bl_gerichte · 460 20 24 · 2022-12-16 · de
Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht vom 16. Dezember 2022 (460 20 24)

Urkundenfälschung (kaufmännische Buchführung, Revisionsberichte): 
Die Aktivierung von immateriellen Anlagen in einem Einzelabschluss einer Aktiengesellschaft setzt neben dem Vorliegen der allgemeinen Ansatzkriterien (Wirtschaftlicher Vermögenswert, selbständige Verwertbarkeit, Einzelerfassung und Einzelbewertbarkeit) das Bestehen eines feststellbaren Nutzens (über mehrere Jahre) sowie bei einem Gut in der Entwicklungsphase die Finanzierung der Entwicklungskosten voraus (E. II/F/FD/b/(i)/(c) und (d)).
 Eine ausserordentliche Abschreibung auf bilanzierten Markenrechten ist dann notwendig, wenn der Markenwert (abzüglich Veräusserungskosten) am Bilanzstichtag unter dem ausgewiesenen Buchwert der Marke liegt (E. II/F/FD/b/(i)/(d)/(dd)).
 Urkundenfälschung durch unrichtige Einzelabschlüsse einer Aktiengesellschaft (unzulässige Aktivierungen/Aufwertungen und unterlassene Abschreibungen von immateriellen Anlagen [Markenrechte, Knowhow]) und damit zusammenhängende unwahre Revisionsberichte (E. II/F/FE/b). 

Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Pflichtwidrigkeiten):
Zur Bestimmung des Marktpreises von unerschlossenen Grundstücken ist die Lagewertmethode ungeeignet; der Markpreis von solchen Grundstücken war vorliegend aufgrund aktenkundiger Schätzungen bzw. eines konkreten Kaufangebots zu bestimmen (E. II/G/GC/b/(iv)/(a)).
Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung durch Kauf von unerschlossenen Grundstücken sowie von Projektunterlagen und -leistungen zu einem über dem Marktwert liegenden Preis (E. II/G/GD). 
Verfügt eine Obergesellschaft an einer Untergesellschaft über die Stimmenmehrheit, besteht die Gefahr, dass die abhängige Untergesellschaft von der herrschenden Obergesellschaft ausgehöhlt wird. Die Geschäftsleitungsorgane der Untergesellschaft sind daher aufgrund ihrer Treuepflicht verpflichtet, ausschliesslich die Vermögensinteressen der Untergesellschaft zu wahren. Geschäfte zwischen der Obergesellschaft und der Untergesellschaft dürfen folglich nur zu Drittbedingungen erfolgen (E. II/H/HD/b/(i)).
 Nicht als gleichwertige Gegenleistung für eine von der Obergesellschaft an die Untergesellschaft ausgerichtete Geldsumme kann vorliegend „ein Interesse der Obergesellschaft am Fortbestand der Untergesellschaft“ angesehen werden (E. II/H/HD/b/(i)). 
Ein Vertrag, der gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig. Als sittenwidrig gilt ein Vertrag, bei dem Leistung und Gegenleistung in einem grob inäquivalenten Verhältnis zueinanderstehen. Dies kann etwa bei einem Vertrag zwischen einer Obergesellschaft und einer Untergesellschaft der Fall sein, wenn die begünstigte Obergesellschaft ihre Machtstellung gegenüber der Untergesellschaft missbraucht (E. II/H/HD/a/(ii)/(a)/(ad)).
 Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung durch Bezahlung von nicht geschuldeten bzw. nicht fälligen Lizenzgebühren aus dem Vermögen der Obergesellschaft an die Untergesellschaft (E. II/H/HD/b). 
Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung durch Ausrichtung einer ungesicherten Akontozahlung aus dem Vermögen einer Aktiengesellschaft an eine sich in einer finanziell angespannten Lage befindende Drittgesellschaft (E. II/I/ID).
 Ein tatbestandsausschliessendes Einverständnis des hierarchisch übergeordneten Organs (Verwaltungsrat) in eine Handlung des Geschäftsführers kann nur angenommen werden, wenn dieses im Zeitpunkt der Tat auf einer genügenden Informationsbasis wirksam erteilt worden ist. Strafrechtlich unerheblich ist das Einverständnis, wenn es erschlichen ist oder auf Willensmängeln beruht (E. II/I/ID/c). 
Vorliegend ist eine tatbestandsausschliessende Wirkung des betreffenden Verwaltungsratsbeschlusses verneint worden, da die Zustimmung des Verwaltungsrats zur Ausrichtung der fraglichen Akontozahlung durch den Geschäftsführer erschlichen worden ist (E. II/I/ID/c). 
Urheberin einer Marke kann nur eine natürliche Person sein, nämlich jene, die das Werk geschaffen hat. Eine juristische Person kann nicht in diesem Sinne Urheberin sein. Eine juristische Person kann jedoch ein Urheberrecht derivativ erwerben, so etwa durch ein Rechtsgeschäft. Da hier ein solcher Erwerb in der Anklage nicht geschildert worden und auf eine Rückweisung zur Verbesserung der Anklage zu verzichten ist, erfolgt ein Freispruch der beiden Beschuldigten vom Anklagevorwurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung durch unrechtmässige (verlängerte) Aneignung von Markenrechten (E. II/L/LC/c und II/L/LD/a).

Veruntreuung (Werterhaltungspflicht bei Darlehen):
 Bei einem Darlehen ist in der Regel nicht von einer Werterhaltungspflicht des Darlehensnehmers auszugehen. Ausnahmsweise kann indes bei einem Darlehen eine solche Pflicht bejaht werden, wenn das Darlehen für einen bestimmten Zweck ausgerichtet worden ist und dieser Zweck auch den Interessen des Darlehensgebers entspricht (E. II/M/ME/a).
 Im vorliegenden Fall bestand eine Werterhaltungspflicht des Darlehensnehmers, da die Zusicherung im Darlehensvertrag zur Verwendung der Darlehenssumme für die Geschäftstätigkeit einer bestimmten Aktiengesellschaft für den Darlehensgeber eine gewisse Sicherheit dahingehend bot, dass die Darlehenssumme im Fall eines geschäftlichen Erfolgs des betreffenden Unternehmens vorhanden ist und zurückbezahlt wird (E. II/M/ME/b).
 Strafzumessung (Beschleunigungsgebot): 
Das Beschleunigungsgebot verleiht der beschuldigten Person den Anspruch, dass über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage innerhalb angemessener Frist verhandelt und entschieden wird. Die Zeitspanne, deren Angemessenheit zu beurteilen ist, beginnt mit der offiziellen amtlichen Mitteilung der zuständigen Behörde an die betroffene beschuldigte Person betreffend den Tatvorwurf (E. III/A/AC/d/(i)). 
Vorliegend ist bei einer Dauer von 10 ¾ Jahren zwischen der Kenntnisnahme der Eröffnung des Strafverfahrens durch den betreffenden Beschuldigten und dem zweitinstanzlichen Urteil eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bejaht worden (E. III/A/AC/d/(ii)).

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht vom 16. Dezember 2022 (460 20 24)
Strafprozessrecht
Teilgeständnis
Ein Teilgeständnis der beschuldigten Person ist auf seine Glaubhaftigkeit zu prüfen. Dementsprechend ist die Angabe einer beschuldigten Person, wonach ihre finanzielle Lage im betreffenden Anklagezeitraum angespannt bzw. sie nicht ersatzfähig gewesen sei, auf ihren Wahrheitsgehalt zu verifizieren (E. II/B/BF/a/(ii)).
Begründungspflicht / Heilung der Verletzung der Begründungspflicht
Urteile müssen gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b StPO begründet werden. Die Begründung soll dem Gericht seine Überlegungen vor Augen führen und so eine Prüfung der Plausibilität des eigenen Urteils bewirken, um zu verhindern, dass es sich von unsachlichen Motiven leiten lässt. Überdies soll die Begründung die betroffene Person in die Lage versetzen, das Urteil gegebenenfalls sachgerecht anzufechten (E. II/F/FC/a).
Voraussetzungen für die Heilung einer Verletzung der Begründungspflicht durch das Strafgericht im Berufungsverfahren (E. II/F/FC/a).
Die erhöhten Begründungsanforderungen von Art. 50 StGB verlangen, dass bei der Strafzumessung unter den Täterkomponenten der Lebenslauf der beschuldigten Person zumindest kurz unter Nennung der wesentlichen Elemente, wie insbesondere des Geburtsdatums und des Geburtsorts, der schulischen Ausbildung und des erlernten Berufs und der Berufstätigkeit, sowie ihre aktuellen persönlichen und finanziellen Verhältnisse dargestellt werden (E. III/A/AC/c/(i)).
Ersatzforderung
Mit dem Endentscheid dürfen nicht unmittelbar Vermögenswerte der beschuldigten Person zur Tilgung einer Ersatzforderung herangezogen werden. Im Endentscheid kann nur eine Ersatzforderungsbeschlagnahme aufrechterhalten bzw. eine solche neu angeordnet werden. Eine auf diese Weise angeordnete Ersatzforderungsbeschlagnahme bleibt bis zu ihrem Ersatz durch eine entsprechende Massnahme des Schuldbetreibungsrechts bestehen (E. IV/C/CA).
Bei Mittäterschaft kann die Ersatzforderung nur jenem Mittäter auferlegt werden, der unrechtmässig den Vermögenswert erlangt hat. Wenn sich nicht bestimmen lässt, welchen Anteil ein Mittäter erhalten hat, ist davon auszugehen, dass jeder Mittäter einen gleichen Anteil am unrechtmässigen Vermögenswert erlangt hat. Sind an einer Tat mehrere Mittäter beteiligt, besteht keine Solidarhaftung für die Ersatzforderung (E. IV/C/CB).
Strafrecht
Urkundenfälschung (kaufmännische Buchführung, Revisionsberichte)
Die Aktivierung von immateriellen Anlagen in einem Einzelabschluss einer Aktiengesellschaft setzt neben dem Vorliegen der allgemeinen Ansatzkriterien (Wirtschaftlicher Vermögenswert, selbständige Verwertbarkeit, Einzelerfassung und Einzelbewertbarkeit) das Bestehen eines feststellbaren Nutzens (über mehrere Jahre) sowie bei einem Gut in der Entwicklungsphase die Finanzierung der Entwicklungskosten voraus (E. II/F/FD/b/(i)/(c) und (d)).
Eine ausserordentliche Abschreibung auf bilanzierten Markenrechten ist dann notwendig, wenn der Markenwert (abzüglich Veräusserungskosten) am Bilanzstichtag unter dem ausgewiesenen Buchwert der Marke liegt (E. II/F/FD/b/(i)/(d)/(dd)).
Urkundenfälschung durch unrichtige Einzelabschlüsse einer Aktiengesellschaft (unzulässige Aktivierungen/Aufwertungen und unterlassene Abschreibungen von immateriellen Anlagen [Markenrechte, Knowhow]) und damit zusammenhängende unwahre Revisionsberichte (E. II/F/FE/b).
Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Pflichtwidrigkeiten)
Zur Bestimmung des Marktpreises von unerschlossenen Grundstücken ist die Lagewertmethode ungeeignet; der Markpreis von solchen Grundstücken war vorliegend aufgrund aktenkundiger Schätzungen bzw. eines konkreten Kaufangebots zu bestimmen (E. II/G/GC/b/(iv)/(a)).
Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung durch Kauf von unerschlossenen Grundstücken sowie von Projektunterlagen und -leistungen zu einem über dem Marktwert liegenden Preis (E. II/G/GD).
Verfügt eine Obergesellschaft an einer Untergesellschaft über die Stimmenmehrheit, besteht die Gefahr, dass die abhängige Untergesellschaft von der herrschenden Obergesellschaft ausgehöhlt wird. Die Geschäftsleitungsorgane der Untergesellschaft sind daher aufgrund ihrer Treuepflicht verpflichtet, ausschliesslich die Vermögensinteressen der Untergesellschaft zu wahren. Geschäfte zwischen der Obergesellschaft und der Untergesellschaft dürfen folglich nur zu Drittbedingungen erfolgen (E. II/H/HD/b/(i)).
Nicht als gleichwertige Gegenleistung für eine von der Obergesellschaft an die Untergesellschaft ausgerichtete Geldsumme kann vorliegend „ein Interesse der Obergesellschaft am Fortbestand der Untergesellschaft“ angesehen werden (E. II/H/HD/b/(i)).
Ein Vertrag, der gegen die guten Sitten verstösst, ist nichtig. Als sittenwidrig gilt ein Vertrag, bei dem Leistung und Gegenleistung in einem grob inäquivalenten Verhältnis zueinanderstehen. Dies kann etwa bei einem Vertrag zwischen einer Obergesellschaft und einer Untergesellschaft der Fall sein, wenn die begünstigte Obergesellschaft ihre Machtstellung gegenüber der Untergesellschaft missbraucht (E. II/H/HD/a/(ii)/(a)/(ad)).
Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung durch Bezahlung von nicht geschuldeten bzw. nicht fälligen Lizenzgebühren aus dem Vermögen der Obergesellschaft an die Untergesellschaft (E. II/H/HD/b).
Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung durch Ausrichtung einer ungesicherten Akontozahlung aus dem Vermögen einer Aktiengesellschaft an eine sich in einer finanziell angespannten Lage befindende Drittgesellschaft (E. II/I/ID).
Ein tatbestandsausschliessendes Einverständnis des hierarchisch übergeordneten Organs (Verwaltungsrat) in eine Handlung des Geschäftsführers kann nur angenommen werden, wenn dieses im Zeitpunkt der Tat auf einer genügenden Informationsbasis wirksam erteilt worden ist. Strafrechtlich unerheblich ist das Einverständnis, wenn es erschlichen ist oder auf Willensmängeln beruht (E. II/I/ID/c).
Vorliegend ist eine tatbestandsausschliessende Wirkung des betreffenden Verwaltungsratsbeschlusses verneint worden, da die Zustimmung des Verwaltungsrats zur Ausrichtung der fraglichen Akontozahlung durch den Geschäftsführer erschlichen worden ist (E. II/I/ID/c).
Urheberin einer Marke kann nur eine natürliche Person sein, nämlich jene, die das Werk geschaffen hat. Eine juristische Person kann nicht in diesem Sinne Urheberin sein. Eine juristische Person kann jedoch ein Urheberrecht derivativ erwerben, so etwa durch ein Rechtsgeschäft. Da hier ein solcher Erwerb in der Anklage nicht geschildert worden und auf eine Rückweisung zur Verbesserung der Anklage zu verzichten ist, erfolgt ein Freispruch der beiden Beschuldigten vom Anklagevorwurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung durch unrechtmässige (verlängerte) Aneignung von Markenrechten (E. II/L/LC/c und II/L/LD/a).
Veruntreuung (Werterhaltungspflicht bei Darlehen)
Bei einem Darlehen ist in der Regel nicht von einer Werterhaltungspflicht des Darlehensnehmers auszugehen. Ausnahmsweise kann indes bei einem Darlehen eine solche Pflicht bejaht werden, wenn das Darlehen für einen bestimmten Zweck ausgerichtet worden ist und dieser Zweck auch den Interessen des Darlehensgebers entspricht (E. II/M/ME/a).
Im vorliegenden Fall bestand eine Werterhaltungspflicht des Darlehensnehmers, da die Zusicherung im Darlehensvertrag zur Verwendung der Darlehenssumme für die Geschäftstätigkeit einer bestimmten Aktiengesellschaft für den Darlehensgeber eine gewisse Sicherheit dahingehend bot, dass die Darlehenssumme im Fall eines geschäftlichen Erfolgs des betreffenden Unternehmens vorhanden ist und zurückbezahlt wird (E. II/M/ME/b).
Strafzumessung (Beschleunigungsgebot)
Das Beschleunigungsgebot verleiht der beschuldigten Person den Anspruch, dass über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage innerhalb angemessener Frist verhandelt und entschieden wird. Die Zeitspanne, deren Angemessenheit zu beurteilen ist, beginnt mit der offiziellen amtlichen Mitteilung der zuständigen Behörde an die betroffene beschuldigte Person betreffend den Tatvorwurf (E. III/A/AC/d/(i)).
Vorliegend ist bei einer Dauer von 10 ¾ Jahren zwischen der Kenntnisnahme der Eröffnung des Strafverfahrens durch den betreffenden Beschuldigten und dem zweitinstanzlichen Urteil eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bejaht worden (E. III/A/AC/d/(ii)).
Besetzung
Vizepräsident Markus Mattle, Richterin Susanne Afheldt (Ref.), Richter Dominique Steiner; Gerichtsschreiber Stefan Steinemann
Parteien
Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft
, Hauptabteilung Wirtschaftskriminalität, Rheinstrasse 27, Postfach, 4410 Liestal,
Anklagebehörde und Berufungsklägerin 1
gegen
A.
,
vertreten durch Advokatin Anina Hofer, Bäumleingasse 2, Postfach 1544, 4001 Basel,
Beschuldigter 1 und Berufungskläger 2
.
B.
,
vertreten durch Advokat Dr. Christian von Wartburg, Hauptstrasse 104, 4102 Binningen,
Beschuldigte 3
C.
,
vertreten durch Rechtsanwalt Roger Lerf, Dorfstrasse 12, Postfach 44, 3123 Belp,
Beschuldigter 4
D.
,
vertreten durch Advokat Dr. Andreas Noll, Falknerstrasse 3, 4001 Basel,
Beschuldigter 5 und Berufungskläger 3
E.
,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Bettoni, Hermann Götz-Strasse 21, 8401 Winterthur,
Beschuldigter 6 und Berufungskläger 4
Gegenstand
Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung etc.
Berufung gegen das Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom
16. Dezember 2019
Prozessgeschichte
A.
Das Strafgericht Basel-Landschaft erkannte mit Urteil vom 16. Dezember 2019:
1.1
A.
wird schuldig erklärt der mehrfachen Urkundenfälschung, der Veruntreuung, des Betrugs sowie der Misswirtschaft und verurteilt zu
einer
bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 14 Monaten
, bei einer Probezeit von 2 Jahren,
unter Anrechnung der vom 27. März 2012 bis 27. Juni 2012 ausgestandenen Untersuchungshaft von insgesamt 93 Tagen,
in Anwendung von Art. 138 Ziff. 1 StGB, Art. 146 Abs. 1 StGB, Art. 165 Ziff. 1
StGB, Art. 251 Ziff. 1 StGB, Art. 40 StGB, Art. 42 StGB, Art. 44 Abs. 1 StGB,
Art. 49 Abs. 1 StGB sowie Art. 51 StGB.
A.
wird in Bezug auf folgende Anklagepunkte freigesprochen:
treuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB);
treuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB);
22 Abs. 1 StGB);
- Ziffer 3.1: Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB), Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB);
- Ziffer 3.2: mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB), eventualiter mehrfache Verun-
- Ziffer 3.4: qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB);
- Ziffer 3.5: mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB), eventualiter mehrfache Verun-
- Ziffer 3.6: qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB);
- Ziffer 3.7: qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB);
- Ziffer 3.8: mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB);
- Ziffer 3.9: mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB), eventualiter Versuch hierzu (Art.
- Ziffer 3.12: versuchte qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB);
- Ziffer 3.13: qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB);
- Ziffer 3.14: Misswirtschaft (Art. 165 StGB) in Bezug auf Lemma 1, 2,
- Ziffer 3.15.2: eventualiter qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB), subeventualiter Versuch hierzu
(…)
(…)
B. Gegen dieses Urteil meldeten A.
(fortan: Beschuldigter 1), D.
(fortan: Beschuldigter 5) und E.
(fortan: Beschuldigter 6) jeweils mit Eingabe vom 17. Dezember 2019 die Berufung an. Die Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft, Hauptabteilung Wirtschaftskriminalität, meldete sodann mit Eingabe vom 18. Dezember 2019 die Berufung betreffend den Beschuldigten 1, B.
(fortan: die Beschuldigte 2), C.
(fortan: der Beschuldigte 4), den Beschuldigten 5 und den Beschuldigten 6 an.
4 und 6;
(Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB).
1.2
(…)
1.3
B.
wird von sämtlichen Anklagepunkten gemäss Anklageschrift vom
14. Mai 2018
freigesprochen
.
1.4
C.
wird von sämtlichen Anklagepunkten gemäss Anklageschrift vom
14. Mai 2018
freigesprochen
.
1.5
D.
wird des Betrugs schuldig erklärt und verurteilt zu
einer
bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 270 Tagessätzen à Fr. 160.−
, bei einer Probezeit von 2 Jahren,
in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 StGB, aArt. 34 StGB, Art. 42 Abs. 1 StGB
sowie Art. 44 Abs. 1 StGB.
1.6
E.
wird der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig erklärt und verurteilt zu
einer
bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 220.−
, bei einer Probezeit von 2 Jahren,
in Anwendung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, Art. 34 StGB, Art. 42 Abs. 1 StGB,
Art. 44 Abs. 1 StGB, Art. 48 lit. e StGB sowie Art. 49 Abs. 1 StGB.
2.
D.
wird gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zu einer Ersatzforderung an den Staat im Betrage von Fr. 450'000.−
verurteilt
.
4.
III. Beschlagnahmte Vermögenswerte
Folgende beschlagnahmten Vermögenswerte werden nach Eintritt der Rechtskraft an A.
und B.
zurückgegeben:
- Pos. 407-410 (Hausdurchsuchung der Büroräume, Ce.
bank in M.
, Tresorfach Nr. 91 (act. [AA] 91.01.007)).
IV. Kontosperren
Folgende Konten werden unter Aufhebung der auf ihnen lastenden Sperren an die Berechtigten freigegeben:
(…)
- Bu.
bank AG, Nr. 80, lautend auf B.
(act. [AA] 34.02.018); (…)
5.1
Die von A.
geltend gemachte Haftentschädigung in Höhe von Fr. 200.− pro Tag ausgestandener Untersuchungshaft wird
abgewiesen
.
Die darüberhinausgehende Genugtuungsforderung in Höhe von Fr. 10'000.− wird
abgewiesen
.
Die für entgangenen Gewinn und Einkommen geltend gemachte Entschädigung in Höhe von pauschal Fr. 250'000.− wird
abgewiesen
.
5.2
(…)
5.3
B.
wird gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO eine Genugtuung in Höhe von Fr. 800.−
zugesprochen
. Die Mehrforderung wird ad separatum verwiesen.
5.3
(recte: 5.4)
Die Genugtuungsforderung von D.
in Höhe von Fr. 6'000.− wird
abge
wiesen
.
6.1
A.
trägt die ihn betreffenden Verfahrenskosten, bestehend aus den Kosten des Vorverfahrens in Höhe von Fr. 89'080.95, den Kosten des Zwangsmassnahmengerichts von Fr. 1'250.− und der Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.−, im Umfang von einem Viertel. Der Rest geht zulasten des Staats.
(…)
6.2
(…)
6.3
Die B.
betreffenden Verfahrenskosten, bestehend aus den Kosten des Vorverfahrens von Fr. 37'643.70, den Kosten des Zwangsmassnahmengerichts von Fr. 750.− und der Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.−, gehen zulasten
des Staats.
6.4
Die C.
betreffenden Verfahrenskosten, bestehend aus den Kosten des Vorverfahrens von Fr. 7'287.30 und der Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.−, gehen zulasten des Staats.
(…)
6.5
D.
trägt die ihn betreffenden Verfahrenskosten, bestehend aus den Kosten des Vorverfahrens von Fr. 15'610.50 und der Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.−.
(…)
6.6
E.
trägt die ihn betreffenden Verfahrenskosten, bestehend aus den Kosten des Vorverfahrens von Fr. 7'301.30 und der Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.−.
(…)
7.1
Advokatin Anina Hofer wird aus der Gerichtskasse ein Honorar in Höhe von Fr. 54'261.65 (Fr. 87'570.40 – [Fr.] 33'308.75 [Akontozahlung]) entrichtet, unter Vorbehalt der Rückzahlungsverpflichtung von A.
bezüglich des Betrags von Fr. 21'892.60 (1 /4 von Fr. 87'570.40).
7.2
Advokat Dr. Christian von Wartburg wird aus der Gerichtskasse ein Honorar in Höhe von Fr. 27'142.65 (Fr. 48'026.05 – [Fr.] 20'883.40 [Akontozahlung]) entrichtet.
7.3
(…)
7.4
(…)
7.5
C. wird gestützt auf Art. 429 Abs. 12 lit. a StPO (recte: Art. 429 Abs. 1
lit. a StPO) eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 35'087.85 entrichtet.
7.6
E.
wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung in Höhe von Fr. 430.80 entrichtet.
C.
(…)
D.
(…)
E.
(…)
F.
(…)
G.
Der Beschuldigte 5 begehrte mit Eingabe vom 9. April 2020 unter anderem, es seien die gesamten Akten des Untersuchungsverfahrens zur Erstellung einer systematischen Aktenordnung samt umfassendem Inhaltsverzeichnis an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, eventualiter seien die Akten durch die Berufungsinstanz systematisch zu ordnen und mit einem umfassenden Inhaltsverzeichnis zu versehen. Der Beschuldigte 1 schloss sich diesem Antrag mit Eingabe vom 24. April 2020 an.
H.
Mit Beschluss vom 11. Mai 2020 hiess das Kantonsgericht, Abteilung Strafrecht, die vorerwähnten Anträge des Beschuldigten 1 und des Beschuldigten 5 teilweise gut und wies die Untersuchungsakten in Anwendung von Art. 329 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 379 StPO an die Staatsanwaltschaft zurück. Es wies diese an, bis zum 5. Juni 2020 ein umfassendes Inhaltsverzeichnis, welches sämtliche in den Akten vorhandenen Dokumente sowie deren Fundstelle aufführt, zu erstellen. Das Berufungsverfahren wurde in Anwendung von Art. 329 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 379 StPO bis zum Eingang des umfassenden Inhaltsverzeichnisses sistiert.
I.
(…)
J.
(…)
K.
(…)
L.
(…)
M.
(…)
N.
(…)
O.
(…)
P.
(…)
Q.
(…)
R.
(…)
S.
Zur mündlichen Berufungsverhandlung vom 12. Dezember 2022 erschienen der Beschuldigte 1 mit seiner amtlichen Verteidigerin Anina Hofer, Advokatin, die Beschuldigte 3 mit ihrem amtlichen Verteidiger Dr. Christian von Wartburg, Advokat, der Beschuldigte 4 mit seinem Wahlverteidiger Martin Gärtl, Rechtsanwalt, der Beschuldigte 5 mit seinem Wahlverteidiger Dr. Andreas Noll, Advokat, und der Beschuldigte 6 mit seinem Wahlverteidiger Peter Bettoni, Rechtsanwalt, sowie die Vertreterin der Staatsanwaltschaft.
Die Staatsanwaltschaft beantragte sinngemäss:
1. Es sei die Dispositivziffer 1.1 des angefochtenen Urteils teilweise aufzuheben und der
Beschuldigte 1
sei zusätzlich zu den ergangenen Verurteilungen auch in den Anklagepunkten Ziffer 3.1 wegen Urkundenfälschung und Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie Ziffern 3.2, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.9 und 13.15.2 wegen mehrfacher qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung
schuldig
zu erklären und zu einer
teilbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten
, davon
sechs Monate unbedingt
, bei einer Probezeit von zwei Jahren für den teilbedingt vollziehbaren Teil der Strafe, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, zu verurteilen.
2. Es sei die Dispositivziffer 1.3 des angefochtenen Urteils aufzuheben und die
Beschul
digte 3
in den Anklagepunkten Ziffer 3.1 wegen Urkundenfälschung und Erschleichung einer falschen Beurkundung sowie Ziffer 3.2, 3.5 und 3.9 jeweils wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung;
schuldig
zu erklären und zu einer
bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 270 Tagessät
zen
in richterlich zu bestimmender Höhe, mindestens jedoch à je Fr. 40.−, bei einer Probezeit von zwei Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft, sowie zu einer in richterlich zu bestimmender
Verbindungsbusse, mindestens
jedoch von
Fr. 2'700.−
, ersatzweise als Freiheitsstrafe von mindestens 27 Tagen, zu verurteilen.
3. Es sei der
Schuld- und Strafspruch
gemäss Dispositivziffer 1.5 Abs. 1 des angefochtenen Urteils gegen den
Beschuldigten 5
wegen Betrugs zu
bestätigen
.
4. Es sei der
Schuld- und Strafspruch
gemäss Dispositivziffer 1.6 Abs. 1 des angefochtenen Urteils gegen den
Beschuldigten 6
wegen mehrfacher Urkundenfälschung zu
be
stätigen
.
5.
Es sei gegen die
Beschuldigte 3
eine angemessene
Ersatzforderung
von
mindestens
Fr. 50'000.−
auszusprechen.
6.
In Abänderung der Dispositivziffer 4 / III. Beschlagnahmte Vermögenswerte des angefochtenen Urteils seien die unter den
Positionen Nrn. 407-410 beschlagnahmten Ver
mögenswerte
(Hausdurchsuchung in den Büroräumen der Ce.
bank in M.
im Tresorfach Nr. 91) mit der
Busse resp. Verfahrenskosten resp. Ersatzforderung der
Beschuldigten 3 zu verrechnen
.
7.
In Abänderung der Dispositivziffer 4 / IV. Kontosperren, Lemma 4, sei das gesperrte
Bankguthaben
der Beschuldigten 3 bei der Bu.
bank AG, Nr. 80, mit der
Busse
resp. Verfahrenskosten resp. Ersatzforderung der Beschuldigten 3 zu verrechnen
.
8.
In Abänderung der Dispositivziffer 5.3 des angefochtenen Urteils sei die von der
Be
schuldigten 3
geltend gemachte
Genugtuungsforderung abzuweisen
.
9.
In Abänderung der Dispositivziffer 6.1 des angefochtenen Urteils seien dem Beschuldigten 1 die ihn betreffenden Verfahrenskosten anteilsmässig zu mindestens drei Vierteln aufzuerlegen.
10.
In Abänderung der Dispositivziffer 6.3 des angefochtenen Urteils seien der Beschuldigten 3 die sie betreffenden Verfahrenskosten vollumfänglich aufzuerlegen.
11.
In Abänderung der Dispositivziffer 6.4 des angefochtenen Urteils seien dem Beschuldigten 4 die ihn betreffenden Verfahrenskosten vollumfänglich aufzuerlegen.
12.
In Abänderung der Dispositivziffer 7.1 des angefochtenen Urteils sei der Beschuldigte 1 zur Rückzahlung der bezahlten amtlichen Honorare zu mindestens drei Vierteln zu verpflichten.
13.
