bl_gerichte · 810 2009 279 · 2009-11-25 · de

Unzulässige Veränderung eines Angebots

Basel-Land Kantonsgericht 25.11.2009 810 2009 279 (810 09 279)
Bâle-Campagne Kantonsgericht 25.11.2009 810 2009 279 (810 09 279)
Basilea Campagna Kantonsgericht 25.11.2009 810 2009 279 (810 09 279)

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft vom 25. November 2009 (810 09 279)
Eintretensvoraussetzungen (§§ 30 und 31 BeG, § 47 Abs. 1 VPO; E. 1.1 - 1.4).
Grundsätze betreffend Zuschlagskriterien und Unterkriterien und deren Gewichtung sowie Zeitpunkt der Bekanntgabe der Unterkriterien (§§ 21 f. BeG; E. 3.1.1 - 3.1.3).
Grenzziehung zwischen zulässiger Berichtigung bzw. Aufarbeitung eines Angebots und unzulässiger Veränderung eines Angebots (§§ 24 Abs. 4 und 25 Abs. 2 BeV; E. 3.2.1 - 3.3).
Vorliegendenfalls liegt eine unzulässige Veränderung der Angebote vor. Zudem wurde der Grundsatz der Rechtsgleichheit verletzt (E. 4.1.1 - 5.5).
Zusammenfassung und Folgen der unzulässigen Veränderung der Angebote (E. 6).
Verlegung der Kosten (E. 7).
Submission
Unzulässige Veränderung eines Angebots
Sachverhalt
Die Gemeinden M., A. und R. schrieben gemeinsam im Schweizerischen Handelsblatt vom 9. April 2009 und im Amtsblatt des Kantons Basel-Landschaft vom 9. April 2009 ein offenes Submissionsverfahren für die Sammel- und Transportdienste verschiedener Abfallarten aus. Ausgeschrieben wurden unter anderem die Sammlung und der Transport von Abfällen aus Haushalt, Sperrgut und Betriebskehricht für den Zeitraum vom 1. Januar 2010 bis zum 31. Dezember 2014 auf dem Gebiet der drei Gemeinden. Die Arbeiten wurden in einem Los vergeben. Los 1 beinhaltete drei Teillose (A, B und C1). Das Teillos A umfasste Haushalt und Betriebskehricht (inkl. Kleinsperrgut), Grobsperrgut, Sperrgut und Metall. Das Teillos B umfasste Papier und Karton und das Teillos C1 Grüngut (Gartenabfälle). Die Gemeinde M. schrieb das Teillos C2 (Grüngut, Garten- und Küchenabfälle) sowie das Los 2 (Glas und Weissblech ab Sammelstellen) nicht aus. Die Vergabe und der Abschluss der Verträge hatten separat durch die resp. mit der jeweiligen Gemeinde zu erfolgen. Als Zuschlagskriterien wurden der Preis mit einer Gewichtung von 60%, die Umwelt mit einer von 20% und die Erfahrung mit einer von 20% festgelegt. Die Gemeinde M. erteilte mit Zuschlagsverfügung vom 13. Juli 2009, die Gemeinde A. mit Zuschlagsverfügung vom 7. Juli 2009 und die Gemeinde R. mit Zuschlagsverfügung vom 10. Juli 2009 die Dienstleistungsaufträge betreffend Los 1, Teillos A an die S. AG. Gegen diese drei Verfügungen erhob die nicht berücksichtigte Offerentin V. AG innert der 10-tägigen Frist Beschwerde. Die Beschwerdeführerin stellte die Rechtsbegehren, es sei der Entscheid der jeweiligen Beschwerdegegnerin betreffend Auftragsvergabe Sammlung und Transport von Abfällen, Los 1, Teillos A (Haushaltkehricht, Sperrgut, Metall und Betriebskehricht) aufzuheben und der Beschwerdeführerin der Zuschlag für Sammlung und Transport von Kehricht, Grobsperrgut und Metall für die jeweilige Gemeinde für die Jahre 2010 bis 2014 zu erteilen. Eventualiter sei der jeweilige Zuschlagsentscheid betreffend Auftragserteilung Sammlung und Transport von Abfällen, Los 1, Teillos A aufzuheben und zur Neubeurteilung zurück zu weisen. Subenventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Entscheides der jeweiligen Beschwerdegegnerin betreffend Auftragsvergabe Sammlung und Transport von Abfällen, Los 1, Teillos A festzustellen und der Beschwerdeführerin ein noch zu beziffernder Schadenersatz zuzusprechen. Zudem wurde in allen drei Verfahren der Antrag gestellt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Begründet wurden die Beschwerden im Wesentlichen damit, dass die Offerten bezüglich des Zuschlagsentscheides "Umwelt" nicht korrekt bewertet worden seien. Die Schadstoffemissionen der in den Offerten angegebenen Fahrzeuge seien nicht richtig ermittelt worden. Zudem hätte der mit der Bewertung der Offerten betraute Experte Dr. B. S., F. AG, mit den Offerentinnen nach Offerteinreichung Telefongespräche geführt. Die dort erhaltenen Informationen seien in den Offerten nicht enthalten gewesen, seien aber mitbewertet worden. Dies stelle eine unzulässige Veränderung der Angebote dar. Mit Verfügungen vom 14. August 2009 wurde der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin in allen drei Verfahren gutgeheissen und in Bestätigung der superprovisorischen Verfügungen vom 24. Juli 2009 den drei Beschwerden die aufschiebende Wirkung erteilt. Zudem wurde das beschleunigte Verfahren angeordnet. In den drei Beschwerdeantworten vom 7. September 2009 beantragten die Gemeinden, es sei die jeweilige Beschwerde vollumfänglich abzuweisen. Es wurde bestritten, dass eine falsche Bewertung der Schadstoffemissionen vorgenommen worden sei. Ausserdem handle es sich bei der telefonischen Nachfrage, welche vom mit der Auswertung betrauten Experten Dr. B. S. mit allen Anbieterinnen durchgeführt worden sei, um zulässige Rückfragen zur Klärung des Offertinhalts. Mit Eingabe vom 7. September 2009 beantragte die beigeladene S. AG in allen drei Verfahren, es sei die Beschwerde abzuweisen. Eventualiter sei der jeweilige Submissionsentscheid aufzuheben und die Sache zur Durchführung einer erneuten Ausschreibung an die jeweilige Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Erwägungen
1.1
Gemäss § 16 Abs. 2 VPO wendet das Gericht das Recht von Amtes wegen an. Es prüft insbesondere, ob die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind. Das Gericht hat zu prüfen, ob ein zulässiges Beschwerdeobjekt vorliegt, es sich bei der den anfechtbaren Entscheid erlassenden Vorinstanz um eine zulässige Vorinstanz handelt, die Beschwerde führende Partei zur Beschwerde befugt ist, die geltend gemachten Beschwerdegründe zulässig und die Formalien eingehalten sind, d.h. die Beschwerdeschrift fristgemäss eingereicht wurde sowie die Rechtsbegehren und die Beweismittel enthält, begründet und unterschrieben wurde (vgl. zu den Eintretensvoraussetzungen, die auch Sachentscheidsoder Sachurteilsvoraussetzungen genannt werden: René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, Rz 947 ff., Rz 1053 ff.).
