bl_gerichte · 2012-01-27_1 · 2012-01-27 · de

Haftanhörung hat durch einen Staatsanwalt persönlich zu erfolgen / Div. Fragen zur Haftanhörung

Zwangsmassnahmengericht Basel-Landschaft www.bl.ch/zmg 
 
27. Januar 2012 
 
Anordnung von Untersuchungshaft 
Verfahrensrechtliche Fragen 
 
Anforderungen an die übersetzende Person. Keine Befangenheit, wenn sie bereits bei der 
Staatsanwaltschaft im selben Verfahren tätig war (a). Fragen zu Protokoll und Verteidigung 
im 
Haftverfahren 
vor 
der 
Staatsanwaltschaft 
(b). 
Faktisch 
ist 
der 
Antrag 
auf 
Untersuchungshaft beim Zwangsmassnahmengericht eine Verfügung betreffend eine 
Zwangsmassnahme im Sinne einer vorübergehenden Inhaftierung bis zum Entscheid des 
Zwangsmassnahmengerichts (c). Die beschuldigte Person hat einen gesetzlichen Anspruch 
auf eine mündliche Anhörung durch einen Staatsanwalt oder durch eine Staatsanwältin im 
Hinblick auf seinen Entscheid betreffend Haftanordnung (e). 
 
Sachverhalt 
Gegen die Beschuldigte wird ein Verfahren unter anderem wegen mehrfachen Diebstahls 
geführt. Am 25. Januar 2012 ist sie durch die Kantonspolizei Basel-Stadt angehalten und am 
26. Januar 2012 der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft zugeführt worden. Gleichentags 
ist um 16:23 Uhr die Hafteröffnungseinvernahme durch die Untersuchungsbeamtin A.____ 
durchgeführt worden. Der Antrag auf Anordnung von Untersuchungshaft ist am 27. Januar 
2012 durch den Staatsanwalt B.____ unterzeichnet worden. Die Staatsanwaltschaft hat sich 
von der Verhandlung des Zwangsmassnahmengerichts dispensieren lassen. 
Erwägungen 
B. 
 
a) Der Verteidiger rügt, das Gericht habe dieselbe übersetzende Person für die 
Gerichtsverhandlung aufgeboten, welche bereits zuvor bei den Strafverfolgungsbehörden 
übersetzt habe. Die Strafprozessordnung sagt nichts über persönliche und fachliche 
Voraussetzungen, welche an die übersetzende Person zu stellen sind. Art. 68 Abs. 5 StPO 
verweist einzig auf die Vorschriften über die Sachverständigen. Übersetzende Personen 
haben grundsätzlich die Stellung von Verfahrensbeteiligten und es gelten für sie die 
Ausstandsvorschriften von Art. 56 StPO. Die Wahl der übersetzenden Person ist ein 