In Abänderung der Dispositivziffer 7.2 des angefochtenen Urteils sei die Beschuldigte 3 zur Rückzahlung der bezahlten amtlichen Honorare vollumfänglich zu verpflichten.
14.
In Abänderung der Dispositivziffer 7.5 des angefochtenen Urteils sei die vom Beschuldigten 4 geltend gemachte Parteientschädigung abzuweisen.
15.
Im Übrigen sei das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen.
16.
Es seien den Beschuldigten die Verfahrenskosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.
17.
Die amtlichen Verteidigungen sei für das Berufungsverfahren zulasten der Staatskasse zu entschädigen. Der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 seien gestützt auf Art. 135 Abs. 4 lit. a und b StPO [recte wohl: Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO] zur Rückzahlung zu verpflichten, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Der Beschuldigte 1 begehrte sinngemäss:
1. Es sei die Dispositivziffer 1.1 des angefochtenen Urteils aufzuheben und er sei zusätzlich zu den bereits erstinstanzlich erfolgten Freisprüchen in den Anklagepunkten Ziffer 3.3 vom Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung; Ziffer 3.10 vom Vorwurf der Veruntreuung;
Ziffer 3.11 vom Vorwurf des Betrugs und
Ziffer 3.14 vom Vorwurf der Misswirtschaft in Bezug auf Lemma 3, 5 und 7;
vollumfänglich freizusprechen
.
2.
Es seien allfällige gegenüber der K.
AG angeordnete
Zahlungssperren
zu seinen Lasten aufzuheben.
3.
Es seien sämtliche Zivilforderungen der Privatklägerschaft
abzuweisen
, eventualiter zu verrechnen.
4.
Die Dispositivziffer 5.1 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und es sei ihm eine
Haftentschädigung
von Fr. 200.− pro Tag ausgestandener Untersuchungshaft, eine
Genugtuung
für die ausgestandene Untersuchungshaft von Fr. 10'000.− sowie eine
Entschädigung
von Fr. 250'000.− für entgangenen Gewinn und entgangenes Einkommen [zulasten des Staats.]
zuzusprechen
.
5.
Es seien die Dispositivziffern 6.1. und 7.1 des angefochtenen Urteils aufzuheben.
Es seien sämtliche Kosten des Vorverfahrens und erstinstanzlichen Verfahrens auf die Staatskasse zu nehmen.
Es sei die amtliche Verteidigung für das Vorverfahren und erstinstanzliche Verfahren aus der Staatskasse zu entschädigen und diesbezüglich keine Rückerstattungspflicht anzuordnen.
6.
Die
Berufung der Staatsanwaltschaft
sei
abzuweisen
.
7.
Es sei der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren eine Entschädigung gemäss eingereichter Honorarnote aus der Staatskasse auszurichten.
Die Beschuldigte 3 beantragte:
1. Die
Berufung der Staatsanwaltschaft
sei
abzuweisen
.
2. Er sei von
Schuld und Strafe freizusprechen
.
3. Alle
gesperrten  Konten  seien  freizugeben
, insbesondere das Konto bei der Bu.
bank AG.
4. Die
Zivilklage
sei auf den
Zivilweg zu verweisen
.
5. Die
Genugtuung
sei zu
erhöhen
.
6. Die gesamten Verfahrenskosten seien zulasten des Staats zu verlegen.
7. Die gesamten Kosten der amtlichen Verteidigung seien zulasten des Staats zu verlegen.
Der Beschuldigte 4 begehrte:
1.
Es sei festzustellen, dass das angefochtene Urteil betreffend
seine Freisprüche
infolge Rückzugs der Berufung
in Rechtskraft
erwachsen ist.
2.
Die
Berufung der Staatsanwaltschaft
sei
abzuweisen
und die Dispositivziffern 6.4 und 7.5 des angefochtenen Urteils seien zu bestätigen.
3.
Die Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren seien vollumfänglich dem Kanton Basel-Landschaft aufzuerlegen.
4.
Ihm seien die für das Berufungsverfahren angefallenen Parteikosten gemäss separat eingereichten Honorarnote zu ersetzen.
Der Beschuldigte 5 begehrte:
1.1 Es sei das angefochtene Urteil in den Dispositivziffern 1.5, 2, 5.3 und 6.5 vollumfänglich aufzuheben, er sei von
Schuld und Strafe freizusprechen
und es sei gegenüber ihm
keine Ersatzforderung
anzuordnen.
1.2 Eventualiter sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Durchführung eines bundesrechts- und EMRKkonformen Verfahrens namentlich unter bundes-rechts- und EMRKkonformer Spruchkörperbildung an das Strafgericht zurückzuweisen. Dabei seien die Mitglieder des seinerzeitigen Spruchkörpers von der neuen Spruchkörperbildung auszuschliessen.
1.3 Subeventualiter sei auch für das Berufungsgericht ein neuer Spruchkörper in EMRKkonformer Weise zu bilden.
2.
Es sei ihm in Anwendung von Art. 429 Ziff. 1 lit. b StPO für das Gutachten von Prof. Dr. Bv.
eine
Entschädigung von Fr. 8'370.−
zzgl. Zins zu 5 % seit 29. März 2021 [aus der Staatskasse]
auszurichten
.
3.
Alles unter o/e-Kostenfolge für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren.
Der Beschuldigte 6 beantragte
1.
Er sei
vollumfänglich freizusprechen
.
2.
Das erstinstanzliche Kostendispositiv sei, soweit es eine Kostenauflage an ihn beinhalte, aufzuheben und es seien die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens vollumfänglich auf die Gerichtskasse zu nehmen.
3.
Ihm sei für das vorinstanzliche Verfahren die volle Prozessentschädigung zuzusprechen.
4.
Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen und es sei ihm für das Berufungsverfahren eine Entschädigung in Höhe der angefallenen Verteidigungskosten auszurichten.
Erwägungen
(…)
II.
S
CHULDPUNKT
(…)
B. Allgemeines zum Sachverhalt
(…)
BF. Beschuldigter 1 und Beschuldigte 3
a.
Finanzielle Verhältnisse bzw. Ersatzfähigkeit und Ersatzwillen des Beschuldigten 1 und
der Beschuldigten 3
(i) Beweismittel (…) (ii) Beweiswürdigung 1. Der Beschuldigte 1 räumte ein, seine persönliche finanzielle Situation sei immer angespannt gewesen. Er habe in keinem Zeitpunkt über grössere liquide Mittel verfügt, mit Ausnahme des Verkaufs von Aktien an Ck.
(act. AA 10.01.198). Damit gestand er grundsätzlich ein, nicht ersatzfähig gewesen zu sein. Da die angeführte Aussage als Eingeständnis anzusehen ist, muss das Gericht diese aufgrund von Art. 160 StPO zwingend auf deren Glaubwürdigkeit überprüfen (BGer 6B_359/2021 vom 20. Mai 2021 E. 2.1). Dies bleibt nachfolgend vorzunehmen.
1.1
Das steuerbare Einkommen und das Reinvermögen des Beschuldigten 1 präsentierten sich gemäss den Steuerunterlagen in den Jahren 2001 bis 2004 wie folgt (act. PD Beschuldigter 1 01.11.027, 055, 070, 071, 093):
Jahr
2001
2002
2003
2004
steuerbares Einkommen
-9’594.00
6’581.00
26’700.00
75'686.00
Reinvermögen am 31.12.
-276’828.00
-557078.00
-459’808.00
-647'059.00
1.2
Der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 heirateten am tt.mm.2005 und wurden deshalb ab dem Jahr 2005 gemeinsam veranlagt (act. PD Beschuldigter 1 01.01.131). Das steuerbare Einkommen und das Reinvermögen des Beschuldigten 1 und der Beschuldigten 3 stellten sich in den Jahren 2005 bis 2010 gemäss den Steuerunterlagen wie folgt dar (PD Beschuldigter 1 01.11.130, 166, 233, 321, 350, 399, 400):
Jahr
2005
2006
2007
2008
Steuerbares Einkommen
184'266.00
189'197.00
181'479.00
182'545.00
Reinvermögen am 31.12.
-249'851.00
-274'268.00
-238'310.00
-285'065.00
Jahr
2009
2010
Steuerbares Einkommen
122'567.00
82'864.00
Reinvermögen am 31.12.
-162’272.00
-263’142.00
1.3
Die in den betreffenden Steuerveranlagungen erfassten Schulden bestanden hauptsächlich aus verschiedenen Darlehensschulden des Beschuldigten 1 (act. PD Beschuldigter 1 01.11.130 ff., insbes. 142, 227, 316, 343, 373). Zudem sei angemerkt, dass Ck.
dem Beschuldigten 1 für 400 von Letzterem gekaufte Namenaktien der F.
AG à nominal je Fr. 100.− am 10./11. Dezember 2008 einen Betrag von Fr. 120'000.− überwies (act. AA 10.01.898, AA 37.06.001, PD Beschuldigter 1 01.01.049). Der Verkauf der besagten Aktien des Beschuldigten 1 am 10./11. Dezember 2008 an Ck.
führte im Vermögen des Beschuldigten 1 lediglich zu einem Aktiventausch: statt über diese 400 Namenaktien der F.
AG à nominal je Fr. 100.− verfügte er nunmehr über entsprechende Geldmittel. Dies änderte jedoch nichts an der Überschuldung des Beschuldigten 1. Ferner bleibt festzuhalten, dass die Beschuldigte 3 keine Schulden hatte.
1.4
Bereits aufgrund des vorstehend Dargestellten folgt, dass der Beschuldigte 1 von Ende 2001 bis Ende 2004 sowie der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 von Ende 2005 bis Ende 2010 erheblich überschuldet waren. Der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 erzielten zwar vom Jahr 2005 bis zum Jahr 2010 ein ansehnliches Einkommen. Da ihr Reinvermögen vom Jahr 2005 bis zum Jahr 2010 jedoch nicht zunahm, haben sie aus ihrem Einkommen offenkundig keine Ersparnisse gebildet, sondern diese für ihren Lebensunterhalt oder zum Schuldenabbau verwendet. Allein schon im Lichte des Ausgeführten kann nur darauf geschlossen werden, dass sich der Beschuldigte 1 in den Jahren 2001 bis 2004 sowie der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 in den Jahren 2005 bis 2010 in einer angespannten finanziellen Lage befunden haben. Demnach war beim Beschuldigten 1 in den Jahren 2001 bis 2004 sowie beim Beschuldigten 1 und bei der Beschuldigten 3 in den Jahren 2005 bis 2010 die Ersatzfähigkeit nicht gegeben. Das eingangs dargestellte Geständnis des Beschuldigten 1 erweist sich somit als grundsätzlich glaubwürdig. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehlt es an der Ersatzbereitschaft in jedem Fall dann, wenn der Täter trotz Ersatzwillens aufgrund seiner wirtschaftlichen Lage nicht überzeugt sein kann, rechtzeitig Ersatz leisten zu können (BGer 6B_1474/2020 vom 29. April 2021 E. 1.3.3). Aus dem Dargestellten muss somit geschlossen werden, dass der Beschuldigte 1 in den Jahren 2001 bis 2004 sowie der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 in den Jahren 2005 bis 2010 nicht ersatzwillig gewesen sind.
(…)
2.2.1
Entscheidend hinzukommt, dass gegen den Beschuldigten 1 in der Zeit vom 26. Mai 1992 bis zum 21. Februar 2005 23 Betreibungen über einen Gesamtbetrag von etwas mehr als Fr. 700'000.− angehoben wurden. Zudem bestanden gemäss dem Betreibungsregisterauszug vom 20. September 2011 gegen den Beschuldigten 1 drei ungetilgte Verlustscheine aus den Jahren 1992, 1995 und 1996 von total Fr. 491'541.10 (act. PD Beschuldigter 1 01.01.003).
2.2.2
Ein Betreibungsregisterauszug betreffend die Beschuldigte 3 liegt nicht bei den Akten.
3.
Aufgrund all des Dargestellten erachtet es das Kantonsgericht als erstellt, dass der Beschuldigte 1 in den Jahren 2001 bis 2004 sowie der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 in den Jahren 2005 bis 2010 nicht ersatzfähig gewesen sind. Infolge der angespannten finanziellen Lage muss beim Beschuldigten 1 in den Jahren 2001 bis 2004 sowie beim Beschuldigten 1 und bei der Beschuldigten 3 in den Jahren 2005 bis 2010 auch der Ersatzwillen verneint werden.
(…)
F.
Unrichtige Jahresrechnungen 2007, 2008 und 2009 der F.
AG (Anklageziffer 3.3)
FA. Anklagevorwurf
Der Anklagesachverhalt in der Ziffer 3.3 wird zusammengefasst wie folgt beschrieben: Die H.
stiftung habe die Nutzungsrechte an der Marke „W.
“ inkl. dem „W.
“-Knowhow zu einem Sacheinlagewert von Fr. 200'000.− (für 200 Lizenzen) in die am tt.mm.2001 gegründete F.
AG eingebracht.
In der Jahresrechnung 2007 der F.
AG seien diese auf 200 Lizenzen beschränkten „immateriellen Anlagen (Nutzungsrechte)“ plötzlich um Fr. 300'000.− auf Fr. 500'000.− aufgewertet worden. Der Beschuldigte 6 habe diese „erfolgswirksame Aufwertung der immateriellen Anlagen (Nutzungsrechte)“ im Geschäftsbericht 2007 der F.
AG vom 19. August 2008 mit den zu erwartenden Lizenzeinnahmen unter anderem aus der Asset-Swap-Transaktion der U.
Pensionskasse begründet. Im Jahr 2007 habe es allerdings erst Ende Jahr erste Kontakte zur U.
Pensionskasse und zur der V.
AG gegeben. Auch zum Zeitpunkt der Abfassung des Geschäftsberichts 2007 am 19. August 2008 seien die Verhandlungen mit der U.
noch lange nicht beendet gewesen und die parallelen Verhandlungen mit der der Pensionskasse der V.
AG seien zum Zeitpunkt der Abfassung des Berichts bereits gescheitert gewesen. Diese und die folgende Aufwertung seien gemäss dem Beschuldigten 1 zur Verbesserung der Bilanz-struktur erfolgt, weil sie „sonst mit Sanierungsmassnahmen konfrontiert gewesen wären“. Statt einer Aufwertung wäre die völlige oder zumindest eine angemessene Abschreibung der immateriellen Anlage nötig gewesen, was aber zu einem Kapitalverlust geführt und damit Sanierungsmassnahmen nötig gemacht hätte.
In der Jahresrechnung 2007 der F.
AG seien zudem „Projektierungskosten“ im Umfang von Fr. 264'772.− aktiviert worden, was eine unzulässige Aktivierung von betrieblichem Aufwand darstelle.
In der Jahresrechnung 2008 der F.
AG sei eine weitere Aufwertung/Aktivierung [der „immateriellen Anlagen (Nutzungsrechte)“] um Fr. 200'000.− auf Fr. 700'000.− erfolgt, obwohl es nach dem Abbruch der Verhandlungen im Januar / Februar 2009 mit der U.
Pensionskasse auch zu keinem Abschluss gekommen sei und die aufgrund des U.
-Deals erhofften Lizenzeinnahmen somit nicht zustande gekommen seien. Die Aufwertung/Aktivierung in der Jahresrechnung 2008 sei erfolgswirksam ohne Bildung einer Aufwertungsreserve mittels Verbuchung „andere Erträge“ erfolgt.
In der Jahresrechnung 2009 der F.
AG sei die nötige Abschreibung auf null der völlig wertlosen immateriellen Anlage unterlassen worden.
Die unbegründeten Aufwertungen/Aktivierungen seien einzig zum Zwecke der bilanziellen „Sanierung“ der F.
AG und damit zur Vermeidung der gesetzlich vorgeschriebenen Sanierungsmassnahmen bei [hälftigem] Kapitalverlust erfolgt sowie zur Vermeidung der gesetzlich geforderten Abschreibungen. Ausserdem sei die erste Aufwertung/Aktivierung nicht zeitkongruent erfolgt: Die erst im Nachfolgejahr 2008 aufgekeimte und langsam konkreter gewordene Hoffnung auf einen erhöhten Wert der immateriellen Anlage sei retrospektiv und damit unzulässig auf das Vorjahr (2007) übertragen worden, als noch überhaupt kein Anlass für eine Aufwertung bestanden habe.
Sodann wird dem Beschuldigten 1 vorgeworfen, sich der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig gemacht zu haben. Als Geschäftsführer und Präsident des Verwaltungsrats der F.
AG habe er die vorgenannten Aufwertungen/Aktivierungen der immateriellen Anlagen der F.
AG im Jahr 2008 (in der Jahresrechnung 2007) und im Jahr 2009 (in der Jahresrechnung 2008) durchgeführt bzw. veranlasst und im Jahr 2010 (in der Jahresrechnung 2009) die vorgenannte notwendige volle Abschreibung und in den Vorjahren die für die Jahre 2007 bis 2009 gesetzlich nötigen Abschreibungen der immateriellen Anlagen unterlassen. Zudem habe er für das Jahr 2007 und 2008 widerrechtlich Projektierungskosten aktiviert. Er habe damit in den Jahresrechnungen 2007 bis 2009 die rechtlich erhebliche Tatsache der nichtbestehenden bzw. nicht im bilanzierten Umfang bestehenden Werthaltigkeit der immateriellen Anlagen der F.
AG und für das Jahr 2007 und 2008 Projektierungskosten vorsätzlich unrichtig beurkundet bzw. beurkunden lassen, dies in der Absicht, sich als Aktionär und Organ der F.
AG einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Dieser Vorteil habe darin bestanden, dass bei einer Abschreibung Art. 725 Abs. 1 OR ([hälftiger] Kapitalverlust) zur Anwendung gekommen wäre und eine Sanierung mangels Kapital und Markterfolg des „W.
“-Konzepts mit grösster Wahrscheinlichkeit aussichtslos gewesen wäre und eine Bilanzierung zu Veräusserungswerten den wohl sicheren Konkurs bedeutet hätte.
Im Weiteren wird dem Beschuldigten 6 vorgeworfen, sich der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig gemacht zu haben. Als leitender Revisor der F.
AG habe er die vorgenannten Aufwertungen/Aktivierungen für die Jahre 2007 und 2008 in den Revisionsberichten vom 12. September 2008 bzw. 23. April 2009 ([betreffend die] Jahresrechnung 2007) und vom 17. Juni 2009 ([betreffend die] Jahresrechnung 2008) bewusst nicht beanstandet und damit zugelassen sowie die nicht erfolgten, aber nötigen Abschreibungen in den Jahresrechnungen 2007 und 2008 nicht beanstandet und damit zugelassen. Zudem habe er auch die in den Jahren 2007 und 2008 aktivierten Projektierungskosten nicht beanstandet und damit zugelassen. Im Revisionsbericht vom 23. Dezember 2009 ([betreffend den] Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009) habe er die immateriellen Anlagen von Fr. 700'000.− trotz ihrer seit Jahren manifesten und per 31. Oktober 2009 immer noch offensichtlichen Erfolglosigkeit ebenfalls nicht beanstandet, sondern lediglich einen – die grundsätzliche Werthaltigkeit im angeführten Betrag von Fr. 700'000.− nicht verneinenden – Vorbehalt angebracht, dass eine abschliessende Beurteilung nicht möglich sei mangels genügender Unterlagen zu den „inskünftig erwarteten Einnahmen aus Nutzungsrechten“. Der Beschuldigte 6 habe damit die Buchführung und Jahresrechnungen 2007 bis 2009 in den obgenannten Revisionsberichten wider besseren Wissens als gesetzeskonform bezeichnet, statt die entsprechenden Jahresrechnungen zurückzuweisen. Er habe in den Revisionsberichten und (recte: betreffend die) Jahresrechnungen 2007 bis 2009 die rechtlich erheblichen Tatsachen, [nämlich] erstens die Werthaltigkeit der immateriellen Anlagen der F.
AG und zweitens die gesetzlich vorgeschriebenen Abschreibungen und drittens die Aktivierung von Projektkosten (recte: Projektierungskosten) ([in den Jahresrechnungen] 2007 und 2008), als gesetzeskonform erklärt und damit unrichtig beurkundet, dies in der Absicht, dem Beschuldigten 1 bzw. den Organen der F.
AG den unrechtmässigen Vorteil eines Weiterbestehens der F.
AG zu verschaffen, ohne die gemäss Art. 725 Abs. 1 OR nötige – aber mangels Liquidität und Investoren kaum mögliche – Sanierung wegen [hälftigen] Kapitalverlusts in die Wege leiten zu müssen.
FB. Erkenntnis des Strafgerichts sowie Standpunkte des Beschuldigten 1 und des Beschuldigten 6
(…)
FC. Formelles
a.
Erstinstanzliche Begründungspflicht
1.1 Gemäss Art. 81 Abs. 1 lit. b StPO enthalten Urteile und andere verfahrenserledigende Entscheide eine Begründung, die unter anderem die Gründe für die Regelung der Nebenfolgen enthält. Auch aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV folgt die Pflicht der Gerichte, ihre Urteile entsprechend zu begründen. Die Begründungspflicht stellt nicht nur ein bedeutsames Element transparenter Entscheidfindung dar, sondern dient zugleich auch der wirksamen Selbstkontrolle des urteilenden Gerichts (BGE 118 V 56 E. 5b, 112 Ia 107 E. 2b). Die Begründung soll dem Gericht seine Überlegungen vor Augen führen und so eine Prüfung der Plausibilität des eigenen Entscheids bewirken, um zu verhindern, dass es sich von unsachlichen Motiven leiten lässt. Überdies soll die Begründung die betroffene Person in die Lage versetzen, den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl die betroffene Person als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf welche sich sein Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass es sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 136 I 229 E. 5.2, 124 V 180 E. 1a).
1.2
Weist das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel auf, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können, so hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück (Art. 409 Abs. 1 StPO). Die kassatorische Erledigung durch Rückweisung ist aufgrund des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme. Sie kommt nur bei schwerwiegenden Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens in Betracht, wenn die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte, in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenverlusts, unumgänglich ist. Dies ist etwa der Fall bei Verweigerung von Teilnahmerechten oder nicht gehöriger Verteidigung, bei nicht richtiger Besetzung des Gerichts oder bei unvollständiger Behandlung sämtlicher Anklage- oder Zivilpunkte (BGE 143 IV 408 E. 6.1; BGer 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.2).
Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung dieses Anspruchs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 142 II 218 E. 2.8.1; 137 I 195 E. 2.3.2; BGer 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.3).
2.1
X.
, dipl. Wirtschaftsprüfer, erstellte am 12. November 2019 ein 36-seitiges Privatgutachten zu dem von der Staatsanwaltschaft gegen den Beschuldigten 1 und den Beschuldigten 6 erhobenen Vorwurf der mehrfachen Urkundenfälschung. Dieses Gutachten enthält überwiegend allgemeine Ausführungen. Das Strafgericht hat die gutachterlichen Ausführungen, soweit diese der von ihm vertretenen Ansicht entgegenstanden, im Wesentlichen widerlegt. Das Strafgericht hat in seinem Urteil sowohl in Bezug auf die angeklagten Aufwertungen in den Jahresrechnungen der F.
AG in den Geschäftsjahren 2007 und 2008 als auch die angeklagte Aktivierung von Projektierungskosten in der Jahresrechnung der F.
AG im Geschäftsjahr 2007 angegeben, von welchen tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Überlegungen es ausgegangen ist und damit sein Urteil hinreichend begründet. Insoweit konnten der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 6 das Urteil des Strafgerichts sachgerecht anfechten. Demnach ist insoweit eine Verletzung der Begründungspflicht zu verneinen.
2.2
Das Strafgericht hat sich jedoch mit dem von der Staatsanwaltschaft in der rektifizierten Anklage vom 14. Mai 2018 gegen den Beschuldigten 1 erhobenen Vorwurf, im Jahr 2010 (für 2009 [recte: in der Jahresrechnung der F.
AG für das Geschäftsjahr 2009]) die notwendige Abschreibung des Aktivpostens „immateriellen Anlagen (Nutzungsrechte)“ auf null und in den Vorjahren die für die Jahre 2007 bis 2009 (recte wohl: in den Jahresrechnungen der F.
AG für die Geschäftsjahre 2007 und 2008) die gesetzlich nötigen Abschreibungen der immateriellen Anlagen unterlassen zu haben und der von der Staatsanwaltschaft in ihrem erstinstanzlichen Parteivortrag bezüglich dieses Anklagepunkts detailliert vorgetragenen Begründung (act. S1959 ff.) mit keinem Wort auseinandergesetzt. Es hat es überdies versäumt, bekanntzugeben, ob es den Beschuldigten 1 in diesem Punkt schuldig erklärt oder ihn freispricht. Insoweit hat das Strafgericht folglich offenkundig die Begründungspflicht verletzt.
Ebenso wenig hat sich das Strafgericht mit dem von der Staatsanwaltschaft in der Anklage vom 14. Mai 2018 gegen den Beschuldigten 6 erhobenen Vorwurf, die unterbliebenen nötigen Abschreibungen auf dem Aktivposten „immaterielle Anlagen (Nutzungsrechte)“ in den Jahresrechnungen der F.
AG der Geschäftsjahre 2007 und 2008 nicht beanstandet und damit das Unterlassen dieser Abschreibungen zugelassen zu haben, befasst. Es hat es versäumt, anzugeben, ob es den Beschuldigten 6 in dieser Sache schuldig erklärt oder ihn freispricht und die Gründe hierfür zu nennen. In dieser Hinsicht hat das Strafgericht somit offensichtlich die Begründungspflicht verletzt.
3
Der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 6 konnten sich im vorliegenden Berufungsverfahren in Bezug auf die erwähnten Vorwürfe im Zusammenhang mit unterlassenen Abschreibungen umfassend äussern. Das Kantonsgericht kann das angefochtene Urteil als Berufungsinstanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei überprüfen (vgl. Art. 398 Abs. 3 StPO). Eine Heilung der vom Strafgericht begangenen Gehörsverletzung ist im Berufungsverfahren daher möglich und zulässig. Die Verletzung stellt demzufolge keinen schwerwiegenden, unheilbaren Mangel im Sinne von Art. 409 Abs. 1 StPO dar. Von einer Rückweisung der Sache an das Strafgericht zur Neubeurteilung ist mithin abzusehen.
b.
Zulässigkeit der reformatio in peius
Vorliegend kann die Frage offengelassen werden, ob der Beschuldigte 6 hinsichtlich des vom Strafgericht unbehandelten Anklagepunkts 3.3 in Bezug auf den Vorwurf der Nichtbeanstandung des Unterlassens der Abschreibungen in den betreffenden Revisionsberichten als faktisch freigesprochen zu gelten hat. Denn selbst wenn diesbezüglich von Freisprüchen auszugehen wäre, vermag ihm dies nichts zu helfen. Denn nachdem die Staatsanwaltschaft selbst eine Berufung erhoben hat, kommt das Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO nicht zum Tragen und dem Kantonsgericht steht die Möglichkeit zu, ihn anklagegemäss zu verurteilen.
FD. Sachverhalt / zivilrechtliche Beurteilung
a.
Beweismittel und Vorbemerkung
(…)
b. Beweiswürdigung und Beurteilung der zivilrechtlichen Rechtmässigkeit der Jahresabschlüsse
(i) Rechnungslegungsvorschriften (a) Anwendbares Recht 1. Die F.
AG erstellte ihre Jahresrechnungen unstrittig immer nach Obligationenrecht. Demnach sind nachfolgend die entsprechenden Rechnungslegungsvorschriften gemäss OR massgebend.
2.
Mit Änderung vom 23. Dezember 2011 wurden die bisher in Art. 662 ff. des Obligationenrechts enthaltenen Vorschriften zum Geschäftsbericht und zur ordnungsmässigen Rechnungslegung aufgehoben und das Recht der Kaufmännischen Buchführung und Rechnungslegung in Art. 957 ff. OR neu geregelt; die Änderung ist am 1. Januar 2013 in Kraft getreten. Die hier in Rede stehenden Jahresabschlüsse betreffen frühere Jahre, weshalb nach der allgemeinen Regel der Nichtrückwirkung (Art. 1 SchlT ZGB) der angeklagte Sachverhalt nach dem bisherigen Rechnungslegungsrecht zu beurteilen ist.
(b) Allgemeine Rechnungslegungsgrundsätze
1.1
Nach Art. 662 aOR erstellt der Verwaltungsrat für jedes Geschäftsjahr einen Geschäftsbericht, der sich aus der Jahresrechnung, dem Jahresbericht und einer Konzernrechnung zusammensetzt, soweit das Gesetz eine solche verlangt (Abs. 1). Die Jahresrechnung besteht aus der Erfolgsrechnung, der Bilanz und dem Anhang (Abs. 2).
1.2
Gemäss Art. 662a aOR muss die Jahresrechnung einer Aktiengesellschaft nach den Grundsätzen der ordnungsmässigen Rechnungslegung so aufgestellt werden, dass die Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft möglichst zuverlässig beurteilt werden kann (Abs. 1). Zu den Grundsätzen der ordnungsgemässen Buchführung zählen namentlich die Vollständigkeit der Jahresrechnung, die Klarheit und Wesentlichkeit der Angaben, die Vorsicht, die Fortführung der Unternehmenstätigkeit, die Stetigkeit in Darstellung und Bewertung und die Unzulässigkeit der Verrechnung von Aktiven und Passiven sowie von Aufwand und Ertrag (Abs. 2).
1.3
Die Bilanz weist laut Art. 663a aOR das Umlaufvermögen und das Anlagevermögen, das Fremdkapital und das Eigenkapital aus (Abs. 1). Zum Anlagevermögen gehören neben den Sachanlagen und den Finanzanlagen auch die immateriellen oder nicht körperlichen Vermögenswerte (Abs. 2). Die Begriffe „Anlagevermögen“ und „Umlaufvermögen“ werden im Gesetz nicht definiert. Unter der von diesen beiden Ausdrücken gemeinsam verwendeten Bezeichnung „Vermögen“ werden nach ökonomischem Sprachverständnis Gelder und Güter sowie zukünftige Geld-, Güter- und Leistungszugänge ohne weitere Gegenleistung verstanden (
Boemle
, Der Jahresabschluss, 4. Aufl. 2001, S. 263). Aus der Gesetzessystematik ergibt sich, dass das Vermögen zur Schuldendeckung herangezogen werden können muss. Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der Kapitalschutz (BGE 132 III 668 E. 3.2). In dessen Dienst steht eine ganze Reihe zwingender Bestimmungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass der Aktiengesellschaft stets ein Reinvermögen – d.h. Aktiven minus Fremdkapital – mindestens im Umfang von Grundkapital und gebundenen Reserven erhalten bleibt (BGE 140 III 533 E. 4.1; 117 IV 259 E. 5a).