1.2
Gemäss § 30 Abs. 1 BeG kann gegen eine Zuschlagsverfügung innerhalb von 10 Tagen nach Eröffnung des Zuschlages oder der schriftlichen Begründung Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Nach § 31 lit. a bis g BeG ist die Beschwerde möglich gegen Entscheide über Beschränkungen des freien Zuganges zum Markt, die Auswahl im selektiven Verfahren, die Zusammensetzung der ständigen Listen, Abbruch, Wiederholung und Neuauflage des Verfahrens, den Ausschluss vom Vergabeverfahren, den Zuschlag und den Widerruf des Zuschlages.
1.3
Gemäss § 30 BeG in Verbindung mit § 31 lit. f BeG kann - wie bereits erörtert - gegen eine Zuschlagsverfügung innerhalb von 10 Tagen Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden. Soweit dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, richtet sich das Verfahren nach der Verwaltungsprozessordnung (§ 30 Abs. 5 BeG). Danach ist gestützt auf § 47 Abs. 1 VPO zur Beschwerde befugt, wer durch die angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung hat (lit. a) und jede andere Person, Organisation oder Behörde, die durch besondere Vorschrift zur Beschwerde ermächtigt ist (lit. b). Zu den so genannten primären Verfügungsadressaten, welche formell beschwert sind, gehören bei einem öffentlichen Vergabeverfahren nach Art. 9 BGBM unter anderem die nicht berücksichtigten Mitbewerber (Entscheid der BRK vom 4. August 1998, in: BR 1999, S. 54, S4; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Zürich 2007, Rz. 854). Die formelle Beschwer ist bei der Beschwerdeführerin somit in allen drei Verfahren gegeben. Zu untersuchen bleibt jedoch, ob die Beschwerdeführerin materiell beschwert ist, das heisst, ob sie aus einer allfälligen Aufhebung des Zuschlags überhaupt einen praktischen Nutzen ziehen könnte.
1.4
Einzelne kantonale Verwaltungsgerichte bejahen eine materielle Beschwer des nicht berücksichtigten Anbieters nur dann, wenn er bei Gutheissung der Beschwerde eine realistische Chance hat, mit dem eigenen Angebot zum Zuge zu kommen oder wenn er eine Wiederholung des Submissionsverfahrens erreichen kann, so dass er die Möglichkeit erhält, ein neu kalkuliertes Angebot einzureichen (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 856). Gemäss dieser Praxis müsste die Beschwerdeinstanz zuerst eine materielle Überprüfung des Vergabeentscheides vornehmen, um die Legitimation des Beschwerdeführers beurteilen bzw. bei Aussichtslosigkeit in der Sache verneinen zu können. Das Kantonsgericht nimmt in ständiger Praxis an, dass eine nicht berücksichtigte Anbieterin an einer korrekten Abwicklung des Vergabeverfahrens grundsätzlich ein hinreichendes eigenes Interesse hat, welches sie zur Beschwerdeführung berechtigt, ohne dass sie sich in der Sache über eine besondere Beeinträchtigung ihrer Interessen ausweisen muss (vgl. z.B. KGE VV vom 18. März 2009, 810 08 397, E. 1.4; vom 23. November 2005, 2005/70, E. 1b). Zur Beschwerde ist somit legitimiert, wer als Anbieter am Submissionsverfahren teilgenommen hat und beim Zuschlag unberücksichtigt geblieben oder vom Verfahren ausgeschlossen worden ist (vgl. auch Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, in: ZBl 2002, S. 479, mit weiteren Hinweisen). Die Beschwerdeführerin ist damit ohne Zweifel in allen drei Verfahren als materiell beschwert zu bezeichnen.
1.5.
Da die übrigen formellen Erfordernisse wie Fristwahrung und Form eingehalten sind, ist auf die drei Beschwerden einzutreten.
2.1.
Vorliegendenfalls wurden die drei Verfahren nicht zusammengelegt, aber vom Kantonsgericht (siehe Verfügung vom 19. Oktober 2009) zusammen behandelt. Die Ausführungen in den Erwägungen gelten grundsätzlich für alle drei Verfahren, es sei denn, es wird auf ein bestimmtes Verfahren hingewiesen.
2.2.1.
Gegenstand der drei Beschwerden bilden die Zuschlagsverfügungen bezüglich Los 1, Teillos A. Umstritten ist primär die Punkteverteilung innerhalb des Zuschlagskriteriums "Umwelt". Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die von der Beigeladenen in der jeweiligen Offerte genannten Fahrzeuge nicht den Fahrzeugen entsprechen würden, die bezüglich Schadstoffausstosses bewertet und den Zuschlagsentscheiden zu Grunde gelegt worden seien. Der mit der Bewertung beauftragte Experte der F. AG habe nach Ablauf der Eingabefrist mit den Offerentinnen telefonische Gespräche geführt. Offensichtlich habe der Experte anlässlich dieser Telefonate mit der Beigeladenen und den anderen Offerentinnen in deren Angebote nicht vorhandene Informationen erhalten, welche er bei der Bewertung berücksichtigt habe. Dieses Vorgehen widerspreche in krasser Weise dem Verhandlungs- und Nachbesserungsverbot im Vergaberecht. Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, der Schadstoffausstoss der in der jeweiligen Offerte angegebenen Fahrzeuge sei falsch bewertet worden.
2.2.2.
Die Beschwerdegegnerinnen und die Beigeladene stellen sich hingegen auf den Standpunkt, dass sich bei der Erstellung der Bewertungsmatrix weitere technische Fragen gestellt hätten, die nur durch Rückfrage bei den Offerentinnen hätten beantwortet werden können. Es habe sich um zulässige Rückfragen zur Klärung des Offertinhalts und um technische Rückfragen gehandelt. Die schriftlichen Angaben hätten ohne Nachfrage gar nicht miteinander verglichen werden können. Ohne Rückfragen sei die zulässige Aufarbeitung der Offerten auf eine einheitliche Vergleichsbasis nicht möglich gewesen. Zudem hätte die Rückfrage bei allen Offerentinnen stattgefunden. Das Ergebnis der fernmündlichen Rückfrage der F. AG sei mittels Telefonnotiz detailliert festgehalten worden, so dass das Vorgehen in jeder Hinsicht transparent gestaltet und der Gleichbehandlungsgrundsatz eingehalten worden sei. Der Beschwerdeführerin wird vorgeworfen, sie habe keine Informationen über die geplanten Ersatzfahrzeuge offen gelegt (vgl. Ziff. 219 und 251.200 der Ausschreibungsunterlagen), so dass ihr Vorwurf an die Adresse der Beigeladenen, diese habe infolge unvollständiger Unterlagen von der Ausschreibung ausgeschlossen werden müssen, umso fraglicher erscheine. Die Beschwerdegegnerinnen und die Beigeladene erklären, die angegebenen Fahrzeuge seien bezüglich Schadstoffausstosses richtig bewertet worden.
3.1.1.
Das moderne Submissionsrecht lässt nur Vergabemotive zu, die geeignet sind, ohne Verfälschung des freien Wettbewerbs das wirtschaftlich günstigste Angebot zu eruieren. Lässt der öffentliche Auftraggeber vergaberechtswidrig unsachliche oder sachfremde Überlegungen in den Zuschlagsentscheid einfliessen, so ist dies im Allgemeinen nur schwer beweisbar, da es sich (ähnlich etwa wie beim Problem der Befangenheit des Richters) um einen "inneren" Vorgang handelt, auf dessen Vorhandensein in der Regel nur indirekt - nämlich aus dem Ergebnis der Verfügung - geschlossen werden kann. Weil nun ein entsprechender Nachweis praktisch nicht zu führen ist, müssen für das zum Vergabeentscheid führende Verfahren Rahmenbedingungen geschaffen werden, welche die Einflussnahme nicht submissionsrechtskonformer Faktoren - namentlich solcher, welche die Prinzipien der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung verletzen - abwenden, obwohl auch dadurch nicht ausgeschlossen werden kann, dass rechtlich verpönte "Kriterien" in einen Zuschlag einfliessen (vgl. KGE VV vom 26. Januar 2005, 2004/125, E. 5.a.).