Ermessensentscheid des Verfahrensleiters, wobei die Qualität des Übersetzers das 
massgebliche Kriterium ist (ADRIAN URWYLER, in: Marcel Alexander Niggli / Marianne Heer / 
Hans Wiprächtiger [Herausgeber], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 
Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, Art. 68 N 10/11). Vorliegend sind Ausstandsgründe 
gegen die übersetzende Person weder ersichtlich, noch werden sie geltend gemacht. Da 
zudem die fachlichen Voraussetzungen der übersetzenden Person seitens des 
Beschuldigten nicht in Frage gestellt werden, ist festzuhalten, dass dessen Rüge betreffend 
die übersetzende Person, welche im Übrigen mit keinem konkreten Antrag verbunden war, 
nicht zu hören ist. 
b) Seitens des Beschuldigten wird im Weiteren gerügt, ihm sei im Verfahren vor der 
Staatsanwaltschaft kein Verteidiger zur Verfügung gestellt worden. Man habe ihn mit dem 
Hinweis, er müsse seine Verteidigung selber bezahlen, davon abgehalten, auf den Beizug 
einer solchen zu bestehen. Im Weiteren seien dem Beschuldigten die Protokolle nicht 
rückübersetzt worden. Diese Vorgehensweise sei unzulässig, weshalb die Protokolle von 
Staatsanwaltschaft und Polizei nicht verwertbar seien. 
Gemäss Art. 129 Abs. 1 StPO ist die beschuldigte Person berechtigt, in jedem Strafverfahren 
und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand im Sinne von Art. 127 Abs. 5 mit ihrer 
Verteidigung zu betrauen (Wahlverteidigung) oder, unter Vorbehalt von Art. 130 (notwendige 
Verteidigung) sich selber zu verteidigen. Die beschuldigte Person muss verteidigt werden, 
wenn eine der Voraussetzungen von Art. 130 lit. a - e StPO erfüllt ist. Aufgrund der Akten ist 
festzustellen, dass der Beschuldigte sowohl anlässlich seiner Einvernahme durch die Polizei 
vom 26. Januar 2012 als auch anlässlich seiner Haftanhörung am 26. Januar 2012 auf sein 
Recht, einen Wahlverteidiger beizuziehen resp. einen amtlichen Verteidiger zu beantragen, 
hingewiesen wurde. Es besteht demnach diesbezüglich kein absolutes Verwertungsverbot 
im Sinne von Art. 158 Abs. 2 StPO, d.h. dass Einvernahmen ohne die in Art 158 Abs. 1 StPO 
aufgezählten Hinweise nicht verwertbar sind. Im Übrigen ist festzuhalten, dass der 
Beschuldigte anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme vom 26. Januar 2012 
unterschriftlich bestätigt hat, dass ihm das Protokoll rückübersetzt wurde. Im Protokoll der 
Haftanhörung gleichen Datums fehlte ein diesbezüglicher Hinweis. 
c) Das Zwangsmassnahmengericht hat festgestellt, dass die Hafteröffnungseinvernahme 
vom 26. Januar 2012, 16.23 Uhr, seitens der Staatsanwaltschaft durch eine 
Untersuchungsbeauftragte durchgeführt worden ist. Nach Art. 224 Abs. 1 StPO hat die 
Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person unverzüglich zu befragen und ihr Gelegenheit zu 
geben, sich zum Tatverdacht und zu den Haftgründen zu äussern. Art. 31 Abs. 2 BV 
gewährleistet neben dem rechtlichen Gehör (Art. 107 Abs. 1 lit. d StPO) auch einen 
Informationsanspruch der beschuldigten Person betreffend die Voraussetzungen, Gründe 
und Modalitäten des Freiheitsentzugs. Faktisch ist der Antrag auf Untersuchungshaft beim 

Zwangsmassnahmengericht eine Verfügung betreffend eine Zwangsmassnahme im Sinne 
einer vorübergehenden Inhaftierung bis zum Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts 
(vgl. MARC FORSTER, in: Marcel Alexander Niggli / Marianne Heer / Hans Wiprächtiger 
[Herausgeber], 
Basler 
Kommentar, 
Schweizerische 
Strafprozessordnung, 
Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, Art. 224 StPO N 2 f.). 
da) Gemäss Art. 123 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 14 Abs. 1 und 2 StPO sind die Kantone für die 
Organisation 
der 
Strafbehörden 
zuständig, 
soweit 
dieses 
Gesetz 
oder 
andere 
Bundesgesetze dies nicht abschliessend regeln (HANSPETER USTER, in: Marcel Alexander 
Niggli / Marianne Heer / Hans Wiprächtiger [Herausgeber], Basler Kommentar, 
Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, Art. 14 N 1 
und 3; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/St. 
Gallen 2009 [nachfolgend Praxiskommentar], vor Art. 12-21 N 1). Den Kantonen stehen 
diverse Freiheiten in der Ausgestaltung ihrer Staatsanwaltschaft zu. Sie können eine ihren 
Bedürfnissen entsprechende Organisationsform in ihren Einführungsgesetzen bestimmen. 
Dazu gehört auch, dass die Kantone bestimmen, inwieweit Untersuchungshandlungen in 
Anwendung von Art. 311 Abs. 1 StPO (Beweiserhebung) Mitarbeitern übertragen werden 
sollen (NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St. 
Gallen 2009 [nachfolgend Handbuch], Rz. 356 und 359; BBl 2006 1102 und 1134). Zu den 
wesentlichen Untersuchungshandlungen, welche durch die Staatsanwältinnen/Staatsanwälte 
durchzuführen sind, gehören unter anderem Haftanträge an das Zwangsmassnahmengericht 
(JÜRG SOLLBERGER, in: Peter Goldschmid / Thomas Maurer / Jürg Sollberger [Herausgeber], 
Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, S. 302; 
BBl 2006 1265; NATHAN LANDSHUT, in: Andreas Donatsch / Thomas Hansjakob / Viktor 
Lieber [Herausgeber], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 
Zürich/Basel/Genf 2010, Art. 311 N 10; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., Art. 311 N 3; 
SCHMID, Handbuch, a.a.O., Rz. 1232; ESTHER OMLIN, in: Marcel Alexander Niggli / Marianne 
Heer 
/ 
Hans 
Wiprächtiger 
[Herausgeber], 
Basler 
Kommentar, 
Schweizerische 
Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, Art. 311 N 7). Somit ist 
festzuhalten, dass das gesamte Haftverfahren vor der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 224 
StPO - hiezu gehört insbesondere die Anhörung der beschuldigten Person zum Tatverdacht 
und den Haftgründen - durch die Staatsanwältinnen/Staatsanwälte durchzuführen ist und 
nicht an Untersuchungsbeauftragte delegiert werden kann. Die Staatsanwältin oder der 
Staatsanwalt haben zu entscheiden, ob im konkreten Fall ein Antrag auf Haftanordnung beim 
Zwangsmassnahmengericht zu stellen ist oder nicht. Wird ein Haftantrag beim 
Zwangsmassnahmengericht gestellt, verlängert sich die Inhaftierung der beschuldigten 
Person bis zum Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts. Dies kann bis zu 96 Stunden 
dauern. Der Entscheid darüber, ob die beschuldigte Person für bis zu 96 Stunden in Haft 