Diese Kapitalschutzvorschriften verlangen zwingend, dass das Vermögen im Falle eines Konkurses greifbar ist und zur Deckung des Fremdkapitals, d.h. mit anderen Worten zur Befriedigung der Forderungen der Gläubiger verwendet werden kann.
1.4
Laut Art. 665 aOR darf das Anlagevermögen höchstens zu den Anschaffungs- oder den Herstellungskosten bewertet werden, unter Abzug der notwendigen Abschreibungen.
2.
Nach Art. 669 Abs. 1 aOR müssen Abschreibungen, Wertberichtigungen und Rückstellungen vorgenommen werden, soweit sie nach allgemein anerkannten kaufmännischen Grundsätzen notwendig sind. Rückstellungen sind insbesondere zu bilden, um ungewisse Verpflichtungen und drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu decken. Die Abschreibungen bemessen sich wie bei den Sachanlagen zunächst nach der Nutzungsdauer des immateriellen Anlageguts. Dabei ist insbesondere auf die wirtschaftliche Nutzungsdauer und nicht auf rechtliche Kriterien wie z. B. die urheberrechtliche Schutzfrist abzustellen, wenn letztere länger als die wirtschaftliche Nutzungsdauer ist.
(c) Aktivierungsfähigkeit von Vermögenswerten Vor dem Hintergrund der dargestellten Kapitalschutzprinzipien haben sich – abgesehen von gesetzlichen Ausnahmefällen (vgl. Art. 664 aOR) – folgende Ansatzkriterien herausgebildet, die erfüllt sein müssen, um einen Vermögenswert auf der Aktivseite zu bilanzieren:
1.
Es liegt ein wirtschaftlicher Vermögenswert beim Bilanzierenden vor.
2.
Der Vermögenswert ist selbständig verwertbar.
3.
Der Vermögenswert muss einzeln erfasst und identifiziert werden können.
4.
Der Vermögenswert muss einzeln bewertet werden können (
Boemle
, a.a.O., S. 264; vgl.
Suermann
, Bilanzierung von Software nach HGB, US-GAAP und IFRS, 2006, S. 41).
Der selbsterarbeitete (originäre) Goodwill darf nicht bilanziert werden, weil keine konkret erfassbaren Aufwendungen vorhanden sind (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Band 1 [fortan: HWP 1998, Bd. 1], S. 184). Ein immaterieller Vermögenswert darf nur bilanziert werden, wenn er sich klar von einem Geschäftsoder Firmenwert (Goodwill) abgrenzen lässt. Hierzu ist erforderlich, dass der Vermögenswert – separierbar ist (= abtrennbar vom Unternehmen) oder – mit einem Recht (Vertrag oder Gesetz) verbunden ist, wobei es dann auf die Separierbarkeit nicht ankommt (vgl.
Heuser
/
Theile
, IFRS-Handbuch, 5. Aufl. 2012, S. 245 f.). Ein Vermögenswert ist gegeben, wenn das Unternehmen die Verfügungsmacht über die Ressource ausschliesslich verfügt bzw. anders ausgedrückt Dritte vom Zugriff auf den künftigen Nutzenzufluss ausgeschlossen sind. Das erfordert entweder – rechtlich durchsetzbare Ansprüche (z. B. Gebietsschutz aus Händlerverträgen, Wettbewerbsverbote, Patente, Warenzeichen usw.) oder –faktische Kontrolle, die bei geheim gehaltenem technischem Wissen zu bejahen ist (vgl.
Heuser
/
Theile
, a.a.O., S. 248).
Nicht aktiviert werden dürfen Aus- und Weiterbildungskosten und Restrukturierungskosten (HWP 1998, Bd. 1, S. 184).
Nach der Schaffung der Betriebsbereitschaft eines Vermögenswerts können nachlaufende Kosten im Zusammenhang mit der immateriellen Anlage entstehen. Die Aktivierung nachträglicher Herstellungskosten kommt nur in Betracht, wenn aus ihnen eine Erhöhung des Nutzenpotenzials des Vermögenswerts resultiert (vgl.
Heuser
/
Theile
, a.a.O., S. 272;
Wencki
, Die Aktivierung von Entwicklungskosten im handelsrechtlichen Jahresabschluss – eine theoretische und empirische Analyse nicht kapitalmarktorientierter Unternehmen im Rahmen der erstmaligen Anwendung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes, 2017, S. 102).
In Bezug auf die Wiedereinbringung von Abschreibungen gilt sodann, dass später nicht irgendwelche Aufwendungen zur Aktivierung herangezogen werden können. Wo aber eindeutig aktivierungsfähige und betragsmässig feststehende Ausgaben für immaterielle Werte zwecks Bildung stiller Reserven im Sinne von Art. 669 aOR dem Periodenergebnis als Aufwand belastet worden sind, kann eine nachträgliche Auflösung dieser Reserven, das heisst eine spätere Aktivierung, zulässig sein (HWP 1998, Bd. 1, S. 185).
(d) Immaterielle Anlagen (da) Begriffliches
Als immaterielles Anlagevermögen gelten unter anderem folgende identifizierbare Vermögensobjekte: Konzessionen, gewerbliche Schutzrechte, Nutzungs-/Schürfrechte, Knowhow über Fabrikationsverfahren, Lizenzen (
Boemle
, a.a.O., S. 335). Nicht zu den immateriellen Anlagen zählen die Gründungs-, Kapitalerhöhungs- und Organisationskosten (HWP 1998, Bd. 1, S. 182).
(db) Aktivierungsfähigkeit
Die Aktivierung von immateriellen Anlagen setzt zunächst voraus, dass die allgemeinen Ansatzkriterien erfüllt sind (siehe Erwägung II/F/FD/b/(i)/(c)). Überdies muss dem immateriellen Anlage-gut ein feststellbarer Nutzen (über mehrere Jahre) zukommen, und falls es sich um ein Gut in der Entwicklungsphase handelt, muss mit der Finanzierung der Entwicklungskosten gerechnet werden können (HWP 1998, Bd. 1, S. 183;
Boemle
, a.a.O., S. 336).
(dc) Erstbewertung
Aktivierbare immaterielle Güter dürfen aufgrund von Art. 665 aOR höchstens mit ihren Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten, unter Abzug der notwendigen Abschreibungen, bilanziert werden. Es ist zwischen selbst geschaffenen Werten, auch originäre immaterielle Werte genannt, und erworbenen oder derivativen immateriellen Werten zu unterscheiden.
Die erworbenen immateriellen Güter dürfen zu Anschaffungskosten unter Vornahme der notwendigen Abschreibungen bzw. Wertberichtigungen in der Bilanz aktiviert werden. Wird eine Marke käuflich erworben, so setzen sich die Anschaffungskosten aus dem Kaufpreis und den mit dem Kauf verbundenen Nebenkosten wie etwa Kosten für den Eintrag in das Markenregister zusammen (HWP 1998, Bd. 1, S. 184;
Boemle
, a.a.O., S. 336; vgl.
Tafelmeier
, Markenbilanzierung und Markenbewertung, 2009, S. 115).
Die selbst geschaffenen immateriellen Güter dürfen zu Herstellungskosten unter Vornahme der notwendigen Abschreibungen bzw. Wertberichtigungen in die Bilanz aufgenommen werden (HWP 1998, Bd. 1, S. 184;
Boemle
, a.a.O., S. 336). Nach Ansicht von
Boemle
(a.a.O., S. 337) und
Böckli
(Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, S. 1053) ist eine Bilanzierung selber geschaffener Marken nicht zulässig.
(dd) Folgebewertung
1.1
Die rechtliche Schutzdauer einer benutzten Marke beträgt zehn Jahre (Art. 10 Abs. 1 MSchG), wobei eine Verlängerung um weitere zehn Jahre beliebig oft möglich ist (Art. 10 Abs. 2 MSchG). Aus rechtlicher Sicht ergibt sich daraus faktisch eine unbegrenzte Nutzungsdauer für eine benutzte Marke (vgl.
Tafelmeier
, a.a.O., S. 129).
1.2
Der wirtschaftliche Wert einer Marke hängt von Faktoren wie etwa Reputation, Image und Bekanntheit ab. Diese Faktoren stellen dabei Komponenten der Einstellung von Konsumenten gegenüber einer Marke dar, wobei die Markenbekanntheit als Voraussetzung für die beiden Schlüsselreize Markenreputation und Markenimage zu betrachten ist. Unternimmt ein Unternehmen keine Massnahmen zur Pflege der Marke, büsst diese im Verlaufe der Zeit an Wert ein (vgl.
Tafelmeier
, a.a.O., S. 130). Bei der Marke handelt es sich folglich um ein abnutzbares Wirtschaftsgut mit einer begrenzten wirtschaftlichen Nutzungsdauer (vgl.
Tafelmeier
, a.a.O., S. 135).
2.
Die Nutzungsdauer einer Marke unterliegt verschiedenen Einflussfaktoren, wie etwa die rechtliche Absicherung, die Kommunikationsmassnahmen, die Branchenzughörigkeit, die historische Entwicklung und das Konsumentenverhalten (vgl.
Tafelmeier
, a.a.O., S. 132). Weil Marken durch eine hohe Individualität und Einzigartigkeit gekennzeichnet sind, lässt sich eine allgemein gültige tatsächliche Nutzungsdauer für Marken nicht allgemein festlegen (vgl.
Tafelmeier
, a.a.O., S. 134). Lässt sich die Nutzungsdauer einer Marke nicht genau bestimmen, ist von einer Abschreibungsdauer von fünf Jahren, in begründeten Fällen von höchstens 20 Jahren auszugehen (vgl. HWP 1998, Bd. 1, S. 184).
3.
Den um die planmässigen Abschreibungen verminderten Anschaffungskosten oder Herstellungskosten ist sodann der Nutzwert des immateriellen Anlageguts gegenüberzustellen. Liegt der Nutzwert tiefer, wird eine zusätzliche (ausserordentliche oder ausserplanmässige) Abschreibung erforderlich (HWP 1998, Bd. 1, S. 184). Die Bestimmung des Nutzwerts einer einzelnen Marke ist jedoch nur möglich, wenn sie Zahlungsströme aus der betrieblichen Nutzung generiert, die weitestgehend unabhängig von den Zahlungsströmen anderer Vermögensgegenstände sind. Normalerweise ist dies bei Marken nicht der Fall, da die Marken in der Regel nur Zahlungsströme im Verbund mit anderen Dienstleistungen erzeugen (
Tafelmeier
, a.a.O., S. 166).
Eine zusätzliche Abschreibung ist auf jeden Fall dann notwendig, wenn der Markenwert (abzüglich Veräusserungskosten) am Bilanzstichtag unter dem ausgewiesenen Buchwert der Marke liegt. Der Markenwert lässt sich mittels eines monetären Markenbewertungsverfahrens bestimmen. Für Rechnungslegungszwecke kommt den einkommensorientierten Bewertungsverfahren (Methode der Lizenzpreisanalogie, Mehrgewinnmethode, Erfolgsaufteilungsmethode) eine hohe Bedeutung zu (vgl.
Tafelmeier
, a.a.O., S. 265 ff.). Bei der Methode der Lizenzpreisanalogie ist auf fiktive Lizenzraten aus marktüblichen Lizenzgebühren für vergleichbare Marken abzustellen (
Tafelmeier
, a.a.O., S. 193). Bei der Mehrgewinnmethode wird der Wert einer Marke als Barwert zukünftiger markenspezifischer Mehrgewinne berechnet. Diese Methode fusst darauf, dass sich aufgrund der Marke für ein markiertes Produkt ein Preisaufschlag erzielen lässt (
Tafelmeier
, a.a.O., 204). Bei der Erfolgsaufteilungsmethode werden zunächst die mit dem markierten Produkt erwirtschafteten Erträge bestimmt und anschliessend wird der Anteil ermittelt, der allein der Marke zugesprochen werden kann (
Tafelmeier
, a.a.O., S. 216). Aufgrund des Vorsichtsprinzips ist bei einer Markenbewertung für handelsrechtliche Bilanzierungszwecke zu berücksichtigen, dass innerhalb des Bewertungsprozesses eine zurückhaltende Sichtweise einzunehmen ist (vgl.
Tafelmeier
, a.a.O., S. 267).
(…)
(ii) Konkrete Beurteilung
(a) Vorgeschichte
1.1
Der Beschuldigte 1, die Beschuldigte 3 und die H.
stiftung gründeten mit öffentlich beurkundetem Errichtungsakt vom tt.mm.2001 die F.
AG (act. AA 40.01.110 ff.). Gemäss Sacheinlagevertrag vom tt.mm.2001 verfügt die H.
stiftung über das uneingeschränkte Nutzungs- und Verwertungsrecht an den Schweizerischen Marken Nrn. P-1.
(Wortbildmarke W.
[fig.]) und P-2.
(Wortbildmarke W.
[fig.]). Die H.
stiftung übertrug für 200 Objekte das Nutzungsrecht an den beiden vorgenannten Marken in Form einer Unterlizenz an die F.
AG. Der Übernahmewert für diese Unterlizenzen wurde auf Fr. 200'000.− festgesetzt und durch die Zuteilung von 2'000 Aktien der F.
AG zu je Fr. 100.− getilgt. Im Übrigen wurde für den Fall der Aufgabe der Umsetzung des „W.
“-Modells durch die F.
AG bestimmt, dass damit das Nutzungsrecht an den vorgenannten beiden Marken umgehend erlischt und dieses entschädigungslos an die H.
stiftung zurückfällt (act. AA 40.01.115 ff.).
1.2
Am 12. Januar 2003 schlossen der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 einerseits und die F.
AG andererseits eine Vereinbarung, wonach die beiden Ersteren der Letzteren die Nutzungsrechte am gesamten Knowhow des „W.
“-Prinzips für zeitlich begrenztes Eigentum, die Nutzungsrechte am Produktenamen W.
sowie die Nutzungsrechte an den eingetragenen Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
(nachfolgend „Gesamtpaket“ genannt) übertragen. Der F.
AG wurde das Recht eingeräumt, das Gesamtpaket im Rahmen ihrer Zweckbestimmung uneingeschränkt zu verwenden. Es wurde vereinbart, dass die F.
AG der Beschuldigten 3 und dem Beschuldigten 1 für dieses exklusive Nutzungsrecht am Gesamtpaket pro umgesetzte Wohneinheit Fr. 1'000.−, jedoch jährlich mindestens Fr. 50'000.− bezahlt. Ferner wurde für den Fall der Aufgabe der Umsetzung des „W.
“-Modells durch die F.
AG bestimmt, dass damit das Nutzungsrecht an den vorgenannten beiden Marken umgehend erlischt und dieses entschädigungslos an die Beschuldigte 3 und den Beschuldigten 1 zurückfällt (act. X04.04.033 f.).
1.3
Mit Lizenz- und Knowhow-Transfervertrag vom tt.mm.2007 räumte die F.
AG der K.
AG auf den Liegenschaften gemäss Anhang 1 ein „beschränktes nichtexklusives Nutzungsrecht“ am „W.
“-Prinzip ein. Im Anhang wurde lediglich die bisher einzige „w.
isierte“ Liegenschaft, nämlich das Mehrfamilienhaus an der Z.
strasse 5 in Aa.
, aufgeführt. Die K.
AG verpflichtete sich, der F.
AG für die Einräumung des Nutzungsrechts am „W.
“-Prinzip eine einmalige und vorschüssige Nutzungsgebühr von 3 % des Objektwerts zu bezahlen (act. X21.01.046 ff.).
2.1
In der Gründungsbilanz der F.
AG per tt.mm.2001 wurden im Anlagevermögen unter immateriellen Anlagen „Nutzungsrechte“ mit einem Wert von Fr. 200'000.− erfasst (act. AA 40.03.018). Dasselbe wurde in der Bilanz per 31. Dezember 2002 aufgeführt. In der letzteren Bilanz wurden erstmals aktivierte Projektentwicklungskosten von insgesamt Fr. 359'000.− ausgewiesen. Die einzelnen Posten lauteten: Gründungskosten Fr. 22'000.−, K.
AG Fr. 30'000.−, Vertragswerk W.
Fr. 17'000.−, Homepage Fr. 40'000.−, Steuergutachten Fr. 15'000.−, Ab.
AG Fr. 48'000.−, Ac.
Fr. 16'000.−, Ad.
, M.
Fr. 12'000.−, Ae.
Fr. 14'000.−, Af.
Fr. 7'000.−, Ag.
Fr. 18'000.− und Hochhaus in Aa.
Fr. 120'000.− (act. AA 40.03.018). In den Bilanzen per 31. Dezember 2003 bis zum 31. Dezember 2006 wurden diese Positionen unter den immateriellen Anlagen „Nutzungsrechte/Knowhow“ mit Fr. 200'000.− ausgewiesen. Die aktivierten Projektentwicklungskosten wurden in der Bilanz per 31. Dezember 2003 mit insgesamt Fr. 189'600.−, in der Bilanz per 31. Dezember 2004 mit total Fr. 142'662.65, in der Bilanz per 31. Dezember 2005 mit insgesamt Fr. 112'584.15 und in der Bilanz per 31. Dezember 2006 mit null aufgeführt (act. AA 40.06.001, AA 40.07.003, AA 40.08.001, AA 40.09.003, AA 40.10.001, AA 40.11.001).
2.2
Die Bezeichnung „Nutzungsrechte“ umfasst zweifelsohne die mit dem Sacheinlagevertrag von der H.
stiftung übernommenen 200 Unterlizenzen an den beiden besagten Wortbildmarken W.
(fig.).
Was unter dem beim fraglichen Bilanzposten ab dem Jahr 2003 zusätzlich verwendeten Begriff des Knowhow umfasst gewesen sein soll, ist nicht klar. Negativ lässt sich zunächst feststellen, dass damit nicht die separat aktivierten Projektentwicklungskosten (Gründungskosten, K.
AG, Vertragswerk W.
, Homepage, Steuergutachten, Ab.
AG, Ac.
, Ad.
, Ae.
, Af.
, Ag.
, Hochhaus in Aa.
) gemeint gewesen sein können. Denn es wäre weder möglich noch zulässig gewesen, diese Kosten zusätzlich zum Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ zu aktiveren. Damit bleibt einzig noch möglich, dass mit „Knowhow“ das mit den beiden Wortbildmarken W.
(fig.) verbundene Wissen betreffend das zeitlich begrenzte Wohneigentum gemeint war. Dieses Knowhow hat aber nur unter der Voraussetzung eine aktivierbare immaterielle Anlage bilden können, dass die F.
AG die Verfügungsmacht über diese Ressource verfügte. Die Verfügungsmacht ist jedoch regelmässig zu verneinen, wenn das Wissen nicht geheim ist. Das Knowhow des „W.
“-Prinzips war der Allgemeinheit preisgegeben worden. Dies ist insbesondere durch Publikation eines Artikels über das „W.
“-Modell in der Zeitung Ah.
vom tt/mm/jj (act. S1355), eines Artikels von Ai.
im Aj.
(act. AA 40.26.001 ff.), und die detaillierte Beschreibung des „W.
“-Prinzips auf der Homepage www.w.
.ch erfolgt (act. X48.03.174). Ausserdem bildete das „W.
“-Modell im Wintersemester jj/jj an der juristischen Fakultät der Universität Ak.
Gegenstand einer Seminararbeit (act. X05.07.002 ff.). Demnach war das „W.
“-Prinzip zur fraglichen Zeit offenkundig in allen Einzelheiten öffentlich bekannt. Zudem wurde das ganze Wissen durch die in den Jahren 2005/06 erfolgte „W.
isierung“ der Liegenschaft in Aa.
verwendeten Verträgen mit den „W.
“-Käufern allgemein verbreitet und kann daher auch aus diesem Grund nicht als geheim gegolten haben (act. X21.01.056 f.). Dem Gesagten zufolge kann festgehalten werden, dass das Knowhow des „W.
“-Prinzips im hier interessierenden Zeitpunkt allgemein bekannt war. Der F.
AG ist daher keine Verfügungsmacht über dieses Wissen zugekommen. Dieses Knowhow konnte folglich nicht aktiviert werden. Zu Recht wurde daher in der Gründungsbilanz und den weiteren Bilanzen bis zu jener vom 31. Dezember 2006 offenkundig für dieses Knowhow nichts aktiviert. Die Aktivierung beschränkte sich auf den bereits in der Gründungsbilanz eingebuchten Betrag von Fr. 200'000.− für die Nutzungs- und Verwertungsrechte an den Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
.
.1
Mit Schreiben vom 23. August 2007 teilten der Beschuldigte 6 und Al.
als Vertreter der Y.
dem Verwaltungsrat der F.
AG resp. dem Beschuldigten 1 im Zusammenhang mit der Revision der Jahresrechnung 2006 der F.
AG mit, dass aufgrund des vorhandenen Vertrags, wonach das Recht für 200 Objekte geltend gemacht werden könne, sie der Meinung seien, dass eine Abschreibung von Fr. 42'000.− notwendig sei. Es handle sich dabei um die bereits "verbrauchten" 42 Wohnobjekte, die „w.
isiert“ worden seien (act. X48.01.014 f.).
.2
Mit E-Mail vom 24. August 2007 wandte sich der Beschuldigte 6 an P.
sowie in Kopie auch den Beschuldigten 1 und informierte unter anderem darüber, dass bei der F.
AG ein hälftiger Kapitalverlust bestehe. Ein möglicher Weg für die Abschlussgestaltung würde darin bestehen, die Beteiligung [an der K.
AG] nicht aufzuwerten (oder maximal bis Fr. 1'500'000.−) und die Nutzungsrechte um Fr. 42'000.− abzuschreiben (act. X48.01.018).
4.
Bei der F.
AG bestand am 31. Juli 2007 ein hälftiger Kapitalverlust im Sinne von Art. 725 Abs. 1 OR (siehe Erwägung II/B/BC/d).
(b) Jahresrechnung 2007 (ba) Vorbemerkung
In den Akten befinden sich zwei Versionen der Jahresrechnung 2007 der F.
AG. Der Unterschied zwischen diesen beiden Exemplaren der Jahresrechnung 2007 besteht offenkundig darin, dass in der ersten Version unter den Aktiven die Beteiligung an der K.
AG mit Fr. 2'500'000.− und das Eigenkapital mit Fr. 2'274'541.90 aufgeführt wird (act. X48.07.019 ff.), während in der zweiten angepassten Version der Jahresrechnung 2007 der F.
AG unter den Aktiven die Beteiligung an der K.
AG mit Fr. 2'000'000.− und das Eigenkapital mit Fr. 1’774'541.90 ausgewiesen wird (act. X48.07.048 ff. = AA 40.10.001 ff.). In der Anklage wird offenkundig nur Bezug auf die zweite Version der Jahresrechnung 2007 der F.
AG genommen. Aufgrund der Bindungswirkung der Anklage können dem Beschuldigten 1 und dem Beschuldigten 6 nur falsche Angaben in der zweiten Version der Jahresrechnung 2007 der F.
AG vorgeworfen werden.
(bb) Aktivposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ α. Aufwertung (1) Ausgangslage 1.1 In der Jahresrechnung der F.
AG wurde in der Bilanz per 31. Dezember 2007 der Wert des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ von Fr. 200'000.− um Fr. 300'000.− auf Fr. 500'000.− aufgewertet (act. X48.07.017 ff.).
2.1
Am 9. September 2008 teilte Am.
(Mitarbeiter der Y ) dem Beschuldigten 6 per E-Mail insbesondere mit, da [bei der F.
AG] keine Zahlungen stattgefunden hätten und lediglich ein Dienstleistungsertrag von Fr. 239'000.− erwirtschaftet worden sei, seien seiner Meinung nach auch höchstens [immaterielle Anlagen] von Fr. 200'000.− und nicht von Fr. 1'000'000.− werthaltig. Gemäss Kostenaufstellung könnten im besten Fall Fr. 344'000.− als Finder’s Fee und Fr. 1'344'000.− als Lizenz[gebühren] generiert werden, was aber in keiner Weise die Nettoaufwertung der immateriellen Anlagen rechtfertige. Eine Aufwertung sei handelsrechtlich nach Art. 655 OR verboten. Ausserdem sei dieser Bilanzposten nicht abgeschrieben worden. Er warte auf den Vertrag des Beschuldigten 1. Die Besprechung dieses Bilanzpostens sei elementar. Gemäss P.
sei lediglich das Objekt J.
im „Besitz“ der F.
AG. Seiner Meinung nach hätten die immateriellen Anlagen nur einen Wert von Fr. 200'000.−. Er mache aber geltend, dass der Beschuldigte 1 das Sagen habe und er nicht genannt werden wolle (act. X48.03.131).
2.2
Mit E-Mail vom 10. September 2008 wies Am.
den Beschuldigten 6 darauf hin, wenn [bei der F.
AG] der Bilanzposten immaterielle Anlagen bei Fr. 800'000.− bleibe, könnten sie seiner Meinung nach diese Position nur noch „einschränken“. Denn da diesfalls der Reingewinn um Fr. 300'000.− zu hoch ausgewiesen würde, müsse eine Rückweisung der Jahresrechnung erfolgen. Nach dem Obligationenrecht gebe es hier absolut keinen Bewertungsspielraum. Er formuliere den Bericht vorsichtig mit einer „Einschränkung“ und leider halt mit einer Rückweisung. (…) Mit immateriellen Anlagen von Fr. 200'000.− könnten sie leben, aber sicherlich nicht mit Anlagen von Fr. 800'000.−. Nach Art. 665 OR sei eine Aufwertung schlicht und einfach verboten (act. X48.03.130).
2.3
Mit Schreiben vom 15. September 2008 sandten An.
und der Beschuldigte 6 als Vertreter der Y.
dem Verwaltungsrat der F.
AG bzw. dem Beschuldigten 1 zehn Exemplare des Revisionsberichts 2008 betreffend die Jahresrechnung 2007 der F. AG zu. Gleichzeitig bemerkten sie unter anderem, dass Kosten der „Standard-Berechnungen W. “ und der „Berichterstattungen Inhalte und Konzept“ für Fr. 133'066.− aktiviert worden seien. Die im Konto 18600 GAAP FER-Grundlagen aktivierten Kosten der Swiss GAAP FER-Umstellung der Rechnungslegung der Tochtergesellschaft K.
AG stellten gemäss schweizerischem Obligationenrecht nicht Sachanlagevermögen oder immaterielle Anlagen dar, sondern es handle sich hier allenfalls um eine Forderung gegenüber der nahestehenden Tochtergesellschaft K.
AG. Zwischen der Beschuldigten 3 und dem Beschuldigten 1 einerseits und der F.
AG andererseits bestehe eine Vereinbarung betreffend Übertragung der Nutzungsrechte am gesamten Knowhow des „W.
“-Prinzips(/-Modell) für zeitlich begrenztes Eigentum, der Nutzungsmarke am Produktenamen W.
sowie an den eingetragenen Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
. Der Verwaltungsrat habe den Nutzen dieser immateriellen Anlagen neu auf Fr. 500'000.− (im Vorjahr Fr. 200'000.−) bewertet. Es habe somit eine erfolgswirksame Erhöhung um Fr. 300'000.− stattgefunden. Diese basiere auf den per September 2008 zu unterzeichnenden Verträgen zu einem Grossprojekt.
Die Bewertung der immateriellen Anlagen stehe und falle mit der Realisierung der einzelnen Projekte. Gemäss den Angaben des Verwaltungsrats der F.
AG bzw. des Beschuldigten 1 seien noch keine Lizenz[gebühren] oder Finder’s Fee bei den folgenden Projekten geflossen: (…).
Für die nächste Revision sei eine Dokumentation der bereits erhaltenen Finder’s Fee und der erhaltenen Lizenz[gebühren] zu liefern. […] Sollten im Jahr 2008 oder bis zum Revisionsdatum 2009 keine wesentlichen Erträge in der Jahresrechnung der F.
AG Eingang finden, sei die Werthaltigkeit der immateriellen Anlagen mit Fr. 500'000.− als Bilanzposten zu hinterfragen (act. 48.07.023 ff.).
3.1
An der Sitzung des Verwaltungsrats der F.
AG vom 19. September 2008 wurde die Aufwertung der Nutzungsrechte um Fr. 300'000.− damit begründet, dass die Beschuldigte 3 und der Beschuldigte 1 der F.
AG statt des limitierten, neu ein unbeschränktes Nutzungsrecht [an den besagten Wortbildmarken und dem Knowhow] eingeräumt hätten (act. X04.02.080).
.2.1
Im Geschäftsbericht 2007 der F.
AG datierend vom 18. September 2008 wurde die in Frage stehende Aufwertung um Fr. 300'000.− wie folgt begründet: Zwischen der Beschuldigten 3 und dem Beschuldigten 1 einerseits und der F.
AG andererseits bestehe eine [am 24./26. August 2008 abgeschlossene] Vereinbarung betreffend die Übertragung der Nutzungsrechte am gesamten Knowhow des „W.
“-Prinzips für zeitlich begrenztes Eigentum, der Nutzungsrechte am Produktenamen W.
sowie an den eingetragenen Wortbildmarken Nrn. P-1.
, P-2.
und P-3.
.
Der Verwaltungsrat bewerte den Nutzen dieser immateriellen Anlagen im Moment auf Fr. 500'000.− (im Vorjahr Fr. 200'000.−). Es habe somit eine erfolgswirksame Erhöhung um Fr. 300'000.− stattgefunden. Diese Aufwertung basiere auf den zu erwartenden Lizenzeinnahmen (ca. Fr. 1'440'000.− in den nächsten zwei Jahren) unter anderem aus der Asset-Swap-Transaktion mit der U.
Pensionskasse mit Immobilien gegen Anteile an der K.
AG (act. X40.08.070).
.2.2
In der im vorgenannten Geschäftsbericht erwähnten Vereinbarung zwischen der Beschuldigten 3 und dem Beschuldigten 1 („Geber“) einerseits und der F.
AG („Nehmerin“) vom 24./26. August 2008 wurde unter anderem Folgendes ausgeführt:
Diese Vereinbarung sei notwendig, weil die bisherige auf einer Mengenbeschränkung (Anzahl der umgenutzten Wohnungen) basiert habe und die F.
AG bis zum heutigen Tag (seit dem 12. Januar 2003) die jährliche Mindestgebühr von Fr. 50'000.− gemäss Vereinbarung vom 12. Januar 2003 der Beschuldigten 3 und dem Beschuldigten 1 nicht habe bezahlen können.
Ziel dieser Vereinbarung sei die Sicherstellung der exklusiven Nutzung der Rechte am „W.
“-Knowhow für die Schweiz durch die F.
