bl_gerichte · 2018-09-06-sv-1 · 2018-09-06 · de

Anspruchsvoraussetzungder Arbeitslosigkeit aufgrund faktischer Betrachtungsweise bejaht.

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche-
rungsrecht 
 
 
vom 6. September 2018 (715 18 82 / 239) 
____________________________________________________________________ 
 
 
Arbeitslosenversicherung 
 
 
Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit aufgrund faktischer Betrachtungsweise 
bejaht. 
 
 
 
Besetzung 
Präsidentin Doris Vollenweider, Kantonsrichter Yves Thommen, Kan-
tonsrichter Beat Hersberger, Gerichtsschreiberin i.V. Martina Somo-
gyi 
 
 
Parteien 
A.____, Beschwerdeführer 
 
 
 
gegen 
 
 
 
Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, 
Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin 
 
 
 
 
 
Betreff 
Ablehnung der Anspruchsberechtigung 
 
 
 
A. 
Der 1963 geborene A.____ war seit 30. Oktober 2015 bei der B.____ AG als Hilfsarbei-
ter im Stundenlohn tätig. Am 17. November 2017 meldete er sich beim Regionalen Arbeitsver-
mittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und erhob am 24. November 2017 Anspruch 
auf Arbeitslosenentschädigung bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Landschaft (Ar-
beitslosenkasse) ab 1. Dezember 2017. Mit Verfügung vom 4. Januar 2018 lehnte die Arbeits-
losenkasse die Anspruchsberechtigung ab 1. Dezember 2017 mangels anrechenbaren Arbeits-

 
 
 
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ausfalls ab. Begründet wurde dieser Entscheid damit, dass das Arbeitsverhältnis bis auf Weite-
res bestehe. Die Stelle sei nicht gekündigt und das Arbeitspensum nicht reduziert worden. 
 
Hiergegen erhob A.____ am 15. Januar 2018 Einsprache, die vom Kantonalen Amt für Indust-
rie, Gewerbe und Arbeit Baselland (KIGA), Abteilung Öffentliche Arbeitslosenkasse, Einsprach-
einstanz, mit Entscheid vom 5. Februar 2018 abgewiesen wurde. Sie begründete ihren Ent-
scheid einzig damit, dass ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis weiterhin vorgelegen und der 
Versicherte deshalb die Voraussetzung der Arbeitslosigkeit nicht erfüllt habe. 
 
B. 
Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Februar 2018 richtet sich die vorliegende Be-
schwerde, welche A.____ am 6. März 2018 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung 
Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht), erhob. Er beantragte, der Entscheid vom 
5. Februar 2018 sei vollumfänglich aufzuheben. Es sei ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädi-
gung per 1. Dezember 2017 anzuerkennen. Zur Begründung brachte er vor, dass ihn die 
B.____ AG im Dezember 2017 mündlich informierte habe, dass er im März 2018 seinen Ar-
beitsplatz nicht wieder antreten könne. Nach der Konkurseröffnung vom 19. Februar 2018 über 
die B.____ AG durch das Gerichtspräsidium Bremgarten sei ihm am 28. Februar 2018 offiziell 
gekündigt worden. 
 
C. 
Zur Beschwerde liess sich die Arbeitslosenkasse am 23. Mai 2018 vernehmen und 
beantragte deren Abweisung. 
 
 
Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g : 
 
1. 
Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversi-
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 in Verbindung mit den 
Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts 
(ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeits-
losenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich 
zuständig ist nach Art. 100 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 128 Abs. 1 sowie Art. 119 
Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und 
die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 das Versicherungsgericht desjenigen 
Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit des Verfügungserlasses die Kontrollpflicht er-
füllt. Vorliegend kommt der in X.____ lebende Beschwerdeführer seinen Kontrollpflichten im 
Kanton Basel-Landschaft nach, weshalb die örtliche Zuständigkeit zu bejahen ist. Laut § 54 
Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 
16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht als einzige gerichtli-
che Instanz des Kantons Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger 
gemäss Art. 56 ATSG, weshalb auch die sachliche Zuständigkeit des Kantonsgerichts gegeben 
ist. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 6. März 2018 ist 
einzutreten. 
 