3.1.2.
Art. 5 Abs. 2 BGBM schreibt den Behörden auf kantonaler und kommunaler Ebene vor, die Kriterien für Teilnahme und Zuschlag amtlich zu publizieren. Weiteres ist diesem Rahmengesetz nicht zu entnehmen. Gemäss § 1 BeG will der Kanton das Verfahren von öffentlichen Vergaben regeln und transparent gestalten, den Wettbewerb unter Berücksichtigung der eigenen volkswirtschaftlichen Bedürfnisse und Gegebenheiten stärken, den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern und die Gleichbehandlung aller Anbietenden gewährleisten. Nach § 9 lit. a BeG muss das Verfahren transparent gestaltet sein, damit unter den Anbieterinnen und Anbietern ein wirksamer Wettbewerb stattfinden kann. § 21 Abs. 2 BeG verlangt, dass die publizierte Ausschreibung unter anderem mindestens "Gegenstand und Umfang des Auftrags mit Informationen über Varianten und Daueraufträge und über den Zeitpunkt der Ausschreibung von Nebenarbeiten" anzugeben hat und in § 22 Abs. 1 BeG wird statuiert, dass die Ausschreibungsunterlagen alle wesentlichen Angaben enthalten und die für den Zuschlag massgebenden Kriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung und entsprechend ihrer Gewichtung aufgeführt sein müssen. Es gilt somit der Grundsatz, dass alles Zuschlagsrelevante zum voraus mit der Ausschreibung festgelegt und den Offerenten zur Kenntnis gebracht werden soll. So müssen alle Zuschlagskriterien bereits im sozusagen abstrakten Stadium des Verfahrens festgelegt werden, solange die einzelnen Bewerber und deren Offerten noch nicht bekannt sind. Der Detaillierungsgrad dieser Kriterien ergibt sich aus den Erfordernissen, die das betreffende Projekt an den Unternehmer stellt. Im Interesse der Rechtssicherheit und der Transparenz ist es geboten, dass die Zuschlagskriterien für die konkrete Vergabe unter Einschluss ihrer Gewichtung und allfälliger Subkriterien bereits in den Ausschreibungsunterlagen präzise definiert werden. Da sich der Auftraggeber über seine Beschaffungsbedürfnisse ohnehin schon vor der Ausschreibung im Klaren sein muss, dürften diese Erfordernisse keine grösseren Probleme aufwerfen (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 23 Ziff. 11.2, Fn. 89; vgl. zum Zusammenhang von Ermessensspielraum des Auftraggebers und Auftragsbezogenheit der Zuschlagskriterien Renate Scherrer-Jost , Öffentliches Beschaffungswesen, in: Koller/Müller/Rhinow/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basel 1999, S. 29, N 54; VGE Nr. 155 vom 5. September 2001, 2001/114, E. 5a; VGE Nr. 250/251 vom 5. Dezember 2001, 2001/246 und 2001/252, E. 5b, 5c, 6a und 6b sowie KGE VV vom 15. Januar 2003, 2002/327, E. 7a und vom 26. März 2003, 2002/269, E. 5). Neben den Zuschlagskriterien sind auch die Unterkriterien und deren Gewichtung und damit die Bewertungsmatrix den Anbietern vorgängig bekannt zu geben, sofern sie dem Auftraggeber zum Zeitpunkt der Ausschreibung schon bekannt sind. Nicht vorgängig bekannt gemacht werden müssen jedoch Unterkriterien, welche lediglich die publizierten Zuschlagskriterien konkretisieren, diesen also bereits inhärent sind. Weiter wird nicht verlangt, dass die detaillierten Benotungsskalen im Voraus bekannt gegeben werden müssen. Diesbezüglich ist noch darauf hinzuweisen, dass die Bewertungs- oder auch Beurteilungsmatrix nicht mit der Benotungsskala verwechselt werden darf. In der Praxis wird das Gesamtsystem von Zuschlags- und Unterkriterien samt der festgelegten Gewichtung für jedes Kriterium Beurteilungsmatrix genannt (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz 523; KGE VV vom 2. April 2003, 2002/309, E. 3.d). Dies entspricht auch dem Verständnis kantonaler Gerichte (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts Waadt vom 4. Juni 2002 E. 3 b/bb, in: Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O. Rz 619 und unter ). Es gilt somit der Grundsatz, dass alles Zuschlagsrelevante zum Voraus mit der Ausschreibung festgelegt und den Offerenten zur Kenntnis gebracht werden soll. Die Spielregeln dürfen danach nicht mehr geändert werden, damit Gewähr für eine willkürfreie Vergabe im öffentlichen Beschaffungswesen besteht (vgl. Gauch/Stöckli, a.a.O., S. 24, Ziff. 11.3). Eine Vergabebehörde handelt rechtswidrig, wenn sie den Zuschlagsentscheid nicht (ausschliesslich) aufgrund der bekannt gegebenen Zuschlags- bzw. Subkriterien und des ebenso vorgängig bekannt gegebenen (relativen) Gewichts eines jeden Kriteriums fällt (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 532).
3.1.3.
Gleichzeitig ist zu betonen, dass die Vergabebehörde bei der Auswertung und Bewertung der eingegangenen Offerten notwendigerweise einen auf Fachkenntnis beruhenden Beurteilungsspielraum auszufüllen hat, in den das Gericht nicht eingreifen kann (vgl. dazu Francesco D.A. Bertossa, Der Beurteilungsspielraum, Bern 1984, insbesondere S. 83 ff.; René Rhinow, Vom Ermessen im Verwaltungsrecht: eine Einladung zum Nach- und Umdenken [2.Teil], recht 1983 S. 88 f.). Auch diese Wertungen ("Benotungen") müssen in der Begründung des Vergabeentscheids möglichst transparent gemacht werden (zur Begründungspflicht bei Vergabeverfügungen vgl. den Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau vom 18. Juni 1998, in: BR 1999 S. 58 f. S14). Dieser Einschränkung der Beurteilungsbefugnis der Rechtsmittelbehörde ist Rechnung zu tragen. Ein wirksamer Rechtsschutz ist daher stark von einem im beschriebenen Sinne formalisierten - und damit eben der gerichtlichen Kontrolle zugänglichen - Verfahren abhängig. Streng formalisierte Anforderungen an die Definition der Zuschlagskriterien bereits in der Ausschreibung fördern die Justiziabilität eines Vergabeentscheides.
3.2.1.
