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Verletzung der Schadenminderungspflicht im Verfahren um Insolvenzentschädigung

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche-
rungsrecht 
 
 
vom 28. Juni 2018 (715 18 46 / 166) 
____________________________________________________________________ 
 
 
Arbeitslosenversicherung 
 
 
Besetzung 
Präsidentin Doris Vollenweider, Kantonsrichter Daniel Noll, Kantons-
richter Jgnaz Jermann, Gerichtsschreiber Daniel Gfeller 
 
 
Parteien 
A.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Raffaella Biaggi, Advoka-
tin, St. Jakobs-Strasse 11, Postfach 3003, 4002 Basel 
 
 
 
gegen 
 
 
 
Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, 
Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin 
 
 
 
 
 
Betreff 
Insolvenzentschädigung 
 
 
 
A. 
Der 1991 geborene A.____ arbeitete seit dem 1. August 2016 bis Ende Februar 2017 
bei der B.____ AG. Nachdem er für die Monate Oktober 2016 bis Februar 2017 keinen Lohn 
erhalten hatte, leitete er am 22. März 2017 die Betreibung über die Lohnausstände von Oktober 
2016 bis und mit Februar 2017 gegen seine ehemalige Arbeitgeberin ein. Am 22. Mai 2017 hat 
A.____ das Fortsetzungsbegehren und am 4. August 2017 das Konkursbegehren gestellt, wo-
rauf das Zivilkreisgerichtspräsidium Basel-Landschaft Ost am 29. August 2017 den Konkurs 
gegen die B.____ AG eröffnet hat. Am 19. September 2017 stellte A.____ bei der Öffentlichen 

 
 
 
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Arbeitslosenkasse Baselland (Arbeitslosenkasse) Antrag auf Insolvenzentschädigung für die 
Monate November 2016 bis Februar 2017. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2017 lehnte die Ar-
beitslosenkasse den Anspruch auf Insolvenzentschädigung ab. Zur Begründung wurde im We-
sentlichen geltend gemacht, A.____ sei seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekom-
men. Eine dagegen erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 19. Januar 2018 abgewie-
sen. 
B. 
Hiergegen erhob A.____, vertreten durch Advokatin Raffaella Biaggi, am 31. Januar 
2018 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht 
(Kantonsgericht), und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids so-
wie die Ausrichtung der ihm zustehenden Insolvenzentschädigung. 
 
C. 
Die Arbeitslosenkasse schloss mit Vernehmlassung vom 19. März 2018 auf Abweisung 
der Beschwerde. 
 
 
Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 
 
1. 
Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi-
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 in Verbindung mit den 
Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeits-
losenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Nach 
Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit den Art. 128 Abs. 1 und 119 Abs. 1 lit. d der Verord-
nung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) 
vom 31. August 1983 richtet sich die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsge-
richts für die Beurteilung von Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Arbeitslosenkas-
sen, welche die Insolvenzentschädigung betreffen, nach dem Ort des zuständigen Betreibungs- 
und Konkursamtes. Vorliegend war für das Konkursverfahren über die B.____ AG das Betrei-
bungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Landschaft zuständig, weshalb die örtliche Zustän-
digkeit des Kantonsgerichts zu bejahen ist. Laut § 54 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Ver-
fassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kan-
tonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Beschwerden 
gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Es ist somit auch 
sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Auf die – im Übrigen frist- 
und formgerecht erhobene – Beschwerde des Versicherten ist deshalb einzutreten. 
 
2. 
Streitig und im Folgenden zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht den An-
spruch des Versicherten auf Insolvenzentschädigung abgelehnt hat. 
 
2.1 
Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitge-
bern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitneh-
mende beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn: gegen ihre Arbeitgeber der 
Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen (lit. a) oder der 
Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offensichtlicher Überschuldung des 

 
 
 
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Arbeitgebers kein Gläubiger bereitfindet, die Kosten vorzuschiessen (lit. b), oder sie gegen ih-
ren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben (lit. c). Gemäss 
Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung die Lohnforderungen für die letzten vier 
Monate des Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung des Arbeitgebers, für jeden Monat 
jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG. Der gesetzliche Zweck der Insolven-
zentschädigung besteht im Schutz der Lohnguthaben der Arbeitnehmenden und soll diesen im 
Konkursfall ihres Arbeitgebers den Lebensunterhalt garantieren. Damit soll vermieden werden, 
dass die betroffenen Arbeitnehmer durch den Verlust ihrer Lohnforderungen in ihrer Existenz 
bedroht werden (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversi-
cherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III 534 f. und 606; 
BGE 114 V 58 E. 3c und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Janu-
ar 2007: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen] C 321/99 vom 20. April 2001 E. 3b). Hin-
tergrund bildet die Überlegung, dass Arbeitnehmende grundsätzlich vorleistungspflichtig sind 
und das Entgelt für ihre Arbeit erst am Ende des Monats fällig wird (vgl. Art. 323 Abs. 1 des 
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [OR] vom 
30. März 1911). 
 
