bl_gerichte · 715 16 390/65 · 2016-09-20 · de

Insolvenzentschädigung

Basel-Land Kantonsgericht Abteilung Sozialversicherungsrecht 02.03.2017 715 16 390/65

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht vom 2. März 2017 (715 16 390/65)
Arbeitslosenversicherung
Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hat seine ausstehenden Lohnforderungen weder frühzeitig genug noch mit genügendem Nachdruck verfolgt und eingefordert. Die Ablehnung seines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung ist deshalb nicht zu beanstanden.
Besetzung
Vorsitzender Kantonsrichter Yves Thommen, Kantonsrichter Daniel Noll, Vizepräsident Christof Enderle, Gerichtsschreiberin Olivia Reber
Parteien
A.____, Beschwerdeführer
gegen
Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland
, Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin
Betreff
Insolvenzentschädigung
A. Der 1959 geborene A.____ war seit 1. Mai 2014 bis 30. Juni 2016 bei der B.____ GmbH in X.____ in einem unbefristeten Anstellungsverhältnis als Flachdach-Isoleur tätig. Am 2. Juli 2016 stellte A.____ bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland (Arbeitslosenkasse) einen Antrag auf Insolvenzentschädigung betreffend die Konkursandrohung gegen die B.____ GmbH für ausstehende Lohnforderungen in der Höhe von insgesamt Fr. 23‘909.20 für die Zeit vom 1. März 2016 bis 30. Juni 2016. Mit Verfügung vom 20. September 2016 lehnte die Arbeitslosenkasse den Antrag auf Insolvenzentschädigung mit der Begründung ab, dass der Versicherte ihr gegenüber schriftlich und telefonisch bestätigt habe, dass er auf eine rechtzeitige Lohnklage oder Betreibung gegen den Arbeitgeber verzichtet habe. A.____ habe zwar am 14. Juni 2016 eine Betreibung in der Höhe von Fr. 14‘918.40 gegen den Arbeitgeber eingeleitet und bis zur Konkursandrohung weitergeführt, zum Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung seien jedoch bereits drei volle Monatslöhne geschuldet gewesen. Durch die abwartende Haltung habe der Versicherte die vom Gesetzgeber verlangte Schadenminderungspflicht nicht eingehalten, weshalb rechtsprechungsgemäss der Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfalle. Eine dagegen erhobene Einsprache wies die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 8. November 2016 ab.
B. Hiergegen erhob A.____ am 29. November 2016 Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), und beantragte sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids sowie die Ausrichtung der ihm zustehenden Insolvenzentschädigung. Zur Begründung machte er geltend, dass die Arbeitslosenkasse die Ablehnung des Anspruchs im Wesentlichen mit der nicht erfüllten Schadenminderungspflicht und mit der vermuteten Organstellung von C.____ als vermeintlichem Geschäftsführer begründe. Tatsächlich habe C.____ eine Generalvollmacht von D.____ gehabt; ohne diese hätte er gar keine Arbeitsverträge unterzeichnen und Versicherungen abschliessen können. Auch alle Werkverträge seien von C.____ unterzeichnet und alle Bestellungen durch ihn ausgeführt worden. Die Begründung, C.____ sei gar nicht Geschäftsführer gewesen, mute in diesem Zusammenhang etwas seltsam an. Tatsächlich hätten alle Mitarbeiter C.____ mehrmals hinsichtlich der fehlenden Lohnzahlungen gemahnt und ihm auch mehrmals gedroht, die Arbeit niederzulegen. Insofern habe er alles versucht, den Lohn zu erhalten sowie auch den Schaden zu reduzieren. Ausserdem habe er sich vor dem Hintergrund des bereits gestellten IV-Antrages nicht um eine adäquate Stelle bemühen können, da es noch nicht absehbar gewesen sei und sei, in welchem Tätigkeitsgebiet er letztendlich Arbeit finden würde. Schliesslich befremde ihn die Tatsache, dass alle anderen Arbeitnehmer unter den gleichen Voraussetzungen eine Insolvenzentschädigung erhalten hätten, wie die beiliegende Subordinationsanzeige vom 23. November 216 dokumentiere. Es sei nicht einzusehen, weshalb die anderen Mitarbeiter die Insolvenzentschädigung erhalten, nur er nicht, zumal die Voraussetzungen gerade bei ihm mit dem erfolgten IV-Antrag grundsätzlich mehr zu gewichten seien.