Gemäss § 23 Abs. 1 BeG sind die Angebote schriftlich, vollständig und innert der angegebenen Frist einzureichen. Sie müssen die in der Ausschreibung genannten Vorgaben einhalten. Vor Ablauf der Eingabefrist darf kein Angebot geöffnet werden (§ 23 Abs. 1 BeV). Die Offertöffnung ist öffentlich (§ 24 Abs. 3 BeG) und es wird über die Öffnung der Angebote ein Protokoll erstellt (§ 24 Abs. 4 BeG), in welchem unter anderem der Netto-Gesamtpreis der einzelnen Angebote festzuhalten ist (§ 23 Abs. 2 BeG). Über die rechtzeitig eingegangenen und vollständigen Angebote ist eine objektive Vergleichstabelle zu erstellen, wobei zur Prüfung der Angebote Sachverständige beigezogen werden können (§ 24 Abs. 1 und 3 BeV). Offensichtliche Irrtümer wie Rechnungs- und Schreibfehler sind zu berichtigen. Die Berichtigungen sind in einer Aktennotiz festzuhalten (§ 24 Abs. 4 BeV). Im offenen, im selektiven und im Einladungsverfahren darf nach Ablauf der Eingabefrist und damit spätestens mit Offertöffnung ein Angebot nicht mehr verändert werden (§ 25 Abs. 1 BeV in Verbindung mit § 23 Abs. 1 BeV). Die Aufarbeitung auf eine einheitliche Vergleichsbasis durch die Auftraggebenden stellt keine Veränderung des Angebotes dar (§ 25 Abs. 2 BeV). Abklärungen zur Aufarbeitung zu Vergleichszwecken sind in einer Aktennotiz festzuhalten (§ 25 Abs. 3 BeV). Verhandlungen über Preise und Preisnachlässe sind unzulässig, soweit nicht das freihändige Verfahren durchgeführt wird (§ 25 Abs. 1 BeG). Rückfragen zur Klärung des Offertinhalts sind in jedem Verfahren zulässig (§ 25 Abs. 2 BeG).
3.2.2.
Im Submissionsrecht gilt demnach das Prinzip der (grundsätzlichen) Unveränderbarkeit der Angebote nach deren Einreichung bei der Vergabebehörde. Änderungen in Bezug auf Preise, Preisnachlässe oder Änderungen des Leistungsinhalts verstossen gegen das Verbot der Abgebotsrunden. So wurde beispielsweise das nachträgliche Einräumen der Möglichkeit zur Rabattgewährung bei versehentlichem Fehlen der Rabattposition in den Ausschreibungsunterlagen als eine unzulässige Abgebotsrunde und nicht mehr als Offertbereinigung qualifiziert (vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 451; Hubert Stöckli, Das Vergaberecht der Schweiz, Überblick/Erlasse/Rechtsprechung, Freiburg, 7. Aufl., 2008, S. 523 ff.). Die Ziehung einer klaren Trennung zwischen zulässiger Berichtigung gemäss § 24 Abs. 4 BeV bzw. zulässiger Aufarbeitung eines Angebotes gemäss § 25 Abs. 2 BeV einerseits und unzulässiger Veränderung des Angebotes andererseits ist äusserst schwierig. Weder das BeG noch die BeV machen diesbezüglich weitere Aussagen (vgl. VGE Nr. 102 vom 5. Juni 2002, 2001/372, E. 6.a). Nach der Praxis des Kantonsgerichts ist eine Bereinigung der Angebote grundsätzlich nur denkbar als vertiefte Prüfung, in deren Rahmen technische und rechnerische Überlegungen gestattet sind, um die objektive Vergleichbarkeit der eingegangenen Offerten herzustellen. Diese Prüfung darf aber nicht zu einer Änderung der Angebote führen und entsprechende Verhandlungen in der Bereinigungsphase sind unzulässig (Basellandschaftliche Verwaltungsgerichtsentscheide [BLVGE] 1998/1999, S. 317 f.; Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 452). Eine Ergänzung von Angeboten wird nur in sehr engem Rahmen zugelassen. Darunter fallen im Wesentlichen die Berichtigung offensichtlicher Fehler sowie allfällige Erläuterungen. Solche Erläuterungen dürfen jedoch nicht dazu dienen, den Inhalt des Angebots nachträglich zu ändern.
3.2.3.
Die eingereichten Offerten müssen von der Vergabebehörde (soweit nötig) in technischer und rechnerischer Hinsicht bereinigt werden, damit sie objektiv vergleichbar und für die weitere Prüfung zwecks Zuschlagserteilung bereit sind (so Art. 25 VoeB für den Bundesbereich und § 34 Abs. 3 BeV für den kantonalen Bereich). Bei der Herstellung der Vergleichbarkeit hat die Vergabebehörde insbesondere sicherzustellen, dass nicht nur die Grundofferten, sondern auch die zulässigerweise eingereichten Varianten unter sich und zu ersteren vergleichbar sind; diese Praxis dürfte unverändert auch für die kantonalen Vergebungen Geltung haben (vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz 418). Die Offertbereinigung ist grundsätzlich ein rein verwaltungsinterner Vorgang. Wird bei der Angebotsbereinigung mit Anbietern Kontakt aufgenommen, so ist die Einhaltung des Gleichbehandlungsgebots unmittelbar gefährdet; eine solche Kontaktaufnahme kann somit nur unter gewissen verfahrensmässigen Absicherungen erfolgen (vgl. dazu § 25 Abs. 3 BeV) und insoweit sie ausserdem sachlich unumgänglich ist, denn die Offertbereinigungsphase ist erhöht missbrauchs- bzw. manipulationsgefährdet (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz 425; vgl. zum Ganzen auch KGE VV vom 26. April 2006, 810 05 367, 7.2.2).
3.3.
Ob eine zulässige Anpassung des Angebots zwecks Vergleichbarkeit oder eine unzulässige Änderung des Angebots vorliegt, muss schliesslich aufgrund der gesamten Umstände und unter Beachtung der Ziele des Submissionsrechts entschieden werden. Als nächstes ist demzufolge auf die konkreten Ausschreibungsunterlagen, die eingereichten Offerten und die Auswirkungen der Rückfragen einzugehen.
4.1.1.
In Ziffer 219 der Ausschreibungsunterlagen wird Folgendes festgehalten:
"Alle für den Einsatz vorgesehenen Fahrzeuge (inkl. Ersatzfahrzeuge) müssen den massgeblichen sicherheitstechnischen Anforderungen (SN EN 1501 mit sämtlichen massgeblichen in der Schweiz in Kraft stehenden Unternormen) entsprechen.
Die Fahrzeuge müssen die Grenzwerte der Richtlinie 2005/55/EG (Abgasnorm EURO V) erfüllen. Die eingesetzten Fahrzeuge sind regelmässig zu warten und es ist sicherzustellen, dass die vereinbarten Anforderungen eingehalten werden. …"
In Ziffer 262.300 der Ausschreibungsunterlagen ist Folgendes zu lesen:
" Schadstoffausstoss der vorgesehenen Fahrzeuge Gewichtung 20% Das Fahrzeug mit den tiefsten Stickstoffoxid- und Feinpartikel-Emissionen wird mit 100 Punkten bewertet. Fahrzeuge mit höheren Emissionen dieser beiden Schadstoffe werden umgekehrt proportional zum Fahrzeug mit den tiefsten Emissionen bepunktet."
4.1.2.
In den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 503) befand sich für jedes Los bzw. Teillos eine Tabelle für den Fuhrpark. Der Offerent wurde aufgefordert, diese auszufüllen oder gegebenenfalls ein Beiblatt einzureichen. Auszufüllen waren die Rubriken Hersteller, Typenname, Datum erste Inverkehrssetzung, Techn. Ausrüstung (Wägesystem, Software etc.), Erfüllte Abgas-Norm und Bemerkungen (z.B. Partikelfilter, Diesel etc.).