2.2 
Wird der Arbeitgeber zahlungsunfähig, so kann der Arbeitnehmende gemäss Art. 337a 
OR das Arbeitsverhältnis fristlos auflösen, sofern ihm für seine Forderungen aus dem Arbeits-
verhältnis nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird. Dem Arbeitnehmer steht mit 
dieser Bestimmung die Möglichkeit offen zu verhindern, dass er dem Arbeitgeber auf unbe-
stimmte Zeit Kredit gewährt und das Risiko trägt, die Gegenleistung nicht zu erhalten 
(BGE 120 II 212 E. 6a). Es kann von ihm jedoch nicht unter dem Titel der Schadenminderungs-
pflicht (BGE 129 V 463 E. 4.2, 123 V 233 E. 3c mit Hinweisen) verlangt werden, diesen Schritt 
zu machen. Können Lohnansprüche während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht erhält-
lich gemacht werden, bedeutet dies zudem noch nicht, dass dies auch im Konkursverfahren der 
Fall sein wird. Um zu verhindern, dass der Arbeitnehmer beliebig lange ohne Lohn beim bishe-
rigen Arbeitgeber bleibt, hat der Gesetzgeber in Art. 52 Abs. 1 AVIG eine zeitliche Grenze für 
die Bezugsdauer der Insolvenzentschädigung gesetzt. Spätestens nach vier Monaten ohne 
Lohn ist es dem Arbeitnehmer demnach aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nicht 
mehr zumutbar, beim insolventen Arbeitgeber zu verbleiben. Dem Schutzzweck der Insolvenz-
entschädigung entsprechend sollen nicht Unternehmensrisiken abgedeckt, sondern soziale 
Härten der Arbeitnehmenden vermieden werden (SVR 2005, AlV Nr. 10 S. 31 f. E. 5.3; Urteil 
des EVG vom 20. Juli 2005, C 264/04). Verbleibt der Arbeitnehmer ohne Lohnbezug über die-
sen Zeitraum hinaus beim bisherigen Arbeitgeber, anstatt sich nach einer neuen Beschäftigung 
umzusehen, handelt er auf eigenes Risiko (Urteil des EVG vom 6. Februar 2006, C 270/05). 
 
2.3 
Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG müssen Arbeitnehmende im Konkurs- oder Pfändungsver-
fahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die 
Kasse ihnen mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das Verfahren eingetreten ist. Danach müssen 
sie die Arbeitslosenkasse bei der Verfolgung ihres Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise 
unterstützen. Diese Bestimmung bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfän-
dungsverfahren. In reduziertem Umfang greift diese Schadenminderungspflicht bereits auch 
schon vor der Auflösung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungs-

 
 
 
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pflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 
Nr. 30 S. 190). 
 
2.4 
Die Anforderungen an die Erfüllung der Schadenminderungspflicht und damit an die 
ausreichenden Bemühungen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 AVIG wurden vom Bundesgericht in 
steter Praxis präzisiert. In BGE 114 V 60 E. 4 führte das Bundesgericht aus, der Anspruch auf 
Insolvenzentschädigung entfalle, wenn der Arbeitnehmer vor oder nach der Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses seine Lohnansprüche nicht innert nützlicher Frist geltend mache. Dabei setze 
der Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht voraus, dass der Versicherte unverzüglich be-
treibungsrechtliche Schritte gegen seinen Arbeitgeber einleite (Urteil des EVG vom 4. Septem-
ber 2001; C 91/01). Es genüge, wenn die Arbeitnehmenden unmissverständliche Zeichen set-
zen, aus denen die Ernsthaftigkeit ihrer Lohnforderungen zu erkennen ist (Urteil des EVG vom 
15. Oktober 2001, C 194/01, E. 2b). In einem weiteren Urteil vom 14. Oktober 2004 (C 114/04) 
hat das EVG diese Praxis dahingehend konkretisiert, dass einer versicherten Person vor Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses nicht die gleiche Schadenminderungspflicht obliege wie danach. 
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richte sich nach den jeweiligen 
Umständen des Einzelfalls (Urteil des EVG vom 6. Februar 2006, C 270/05, E. 3.1). Vom Ar-
beitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeits-
verhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat je-
doch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissverständlicher 
Weise geltend zu machen (Urteil des EVG vom 19. Oktober 2006, C 163/06, E. 3.1; ARV 2002 
Nr. 30 S. 190). Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es 
sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen 
muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die 
versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte 
zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust 
der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteile des EVG vom 19. Oktober 2006,C 163/06, 
E. 3.1 und vom 6. Februar 2006, C 270/05). Unmissverständliche Zeichen zur Geltendmachung 
der Lohnforderungen würden dabei nicht ausreichen. Gefordert sei eine konsequente und kon-
tinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in einem der vom Gesetz gefor-
derten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssten, damit ein Anspruch auf In-
solvenzentschädigung bestehe (Urteil des Bundesgerichts vom 3. August 2009, 8C_462/2009, 
E. 3.3). Selbst wenn die Überschuldung des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin offensichtlich 
erscheine, sei es keineswegs ausgeschlossen, dass die Lohnforderungen von Arbeitnehmern 
kurz vor der Konkurseröffnung oder der Pfändung nicht doch noch beglichen würden (Urteil des 
Bundesgerichts vom 3. Oktober 2011, 8C_630/2011, E. 4.2). Eine versicherte Person, deren 
Arbeitsverhältnis bereits lange vor dem Konkurs des Arbeitgebers beendigt worden ist, und die 
nach Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mehr als ein Jahr zuwartet, um ausstehende Löhne 
geltend zu machen, verliert deshalb den Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Urteil des EVG 
vom 4. Juli 2002, C 39/02). 
 