verbleibt, stellt zweifelsohne eine einschneidende Zwangsmassnahme dar. Sie greift 
unmittelbar in die Freiheitsrechte der beschuldigten Person ein. 
db) Aus dem entsprechenden Bericht der Justiz- und Sicherheitskommission vom 22. 
Dezember 2008 ergibt sich, dass Untersuchungsbeauftragte keine Zwangsmassnahmen 
vornehmen dürfen, auch nicht unter der Leitung oder im Auftrag der Staatsanwaltschaft. 
Zwangsmassnahmen sind durch die Staatsanwaltschaft persönlich anzuordnen und vor dem 
Gericht 
persönlich 
zu 
vertreten 
(S. 
6), 
lautet 
doch 
die 
Formulierung: 
Die 
Untersuchungsbeauftragen sind befugt, unter der Leitung oder im Auftrag der 
Staatsanwältinnen und Staatsanwälte Untersuchungshandlungen vorzunehmen (Entwurf EG 
StPO in der von der Redaktionskommission bereinigten Fassung). Im Landrat hat diese 
vorgeschlagene Änderung der Justiz- und Sicherheitskommission zu keinen Diskussionen 
Anlass gegeben (Protokoll vom 15. und 19. Januar 2009). 
dc) Der Entwurf von § 2 des Dekrets zum Einführungsgesetz zur Schweizerischen 
Strafprozessordnung 
(Dekret 
EG 
StPO, 
SGS 
250.1) 
sah 
vor, 
dass 
Untersuchungsbeauftragte im Pikettdienst die Kompetenz haben, Zwangsmassnahmen 
anzuordnen bzw. Haft dem Zwangsmassnahmengericht zu beantragen und die Pikettfälle 
vor diesem zu vertreten. Dies, da es einerseits gestützt auf Art. 14 Abs. 2 StPO keine Rolle 
spiele, wie eine Funktion bezeichnet werde, andererseits solle ein früher Handwechsel 
vermieden werden. Würde den Untersuchungsbeauftragen im Pikett nicht diese Kompetenz 
gegeben, hätte dies eine stärkere Belastung der Staatsanwälte/Staatsanwältinnen zur Folge 
(LRV 2010-060 vom 9. Februar 2010, Bestimmung der Anzahl der weiteren ordentlichen 
Staatsanwälte und Staatsanwältinnen gemäss der Schweizerischen Strafprozessordnung 
gestützt auf § 10 Abs. 2 des kantonalen Einführungsgesetzes zur Schweizerischen 
Strafprozessordnung, 
Dekret 
zum 
Einführungsgesetz 
zur 
Schweizerischen 
Strafprozessordnung, S. 12). Aus dem entsprechenden Bericht der Justiz- und 
Sicherheitskommission vom 29. März 2010 geht hervor, dass diese bewusst dieser 
Formulierung 
zugestimmt 
hat 
und 
eine 
Ausdehnung 
der 
Kompetenzen 
der 
Untersuchungsbeauftragen zum Erlass von Zwangsmassnahmen wollte. Diese Kompetenz 
sollte allerdings allein auf den Piketteinsatz beschränkt sein (S. 2). Aus dem Protokoll der 
Landratssitzung vom 15. April 2010 geht hervor, dass diese Erweiterung der Kompetenzen 
der Untersuchungsbeauftragen auf den Erlass von Zwangsmassnahmen im Piketteinsatz 
unbestritten war. 
dd) § 87 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Basel-Landschaft bestimmt, dass die 
Organisation, Zuständigkeit und Verfahren der kantonalen Gerichte durch das Gesetz 
geregelt werden. Die Kantonsverfassung erweitert damit den Anspruch auf den 
verfassungsmässigen Richter ("gesetzlicher Richter" gemäss Art. 29 Abs. 1 BV) 
dahingehend, dass die diesbezüglichen Bestimmungen ausnahmslos in einem Gesetz im 