Die Beigeladene erstellte für jede Gemeinde eine eigene Tabelle für den Einsatz-Plan, welche unter anderem nachfolgende Informationen enthielt:
Für die Gemeinde M.:
"EINSATZ ERSATZ
NR
22
19
14
02
07
Typ
MBC Axor
MBC Axor
…
…
…
MFK / BL
…
…
…
…
…
Jahrgang
…
…
…
…
…
Euro Norm
5
3*
3*
3*
3*
…
*
ausgerüstet mit Partikelfilter"
Für die Gemeinde A.:
"EINSATZ ERSATZ
NR
15***
19
14
02
07
Typ
MBC
MBC Axor
…
…
…
MFK / BL
…
…
…
…
…
Jahrgang
…
…
…
…
…
Euro Norm
5
3*
3*
3*
3*
…
*
ausgerüstet mit Partikelfilter
***
Neuanschaffung bei Vergabe"
Für die Gemeinde R.:
"EINSATZ ERSATZ
NR
21
15***
19
14
02
07
Typ
MBC Actros
MBC
…
…
…
MFK / BL
…
…
…
…
…
Jahrgang
…
…
…
…
…
Euro Norm
5
5
3*
3*
3*
3*
…
*
ausgerüstet mit Partikelfilter
***
Neuanschaffung bei Vergabe"
4.2.
Der Experte der F. AG, B. S., führte am 15. Juni 2009 ein Telefonat mit S. S. von der S. AG. Auf dem Einsatz-Plan für A. findet sich die Aktennotiz zu diesem Telefonat. Es wird festgehalten, dass es sich beim zu erwerbenden MBC, um einen Mercedes-Benz Econic mit einem Partikelfilter "von der BAFU-Liste (K 18)" handle.
In der Aktennotiz vom 4. September 2009 betreffend Bewertung des Zuschlagskriteriums Umwelt bei der Gemeinde R. hält B. S. fest, dass für die Gemeinde R. aufgrund ihrer Grösse der gleichzeitige Einsatz von zwei Fahrzeugen erforderlich sei. Die S. AG habe im Einsatz Plan der Kehrichtfahrzeuge zwei Fahrzeuge aufgelistet, die V. AG nur ein Fahrzeug. Seine telefonische Nachfrage bei der S. AG habe ergeben, dass im Fall einer Auftragserteilung ein Mercedes Benz Econic (Diesel) mit dem Partikelfilter-System K18 angeschafft werde. Um die Sache nicht zu verkomplizieren und aus Zeitgründen habe er entschieden, bei allen Anbietern jeweils nur das beste Fahrzeug zu bewerten.
4.3.
Die Beigeladene hält in ihrer Vernehmlassung (S. 5; siehe auch S. 5 der Duplik vom 15. Oktober 2009) vom 7. September 2009 betreffend die Gemeinde M. fest, dass es bei der telefonischen Rückfrage von B. S. von der F. AG, welche bei allen Bewerbern durchgeführt worden sei, nach der Erinnerung von Herrn S. S. (technischer Leiter der Beigeladenen) bezüglich der Beigeladenen nur um das für den Einsatz in R. und A. neu anzuschaffende Fahrzeug, nicht um den für die Gemeinde M. vorgesehenen Mercedes Benz (MBC) Axor gegangen sei. Offenbar sei die von Herrn S. S. bezüglich des neu anzuschaffenden Fahrzeugs erteilte Auskunft versehentlich auch dem in M. einzusetzenden MBC Axor zugeordnet worden. Das in M. einzusetzende Fahrzeug der Beigeladenen verfüge - wie das Fahrzeug der Beschwerdeführerin - nicht über einen Partikelfilter. So führt auch die Gemeinde M. in ihrer Eingabe vom 15. Oktober 2009 (S. 7) aus, dass entgegen den unzutreffenden Mutmassungen der Beschwerdeführerin die Beigeladene nicht angegeben habe, der MBC Axor verfüge über einen Partikelfilter. In ihrer Duplik vom 15. Oktober 2009 (S. 6, Rz 12) erklärt sie weiter, dass in der Bewertungsmatrix bei der Beigeladenen ein Mercedes Econic aufgeführt sei, obwohl ein MCB Axor offeriert worden sei. Dies sei auf ein Versehen des Experten zurückzuführen.
4.4.
Aus den obigen Ausführungen ist ersichtlich, weshalb in allen drei Gemeinden als bewertetes Fahrzeug (siehe Bewertung Umwelt der F. AG) der Mercedes Benz Econic mit Partikelfilter aufgeführt und jeweils nur ein Fahrzeug bewertet wurde.
5.1.
In den eingereichten Einsatzplänen der Beigeladenen wird bei den Einsatzfahrzeugen die Einhaltung der Euro Norm "5", bei den Ersatzfahrzeugen die Einhaltung der Euro Norm "3*" angegeben. Unten auf dem Blatt wird als Erklärung zum Zeichen "*" erklärt: "ausgerüstet mit Partikelfilter". Die Tatsache, dass bei den Fahrzeugen, welche die Euro Norm 5 einhalten, kein Stern angefügt worden ist und bei den Fahrzeugen, welche die Euro Norm 3 einhalten, hingegen diese Bemerkung angefügt wurde, lässt nach Ansicht des Gerichts nur den Schluss zu, dass die Offerten der Beigeladenen ein zu bewertendes Fahrzeug ohne Partikelfilter vorsieht. Denn gemäss Offerte hat die Beigeladene kundgetan, ihr Einsatzfahrzeug halte zwar die Euro Norm 5 ein, verfüge aber nicht über einen Partikelfilter, wohingegen bei der Bewertung der Offerten der Partikelfilter berücksichtigt wurde. Dass schlussendlich ein Fahrzeug mit Partikelfilter bewertet wurde, ist nur Ausfluss der telefonischen Rückfrage. Bei der Veränderung des Offertinhalts bezüglich eines Fahrzeuges ohne Partikelfilter zu einem Fahrzeug mit Partikelfilter handelt sich weit mehr als um technische und rechnerische Überlegungen, um die objektive Vergleichbarkeit der eingegangenen Offerten herzustellen. Diese Prüfung bzw. Ergänzung hat zu einer Änderung der Angebote geführt. Der zulässige enge Rahmen von Ergänzungen von Angeboten wurde vorliegendenfalls überschritten. Die Information, das einzusetzende Fahrzeug verfüge über einen Partikelfilter, bzw. die Bewertung dieser Information stellt eine unzulässige Änderung des Leistungsinhalts und damit eine Änderung der Offerte nach Ablauf der Eingabefrist und nicht nur eine Klärung des Offertinhalts dar. Für die Gemeinde M. wurde hingegen fälschlicherweise ein Mercedes-Benz Econic mit Partikelfilter statt einem MBC Axor ohne Partikelfilter, welcher die Euro Norm 5 einhält, bzw. statt einem MBC Axor mit Partikelfilter, welcher die Euro Norm 3 einhält, bewertet. Damit wurde auch im Falle von M. ein nicht in der Offerte vorgesehenes Fahrzeug bewertet. Auch dieser Fehler führt zu einer gesetzeswidrigen Beurteilung der Offerte der Beigeladenen.
5.2.1.