C. Die Arbeitslosenkasse schloss mit Vernehmlassung vom 12. Januar 2016 (recte: 2017) auf Abweisung der Beschwerde.
Das Kantonsgericht zieht
in Erwägung
:
1.
Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit den Art. 128 Abs. 1 und 119 Abs. 1 lit. d der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 richtet sich die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Arbeitslosenkassen, welche die Insolvenzentschädigung betreffen, nach dem Ort des zuständigen Betreibungs- und Konkursamtes. Vorliegend war für das Konkursverfahren über die B.____ GmbH ein Konkursamt im Kanton Basel-Landschaft zuständig, weshalb die örtliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts Basel-Landschaft zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Es ist somit auch sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Auf die – im Übrigen frist- und formgerecht erhobene – Beschwerde des Versicherten vom 29. November 2016 ist deshalb einzutreten.
2.
Streitig und im Folgenden zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht den Anspruch des Versicherten auf eine Insolvenzentschädigung abgelehnt hat.
3.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: gegen ihre Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung die Lohnforderungen für die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung des Arbeitgebers, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG. Der gesetzliche Zweck der Insolvenzentschädigung besteht im Schutz der Lohnguthaben der Arbeitnehmenden und soll diesen im Konkursfall ihres Arbeitgebers den Lebensunterhalt garantieren. Damit soll vermieden werden, dass die betroffenen Arbeitnehmer durch den Verlust ihrer Lohnforderungen in ihrer Existenz bedroht werden (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III 534 f. und 606; BGE 114 V 58 E. 3c und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen] C 321/99 vom 20. April 2001 E. 3b). Hintergrund bildet die Überlegung, dass Arbeitnehmende grundsätzlich vorleistungspflichtig sind und das Entgelt für ihre Arbeit erst am Ende des Monats fällig wird (vgl. Art. 323 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [OR] vom 30. März 1911).
3.2
Wird der Arbeitgeber zahlungsunfähig, so kann der Arbeitnehmende gemäss Art. 337a OR das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, sofern ihm für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird. Dem Arbeitnehmer steht mit dieser Bestimmung die Möglichkeit offen zu verhindern, dass er dem Arbeitgeber auf unbestimmte Zeit Kredit gewährt und das Risiko trägt, die Gegenleistung nicht zu erhalten (BGE 120 II 212 E. 6a). Es kann von ihm jedoch nicht unter dem Titel der Schadenminderungspflicht (BGE 129 V 463 E. 4.2, 123 V 233 E. 3c mit Hinweisen) verlangt werden, diesen Schritt zu machen. Können Lohnansprüche während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht erhältlich gemacht werden, bedeutet dies zudem noch nicht, dass dies auch im Konkursverfahren der Fall sein wird. Um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer beliebig lange ohne Lohn beim bisherigen Arbeitgeber bleibt, hat der Gesetzgeber in Art. 52 Abs. 1 AVIG eine zeitliche Grenze für die Bezugsdauer der Insolvenzentschädigung gesetzt. Spätestens nach vier Monaten ohne Lohn ist es dem Arbeitnehmer demnach aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht mehr zumutbar, beim insolventen Arbeitgeber zu verbleiben. Dem Schutzzweck der Insolvenzentschädigung entsprechend sollen nicht Unternehmensrisiken abgedeckt, sondern soziale Härten der Arbeitnehmenden vermieden werden (SVR 2005, AlV Nr. 10 S. 31 f. E. 5.3; Urteil des EVG C 264/04 vom 20. Juli 2005). Verbleibt der Arbeitnehmer ohne Lohnbezug über diesen Zeitraum hinaus beim bisherigen Arbeitgeber, anstatt sich nach einer neuen Beschäftigung umzusehen, handelt er auf eigenes Risiko (Urteil des EVG C 270/05 vom 6. Februar 2006).
3.3
Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG müssen Arbeitnehmende im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihnen mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach müssen sie die Arbeitslosenkasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen. Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. In reduziertem Umfang greift diese Schadenminderungspflicht bereits auch schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30 S. 190).