formellen Sinn enthalten sein müssen (§ 63 Abs. 1 KV). Ein Dekret ist gemäss § 63 Abs. 3 
KV die Erlassform, in welcher der Landrat Ausführungsbestimmungen zu Gesetzen erlässt. 
Dekrete unterliegen gemäss § 63 Abs. 3 2. Satz KV nicht der Volksabstimmung, weshalb sie 
keine Gesetze im formellen Sinn darstellen. Es ist dem kantonalen Gesetzgeber somit 
versagt, allenfalls der Praktikabilität dienende Normen auf Verordnungsstufe zu regeln (Urteil 
des Verfassungsgerichts des Kantons Basel-Landschaft vom 21.06.2000 i.S. A.C. [Nr. 139]). 
Gemäss § 10 EG StPO wählt der Landrat den Ersten Staatsanwalt/die Erste Staatsanwältin 
und die einzelnen Leitenden Staatsanwälte/Staatsanwältinnen. Der Regierungsrat stellt die 
weiteren Staatsanwälte und Staatsanwältinnen an. Die Staatsanwaltschaft stellt die weiteren 
Mitarbeitenden an. Somit werden die Untersuchungsbeauftragen im Gegensatz zu den 
Staatsanwälten/Staatsanwältinnen nicht vom Regierungsrat gewählt, sondern von der 
Staatsanwaltschaft ausgewählt und von der Sicherheitsdirektion angestellt. 
de) Aus Art. 46 Abs. 1 BV ergibt sich die derogatorische Kraft des Bundesrechts, welche 
besagt, dass die Kantone das Bundesrecht nach Massgabe der Verfassung und Gesetz 
umzusetzen haben. Somit kann festgehalten werden, dass Art. 311 Abs. 1 StPO lediglich 
eine Delegation von Untersuchungshandlungen an Untersuchungsbeauftragte ermöglicht. 
Insofern wird die Organisationsautonomie der Kantone gemäss Art. 14 Abs. 1 und 2 StPO 
eingeschränkt. Es gibt keinen Handlungsspielraum dafür, dass die Anordnung von 
Zwangsmassnahmen (insbesondere das Haftverfahren der Staatsanwaltschaft gemäss Art. 
224 StPO und die Vertretung der Haftfälle vor dem Zwangsmassnahmengericht) an 
Nichtstaatsanwälte/Nichtstaatsanwältinnen delegiert werden kann. Es ist deshalb unzulässig, 
im Rahmen der Organisationsautonomie der Kantone im Bereich der Strafbehörden (Art. 123 
Abs. 2 BV i.V.m. Art. 14 Abs. 1 und 2 StPO), den Erlass von Zwangsmassnahmen 
Untersuchungsbeauftragten zu ermöglichen, da diese Tätigkeit den Staatsanwälten/Staats-
anwältinnen vorbehalten ist (Art. 311 Abs. 1 StPO). Selbst wenn der Erlass von 
Zwangsmassnahmen durch Untersuchungsbeauftragte möglich wäre, so müsste die 
entsprechende gesetzliche Grundlage im Kanton Basel-Landschaft in einem Gesetz im 
formellen Sinn geschaffen werden (§ 63 Abs. 1 KV). § 12 EG StPO verunmöglicht, 
Untersuchungsbeauftragte mit dem Erlass von Zwangsmassnahmen zu betrauen. Es ist 
nicht möglich, diese eindeutige Bestimmung durch eine entsprechende Norm in einem 
Dekret abzuändern, auch wenn die entsprechende Kompetenz nur für den Einsatz im Pikett 
gilt. Dies gilt umso mehr, als dass § 12 EG StPO im Einklang mit den entsprechenden 
Bestimmungen der StPO (u.a. Art. 311 StPO) ist und das Dekret EG StPO im Widerspruch 
zum kantonalen Gesetz im formellen Sinn und zum Bundesrecht steht. 
e) Zum Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV gehört das Recht des 
Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur 
Sache zu äussern sowie das Recht auf Abnahme der rechtzeitig und formrichtig 

