und 3 bezogen. Zudem wurde der Beschwerdeführerin Einsicht in die eingereichten Ausschlussverfügungen mit dem Ausschlussgrund "fehlender GAV- Nachweis" gewährt, wobei die vom Ausschluss betroffenen Anbieter jeweils anonymisiert wurden.
In der Replik vom 17. Juli 2015 wiederholte die Beschwerdeführerin ihre bereits in der Beschwerde vom 23. Februar 2015 gestellten Anträge, änderte jedoch das Rechtsbegehren Ziffer 1 insofern, als der Beschwerde weiterhin definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen sei. Des Weiteren wurde der Antrag auf einen zweiten Schriftenwechsel nicht mehr gestellt. Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Duplik vom 9. September 2015 die Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 23. September 2015 überwies das Gerichtspräsidium den Fall der Kammer zur Beurteilung.
Das Kantonsgericht zieht
i n E r w ä g u n g:
1.
Gemäss § 30 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (BeG) vom 3. Juni 1999 in Verbindung mit § 31 lit. e BeG und § 43 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (Verwaltungsprozessordnung, VPO) vom 16. Dezember 1993 kann gegen den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Soweit das BeG nichts anderes vorsieht, richtet sich das Verfahren nach der VPO (§ 30 Abs. 5 BeG). Das Gericht wendet dabei das Recht von Amtes wegen an. Es prüft insbesondere, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind (§ 16 Abs. 2 VPO).
2.1
Nach § 47 Abs. 1 lit. a VPO ist zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Erforderlich ist somit neben der formellen Beschwer (Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz bzw. keine Möglichkeit zur Teilnahme) zusätzlich eine materielle Beschwer in der Form eines besonderen Berührtseins sowie eines aktuellen Interesses an der Beschwerdeführung. Letzteres besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV] vom 18. Dezember 2013 [
810 12 167] E. 1.2
; vom 31. März 2010 [810 09 106] E. 9.2; vgl. auch BGE 140 II 214 E. 2.1;
Alfred
Kölz
/
Isabelle
Häner
/
Martin
Bertschi
, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz 940 ff.).
2.2
In Lehre und Rechtsprechung war die Frage der Beschwerdelegitimation gegen Vergabeentscheide sowie die Prüfungspflicht der Beschwerdeinstanz im Rahmen des Eintretens lange umstritten, namentlich ob im Rahmen der materiellen Beschwer vorausgesetzt ist, dass die Beschwerde führende Partei eine realistische Chance auf den Zuschlag hat oder ob die Legitimation schon aus der blossen Teilnahme am Vergabeverfahren fliesst (vgl. die Darstellung bei
Peter
Galli
/
André
Moser
/
Elisabeth
Lang
/
Marc
Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz 1301 ff.;
Robert
Wolf
, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
2003
S. 11 f.;
Kölz
/
Häner
/
Bertschi
, a.a.O., Rz 1927). In seiner ständigen Praxis erachtete das Kantonsgericht einen im Vergabeverfahren nicht berücksichtigten oder ausgeschlossenen Anbieter unabhängig von dessen konkreten Chancen auf den Zuschlag als formell und materiell beschwert (vgl. statt vieler: KGE VV vom 4. Juni 2014 [
810 14 27] E. 1
; vom 18. März 2009 [810 08 397] E. 1.4; vom 19. Oktober 2005 [810 05 229] E. 1). Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. z.B. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 1.5) und verschiedener kantonaler Verwaltungsgerichte (vgl. z.B. Urteil des Verwaltungsgerichts [VGer] GR vom 4. August 2014 [U 14 40] E. 3a; Urteil des VGer FR vom 12. August 2008 [602 2008-74] E. 3d) nahm das Kantonsgericht an, dass eine nicht berücksichtigte Anbieterin an einer korrekten Abwicklung des Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse habe, welches sie zur Beschwerdeführung berechtige, ohne dass sie sich in der Sache über eine besondere Beeinträchtigung ihrer Interessen ausweisen müsse. Die gegenteilige Ansicht vermische unzulässigerweise materielle Hauptfragen mit Vorfragen für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation (vgl. KGE VV vom 14. November 2012 [810 12 170] E. 1.2; vom 13. April 2011 [
810 10 545] E. 1.2
).
2.3
Das Bundesgericht hat die Voraussetzungen der materiellen Beschwer bei Rechts-mitteln gegen Vergabeentscheide unlängst im Entscheid 2C_380/2014 vom 15. September 2014 (BGE 141 II 14) als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung abgehandelt und damit die Rechtslage höchstrichterlich geklärt. Es erwog in einem das Beschaffungsrecht des Bundes betreffenden Fall, dass entgegen der auch vom Kantonsgericht vertretenen Auffassung der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen habe und nicht berücksichtigt worden sei, zur Legitimation nicht genügen könne. Gemäss den allgemeinen Regeln könne diese nur bejaht werden, wenn dem Beschwerdeführer bei Gutheissung seiner Begehren ein effektiver praktischer Vorteil erwachse. Das praktische Interesse des nicht berücksichtigten Anbieters sei in der Regel primär darauf gerichtet, anstelle des Zuschlagsempfängers selber den Zuschlag zu erhalten, sekundär bestehe ein mit dem Schadenersatzanspruch verknüpftes Feststellungsinteresse. Das Bundesgericht kam zusammenfassend zum Schluss, dass es aus diesem Grund demjenigen nicht berücksichtigten Anbieter an einem schutzwürdigen Beschwerdeinteresse fehle, der auch bei Obsiegen seiner Anträge selber den Zuschlag nicht erhalten könne. Das blosse Anliegen, den (behaupteterweise) rechtswidrigen Zuschlag aufzuheben, begründe keine Legitimation für denjenigen, der zwar als Anbieter am Verfahren teilgenommen habe, aber aufgrund seiner Rechtsmittelanträge und Sachvorbringen auch bei Durchdringen seiner Auffassung keinen praktischen Vorteil erzielen könne. Der übergangene Anbieter habe somit nur dann ein schutzwürdiges Interesse, wenn er bei Gutheissung seiner Anträge entweder den Zuschlag erhalte oder die Ausschreibung wiederholt werden müsse (BGE 141 II 14 E. 4).