Überdies war es für die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Umwelt" - wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen - von eminenter Bedeutung, ob ein Fahrzeug mit oder ohne Filter zu bewerten war. Festzuhalten gilt, dass alle vier Anbieterinnen in ihren Offerten Fahrzeuge mit Dieselmotor vorgesehen haben. Des Weiteren ist aufgrund der Tabelle über die Bewertung der Schadstoffemissionen ersichtlich, dass der Experte - ob nach heutigem Wissensstand zu Recht oder zu Unrecht - davon ausgegangen ist, der durch die Beschwerdeführerin vorgesehene Volvo FM 300 4x2, der auch die EEV-Richtlinie einhält, sei dem durch die Beigeladene vorgesehenen Mercedes Benz Econic, ausgerüstet mit Partikelfilter, gleichzusetzen.
5.2.2.
Aus den eingereichten Abhandlungen geht hervor, dass die Euro 4 und Euro 5 Norm einen Partikelgrenzwert vorsehen. Diese Partikelgrenzwerte sind nach der Gesamtmasse der Partikel definiert. Wissenschaftlich erwiesen ist, dass vor allem sehr feine Partikel in die Lunge eindringen und von der Lunge in den Organismus weiter wandern, während natürliche Staubpartikel durch die Reinigungsmechanismen der Lunge, die im Zuge der Evolution angepasst wurden, sehr effizient wieder ausgetragen werden. Damit wird klar, dass die Grösse der Feststoffpartikel als entscheidender Parameter für die Gesundheitseffekte angesehen werden muss. Nun fallen aber diese ultrafeinen gesundheitsgefährdenden Partikel in einem Gemisch von grösseren und kleineren Partikel sozusagen nicht ins Gewicht. Je kleiner sie sind, umso weniger tragen sie zur Masse bei; aber gerade deshalb müssen sie als besonders gefährlich betrachtet werden. Dieser Widerspruch stellt das Kriterium der Masse in Frage. Erst mit der Euro Norm 6 wird zusätzlich zum Grenzwert "Partikelmasse PM" auch ein neuer Grenzwert "Partikelanzahl" eingeführt werden. Die modernen Motoren zeigen bei grösseren Partikeln deutliche Vorteile gegenüber der Euro Norm 3, bei kleinen Partikeln aber nur marginale bis keine Fortschritte gegenüber der Euro Norm 3 (Andreas Mayer, Weshalb Partikelfilter, Umwelt Perspektiven, Postfach, 8308 Illnau, August 2008, Beilage 9 zur Beschwerdeantwort vom 7. September 2009 der Gemeinde M.). Bei Nutzfahrzeugen emittiert ein mit Filter nachgerüsteter Euro-3-Motor 500-mal weniger gesundheitsschädigende Russteilchen als ein neues Fahrzeug ohne Filter, das der ab 2009 geltenden Abgasnorm Euro 5 genügt (Stefan Hartmann/Beat Jordi, Neue Filtersysteme senken den Schadstoff-Ausstoss, in: Umwelt 1/08 Dossier Umwelttechnologieförderung, Beilage 2 der Beschwerdeantwort vom 7. September 2009 der Gemeinde M.). Dass Dieselmotoren Russ produzieren, ist bekannt. Dabei ist der sichtbare Russ aber nicht einmal das grosse Problem. Die unsichtbaren Ultrafeinpartikel sind viel gefährlicher. Und davon produzieren Dieselmotoren reichlich. Seit einigen Jahren gibt es aber Russfilter, die sogar Ultrafeinpartikel wirksam aus dem Abgas von Dieselmotoren entfernen. Moderne Dieselbusse sind mit solchen Filtern ausgerüstet, Gasfahrzeuge hingegen nicht. Zwar produzieren Gasmotoren an sich viel weniger Russ als Dieselmotoren. Aber ein Dieselmotor, der mit einem nachgeschalteten Partikelfilter ausgerüstet ist, stösst nochmals 90% weniger Russ aus als ein Gasbus. Partikelanzahlbezogen beträgt die Differenz sogar 99% (Rainer Bunge, Anschaffung neuer Busse: Gas oder Diesel?, in: Institut für Umwelt- und Verfahrenstechnik, Hochschule für Technik Rapperswil; Beilage 10 zur Beschwerdeantwort vom 7. September 2009 der Gemeinde M.). Diese Ausführungen decken sich mit den heutigen Ausführungen von B. S., welcher anlässlich der heutigen Verhandlung erläutert, dass bei einem Dieselmotor, welcher mit einem in der offiziellen Filterliste des BAFU aufgeführten Partikelfilter ausgerüstet sei, "bessere Luft rauskommt als reinkommt".
5.2.3.
Dass die Beschwerdeführerin und die Beigeladene bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Umwelt" gleich viele Punkte, nämlich jeweils 67 Punkte erhielten (die anderen Anbieterinnen erhielten entweder 100 Punkte [Fahrzeug mit Partikelfilter und DeNOX-Dat, Oxikat] oder 33 Punkte [Fahrzeug, welches weder die EEV Richtlinie einhielt noch einen Partikelfilter eingebaut hatte]), hat damit zu tun, dass die Einhaltung der Richtlinie "EEV" bei den Fahrzeugen der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Schadstoffemissionen als gleichwertig mit dem Vorhandensein eines Partikelfilters bei den Fahrzeugen der Beigeladenen bewertet wurde. Anzumerken gilt hier, dass sich die heutigen Aussagen des Experten (und zum Teil auch die nach den Zuschlagsentscheiden vorgenommenen Aktennotizen) nicht mit der Bewertung der Angebote decken. So hat der Experte anlässlich der heutigen Verhandlung erklärt, dass die Einhaltung der Richtlinie EEV zwar eine Verbesserung in Bezug auf die Gesamtmasse bedeute, jedoch kein wesentlicher Unterschied in Bezug auf den Ausstoss von Feinpartikeln bestehe. Die nachfolgende Aussage widerspricht nicht den Aussagen in den Akten, wird jedoch hier dennoch festgehalten. Der Experte erklärt auf Frage des Rechtsvertreters der Beigeladenen, es sei möglich, dass ein Dieselmotor, welcher die Euro 5 Norm und die EEV-Richtlinie einhalte, einen höheren Stickstoffoxidausstoss habe als ein Dieselmotor, welcher nur die Euro 5 Norm einhalte.
5.2.4.