AG. (…) Die Übertragung umfasse die Nutzungsrechte am gesamten Knowhow des „W.
“-Prinzips für zeitlich begrenztes Eigentum, am Produktenamen W.
sowie an den eingetragenen Wortbildmarken Nrn. 1.
und P-2.
(nachfolgend „Gesamtpaket“ genannt).
Die Beschuldigte 3 und der Beschuldigte 1 übertrügen der F.
AG die Nutzungsrechte am Gesamtpaket für die Schweiz auf exklusiver und ausschliesslicher Basis. (…)
An die Beschuldigte 3 und den Beschuldigten 1 sei für dieses exklusive und ausschliessliche Nutzungsrecht am Gesamtpaket Folgendes zu bezahlen:
Downpayment von Fr. 500'000.− und pro umgenutzte Wohnung Fr. 1'000.−.
Die Zahlungskonditionen für das Downpayment würden separat vereinbart und hätten die Liquidität der F.
AG zu berücksichtigen. Das Downpayment sei der Beschuldigten 3 und dem Beschuldigten 1 von der F.
AG geschuldet. Diese Verbindlichkeit sei bis zur vollständigen Begleichung in der jeweiligen Jahresrechnung der F.
AG mit dem entsprechenden Saldo als Verbindlichkeit zu bilanzieren.
Die Gebühr pro umgenutzte Wohnung werde nach Verkaufsabschluss der Wohneinheiten (Verurkundung), spätestens aber am Ende des jeweiligen Kalenderjahres fällig. (…) Sollte die F.
AG oder deren Rechtsnachfolgerin die Umsetzung des „W.
“-Prinzips –Wohneigentum auf Zeit – aufgeben, so erlösche damit das Nutzungsrecht am Gesamtpaket umgehend und dieses falle entschädigungslos an die Geber zurück. (…) Diese Vereinbarung ersetze diejenige vom 12. Januar 2003 (…). Diese Vereinbarung trete rückwirkend für das Geschäftsjahr 2007 in Kraft (act. X48.03.134 f.).
(2) Ansatzkriterium des wirtschaftlichen Vermögenswerts 1. Die im Geschäftsbericht 2007 der F.
AG erwähnte Vereinbarung betreffend Übertragung der Nutzungsrechte am gesamten Knowhow des „W.
“-Prinzips für zeitlich begrenztes Eigentum, am Produktenamen W.
sowie an den eingetragenen Wortbildmarken Nrn. P-1.
, P-2.
und P-3.
wurde seitens der „Geber“ am 24. August 2008 vom Beschuldigten 1 und seitens der F.
AG am 26. August 2008 von Ay.
und dem Beschuldigten 1 unterzeichnet (act. X48.03.134 f.).
Da der Beschuldigte 1 diesen Lizenzvertrag sowohl seitens der Lizenzgeberin als auch als kollektivzeichnungsberechtigtes Organ der F.
seitens der Lizenznehmerin unterzeichnete, liegt ein Selbstkontrahieren vor, was nur unter den bereits in Erwägung II/D/DD/a/(i)/(b) dargestellten Voraussetzungen zulässig ist. Für ein, wie hier vereinbartes Insich-Geschäft, wird die Schriftform verlangt (vgl. Art. 718b OR). Ein Vertrag, für den die Schriftform vorgeschrieben ist, muss laut Art. 13 Abs. 1 OR die Unterschriften aller Personen tragen, die durch ihn verpflichtet werden sollen. Weil bei der vorerwähnten Vereinbarung zwischen der Beschuldigten 3 und dem Beschuldigten 1 einerseits und der F AG andererseits die Unterschrift der Beschuldigten 3 fehlt, ist sie offenkundig nicht gültig zustande gekommen. Lediglich der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass das fragliche Selbstkontrahieren durch den Beschuldigten 1 nur zulässig gewesen wäre, wenn eine vorausgehende oder nachträgliche Genehmigung durch zwei konfliktfreie, kollektivzeichnungsberechtige Mitglieder des Verwaltungsrats oder die Generalversammlung vorliegen würde oder aber wenn die Benachteiligung der Gesellschaft durch die Natur des Geschäfts praktisch ausgeschlossen ist, weil objektive Kriterien – etwa Markt- oder Börsenpreise – bestehen. Vorliegend liegt weder eine gültige Ermächtigung oder Genehmigung des Abschlusses des Lizenzvertrags durch zwei konfliktfreie Verwaltungsräte oder die Generalversammlung vor, noch kann die Gefahr einer Benachteiligung der F.
AG aufgrund der Natur des Geschäfts als ausgeschlossen gelten, fehlt es doch für die fraglichen Lizenzrechte insbesondere an entsprechenden Markt- oder Börsenpreisen. Vom Letzteren ist umso mehr auszugehen, als der Preis für das mit dem Lizenzvertrag Erworbene zu hoch erscheint, handelte es sich doch um kaum bekannte Wortbildmarken und konnte die F. AG, wie noch zu zeigen sein wird, in der fraglichen Zeit denn auch diese Marken und das „W. “-Konzept überhaupt nicht vermarkten. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die erwähnte Vereinbarung vom 24./26. August 2008 nicht gültig zustande gekommen ist. Infolgedessen erweist sich die von X.
in seinem Privatgutachten vom 12. November 2009 (act. S1065 ff.) geäusserte Ansicht, wonach die F.
AG das unbeschränkte Nutzungsrecht an den besagten Wortbildmarken erlangt und sich dadurch eine neue Nutzwertbetrachtung für die F.
AG ergeben habe, als unzutreffend. Die F.
AG hat folglich durch die in Rede stehende Vereinbarung keine zusätzlichen Nutzungsrechte erworben. Insoweit hat es demnach für die Vornahme einer Aktivierung bereits am Zugang eines wirtschaftlichen Werts gefehlt.
2.
Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die fragliche Vereinbarung vom 24./26. August 2008 gültig zustande gekommen wäre, vermöchte dies am obigen Ergebnis nichts zu ändern.
2.1
Die Aktivierung der in Frage stehenden Lizenzgebühren setzt vorliegend voraus, dass die Lizenzen bei der F.
AG einen aktivierbaren, wirtschaftlichen Wert darstellen. Eine solche Annahme setzt voraus, dass die vertragliche Nutzungsüberlassung durch die Beschuldigte 3 und den Beschuldigten 1 an die F.
AG wirtschaftlich einem Verkauf entspricht. Dies ist der Fall, wenn der F.
AG die Lizenzen gegen ein einmalig festgelegtes Entgelt endgültig übertragen wurden (vgl.
Schönle
, Zürcher Kommentar OR, 3. Aufl. 1993, Art. 184 N 60; BGH VIII ZR 314/86 vom 4. November 1987). An einer endgültigen Überlassung fehlt es, wenn der Verbleib beim Nutzungsberechtigen ungewiss ist, so zum Beispiel, wenn das Recht an den Übertragenden zurückfallen kann. Dies gilt auch, wenn die Gründe für den Rückfall allein beim Nutzungsberechtigten eingetreten sind (vgl. BFH I R 163/77 vom 23. Mai 1979; I R 54/75 vom 7. Dezember 1977).
2.2
Wurden dem Lizenznehmer die Lizenzen hingegen im Rahmen eines Lizenzvertrags überlassen, so sind die Lizenzgebühren in der Erfolgsrechnung erfolgswirksam zu verbuchen. Durch den Lizenzvertrag verpflichtet sich der Lizenzgeber, dem Lizenznehmer die Benutzung eines immateriellen Gutes zu gestatten. Dabei gehört es zur Pflicht des Lizenzgebers, dem Lizenznehmer die Nutzungsmöglichkeit am Lizenzgegenstand zu verschaffen. Im Gegenzug verspricht der Lizenznehmer dem Lizenzgeber in der Regel die Bezahlung einer Lizenzgebühr (OGer ZH NP210007 vom 7. Juni 2021 E. II/3.4.2). Die Höhe dieser Lizenzgebühr kann auf unterschiedliche Art und Weise bestimmt werden. So können die Vertragsparteien einen fixen Betrag (z. B. pro Monat oder Quartal) vereinbaren. Sie können aber auch vorsehen, dass die Lizenzgebühr sich nach der Anzahl produzierter oder verkaufter Produkteinheiten oder als Prozentsatz des Umsatzes oder Gewinns berechnet (
Probst
, Der Lizenzvertrag: Grundlagen und Einzelfragen, in: Jusletter vom 2. September 2013, Rz. 48 f.).
2.3
Im Lichte der vorerwähnten Rechtsgrundsätze ist die am 26./28. August 2008 zwischen der Beschuldigten 3 und dem Beschuldigten 1 einerseits und der F.
AG andererseits abgeschlossene Vereinbarung als Lizenzvertrag zu werten. Die F.
AG erhielt von der Beschuldigten 3 und dem Beschuldigten 1 für die Schweiz das Nutzungsrecht am gesamten Knowhow des „W.
“-Prinzips für zeitlich begrenztes Eigentum, am Produktenamen W.
sowie an den eingetragenen Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
. Die Vereinbarung enthält eine Rückfallklausel für den Fall, dass die F.
AG oder deren Rechtsnachfolgerin die Umsetzung des „W.
“-Prinzips – Wohneigentum auf Zeit – aufgibt. Es wurde vereinbart, dass dieser Rückfall entschädigungslos erfolgt. Angesichts dieser Klausel folgt, dass die fraglichen Nutzungsrechte nicht endgültig an die F.
AG übergegangen sind. Auch hat die F.
AG die Nutzungsrechte nicht gegen einmalig festgelegtes Entgelt erhalten, musste sie doch trotz Entrichtung einer Grundgebühr für jede „w.
isierte“ Wohnung Fr. 1'000.− an die Beschuldigte 3 und den Beschuldigten 1 entrichten. Demnach ist ein für einen Lizenzvertrag typisches Dauerschuldverhältnis vorgelegen. Da mit der besagten Vereinbarung ein Lizenzvertrag geschlossen worden ist, kann die F.
AG das von ihr geschuldete Entgelt für die Nutzungsrechte nicht in der Bilanz aktivieren. Dieses ist vielmehr in der Erfolgsrechnung als Aufwand zu verbuchen.
(3) Ansatzkriterium der Anschaffungs-/Herstellungskosten 1. Die unter dem Titel „Nutzungsrechte/Knowhow“ aktivierten Nutzungsrechte waren bei der Gründung der F.
AG am 14. Mai 2001 einsatzbereit. Danach kam nur noch die Aktivierung von nachträglichen Herstellungskosten in Betracht, wenn aus ihnen eine Erhöhung des Nutzenpotenzials des Vermögenswerts resultierte. Der Natur der Sache nach scheint es nicht denkbar, dass die fraglichen Nutzungsrechte nachträglich verbessert worden sind. Infolgedessen können auch nicht nachträglich Herstellungskosten angefallen sein, weshalb eine Aktivierung unter diesem Titel ausgeschlossen ist. Wie bereits dargelegt, ist sodann eine Aktivierung des Knowhow ausgeschlossen, da das fragliche Wissen allgemein zugänglich war und daher hierfür kein immaterieller Vermögenswert aktiviert werden konnte.
2.
Als entsprechend aktivierungsfähigen Aufwand erachtet der Beschuldigte 6 die Kosten für das Vertragswerk „W.
“ in Höhe von Fr. 32'820.−, die Kosten für die Erstellung der Homepage (www.w.
.ch) in Höhe von Fr. 51'070.−, die Kosten für ein Steuergutachten in Höhe von Fr. 15'823.−, die Gründungskosten von Fr. 38'016.−, die Kosten für die „K.
AG“ in Höhe von Fr. 50'239.−, die Kosten für die „W.
isierung [der Liegenschaft in] Aa.
“ in Höhe von Fr. 125'000.−, die Kosten für „Projekte in Bearbeitung“ in Höhe von Fr. 130'558.−, die Kosten für „Käufer-/Investmentfinanzierung“ von Fr. 30'735.−, die Kosten für ein Verkaufskonzept in Höhe von Fr. 41'650.− und die Kosten für ein Franchising-Konzept in Höhe von Fr. 9'537.−. Vorliegend legen der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 6 weder konkret dar noch ist ersichtlich, dass der angeführte Aufwand das Nutzenpotenzial der 200 Unterlizenzen an den besagten Wortbildmarken erhöht hat. Diese Aufwendungen können daher nicht als nachträgliche Herstellungskosten der erwähnten Unterlizenzen unter dem in Frage stehenden Bilanzposten aktiviert werden. Eine Aktivierung der Kosten für das Vertragswerk „W.
“, die Erstellung der Homepage, das Steuergutachten, die „K.
AG“ und Projekte in Bearbeitung sowie der Gründungskosten ist auch ausgeschlossen, weil diese Aufwendungen in den Bilanzen der F.
AG per 31. Dezember 2002, per 31. Dezember 2003, per 31. Dezember 2004 sowie per 31. Dezember 2005 bereits unter dem Aktivposten „aktivierte Projektentwicklungskosten“ aktiviert worden waren und nach deren vollständiger Abschreibung in der Bilanz per 31. Dezember 2006 aufgrund des Stetigkeitsgrundsatzes nicht auf dem Aktivposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ zugeschrieben werden dürfen. Im Weiteren war eine Aktivierung der Kosten für das Vertragswerk W.
, das Steuergutachten, das Verkaufskonzept und das Franchisingkonzept unzulässig, da es sich um Kosten für die Ingangsetzung des Geschäftsbetriebs handelte, die sofort im Aufwand zu verbuchen waren. Bei den Kosten für die Homepage, die K.
AG, die Projekte in Bearbeitung und die Käufer-/Investmentfinanzierung sowie den Gründungskosten fehlt es sodann offenkundig an einem Sachzusammenhang zu dem in Frage stehenden Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“, weshalb diese vorliegend auch deshalb nicht als Herstellungskosten aktiviert werden können. Dem Gesagten zufolge ist zu schliessen, dass die Erhöhung des Bilanzpostens „Nutzungs-rechte/Knowhow“ per 31. Dezember 2007 um Fr. 300'000.− und per 31. Dezember 2008 um Fr. 200'000.− bereits mangels aktivierungsfähiger Herstellungskosten unzulässig war.
(4) Ansatzkriterium des feststellbaren Nutzens 1. Nachstehend ist zu beurteilen, ob unter der Annahme der Gültigkeit der genannten Vereinbarung vom 24./26. August 2008 die Nutzungsrechte am gesamten Knowhow des „W.
“-Prinzips für zeitlich begrenztes Eigentum, der Produktename W.
und die fraglichen Wortbildmarken für die F.
AG einen feststellbaren Nutzen gehabt haben. Entscheidend ist hierbei, ob die F.
AG mit Lizenzeinnahmen aus der Zusammenarbeit mit der U.
Pensionskasse hat rechnen können.
2.1.1
Der Beschuldigte 1 teilte im E-Mail vom 24. Mai 2008 dem Verwaltungsrat der F.
AG mit, dass der Entscheid der U.
Pensionskasse [zur Zusammenarbeit mit der F.
AG] positiv ausgefallen sei. Die Anlageausschussmitglieder der U.
Pensionskasse hätten dieses Ergebnis gegen sehr kritische Stimmen aus dem Kreise des Stiftungsrats [der U.
Pensionskasse] erkämpfen müssen. Voraussetzung für die sofortige Umsetzung dieses Entscheids sei eine Beteiligung der Pensionskasse der V.
AG mit zwei Mehrfamilienhäusern und der Einsitz von Ao.
(Geschäftsführer der [U.
Pensionskasse] und CFO der U.
-Gruppe) im Verwaltungsrat der K.
AG (act. X04.02.066).
2.1.2
Am 10. September 2008 fand eine Besprechung zwischen dem Beschuldigten 1 und dem Beschuldigten 2 als Vertreter der F.
AG, Ao.
als Vertreter der U.
Pensionskasse sowie Ap.
und Aq.
als Repräsentanten von Ar.
AG statt. Im Protokoll dieser Sitzung wurde unter dem Titel Ausgangssituation zunächst festgehalten, dass die [Pensionskasse der] V.
ausgestiegen sei. Dadurch habe sich die Ausgangslage verändert. Die Transaktion müsse dem Stiftungsrat der U.
Pensionskasse nochmals vorgelegt werden. Eine Zustimmung sei nur realistisch, wenn eine zusätzliche Sicherheit in Form einer Rückabwicklungsoption darstellbar sei. Anschliessend wurde über die Detailprüfung informiert. Am Ende der Sitzung wurde festgestellt, dass die wesentlichen Analysen noch ausstünden und es immer noch möglich sei, dass keine Basis für eine Transaktion gefunden werden könne. Auf Wunsch der F.
AG sei die Sitzung vom 10. September 2008 dennoch nicht verschoben worden (act. X15.02.067 f.).
2.1.3
Vor dem Hintergrund des Ausgeführten erschien am 10. September 2008 das Zustandekommen des Asset-Swap-Deals zwischen der K.
AG und der U.
Pensionskasse als sehr fraglich.
2.2
Wie bereits dargestellt, begründete der Beschuldigte 1 in dem von ihm am 18. September 2008 verfassten Geschäftsbericht 2007 der F.
AG die in Rede stehende Aufwertung des Aktivpostens „immaterielle Anlagen / Nutzungsrechte / Knowhow“ im Wesentlichen mit den zu erwartenden Lizenzeinnahmen von zirka Fr. 1'440'000.− in den nächsten zwei Jahren unter anderem aus der Asset-Swap-Transaktion der U.
Pensionskasse mit Immobilien gegen Anteile an der K.
AG (act. X40.08.070). In diesem Zusammenhang führte der Beschuldigte 1 im erwähnten Geschäftsbericht unter dem Titel „Kapitalsituation/Liquidität“ aus, die bevorstehende Asset-Swap-Transaktion werde gegen Ende September / Anfang Oktober 2008 verurkundet werden können. Zwischen den Vertragsparteien seien die Vertragsinhalte und Konditionen am 10. September 2008 abschliessend verhandelt worden. Eine erste Akontozahlung (Fr. 150'000.−) an die Finder’s Fee sei bereits an die F.
AG ausbezahlt worden. Mit der Verurkundung würden die restlichen Zahlungen fällig. Das sichere der Gesellschaft die notwendige Liquidität, um das dringend notwendige Wachstum im Markt vorantreiben zu können (act. X40.08.071).
2.3
Im Geschäftsbericht 2007 der F.
AG wurde der Eindruck erzeugt, dass am 10. September 2008 zwischen der F.
AG und der U.
Pensionskasse die Vertragsinhalte und Konditionen abschliessend verhandelt worden seien und bereits eine Finder’s Fee von Fr. 150'000.− an die F.
AG ausbezahlt worden sei. Dadurch wurde der Anschein erweckt, der Abschluss der Asset-Swap-Transaktion mit der U.
Pensionskasse stehe kurz bevor und damit sei bei der F.
AG ein Zufluss von Lizenzeinnahmen von zirka Fr. 1'440'000.− in den nächsten zwei Jahren zu erwarten. In Tat und Wahrheit lag die Sache jedoch ganz anders. Wie nämlich aus dem Protokoll der besagten Sitzung vom 10. September 2008 folgt, war das Zustandekommen einer Einigung zwischen der F.
AG mit der U. Pensionskasse überhaupt nicht sicher. Sodann lassen sich aus der im genannten Geschäftsbericht erwähnten Zahlung von Fr. 150'000.− keinerlei Rückschlüsse auf einen Abschlusswillen der U. Pensionskasse ziehen, da diese nicht von der Letzteren, sondern lediglich von der der F.
AG nahestehenden K.
AG geleistet wurde (act. X34.05.005 ff.). Zum Zeitpunkt der Abfassung des Geschäftsberichts 2007 am 18. September 2008 waren somit die Verhandlungen mit der U.
AG noch längst nicht beendet. Das war unstrittig erst anfangs 2009 mit negativem Ergebnis der Fall (siehe act. X15.01.001 ff.). Ein ernsthaftes Interesse der U.
AG an den besagten Nutzungsrechten ist folglich zum fraglichen Zeitpunkt nicht erkennbar. Demnach fehlt es an der Aktivierungsvoraussetzung des feststellbaren Nutzenzuflusses. Die Aufwertung des Aktivpostens „immaterielle Anlagen / Nutzungsrechte – Knowhow“ in der Bilanz 2007 der F.
AG war somit auch aus diesem Grund nicht zulässig.
(5) Fazit
Die Aufwertung des Aktivpostens „immaterielle Anlagen / Nutzungsrechte – Knowhow“ in der Jahresrechnung 2007 der F.
AG um Fr. 300'000.− auf neu Fr. 500'000.− verstösst gegen das anwendbare Buchführungsrecht.
β. Notwendige Abschreibungen
(1) Vorbemerkung
Wie bereits dargelegt, wurde in der Gründungsbilanz der F.
AG per 14. Mai 2001 im Anlagevermögen unter immateriellen Anlagen „Nutzungsrechte“ ein Wert von Fr. 200'000.− erfasst. Dasselbe trifft für die Bilanzen per 31. Dezember 2001 und 31. Dezember 2002 zu. In den Bilanzen per 31. Dezember 2003, 31. Dezember 2004, 31. Dezember 2005 und 31. Dezember 2006 wurde dieser Bilanzposten mit dem gleichen Wert von Fr. 200'000.− aufgeführt, jedoch um die Bezeichnung „Knowhow“ ergänzt. Unter diesem Bilanzposten wurden ursprünglich 200 Nutzungsrechte an den Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
erfasst. Auch wenn ab der Bilanz per 31. Dezember 2003 zusätzlich die Bezeichnung „Knowhow“ verwendet wurde, ist in Anbetracht, dass sich der Wert dieses Bilanzpostens nicht verändert hat, davon auszugehen, dass das Knowhow mit null angesetzt wurde. Im Weiteren sei darauf hingewiesen, dass das im Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ enthaltene Knowhow ab der hier interessierenden Zeit des Jahres 2007 ohnehin nicht aktivierungsfähig war, da sich dessen Wert aufgrund der Preisgabe des betreffenden Wissens verflüchtigt hat. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass unter dem Bilanzposten „Nutzungsrechte/ Knowhow“ einzig die besagten Markenrechte angesetzt wurden. Infolgedessen bleibt nachfolgend nur zu beurteilen, ob und in welchem Umfang diese abzuschreiben waren.
(2) Abschreibung auf verbrauchten Nutzungsrechten Am 31. Dezember 2007 waren 37 Lizenzrechte im Zusammenhang mit der „W.
isierung“ von 37 Wohnungen an der Z.
strasse 5 in Aa.
verbraucht (act. AA 41.08.026). Folgerichtig hätten 37 Nutzungsrechte an den Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
um Fr. 37'000.− abgeschrieben werden müssen.
(3) Planmässige Abschreibungen der Nutzungsrechte Wie aus der Erwägung II/F/FD/b/(i)/(d)/(dd) folgt, hängt die Festlegung der Nutzungsdauer von verschiedenen Parametern ab und lässt sich nicht mathematisch genau bestimmen. In Anbetracht, dass es sich bei den Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
um junge und kaum eingeführte Marken handelte und vorliegend die Markenwechselbereitschaft nicht als besonders niedrig erscheint, ist von der Regelabschreibungsdauer für immaterielle Güter von fünf Jahren auszugehen. Besondere Verhältnisse, die eine längere Abschreibungsdauer zulassen würden, werden weder konkret geltend gemacht noch sind solche ersichtlich. Die 200 Nutzungsrechte wurden von der F.
AG als Sacheinlage am 14. Mai 2001 zum Preis von Fr. 200'000.− übernommen und erstmals in der Gründungsbilanz per 14. Mai 2001 mit einem Wert von Fr. 200'000.− aufgeführt. Ausgehend von einer wirtschaftlichen Nutzungsdauer von fünf Jahren hätten der Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ bei einer linearen Abschreibung jedes Jahr um 20 % abgeschrieben werden müssen. Am 31. Dezember 2007 hätte dieser Bilanzposten daher bereits vollständig abgeschrieben sein müssen.
(4) Ausserplanmässige Abschreibung der Nutzungsrechte Lediglich der Vollständigkeit halber sei nachfolgend dargelegt, dass selbst wenn der fragliche Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ am 31. Dezember 2007 durch planmässige Abschreibungen noch nicht auf null abzuschreiben gewesen wäre, spätestens am vorgenannten Datum eine ausserplanmässige Abschreibung dieses Bilanzpostens auf null hätte erfolgen müssen.
Vorliegend fragt sich, welcher Wert den besagten Wortbildmarken bei einer Bewertung nach einem einkommensorientierten Markenbewertungsverfahren am 31. Dezember 2007 zugekommen ist.
Gemäss dem Lizenz- und Knowhow-Transfervertrag vom 4. Mai 2007 hat die K.
AG der F.
AG für die Einräumung des Nutzungsrechts am „W.
“-Prinzip eine einmalige und vorschüssige Nutzungsgebühr von 3 % des Objektwerts zu bezahlen (act. X21.01.046 ff.). Damit werden verschiedene Dienstleistungen der F.
AG im Zusammenhang mit der Einräumung des Knowhows des „W.
“-Prinzips und die Nutzungsrechte an den besagten Wortbildmarken abgegolten. Demnach ist nur ein Teil der Nutzungsgebühr auf die Entschädigung der Nutzung der beiden Wortbildmarken entfallen. Die Nutzungsgebühr wurde zudem zwischen nahestehenden Unternehmen vereinbart, so dass es sich fragt, ob diese dem marktüblichen Entgelt unter unabhängigen Dritten entsprochen hat. Es ist unklar, ob die F.
AG auf dem freien Markt die beiden jungen, kaum bekannten Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
hätte gewinnbringend vermarkten können. Fest steht jedenfalls, dass die F.
AG einzig einmal der nahestehenden K.
AG im Zusammenhang mit dem Projekt an der Z.
strasse 5 in Aa.
Unterlizenzen erteilen konnte und ihr dadurch in den Jahren 2004 bis 2006 entsprechende Lizenzgebühren zuflossen (act. AA 40.07.005, AA 40.08.003, AA 40.09.005). Im Jahr 2007 erzielte die F.
AG keine Lizenzgebühren (act. AA 40.10.003). Aus dem bereits Dargestellten folgt, dass auch bei der Erstellung des Geschäftsberichts 2007 der F.
AG am 18. September 2008 eine wirtschaftliche Verwertung der Lizenzrechte an den beiden besagten Wortbildmarken nicht erkennbar war. Unter diesen Umständen hätten diese Marken aufgrund des Vorsichtsprinzips bei einer handelsrechtlichen Beurteilung mit null bewertet werden müssen. Der Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ hätte daher beim Fehlen einer entsprechenden planmässigen Abschreibung auf jeden Fall in der Bilanz per 31. Dezember 2007 ausserplanmässig auf null abgeschrieben werden müssen.
(bc) Aktivposten „Projektierungskosten“ α. Ausgangslage 1.1 In der Bilanz 2007 der F.
AG wurde unter dem Aktivposten „Aktivierte Projektierungskosten“ ein Betrag von Fr. 264'772.− aktiviert (act. AA 40.10.001). Im Geschäftsbericht 2007 der F.
AG wurde ausgeführt, der Verwaltungsrat habe Kosten für die „‚W.
‘-Standardberechnungen“, die Grundstruktur der Berichterstattung sowie die Rechnungslegung nach dem Swiss GAAP FER-Standard im Gesamtwert von Fr. 264'772.− aktiviert. Die Grundlage für die Aktivierungspflicht resp. für das -recht der aktivierten Projektkosten von Fr. 264'772.− stelle das Investment Management Agreement zwischen der K.
AG und der F.
AG dar. Für die entstandenen Kosten entschädige die Tochtergesellschaft K.
AG die F.
AG als Mutter mit den Beträgen die für die Abschreibung der Projektierungskosten verwendet würden. Der Verwaltungsrat rechne im Geschäftsjahr 2008 mit einer Finder’s Fee von rund Fr. 370'000.− und mit Lizenzeinnahmen von Fr. 640'000.− (act. X40.08.070).
1.2
Im E-Mail vom 24. Mai 2008 legte der Beschuldigte 1 gegenüber dem Verwaltungsrat der F.
AG die Stellungnahme zu den Bemerkungen der Y.
offen. Er erklärte, dass die Aktivierung die Erarbeitung/Beschaffung des Knowhow, um nach Swiss GAAP FER-Richtlinien die Verbuchungen vornehmen zu können sowie die Erarbeitung der Rentabilitäts- und Bewertungsgrundlagen als Entscheidungsbasis und der Richtlinien-Erarbeitung inskünftiger Berichterstattung betreffe. Aufgrund der Kotierung der Aktien der K.
AG auf der Handelsplattform der G.
bank OTC hätten die Bücher der Letzteren zwingend nach den Swiss GAAP FER Richtlinien geführt werden müssen. Auch habe es erst das neue Berechnungstool der F.
AG erlaubt, dem Verwaltungsrat der K.
AG in effizienter Weise, aussagefähige und qualitativ hochstehende Entscheidungsgrundlagen für den Erwerb von Objekten zu unterbreiten. Die notwendigen Investitionen zur Erbringung einer qualifizierten Dienstleistung [an die K.
AG] müssten aktiviert werden können (act. X04.02.066 ff.).
1.3
Im Einzelnen wurde die Aktivierung der in Rede stehenden Projektkosten in der Buchhaltung der F.
AG wie folgt vorgenommen (act. X48.03.044, X02.04.029 ff.):
Datum
Buchungstext
Betrag
in Fr.
Kontierung
[GAAP FER Grundlagen]
31.12.2007
Aktivierung Honorare von N.
73'600
16000
49900
31.12.2007
Aktivierung Honorare von As.
4'439
16000
49900
31.12.2007
Aktivierung Zeitaufwand des Beschuldigten 1 33.33 %
17'667
16000
49900
31.12.2007
Aktivierung Zeitaufwand von P.
80.00 %
36'000
16000
49900
Total
131'706
[Standard-Berechnungen W.
]
31.12.2007
Aktivierung Honorare von At.
63'940
16003
49900
31.12.2007
Aktivierung Honorare von Au.
AG
15'915
16003
49900
31.12.2007
Aktivierung Zeitaufwand des Beschuldigten 1 33.33 %
17'667
16003
49900
31.12.2007
Aktivierung Zeitaufwand von P.
20.00 %
9'000
16003
49900
Total
106'522
[Berichterstattung Inhalte + Konzept]
31.12.2007
Aktivierung Honorar von As.
33.33 %
8'877
16003
49900
31.12.2007
Aktivierung Zeitaufwand des Beschuldigten 1
17'667
16004
49900
Total
26'544
2.