2.4
Die vom Bundesgericht im besagten Entscheid nach Massgabe von Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 geprüften Legitimationsvoraussetzungen stimmen mit denjenigen der vorliegend anwendbaren kantonalen Regelung von § 47 Abs. 1 lit. a VPO überein. Angesichts dessen hat das Kantonsgericht in einem Urteil vom 21. Januar 2015 (KGE VV [
810 14 314] E. 2
) erstmals entschieden, an der langjährigen kantonsgerichtlichen Eintretenspraxis bei Vergabeentscheiden nicht mehr festhalten zu können. Demzufolge hat es die kantonsgerichtliche Praxis der höchstrichterlichen Rechtsprechung bezüglich der materiellen Beschwer dahingehend angepasst, dass nicht berücksichtigte oder ausgeschlossene Anbieter zur Beschwerde gegen Vergabeentscheide nur befugt sind, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung.
3.
Die Beschwerdeführerin wurde aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen, weil die von ihr eingereichte GAV-Bestätigung im Zeitpunkt des Eingabetermins vom 9. Januar 2015 älter als sechs Monate war. Wie das Protokoll der Öffnung der Angebote vom 9. Januar 2015 zeigt, hat die Beschwerdeführerin ein Angebot in der Höhe von Fr. 332‘251.-- (drittgünstigstes Angebot) und die Beigeladene eine Offerte in der Höhe von Fr. 379‘560.50 (viertgünstigstes Angebot) eingereicht. Gemäss Ausschreibung wurde der bereinigte Angebotspreis mit 100% gewichtet. Sollte sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Verfahren als gesetzeswidrig erweisen, hat die Beschwerdeführerin folglich eine reelle Chance den Zuschlag zu erhalten. Ihre Legitimation ist demzufolge gegeben. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
4.1.
Die Beschwerdeführerin wurde mit der Begründung aus dem Verfahren ausgeschlossen, zum Zeitpunkt des Eingabetermins vom 9. Januar 2015 sei die GAV-Bestätigung schon älter als sechs Monate ab Ausstellungsdatum gewesen. Demnach entspreche die beigelegte GAV-Bestätigung zum Zeitpunkt des Eingabetermins nicht mehr den verfahrensbestimmenden Vorgaben. Damit sei das Eignungskriterium 1, nämlich die Einreichung eines vollständigen und fristgerechten Angebots, nicht erfüllt, weshalb die Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen werde. Die Tatsache, dass die BUD in der Verfügung vom 9. Februar 2015 das Angebot der Beschwerdeführerin auch wegen Nichterfüllung des Eignungskriteriums 3 aus dem Verfahren ausgeschlossen hat, ist irrelevant. Die BUD hat in der Zwischenzeit anerkannt, dass es sich diesbezüglich um ein Versehen ihrerseits gehandelt hat, da das Angebot der Beschwerdeführerin das Eignungskriterium 3 erfüllte.
4.2.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, beim Erfordernis der Einreichung der GAV-Bestätigung handle es sich nicht um ein Eignungskriterium, sondern um eine Angebotsvorschrift. Der Ausschluss wegen Nichterfüllung eines Eignungskriteriums sei deshalb unzulässig. Des Weiteren seien die Ausschreibungsunterlagen bezüglich der Anforderung der Gültigkeitsdauer der GAV-Bestätigung unklar und ungenügend. Dies könne der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil gereichen und sei bei der vorzunehmenden Prüfung der Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips und des Verbots des überspitzten Formalismus zu berücksichtigen. Falls das Versehen der Beschwerdeführerin einen Mangel darstellen sollte, so handle es sich lediglich um einen geringfügigen Mangel. Der Ausschluss sei demzufolge unverhältnismässig und überspitzt formalistisch. Zudem wurde festgehalten, dass Auswirkungen auf das Preis-/Leistungsverhältnis nur dann überhaupt in Betracht fielen, wenn ein Anbieter gar keine GAV-Bestätigung einreiche.
Die Beschwerdegegnerin vertritt die Meinung, der Kanton Basel-Landschaft habe eine klare zwingende gesetzliche Regelung bezüglich Einreichung von GAV-Bestätigungen, welche entweder eingehalten sei oder nicht. Diese Bestimmung lasse der Vergabestelle somit keinen Raum für Ermessen. Die Ausschreibungsunterlagen seien klar. Die Nichteinreichung einer gültigen GAV-Bestimmung stelle zumindest einen mittelschweren Fehler dar, welcher zwingend zum Ausschluss führen müsse. Zudem führte sie aus, ein GAV-Nachweis sei sehr wohl auch preislich relevant, weil dadurch eine Minimalentschädigung der Angestellten des Anbieters sichergestellt werde, was ohne GAV problemlos durch Dumpinglöhne unterlaufen werden könne.
4.3.
Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin zu Recht aus dem Verfahren ausgeschlossen wurde. Vorerst ist auf die Vorwürfe der Beschwerdeführerin, die Ausschreibungsunterlagen seien unklar und beim Erfordernis der GAV-Bestätigung handle es sich nicht um ein Eignungskriterium, einzugehen. Anschliessend ist zu prüfen, ob der Ausschluss das Verhältnismässigkeitsprinzip oder das Verbot des überspitzten Formalismus verletzt.
