bl_gerichte · 2012-02-07_1 · 2012-02-07 · de

Div. Verfahrensrechtliche Fragen bei einem Zufallsfund

Zwangsmassnahmengericht Basel-Landschaft www.bl.ch/zmg 
 
7. Februar 2012 
 
Geheime Überwachung 
Zufallsfund 
 
Übergangsrechtliche Fragen betreffen Genehmigung eines Zufallsfunds. Zuständigkeit für 
die Genehmigung eines Zufallsfunds, wenn die ursprüngliche Überwachung in einem 
anderen Kanton oder durch den Bund erfolgt ist (1.2). Zeitpunkt der Genehmigung eines 
Zufallsfunds (1.3). Folgen der verspäteten Einreichung eines Genehmigungsgesuchs (1.3.1). 
 
Sachverhalt 
Die Bundesanwaltschaft führte gegen A.____ ein Verfahren wegen qualifizierter 
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, versuchter Tötung, Gefährdung durch 
Sprengstoffe in verbrecherischer Absicht und Beteiligung an einer verbrecherischen 
Organisation. Im Rahmen dieses Verfahrens wurde die Rufnummer x von B.____ überwacht. 
Am 15. November 2010 verfasste die Bundeskriminalpolizei eine Strafanzeige gegen A.____ 
wegen 
Versicherungsbetrugs 
und 
Urkundenfälschung. 
Diese 
Anzeige 
wurde 
im 
November/Dezember 
2011 
an 
den 
Kanton 
Basel-Landschaft 
abgetreten. 
Die 
Staatsanwaltschaft hat am 1. Februar 2012 ein Gesuch um Genehmigung der Erkenntnisse 
(Zufallsfund) aus der Überwachung von B.____ im Verfahren gegen A.____ wegen 
Versicherungsbetrugs und Urkundenfälschung beantragt. 
 
Erwägungen 
1.2 
Im vorliegenden Fall ist die Überwachung der Rufnummer x von B.____ am 18. Juli 
2008 durch die Bundesanwaltschaft angeordnet und am 22. Juli 2008 durch das 
Bundesstrafgericht genehmigt worden (Art. 5 lit. a Ziff. 1 BÜPF und Art. 6 Abs. 1 lit. a BÜPF). 
Gemäss Art. 448 StPO werden Verfahren, welche bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig 
sind, nach 
neuem 
Recht 
durchgeführt, 
soweit 
nichts anderes 
vorgesehen 
ist. 
Verfahrenshandlungen, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes angeordnet oder durchgeführt 
worden sind, behalten ihre Gültigkeit. Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes hängig 
sind, werden von den nach neuem Recht zuständigen Behörden weitergeführt, soweit nicht 

anderslautende Bestimmungen bestehen (Art. 449 Abs. 1 StPO). Sollen die Ergebnisse einer 
Telefonüberwachung aus einem Kanton in einem anderen Kanton verwendet werden und ist 
diesbezüglich 
die 
Genehmigung 
eines 
Zufallsfunds 
notwendig, 
so 
ist 
das 
Zwangsmassnahmengericht am Ort, wo das neue Verfahren geführt werden soll, für die 
Genehmigung des Zufallsfunds zuständig (THOMAS HANSJAKOB, Andreas Donatsch / Thomas 
Hansjakob 
/ 
Viktor 
Lieber 
[Herausgeber], 
Kommentar 
zur 
Schweizerischen 
Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 278 N 18). Diese Zuständigkeitsvorschrift muss auch 
im Verkehr zwischen der Bundesanwaltschaft und den kantonalen Staatsanwaltschaften 
gelten. 
1.3 
Die Genehmigung kann auch noch nach Einstellung der Überwachung beantragt 
werden, wenn erst die weiteren Ermittlungen, z.B. die Befragung der überwachten 
beschuldigten Person einen konkreten Tatverdacht gegen eine Drittperson ergeben und die 
Überwachungsergebnisse auch im Verfahren gegen diese verwendet werden sollen bzw. 
weitere Ermittlungsergebnisse auf einen Verdacht bezüglich eines neuen Delikts hinweisen. 
Auf jeden Fall ist die Genehmigung vor Einleitung weiterer Ermittlungen und bevor die 
Ergebnisse der beschuldigten Person vorgehalten werden, einzuholen. Im Fall von sofort 
erforderlichen Massnahmen kann sie auch nachträglich innert der Frist von Art. 274 StPO 
(Genehmigungsverfahren) eingeholt werden (ROLAND WOLTER, in: Peter Goldschmid / 
Thomas Maurer / Jürg Sollberger, Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen 
Strafprozessordnung, 
Bern 
2008, 
S. 
267 
f.). 
Die 
Staatsanwaltschaft 
hat 
das 
Genehmigungsverfahren spätestens dann einzuleiten, wenn sie die mit der Auswertung der 
laufenden Überwachungsmassnahme betraute Person instruiert, auch auf den neuen 
Tatverdacht zu achten (interne Anweisung), oder wenn sie zur Klärung des neuen 
Tatverdachts weitere Untersuchungshandlungen veranlasst (externe Anordnung; MARC 
JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Marcel Alexander Niggli / Marianne Heer / Hans Wiprächtiger 
[Herausgeber], 
Basler 
Kommentar, 
Schweizerische 
Strafprozessordnung, 
Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, Art. 278 RN 27). 
1.3.1 Der Genehmigungsbedarf der Überwachungsmassnahme ist eine klare, sofort 
feststellbare Voraussetzung, nach welcher sich die Strafverfolgungsbehörden zu richten 
haben. Was als Zufallsfund zu gelten hat, wirft hingegen komplexe Fragen auf und ist nicht in 
jedem Fall eindeutig zu beantworten. Verkennt die Staatsanwaltschaft deshalb, dass eine 
Erkenntnis als Zufallsfund zu würdigen und mithin genehmigungsbedürftig ist, begeht sie 
einen weit weniger schwerwiegenden Fehler als wenn sie eine Überwachung anordnet, ohne 
eine Genehmigung einzuholen. Während des Vorverfahrens ist die Aktenlage denn auch 
ständig im Fluss und bei veränderten Verhältnissen muss es möglich bleiben, die 
Genehmigung zur Verwendung des Zufallsfundes - nach einem allfällig zunächst durch das 