Im angefochtenen Urteil hat sich das Strafgericht auf den Standpunkt gestellt, bei der Aktivierung der Projektentwicklungskosten von Fr. 264'772.− handle es sich um eine reine Aufwandaktivierung und nicht etwa um die Auflösung von stillen Reserven. Das Strafgericht hat es bei dieser Feststellung bewenden lassen und hat nicht eindeutig beantwortet, was nach seiner Ansicht einer Aktivierung entgegenstehen solle. Diese Sache braucht jedoch nicht weiter geklärt zu werden. Denn die Frage der Zulässigkeit der in Rede stehenden Aktivierung beurteilt sich allein nach den bereits dargelegten Ansatzkriterien. Ob diese erfüllt sind, bleibt im Folgenden zu beurteilen.
β. Unzulässigkeit der Aktivierung nach den allgemeinen Ansatzkriterien Bei den Kosten für den Erwerb des Knowhows für die Erstellung der „‚W.
‘-Standardberechnungen“, der Grundstruktur der Berichterstattung und der Rechnungslegung nach dem Swiss GAAP FER-Standard handelt es sich um geradezu typischen Betriebsaufwand. Der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 6 zeigen weder auf noch ist ersichtlich, dass diese Positionen einen wirtschaftlichen Vermögenswert darstellen. Insbesondere fehlt es insoweit an einem Vermögenswert der F.
AG, da durch die fraglichen Aufwendungen ihre Mitarbeitenden einschlägiges Knowhow erlangt haben und die F.
AG mit dem betreffenden Knowhow hätten verlassen können. Auch fehlt es an dessen Einzelverwertbarkeit, sind diese doch für eine unternehmensexterne Verwendung und die Erzielung entsprechender Einkünfte grundsätzlich nicht geeignet. Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass in Bezug auf die Erstellung der „‚W.
‘-Standardberechnungen“, der Grundstruktur der Berichterstattung und der Rechnungslegung nach dem Swiss GAAP FER-Standard die Ansatzkriterien des wirtschaftlichen Vermögenswerts und der Einzelverwertbarkeit nicht erfüllt sind. Die Aktivierung dieser Positionen als „aktivierte Projektierungskosten“ in Höhe von Fr. 264'772.− in der Jahresrechnung 2007 der F.
AG erweist sich somit als unzulässig.
(…)
δ. Fazit
Die Aktivierung von Projektierungskosten in Höhe von Fr. 264'772.− in der Bilanz 2007 der F.
AG erweist sich als unzulässig.
(bd) Kenntnisse der beteiligten Beschuldigten α. Beschuldigter 1 1. Der Beschuldigte 1 wusste, dass im Zusammenhang mit dem Bilanzposten „Nutzungs-rechte/Knowhow“ im Jahr 2007 keine entsprechenden Anschaffungs-/Herstellungskosten angefallen waren. Ausserdem war ihm bei der Erstellung der Jahresrechnung 2007 der F.
AG bekannt, dass die Nutzungsrechte/Knowhow keinen feststellbaren Nutzen aufgewiesen haben. Im Geschäftsbericht 2007 der F.
AG vom 18. September 2008 begründete er zwar die Aufwertung des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ mit zu erwartenden Lizenzeinnahmen (ca. Fr. 1'440'000.− in den nächsten zwei Jahren) unter anderem aus der Asset-Swap-Transaktion der U.
Pensionskasse mit Immobilien gegen Anteile an der K.
AG. Aus dem Protokoll der besagten Sitzung vom 10. September 2008, an welcher unter anderem der Beschuldigte 1 und Vertreter der U.
Pensionskasse teilnahmen, muss allerdings geschlossen werden, dass dem Beschuldigten 1 bekannt war, dass das Zustandekommen des Asset-Swap-Deals zwischen der K.
AG und der U.
Pensionskasse alles als andere als sicher war. Daher musste er im Zeitpunkt der Erstellung der Jahresrechnung 2007 der F.
AG zumindest damit rechnen, dass der Asset-Swap-Deal scheitern und damit kein feststellbarer Nutzwert in Bezug auf den Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ gegeben sein könnte.
2.
Weiter wusste der Beschuldigte 1, dass für die Erstellung der „‚W.
‘-Standardberechnungen“, der Grundstruktur der Berichterstattung und der Rechnungslegung nach dem Swiss GAAP FER-Standard im Jahr 2007 keine entsprechenden Anschaffungs-/Herstellungskosten angefallen waren. Weil er mit dem Scheitern des fraglichen Asset-Swap-Deals rechnen musste, war ihm auch bewusst, dass es diesen Positionen im Zeitpunkt der Erstellung der Jahresrechnung 2007 der F.
AG an jeglichem feststellbaren Nutzwert fehlte.
β. Beschuldigter 6
Der Beschuldigte 6 wusste, dass im Zusammenhang mit dem Bilanzposten „Nutzungs-rechte/Knowhow“ keine entsprechenden Anschaffungs-/Herstellungskosten angefallen waren und dieser Bilanzposten keinen feststellbaren Nutzwert aufwies. Dasselbe gilt in Bezug auf den Bilanzposten „aktivierte Projektierungskosten“ hinsichtlich des feststellbaren Nutzwerts, unter welchem die Arbeiten betreffend die Erstellung der „‚W.
‘-Standardberechnungen“, der Grundstruktur der Berichterstattung und der Rechnungslegung nach dem Swiss GAAP FER-Standard aktiviert wurden. Denn da weder ein Vertrag über den Asset-Swap-Deal der K.
AG mit der U.
Pensionskasse noch irgendein entsprechender Vertrag mit einer anderen Gesellschaft vorlag, hatte er keinerlei Grund zur Annahme, dass die F.
AG (über die nächsten Jahre) aus den unter dem fraglichen Bilanzposten verbuchten Aktiven einen Nutzen wird ziehen können.
(c) Jahresrechnung 2008 (…)
(d) Zwischenbilanz per 31. Oktober 2009 / Jahresrechnung 2009 (…)
c.
Beweiswürdigung und Beurteilung der zivilrechtlichen Rechtmässigkeit der Revisionsberichte
(i) Revisionsrechtliche Bestimmungen (a) Anwendbares Recht 1. Durch die Gesetzesnovelle 2005 (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmenrecht, in Kraft seit 1. Januar 2008 [AS 2007 4791]) wurden die Bestimmungen von Art. 727 ff. OR zur Revisionsstelle novelliert. Diese neuen Bestimmungen gelten vom ersten Geschäftsjahr an, das mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. Januar 2008 oder danach beginnt (Art. 7 Übergangsbestimmungen der Änderung vom 16. Dezember 2005), finden also auf die Revisionsberichte der Y.
vom 12. September 2008 und vom 23. April 2009 betreffend die Jahresrechnung 2007 der F.
AG noch keine Anwendung. Entsprechend wird nachfolgend auch das alte Revisionsrecht dargestellt.
2.
Mit der Änderung des Revisionsrechts wurde insbesondere das Institut der eingeschränkten Revision gemäss Art. 729 ff. OR eingeführt. Bei der F.
AG erfolgte für das Geschäftsjahr 2008 und den Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 eine eingeschränkte Revision, weshalb nachstehend lediglich die hier interessierenden Grundsätze des neuen Rechts betreffend die eingeschränkte Revision dargestellt werden.
(b) Grundsätzliches zur Revision gemäss altem Recht 1.1 Die Revisionsstelle hat gemäss Art. 728 Abs. 1 aOR unter anderem zu prüfen, ob die Buchführung und die Jahresrechnung Gesetz und Statuten entsprechen. Die Revisionsstelle berichtet der Generalversammlung schriftlich über das Ergebnis ihrer Prüfung. Sie empfiehlt Abnahme, mit oder ohne Einschränkung, oder Rückweisung der Jahresrechnung (Art. 729 Abs. 1 aOR). Verdeckte Gewinnausschüttungen gehen oft mit einer nicht ordnungsgemässen Rechnungslegung einher (HWP 1998, Bd 1, S. 398). Ein Verstoss gegen die Ordnungsmässigkeit der Rechnungslegung (Art. 622a aOR) liegt insbesondere bei unverbuchten Erträgen vor oder wenn die Ausrichtung von Gewinnanteilen in der Jahresrechnung offensichtlich falsch dargestellt wird (HWP 1998, Bd. 1, S. 398; Bd. 2, S. 60 f.; BGer 6B_711/2012 vom 17. Mai 2013 E. 6.3.1).
1.2
Die Revisionsstelle ist nicht verpflichtet, die Geschäftsführung der Gesellschaft allgemein zu kontrollieren und systematisch nach eventuellen Unregelmässigkeiten zu forschen. Stellt sie allerdings bei der Ausführung ihres Auftrags Verstösse gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften fest, muss sie den Verwaltungsrat darüber schriftlich in Kenntnis setzen und in wichtigen Fällen auch der Generalversammlung Mitteilung machen (Art. 729b aOR). Diese Pflicht ist nicht auf den Prüfungsgegenstand der Revisionstätigkeit beschränkt, sondern bezieht sich auf alle festgestellten Unregelmässigkeiten. Eine Meldung an die Generalversammlung ist insbesondere angebracht, wenn nach den Abklärungen der Revisionsstelle und nach Anhörung des Verwaltungsrats eine Verletzung des Gesetzes in einem wichtigen Fall vorliegt und dadurch die Gesellschaft offensichtlich geschädigt ist oder geschädigt zu werden droht. Zu denken ist beispielsweise an Fälle von verdeckten Gewinnausschüttungen oder von schwerwiegenden deliktischen Handlungen (zum Ganzen BGE 133 III 453 E. 7.3; dazu auch HWP 1998, Bd. 1, S. 398; Bd. 2, S. 60 f. und 385; siehe zum Prüfungsvorgehen bei Hinweisen auf deliktische Handlungen zudem BGer 6B_651/2011 vom 20. Februar 2012 E. 4.4). Die Anzeige nach Art. 729b Abs. 1 aOR hat im Revisionsbericht zu erfolgen (Botschaft vom 23. Februar 1983 über die Revision des Aktienrechts, BBl 1983 II 931; HWP 1998, Bd. 2, S. 384). Die Meldung im Sinne von Art. 729b Abs. 1 aOR gehört zum sog. bedingt notwendigen Inhalt des Revisionsberichts (BGer 6B_711/2012 vom 17. Mai 2013 E. 6.3.2).
1.3
Ein unwahrer Revisionsbericht liegt vor, wenn die erforderliche Prüfung unterlassen oder nicht ordnungsgemäss vorgenommen wurde (BGer 6B_651/2011 vom 20. Februar 2012 E. 4.4.3; 6B_684/2010 vom 15. November 2010 E. 3.4.4). Unwahr sind zudem Gefälligkeitsberichte in Form von positiv unrichtigen Angaben über die Ergebnisse der Prüfung. An sich zutreffende Ausführungen können auch falsch sein, wenn sie wegen Auslassung wesentlicher Tatsachen unvollständig bzw. lückenhaft sind und somit ein falsches Gesamtbild zeichnen. Dies ist der Fall, wenn der Hinweis auf wesentliche Gesetzesverstösse, welche die Vermögenslage der Gesellschaft tangieren, im Revisionsbericht in Verletzung von Art. 729b Abs. 1 aOR unterbleibt (BGer 6B_711/2012 vom 17. Mai 2013 E. 6.3.3).
(c) Grundsätzliches zur eingeschränkten Revision gemäss neuem Recht 1.1 Bei der eingeschränkten Revision hat die Revisionsstelle gemäss Art. 729a OR zu prüfen, ob Sachverhalte vorliegen, aus denen zu schliessen ist, dass die Jahresrechnung nicht den gesetzlichen Vorschriften und den Statuten entspricht und dass der Antrag des Verwaltungsrats an die Generalversammlung über die Verwendung des Bilanzgewinnes nicht den gesetzlichen Vorschriften und den Statuten entspricht (Abs. 1). Die Prüfung beschränkt sich auf Befragungen, analytische Prüfungshandlungen und angemessene Detailprüfungen (Abs. 2).
1.2
Der Gegenstand der Prüfung umfasst bei der eingeschränkten Revision die Jahresrechnung mit allen ihren Bestandteilen (Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang). Diese ist auf die Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften und Statuten zu kontrollieren. Bei der eingeschränkten Revision ist jedoch die Prüfungstiefe im Vergleich zur ordentlichen Revision herabgesetzt. In erster Linie geht es um eine Suche nach Abweichungen, Auffälligkeiten und Widersprüchen im Bereich der Jahresrechnung, im Hinblick auf eine blosse „negative assurance“, nämlich des Inhalts, dass keine Sachverhalte vorliegen, aus denen zu schliessen wäre, dass die Jahresrechnung nicht den gesetzlichen Vorschriften und Statuten entspricht. Überdies ist die Methodik eingeschränkt, nämlich auf Befragungen, analytische Prüfungshandlungen und angemessene Detailprüfungen (
Böckli
2022, a.a.O., § 13 N 330).
2.1
Gemäss Art. 729b Abs. 1 OR erstattet die Revisionsstelle der Generalversammlung schriftlich einen zusammenfassenden Bericht über das Ergebnis der Revision. Dieser Bericht enthält insbesondere eine Stellungnahme zum Ergebnis der Prüfung.
2.2
Nach dem gemeinsam vom Schweizerischen Treuhänder Verband und der Treuhand-Kammer erarbeiteten Standard zur eingeschränkten Revision, 1. Aufl. 2007, S. 26 f. gilt für die Aussage einer eingeschränkten Revision Folgendes:
(a) Festzuhalten ist, dass der Revisor aufgrund der eingeschränkten Revision auf keine Sachverhalte gestossen ist, die ihn zum Schluss veranlassen, dass die Jahresrechnung sowie der Antrag über die Verwendung des Bilanzgewinnes nicht dem Gesetz und den Statuten entsprechen (negative Zusicherung).
(b) Ist der Revisor jedoch auf einzelne Sachverhalte gestossen, die ihn zum Schluss veranlassen, dass die Jahresrechnung resp. Teile davon und/oder der Antrag über die Verwendung des Bilanzgewinnes nicht dem Gesetz und den Statuten entsprechen, oder muss er solche Sachverhalte annehmen, so sind diese darzulegen (Einschränkung). Dabei ist – sofern praktikabel – die (mögliche) Auswirkung auf die Jahresrechnung zu quantifizieren und es ist entweder:
(i) eine eingeschränkte Prüfungsaussage anzubringen (Einschränkung der negativen Zusicherung, „qualification of the negative assurance“) unter Hinweis auf den festgestellten oder den angenommenen Sachverhalt. Die Jahresrechnung als Ganzes sowie der Antrag über die Verwendung des Bilanzgewinnes kann trotz einer Einschränkung dem Gesetz und den Statuten entsprechen; oder (ii) eine verneinende Prüfungsaussage zu machen („adverse statement“), wonach die Jahresrechnung nicht dem Gesetz und den Statuten entspricht. Sie ist angebracht, wenn der festgestellte Sachverhalt das von der Jahresrechnung vermittelte Gesamtbild so grundlegend verändert, dass der Revisor zum Schluss kommt, mit einer eingeschränkten Prüfungsaussage werde die irreführende oder unvollständige Natur der Jahresrechnung nicht angemessen offengelegt; (iii) gar keine Prüfungsaussage zu machen, falls die mögliche Auswirkung des angenommenen Sachverhalts das von der Jahresrechnung vermittelte Gesamtbild grundlegend verändert, so dass der Revisor zum Schluss kommt, dass überhaupt keine Zusicherung gegeben werden kann.
3.
Der Revisionsbericht ist bei der eingeschränkten Prüfung unwahr, wenn er von den tatsächlich getroffenen Prüfungsfeststellungen des Revisors abweicht. Dies ist etwa der Fall, wenn der Abschlussprüfer erhebliche Unrichtigkeiten in der Bilanz feststellt und im Prüfungsbericht dennoch eine negative Zusicherung abgibt (vgl.
Lutz
, Die Strafbarkeit des Abschlussprüfers nach Section 507 Companies Act 2006 und nach § 322 HGB, 2017, S. 263). Ein unwahrer Revisionsbericht liegt sodann vor, wenn keine Revision durchgeführt wurde. Denn in einem solchen Revisionsbericht berichtet der Revisor über Prüfungsfeststellungen, die mangels der Durchführung der Abschlussprüfung nicht getroffen wurden. Ebenso ist der Fall einer blossen Scheinprüfung zu behandeln, in deren Rahmen bewusst in grobem Masse unzulängliche Prüfungshandlungen vorgenommen wurden (
Lutz
, a.a.O., S. 264;
Eberle
/
Lengauer
, Zürcher Kommentar OR, 2016, Art. 731 N 95).
(ii) Revisionsstelle / leitender Revisor
Die Y.
war seit der Gründung der F.
AG am 14. Mai 2001 bis zur am 8. Februar 2010 erfolgten sofortigen Mandatsniederlegung Revisionsstelle der F.
AG (act. AA 40.01.001 f., X31.02.006). Während dieser ganzen Zeit war der Beschuldigte 6 der leitende Revisor der F.
AG (act. AA 01.10.449).
(iii) Revisionsberichte
(a) Berichte der Revisionsstelle zur Jahresrechnung 2007
1.1
Im Bericht der Revisionsstelle Y.
in der ersten Version vom 12. September 2008 zur ersten Fassung der Jahresrechnung 2007 und im Bericht der Revisionsstelle Y. in der zweiten Version vom 23. April 2009 zur zweiten Fassung der Jahresrechnung 2007 der F. AG hielten An.
, dipl. Wirtschaftsprüfer, und der Beschuldigte 6, leitender Revisor / dipl. Wirtschaftsprüfer, jeweils unter anderem fest, dass sie als Revisionsstelle die Buchführung und die Jahresrechnung (Bilanz, Erfolgsrechnung, Anhang) der F.
AG für das am 31. Dezember 2007 abgeschlossene Geschäftsjahr geprüft hätten. (…) Gemäss ihrer Beurteilung entsprächen die Buchführung und die Jahresrechnung dem schweizerischen Gesetz und den Statuten. Sie empfählen, die vorliegende Jahresrechnung zu genehmigen. Ohne ihr Prüfungsurteil einzuschränken, machten sie darauf aufmerksam, dass der Abschluss von laufenden Projekten, wie im Anhang erläutert, einen wesentlichen Einfluss auf die Bewertung der Positionen des Anlagevermögens wie auch auf die Liquiditätssituation habe. Würde die Unternehmensfortführung verunmöglicht, müsste die Jahresrechnung auf der Basis von Veräusserungswerten erstellt werden. Im Falle einer Überschuldung wären die Vorschriften von Art. 725 Abs. 2 OR zu befolgen (act. X48.07.018, X48.07.046).
1.2
(…)
2.
Der Beschuldigte 6 war verpflichtet, bei der Prüfung der Jahresrechnung 2007 der F.
AG die Frage der Zulässigkeit der Aufwertung und der Abschreibung des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ und die Zulässigkeit der Aktivierung der Projektierungskosten zu beurteilen, handelte es sich doch um wesentliche Faktoren in dieser Jahresrechnung und drängte sich auch die Frage auf, ob die Aufwertung des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“, die Aktivierung der Projektierungskosten und die Unterlassung der Abschreibung auf dem Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ lediglich der Vermeidung des Ausweises eines hälftigen Kapitalverlusts gedient hat.
Die Revisionsberichte vom 12. September 2008 und 23. April 2009 betreffend die Jahresrechnung 2007 der F.
AG sind unwahr. Denn in diesen wurde jeweils bescheinigt, dass die Buchführung und die Jahresrechnung 2007 der F.
AG dem schweizerischen Gesetz und den Statuten entsprächen, obwohl der vom Beschuldigten 6 als Revisor zu prüfende Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ unzulässigerweise erheblich aufgewertet und nicht abgeschrieben wurde sowie bei dem vom ihm ebenfalls zu prüfenden Bilanzposten „aktivierte Projektierungskosten“ unzulässigerweise beachtliche Aktivierungen vorgenommen wurden. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass in den beiden Revisionsberichten jeweils auf den Anhang in den Jahresrechnungen verwiesen wurde, wurde doch in den Revisionsberichten versichert, dass dies keinen Einfluss auf das Prüfungsergebnis habe. Anders ausgedrückt wurde in den Revisionsberichten garantiert, dass die Jahresrechnung 2007 der F.
AG nach dem gegenwärtigen Stand der Dinge Gesetz und Statuten entspreche, was jedoch wie bereits erwähnt nicht der Wahrheit entsprach.
(b) Bericht der Revisionsstelle zur eingeschränkten Revision der Jahresrechnung 2008 1.1 Im Bericht der Revisionsstelle Y.
zur Jahresrechnung 2008 vom 17. Juni 2009 führten der Beschuldigte 6, leitender Revisor / dipl. Wirtschaftsprüfer, und Aw.
, insbesondere aus, als Revisionsstelle hätten sie die Jahresrechnung (Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang) der F.
AG für das am 31. Dezember 2008 abgeschlossene Geschäftsjahr geprüft. (…) Bei ihrer Revision seien sie nicht auf Sachverhalte gestossen, aus denen sie schliessen müssten, dass die Jahresrechnung nicht Gesetz und Statuten entspreche. Ohne ihr Prüfungsurteil einzuschränken, machten sie auf die Bemerkung im Anhang aufmerksam, wonach die Fortführungsfähigkeit gefährdet sei. Sollten die Massnahmen hinsichtlich der Liquidität nicht greifen, so wäre die Unternehmensfortführung verunmöglicht und die Jahresrechnung müsste auf der Basis von Veräusserungswerten erstellt werden. Im Falle einer Überschuldung wären die Vorschriften von Art. 725 Abs. 2 OR zu befolgen (act. X48.08.023).
1.2
(…)
2.
Der Beschuldigte 6 war auch im Rahmen der eingeschränkten Revision verpflichtet, bei der Prüfung der Jahresrechnung 2008 der F.
AG die Frage der Zulässigkeit der Aufwertung und der Abschreibung des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ zu beurteilen, handelte es sich doch um wesentliche Faktoren in dieser Jahresrechnung und drängte sich auch die Frage auf, ob die Aufwertung des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ und die Unterlassung der Abschreibung auf dem Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ lediglich der Vermeidung des Ausweises eines hälftigen Kapitalverlusts gedient hat. Davon ist umso mehr auszugehen, als Am.
dem Beschuldigten 6 mit E-Mails vom 9. und 10. September 2008 mitgeteilt hatte, der Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ dürfe nur mit Fr. 200'000.− bewertet werden.
Der Bericht der Revisionsstelle zur eingeschränkten Revision der Jahresrechnung 2008 der F.
AG ist unwahr. Denn in diesem bescheinigten der Beschuldigte 6 und Aw.
, dass sie bei ihrer Revision nicht auf Sachverhalte gestossen seien, aus denen sie schliessen müssten, dass die Jahresrechnung 2008 der F.
AG nicht Gesetz und Statuten entspreche, obwohl der vom Beschuldigten 6 als Revisor zu prüfende Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ unzulässigerweise erheblich aufgewertet und nicht abgeschrieben sowie zu Unrecht ein der Aufwertung entsprechender Ertrag ausgewiesen wurde. Im Zusammenhang mit dem in der Jahresrechnung 2008 der F.
AG unter dem Titel „andere Erträge“ Fr. 95'000.− „aktivierte Projektierungskosten“ bleibt anzumerken, dass dieser Ertrag von Fr. 95'000.− aus „aktivierten Projektierungskosten“ durch eine gleichzeitig vorgenommene Abschreibung in derselben Höhe vollständig neutralisiert wurde, so dass eine wesentliche Verzerrung des Bilds der Erfolgsrechnung nicht ersichtlich ist. In diesem Zusammenhang kann daher kein Pflichtversäumnis des Beschuldigten 6 als Revisor der F.
AG angenommen werden.
An der Unwahrheit des Revisionsberichts vom 17. Juni 2009 der Jahresrechnung 2008 der F.
AG vermag auch nichts zu ändern, dass darin auf den Anhang in der Jahresrechnung verwiesen wurde, wurde doch im Revisionsbericht versichert, dass dies keinen Einfluss auf das Prüfungsergebnis habe. Anders ausgedrückt wurde im Revisionsbericht garantiert, dass die Jahresrechnung 2008 der F.
AG nach dem gegenwärtigen Stand der Dinge Gesetz und Statuten entspreche, was jedoch wie bereits erwähnt unrichtig war.
(c) Bericht der Revisionsstelle zur Prüfung des Zwischenabschlusses per 31. Oktober 2009 1.1 Im Bericht der Revisionsstelle Y.
vom 23. Dezember 2009 zum Zwischenabschluss der F.
AG per 31. Oktober 2009 führten der Beschuldigte 6, leitender Revisor / zugelassener Revisionsexperte, und Bl.
, zugelassener Revisionsexperte, unter dem Titel „Prüfungsurteil“ aus, zur Bilanzierung immaterieller Anlagen sei zu bemerken, dass eine detaillierte Zusammenstellung der inskünftig erwarteten Einnahmen aus Nutzungsrechten im Prüfungszeitpunkt nicht vorgelegen sei. Eine abschliessende Beurteilung der Position „Immaterielle Anlagen – Fr. 700'000.−“ sei dadurch ihrerseits nicht möglich. Sollten Abschreibungen notwendig werden, wiesen sie den Verwaltungsrat vorsorglich auf Art. 725 OR hin. Nach ihrer Beurteilung entspreche der Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 mit Ausnahme der Bilanzierung der immateriellen Anlagen dem schweizerischen Gesetz. Ohne zusätzlich ihr Prüfungsurteil einzuschränken, machten sie auf die Bemerkungen im Anhang aufmerksam, wonach die Fortführungsfähigkeit gefährdet sei. Sollten die Massnahmen hinsichtlich der Liquidität nicht greifen, so wäre die Unternehmensfortführung verunmöglicht und der Zwischenabschluss müsste auf der Basis von Veräusserungswerten erstellt werden. Im Falle einer Überschuldung wären die Vorschriften von Art. 725 Abs. 2 OR zu befolgen. Ausserdem wiesen sie darauf hin, dass die „Forderungen gegenüber Aktionär“ von Fr. 123'081.25 per Jahresende mit dem „Kontokorrent des Beschuldigten 1“ von Fr. 127'360.25 verrechnet würden (act. X04.03.018).
1.2
Im Anhang des Zwischenabschlusses per 31. Oktober 2009 wurde unter dem Titel „Fortführung“ vermerkt, im Zeitpunkt der Abschlusserstellung seien weiterhin Projekte in Bearbeitung gewesen, bei denen mit Vertragsabschlüssen gerechnet werde. Die daraus resultierenden Geldflüsse seien in Bezug auf die Liquiditätssituation der Gesellschaft und damit für die Fortführungsfähigkeit von zentraler Bedeutung. Der Verwaltungsrat sei überzeugt, dass die Vertragsabschlüsse und die daraus resultierenden Geldflüsse in genügender Frist erfolgten (act. X04.04.022).
2.
Mit E-Mail vom 1. Februar 2010 informierte der Beschuldigte 6 den Beschuldigten 1 im Zusammenhang mit der Revision des Zwischenabschlusses per 31. Oktober 2009 der F.
AG, nach längerer Diskussion mit ihrem Revisionsverantwortlichen der Bs.
, Ax.
, sei der Kompromiss zustande gekommen, dass eine Rückweisung [des Zwischenabschlusses] wegen Unüberprüfbarkeit der Nutzungsrechte/Goodwill unverhältnismässig wäre, jedoch eine Einschränkung im Bericht notwendig geworden sei. Da ihnen das direkte Wissen über die laufenden Projekte fehle, d.h. eine konkrete und zukunftsbezogene Liste mit den erwarteten Zahlungen nicht vorliege, sei diese Position nur bedingt beurteilbar gewesen (act. X04.03.008).
3.
Der Beschuldigte 6 war auch im Rahmen der eingeschränkten Revision verpflichtet, bei der Prüfung der Zwischenbilanz per 31. Oktober 2009 der F.
AG die Frage der Zulässigkeit der Aufwertung und der Abschreibung des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ zu beurteilen, handelte es sich doch um wesentliche Faktoren in dieser Jahresrechnung und drängte sich auch die Frage auf, ob der in den Vorjahren 2007 und 2008 beachtlich aufgewertete und nie abgeschriebene Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ lediglich zwecks Vermeidung des Ausweises eines hälftigen Kapitalverlusts mit Fr. 800'000.− in der Zwischenbilanz belassen worden ist. Davon ist umso mehr auszugehen, als Am.
dem Beschuldigten 6 mit E-Mails vom 9. und 10. September 2008 mitgeteilt hatte, der Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ dürfe nur mit Fr. 200'000.− bewertet werden.
Der Bericht der Revisionsstelle zur eingeschränkten Revision des Zwischenabschlusses per 31. Oktober 2009 der F.
AG ist unwahr. In diesem bescheinigten der Beschuldigte 6 und Bl.
, dass der Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 mit Ausnahme der Bilanzierung der immateriellen Anlagen dem schweizerischen Gesetz entspreche. Diese Feststellung der Revisoren ist zwar formell korrekt. Jedoch bleibt dabei der wesentliche Umstand unerwähnt, dass durch die notwendige Berichtigung des fraglichen Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ bei der F.
AG ein hälftiger Kapitalverlust bestünde. Mit der eingeschränkten Prüfungsaussage der Revisoren wurde der Umstand des hälftigen Kapitalverlusts nicht offengelegt und damit ein unzutreffendes Gesamtbild des finanziellen Zustands der F.
AG per 31. Oktober 2009 erzeugt. Es hätte daher zumindest eine verneinende Prüfungsaussage gemacht werden müssen, wonach die Jahresrechnung nicht dem Gesetz und den Statuten entspricht. Unter diesen Umständen muss der Revisionsbericht betreffend den Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 der F. AG als nicht wahr bezeichnet werden. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass im Revisionsbericht vom 23. Dezember 2009 betreffend den Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 auf den Anhang im Zwischenabschluss verwiesen wurde, wurde doch im Revisionsbericht versichert, dass dies keinen Einfluss auf das Prüfungsergebnis habe.
FE. Mehrfache Urkundenfälschung
a.
Grundlagen
(i) Allgemeine Tatbestandsvoraussetzungen
1.1
Der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (Abs. 1), eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt (Abs. 2) oder eine Urkunde dieser Art zur Täuschung gebraucht (Abs. 3).