5.1.1.
Angebote sind schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen (§ 23 Abs. 1 BeG). Unvollständige oder verspätet eingetroffene Angebote werden ausgeschlossen (§ 23 Abs. 2 BeG). Nach § 8 lit. c BeG wird in der Regel ausgeschlossen, wer die Eignungskriterien nicht oder nur teilweise erfüllt oder keinen entsprechenden Eignungsnachweis erbringt und nach § 8 lit. e BeG, wer Angaben und Nachweise nicht rechtzeitig beibringt oder von der zuständigen Stelle angeordnete Kontrollen nicht zulässt. Nach § 5 BeG darf in der Regel nur beauftragt werden, wer beteiligter Arbeitgeber oder beteiligte Arbeitgeberin eines GAV ist. Dieser GAV muss die angebotene Arbeitsleistung zum Gegenstand haben oder branchen-verwandt und für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mindestens gleichwertig sein (Abs. 1). Die Anbietenden müssen ferner für Leistungen, die in der Schweiz erbracht werden, die dauernde und vollumfängliche Einhaltung der GAV nachweisen (Abs. 2 lit. a). Gemäss § 1 Abs. 6 BeV dürfen GAV-Bestätigungen ohne Angabe einer Gültigkeitsdauer bei Einreichung des Angebots nicht älter als sechs Monate sein.
5.1.2.
In den Ausschreibungsunterlagen wurde unter Ziffer 3.2.1 “Eignungskriterien“ festgehalten, dass die Prüfung der Eignung des Anbieters auf Grund der eingereichten Unterlagen und Nachweise zu den unten stehenden Eignungskriterien erfolge. Nur bei Erfüllung aller Eignungskriterien erfolge die Bewertung nach den Zuschlagskriterien. Es folgte das Eignungskriterium 1 mit der Überschrift “Allgemeine Anforderungen“ mit dem nachfolgenden Inhalt:
“- Vollständig und fristgerecht eingereichtes Angebot.
- Nachweis über die Einhaltung der Arbeitsbedingungen (GAV/ILO), der Gleichstellung sowie der Integrität durch die Anbieterin/den Anbieter.“
Die Angebotsunterlagen enthalten eine Liste, in welcher alle Dokumente aufgeführt werden, welche zwingend bzw. nicht zwingend beizulegen sind. In der Liste wird an vierter Stelle das Dokument “Anforderungen an Anbieterinnen und Anbieter (Nachweis über die Einhaltung der Arbeitsbedingungen (GAV/ILO), der Gleichstellung sowie der Integrität durch die Anbieterin/den Anbieter)“ genannt. Es wird ausdrücklich erklärt, dass die aufgeführten Dokumente fester Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen und in der nachfolgenden Reihenfolge als Gesamtpaket einzureichen seien. In den Ausschreibungsunterlagen befindet sich das Formular der Zentralen Beschaffungsstelle des Kanton Basel-Landschaft mit dem Titel “Anforderungen an Anbieterinnen und Anbieter“. Hier hat der Anbieter zwischen den Varianten, dass ihre Firma dem GAV unterstellt ist, dem GAV nicht unterstellt ist oder dass für die betreffende Branche kein GAV bestehe zu unterscheiden und das Zutreffende anzukreuzen. Bei der Variante, dass die Firma dem GAV unterstellt ist, wird neben dem dafür anzubringenden Kreuz festgehalten, dass der Nachweis in Form einer Bestätigung über die dauernde und vollumfängliche Einhaltung des GAV gemäss § 1 der BeV zu erbringen sei. Als zweites wird hier in blauer Schrift hervorgehoben angebracht und mit Ausrufezeichen markiert, dass Bestätigungen ohne Angabe einer Gültigkeitsdauer bei Einreichung (Eingabetermin) nicht älter als 6 Monate ab Ausstellungsdatum sein dürften. Auf dem Formular wird überdies umrandet ausgeführt, dass im Falle von Missachtung unter anderem dieser Bedingung das Angebot aus dem Verfahren ausgeschlossen werden könne.
5.1.3.
Wie die obigen Ausführungen zeigen, sind die gesetzlichen Bestimmungen klar. Ebenso sind die Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich und ausführlich. Die Offerenten werden darin umfassend über die Notwendigkeit der Einreichung einer GAV-Bestimmung, welche nicht älter als 6 Monate ab Ausstellungsdatum sein darf, und die möglichen Folgen bei Missachtung dieser Voraussetzung informiert. Der Hinweis auf die sechsmonatige Gültigkeitsdauer wird zudem noch optisch hervorgehoben. Das entsprechende Formular ist übersichtlich und absolut unmissverständlich. Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Offerte angekreuzt, dass ihre Firma dem GAV unterstellt ist und dieses Formular, worin auch festgehalten wird, dass die Bestätigung ohne Angabe einer Gültigkeitsdauer im Zeitpunkt des Eingabetermins nicht älter als sechs Monate ab Ausstelldatum sein darf, unterzeichnet eingereicht. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Ausschreibungsunterlagen seien nicht klar oder unvollständig, entbehrt somit jeglicher Grundlage. Es sei überdies auch erwähnt, dass die Beschwerdeführerin gemäss den Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der Duplik vom 9. September 2015 die Anforderungen bereits kannte, hatte sie doch unter anderem im Jahr 2014 ein formal korrektes Angebot eingereicht.
5.2.