 
 
 
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2. 
Streitig ist, ob die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid vom 
5. Februar 2018 zu Recht davon ausging, dass der Versicherte weiterhin in einem Arbeitsver-
hältnis stand und deshalb keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hat. 
 
3.1 
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die 
versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG). Als ganz arbeits-
los gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 
Abs. 1 AVIG). Teilweise Arbeitslosigkeit liegt unter anderem dann vor, wenn die versicherte 
Person eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung 
sucht (Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Im Rahmen der Prüfung der Anspruchsvoraussetzung der 
Arbeitslosigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG hat eine faktische Betrachtungswei-
se Platz zu greifen. Für den Eintritt der Arbeitslosigkeit ist die tatsächliche definitive Arbeitsbe-
endigung massgebend und nicht die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. 
BARBARA KUPFER BUCHER, in: Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung 
und Insolvenzentschädigung, 4., überarbeitete und aktualisierte Auflage, Zürich 2013; THOMAS 
NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Auflage 2016, 
Rz. 129). Unerheblich ist auch, ob eine Kündigung im Sinne von Art. 335 ff. des Bundesgeset-
zes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligatio-
nenrecht; OR) vom 30. März 1911 erfolgt ist oder nicht (Urteil des EVG vom 11. Oktober 2004, 
C 197/03, E. 3). 
 
3.2 
Die Arbeitslosigkeit beginnt praxis- und rechtsprechungsgemäss nicht erst mit der 
rechtlichen, sondern schon mit der tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ent-
scheidend ist dabei, ob die für ein Arbeitsverhältnis typischen Leistungen der Vertragsparteien 
(Arbeit gegen Lohn) weiterhin noch erbracht werden oder nicht. Nicht relevant ist hingegen die 
erst in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren feststellbare Tatsache, dass das Arbeitsverhältnis 
nach Beendigung der Arbeit und Lohnzahlung rechtlich weiterbestanden hat (AVIG-Praxis ALE, 
in der ab Januar 2018 geltenden Fassung, Rz. B82). In diesem Sinne hat das Bundesgericht in 
BGE 119 V 156 festgehalten, dass bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses unter Nichtein-
haltung der Kündigungsfrist die versicherte Person dann als arbeitslos gilt, sofern sie sich der 
Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt hat (Art. 10 Abs. 3 AVIG). Ob zu diesem Zeitpunkt 
noch ein Arbeitsverhältnis im rechtlichen Sinne bestanden hat, ist nicht entscheidend. Im Sinne 
einer faktischen Betrachtungsweise (vgl. hiervor E. 3.1) ist vielmehr entscheidend, ob die für ein 
Arbeitsverhältnis typischen Leistungen weiterhin noch erbracht werden oder nicht (THOMAS 
NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Auflage 2016, 
Rz. 129). Ebenfalls ist unerheblich, falls das Arbeitsverhältnis nach der Beendigung von Arbeit 
und Lohnzahlung allenfalls aufgrund der Nichteinhaltung einer Kündigungsfrist noch rechtlich 
weiterbestanden hat (BGE 119 V 156). 
 
4.1 
Das 
sozialversicherungsrechtliche 
Verwaltungs- 
und 
Verwaltungsgerichtsbe-
schwerdeverfahren ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach haben Versicherungs-
träger und Gerichte von Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes zu sorgen (BGE 138 V 218 E. 6 mit Verweis auf 125 V 195 E. 2). 
Dies bedeutet, dass in Bezug auf den rechtserheblichen Sachverhalt Abklärungen vorzuneh-

 
 
 
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men sind, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten erge-
bender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (Urteil des Bundesgerichts vom 
8. Juni 2009, 8C_106/2009, E. 1 mit weiteren Hinweisen). Dieser Grundsatz gilt indessen nicht 
uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien 
(BGE 125 V 193 E. 2, Urteil des Bundesgerichts, vom 17. Juni 2009 8C_412/2009, E. 1). 
 