1.2
Die Urkundenfälschung im engeren Sinne erfasst das Herstellen einer unechten Urkunde. Eine Urkunde ist unecht, wenn deren wirklicher Urheber nicht mit dem aus ihr ersichtlichen Aussteller übereinstimmt bzw. wenn sie den Anschein erweckt, sie rühre von einem anderen als ihrem tatsächlichen Urheber her (BGE 137 IV 167 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Eine Falschbeurkundung begeht demgegenüber insbesondere, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an andern Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Die Falschbeurkundung betrifft die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen. Die Falschbeurkundung erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine solche wird nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Das ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (BGE 132 IV 12 E. 8.1; 131 IV 125 E. 4.1; 129 IV 130 E. 2.1).
1.3.1
Die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) sind kraft Gesetzes (Art. 957 OR) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlich erheblicher Bedeutung zu beweisen (BGE 132 IV 12 E. 8.1; 129 IV 130 E. 2.2 mit Hinweisen). Die Buchhaltung muss ein genaues und vollständiges Bild der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage vermitteln. Dabei hat die Bilanz die Vermögensverhältnisse eines Unternehmens auf einen bestimmten Stichtag hin korrekt auszuweisen. Eine falsche Buchung erfüllt den Tatbestand der Falschbeurkundung, wenn sie ein falsches Gesamtbild der Buchführung zeichnet und dabei Buchungsvorschriften und -grundsätze verletzt, die errichtet worden sind, um die Wahrheit der Erklärung und damit die erhöhte Glaubwürdigkeit der Buchführung zu gewährleisten. Blosse Verstösse gegen zivilrechtliche Buchungsvorschriften genügen jedoch nicht. Solche Grundsätze werden namentlich in den gesetzlichen Bestimmungen über die ordnungsgemässe Rechnungslegung des Aktienrechts in Art. 662a ff. OR und in den Bilanzvorschriften in Art. 958 ff. OR aufgestellt, die den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen (BGE 132 IV 12 E. 8.1; 129 IV 130 E. 2.3).
1.3.2
Die Buchhaltung hat gemäss ihrer Zielsetzung (Art. 957 OR) die der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage entsprechende Vermögenssituation wiederzugeben. Sie muss deshalb nicht nur formell, sondern auch materiell richtig sein (BGE 116 IV 52 E. 2a; 108 IV 25). Die Buchführung beruht, namentlich bei der Bewertung von Aktiven und Passiven, oftmals auf Ermessensentscheiden. Die Bilanz ist unwahr, wenn die Vermögens- und Ertragslage günstiger als in Wirklichkeit dargestellt wird, so, wenn Aktiven klarerweise überbewertet oder Passiven eindeutig unterbewertet werden, d.h. die Bewertung ausserhalb des Ermessensspielraums liegt (vgl. BGE 132 IV 12 E. 8; BGer 6B_496/2012 et al. vom 18. April 2013 E. 9.5; 6B_778/2011 vom 3. April 2012 E. 5.2.4).
1.4
Der Revisionsbericht ist eine Urkunde im Sinne von Art. 110 Abs. 4 StGB bzw. Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 aStGB. Ihm wird in Bezug auf die inhaltliche Prüfung der Buchführung und Jahresrechnung erhöhte Glaubwürdigkeit zuerkannt. Ob ein Revisionsbericht wahr ist, entscheidet sich in erster Linie nach den zivilrechtlichen Regeln über die Berichterstattung (BGer 6B_711/2012 vom 17. Mai 2013 E. 6.2).
2.1
In subjektiver Hinsicht erfordert der Tatbestand der Urkundenfälschung Vorsatz bezüglich aller objektiver Tatbestandselemente, wobei Eventualvorsatz genügt (Art. 12 Abs. 1 und 2 StGB). Die Kenntnis des generellen Verbotenseins der Handlung und das Unrechtsbewusstsein sind nicht Bestandteil des Vorsatzes. Der Irrtum über das Verbotensein ist nur dann schuldausschliessend, wenn dieser unvermeidbar war. Für den Vorsatz genügt es daher bei der Urkundenfälschung, dass der Täter die Tatsachen kennt, die das strafbare Verhalten begründen (vgl.
Dannecker
, in: Ulmer: Grosskommentar HGB-Bilanzrecht, 2002, Vor §§ 331 ff. N 97; BGE 129 IV 6 E. 4.2). Verlangt wird zudem, dass der Täter in der Absicht handelt, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der Täter muss die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen, was eine Täuschungsabsicht voraussetzt (BGer 6B_1306/2020 vom 2. März 2021 E. 3.3). Der erstrebte Vorteil bzw. die Schädigung muss sich gerade aus dem Gebrauch der unechten bzw. unwahren Urkunde ergeben (BGE 141 IV 369 E. 7.4; 135 IV 12 E. 2.2). Dass eine Person tatsächlich getäuscht wird, ist nicht erforderlich (BGE 121 IV 216 E. 4; BGer 6B_574/2011 vom 20. Februar 2012 E. 2.2.2).
2.2
Darüber hinaus erfordert der subjektive Tatbestand ein Handeln in der Absicht, jemanden am Vermögen oder anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Der Täter muss die Urkunde im Rechtsverkehr als wahr verwenden (lassen) wollen. Dies setzt eine Täuschungsabsicht voraus. Dabei muss sich der erstrebte Vorteil bzw. die Schädigung gerade aus dem Gebrauch der unechten bzw. unwahren Urkunde ergeben; die Täuschung muss mithin auf die Hervorrufung einer falschen Vorstellung über die Echtheit oder Wahrheit der Urkunde gerichtet sein. Nach der Rechtsprechung liegt der täuschende Gebrauch der Urkunde schon darin, dass sie in den Rechtsverkehr gebracht wird (BGE 113 IV 77 E. 4). Bei der Erstellung einer unwahren Buchhaltung wird eine Täuschung Dritter in der Regel in Kauf genommen (BGE 141 IV 369 E. 7.4; 138 IV 130 E. 3.2.4; 133 IV 303 E. 4.6 und 4.9).
Bei der Schädigungsabsicht muss sich die angestrebte Benachteiligung gegen fremdes Vermögen richten, wobei der Begriff des Vermögens gleichbedeutend ist wie bei den Vermögensdelikten (BGE 83 IV 75 E. 3b). Handeln in Vorteilsabsicht ist nach der Rechtsprechung nicht nur gegeben, wenn der Täter nur Vorteile vermögensrechtlicher Natur anstrebt. Als Vorteil gilt jegliche Besserstellung, sei sie vermögensrechtlicher oder sonstiger Natur (BGE 118 IV 254 E. 5). Der Vorteil muss sich auch nicht zum Nachteil eines anderen auswirken (BGE 141 IV 369 E. 7.4; 103 IV 176 E. 2b).
3.
Die Urkundenfälschung ist vollendet, sobald der Täter die unechte Urkunde hergestellt bzw. die falschen Daten gespeichert hat, auch wenn von der Urkunde noch kein Gebrauch gemacht wurde (BGE 137 IV 167 E. 2.4).
4.
Mehrere Falschangaben in einer Bilanz sind zu einer natürlichen Handlungseinheit verknüpft und bilden daher nur eine strafbare Handlung (vgl.
Münster
/
Meier
-
Behringer
, in: Betram/Brinkmann/Kessler/Müller, a.a.O., § 331 N 92).
(ii) Verbotsirrtum
Gemäss Art. 21 Satz 1 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält, wer mithin irrtümlich und aus zureichenden Gründen annimmt, sein Tun sei erlaubt. Ein Verbotsirrtum ist ausgeschlossen, wenn der Täter aufgrund seiner laienhaften Einschätzung weiss, dass sein Verhalten der Rechtsordnung widerspricht bzw. wenn er das unbestimmte Empfinden hat, etwas Unrechtes zu tun. Nicht erforderlich ist, dass der Täter die exakte rechtliche Qualifikation seines Verhaltens und die in der verletzten Strafbestimmung vorgesehene Sanktion kennt. Hält der Täter sein Verhalten bloss für nicht strafbar, erliegt er einem unbeachtlichen Subsumtionsirrtum (BGer 6B_274/2021 vom 1. Dezember 2021 E. 1.3.4). Einem straflosen (unvermeidbaren) Verbotsirrtum unterliegt der Täter, wenn er trotz der ihm nach den Umständen des Falls, seiner Persönlichkeit sowie seines Lebens- und Berufskreises zuzumutenden Anspannung des Gewissens und unter Einsatz aller seiner Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen die Einsicht in das Unrechtmässige nicht zu gewinnen vermochte. Verbleiben Zweifel, ob das Verhalten verboten ist, besteht eine Erkundigungspflicht. Dabei müssen sowohl die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv, sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemässer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt worden ist. Bei Auskunftspersonen ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bieten. Hinzu kommt, dass der Täter nicht vorschnell auf die Richtigkeit eines ihm günstigen Standpunkts vertrauen und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und Entscheidungen verschliessen darf. Ist der Täter geschäftlich tätig, gelten für ihn besondere Erkundigungspflichten (vgl. BGH 2 StR 246/20 vom 18. November 2020 E. II/2a). Soweit die Entschuldbarkeit des geltend gemachten Verbotsirrtums zu verneinen ist, kann offenbleiben, ob der Täter sein Verhalten überhaupt für rechtmässig hielt (BGE 129 IV 6 E. 4.2; BGer 6B_274/2021 vom 1. Dezember 2021 E. 1.3.4).
b. Konkrete Würdigung
(i) Beschuldigter 1.
(a) Jahresrechnung 2007 der F.
AG (aa) Objektiver Tatbestand Der Beschuldigte 1 stellte als Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der F.
AG in Verletzung von Buchführungsvorschriften in der von ihm errichteten Jahresrechnung 2007 der F.
AG in der zweiten Version ein falsches Gesamtbild der wirtschaftlichen Lage der Letzteren für das Jahr 2007 dar. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der F.
AG wurden in der Jahresrechnung 2007 unzutreffend dargestellt, da der Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ unzulässig von Fr. 200'000.− um Fr. 300'000.− auf Fr. 500'000.− aufgewertet und dieser Bilanzposten überdies nicht wie erforderlich auf null abgeschrieben wurde sowie unter dem Bilanzposten „aktivierte Projektierungskosten“ unzulässigerweise Fr. 264'772.− aktiviert wurden (act. X48.07.017 ff.). Aufgrund des Erstellungsdatums des Revisionsberichts vom 23. April 2019 für die vorgenannte Jahresrechnung und der Beendigung des in Frage stehenden Geschäftsjahres am 31. Dezember 2007 kann nur geschlossen werden, dass die besagte Jahresrechnung 2007 der F.
AG zwischen dem 1. Januar 2008 und dem 23. April 2009 errichtet worden sein muss. Die Erstellung dieser Jahresrechnung muss dem Beschuldigten 1 aufgrund seiner Funktion als Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der F.
AG ohne Weiteres zugerechnet werden. Davon ist umso mehr auszugehen, als er diese an der ausserordentlichen Generalversammlung der F.
AG vom 29. Juli 2009 den anwesenden Aktionären der F.
AG vorgelegt hatte (act. X04.05.029 ff.). Aufgrund all dessen folgt, dass der Beschuldigte 1 den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt hat.
(ab) Subjektiver Tatbestand
1.
Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts wusste der Beschuldigte 1 bei der Erstellung der Jahresrechnung 2007 der F.
AG in der zweiten Version, dass es bei der Aufwertung des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ an entsprechenden Anschaffungs-/Herstellungskosten fehlte und es an einem feststellbaren Nutzwert fehlen könnte. Aufgrund des Vorsichtsprinzip durfte daher auf diesem Bilanzposten keine Aktivierung vorgenommen werden, vielmehr musste dieser auf null abgeschrieben werden. Da der Beschuldigte 1 bei der Erstellung der besagten Jahresrechnung dennoch auf diesem Bilanzposten eine Aktivierung vornahm und diesen nicht abschrieb, handelte er diesbezüglich vorsätzlich. Ausserdem war bei der Erstellung der Jahresrechnung 2007 der F.
AG dem Beschuldigten 1 bekannt, dass es bei den Arbeiten betreffend die „‚W.
‘-Standardberechnungen“, die Grundstruktur der Berichterstattung und die Rechnungslegung nach dem Swiss GAAP FER-Standard an einem Nutzwert fehlen könnte. Aufgrund des Vorsichtsprinzips hätte daher im Zusammenhang mit diesen Positionen bzw. dem Bilanzposten „aktivierte Projektierungskosten“ keine Aktivierung bzw. Wiedereinbringung von Abschreibungen vorgenommen werden dürfen. Da der Beschuldigte 1 trotzdem eine entsprechende Aktivierung vornahm bzw. Abschreibungen wiedereinbrachte, handelte er mit Vorsatz.
2.
Der Beschuldigte 1 wusste, dass er durch sein Vorgehen den Ausweis eines hälftigen Kapitalverlusts und damit Sanierungsmassnahmen bei der F.
AG vermied, was eine Besserstellung darstellt, auf welche die F.
AG keinerlei Anspruch hatte. Da er dennoch handelte, ist von einer unrechtmässigen Vorteilsabsicht auszugehen.
(ac) Verbotsirrtum
Der Beschuldigte 1 wusste, dass es dem Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ und „aktivierte Projektierungskosten“ an einem feststellbaren Nutzwert fehlen könnte. Er hätte daher auf jeden Fall bei Anspannung seines Gewissens unschwer erkennen können, dass die unter den fraglichen Bilanzposten erfassten immateriellen Anlagen keinen Wert aufweisen könnten. Gerade auch aufgrund seiner kaufmännischen Kenntnisse und seines Controllingwissens musste er deshalb realisieren, dass diese immateriellen Anlagen kein verlässliches Haftungssubstrat bildeten und daher in der Bilanz 2007 der F.
AG nicht hätten angesetzt werden dürfen. Infolgedessen musste ihm klar sein, dass durch die Aktivierung bzw. nicht vollständige Abschreibung des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ und die Aktivierung bzw. Wiedereinbringung von Abschreibungen/Wertberichtigungen auf dem Bilanzposten „aktivierte Projektierungskosten“ die finanzielle Lage der F.
AG wesentlich geschönt wurde und die besagten Bilanzposten deshalb in der Jahresrechnung 2007 nur mit null aufgeführt werden durften. Davon ist umso mehr auszugehen, als der Beschuldigte 1 bereits im Finanzkommentar zum Zwischenabschluss der F.
AG per 31. Juli 2007 festgehalten hatte, dass die F.
AG bislang fast ausschliesslich nur Erträge mit dem Projekt in Aa.
an der Z.
strasse 5 realisieren konnte und daher aus Vorsichtsgründen Auslagen bei der F.
AG nicht aktiviert würden (act. X48.01.022), hatte er doch damit eindeutig erkannt, dass mangels Veräusserung neuer Objekte im „W.
isierungs“-Verfahren eine Aktivierung von Auslagen nicht statthaft war. Am Vorstehenden vermag auch nichts zu ändern, dass der Beschuldigte 6 einen positiven Revisionsbericht ausstellte. Das Vertrauen in Experten begründet nicht in jedem Fall eine Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums, so insbesondere bei einer Gefälligkeitsbescheinigung. Im Zusammenhang mit dem Revisionsbericht ist sodann zu beachten, dass der Beschuldigte 6 den Revisionsbericht für die Jahresrechnung 2007 der F.
AG in der zweiten Version erst nach längerem Hin und Her ausstellte (act. X48.02.001 ff.) und dies das eingangs Dargestellte, wonach der Beschuldigte 1 die Unrechtmässigkeit seines Tuns hätte erkennen müssen, nicht zu beseitigen vermag. Zudem hatte N.
etwa mit Schreiben vom 10. August 2007 insbesondere den Beschuldigten 1 auf die Bestimmung von Art. 665 OR hingewiesen und informiert, dass nach dem Revisionshandbuch der Schweiz, eine Aktivierung von Entwicklungskosten nur dann möglich sei, wenn sie einem bestimmten Produkt (Kostenträger) zugeordnet werden könnten und – gestützt auf eine sorgfältige Planung – einen wirtschaftlichen Nutzen versprächen. Bei einer Produkteentwicklung im weiteren Sinne sei eine Aktivierung nicht zulässig. Der Schutz der von der F.
AG als Sacheinlage am 14. Mai 2001 übernommenen 200 Nutzungsrechte an den beiden Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
beziehe sich ausschliesslich auf die Verwendung der Marke W.
(fig). Mehr als sechs Jahre nach dem Erwerb und unverändertem Bilanzausweis sei in jedem Fall die Frage einer Abschreibung zu prüfen, besonders in der aktuellen kritischen Situation (act. X48.02.051). Mit E-Mail vom 13. August 2007 führte N.
sodann unter anderem gegenüber dem Beschuldigten 1 aus, er sei strikt gegen eine Aufwertung. Eine solche würde eindeutig gegen das Bilanzrecht verstossen (act. X48.02.049). Im Lichte all dessen kann nicht angenommen werden, der Beschuldigte 1 sei einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen. Ein Verbotsirrtum gemäss Art. 21 StGB ist daher ausgeschlossen.
(ad) Fazit
Der Beschuldigte 1 ist im Anklagepunkt 3.3 im Zusammenhang mit den falschen Angaben in der
Jahresrechnung 2007 der F.        AG in der zweiten Version der Urkundenfälschung schuldig
zu erklären, begangen zwischen dem 1. Januar 2008 und dem 23. April 2009
.
(b) Jahresrechnung 2008 der F.
AG (ba) Objektiver Tatbestand Der Beschuldigte 1 stellte als Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der F.
AG in Verletzung von Buchführungsvorschriften in der von ihm errichteten Jahresrechnung 2008 der F.
AG ein falsches Gesamtbild der wirtschaftlichen Lage der Letzteren für das Jahr 2008 dar. Die wirtschaftlichen Verhältnisse der F.
AG wurden in der Jahresrechnung 2008 unrichtig wiedergegeben, da der Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ unzulässig von Fr. 500'000.− um Fr. 200'000.− auf Fr. 700'000.− aufgewertet und dieser Bilanzposten überdies nicht wie erforderlich auf null abgeschrieben wurde. Zudem wurden in der Jahresrechnung 2008 der F.
AG unter dem Titel „andere Erträge“ Fr. 200'000.− „Erhöhung Nutzungsrechte/Knowhow“ ausgewiesen. Da die Position „Nutzungsrechte/Knowhow“ nicht aufgewertet werden durfte, wurde der in diesem Zusammenhang ausgewiesene Ertrag von Fr. 200'000.− zu Unrecht aufgeführt. In der Jahresrechnung 2008 der F.
AG wurden unter dem Titel „andere Erträge“ Fr. 95'000.− „aktivierte Projektierungskosten“ aufgeführt. Dieser Ertrag von Fr. 95'000.− aus „aktivierten Projektierungskosten“ wurde durch eine gleichzeitig vorgenommene Abschreibung in derselben Höhe vollständig neutralisiert, so dass eine wesentliche Verzerrung des Bilds der Erfolgsrechnung nicht ersichtlich ist. Die in Rede stehende Jahresrechnung wurde am 17. Juni 2009 revidiert (act. X48.08.023). Aufgrund des Erstellungsdatums dieses Revisionsberichts und der Beendigung des in Frage stehenden Geschäftsjahres am 31. Dezember 2008 kann nur geschlossen werden, dass die besagte Jahresrechnung 2008 der F.
AG zwischen dem 1. Januar 2009 und dem 17. Juni 2009 errichtet worden sein muss. Die Erstellung dieser Jahresrechnung muss dem Beschuldigten 1 aufgrund seiner Funktion als Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der F.
AG ohne Weiteres zugerechnet werden. Dem Gesagten zufolge steht fest, dass der Beschuldigte 1 den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung verwirklicht hat.
(bb) Subjektiver Tatbestand
1.
Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts wusste der Beschuldigte 1 bei der Erstellung der Jahresrechnung 2008 der F.
AG, dass es bei der Aufwertung des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ an entsprechenden Anschaffungs-/Herstellungskosten und es an einem feststellbaren Nutzwert fehlte. Da er bei der Erstellung der besagten Jahresrechnung dennoch auf diesem Bilanzposten eine Aktivierung vornahm und diesen nicht abschrieb, handelte er mit Vorsatz.
2.
Der Beschuldigte 1 wusste, dass er durch sein Vorgehen den Ausweis eines hälftigen Kapitalverlusts und damit Sanierungsmassnahmen bei der F.
AG vermied, was eine Besserstellung darstellt, auf welche die F.
AG keinerlei Anspruch hatte. Da er dennoch handelte, ist von einer unrechtmässigen Vorteilsabsicht auszugehen.
(bc) Verbotsirrtum
Dem Beschuldigten 1 war bekannt, dass es dem Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ an einem feststellbaren Nutzwert fehlte. Er hätte daher auf jeden Fall bei Anspannung seines Gewissens unschwer erkennen können, dass die unter diesem Bilanzposten erfasste immaterielle Anlage keinen Wert aufwies. Gerade auch aufgrund seiner kaufmännischen Kenntnisse und seines Controllingwissens musste er realisieren, dass diese immaterielle Anlage kein verlässliches Haftungssubstrat bildete und deshalb in der Bilanz 2008 der F.
AG nicht hätte angesetzt werden dürfen. Daher musste ihm klar sein, dass durch die Aktivierung bzw. nicht vollständige Abschreibung des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ die finanzielle Lage der F.
AG wesentlich geschönt wurde und der besagte Bilanzposten in der Jahresrechnung 2008 folglich nur mit null aufgeführt werden durfte. Davon ist umso mehr auszugehen, als der Beschuldigte 1 bereits im Finanzkommentar zum Zwischenabschluss der F.
AG per 31. Juli 2007 mangels Veräusserung neuer Objekte eine Aktivierung von Auslagen als nicht statthaft ansah. Am Vorstehenden vermag auch nichts zu ändern, dass der Beschuldigte 6 einen positiven Revisionsbericht ausstellte, wurde dieser bzw. jener für die Vorjahresrechnung nur nach längerem Hin und Her ausgestellt. Hinzu kommt, dass N.
im Vorfeld unmissverständlich auf die einschlägigen Gesetzesbestimmungen und die Unzulässigkeit von entsprechenden Aktivierungen hingewiesen hatte. In Anbetracht all dessen kann nicht angenommen werden, der Beschuldigte 1 sei einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen. Ein Verbotsirrtum gemäss Art. 21 StGB ist daher ausgeschlossen.
(bd) Fazit
Der Beschuldigte 1 ist im Anklagepunkt 3.3 im Zusammenhang mit der Jahresrechnung 2008 der
F.        AG der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu erklären,
begangen zwischen dem 1. Januar 2009 und dem 17. Juni 2009
.
(c) Jahresrechnung 2009 der F.
AG (ca) Objektiver Tatbestand Der Beschuldigte 1 stellte als Präsident des Verwaltungsrats der F.
AG in Verletzung von Buchführungsvorschriften in der von ihm am 10. Juni 2010 unterzeichneten Jahresrechnung 2009 der F.
AG ein falsches Gesamtbild der wirtschaftlichen Lage der Letzteren für das Jahr 2009 dar (act. AA 40.12.001 ff.). Denn darin wurde der Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ unzulässig mit Fr. 700'000.− ausgewiesen, statt auf null abgeschrieben. Damit hat er den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt.
(cb) Subjektiver Tatbestand
1.
Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts wusste der Beschuldigte 1 bei der Erstellung der Jahresrechnung 2009 der F.
AG, dass dem Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ ein feststellbarer Nutzen fehlte. Da er bei der Erstellung der besagten Jahresrechnung diesen nicht abschrieb, handelte er vorsätzlich.
2.
Der Beschuldigte 1 wusste, dass er durch sein Vorgehen den Ausweis eines hälftigen Kapitalverlusts und damit Sanierungsmassnahmen bei der F.
AG vermied, was eine Besserstellung darstellt, auf welche die F.
AG keinerlei Anspruch hatte. Da er trotzdem handelte, ist von einer unrechtmässigen Vorteilsabsicht auszugehen.
(cc) Verbotsirrtum
Dem Beschuldigten 1 war bekannt, dass es dem Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ an einem feststellbaren Nutzwert fehlte. Er hätte daher auf jeden Fall bei Anspannung seines Gewissens unschwer erkennen können, dass die unter diesem Bilanzposten erfasste immaterielle Anlage keinen Wert aufwies. Gerade auch aufgrund seiner kaufmännischen Kenntnisse und seines Controllingwissens musste er realisieren, dass diese immaterielle Anlage kein verlässliches Haftungssubstrat bildete und deshalb in der Bilanz 2009 der F. AG nicht hätte angesetzt werden dürfen. Daher musste ihm klar sein, dass durch die nicht vollständige Abschreibung des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ die finanzielle Lage der F. AG wesentlich geschönt wurde und der besagte Bilanzposten in der Jahresrechnung 2009 folglich nur mit null aufgeführt werden durfte. Davon ist umso mehr auszugehen, als der Beschuldigte 6 bereits in seinem Revisionsbericht 23. Dezember 2009 betreffend den Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 hinsichtlich des fraglichen Bilanzpostens einen Vorbehalt angebracht hatte, weil er Zweifel an der Zulässigkeit des Ausweises von Fr. 700'000.− unter diesem Bilanzposten hatte. Unter Verweis auf die Erwägungen zu den beiden Vorjahresrechnungen hätte der Beschuldigte 1 erkennen müssen, dass immaterielle Anlagen ohne feststellbaren Nutzen nach Gesetz auf null abgeschrieben werden mussten. Dem Gesagten zufolge kann nicht angenommen werden, der Beschuldigte 1 sei einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen. Ein Verbotsirrtum gemäss Art. 21 StGB ist daher ausgeschlossen.
(cd) Fazit
Der Beschuldigte 1 ist im Anklagepunkt 3.3 im Zusammenhang mit der Erstellung der Jahres
rechnung 2009 der F.        AG der Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schul
dig zu erklären, begangen am 10. Juni 2010
.
Selbst wenn im Übrigen vorausgesetzt wäre, dass die Jahresrechnung den möglichen Adressaten zugegangen sein müsste, vermöchte dies dem Beschuldigten 1 nicht zu entlasten. Denn diese Jahresrechnung wurde an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 30. September 2010 den anwesenden Organen bzw. Aktionären der F.
AG verteilt (act. X04.05.043 ff.).
(ii) Beschuldigter 6
(a) Objektiver Tatbestand
Wie aus der Erwägung II/F/FD/c/(iii) folgt, sind die unter der Mitwirkung des Beschuldigten 6 als leitender Revisor erstellten Revisionsberichte vom 12. September 2008 und 23. April 2009 betreffend die Jahresrechnung 2007 in der ersten und zweiten Version, der Revisionsbericht vom 17. Juni 2009 betreffend die Jahresrechnung 2008 und der Revisionsbericht vom 23. Dezember 2009 betreffend den Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 der F.
AG inhaltlich unwahr. Die Unrichtigkeit dieser Revisionsberichte ist jeweils wesentlich. Damit steht fest, dass der Beschuldigte 6 bei der Errichtung jedes dieser Revisionsberichte jeweils den objektiven Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt hat.
(b) Subjektiver Tatbestand
Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts wusste der Beschuldigte 6 bei der Erstellung der Revisionsberichte betreffend die Jahresabschlüsse 2007 in der ersten und zweiten Version, den Jahresabschluss 2008 und den Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 der F.
AG, dass im Zusammenhang mit dem Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ keine entsprechenden Anschaffungs-/Herstellungskosten angefallen waren und dieser Bilanzposten keinen feststellbaren Nutzwert aufwies. Dasselbe gilt in Bezug auf den in der Jahresrechnung 2007 der F.
AG aufgeführten Bilanzposten „aktivierte Projektierungskosten“ hinsichtlich des feststellbaren Nutzwerts. Aufgrund des Vorsichtsprinzips durfte daher auf diesen Bilanzposten keine Aktivierung vorgenommen werden und musste der Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ überdies auf null abgeschrieben werden. Vor diesem Hintergrund folgt, dass dem Beschuldigten 6 bekannt war, dass die Bescheinigung in den Revisionsberichten betreffend die Jahresabschlüsse 2007 der F.
AG in der ersten und zweiten Version, wonach die Buchführung und die Jahresrechnung dem schweizerischen Gesetz und den Statuten entsprächen, und die Bescheinigung im Revisionsbericht betreffend den Jahresabschluss 2008 der F.
AG, wonach sie nicht auf Sachverhalte gestossen seien, aus denen sie schliessen müssten, dass die Jahresrechnung nicht Gesetz und Statuten entspreche, in erheblichem Mass unrichtig waren. Auch war ihm klar, dass durch die Bescheinigung im Revisionsbericht betreffend den Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 der F.
AG, wonach gemäss ihrer Beurteilung der Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 mit Ausnahme der Bilanzierung der immateriellen Anlagen dem schweizerischen Gesetz entspreche, ein unzutreffendes Gesamtbild der finanziellen Situation der F.
AG erzeugt wurde, unterblieb doch der für den Betrachter des Revisionsberichts wesentliche Hinweis, dass der Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ zwingend auf null hätte abgeschrieben werden müssen und damit bei der F.
AG ein hälftiger Kapitalverlust bestünde. Indem der Beschuldigte 6 dennoch diese Revisionsberichte ohne die notwendigen Beanstandungen ausstellte, handelte er vorsätzlich.
2.
Der Beschuldigte 6 wusste, dass er durch sein Vorgehen den Ausweis eines hälftigen Kapitalverlusts und damit Sanierungsmassnahmen bei der F.
AG vermied, was eine Besserstellung der Letzteren darstellte, auf welche die F.
AG keinerlei Anspruch hatte. Da er dennoch handelte, ist von einer unrechtmässigen Vorteilsabsicht auszugehen.
(c) Verbotsirrtum
Der Beschuldigte 6 wusste, dass dem in den Jahresrechnungen 2007 und 2008 sowie dem Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 ausgewiesenen Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ keine entsprechenden Anschaffungs-/Herstellungskosten angefallen waren und dieser Bilanzposten keinen feststellbaren Nutzwert aufwies. Dasselbe gilt in Bezug auf den in der Jahresrechnung 2007 der F.
AG aufgeführten Bilanzposten „aktivierte Projektierungskosten“ hinsichtlich des feststellbaren Nutzwerts. Er hätte daher auf jeden Fall bei Anspannung seines Gewissens unschwer erkennen können, dass die unter diesem Bilanzposten erfassten immateriellen Anlagen keinen Wert aufwiesen. Davon ist umso mehr auszugehen, als der ebenfalls in der Revisionsabteilung der Y.
tätig gewesene Am.
, wie bereits dargelegt, den Beschuldigten 6 vor der Unzulässigkeit von bestimmten Verbuchungen bei der F.
AG gewarnt hatte, sowie N.
mit E-Mail vom 30. April 2007 den Beschuldigten 6 ausdrücklich darauf hingewiesen hatte, dass der Wert des Knowhows der F.
AG zweifelhaft sei, da absolut unklar sei, welche Marken- und Schutzrechte überhaupt bei der F.