Die Beschwerdeführerin moniert, dass es sich beim Erfordernis der Einreichung der GAV-Bestätigung nicht um ein Eignungskriterium handle. Die Beschwerde sei schon aus diesem Grunde gutzuheissen. Die Frage, ob es sich bei der Einreichung einer GAV-Bestätigung um ein Eignungskriterium handelt, kann offen gelassen werden. Die Beschwerdeführerin wurde gemäss angefochtener Verfügung mit der Begründung aus dem Verfahren ausgeschlossen, sie habe keine gültige Bestätigung eingereicht und demzufolge halte das Angebot nicht die in der Ausschreibung genannten Vorgaben ein und sei nicht vollständig. Handelt es sich bei der Voraussetzung der Einreichung um ein Eignungskriterium, so wurde die Beschwerdeführerin ausgeschlossen, weil sie dieses durch die Einreichung einer nicht gesetzes- und ausschreibungskonformen GAV-Bestätigung nicht erfüllte. Handelt es sich nicht um ein Eignungskriterium, so wurde die Beschwerdeführerin ausgeschlossen, weil das Angebot durch die Einreichung einer nicht gesetzes- und ausschreibungskonformen GAV-Bestätigung unvollständig war. Unabhängig davon, ob es sich um ein Eignungskriterium handelt oder nicht, ist die Beschwerde – wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird – abzuweisen, weil der Ausschluss weder das Verhältnismässigkeitsprinzip noch das Verbot des überspitzten Formalismus verletzt; dies unabhängig davon, ob es sich bei der Einreichung der GAV-Bestätigung um ein Eignungskriterium oder um eine Angebotsvorschrift bzw. Formvorschrift handelt.
6.1.
Den Formvorschriften kommt im Submissionsverfahren – insofern, als sie im Dienste der Gewährleistung wichtiger Vergabeprinzipien wie des Prinzips der Gleichbehandlung der Submittenten und ihrer Angebote stehen – ein hoher Stellenwert zu (
Galli
/
Moser
/
Lang
/
Steiner
, a.a.O., Rz 456). Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, dass sowohl seitens der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte Formvorschriften eingehalten werden müssen, deren Missachtung den Ausschluss der betreffenden Offerte oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Nicht jede Unregelmässigkeit vermag aber eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Vom Ausschluss einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens darf abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4 mit Hinweisen). Die Vollständigkeit der Angebote ist für einen korrekten und transparenten Vergleich der Offerten von grundlegender Bedeutung. Unvollständigen Angeboten gegenüber ist deshalb in Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am Platz (vgl.
Herbert
Lang
, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ZBl 2000 S. 335; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.3). Eine Unvollständigkeit im Sinne von § 23 Abs. 1 BeG und damit ein Ausschlussgrund ist jedoch nur dann anzunehmen, wenn der Mangel eine gewisse Schwere aufweist. Als Folge des Verhältnismässigkeitsprinzips darf ein Anbieter wegen unbedeutender Mängel der Offerte nicht ausgeschlossen werden (
Galli
/
Moser
/
Lang
/
Steiner
, a.a.O., Rz 444).
6.2.
Aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 wird das Verbot des überspitzten Formalismus abgeleitet. Überspitzter Formalismus liegt vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsvorschriften überspannte Anforderungen stellt und dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Nicht jede prozessuale Formstrenge steht mit diesem Grundsatz in Widerspruch, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird. Ansonsten sind prozessuale Formen unerlässlich, um die ordnungsgemässe Abwicklung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewähren. Das Bundesverwaltungsgericht leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass dem Anbieter in bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, um den ihm vorgehaltenen Formmangel zu beheben (Zwischenentscheid des BVGer 2007/13 vom 13. März 2007 E. 3.2). In diesem Sinne kann der Ausschluss als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte auswirkt. Demgegenüber ist der Ausschluss wegen nicht fristgerechter Einreichung von Eignungsnachweisen nicht zu beanstanden. Offerten, deren fehlende Angaben sich auf das Preis- /Leistungsverhältnis auswirken können, sind ebenfalls zwingend auszuschliessen (
Galli
/
Mo
- SER/L ANG/S TEINER, a.a.O., Rz 446 f.).
6.3.
Beim Entscheid darüber, ob ein Angebot auszuschliessen ist, kommt der Vergabestelle ein erhebliches Ermessen zu. Ein Ermessen besteht auch hinsichtlich der Frage, ob die Unvollständigkeit eines Angebots als Ausschlussgrund zu qualifizieren oder bei der Bewertung der Zuschlagskriterien negativ zu werten ist (vgl.
Daniela
Lutz
, Die fachgerechte Auswertung von Offerten – Spielräume, Rezepte und Fallstricke, in: Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2008, S. 225). Zu beachten gilt jedoch, dass gewisse Formfehler derart gravierend sind, dass der Ausschluss des betreffenden Angebots zwingend ist (
Martin
Beyeler
, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, Rz 1747 f.). In diesen Fällen steht der Vergabebehörde kein Ermessen zu, sondern das Angebot ist aus Gleichbehandlungsgründen zwingend auszuschliessen. Ab welcher Schwere ein Formfehler zwingend den Ausschluss der Offerte verlangt, lässt sich nicht allgemein formulieren, sondern ist im Einzelfall zu entscheiden (vgl.
Martin
Beyeler
, Anmerkungen zum Entscheid des BVGer 2007/13, publiziert in: Baurecht [BR] 2007 S. 84 f.). Nach der Rechtsprechung ist ein Angebot namentlich dann zwingend vom Verfahren auszuschliessen, wenn es sich in Bezug auf wesentliche Punkte als unvollständig erweist (vgl. Entscheid des BVGer 2007/13 E. 3.4; Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 S. 254 E. 2.1.1). Zu einem Ausschluss führen muss beispielsweise das Fehlen ganzer Angebotsteile oder von Angaben, welche sich auf das Preis-/Leistungsverhältnis einer Offerte auswirken (vgl.