Die zum Teil veränderten Bewertungen der gleichen Fahrzeuge lassen sich aufgrund der nachfolgenden Ausführungen erklären. B. S. führt in seiner Aktennotiz vom 4. September 2009 aus, dass er bereits im Jahre 2004 die Gemeinden A., M. und R. bei der Ausschreibung der Abfuhren beraten habe. Er habe zusammen mit den Ausschreibungsunterlagen eine Excel-Tabelle zur Bewertung der Schadstoffemissionen der für die Abfuhren vorgesehenen Fahrzeuge erstellt. Geplant sei gewesen, die Fahrzeuge nach den tatsächlichen Emissionen von Stickoxiden, Partikeln (Masse) und Kohlenwasserstoffen zu beurteilen. Nach dem Eingang der Angebote habe er versucht, die Emissionsdaten der vorgesehenen Fahrzeuge aus öffentlich zugänglichen Quellen zu beschaffen. Dies habe sich als unmöglich erwiesen. Er habe sich deshalb direkt an die Hersteller gewandt. Diese hätten zwar die gewünschten Angaben geliefert, aber er habe keine Möglichkeit gehabt, diese zu verifizieren. Die für die Bewertung erstellte Excel-Tabelle sei zudem zu komplex und nur mit grossem Aufwand auszufüllen und zu kontrollieren gewesen. Aus diesen beiden Gründen habe er vor der nächsten Ausschreibung mit Prof. Dr. R. B. vom Institut für Umwelt- und Verfahrenstechnik (umtec) der Hochschule Rapperswil diskutiert, ob es aus Sicht des umtec zulässig sei, einen vereinfachten Raster zur Bewertung der Schadstoffemissionen anzuwenden. Die Antwort habe "ja" gelautet. Den entsprechenden Raster habe er anschliessend bei allen Ausschreibungen angewendet und dabei laufend an die veränderten Normen angepasst (Übergang von Euro 4 zu Euro 5, Aufkommen von mit Erdgas betriebenen Fahrzeugen, DeNOX-Katalysatoren etc.). Anlässlich der heutigen Verhandlung führt der Experte aus, dass die Bewertungsmatrix in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Umwelt" zu grob sei. Er habe die Fahrzeuge gemäss dem Raster bewertet, welches er von der Hochschule Rapperswil übernommen habe. Dieses Raster sei aber in der Zwischenzeit überholt. Gerade das Auswertungsprozedere der angegebenen Fahrzeuge habe bei ihm zur Erkenntnis geführt, dass dieses Raster zu grob sei.
5.2.5.
Ungeachtet des Umstandes, wie die richtige Beurteilung des Schadstoffausstosses hätte aussehen müssen, zeigen die obigen Ausführungen, dass im Zeitpunkt der Bewertung davon ausgegangen wurde, die vorgesehenen Fahrzeuge der Beigeladenen seien mit Partikelfiltern ausgestattet, was dazu führte, dass diese mit der gleichen Punktzahl wie die von der Beschwerdeführerin vorgesehenen Fahrzeuge benotet wurden. Demzufolge sind die Zuschlagsverfügungen der drei Gemeinden aufzuheben. Daran vermögen auch - wie nachfolgend aufgezeigt - die Ausführungen der Gemeinden und der Beigeladenen nichts zu ändern.
5.3.1.
Die Gemeinden und die Beigeladene machen geltend, dass die telefonische Nachfrage mit allen Anbieterinnen stattgefunden habe und somit der Grundsatz der Rechtsgleichheit gewahrt worden sei. Zudem seien die am Telefon erhaltenen Informationen in einer Notiz festgehalten worden, so dass auch der Grundsatz der Transparenz nicht verletzt worden sei.
5.3.2.
Vorerst gilt festzuhalten, dass eine unzulässige Veränderung des Offertinhalts nicht dadurch gesetzeskonform wird, dass sie offen dargelegt wird. Ebenso wird der Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht nur deshalb gewahrt, weil eine telefonische Rückfrage mit allen Anbieterinnen stattgefunden hat. Der Grundsatz der Rechtsgleichheit wäre allenfalls dann gewahrt, wenn die nachträglichen Informationen bei allen Anbieterinnen zu derselben Verbesserung der Offerte geführt hätten.
5.3.3.
In den Offerten hat die Beschwerdeführerin als Fahrzeug den Volvo FM 300 4x2 angegeben, welcher die Euro Norm 5 erfülle. Bei den Bemerkungen wurde "+ EEV" angegeben. Gemäss Aktennotiz fand am 12. Juni 2009 ein telefonisches Gespräch mit Frau G. von der V. AG statt. Diese habe ausgeführt, dass der Volvo nicht mit einem Partikelfilter ausgerüstet werde, da sie überzeugt sei, dass "EEV besser ist".
5.3.4.
Bei EEV (Enhanced Environmentally friendly Vehicles, Fahrzeuge mit fortschrittlicher Umwelttechnologie oder Norm für besonders umweltfreundliche Fahrzeuge) handelt es sich um eine Schadstoffemissionsrichtlinie für Verbrennungsmotoren (vgl. und Entwurf eines Berichts vom 10. April 2006 über den Vorschlag für eine [KOM(2005)0634 - C6-0008/2006 - 2005/0283 (COD)]).
5.3.5.
Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde so bewertet, wie es offeriert wurde. Es wurde nämlich der Dieselmotor des angegebenen Volvos bewertet, welcher die Euro 5-Norm und die EEV-Richtlinie erfüllt. Damit wurde bei der Beschwerdeführerin keine andere Ausstattung des Fahrzeugs beurteilt als die in der Offerte angegebene. Es fand somit weder eine Veränderung noch eine Verbesserung des Angebots statt. Somit hat in den drei vorliegenden Fällen die unzulässige Veränderung der Angebote der Beigeladenen auch das Rechtsgleichheitsgebot verletzt.
5.4.
Die Beigeladene erklärt, dass sie beim zum erwerbenden Fahrzeug drei Sterne angebracht habe; es sei nicht nötig gewesen, darüber hinaus noch ein Sternchen für den Partikelfilter anzubringen. Es könne nicht im öffentlichen Interesse sein, dass das Fehlen eines Sternchens zur Unvollständigkeit eines Angebots führe. Dem muss entgegen gehalten werden, dass die drei Sterne jeweils bei der Rubrik "NR" (Nummer) des Einsatzfahrzeuges angebracht worden waren. Wie bei den Ersatzfahrzeugen hätte hingegen der Stern für den Partikelfilter bei der Rubrik "Euro Norm" beigefügt werden müssen. Die Beigeladene wendet ein, dass ein zu strenger Formalismus dazu führen würde, dass Fahrzeuge zum Einsatz kämen, die umweltbelastender seien und dass nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot zum Tragen käme. Dies könne nicht Sinn der Beschaffungsgesetzgebung sein. Diese Ausführungen sind durchaus nachvollziehbar. Solche Folgen sind aber systemimmanent. So wird z.B. nach § 8 lit. a und e BeG aus dem Verfahren ausgeschlossen, wer keine entsprechenden Eignungsnachweise erbringt oder Angaben und Nachweise nicht rechtzeitig beibringt. Ebenso werden Angebote nicht berücksichtigt, die nicht innert Frist eingereicht wurden (§ 23 Abs. 1 BeG). Diese nicht berücksichtigten Angebote könnten die wirtschaftlich günstigsten sein. Aus Gründen der Rechtsgleichheit und, um der Gefahr einer willkürlichen Vergabe vorzubeugen, wird im Beschaffungsrecht in Kauf genommen, dass unter gewissen Umständen nicht das wirtschaftlich günstigste oder beste Angebot den Zuschlag erhält.
5.5.
Die Beigeladene moniert, dass die Beschwerdeführerin auch dort nur ein Fahrzeug angegeben habe, wo deren zwei notwendig gewesen wären. Damit seien auch die Ersatzfahrzeuge relevant gewesen. Die Beschwerdeführerin habe aber nur eine Fuhrparkliste eingereicht. Die auf dieser Liste aufgeführten Lastwagen sind mit Marke und Ausrüstung genannt. Daraus ist auch ersichtlich, welche Abgasnorm sie einhalten und ob sie über einen Partikelfilter verfügen. Das Gericht erblickt darin keinen Ausschlussgrund infolge eines unvollständigen Angebots. Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass die Gemeinden bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Umwelt" jeweils nur eines, und zwar das beste Fahrzeug, berücksichtigt haben. Die Ersatzfahrzeuge bzw. das in einer Gemeinde allenfalls notwendige zweite Einsatzfahrzeug (oder auch die Tatsache, dass zwei Fahrzeuge notwendig wären, weil am gleichen Tag in zwei Gemeinden die Sammlung des Kehrichts stattfinde) wurden bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Umwelt" ausser Acht gelassen.