AG lägen und überdies das ganze Knowhow in aller Ausführlichkeit auf ihrer Homepage beschrieben werde (act. X48.03.174). Gerade auch aufgrund seiner Kenntnisse als dipl. Wirtschaftsprüfer mit einer langjährigen Berufserfahrung (act. PD Beschuldigter 6 01.03.001) musste er daher zumindest bei einer laienhaften Einschätzung infolgedessen realisieren, dass diese immateriellen Anlagen kein verlässliches Haftungssubstrat bildeten und daher in der Bilanzen 2008 und 2009 sowie dem Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 der F.
AG nicht hätten angesetzt werden dürfen. Daher musste ihm klar sein, dass durch die Aktivierung bzw. nicht vollständige Abschreibung des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ und die Aktivierung bzw. Wiedereinbringung von Abschreibungen/Wertberichtigungen auf dem Bilanzposten „aktivierte Projektierungskosten“ die finanzielle Lage der F.
AG wesentlich geschönt wurde und die besagten Bilanzposten deshalb in den Jahresrechnungen 2007 und 2008 sowie dem Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 nur mit null aufgeführt werden durften. Demgemäss hätte er erkennen müssen, dass die von ihm erstellten Revisionsberichte in wesentlichem Mass inhaltlich unrichtig waren. Davon ist umso mehr auszugehen, als insbesondere Mitarbeitende aber auch N.
(vgl. insbesondere act. X48.02.049; X48.02.051, X48.03.130, X48.03.131) im Vorfeld der betreffenden Taten den Beschuldigten 6 verschiedentlich auf die einschlägigen Gesetzesbestimmungen aufmerksam machten. In Anbetracht all dessen kann nicht angenommen werden, der Beschuldigte 6 sei einem unvermeidbaren Verbotsirrtum unterlegen. Ein Verbotsirrtum gemäss Art. 21 StGB ist daher ausgeschlossen.
(d) Fazit
Der Beschuldigte 6 ist im Anklagepunkt 3.3 im Zusammenhang mit der Erstellung der Revisions
berichte betreffend die Jahresrechnung 2007 in der ersten und zweiten Version, die Jahresrech
nung 2008 und den Zwischenabschluss per 31. Oktober 2009 der F.        AG der mehrfachen
Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu erklären, begangen zwischen
dem 12. September 2008 und dem 23. Dezember 2009
.
FF. Zusammenfassung
Durch sein Verhalten hat der Beschuldigte 1 mehrfach sowohl in objektiver wie auch in subjektiver
Hinsicht den Tatbestand der Urkundenfälschung erfüllt, weshalb er im Anklagepunkt 3.3 der
mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen ist, be
gangen zwischen dem 1. Januar 2008 und dem 10. Juni 2010
.
Durch sein Verhalten hat der Beschuldigte 6 mehrfach sowohl in objektiver wie auch in subjektiver
Hinsicht den Tatbestand der Urkundenfälschung verwirklicht, weshalb er im Anklagepunkt 3.3 der
mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu erklären ist, be
gangen dem 12. September 2008 und dem 23. Dezember 2009
.
G.
Überteuerter Kauf der Grundstücke und Projektunterlagen und -leistungen I.
in J.
durch die K.
AG (Anklagefall 3.4)
GA. Anklagevorwurf
1. Der Anklagesachverhalt lautet in der rektifizierten Anklage vom 14. Mai 2018 gemäss Ziffer 3.4 im Wesentlichen wie folgt: Die vom Beschuldigten 1 beherrschte H.
stiftung habe am 9. September 2008 das Projekt/Grundstück „I.
“ in J.
von der L.
AG für Fr. 800'000.− zurückgekauft. Am gleichen Tag habe die H.
stiftung, vertreten durch den Beschuldigten 1, in Aa.
das Grundstück „I.
“ in J.
samt allen Planungs- und Projektunterlagen für den Bau einer Einfamilienhaussiedlung für Fr. 1'200'000.− an die ihr nahestehende K.
AG, vertreten durch den Beschuldigten 1 und den Beschuldigten 2, weiterverkauft, wobei der Preis für die Liegenschaft auf Fr. 900'000.− und die „Projektunterlagen und -leistungen“ auf Fr. 300'000.− festgesetzt worden sei.
Sodann wird dem Beschuldigten 1 und dem Beschuldigten 2 vorgeworfen, sich der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gemacht zu haben. Der Beschuldigte 1 habe als Geschäftsführer der K.
AG und der Beschuldigte 2 als Präsident des Verwaltungsrats der K.
AG in der Absicht, die von ihm beherrschte H.
stiftung und (indirekt) die F.
AG unrechtmässig zu bereichern und so beide vor dem Konkurs zu bewahren, am 9. September 2008 für die K.
AG die Liegenschaft sowie das Projekt I.
in J.
und damit ein für die Veräusserung im „W.
“-Verfahren offensichtlich untaugliches Grundstück pflichtwidrig für Fr. 1'200'000.− gekauft sowie dafür vorsätzlich einen um Fr. 400'000.− oder zumindest Fr. 200'000.− überhöhten (bei Dritten am Markt nicht erzielbaren) Preis bezahlt und auf diese Weise die K.
AG um den entsprechenden Betrag geschädigt. Die „Planunterlagen und -leistungen“ des Projekts seien zudem keinesfalls Fr. 200'000.− bzw. Fr. 300'000.− wert gewesen, hätte doch für diese im freien Markt kein Käufer gefunden werden können und hätte sich dies dann in dieser Form auch als nicht umsetzbar herausgestellt [Anm. d. Red.: das Verfahren gegen den Beschuldigten 2 wurde mit Beschluss vom 9. August 2022 zufolge dessen Versterbens eingestellt.].
(…)
GB. Erkenntnis des Strafgerichts und Standpunkt der Staatsanwaltschaft
1.
Das Strafgericht erwog zusammengefasst insbesondere, bei den Fr. 800'000.−, welche die H.
stiftung am 9. September 2008 der L.
AG bei der Rückabwicklung des Kauf-vertrags vom 4. August 2006 bezahlt habe, habe es sich nicht um den Marktpreis vom 9. September 2008, sondern vielmehr um denjenigen vom 4. August 2006 gehandelt. Es sei davon auszugehen, dass der Marktpreis für diese Landparzellen in den rund zwei Jahren, welche zwischen dem Verkauf und dem Rückkauf verstrichen seien, angestiegen sei. Wie hoch dieser Preis-anstieg in diesem Zeitraum gewesen sei, könne ohne Gutachten naturgemäss nicht gesagt werden. Fest stehe auf jeden Fall, dass die K.
AG einen Preis für das Grundstück bezahlt habe, welcher weniger als Fr. 200'000.− über dem Marktpreis gelegen sei. Der Beschuldigte 2 habe dem Strafgericht anlässlich der Hauptverhandlung dargelegt, aufgrund welcher Überlegungen er den Kaufpreis von Fr. 1'200'000.− als angemessen erachtet habe. Er habe sich dabei auf die sogenannte Lageklassenmethode gestützt, welche vom Bundesgericht im publizierten Entscheid 141 IV 305 zur Bestimmung des Verkehrswerts eines Grundstücks akzeptiert worden sei. Gestützt auf die Lageklassenmethode habe der Beschuldigte 2 einen Mindestverkaufspreis von Fr. 646'000.− pro fertig bebautes Grundstück berechnet, welcher habe erzielt werden müssen, damit der Kaufpreis von Fr. 1'200'000.− gedeckt werden könne. Geplant sei offenbar ein Verkaufspreis pro Grundstück (recte wohl: pro auf einem Grundstück erstelltem Einfamilienhaus) in Höhe von Fr. 800'000.− bis Fr. 850'000.− gewesen. Diese Berechnung sei nachvollziehbar. Sie zeige auf, dass sich der Beschuldigte 2 sehr wohl Gedanken zur Rentabilität des Geschäfts für die K.
AG gemacht habe und nicht (ausschliesslich) die Begünstigung der H.
stiftung im Blick gehabt habe. Aufgrund des Beweisergebnisses stehe nicht fest, dass die K.
AG das Grundstück (recte: die Grundstücke) I.
in J.
zu einem überteuerten Preis gekauft habe. Sollte bei einer ex post-Betrachtung von einem tatsächlich übersetzten Kaufpreis ausgegangen werden, so wäre zugunsten des Beschuldigten 1 davon auszugehen, dass er den Berechnungen des Beschuldigten 2 vertraut habe. Vor diesem Hintergrund sei der Beschuldigte 1 vom Vorwurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung freizusprechen.
2.
Die Staatsanwaltschaft wendet dagegen insbesondere ein, das Strafgericht habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, indem es einzig auf die Aussagen des Beschuldigten 2 anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung abgestellt und die übrigen Beweise nicht resp. kaum gewürdigt habe. Die anlässlich dieser Hauptverhandlung präsentierte Berechnung des Beschuldigten 2 vermöge lediglich ex post zu plausibilisieren, auf welchen Grundlagen eine Rentabilitätsberechnung möglich gewesen wäre. Die Staatsanwaltschaft gehe jedoch unter anderem gestützt auf die bisherigen Aussagen des Beschuldigten 2 in der Strafuntersuchung nicht davon aus, dass er sich diese Überlegungen bereits vor dem Kauf der Grundstücke gemacht habe. Denn die vom Beschuldigten 2 vor Strafgericht erwähnte Berechnung sei während der zahlreichen Einvernahmen im Vorverfahren unerwähnt geblieben. Die fragliche Berechnung stehe auch im Widerspruch zur Rentabilitätsberechnung der K.
AG vom Juli 2008. Wie der Beschuldigte 1 in seinem E-Mail vom 3. Juli 2008 an Be.
mitgeteilt habe, habe die K.
AG damals lediglich gegen Übernahme der Schuldbriefe einen Übernahmepreis von maximal Fr. 600'000.− bezahlen wollen, weil die nachhaltige Mindestrendite für ihre Investoren – praktisch alles Pensionskassen – mit einem höheren Preis nicht erzielt und gesichert werden könne. Aufgrund der langen ergebnislosen Verkaufsbemühungen des Beschuldigten 1, einer mindestens dreimonatigen intensiven Suche, und dem Angebot von der Immobilienfirma Bb.
AG vom 16. Januar 2008 sei davon auszugehen, dass ein unbefangener Dritter für die Grundstücke inkl. aller erbrachten Vorleistungen maximal Fr. 800'000.− bezahlt hätte. Auch die interne Schätzungscrew der Bc.
bank sei zirka im Juli 2008 lediglich auf einen Marktpreis von maximal Fr. 560'000.− bis Fr. 600'000.− gekommen. Auch gehe aus der Buchhaltung der H.
stiftung hervor, dass die Projektleistungen keinesfalls einen Wert von Fr. 300'000.− gehabt hätten. Aus dem Konto Projektentwicklung gehe hervor, dass für die der L.
AG zusätzlich in Rechnung gestellten Fr. 200'000.−, verbucht als „Projekt-Konzept J.
“, keine effektiven Kosten angefallen seien, sondern dies nur einen erhofften Gewinn für die H.
stiftung dargestellt habe. Die übrigen verbuchten Projektkosten von total Fr. 234'749.30 seien im Umfang von Fr. 175'000.− im Kaufpreis von total Fr. 800'000.− an die L.
AG berücksichtigt. Bei korrekter Rechtsanwendung hätte das Strafgericht den Kaufpreis von Fr. 1'200'000.− als überhöht einstufen müssen. Demnach hätte es von einer verdeckten Gewinnausschüttung ausgehen und folglich das Verhalten des Beschuldigten 1 als ungetreu qualifizieren müssen.
GC. Sachverhalt
a.
Beweismittel
1.
Im Recht liegen verschiedene Urkunden, wie namentlich der Kaufvertrag vom 4. August 2006 zwischen der H. stiftung und der L.
AG über den Verkauf der Grundstücke Nrn. 40, 41, 42 bis 64 im Grundbuch J.
und Projektleistungen (act. X07.03.007 ff.), die Vereinbarung vom 9. September 2008 zwischen der H.
stiftung und der L.
AG über die Rückabwicklung der vorgenannten Kaufverträge (act. X07.03.079 ff.), der Kaufvertrag vom 9. September 2008 zwischen der H.
stiftung und der K.
AG über den Verkauf der fraglichen Grundstücke und Projektunterlagen (act. X.11.02.048 ff.), das Gutachten von Bd.
, Y.
, betreffend den Landwert der Grundstücke in J.
per „Stichtag“ Mai 2006 (act. X07.02.013 ff.), die Offerte der Bb.
AG vom 22. Januar 2008 betreffend den Erwerb der Grundstücke in J.
(act. X63.01.003 ff.) und das E-Mail des Beschuldigten 1 vom 20. Juli 2008 betreffend die Schätzung der Grundstücke durch die Bc.
bank (act. X33.10.027). Das Strafgericht hat es unterlassen, das Gutachten von Bd.
, die Offerte der Bb.
AG und das erwähnte E-Mail des Beschuldigten 1 vom 22. Januar 2008 näher darzustellen, weshalb dies im Rahmen der Beweiswürdigung noch vorzunehmen bleibt. Ausserdem sind Protokolle der Aussagen des Beschuldigten 1 und des Beschuldigten 2 in den Akten vorhanden. Diese Depositionen sind nachstehend, soweit relevant, ebenfalls wiederzugeben.
2.1
Der Beschuldigte 1 wurde im Rahmen der Einvernahme vom 27. März 2012 durch die Staatsanwaltschaft gefragt, wie die H.
stiftung nach dem Rückkauf des Grundstücks und des Projekts J.
von der L.
AG für Fr. 800'000.− den Weiterverkauf an die K.
AG für Fr. 1'200'000.− (Differenz = Fr. 400'000.−) begründe. Der Beschuldigte 1 gab an, sie seien mit Fr. 1'060'000.− aktiv belastet gewesen (recte wohl: die H.
stiftung habe Schulden von Fr. 1'060'000.− gehabt) und die F.
AG habe den Verlust der H.
stiftung abgedeckt. Sie hätten das Projekt aufgearbeitet, so dass ein Start möglich geworden sei. Deshalb seien die Fr. 1'200'000.− vom Verwaltungsrat der K.
AG genehmigt worden (act. AA 10.01.136). Auf Frage, warum die K.
AG in ihrem Geschäftsbericht 2008 die Aussage gemacht habe, das Grundstück I.
in J.
habe zu attraktiven Konditionen erworben werden können, erwiderte der Beschuldigte 1, weil das Grundstück über Fr. 1'500'000.− wert gewesen sei (Bewertung per Ende 2008), heute sei es Fr. 1'800'000.− wert (Bewertung per 30. Juni 2011). Dazu liege eine Bewertung von Bd.
der Y.
in den Unterlagen (act. AA 10.01.136 f.).
2.2
Anlässlich der Befragung vom 5. Dezember 2014 durch die Staatsanwaltschaft wurde dem Beschuldigten 1 vorgehalten, dass er im Finanzierungsersuchen [vom 23. Mai 2006] an die Bc.
bank für den Landpreis und das Projekt Fr. 1'000'000.− und für die Erschliessung Fr. 405'000.− eingesetzt habe. Das Grundstück sei damals wie auch im Zeitpunkt des Rückkaufs nicht erschlossen gewesen. Der Beschuldigte 1 erklärte, er habe bereits damals unterschieden, was mit Erschliessung gemeint sei. Es sei dabei um die Erschliessung sämtlicher Parzellen gegangen. Er habe dort bereits darauf hingewiesen, dass die Detailerschliessung der einzelnen Häuser zu diesem Zeitpunkt nicht erfolgt gewesen sei. Dies sei auch zu keinem Zeitpunkt gegenüber einer dritten Partei anders dargelegt worden (act. AA 10.01.944).
3.1
Der Beschuldigte 2 wurde bei der Einvernahme vom 1. Juni 2012 durch die Staatsanwaltschaft gefragt, wann das Grundstück I.
in J.
seiner Erinnerung nach erstmals ein Kaufthema bei der K.
AG gewesen sei. Der Beschuldigte 2 gab zur Antwort, dies sei vielleicht ein Jahr vor der Rückabwicklung mit der L AG der Fall gewesen. Der Beschuldigte 1 habe ihm eine Schätzung des Grundstücks der Y.
in Aussicht gestellt. Diese habe das Grundstück nach seiner Erinnerung auf Fr. 1'300'000.− geschätzt. Den Einstandspreis der H.
stiftung kenne er nicht. Nach seiner Erinnerung habe die K.
AG das Grundstück knapp unter dem von der Y.
ermittelten Wert erworben (act. AA 10.01.304).
3.2
Vor den Schranken des Strafgerichts führte der Beschuldigte 2 am 22. November 2019 aus, er sei auf seine alten Tage hin bei der Af Gruppe lmmobilieninvestor geworden. Man habe das ganze Industrieareal in Av.
gekauft. Um dessen Wert zu bestimmen, habe man die Lageklassenmethode angewandt. Wenn man in der Agglomeration Land gekauft habe, dann sei der relative Landwert 22.5 % gewesen. Beim Land in J.
habe man die Überlegung vom anderen Ende hermachen müssen. Man habe sich die Frage gestellt, was auf dem Land gebaut werden könne und sich gefragt, wie hoch der relative Landwert sein dürfe. Er sei spontan davon ausgegangen, dass dieser tiefer habe sein müssen als die 22.5 %, also ein Sechstel oder ein Siebtel. Sie seien davon ausgegangen, dass die Häuser für je Fr. 800'000.− verkauft werden könnten. Auch aus damaliger Sicht habe man zum Schluss kommen können, dass der Preis [der in Rede stehenden Grundstücke in J.
] von Fr. 1'200'000.− angemessen gewesen sei (act. S1837).
b. Beweiswürdigung
(i) Vorgeschichte
Die H.
stiftung, vertreten durch den Beschuldigten 1, erwarb mit Kaufverträgen vom 21. Dezember 2014 / 8. März 2005 die Grundstücke Nrn. 40, 46 bis 50 und 52 bis 56 im Grundbuch J.
zum Preis von Fr. 313'900.− und die Grundstücke Nrn. 41, 42 bis 45 und 60 bis 64 zum Preis von Fr. 270'100.− (act. X08.06.031 ff.). Diese Grundstücke verkaufte sie mit Kaufvertrag vom 4. August 2006 der L.
AG zum Preis von Fr. 625'000.−. Mit diesem Vertrag verkaufte sie der Letzteren gleichzeitig Projektunterlagen zum Preis von Fr. 175'000.− (act. X07.03.010 ff.). Mit einfachem schriftlichen Kaufvertrag vom 14. Juli 2006 bzw. mit öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 4. August 2006 verkaufte sie zudem der L.
AG Projektleistungen (Verkaufs-, Marketing- und Finanzierungskonzept; Prospektvorlage; detaillierte Baubeschreibung; Kostenvoranschläge inkl. Submissionen und Detailpläne) mit allen Rechten für das Projekt I.
in J.
zum Preis von Fr. 200'000.− (act. X07.03.007 ff.). Der Eigentümerwechsel und die Eintragung der L.
AG als neue Eigentümerin im Grundbuch ist nie erfolgt (act. X07.04.083).
(ii) Rückabwicklung des Geschäfts mit der L.
AG und Verkauf an die K.
AG 1. Mit Zirkulationsbeschluss vom 5./7. September 2008 genehmigte der Stiftungsrat der H.
stiftung den Verkauf der 25 Grundstücke im Grundbuch J.
(Parzellen Nrn. 40, 41, 42 bis 64 im Grundbuch J.
) an die K.
AG sowie die diese Grundstücke betreffenden Projektunterlagen I.
und die Projektleistungen mit allen Rechten für das Projekt I.
zum Totalpreis von Fr. 1'200'000.− und bevollmächtigte den Beschuldigten 1, im Namen und Auftrag der Stiftung den Kaufvertrag zu unterzeichnen (act. X48.30.110).
2.
Am 9. September 2008 vereinbarten die H.
stiftung und die L.
AG die Rückabwicklung der vorgenannten Kaufverträge (act. X07.03.079 ff.), weil die vor dem Konkurs stehende L.
AG den zusätzlichen Vertrag über den Kauf von „Projektleistungen mit allen Rechten“ über Fr. 200'000.− nicht bezahlen konnte (act. AA 10.01.134, X07.03.031 f., X07.03.042). Am gleichen Tag verkaufte die H.
stiftung, vertreten durch den Beschuldigten 1, mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag die Grundstücke Nrn. 40, 41 und 42 bis 64 im Grundbuch J.
samt allen Planungs- und Projektunterlagen für Fr. 1'200'000.− an die K.
AG, vertreten durch den Beschuldigten 1 und den Beschuldigten 2, wobei der Kaufpreis für die Liegenschaft auf Fr. 900'000.− sowie für die Projektunterlagen und -leistungen auf Fr. 300'000.− festgesetzt wurde. Es wurde vereinbart, dass der Kaufpreis gegen Aushändigung der unbelasteten und auf die G.
bank übertragenen Namenschuldbriefe von je Fr. 100'000.−, lastend jeweils im ersten Rang auf den Grundstücken Nrn. 40, 41 und 42 bis 50 im Grundbuch J.
, durch Überweisung per Valuta vom 9. September 2008 von Fr. 800'000.− auf das auf die L.
AG lautende Konto Nr. 70 bei der Bc.
bank; durch eine bereits geleistete Zahlung per 22. August 2008 von Fr. 180'000.− sowie eine Zahlung per 12. September 2008 von Fr. 220'000.− auf das auf die H.
stiftung lautende Konto mit der IBAN-Nummer 71 bei der O.
bank M.
getilgt wird (act. X.11.02.048 ff.). Die Überweisung von Fr. 800'000.− wurde vertragsgemäss vorgenommen und die Zahlung über Fr. 220'000.− erfolgte am 16. September 2008 (act. AA 31.40.178, AA 31.40.181).
(iii) Forderung der F.
AG gegenüber der H.
stiftung aus Leistungen für das Projekt J.
und deren Bezahlung 1.1 In der Jahresrechnung 2007 der F.
AG wurde einerseits in der Bilanz per 31. Dezember 2007 eine „Forderung aus Projekt J.
“ mit Fr. 307'572.− und andererseits in der Erfolgsrechnung 2007 ein „Projektertrag J.
“ Fr. 307'572.− ausgewiesen (act. AA 40.10.001, AA 40.10.003).
1.2
Im Memo vom 28. Dezember 2007 betreffend den Jahresabschluss 2007 der F.
AG hielt der Beschuldigte 1 fest, dass als „notwendige Massnahme“ vor allem der Verkauf des Projekts J.
an die Bb.
AG für Fr. 400'000.− und die H.
stiftung für Fr. 300'000.−, der Aktienrückkauf von N.
und die Übernahme des vom Beschuldigten 5 gewährten Darlehens durch den Beschuldigten 1 mittels Aktientausch bis zum Revisionstermin vom 30. Januar 2008 vollzogen sein müsse, damit die F.
AG kein „Wackelkandidat“ mehr im Sinne von Art. 725 OR sei (act. X04.02.034 f.). Im Memo vom 24. Mai 2008 zum Revisionsbericht der Jahresrechnung 2007 der F.
AG notierte der Beschuldigte 1, dass die Vertragsaufhebung und der Verkauf [der Grundstücke in] J.
wegen des Ergebnisses der Jahresrechnung 2007 und der Liquidität der F.
AG unbedingt noch im Monat Juni 2008 realisiert werden müsse (act. X04.02.070). Der Beschuldigte 1 informierte mit E-Mail vom 20. Juli 2008 den Beschuldigten 5, dass am kommenden Dienstag mit dem Beschuldigten 2 die Abschlussverhandlung zum Erwerb des Projekts J.
durch die K.
AG stattfinde. Im Anschluss daran könnten die (zeitnahen) Termine für die Verurkundung und die Zahlungsflüsse bestimmt werden. Den [der H.
stiftung zu bezahlenden] Kaufpreis beliessen sie bei Fr. 1'200'000.−. Damit stellten sie für die F.
AG sicher, dass auch im Falle eines negativen Bescheids seitens der Bc.
bank und nach Verurkundung die Mindestliquidität von Fr. 300'000.− für die F.
AG zur Verfügung stehe. Auf dieser Basis könnten im schlechtesten Fall mindestens Fr. 50'000.− des Darlehens auf Ende August [2008] an den Beschuldigten 5 zurückbezahlt werden (act. X33.10.027).
1.3
Vor dem Hintergrund des Dargestellten kann nur geschlossen werden, dass der Beschuldigte 1 wissentlich und willentlich die Grundstücke in J.
einschliesslich der Projektunterlagen und -leistungen im Namen und für Rechnung der K.
AG zum Preis von 1'200'000.− von der H.
stiftung kaufen wollte, um über die Durchgangsstation der H.
stiftung der F.
AG liquide Mittel von mindestens Fr. 300'000.− zu verschaffen, konnte doch die H.
stiftung mit dem aus dem Verkauf der Grundstücke in J.
einschliesslich der Projektunterlagen und -leistungen an die K.
AG erzielten Gewinn der F.
AG einen entsprechenden Betrag zur Begleichung der Forderung aus dem Projekt J.
überweisen.
3.
Am 22. August 2008 ging auf dem auf die H.
stiftung lautenden Konto mit der IBAN-Nummer 71 bei der O.
bank M.
eine Zahlung der K.
AG von Fr. 180'000.− mit dem Vermerk „Anzahlung J.
“ ein. Per Valuta vom 25. August 2008 überwies die H.
stiftung vom vorgenannten Konto eine Summe von Fr. 100'000.− an die F.
AG. Am 17. September 2008 ging auf dem vorerwähnten Konto eine Zahlung der K.
AG von Fr. 220'000.− mit dem Vermerk „Verkauf I.
J.
“ ein. Per Valuta vom 30. September 2008 überwies die H.
stiftung vom vorgenannten Konto eine Summe von Fr. 100'000.− an die F.
AG. Per Valuta vom 3. Oktober 2008 überwies die H.
stiftung vom vorerwähnten Konto einen Betrag von Fr. 116'581.25 an den Beschuldigten 1 mit dem Vermerk „Darlehensrückzahlung inkl. aufgelaufener Zins“ (act. AA 33.15.004 f.).
(iv) Marktwert der Grundstücke in J.
(a) Objektiver Wert
1.
Streitig und nachfolgend zu prüfen ist, ob der von der K.
AG der ihr nahestehenden H.
stiftung am 9. September 2008 entrichtete Preis von insgesamt Fr. 1'200'000.− für den Kauf der Grundstücke Nrn. 40, 41 und 42 bis 64 im Grundbuch J.
sowie die Projektunterlagen und -leistungen einem Drittvergleich standhält bzw. dem unter fremden Dritten üblichen Marktpreis entspricht.
2.1
Das Strafgericht ist aufgrund der Aussagen des Beschuldigten 2 davon ausgegangen, dass die K.
AG die fraglichen Grundstücke nicht zu einem überteuerten Preis gekauft habe.
Das Strafgericht übergeht, dass eine beschuldigte Person nur über sinnlich wahrgenommene Tatsachen, die sie erlebt hat, auszusagen hat, jedoch nicht aber eine Würdigung darüber zu äussern oder Fachwissen mitzuteilen oder anzuwenden hat (vgl. BGer 5A_723/2017 vom 17. Dezember 2018 E. 6.4.2). Beim objektiven Marktpreis von Grundstücken handelt es sich um einen lediglich mittels wissenschaftlicher Methoden aufgrund entsprechender Marktdaten feststellbaren Wert und damit fraglos nicht um eine vom Beschuldigten 2 sinnlich wahrgenommene Tatsache. Auch konnte er diesbezüglich nicht als sachverständiger Zeuge aussagen, fehlte es ihm doch an der notwendigen Neutralität und ausgewiesener Sachkunde. Insoweit das Strafgericht den objektiven Wert der besagten Grundstücke mittels der Aussage des Beschuldigten 2 bestimmte, erweist sich die betreffende erstinstanzliche Begründung bereits wegen unrichtiger Beweiserhebung als nicht tragfähig. Die Depositionen des Beschuldigten 2 sind einzig zur Ermittlung von dessen subjektivem Vorstellungsbild geeignet.
2.2.1
Die H.
stiftung beauftragte Bd.
, eidg. dipl. IT / Schätzer mit eidg. Fachausweis von der Y.
Immobilien, mit der Erstellung einer neutralen Verkehrswertschätzung als Entscheidgrundlage für den Verkauf und die Finanzierung der Einfamilienhausüberbauung auf den vorgenannten Grundstücken in J.
. Der Schätzer ist in Anwendung der Lageklassenmethode per Stichtag Mai 2006 zum Ergebnis gelangt, dass der (relative) Landwert insgesamt Fr. 1'171'631.− betrage (act. X07.02.013 ff.). Das Strafgericht führte aus, dass das Bundesgericht die sogenannte Lageklassenmethode zur Bestimmung des Verkehrswerts eines Grundstücks akzeptiert habe. Das Bundesgericht hatte im vom Strafgericht angeführten Entscheid 141 IV 305 geprüft, ob das Kantonsgericht Luzern in Willkür verfallen sei oder nicht, indem es für die Feststellung des Werts eines unüberbauten Grundstücks in Meggen auf ein Gutachten abgestellt habe, in welchem die Sachverständigen den Landwert mittels der Lageklassenmethode ermittelten. Das Bundesgericht erkannte in diesem Einzelfall, dass die Lageklassenmethode eine angemessene oder zumindest nicht willkürliche Methode für die Berechnung der Ersatzforderung bzw. des Grundstückwerts darstelle. Im Folgenden wird jedoch gezeigt, dass die Lageklassenmethode in Bezug auf die hier interessierenden, nur grob erschlossenen Grundstücke in J.
keine geeignete Schätzungsmethode bildet.
2.2.2
Die Schätzung des „relativen Landwerts“ nach Lageklassenmethode ergibt einen Landwert mit folgenden Eigenschaften:
- baureif, erschlossen, parzelliert;
- rechtlich gesicherte Bebaubarkeit, bautechnisch sofort überbaubar;
- mit mängelfreiem Baugrund ohne Altlasten;
- ohne wertvermindernde grundbuchrechtliche Belastungen.
- Weiter ist zu berücksichtigen, dass der theoretische Marktwert ein theoretischer und damit ein künftiger Marktwert ist, denn bis zur Fertigstellung vergeht regelmässig Zeit und es bestehen auch Entwicklungsrisiken.
Wenn das bewertete unüberbaute Land diese Eigenschaften nicht oder nur zum Teil aufweist, müssen die Kosten zur Behebung der bestehenden Defizite vom errechneten „relativen Land-wert“ abgezogen werden.