2.5 
In einem Urteil vom 29. August 2011 bestätigte das Bundesgericht seine Rechtspre-
chung und führte aus, dass es für die Erfüllung der Schadenminderungspflicht grundsätzlich 
nicht genüge, wenn Lohnausstände lediglich mündlich gemahnt würden. Dies gelte beispiels-

 
 
 
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weise, wenn eine langandauernde, das heisst über zwei bis drei Monate hinaus andauernde 
Nichterfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Arbeitgebers zur Diskussion stehe; wenn 
überhaupt keine, also auch keine Akonto- oder Teilzahlung erfolgt sei; wenn aus der Sicht des 
Versicherten nicht mit guten Gründen damit gerechnet werden könne, dass sich bald eine Bes-
serung der Situation ergebe oder wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorlä-
gen, die ein vorläufiges Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich 
erscheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts vom 18. Oktober 2017, 8C_573/2017, E. 2 mit 
Hinweis auf die Urteile vom 29. August 2011, 8C_66/2011, E. 4.2 und vom 23. Oktober 2009, 
8C_682/2009, E. 4, veröffentlicht in ARV 2010 S. 46)). 
 
In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht festgehalten, dass Arbeitnehmende, welche 
gegenüber dem Arbeitgeber oder der Arbeitgeberin während längerer Zeit keine Anstalten ma-
chen würden, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu verleihen, man-
gelndes Interesse signalisieren. Dadurch würden sie auch gegenüber der Arbeitslosenversiche-
rung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit verlieren. Die Bestimmung von Art. 55 Abs. 
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen 
müsse, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, beziehe sich dem Wort-
laut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bilde jedoch Ausdruck der allgemei-
nen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greife, wenn das Arbeitsverhältnis vor 
der Konkurseröffnung aufgelöst werde (BGE 114 V 56 E. 4; Urteil des Bundesgerichts vom 27. 
Januar 2015, 8C_641/2014, E. 4.1; ARV 1999 Nr. 24 S. 140). Eine ursprüngliche Leistungsver-
weigerung infolge Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 
AVIG ergangenen Rechtsprechung setze voraus, dass der versicherten Person ein schweres 
Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen 
werden könne. Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit sei mit dem Ausmass der von den 
Arbeitnehmenden zu erwartenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen (SVR 2014 AlV Nr. 4 S. 9 
E. 4.1 [8C_66/2013]). Nach ständiger Rechtsprechung werde eine konsequente und kontinuier-
liche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte gefordert, welche in einem der vom Gesetz 
geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müsse, damit Anspruch auf In-
solvenzentschädigung bestehe. Arbeitnehmende sollten sich gegenüber dem Arbeitgeber näm-
lich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Er-
fordernis lasse ein längeres Untätigsein nicht zu (Urteil des Bundesgerichts vom 27. Januar 
2015, 8C_641/2014, E. 4.1; SVR 2014 AlV Nr. 4 S. 9 E. 4.2 [8C_66/2013]). 
 
3. 
Der rechtserhebliche Sachverhalt stellt sich im vorliegenden Fall wie folgt dar: 
 
3.1 
Der Beschwerdeführer hat nach seiner Arbeitsaufnahme für die B.____ AG am 
1. August 2016 lediglich für die ersten beiden Monate, d.h. für den August und den September 
2016, Lohnzahlungen erhalten. Bereits Ende Oktober 2016 hat er erstmals seinen Lohn nicht 
erhalten und in der Folge hat er keinerlei Lohnzahlungen, auch keine Akonto- oder Teilzahlun-
gen, mehr erhalten. Erst mit Schreiben vom 16. Februar 2017, also dreieinhalb Monate nach 
Fälligkeit des ersten ausstehenden Monatslohnes, hat der Beschwerdeführer über seine 
Rechtsschutzversicherung erstmals die ausstehenden Lohnzahlungen auf dem Postweg schrift-
lich angemahnt. Dies ist nach der angeführten bundesgerichtlichen Rechtsprechung klarerweise 

 
 
 
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verspätet. Damit ist der Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nicht nachgekom-
men, da es im vorliegenden Fall keine guten Gründe gab, mit einer baldigen Besserung der 
finanziellen Situation zu rechnen. 
 