Daniela
Lutz
, a.a.O., S. 225; vgl. zum Ganzen KGE VV vom 16. Dezember 2009 [810 09 248] E. 3.2 ff.; vom 16. Mai 2012 [
810 11 378] E. 4.2
; vom 26. April 2006 [810 05 367] E. 5.2).
6.4.
Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass abhängig von der Schwere des Regelverstosses gewisse Fehler zum Ausschluss führen müssen, andere zwingend nicht zum Ausschluss führen dürfen und andere zum Ausschluss führen können (vgl.
Beyeler
, a.a.O., Rz 1746 ff.). Dementsprechend wird zwischen geringfügigen, mittelschweren und schwerwiegenden Verletzungen vergaberechtlicher Vorschriften gesprochen (vgl. zum Ganzen KGE VV vom 4. Juni 2014 [
810 14 27] E. 5.1 ff.
).
7.1.
Ein
geringfügiger
Fehler liegt immer dann vor, wenn er sich auf die Missachtung einer Vorschrift beschränkt, die mit Blick auf die vergaberechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit, der Gleichbehandlung und des Wettbewerbs vergleichsweise unwesentlich oder gar ganz unerheblich ist oder wenn eine an sich zwar durchaus wesentliche Vorschrift nur ganz leicht und mit kaum oder gar nicht spürbarem Ergebnis verletzt wird. Typischerweise betreffen solche Bagatell-Offertfehler Formvorschriften und es fliesst aus der entsprechenden Verletzung kein spürbarer Wettbewerbsvorteil für den fraglichen Bieter. Darüber hinaus können auch ganz geringfügige unerlaubte inhaltliche Abweichungen von den Ausschreibungsvorgaben Bagatellfehler sein, jedoch sind inhaltliche Fehler häufig beziehungsweise schon bei recht geringem Umfang als von mittelschwerer Natur einzustufen, weil im Grunde fast jede inhaltliche Abweichung gleichsam automatisch das offerierte Preis-/Leistungsverhältnis berührt und damit jedenfalls potentiell auch wettbewerbswirksam ist und im Übrigen regelmässig ein Leistungsversprechen beinhaltet, das der Auftraggeber so nicht gewollt hat. Angebote mit geringfügigen Missachtungen vergaberechtlicher Offertregeln dürfen vom Vergabeverfahren nicht ausgeschlossen werden, denn eine solch kompromisslose Durchsetzung der Angebotsregeln wäre mit Blick auf den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz unverhältnismässig; der Ausschluss einer geringfügig fehlerhaften Offerte, die aus der Regelverletzung keinen (nennenswerten) Wettbewerbsvorteil zieht, wäre überspitzter Formalismus. Soweit das überhaupt erforderlich ist, kann die Vergabestelle den Bieter zur Nachbesserung des geringfügigen Fehlers auffordern (
Beyeler
, a.a.O., Rz 1750 ff.).
7.2.
Zwischen der Kategorie der schwerwiegenden und jener der geringfügigen Verletzungen vergaberechtlicher Angebotsvorschriften reiht sich die Kategorie der
mittelschweren
Verstösse ein: Eine Offerte verletzt dann die Angebotsregeln in mittelschwerer Weise, wenn die Verletzung weder derart schwer wiegt, dass ihre Berücksichtigung die Gleichbehandlung und den Wettbewerb im Vergabeverfahren erheblich beeinträchtigen würde, noch derart leichtgewichtig ist, dass ein Ausschluss als überspitzt formalistisch erscheinen würde. Die mittelschwere Verletzung von vergaberechtlichen Angebotsvorschriften führt in der Regel dazu, dass die Offerte wohl einen leichten Wettbewerbsvorteil erringt, oder sie hatte zur Wirkung, dass der Bieter eine besondere Bequemlichkeit bei der Offertstellung genoss, doch bleiben die Folgen im Ergebnis gleichwohl unwirksam, bewirken also nicht kausal die Zuschlagserteilung auf die fragliche Offerte. Bei einem mittelschweren Fehler kann also gesagt werden, dass der Zuschlag auf die fehlerhafte Offerte auch dann erteilt worden wäre, wenn der fragliche Vorteil gar nicht vorläge – der Vorteil ist also nicht entscheidend für die Zuschlagserteilung. Mitunter liegt im Fehler abgesehen davon ohnehin kein spezieller Vorteil für den Bieter, so dass sich gegebenenfalls nur die Frage stellen kann, ob der Fehler dazu führt, dass das Angebotene erheblich vom Willen des Auftraggebers mit Bezug auf das angestrebte Geschäft abweicht. Offerten mit mittelschweren Verletzungen vergaberechtlicher Angebotsvorschriften darf die Vergabestelle ausschliessen – aber sie darf sie auch im Verfahren belassen: Es liegt insoweit ausschliesslich im Ermessen der Vergabestelle, ob sie die mittelschwer fehlerhafte Offerte ausschliessen oder berücksichtigen will. Soweit die Offerte im Verfahren bleibt und wenn das der Gleichbehandlung der übrigen Bieter zuträglich ist, kann und soll die Vergabestelle den Bieter zur Nachbesserung seiner Offerte auffordern, ansonsten (wenn der Bieter der Korrektur nicht zustimmen will) gleichwohl ausschliessen. Das Ermessen, das der Vergabestelle betreffend Entscheid über Ausschluss oder Nichtausschluss einer mittelschwer fehlerhaften Offerte zukommt, ist pflichtgemäss und daher widerspruchsfrei auszuüben. Widerspruchsfrei heisst, dass die Vergabestelle alle Offerten mit in ihrer Schwere vergleichbaren Fehlern je nachdem im Verfahren belassen oder eben ausschliessen muss (
Beyeler
, a.a.O., Rz 1756 ff.; vgl. auch
Martin
Beyeler
, Anmerkungen zum Zwischenentscheid des BVGer B_93/2007, publiziert in: BR 2007 S. 207 f.).