3.4
Die Anforderungen an die Erfüllung der Schadenminderungspflicht und damit an die ausreichenden Bemühungen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 AVIG wurden vom Bundesgericht in steter Praxis präzisiert. In BGE 114 V 60 E. 4 führte das Bundesgericht aus, der Anspruch auf Insolvenzentschädigung entfalle, wenn der Arbeitnehmer vor oder nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses seine Lohnansprüche nicht innert nützlicher Frist geltend mache. Dabei setze der Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht voraus, dass der Versicherte unverzüglich betreibungsrechtliche Schritte gegen seinen Arbeitgeber einleite (Urteil des Bundesgerichts vom 4. September 2001; C 91/01). Es genüge, wenn die Arbeitnehmenden unmissverständliche Zeichen setzen, aus denen die Ernsthaftigkeit ihrer Lohnforderungen zu erkennen ist (Urteil des Bundesgerichts vom 15. Oktober 2001, C 194/01, E. 2b). In einem weiteren Urteil vom 14. Oktober 2004 (C 114/04) hat das Bundesgericht diese Praxis dahingehend konkretisiert, dass einer versicherten Person vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht die gleiche Schadenminderungspflicht obliege wie danach. Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richte sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls (Urteil vom 6. Februar 2006, C 270/05, E. 3.1). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person insbesondere dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen würden dabei nicht ausreichen. Gefordert sei eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in einem der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssten, damit ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe (Urteil des Bundesgerichts vom 3. August 2009, 8C_462/2009, E. 3.3). Selbst wenn die Überschuldung des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin offensichtlich erscheine, sei es keineswegs ausgeschlossen, dass die Lohnforderungen von Arbeitnehmern kurz vor der Konkurseröffnung oder der Pfändung nicht doch noch beglichen würden (Urteil des Bundesgerichts vom 3. Oktober 2011, 8C_630/2011, E. 4.2). Eine versicherte Person, deren Arbeitsverhältnis bereits lange vor dem Konkurs des Arbeitgebers beendigt worden ist, und die nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mehr als ein Jahr zuwartet, um ausstehende Löhne geltend zu machen, verliert deshalb den Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urteil des EVG vom 4. Juli 2002, C 39/02).
3.5
In seinem Urteil vom 23. Oktober 2009 bestätigte das Bundesgericht seine Rechtsprechung und führte aus, dass es für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht grundsätzlich nicht genüge, wenn Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt würden. Dies gelte beispielsweise, wenn eine langandauernde, das heisst über zwei bis drei Monate hinaus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers zur Diskussion stehe; wenn überhaupt keine, also auch keine Akonto- oder Teilzahlung erfolgt sei; wenn aus der Sicht des Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden könne, dass sich bald eine Besserung der Situation ergebe oder wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorlägen, die ein vorläufiges Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Oktober 2009, 8C_685/2009, E. 4.2).
4.
Der rechtserhebliche Sachverhalt stellt sich im vorliegenden Fall wie folgt dar:
4.1
Am 17. Juni 2015 verfasste der Versicherte ein Schreiben an die B.____ GmbH betreffend unregelmässige Lohnzahlungen. In diesem Schreiben bemängelte der Versicherte im Wesentlichen, dass sein Lohn zum wiederholten Mal nicht pünktlich auf seinem Konto eingegangen sei. Des Weiteren sei teilweise zu wenig Lohn überwiesen worden. Er erwarte, dass diese Ausstände überwiesen würden.
4.2
In seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 2016 gab der Versicherte als Grund für die Anspruchserhebung das Pfändungsbegehren vom 1. Juni 2016 an. Er machte offene Lohnforderungen von insgesamt Fr. 23‘909.20 für den Zeitraum vom 1. März 2016 bis 30. Juni 2016 geltend.
4.3
In den Akten liegen weiter ein Betreibungsbegehren (ohne Angabe des Ortes, des Datums sowie ohne Unterschrift des Versicherten), ein Zahlungsbefehl vom 20. Juni 2016 sowie eine Konkursandrohung vom 15. August 2016. Daraus wird ersichtlich, dass der Versicherte eine Betreibung gegen seinen ehemaligen Arbeitgeber für Lohnausstände (Nettolohn inkl. 13. Monat, Ferien, Überstunden bis 30. Juni 2016) in der Höhe von insgesamt Fr. 14‘570.25 eingeleitet und bis zur Konkursandrohung weitergeführt hat.