3.2 
Der Beschwerdeführer bringt allerdings vor, dass er die ausstehenden Lohnforderun-
gen bereits ab November 2016 regelmässig nicht nur mündlich, sondern auch per WhatsApp 
und damit in schriftlicher Form geltend gemacht habe. Das Gesetz schreibe die Form der 
Schriftlichkeit nicht vor, so dass schriftliche WhatsApp-Mitteilungen der Schadenminderungs-
pflicht genügen würden. 
 
3.3 
Abgesehen davon, dass sich WhatsApp-Mitteilungen nicht zweifelsfrei zuordnen las-
sen, zeigt sich, dass die vorliegenden Mitteilungen teilweise in Dialektform mit schwer verständ-
lichen Abkürzungen und Piktogrammen verfasst wurden, weshalb diesen Mitteilungen – obwohl 
schriftlich abgefasst – die geforderte Ernsthaftigkeit und Nachdrücklichkeit bereits in formeller 
Hinsicht fehlen. Vielmehr sind die ausgetauschten Nachrichten in freundschaftlichem Umgangs-
ton verfasst worden. Diese WhatsApp-Nachrichten sind nicht mit per Post versandten Briefen 
und schon gar nicht per Einschreiben zugestellten Schreiben zu vergleichen. Dem eingereich-
ten WhatsApp-Verlauf ist aber auch zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer seinen Lohn 
weder im November noch im Dezember 2016 ernsthaft einfordert. Die einzige Mitteilung in die-
sen beiden Monaten, die sich auf den Lohn bezieht, wurde am 13. Dezember 2016 verfasst. 
Darin wird aber der Lohn nicht angemahnt, sondern lediglich angefragt, ob sein Lohn nun ei-
gentlich überwiesen worden sei. Für den Monat Januar 2017 liegen keine WhatsApp-
Nachrichten vor. Erst am 2. Februar 2017 setzt der Beschwerdeführer seiner Arbeitgeberin 
erstmals Frist bis 8. Februar 2017 zur Zahlung der Lohnforderung. Aus dem vorliegenden 
WhatsApp-Verlauf ergibt sich demzufolge, dass der Beschwerdeführer erstmals mehr als 3 Mo-
nate nach der Fälligkeit des ersten ausstehenden Monatslohnes seinen Lohn angemahnt hat. 
Es sind auch keine Gründe ersichtlich, die dem Beschwerdeführer Anlass gegeben hätten, dass 
die Lohnzahlungen doch noch erfolgen würden und er deshalb mit der Geltendmachung seiner 
Lohnforderungen zuwarten könnte. Nachdem der Beschwerdeführer seit seinem Arbeitsantritt 
per 1. August 2016 lediglich zweimal, nämlich für die Monate August und September 2016, sei-
nen Lohn erhalten hat, wurde ihm der Lohn ab Oktober 2016 nicht mehr ausgerichtet; es erfolg-
ten auch keine Teilzahlungen. Trotzdem blieb er zumindest bis anfangs Februar 2017 untätig. 
Unter den gegebenen Umständen hätte er bereits viel früher seinen Lohn nachdrücklich und 
zumindest in Schriftform mit per Post zugestellten Schreiben oder sogar auf dem Rechtsweg 
geltend machen müssen. Mit seinem Vorgehen ist der Beschwerdeführer seiner Schadenmin-
derungspflicht jedenfalls nicht nachgekommen. 
 
4. 
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer seine ausstehenden Lohn-
forderungen weder frühzeitig genug noch mit genügendem Nachdruck verfolgt und eingefordert 
hat. Die Ablehnung seines Anspruchs auf Insolvenzentschädigung durch die Beschwerdegeg-
nerin ist deshalb nicht zu beanstanden und die dagegen gerichtete Beschwerde ist abzuweisen. 
 

 
 
 
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5. 
Gemäss Art. 61 lit. a ATSG sind für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erhe-
ben. Die ausserordentlichen Kosten sind dem Prozessausgang entsprechend wettzuschlagen 
(Art. 61 lit. g ATSG). 
 
 
 
 

 
 
 
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Demgemäss wird e r k a n n t : 
 
://: 
1. 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
 
2. 
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 
 
3. 
Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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