7.3.
Ein
schwerwiegender
Offertfehler, welcher zwingend zum Ausschluss bzw. zur Nichtberücksichtigung beim Zuschlag führen muss, liegt immer dann vor, wenn die Offerte verspätet eingereicht wird, wenn sie inhaltlich erheblich von den durch die Vergabestelle aufgestellten Bedingungen abweicht oder wenn ihre Form erheblich von derjenigen abweicht, die sie gemäss den gesetzlichen Regeln und den Vorgaben der Vergabestelle hätte annehmen müssen (
Beyeler
, a.a.O., Rz 1747).
8.1.
Da bei der Entscheidung, ob eine unvollständige Offerte vom Verfahren auszuschliessen ist, oder allenfalls die Gelegenheit zu geben ist, die fehlenden Unterlagen nachzureichen, allgemeine Grundsätze wie der Gleichbehandlungsgrundsatz, das Verhältnismässigkeitsprinzip, das Transparenzgebot, das Gebot des überspitzten Formalismus und Grundsätze der Wirtschaftlichkeit eine massgebliche Rolle spielen, rechtfertigt sich ein Blick auf Entscheide anderer Kantone.
8.2.
Das Zürcher Verwaltungsgericht hat entschieden, dass das Fehlen einer Referenzliste in der Offerte trotz entsprechender Vorschrift in den Ausschreibungsunterlagen im konkreten Fall keine Verletzung wesentlicher Formvorschriften darstelle, da die betreffende Anbieterin im Beilagenverzeichnis ihres Angebots auf die Referenzliste hingewiesen, aber nach dem Vorbringen der Vergabebehörde die Liste gleichwohl nicht beigelegt habe. Damit sei das Fehlen der Referenzliste klar als Versehen erkennbar gewesen. Ein Ausschluss dieser Anbieterin rechtfertige sich umso weniger, als die Zuschlagsempfängerin unbestrittenermassen ebenfalls keine Referenzliste eingereicht habe, die Vergabebehörde aber diesbezüglich geltend gemacht habe, diese sei von früheren Aufträgen her bekannt. Dabei verstosse es gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz, dass die Vergabebehörde bei einer Anbieterin auf früher namhaft gemachte Referenzen abstelle, während der anderen nicht einmal Gelegenheit gegeben werde, die Referenzliste nachzureichen, wenn diese trotz des Verweises im Beilagenverzeichnis angeblich vergessen worden sei. Bereits aus diesem formellen Grund sei der Zuschlag aufzuheben (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich [VB.2001.00215] vom 23. November 2001).
In einem weiteren Fall ist das Zürcher Verwaltungsgericht zum Schluss gekommen, der Anbieter dürfe in einem Submissionsverfahren, in welchem die Ausschreibungsunterlagen die Einreichung einer Referenzliste verlangten, nicht einfach darauf vertrauen, dass die von ihm ausgeführten Aufträge für die Gemeindeverwaltung bereits bekannt seien und für die Bewertung genügten. Obschon der Anbieter in Folge Nichteinreichung der in der Ausschreibung verlangten Referenzliste aus dem Verfahren hätte ausgeschlossen werden können, sei es auch zulässig gewesen, auf den Ausschluss zu verzichten, aber sein Angebot unter dem Kriterium “Erfahrung“ mit null Punkten zu bewerten (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich [VB.2003.0028] E. 3.5, zitiert in:
Galli
/
Moser
/
Lang
/
Steiner
, a.a.O., Rz 460).
Das Aargauer Verwaltungsgericht hat seine Ausschlusspraxis wegen Verletzung wesentlicher Formvorschriften in einem Fall vom 25. Oktober 2005 zusammengefasst. Umstritten war, ob die Beschwerdeführerin die verlangte Selbstdeklaration ihrem Angebot beigefügt hatte. Untergeordnete Mängel eines Angebots dürften nach Auffassung des Gerichts im Rahmen der Offertbereinigung beseitigt werden. Betreffe die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des Angebots, müsse es ausgeschlossen werden. Insofern liege ein ähnlicher Sachverhalt vor wie bei einem bei der Vergabestelle verspätet eingetroffenen Angebot, welches von Gesetzes wegen ausgeschlossen werden müsse. Das Verwaltungsgericht hob den Ausschluss der beschwerdeführenden Offerentin im Wesentlichen mit der Begründung auf, dass die Informationen, welche in der Selbstdeklaration und in den fehlenden Seiten der Offerte hätten gemacht werden müssen, den der Offerte beigelegten Unterlagen hätten entnommen werden können. Zudem hätte das Verschweigen der nachgefragten Angaben in der Selbstdeklaration nichts enthalten, aus deren bewusstem Verschweigen sich die Beschwerdeführerin irgendeinen Vorteil hätte verschaffen können (Urteil des Verwaltungsgerichts Aargau vom 25. Oktober 2005, publiziert in: AGVE 2005 Nr. 52 S. 252 ff.).
8.3.
Das Zürcher Verwaltungsgericht hielt in einem Entscheid aus dem Jahre 2010 fest, dass sich das Vergaberecht gerade bei der Offerteingabe durch eine besondere Formstrenge ausweise. Es schützte den Ausschluss einer Offerte, in welcher negative Einheitspreise bzw. reine Platzhalterpreise enthalten waren und führte aus, dass wenn die Vergabebehörde in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich bekannt mache, dass sie keine negativen Einheitspreise oder reine Platzhalterpreise akzeptiere und solche Eingaben vom Vergabeverfahren ausschliesse, im Fall einer Widerhandlung der Ausschluss streng gehandhabt werden dürfe. Dieser stelle keinen überspitzten Formalismus dar, auch wenn die betreffenden Positionen geringfügiger Natur seien (Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich [VB.2010.00402] vom 15. Dezember 2010 E. 2.3).