4.2 
Das Kantonsgericht besitzt in Sozialversicherungssachen die vollständige Überprü-
fungsbefugnis und ist in der Beweiswürdigung frei (§ 57 VPO in Verbindung mit Art. 61 Satz 1 
ATSG; Art. 61 lit. c ATSG). Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – 
das Gericht dürfen eine Tatsache sodann nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ih-
rem Bestehen überzeugt sind (MAX KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1984, 
S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht 
etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu 
fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen 
nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen mögli-
chen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V 218 E. 6 mit Verweis 
auf BGE 126 V 360 E. 5b und BGE 125 V 193 E. 2). 
 
5.1 
In der Folge gilt es zu prüfen, ob der Versicherte arbeitslos im Sinne von Art. 8 Abs. 1 
lit. a in Verbindung mit Art. 10 AVIG war. Massgebend ist dabei der Sachverhalt, wie er sich bis 
zum Einspracheentscheid vom 5. Februar 2018 entwickelt hat. Dieser Zeitpunkt bildet recht-
sprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis (BGE 129 V 4 
E. 1.2 mit Hinweis). 
 
5.2 
Aufgrund der vorliegenden Akten stellt sich der rechtserhebliche Sachverhalt wie folgt 
dar: Im Arbeitsvertrag vom 1. Juni 2017 wurde festgehalten, dass der Beschwerdeführer bereits 
seit 30. Oktober 2015 für die B.____ AG als Hilfsarbeiter tätig war. Weiter wurde festgehalten, 
dass es sich um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis handle. Eine Kündigung habe schriftlich zu 
erfolgen. Die im Arbeitsvertrag enthaltenen Schlussbestimmungen führten aus, dass es in den 
Wintermonaten sein könne, dass bei schlechter Witterung nicht gearbeitet werde. Dies werde 
durch zusätzliche Arbeitsstunden im Sommer kompensiert. Aus den Akten ergibt sich weiter, 
dass der Beschwerdeführer seit seinem Stellenantritt per 30. Oktober 2015 lediglich in den Mo-
naten November 2015 und Januar 2017 nicht arbeiten konnte. In der „Arbeitgeberbestätigung 
für Saisonarbeit“ vom 17. Oktober 2017 bestätigte die B.____ AG, dass der Versicherte bei ihr 
als Unterhaltsgärtner arbeite. Sie wies darauf hin, dass der Arbeitseinsatz bis ca. Ende Novem-
ber 2017 dauere und für die nächste Saison ca. Anfang März 2018 beginne. Im Dezember 2017 
informierte die B.____ AG den Beschwerdeführer mündlich darüber, dass ihre finanzielle Situa-
tion angespannt sei, worauf sich dieser um eine neue Stelle bemühte. In der Arbeitgeberbe-
scheinigung vom 3. November 2017 wurde festgehalten, dass das Arbeitsverhältnis vom 
30. Oktober 2015 bis 30. November 2017 gedauert habe. Grund für die Auflösung des Arbeits-
verhältnisses sei das Saisonende. Am 16. Januar 2018 schloss die B.____ AG mit dem Versi-
cherten einen neuen Arbeitsvertrag. Dieser sollte ab 1. März 2018 gelten und war auf die Gar-
tenbausaison beschränkt. Nach Konkurseröffnung über die B.____ AG wurde dem Versicherten 
am 23. Februar 2018 vom Konkursamt Aargau mitgeteilt, dass er die Stelle am 1. März 2018 

 
 
 
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nicht antreten könne. Im Schreiben der Arbeitgeberin vom 28. Februar 2018 wurde festgehal-
ten, dass der letzte Arbeitstag des Versicherten der 30. November 2017 gewesen sei. Wieder-
holt wurde diese Angabe im Arbeitszeugnis vom 28. Februar 2018. Lohn wurde gemäss den 
Akten zuletzt für den Monat November 2017 gezahlt. 
 