4.4
Auf einem Schreiben der Arbeitslosenkasse vom 19. Juli 2016 hat der Versicherte handschriftlich vermerkt, dass er und seine Ehefrau C.____ mehrmals mündlich ermahnt hätten, den Lohn zu überweisen; letztmals am 21. Mai 2016.
4.5
In einer Aktennotiz vom 14. September 2016 wurde ein Telefongespräch vom 12. September 2016 zwischen dem Versicherten und der Beschwerdegegnerin festgehalten. Der Versicherte habe darüber Auskunft gegeben, dass er keine Lohnabrechnungen besitze. Diese seien nur sporadisch ausgestellt worden. Aufgrund der Tatsache, dass es sich immer um den gleichen Lohn gehandelt habe, habe in der Firma auch niemand darauf bestanden. Eine Ferienliste sei geführt worden. Diese habe aber seit längerem nicht mehr gestimmt, da sie nicht aktualisiert worden sei. Der Anteil des 13. Monatslohnes sei monatlich pro rata ausbezahlt worden. Der Beschwerdeführer habe ausserdem eingeräumt, dass er nur mündlich abgemahnt habe, da die Lohnzahlungen schon immer mit einiger Verspätung überwiesen worden seien. Er habe keine Dringlichkeit für eine Lohnklage oder eine Betreibung gesehen. In der Firma sei man es schon gewohnt gewesen, dass der Lohn verspätet bezahlt worden sei. Auch nachdem zwei oder drei Lohnzahlungen ausgestanden seien, habe man sich nicht wirklich Sorgen gemacht, da man der Überzeugung gewesen sei, dass der Lohn sicher noch kommen würde.
4.6
In seiner Einsprache vom 3. Oktober 2016 hielt der Versicherte fest, dass der Lohn zwar stets unregelmässig gekommen, jedoch immer ausbezahlt worden sei. Mündliche Mahnungen seinerseits würden regelmässig erfolgen. Da genug Arbeit vorhanden gewesen sei, habe er bis dahin auf allmonatliche schriftliche Mahnungen oder eine Betreibung verzichtet. Mit dem plötzlichen Tod des Geschäftsführers habe niemand rechnen können. Eine mündliche Ermahnung sei noch einige Tage zuvor erfolgt. Nach der Kündigung sei sofort die Betreibung eingeleitet worden. E.____ von der Geschäftsleitung habe ihnen versprochen, dass alles sofort und ohne Komplikationen abgewickelt würde. Betreffend den Vorwurf, dass er die Arbeit sofort per 1. Juni 2016 hätte niederlegen sollen, führte der Versicherte aus, dass er zur Schadensverminderung der Firma und der Kunden die Baustellen weitergeführt und beendet habe bis eine Nachfolgefirma gefunden gewesen sei, die die Restarbeit beendet habe. Zudem seien die Büros, die Werkstatt und das Lager zu räumen gewesen. Die Kündigung sei in Absprache mit der Geschäftsleitung per 31. Juli 2016 erfolgt. Die daraus entstandene Verzögerung sei ausserhalb seiner Kompetenzen geschehen.
4.7
In den Akten liegt weiter ein Auszug aus dem Betreibungsregister ZBL-BA vom 26. Oktober 2016. Darin wird bescheinigt, dass auf den Namen der B.____ GmbH im Zeitraum vom 26. Oktober 2011 bis 26. Oktober 2016 77 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 766‘081.13 registriert seien. Verlustscheine seien keine registriert.
4.8
In der Subrogationsanzeige vom 23. November 2016 gab die Beschwerdegegnerin der Geschäftsleitung der B.____ GmbH bekannt, dass die aufgeführten Parteien Ansprüche auf Insolvenzentschädigung für die Zeit vom 1. Januar 2016 bis 30. Juni 2016 geltend machen würden. In Anbetracht der ungeklärten Sachlage bezüglich Lohnzahlung würde die Arbeitslosenkasse gestützt auf Art. 51 AVIG Leistungen erbringen. Damit gingen alle arbeitsvertraglichen Ansprüche des Versicherten im Umfang der in Zukunft von der Arbeitslosenkasse auszurichtenden Leistungen, samt dem gesetzlichen Konkursprivileg, auf die Arbeitslosenkasse über.