9.1.
Der Kanton Basel-Landschaft (so wie auch der Kanton Basel-Stadt, vgl. §§ 5 - 8 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen des Kantons Basel-Stadt vom 20. Mai 1999, welche genau gleich wie die Bestimmungen §§ 5 - 8 BeG lauten) hat im Vergleich zu anderen Kantonen in seiner Gesetzgebung zum Vergabeverfahren der Einhaltung der GAV-Bestimmungen und dem Nachweis derselben einen besonderen Stellenwert gegeben. So befassen sich die §§ 5 und 6 BeG mit den Arbeitsbedingungen und damit in der Regel mit dem GAV und dem Nachweis der Einhaltung des GAV und der Kontrolle. Die Nichtgewährleistung der Arbeitsbedingungen hat in der Regel den Ausschluss aus dem Verfahren zur Folge (§ 8 BeG). § 1 BeV befasst sich eingehend mit dem Nachweis der Einhaltung der GAV und statuiert in Abs. 6, dass Bestätigungen ohne Angaben einer Gültigkeitsdauer bei Einreichung des Angebots nicht älter als sechs Monate sein dürfen. Der Kanton Basel-Stadt kennt in § 2 Abs. 5 der Verordnung zum Gesetz über öffentliche Beschaffungen vom 11. April 2000 die identische Regelung. Andere Kantone verlangen hingegen vom Offerenten “lediglich“ eine Selbstdeklaration über die Einhaltung der GAV-Bestimmungen. So regelt z.B. der Kanton Zürich die Einhaltung der GAV-Bestimmungen in § 8 Abs. 3 der Submissionsverordnung des Kantons Zürich vom 23. Juli 2003 dahingehend, dass die Anbietenden auf Verlangen die Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmungen und der Arbeitsbedingungen sowie die Erfüllung der Zahlungspflichten gegenüber Sozialinstitutionen und der öffentlichen Hand nachzuweisen oder die Vergabestelle zur Nachprüfung zu bevollmächtigen haben.
In der Landratsvorlage 1998-078 vom 21. April 1998 des Kantons Basel-Landschaft betreffend das Gesetz über öffentliche Beschaffungen und Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVÖB) wird zu § 5 BeG ausgeführt, dass die Nennung der GAV in Abs. 1 als Regel die Bedeutung unterstreiche, welche diesen beigemessen würde. Weiter wird ausgeführt, dass für den Zuschlag alle Anbietenden in Frage kämen, welche die Einhaltung der GAV in der Offerte schriftlich nachweisen würden. Ausschlaggebend sei die Bestätigung durch die vom Kanton vorgesehene Stelle, dass die GAV, welche als schützenswerte Norm vorgegeben seien, tatsächlich eingehalten würden. § 5 Abs. 2 BeG habe in erster Linie zum Ziel, Sozialdumping abzuwehren, womit ein öffentliches Interesse geschützt werde. Die Arbeitsschutzbestimmungen und Arbeitsbedingungen nach den gesetzlichen Vorschriften (Arbeitsgesetz, Unfallversicherungsgesetz) würden zum zwingenden Recht des Bundes gehören, was bedeute, dass ihre Einhaltung nicht in der Dispositionsfreiheit des Anbieters (Arbeitgebers) liege und der Kanton darüber keine Vorschriften erlassen dürfe. Es könne somit ausschliesslich von den privatrechtlichen Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern, den GAV, sofern solche bestünden, die Rede sein. Wo vertragliche Vereinbarungen zwischen den Sozialpartnern fehlen würden, werde nach § 5 Abs. 3 BeG ersatzweise auf orts- und branchenübliche Bedingungen abgestellt.
9.2.
Des Weiteren wurde in den Ausschreibungsunterlagen und im von der Beschwerdeführerin unterzeichneten Formular in klarer und hervorgehobener Weise der Inhalt der massgeblichen Bestimmungen zum Nachweis der Einhaltung des GAV und die Folgen bei Nichtbeachtung festgehalten. Auch wenn einer Offerentin die gesetzlichen Bestimmungen nicht bekannt gewesen sein sollten, so war aus den Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich klar, welche Bedeutung der gültige Nachweis der GAV hatte und welche Folgen die Nichteinreichung haben würde.
9.3.
Der klassische Inhalt eines GAV beinhaltet Bestimmungen über den Abschluss, Inhalt und Beendigung des Einzelarbeitsvertrages (normative Bestimmungen), Bestimmungen über die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien unter sich (schuldrechtliche Bestimmungen) und Bestimmungen über Kontrolle und Durchsetzung des GAV. Gegenstand der normativen Bestimmungen können Regelungen über den Lohn, den 13. Monatslohn, Entschädigungen, die Lohnfortzahlung bei Verhinderung wegen Krankheit, Mutterschaft und Militärdienst, Ferien, Arbeitszeitvorschriften und Erweiterung des Kündigungsschutzes sein (www.seco.admin.ch/themen/00385/00420/00430/00431/). So statuiert § 1 Abs. 1 BeV, dass Anbietende, die beteiligte Arbeitgeber eines GAV sind, mit jedem Angebot eine schriftliche Bestätigung der zuständigen Paritätischen Kommission vorzulegen haben, dass der GAV, insbesondere bezüglich Arbeitszeit, Löhne, Lohnzuschläge und Sozialleistungen, eingehalten wird. Die Nichteinhaltung von GAV kann somit unter anderem zu tieferen Lohnkosten führen. Dies wiederum kann dazu führen, dass ein Unternehmen zu tieferen Preisen als ein Unternehmen, welches den GAV einhält, offerieren kann. Die Einhaltung des GAV kann sich somit auf das Preis-/Leistungsverhältnis auswirken.