6.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Gemeinden die Angebote der Beigeladenen nach Offerteinreichung in unzulässiger Weise verändert haben. Der Zuschlagsentscheid der Gemeinde M. vom 13. Juli 2009 (Verfahren Nr. 810 09 279), derjenige der Gemeinde A. vom 7. Juli 2009 (Verfahren Nr. 810 09 280) und derjenige der Gemeinde R. vom 10. Juli 2009 (Verfahren Nr.
810 09 281
) werden aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die jeweilige Beschwerdegegnerin zurückgewiesen. Die Gemeinden haben die Angebote der Beschwerdeführerin, der Beigeladenen und der anderen zwei Offerentinnen in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Umwelt" neu zu bewerten. Dabei hat die Gemeinde M. das Angebot der Beigeladenen mit dem Fahrzeug MBC Axor ohne Partikelfilter zu bewerten. Die Gemeinde A. hat das Angebot der Beigeladenen mit einem MBC ohne Partikelfilter und die Gemeinde R. mit einem MBC Actros ohne Partikelfilter oder einem MBC ohne Partikelfilter zu bewerten. Dem Gericht ist dabei bewusst, dass MBC keine Typenbezeichnung, sondern lediglich die Abkürzung für Mercedes-Benz Cars ist. Die Angebote der anderen Anbieterinnen sind ebenfalls so zu berücksichtigen, wie sie in der Offerte angegeben wurden. Wurde bei den anderen Anbieterinnen auch erst aufgrund der telefonischen Rücksprache ein Fahrzeug mit Partikelfilter bewertet, so ist auch bei diesen ein Fahrzeug ohne Partikelfilter zu bewerten. Die Offerten sind dann gemäss Ziffer 262.300 der Ausschreibungsunterlagen zu bewerten. Damit ist das Fahrzeug mit den tiefsten Stickstoffoxid- und Feinpartikel-Emissionen mit 100 Punkten zu benoten. Fahrzeuge mit höheren Emissionen dieser beiden Schadstoffe sind umgekehrt proportional zum Fahrzeug mit den tiefsten Emissionen zu bepunkten. Anschliessend ist die notwendige Umrechnung vorzunehmen, da das Zuschlagskriterium "Umwelt" mit einer Gewichtung von 20% berücksichtigt werden muss. Die Punktezahl der anderen Zuschlagskriterien ist so zu übernehmen, wie sie anlässlich des ersten Zuschlagsentscheides ermittelt wurde. Die jeweilige Gemeinde hat alsdann je nach Gesamtpunktestand der Beschwerdeführerin oder der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Die anderen Anbieterinnen können nicht mehr berücksichtigt werden.
7.1.
Im Folgenden ist noch über die Kosten zu entscheiden. Diese sind dem Verfahrensausgang entsprechend zu verlegen; dabei ist festzuhalten, dass sich die Beigeladene als Partei im Sinne von § 3 Abs. 1 lit. c VPO aktiv am Verfahren beteiligt hat. Gemäss dem Ausgang des Verfahrens werden die Verfahrenskosten nach § 20 Abs. 3 VPO den unterliegenden Parteien auferlegt. Das Kantonsgericht erachtet eine Aufteilung der Kosten zwischen der Beschwerdegegnerin und der Beigeladenen im Verhältnis von zwei Dritteln zu einem Drittel als gerechtfertigt. Da der Vorinstanz nach § 20 Abs. 3 und § 20 Abs. 4 VPO keine Verfahrenskosten auferlegt werden können, sofern sie das Kantonsgericht nicht in Anspruch nimmt, gehen zwei Drittel der Verfahrenskosten zu Lasten der Gerichtskasse. Ein Drittel der Verfahrenskosten werden der Beigeladenen auferlegt. Damit werden die Verfahrenskosten im Verfahren Nr. 810 09 279 in der Höhe von Fr. 1'670.--, diejenigen im Verfahren Nr. 810 09 280 in der Höhe von Fr. 1'670.-- und diejenigen im Verfahren Nr.
810 09 281
in der Höhe von Fr. 1'670.-- jeweils zu einem Drittel der Beigeladenen auferlegt. Die jeweils anderen zwei Drittel gehen zu Lasten der Gerichtskasse.
7.2.1.
Gemäss § 21 Abs. 1 VPO kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei für den Beizug eines Anwalts bzw. einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden.
7.2.2.
Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin machte in ihren Honorarnoten vom 9. November 2009 für den Zeitraum vom 13. Juli 2009 bis 9. November 2009 im Verfahren 810 09 279 einen Aufwand von 33.5 Stunden und Auslagen von Fr. 329.95, im Verfahren 810 09 280 einen Aufwand von 25 Stunden und Auslagen von Fr. 330.-- und im Verfahren
810 09 281
einen Aufwand von 28 Stunden und Auslagen von Fr. 329.95 geltend. Der Stundenansatz wurde auf Fr. 300.-- festgesetzt. Die Höhe der Kosten für die Auslagen versteht sich ohne Mehrwertsteuer.
7.2.3.
Praxisgemäss ist dem Richter bei der Bemessung der Parteientschädigung ein weiter Ermessensspielraum einzuräumen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 13. Dezember 2002, 5P.365/2002, E. 2.2.). Da die Beschwerdeführerin jeweils mit ihrem Eventualantrag und nicht mit ihrem Hauptantrag durchgedrungen ist, setzt das Kantonsgericht in allen drei Verfahren den Aufwand auf 25 Stunden fest.
Des Weiteren geht die Rechtsvertreterin von einem Stundenansatz von Fr. 300.-- aus. Gemäss § 3 TO beträgt das Honorar pro Stunde, je nach Schwierigkeit und Bedeutung der Sache, der damit verbundenen Verantwortung und der persönlichen und finanziellen Verhältnisse der zahlungspflichtigen oder der auftraggebenden Person, Fr. 180.-- bis Fr. 350.-- pro Stunde. Gestützt auf diese Tarifordnung geht das Kantonsgericht praxisgemäss von einem Stundenhonorar von Fr. 250.-- aus. In ganz seltenen Fällen (z.B. bei äusserst schwierigen und komplexen Fällen) akzeptierte es einen höheren Stundenansatz, was sich im vorliegenden Fall nicht rechtfertigt (so auch KGE VV vom 26. April 2006, 810 05 367, E. 12.2.2; vom 24. März 2004,
810 03 361, E. 4.b
; in beiden Fällen ging es um eine Beschwerde im Submissionswesen).
7.2.4.
Auch bei der Parteientschädigung ist eine Aufteilung der Kosten zwischen Beschwerdegegnerin und Beigeladener im Verhältnis von zwei Dritteln zu einem Drittel gerechtfertigt. Damit haben die Gemeinden M., A. und R. der Beschwerdeführerin je zwei Drittel der reduzierten Parteientschädigung, d.h. je Fr. 4'720.--, die Beigeladene in jedem Verfahren je einen Drittel, d.h. dreimal Fr. 2'360.--, zu bezahlen. Die Beträge verstehen sich jeweils inkl. Auslagen und 7.6% Mehrwertsteuer. In allen drei Verfahren werden die ausserordentlichen Kosten im Übrigen wettgeschlagen.
KGE VV vom 25. November 2009 i.S. V. AG (810 09 279/280/281/DIE)