5.1
Anspruch auf Insolvenzentschädigung können Arbeitnehmende unter anderem dann haben, wenn der Konkurs über ihren Arbeitgeber nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (vgl. E. 3.1 hiervor). Vorliegend zeigt sich aus dem Auszug aus dem Betreibungsregister, dass auf den Namen des ehemaligen Arbeitgebers des Versicherten 77 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 766‘081.13 registriert sind (vgl. E. 4.7 hiervor). Daraus ergibt sich, dass die B.____ GmbH offensichtlich überschuldet ist und deren Arbeitnehmende grundsätzlich einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung geltend machen können.
5.2
Gemäss Art. 53 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der Arbeitslosenkasse stellen. Als der Versicherte im vorliegenden Fall am 2. Juli 2016 sein Gesuch stellte, war die B.____ GmbH noch nicht in Konkurs, sondern lediglich offensichtlich überschuldet. In der Zwischenzeit ist am 31. Januar 2017 über die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers der Konkurs eröffnet worden. Vor diesem Hintergrund hat der Versicherte sein Gesuch jedenfalls innert Frist eingereicht.
5.3
Vorliegend hat der Versicherte letztmals im Februar 2016 seinen Lohn erhalten. In den drei darauf folgenden Monaten (also im März, April und Mai 2016) erhielt der Beschwerdeführer kein Gehalt mehr. Trotzdem ist den Akten nicht zu entnehmen, dass der Versicherte zu jener Zeit in irgendeiner Weise auf die Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen des Arbeitgebers reagiert hätte. Erst am 14. Juni 2016 – und somit zu einem Zeitpunkt, als bereits drei volle Monatslöhne ausstehend waren – reichte der Versicherte ein Betreibungsbegehren an das zuständige Betreibungsamt ein und führte das Betreibungsverfahren sodann bis zur Konkursandrohung weiter (vgl. E. 4.3 hiervor).
5.4
Der Beschwerdeführer behauptet zwar, dass er sowie auch seine Ehefrau den ehemaligen Arbeitgeber mehrfach mündlich gemahnt hätten. Für diese Behauptung gibt es jedoch keinerlei rechtsgenügliche Nachweise in den Akten. Ausserdem würden lediglich mündliche Mahnungen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ohnehin nicht ausreichen, um der Schadenminderungspflicht in genügender Weise nachzukommen (vgl. insbesondere E. 3.5 hiervor). Daran vermag auch der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die Löhne auch in der Vergangenheit regelmässig verspätet ausbezahlt worden seien, nichts zu ändern. Aus dem Schreiben des Versicherten vom 17. Juni 2015 (vgl. E. 4.1 hiervor) an seinen ehemaligen Arbeitgeber geht zwar hervor, dass der Lohn mehrfach zu spät ausbezahlt wurde. In diesem Schreiben ist jedoch die Rede von Verspätungen im Rahmen von 3-14 Tagen. Dies ist nicht mehr vergleichbar mit den Ausständen im Jahre 2016, als die Löhne monatelang gar nicht ausbezahlt wurden. Dass der Beschwerdeführer sich mehrfach mündlich nach seinem Lohn erkundigt hat, ist demnach zum einen nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen. Zum anderen würden lediglich mündliche Mahnungen zur Erfüllung der Schadenminderungspflicht – selbst bei noch bestehendem Arbeitsverhältnis – ohnehin nicht ausreichen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass es sich im vorliegenden Fall um eine langandauernde Nichterfüllung von vertraglichen Verpflichtungen des ehemaligen Arbeitgebers des Versicherten handelt.
5.5
Es ist ausserdem darauf hinzuweisen, dass eine versicherte Person sich gegenüber der (ehemaligen) Arbeitgeberin so zu verhalten hat, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung nicht gäbe (vgl.
Urs Burgherr
, a.a.O., S.149). Auch eine Überschuldung schliesst nicht aus, dass eine Arbeitgeberin noch über liquide Mittel verfügt, welche aber – mangels Druck seitens der Arbeitnehmenden – prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendet werden. Zudem kann es unter arbeitslosenversicherungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht Sache der versicherten Person sein, darüber zu entscheiden, ob weitere Vorkehrungen zur Realisierung der Lohnansprüche erfolgsversprechend sind oder nicht (Urteil des EVG vom 3. Dezember 2003, C 148/03).