Zwangsmassnahmengericht verneinten Verdacht auf eine schwere Katalogtat - erneut zu 
beantragen (JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., Art. 278 N 31/32). 
Art. 278 Abs. 3 StPO impliziert, dass die Staatsanwaltschaft unverzüglich bzw. spätestens 
zum Zeitpunkt, in welchem sie die Erkenntnisse aus einer genehmigten Überwachung 
verwenden will, beim Zwangsmassnahmengericht eine Zufallsfundgenehmigung einzuholen 
hat. 
Das Erfordernis der Genehmigung ist am ehesten eine Gültigkeitsvorschrift i.S.v. Art. 141 
Abs. 2 StPO (vgl. JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, a.a.O., Art. 278 N 30), welche vom 
Sachrichter bei der Beurteilung der Verwertbarkeit von Beweisen zu beachten ist. Dieser hat 
schlussendlich zu prüfen, ob es sich allenfalls um einen Zufallsfund handelt und für diesen 
eine Genehmigung der zuständigen Instanz vorliegt oder nicht. 
Die Genehmigungsfrist gemäss Art. 278 Abs. 3 StPO hingegen stellt eine Ordnungsfrist dar, 
deren Verletzung durch das Zwangsmassnahmengericht festgestellt werden kann. Eine 
Nichtgenehmigung eines Zufallsfundes wegen dieser Bestimmung bzw. ein Nichteintreten 
auf einen verspäteten Genehmigungsantrag erscheint jedoch nur dann angebracht, wenn 
festzustellen ist, dass das Untersuchungsverfahren nahezu beendet ist, sodass kein Platz 
mehr besteht für die Verwendung von Zufallsfunden. 
Im vorliegenden Fall kann festgestellt werden, dass die Bundesanwaltschaft - soweit dies 
aus den wesentlichen Akten ersichtlich wird - gestützt auf die Anzeige der 
Bundeskriminalpolizei vom 15. November 2010 wegen Versicherungsbetrugs und 
Urkundenfälschung keine Ermittlungshandlungen vorgenommen hat. Die Staatsanwaltschaft 
Basel-Landschaft hat sich nach Eingang der Strafanzeige der Bundeskriminalpolizei am 10. 
November 2011 mit Schreiben an die Bundesanwaltschaft vom 30. Dezember 2011 nach 
einer Zufallsfundgenehmigung erkundigt und erhielt mit E-Mail vom 31. Januar 2012 die 
Rückmeldung, dass keine Zufallsfundgenehmigung eingeholt worden sei. Insofern liegt eine 
Verletzung der Ordnungsfrist gemäss Art. 278 Abs. 3 StPO vor. 
Auch wenn festgestellt werden muss, dass der Genehmigungsantrag zu spät eingereicht 
worden ist, ist auf den entsprechenden Antrag einzutreten, ist doch von einem Versehen der 
zuständigen Behörden im vom Kanton Basel-Landschaft nunmehr an Hand genommenen 
Verfahren auszugehen. 
Inwieweit der vorliegende Zufallsfund vor Einleitung des Genehmigungsverfahrens bereits im 
Verfahren gegen A.____ wegen Betrugs und Urkundenfälschung verwendet wurde und 
allenfalls unter einem Verwertungsverbot im Sinne von Art. 141 StPO unterliegt, ist nicht 
durch dieses Gericht zu beurteilen. 
 

Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 7. Februar 2012 (350 12 50)