9.4.
Aufgrund der klaren und strengen gesetzlichen Regelungen im Kanton Basel-Landschaft und der unmissverständlichen Ausschreibungsunterlagen stellt die Einreichung einer gesetzes- und ausschreibungswidrigen GAV-Bestätigung somit sicherlich nicht lediglich einen geringfügigen Mangel dar, womit der Ausschluss aus dem Verfahren möglich bzw. zwingend ist. Im Übrigen verfügte die Beschwerdeführerin im massgeblichen Zeitpunkt der Offerteinreichung auch nicht über eine gesetzes- und ausschreibungskonforme GAV-Bestimmung, die sie allenfalls auf eine Nachfrage hätte nachreichen können. Zudem erfüllte auch die nachgereichte GAV-Bestätigung die gesetzlichen und ausschreibungskonformen Voraussetzungen nicht, da sie nach dem Eingabetermin ausgestellt worden war. Die Frage, ob es sich um eine schwere oder mittelschwere fehlerhafte Offerte handelt, kann offen gelassen werden. Handelt es sich um eine schwere fehlerhafte Offerte, ist die Beschwerdeführerin auf jeden Fall aus dem Verfahren auszuschliessen. Ist die Fehlerhaftigkeit als mittelschwer einzustufen, so liegt der Entscheid des Ausschlusses im Ermessen der Vergabestelle. Die gesetzlichen Vorschriften sind klar und die Vergabestelle hat in ihren Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich darauf hingewiesen, dass die GAV-Bestätigung bei Einreichung des Angebots nicht älter als sechs Monate sein dürfe, die Einreichung der GAV-Bestätigung zwingend erforderlich sei und das Angebot bei Missachtung dieser Bedingung aus dem Verfahren ausgeschlossen werden könne. Praxisgemäss schliesst die Vergabestelle, Anbieter, welche mangelhafte Nachweise der Einhaltung der GAV einreichen, aus dem Verfahren aus. Damit hat die Vergabestelle ihr Ermessen pflichtgemäss und rechtsgleich ausgeübt und die Beschwerdeführerin ohne Aufforderung zur Nachreichung einer gesetzeskonformen GAV-Bestätigung aus dem Verfahren ausgeschlossen. Aus dem Argument der Beschwerdeführerin, die GAV-Bestätigung sei doch nur rund zwei Wochen älter als die sechs Monate, kann nichts zu ihren Gunsten abgeleitet werden. Würde die Vergabebehörde nach Einreichung der Offerten eine neue über die sechsmonatige Gültigkeitsdauer der GAV-Bestätigung hinausgehende Frist bestimmen, welche keinen Ausschluss bzw. die Möglichkeit zur Nachreichung zur Folge hätte, würde dies willkürliche Entscheidungen nach sich ziehen, welche die Grundsätze des Vergaberechts – wie das Gebot der Transparenz und Gleichbehandlung – verletzen würden. Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
10.
Da die Beschwerde gegen die Ausschlussverfügung abzuweisen ist, besteht für die Behandlung der Beschwerde gegen den Zuschlagsentscheid kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr. Die Beschwerde gegen den Zuschlagsentscheid vom 10. Februar 2015 (Verfahren 810 15 52) ist demzufolge infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
11.1.
Es bleibt noch über die Kosten zu entscheiden. Gestützt auf § 20 Abs. 1 VPO in Verbindung mit § 20 Abs. 3 VPO werden die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Die Beschwerdeführerin ist im Verfahren betreffend Ausschluss unterlegen und im Verfahren betreffend Zuschlagserteilung besteht aufgrund des Unterliegens im Verfahren betreffend Ausschluss kein Rechtsschutzinteresse mehr. Unter Berücksichtigung, dass die Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren obsiegt hat, werden ihr für beide Verfahren Verfahrenskosten in der Höhe von gesamthaft Fr. 1800.-- auferlegt. Der zu viel bezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 700.-- wird ihr zurückerstattet.
11.2.
Nach § 21 VPO kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei für den Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zu Lasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin hat in ihrer Honorarnote vom 7. Oktober 2015 Gesamtkosten in der Höhe von Fr. 7‘262.45 in Rechnung gestellt. Die Beschwerdeführerin ist im Verfahren betreffend Ausschluss aus dem Verfahren unterlegen und demzufolge wurde das Verfahren betreffend Zuschlag infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Damit müssten die Parteikosten wettgeschlagen werden. Da die Beschwerdeführerin aber im Einspracheverfahren betreffend aufschiebende Wirkung obsiegt hat, rechtfertigt es sich, ihr eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1‘200.-- zuzusprechen. Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin somit eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1‘200.--(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Die übrigen Parteikosten sind wettzuschlagen.
12.
Auf dem Gebiet des öffentlichen Beschaffungswesens ist die Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nur zulässig, wenn die zwei Voraussetzungen nach Art. 83 lit. f des Bundesgesetzes über das Bundesgericht [BGG] vom 17. Juni 2005 erfüllt sind. Sind diese nicht erfüllt, kann die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.
Demgemäss wird
e r k a n n t :
1.
Die Beschwerde gegen die Ausschlussverfügung (Verfahren 810 15 49) wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren betreffend Zuschlagsentscheid (Verfahren 810 15 52) wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3.
Die Verfahrenskosten für beide Verfahren in der Höhe von gesamthaft Fr. 1‘800.-- gehen zu Lasten der Beschwerdeführerin und werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2‘500.-- verrechnet. Der zuviel bezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 700.--wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1‘200.-- (inkl. Auslagen und 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen.
Vizepräsident Gerichtsschreiberin