5.3 
Die Vorinstanz ging in ihrem Entscheid vom 5. Februar 2018 davon aus, dass es sich 
beim Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der B.____ AG um ein unbefriste-
tes Arbeitsverhältnis handle, welches nur mittels schriftlicher Kündigung aufgelöst werden kön-
ne. Mangels formgültiger, schriftlicher Kündigung bestehe dieses Arbeitsverhältnis weiterhin. 
Der Versicherte führe lediglich infolge der saisonalen Bedingungen keine Arbeitstätigkeit aus. 
Durch die Schlussbestimmungsklausel, wonach allfällige Minusstunden der Wintermonate 
durch Zusatzstunden im Sommer kompensiert werden könnten, habe er bewusst in Kauf ge-
nommen, während den Wintermonaten kein oder nur ein geringes Einkommen zu generieren. 
Dieses Risiko könne er nicht auf die Arbeitslosenversicherung abwälzen. Aufgrund des weiter-
hin bestehenden Arbeitsverhältnisses sei der Beschwerdeführer im Ergebnis nicht arbeitslos 
und ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung demnach zu verneinen. 
 
6.1 
Beim Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wird, wie hiervor (E. 3.2) dargelegt, auf 
die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses abgestellt. Entscheidwesentlich ist dem-
nach einzig, wann das Arbeitsverhältnis faktisch geendet hat, d.h. wann der Beschwerdeführer 
zuletzt gegen Entgelt für seine Arbeitgeberin tätig geworden ist. Dabei ist das Gericht in seiner 
Beweiswürdigung regelmässig auf die Parteivorbringen und insbesondere auf die Aussagen der 
Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers angewiesen. Diese sollten eine Sachverhaltsdarstellung 
abgeben, ohne am Ausgang des Verfahrens interessiert zu sein und ohne ein Interesse daran 
zu haben, die versicherte Person in einem ungünstigen Licht erscheinen zu lassen. Solange 
kein Grund besteht, an den Aussagen der Arbeitgeberin zu zweifeln, ist auf diese abzustellen 
(vgl. zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung BGE 112 V 245 E. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 
E. 7b; Urteil des EVG vom 8. März 2001, C 102/00, E. 1a). 
 
Gemäss Arbeitgeberbescheinigung vom 3. November 2017 hat das Arbeitsverhältnis am 
30. November 2017 geendet. Auch mit Schreiben vom 28. Februar 2018 dokumentierte die Ar-
beitgeberin, dass der letzte Arbeitstag des Versicherten der 30. November 2017 war. Im Ar-
beitszeugnis vom 28. Februar 2018 wurde erneut festgehalten, dass das Arbeitsverhältnis bis 
zum 30. November 2017 dauerte. Dies wurde vom Beschwerdeführer sodann in keiner Weise 
bestritten. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass die letzte Lohnzahlung für November 2017 
erfolgt ist. Dass sich der Versicherte bereits ab Oktober 2017 um eine neue Stelle beworben 
hat, weist zudem darauf hin, dass für ihn in diesem Zeitraum ernsthaft mit einem Arbeitsausfall 
zu rechnen war. Durch die aktenkundigen Bewerbungen hat er sich, wie von der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung zur Arbeitslosigkeit verlangt, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung ge-
stellt. Da keine Eigeninteressen der Arbeitgeberin erkennbar sind, diesbezüglich Falschanga-
ben zu machen, steht gestützt auf ihre Angaben und in Würdigung der Gesamtumstände des-
halb 
mit 
überwiegender 
Wahrscheinlichkeit 
fest, 
dass 
der 
letzte 
Arbeitstag 
der 
30. November 2017 gewesen ist, d.h. an diesem Tag zuletzt Arbeit gegen Lohn geleistet wurde 
und der Beschwerdeführer ab 1. Dezember 2017 arbeitslos im Sinne des AVIG war. Wenn die 

 
 
 
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Vorinstanz den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mit der Begründung ablehnte, der Be-
schwerdeführer stehe weiterhin in einem Arbeitsverhältnis, verkennt sie die Rechtsprechung 
zum Begriff der faktischen Arbeitslosigkeit. Entgegen ihrer Auffassung kommt es dabei – wie 
oben dargelegt – gerade nicht darauf an, ob der Beschwerdeführer aus rechtlicher Sicht noch in 
einem Arbeitsverhältnis steht oder nicht. 
 