angebotenen rechtserheblichen Beweismittel. Ein verfassungsrechtlicher Anspruch auf eine 
mündliche Anhörung besteht indessen nicht (Entscheid des Bundesgerichts 1C_388/2009 
vom 17.02.2010 E. 5.1). 
Indem in Art. 224 Abs. 1 StPO die unverzügliche Befragung der beschuldigten Person durch 
die Staatsanwaltschaft und ihre Gelegenheit, sich zum Tatverdacht und zu den Haftgründen 
zu äussern, vorgeschrieben ist, besteht zudem ein gesetzlicher Anspruch der beschuldigten 
Person auf mündliche Anhörung durch die Staatsanwaltschaft im Hinblick auf ihren 
Entscheid betreffend Haftanordnung. 
Das Erkenntnisverfahren während der Haftanhörung bezieht sich auf die Beurteilung der 
betroffenen Persönlichkeit und der Notwendigkeit freiheitsbegrenzender Massnahmen. Die 
Staatsanwältin oder der Staatsanwalt, der die Haftanordnung - durch die immerhin eines der 
wichtigsten Rechtsgüter des Menschen beschnitten wird - zu beurteilen hat, soll aus diesem 
Grund vorweg einen eigenen, unverfälschten Eindruck von der beschuldigten Person 
gewinnen können. Auch ein während einer Befragung durch eine andere Person erstelltes 
Protokoll, mag es noch so vollständig und sorgfältig aufgenommen worden sein, kann der 
zuständigen Staatsanwältin oder dem zuständigen Staatsanwalt nie denselben Eindruck 
vermitteln wie die persönliche Konfrontation mit der beschuldigten Person (vgl. BGE 115 II 
129 E. 6). 
f) Indem der Antrag an das Zwangsmassnahmengerichts betreffend die Anordnung von 
Untersuchungshaft, d.h. eine faktische Verfügung betreffend eine Zwangsmassnahme (vgl. 
vorne B/c), zwingend durch die zuständige Staatsanwältin oder den zuständigen 
Staatsanwalt zu erfolgen hat, ist zu folgern, dass auch einzig diese oder dieser der 
beschuldigten Person anlässlich der Haftanhörung das rechtliche Gehör betreffend diese 
Zwangsmassnahme gewähren kann. Ohnehin handelt es sich bei der Haftanhörung um eine 
wesentliche Untersuchungshandlung, welche deshalb zwingend durch eine Staatsanwältin 
oder einen Staatsanwalt durchzuführen ist (vgl. hiezu vorne B/da). 
Im Übrigen ist festzustellen, dass die Hafteröffnungseinvernahme an einem Donnerstag um 
16.23 Uhr durchgeführt wurde, d.h. die Mitteilung der Polizei mutmasslich während den 
üblichen Blockzeiten (vgl. Dekret EG StPO) einging und somit ohne Weiteres durch die 
zuständige Staatsanwältin oder den zuständigen Staatsanwalt hätte durchgeführt werden 
können. 
g) 
Verfügungen 
und 
Verfahrenshandlungen 
von 
Polizei, 
Staatsanwaltschaft 
und 
Übertretungsstrafbehörden können gemäss Art. 393 Abs. 1 StPO gerügt werden, wobei für 
die Behandlung der Beschwerde die Dreierkammer des Kantonsgerichts zuständig ist (§ 15 
Abs. 2 EG StPO). 

Vorliegend kann die Frage einer Gehörsverletzung durch die Staatsanwaltschaft, zumal sie 
von der Verteidigung auch nicht gerügt wurde, jedoch offen gelassen werden, ist doch das 
Zwangsmassnahmengericht nicht zuständig, Beschwerden gegen Verfügungen - in casu 
evtl. Haftantrag - und Verfahrenshandlungen - in casu Haftanhörung - zu behandeln. 
h) Ohnehin ist aber festzuhalten, dass das Zwangsmassnahmengericht bei der 
Beweiswürdigung weder auf die Haftanhörung noch auf die polizeiliche Einvernahme vom 
26. Januar 2012 abgestellt hat. 
Inwieweit inskünftig eine Dispensation der Staatsanwaltschaft für die Verhandlung vor dem 
Zwangsmassnahmengericht bei Haftanordnungen weiterhin möglich ist, wenn die 
beschuldigte Person nicht durch eine Staatsanwältin oder einen Staatsanwalt zur Haft 
angehört wurde, kann vorliegend offen bleiben, ist doch davon auszugehen, dass es sich um 
ein einmaliges Versehen handelt, welches zudem vom Verteidiger bislang nicht bei der 
zuständigen Instanz gerügt worden ist. Unter Umständen erscheint es jedoch wohl 
angebracht, dass die beschuldigte Person anlässlich der Verhandlung vor dem 
Zwangsmassnahmengericht persönlich von der zuständigen Staatsanwältin oder vom 
zuständigen Staatsanwalt die Gründe etc. des Freiheitsentzugs erfährt und sich bei ihm 
hierzu äussern kann. 
 
Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 27. Januar 2012 (350 12 48)