5.6
Das tatenlose Zuwarten des Versicherten während dreieinhalb Monaten ist bei den vollen Lohnausständen von drei Monatslöhnen erheblich und als grobfahrlässige Verletzung der Schadenminderungspflicht zu werten. Die Erheblichkeit der Lohnausstände ist bei Ausständen von drei vollen Monatslöhnen zu bejahen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wäre der Beschwerdeführer gehalten gewesen, seine Lohnforderungen gegenüber der ehemaligen Arbeitgeberin vehementer durchzusetzen. Zunächst, das heisst noch während des bestehenden Arbeitsverhältnisses, hätte der Versicherte seine ausstehenden Lohnforderungen mindestens mittels schriftlichen Mahnungen geltend machen müssen. Bei erheblichen Lohnausständen sowie nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses reichen unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung der Lohnforderungen nicht mehr aus. Gefordert ist eine konsequente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in einem der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssten. Wie bereits erwähnt, reichen lediglich mündliche Mahnungen – welche ohnehin nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sind – sowie eine erst nach Ablauf von dreieinhalb Monaten bzw. nach Ausstand von drei vollen Monatslöhnen erfolgende Einleitung eines Betreibungsverfahrens für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht nicht aus. Vor diesem Hintergrund und insbesondere unter Bezugnahme auf die unter Erwägungen 3.4 und 3.5 hiervor genannte bundesgerichtliche Rechtsprechung ist mit der Beschwerdegegnerin festzustellen, dass der Versicherte seiner Schadenminderungspflicht nicht in angemessener Weise und nicht rechtzeitig nachgekommen ist.
5.7
Der Beschwerdeführer kann auch gestützt auf die Behauptung, alle anderen Mitarbeiter hätten eine Insolvenzentschädigung erhalten, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn zum einen wird der Anspruch auf Insolvenzentschädigung für jeden Arbeitnehmer eines Betriebes gesondert beurteilt. Zum anderen ist aus der Subrogationsanzeige vom 23. November 2016 (vgl. E. 4.8 hiervor) lediglich ersichtlich, dass alle arbeitsvertraglichen Ansprüche der Versicherten im Umfang der in Zukunft von der Arbeitslosenkasse auszurichtenden Leistungen, samt dem gesetzlichen Konkursprivileg, auf die Arbeitslosenkasse übergehen. Die Arbeitslosenkasse führte unter anderem aus, dass die aufgeführten Personen Ansprüche auf Insolvenzentschädigung geltend machen würden. Sie würden gestützt auf Art. 51 AVIG Leistungen erbringen. Ob aber die Voraussetzungen von Art. 51 AVIG bei den einzelnen Versicherten erfüllt sind, wird nirgends erwähnt. Der Umstand allein, dass ein Versicherter auf der Liste aufgeführt ist, sagt noch nichts darüber aus, ob tatsächlich ein Anspruch besteht. Dies zeigt ja gerade die Tatsache, dass auch der Beschwerdeführer selber auf der Subrogationsanzeige aufgelistet ist, die Arbeitslosenkasse seinen Anspruch aber abgelehnt hat.
5.8
Schliesslich ist festzuhalten, dass – entgegen der Auffassung des Versicherten – auch der Umstand, dass der ehemalige Geschäftsführer plötzlich verstorben ist, nichts an der Nichterfüllung seiner Schadenminderungspflicht ändert. Für die vorliegend strittige Thematik irrelevant sind sodann auch die Frage, ob C.____ Geschäftsführer der B.____ GmbH war, sowie der Umstand, dass der Versicherte einen Antrag bei der Invalidenversicherung gestellt hat.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer seine ausstehenden Lohnforderungen weder frühzeitig genug noch mit genügendem Nachdruck verfolgt und eingefordert hat. Die Ablehnung seines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung ist deshalb nicht zu beanstanden und die dagegen gerichtete Beschwerde ist abzuweisen.
7.
Gemäss Art. 61 lit. a ATSG sind für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Die ausserordentlichen Kosten sind dem Prozessausgang entsprechend wettzuschlagen.
Demgemäss wird
erkannt:
://:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.