6.2 
Im Sinne der vorherstehenden Erwägungen kann bei der Prüfung der Voraussetzung 
der Arbeitslosigkeit offen bleiben, ob der Arbeitsvertrag vom 1. Juni 2017 nach seiner Art und 
Dauer – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – als Saisonanstellung im Sinne von Art. 7 
lit. b AVIV zu qualifizieren ist. Anhaltspunkte dafür liefert die Arbeitgeberbescheinigung vom 
3. November 2017, gemäss welcher das Arbeitsverhältnis nicht mittels Kündigung beendet, 
sondern vielmehr aufgrund des Saisonendes aufgelöst worden sei. Die Qualifikationsfrage und 
die Frage nach der rechtlichen Beendigung können mit Blick auf die Massgeblichkeit der fakti-
schen Beendigung unbeantwortet bleiben. 
 
Anzumerken bleibt, dass die Qualifikation des Arbeitsvertrages allenfalls bei der Prüfung der 
Voraussetzungen des Vorliegens eines Arbeitsausfalls sowie der Vermittlungsfähigkeit eine 
Rolle spielen kann. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört unter anderem die persönliche Bereit-
schaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Ar-
beitszeit einzusetzen (BGE 120 V 388 E. 3a mit Hinweisen). Nach höchstrichterlicher Recht-
sprechung sind Personen, die bewusst nur saisonale Arbeitsverhältnisse eingehen und deren 
Arbeitsbemühungen sich stets auf zeitlich befristete Stellen beschränken, nicht vermittlungsfä-
hig (ARV 2000 Nr. 29 S. 150; ARV 2005 Nr. 19 S. 212, E. 2.2). Disponiert ein Arbeitnehmer 
oder eine Arbeitnehmerin bewusst so, dass sich immer wieder kurze Unterbrüche der Erwerbs-
tätigkeit ergeben, nimmt er bzw. sie die entsprechenden Verdiensteinbussen freiwillig in Kauf 
(ARV 2005 Nr. 19 S. 213, E. 2.3). In diesem Zusammenhang ist im vorliegenden Fall zu beach-
ten, dass der Beschwerdeführer in den vergangenen zwei Jahren stets arbeiten konnte. Einzig 
in den Monaten November 2015 und Januar 2017 konnte ihm keine Arbeit angeboten werden. 
Es ist daher zu prüfen, inwiefern er darauf vertrauen durfte, dass er – wie in den vergangenen 
Jahren – auch in den Wintermonaten ab Dezember 2017 ein Einkommen erzielen werde und ob 
daher davon ausgegangen werden darf, er hätte Unterbrüche nicht bewusst in Kauf genommen. 
 
7. 
Zusammenfassend ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab 1. Dezember 2017 
faktisch arbeitslos gewesen ist. Offen bleibt, ob er auch die übrigen Voraussetzungen für den 
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt. Die Angelegenheit ist demzufolge an die Ar-
beitslosenkasse zurückzuweisen, damit diese das Vorliegen der weiteren Anspruchsvorausset-
zungen prüft und neu verfügt. 
 
8. 
Gemäss Art. 61 lit. a ATSG sind keine Verfahrenskosten zu erheben. Die ausseror-
dentlichen Kosten sind mit Blick auf den anwaltlich nicht vertretenen Beschwerdeführer wettzu-
schlagen. 
 
 
Demgemäss wird e r k a n n t : 

 
 
 
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://: 
1. 
In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der 
Öffentlichen Arbeitslosenkasse Baselland vom 5. Februar 2018 aufge-
hoben und die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit 
sie nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen über den An-
spruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge. 
 
2. 
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 
 
3. 
Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen. 
 
 
 
 
 
 
 
 
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