Wenn zudem die Baureife erst nach einer bestimmten Wartefrist erreicht wird, muss der relative Landwert auf den Bewertungsstichtag abdiskontiert werden (
Curschellas
, Schweizerisches Institut für Immobilienbewertung, Themenheft Immobilienbewertung 04, Lageklassen 2019/2020, Ziff. 5.8.2).
2.2.3 Wie aus den Akten folgt, fehlt es bei den in Rede stehenden Grundstücken an der Detailerschliessung (Stichstrasse, Vorleistungen, Werkleitungen, zwei Besucherparkplätze; act. X63.01.003 ff.). Da es bei diesen Grundstücken an einer Detailerschliessung fehlt, ist die Lageklassenmethode offenkundig nicht geeignet, um deren Marktwert zu bestimmen bzw. müssten auf den mittels Lageklassenmethode ermittelten Grundstückwerten die Erschliessungskosten abgezogen und der so berechnete Wert für die Wartezeit bis zur Erreichung der Baureife noch entsprechend abdiskontiert werden. Da Bd.
in seinem Gutachten bei der Ermittlung des Landwerts insbesondere nicht berücksichtigte, dass bei den fraglichen Grundstücken noch die Detailerschliessung vorgenommen werden musste, kann nicht gestützt auf dieses Gutachten davon ausgegangen werden, der Wert der fraglichen Grundstücke habe am 9. September 2008 Fr. 1'171'631.− betragen.
2.3.1 Mit Schreiben vom 22. Januar 2008 bot die Bb.
AG dem Beschuldigten 1 eine gemeinsame Realisierung der Überbauung auf den erwähnten Grundstücken in J.
mit der F.
AG an. Auf der Grundlage einer detaillierten Kostenschätzung bezifferte sie den Wert der unerschlossenen Grundstücke auf insgesamt maximal Fr. 800'000.−. Die Kosten für die Detailerschliessung (Stichstrasse, Vorleistungen, Werkleitungen, zwei Besucherparkplätze) bezifferte sie auf Fr. 457'100.− (act. X63.01.003 ff.). Bd.
ist offenkundig nur deshalb zu einem wesentlich höheren Landwert als die Bb.
AG gelangt, da er durch die Anwendung der Lageklassenmethode automatisch auf den Wert für erschlossenes Land abgestellt und damit die relativ hohen Kosten für die Detailerschliessung stillschweigend miteingerechnet hat.
2.3.2 Der Beschuldigte 1 hielt in dem am 20. Juli 2008 dem Beschuldigten 5 gesandten E-Mail fest, dass die interne Schätzungscrew der Bc.
bank den Marktwert der in Rede stehenden Grundstücke per Juli 2008 auf maximal Fr. 560'000.− bis Fr. 600'000.− beziffere (act. X33.10.027).
2.3.3 Weiter steht fest, dass die besagten Grundstücke zwischen unabhängigen Dritten am 21. Dezember 2014 / 8. März 2005 zu einem Preis von Fr. 584'000.− (act. X08.06.031 ff.) und am 4. August 2006 zu einem Preis von Fr. 625'000.− gehandelt wurden (act. X07.03.010 ff.). Der von der K.
AG am 9. September 2008 entrichtete Kaufpreis für die Grundstücke von Fr. 900'000.− würde einer Preissteigerung von 54 % gegenüber der Transaktion vom 21. Dezember 2014 / 8. März 2005 bzw. von 44 % gegenüber jener vom 4. August 2006 entsprechen, was als unrealistisch taxiert werden muss. Vielmehr ist davon auszugehen, dass in den rund zwei Jahren zwischen dem 4. August 2006 und dem 9. September 2008 eine Preissteigerung von rund zehn Prozent eingetreten ist (vgl. Immobilienpreise in der Schweiz - Entwicklung seit 1975, www.kreditvergleich.net/statistiken/immobilienpreiseschweiz/). Ausgehend vom am 4. August 2006 bezahlten Preis für die in Rede stehenden Grundstücke und einer zehnprozentigen Preissteigerung wäre für diese Grundstücke am 9. September 2008 von einem Wert von ungefähr Fr. 687'750.− auszugehen. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist der Wert der unerschlossenen Grundstücke auf Fr. 560'000.− bis Fr. 800'000.− zu beziffern. In dubio pro reo ist vorliegend von einem Marktwert der Grundstücke per 9. September 2008 von Fr. 800'000.− auszugehen. Demnach erweisen sich die Einlassungen des Beschuldigten 1 und des Beschuldigten 2, wonach die Grundstücke Fr. 1'500'000.− resp. Fr. 1'300'000.− wert gewesen seien, als offenkundig falsch.
(b) Subjektives Vorstellungsbild des Beschuldigten 1 bezüglich des Marktwerts der Grundstücke 1. Das Strafgericht erwog für den Fall, dass von einem tatsächlich übersetzten Kaufpreis ausgegangen werden sollte, zugunsten des Beschuldigten 1 anzunehmen wäre, dass er den Berechnungen des Beschuldigten 2 vertraut habe. Eine Erklärung für diese Schlussfolgerung findet sich im angefochtenen Urteil nicht. Der Ansicht des Strafgerichts kann aus den nachstehenden Gründen nicht gefolgt werden.
2.
Der Beschuldigte 1 hatte Kenntnis vom Angebot der Bb.
AG sowie der Schätzung der Bc.
bank. Überdies ist zu beachten, dass der Beschuldigte 1 in seinem E-Mail vom 8. Juli 2008 an den Architekten Be.
mitteilte, dass trotz dreimonatiger Verkaufsbemühungen kein Käufer habe gefunden werden können, welcher Fr. 1'000'000.− bezahle. Einzige potenzielle Käuferin sei die K.
AG. Diese würde die Grundstücke und die unbelasteten Schuldbriefe zu einem Preis von maximal Fr. 600'000.− übernehmen. Die K.
AG wolle bzw. könne keinen höheren Preis dafür bezahlen, weil die nachhaltige Mindestrendite für ihre Investoren –praktisch alles Pensionskassen – mit einem höheren Preis nicht erzielt und gesichert werden könne (act. X07.03.033 ff.). Ausserdem folgt aus seinem bei der Bc.
bank am 23. Mai 2006 gestellten Finanzierungsersuchen, dass er von Erschliessungskosten von Fr. 405'000.− ausging (act. X07.03.002). Demnach wusste er, dass die fraglichen Grundstücke noch nicht vollständig erschlossen waren. Dies räumte er auch anlässlich der Einvernahme vom 5. Dezember 2014 ein (act. AA 10.01.944). Vor diesem Hintergrund erscheint die vom Beschuldigten 1 anlässlich der Einvernahme vom 27. März 2012 durch die Staatsanwaltschaft gemachte Aussage (act. AA 10.01.137), er sei aufgrund der Schätzung von Bd.
von einem Wert der Grundstücke von Fr. 1'500'000.− ausgegangen, als reine Schutzbehauptung. In dubio pro reo ist aufgrund des Angebots der Bb.
AG anzunehmen, dass er per Stichtag 9. September 2008 höchstens von einem Marktwert der Grundstücke von Fr. 800'000.− hat ausgehen können.
(v) Marktwert der Projektunterlagen und -leistungen 1. Nachfolgend bleibt zu beurteilen, ob der im am 9. September 2008 zwischen der H.
stiftung und der K.
AG abgeschlossenen Kaufvertrag vereinbarte Preis von Fr. 300'000.− für die Projektunterlagen und -leistungen vertretbar war. Zur Beurteilung dieser Sache ist von den durch die H.
stiftung hierfür getätigten Aufwendungen auszugehen. Entsprechende Aufwendungen finden sich neben anderen in den in der Hauptbuchhaltung der H.
stiftung im Konto Nr.16200 (Projektentwicklung) im Jahr 2005 erfassten Buchungen (act. X06.06.059, X06.06.047):
Datum
Text
Gegenkonto
Währung
Soll
Haben
Saldo
31.03.05
Rg. F.
AG
20000 (Verbindl.
an Lieferanten)
Fr.
75'320.00
75'320.00
13.05.05
Rg. Bf.
20000 (Verbindl. an Lieferanten)
Fr.
93'855.15
169'175.15
31.05.05
Rg. Bg.
GmbH
20000 (Verbindl.
an Lieferanten)
Fr.
2'816.75
171'991.90
30.06.05
Rg. Bg.
GmbH
20000 (Verbindl. an Lieferanten)
Fr.
2'750.70
174'742.60
12.08.05
Rg. Bg.
GmbH
20000 (Verbindl.
an Lieferanten)
Fr.
693.40
175'436.00
02.09.05
Rg. Bg.
GmbH
20000 (Verbindl.
an Lieferanten)
Fr.
1'190.50
176'626.50
14.10.05
Rg. Geologisches
Gutachten
20000 (Verbindl.
an Lieferanten)
Fr.
1'022.20
177'648.70
31.12.05
Projektentw. J.
21600 (Kontokorrent Beschuldigter 1)
Fr.
11'286.70
188'935.40
31.12.05
Umbu. Rg. Bezirks-schreiberei
16000 (Liegenschaften)
Fr.
20.00
188'955.40
31.12.05
Umbu. Rg. Y.
16000 (Liegenschaften)
Fr.
3'873.60
192'829.00
31.12.05
Umbu. Rg.
Bh.
16000 (Liegen-
schaften)
Fr.
8'608.00
201'437.00
31.12.05
Umbu. Hypozins
März – Juni 2005
16000 (Liegen-
schaften)
Fr.
6'250.00
207'687.00
31.12.05
Umbu. Rg. Bi.
16000 (Liegenschaften)
Fr.
4'000.00
211'687.00
31.12.05
Umbu. Hypozins
Juli – Sept. 2005
16000 (Liegen-
schaften)
Fr.
6'250.00
217'937.00
31.12.05
Umbu. Rg.
Bj.
16000 (Liegen-
schaften)
Fr.
1'073.30
219'010.30
31.12.05
Umbu. Hypozins
Okt.− Dez. 2005
16000 (Liegen-
schaften)
Fr.
6'250.00
225'260.30
31.12.05
Umbu. Rg.
Bk.
AG
16000 (Liegen-
schaften)
Fr.
9'489.00
234'749.30
31.12.05
Projekt-Konzeption J.
23010 (Transitorische Passiven, noch nicht bezahlte Aufwendungen)
Fr.
200'000.00
434'749.30
Fr.
434'749.30
434'749.30
2.
Mit Blick auf die Buchungsposition „Projekt-Konzeption J.
“ in Höhe von Fr. 200'000.− fällt auf, dass hierfür keine effektiven Kosten angefallen sind, sondern diese offenkundig nur einen erhofften Gewinn der H.
stiftung beinhaltet. In den übrigen Projektkosten von Fr. 234'749.30 sind sodann die von der F.
AG der H.
stiftung a conto in Rechnung gestellten Lizenzgebühren in Höhe von Fr. 75'320.− enthalten (act. X06.09.005). Da diese Rechnung am 31. Juli 2006 storniert wurde (act. X06.09.003), fällt dieser Aufwand hier ausser Betracht. Ausserdem bilden die Aufwendungen für die Hypothekarzinsen (3 x Fr. 6'250.− = Fr. 18'750.−) keine Kosten für Projektleistungen. In Bezug auf das Jahr 2006 sind bis zum Verkauf der Projektunterlagen und -leistungen am 4. August 2006 an die L.
AG (vgl. act. X06.08.044, X06.08.058) keine konkreten Aufwendungen für die Projektentwicklung ersichtlich. Demnach betragen die Kosten für Projektunterlagen und -leistungen maximal Fr. 140'679.30. Auf diese Aufwendungen ist noch eine angemessene Gewinnmarge hinzuzuschlagen, so dass für die Projektunterlagen und -leistungen ein Preis von insgesamt Fr. 150'000.− als angemessen erscheint.
GD. Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung
a. Geschäftsführereigenschaft
Der Beschuldigte 1 war bei der K.
AG alleiniger Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien. Gemäss dem Organisationsreglement der K.
AG war er als Geschäftsführer grundsätzlich für die gesamte Geschäftsführung der K.
AG zuständig (act. X56.04.043). Als solcher nahm er innerhalb der Gesellschaft sowohl tatsächlich als auch formell eine selbständige und verantwortliche Stellung ein und hatte im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit für das Vermögen der K AG zu sorgen. Ihm kam somit die Tätereigenschaft im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 StGB zu.
b. Tathandlung
1.
Gemäss dem Beweisergebnis erwarb der Beschuldigte 1 zusammen mit dem Beschuldigten 2 für und im Namen der K.
AG die fraglichen Grundstücke samt allen Planungs- und Projektunterlagen zu einem Preis von Fr. 1'200'000.− von der H.
stiftung. Dabei zahlten sie für die in Rede stehenden Grundstücke einen Fr. 100'000.− über dem Marktwert von maximal Fr. 800'000.− liegenden Preis sowie für die Projektunterlagen und -leistungen einen Fr. 150'000.− über dem Marktwert liegenden Preis. Demnach zahlte die K.
AG, vertreten durch den Beschuldigten 1 und den Beschuldigten 2, für die Grundstücke sowie die Projektunterlagen und -leistungen der H.
stiftung insgesamt Fr. 250'000.− mehr als deren Marktwert. Der Beschuldigte 1 stellte folglich die Interessen der H.
stiftung über jene der K.
AG, wodurch er als Geschäftsführer die ihm aufgrund von Art. 717 Abs. 1 OR und Art. 398 Abs. 2 OR obliegende Pflicht, seine Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren, verletzte. Es liegt somit eine Tathandlung im Sinne des Gesetzes vor.
(…)
c. Schaden
Indem der Beschuldigte 1 zusammen mit dem Beschuldigten 2 im Namen und für Rechnung der K.
AG die fraglichen Grundstücke sowie Projektunterlagen und -leistungen zu einem Fr. 250'000.− über dem Marktwert liegenden Preis von der H.
stiftung abkaufte, hat er zweifelsohne der K.
AG einen Vermögensschaden von Fr. 250'000.− zugefügt.
d.
Vorsatz und Bereicherungsabsicht
1. Der Beschuldigte 1 wusste als Geschäftsführer der K.
AG ohne jede Frage um die Sorgfalts- und Treuepflicht im Sinne von Art. 717 Abs. 1 und Art. 398 Abs. 2 OR. Überdies wusste er nach dem Beweisergebnis, dass die in Rede stehenden Grundstücke am 9. September 2008 allerhöchstens einen Wert von Fr. 800'000.− aufwiesen. Ausserdem war ihm als Stiftungsrat der H.
stiftung sowie als Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der F.
AG bekannt, dass für die fraglichen Projektunterlagen und -leistungen maximal Fr. 140'679.30 aufgewendet worden waren. Dem in kaufmännischen Belangen bewanderten Beschuldigten 1 war daher klar, dass für diese von der H.
stiftung an die K.
AG veräusserten Projektunterlagen und -leistungen einschliesslich einer angemessenen Gewinnmarge lediglich ein Entgelt von Fr. 150'000.− marktgerecht gewesen wäre. Als er zusammen mit dem Beschuldigten 2 die fraglichen Grundstücke samt allen Planungs- und Projektunterlagen für Fr. 1'200'000.− bzw. die Grundstücke für Fr. 900'000.− sowie die Projektunterlagen und -leistungen für Fr. 300'000.− im Namen und für Rechnung der K.
AG kaufte, war für ihn zweifelsohne evident, dass die Letztere für die Grundstücke samt allen Planungs- und Projektunterlagen einen um Fr. 250'000.− zu hohen Preis entrichtete und er durch den fraglichen Kauf seine Sorgfalts- und Treuepflichten verletzte sowie in diesem Umfang die K.
AG schädigte. Da der Beschuldigte 1 trotzdem handelte, ist von einem vorsätzlichen Verhalten auszugehen.
2.
Der Beschuldigte 1 wusste dem Gesagten zufolge, dass die K.
AG beim fraglichen Kauf der Grundstücke sowie Planungs- und Projektunterlagen der H.
stiftung Fr. 250'000.− zu viel bezahlte und diese dadurch einen finanziellen Vorteil im vorerwähnten Umfang erlangte. Dabei war ihm bekannt, dass die H.
stiftung keinen Rechtsanspruch auf diesen Vermögensvorteil hatte. Da er dennoch handelte und er weder ersatzfähig noch -willig war, ist von unrechtmässigen Bereicherungsabsicht des Beschuldigten 1 auszugehen.
e.
Fazit
Der Beschuldigte 1 ist im Anklagepunkt 3.4 der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im
Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB schuldig zu erklären, begangen am 9. Septem
ber 2008
.
H.
Lizenzzahlungen für das Projekt J.
(Anklageziffer 3.5)
HA. Anklagevorwurf
1.
In Ziffer 3.5 der rektifizierten Anklage vom 14. Mai 2018 lautet der Anklagesachverhalt hauptsächlich wie folgt: Der Beschuldigte 2 als Präsident des Verwaltungsrats der K.
AG und der Beschuldigte 1 als Geschäftsführer der K.
AG hätten für die Nutzung der „W.
“-Marken- und Knowhow-Nutzungsrechte für das am 9. September 2008 erworbene Projekt I.
in J Lizenzgebühren von total Fr. 222'037.− an die vom Beschuldigten 1 beherrschte F.
AG bezahlt. Zuerst habe der Beschuldigte 1 mit Genehmigung des Beschuldigten 2, zumindest aber mit dessen Duldung, zirka am 2./3. Dezember 2008 zulasten des auf die K.
AG lautenden Kontos mit der IBAN-Nummer 72 bei der G.
bank die am 27. November 2008 a conto in Rechnung gestellte Lizenzgebühr von Fr. 50'000.− (+ Fr. 3'800.− MWST) bezahlt. Zur Bezahlung der übrigen am 2. März 2009 fakturierten Lizenzgebühren von Fr. 114'667.− (bzw. Fr. 123'381.70 inkl. MWST; Lizenzgebühren von total Fr. 222'037.− abzüglich der am 2./3. Dezember 2008 geleisteten Akontozahlung im Umfang von Fr. 50'000.− und abzüglich einer Gutschrift von Fr. 57'370.−) habe die K.
AG, vertreten durch den Beschuldigten 2, am 1. Februar 2010 der F.
AG ein Darlehen von Fr. 126'633.10 gewährt, welches mit „den noch ausstehenden Honoraren“ der F.
AG für die Jahre 2008 und 2009 verrechnet werden sollte. Die K.
AG habe die als Darlehen getarnte Lizenzzahlung am 11. Februar 2010 von ihrem Konto mit der IBAN-Nummer 73 bei der O.
bank Aa.
überwiesen. Die F.
AG habe ihrerseits zirka am 1. Juli 2010 die anlässlich der Generalversammlung der K.
AG vom 30. Juni 2010 genehmigten und noch offenen Forderungen (unter anderem die Lizenzgebühren für das Projekt J.
von Fr. 123'381.70 und das Projekt Az.
von Fr. 92'049.−, insgesamt ausmachend Fr. 215'430.70) mit den Darlehen der K.
AG an die F.
AG aus dem Jahr 2009 und vom 1. Februar 2010 sowie mit zwei Gutschriften für angeblich „zu viel verrechnete“ Honorare verrechnet.
Auf diese Weise hätten der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 2 zum Nachteil der K.
AG für das Projekt J.
insgesamt nicht geschuldete Lizenzgebühren von total Fr. 222'037.− akzeptiert und bezahlt. Dies obwohl die K.
AG die Liegenschaft J.
(recte: die Grundstücke Nrn. 40, 41 und 42 bis 64 im Grundbuch J.
samt Planungs- und Projektunterlagen) am 9. September 2008 für Fr. 1'200'000.− von der H.
stiftung abgekauft habe, welche selber Inhaberin der „W.
“-Marken- und Knowhow-Nutzungsrechte gewesen sei und diese Liegenschaft (recte: Grundstücke) zum Zwecke der „W.
isierung“ gekauft habe, und die fraglichen Grundstücke daher bereits „W.
isierungsberechtigt“ gewesen seien.
(…)
Überdies sei gemäss Ziffer 3.1 Absatz 3 des Lizenz- und Knowhow-Transfervertrags mit dem („Not“)Kauf der Liegenschaft (recte: der besagten Grundstücke in J.
) durch die K.
AG noch kein Umsetzungsentscheid verbunden gewesen, da ein solcher gemäss Vertrag eine Bemessungsgrundlage vorausgesetzt habe, die aus dem für das Objekt vereinbarten Anlagewert zwischen dem „W.
“-Verkäufer und Vertragsnehmer (K.
AG) und dem „W.
“-Käufer (30-Jahres-Eigentümer) bestanden habe. Abgemacht sei denn auch gewesen, dass „pro ‚w.
isierte‘ Wohnung ein bestimmter Betrag fällig“ sei. Weder habe es [beim Projekt] J.
je „W.
“-Käufer gegeben, noch sei je ein effektiver Umsetzungsentscheid getroffen worden. Ganz im Gegenteil, hätten doch die dort erstellten drei Einfamilienhäuser im konventionellen, also „ewigen“ Eigentum verkauft werden sollen. Im Falle der Liegenschaft in J.
sei es nie auch nur ansatzweise zu einem „W.
isierungs“-Prozess gekommen, womit auch keine Lizenzgebühr geschuldet gewesen sei bzw. die Akontozahlungen hätten zurückerstattet werden müssen.
(…)
Ausserdem wird dem Beschuldigten 1 und dem Beschuldigten 2 im Hauptanklagestandpunkt zur Last gelegt, sich der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gemacht zu haben. Der Beschuldigte 1 habe als Geschäftsführer und der Beschuldigte 2 als Präsident des Verwaltungsrats der K.
AG, seine Pflicht, die Vermögensinteressen der Letzteren zu wahren, verletzt und diese dadurch im Umfang von Fr. 222'037.− geschädigt, indem sie in M.
eine entsprechende Rechnung der F.
AG für angebliche Lizenzrechte für das Projekt J.
akzeptiert und dann später auch bezahlt hätten, obwohl die K.
AG diese Rechte zusammen mit der von der H.
stiftung gekauften und „W.
isierungsberechtigten“ Liegenschaft bereits erworben gehabt bzw. obwohl eine gemäss Lizenzvertrag zahlungsauslösende „W.
isierung“ der Liegenschaft J.
nie stattgefunden habe. Sie hätten dabei vorsätzlich und in der Absicht gehandelt, die vom Beschuldigten 1 beherrschte sowie geführte F.
AG und damit auch sich selber als deren Aktionäre unrechtmässig zu bereichern.
(…)
HB. Erkenntnis des Strafgerichts und Standpunkt der Staatsanwaltschaft
1.1
Das Strafgericht erwog unter anderem, im Streitfall sei vorab zu prüfen, ob die K.
AG das Grundstück schon „w.
isiert“ erworben habe. Falls diese Frage verneint werden müsse, sei die Frage zu beantworten, in welchem Zeitpunkt die Lizenzgebühr fällig geworden sei.
1.1.1
Die Staatsanwaltschaft stelle sich auf den Standpunkt, dass die H.
stiftung seit dem 12. März 2001 im Besitz der fraglichen Markenrechte gewesen sei. Sie hätte deshalb der F.
AG für die „W.
isierung“ der von ihr erworbenen Liegenschaft des Projekts J.
keine Lizenzgebühr geschuldet und mit dem Kauf dieser bereits „W.
isierungsberechtigten“ Liegenschaft samt Projekt habe dann auch die Käuferin K.
AG der F.
AG erst recht keine Lizenzgebühr geschuldet. Hierzu sei einmal festzuhalten, dass die H.
stiftung nicht Eigentümerin der Rechte an den Marken W.
[fig.] gewesen sei. Die H.
stiftung habe lediglich über die Nutzungsrechte an den beiden Wortbildmarken W.
[fig.] verfügt, wobei die Nutzungsrechte einstweilen auf die „W.
isierung“ von 200 Objekten beschränkt gewesen seien. Mit Sacheinlagenvertrag vom tt.mm.2001 habe die H.
stiftung diese auf 200 Objekte beschränkten Nutzungsrechte in die zu gründende F.
AG eingebracht gehabt. Aus diesen Vertragsgestaltungen ergebe sich eindeutig, dass die H.
stiftung nach der Sacheinlage über keine Nutzungsrechte mehr verfügt habe. Hätte sie weitere Objekte „W.
isieren“ wollen, hätte sie diese Rechte hinzukaufen müssen. Dass sie das getan habe, ergebe sich jedoch nicht aus den Akten. Entsprechende Lizenzen hätten zu diesem Zeitpunkt nur noch die F.
AG sowie der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3, welche über das Eigentum an den Marken verfügt hätten, erteilen können. Es sei folglich davon auszugehen, dass die K.
AG das Grundstück (recte: die Grundstücke) in J.
noch nicht „w.
isiert“ erworben habe.
1.1.2
Es stelle sich somit noch die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Lizenzgebühren geschuldet gewesen seien. Gemäss Ziffer 3.1 Absatz 6 des Lizenz- und Knowhow-Transfervertrags sei die Gebühr für ein gesamtes in „W.
“-Einheiten aufzuteilendes Objekt mit dem Zeitpunkt der Umsetzungsentscheidung fällig und zahlbar geworden. Der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 2 stellten sich auf den Standpunkt, dieser Zeitpunkt sei mit dem Entscheid, das Grundstück durch die K.
AG kaufen zu lassen, eingetreten, denn damals sei schon klar gewesen, dass die zu errichtenden Liegenschaften im „W.
“-Eigentum abgegeben werden sollten. Angesichts der Zwecksetzung der K.
AG erscheine diese Interpretation nicht abwegig. Dass im Nachhinein der Entschluss gefasst werden könnte, ein Teil der Wohneinheiten nicht zu „W.
isieren“, habe nichts daran geändert, dass die Gebühr geschuldet gewesen sei. Wenn ein Lizenznehmer nach Vertragsschluss darauf verzichte, die Lizenz zu gebrauchen, ändere dies nichts daran, dass er für das ihm eingeräumte Recht eine Entschädigung leisten müsse.
Die Staatsanwaltschaft stelle sich demgegenüber auf den Standpunkt, der Umsetzungsentscheid könne erst getroffen werden, wenn die konkreten Vertragsbeziehungen mit den „W.
“-Käufern ausgehandelt seien, weil erst dann die Berechnungsgrundlage für die geschuldete Gebühr bekannt sei. Auch diese Vertragsauslegung erscheint vertretbar, unter gewissen Aspekten möglicherweise sogar vorzugswürdig. Es könne nun jedoch nicht die Aufgabe der Strafbehörden sein, eine Vertragsauslegung vorzunehmen und ermessensausübend festzustellen, welche Bedeutung die Parteien einer bestimmten Klausel hätten geben wollen. Eine solche Überprüfung müsse auf eine Willkürprüfung beschränkt bleiben.
Es sei somit festzuhalten, dass die Auslegung, welche der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 2 in Bezug auf die Ziffer 3.1 des Lizenz- und Knowhow-Transfervertrags vorgenommen hätten, nicht schlechterdings unhaltbar gewesen sei, so dass die Strafbehörden daran gebunden seien. Als Fazit sei festzustellen, dass die Lizenzgebühren gegenüber der F. AG geschuldet gewesen seien, weshalb der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 2 keine qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung begangen hätten, indem sie die entsprechende Rechnung akzeptiert und dann auch bezahlt hätten.
Zudem gehe das Strafgericht davon aus, dass die Entscheidung, die Lizenzgebühren zu bezahlen, auch vor dem Hintergrund der angespannten finanziellen Situation der F. AG zu sehen sei. Es sei festzuhalten, dass das Fortbestehen der F.
AG im Interesse des „W.
“-Konzepts und somit auch der K.
AG gelegen sei.
1.2
(…)
2.1
Die Staatsanwaltschaft bringt im Wesentlichen vor, sie gehe weiterhin davon aus, dass die H.
stiftung Inhaberin der Marken gewesen sei. Die Markenrechte seien jedoch für die Beurteilung des Sachverhalts nicht massgebend, denn auch wenn die H.
stiftung nicht mehr Eigentümerin der Marken gewesen wäre, so seien die bezahlten Lizenz[gebühren] in den Fällen J.
dennoch pflichtwidrig.
2.2
Der Auffassung des Strafgerichts, wonach die Lizenz[gebühren] der F.
AG geschuldet gewesen seien, könne sie aus den nachstehenden Gründen nicht folgen:
- vom Beschuldigten 1 unbestritten seien die Lizenz[gebühren] im Fall des Hochhauses in Aa.
erfolgsabhängig geschuldet gewesen. Erst danach seien gestützt auf den alten Vertrag resp. die Abmachung von Januar 2000 resp. des Jahres 2002 die Lizenzzahlungen bezahlt worden. Inhaltlich habe sich der neue Vertrag vom März 2007 nur insoweit verändert, als dass die Lizenzgebühren nicht mehr gesplittet zu bezahlen gewesen seien. Es gebe keinen wirtschaftlichen Grund, dass dann plötzlich Lizenz[gebühren] zum Zeitpunkt des Kaufes der Grundstücke geschuldet gewesen seien. Dieser Umstand sei vom Strafgericht unberücksichtigt geblieben.
- Das Strafgericht habe sich in seinem Entscheid auch überhaupt nicht mit den widersprüchlichen Aussagen des Beschuldigten 2 auseinandergesetzt. Insbesondere habe der Beschuldigte 2 erst anlässlich der Hauptverhandlung klar Position bezogen und sinngemäss ausgesagt, dass fällige Lizenz[gebühren] bezahlt worden seien. Diese Aussage stehe in eklatantem Widerspruch unter anderem zu seiner Aussage vom 1. Juni 2012, als er angegeben habe, dass von Anfang an abgemacht gewesen sei, dass pro „w.
isierte“ Wohnung ein bestimmter Betrag fällig werde. So sei man gestartet.
„Ohne Arbeitsaufwand gibt es keine Geschäfte und Arbeit muss man bezahlen“. In der Einvernahme vom 26. Januar 2015 betreffend die Lizenzzahlung Az.
habe er sodann zu Protokoll gegeben: „Es ist denkbar, dass in einem bestimmten Moment eine noch nicht fällige Zahlung aus Liquiditätsgründen gemacht wurde. Dabei muss man sich aber die Gesamtsituation vor Augen halten: Die F.
AG war das Arbeitsinstrument der K.
AG also quasi ‚die Mitarbeiterin‘ dieser Gesellschaft (…). Die Verweigerung einer Liquiditätszahlung hätte somit die Tätigkeit der K.
AG lahmgelegt (..)“. In derselben Einvernahme habe er sich des Öfteren wiederholt und ausgesagt, dass diese Zahlungen „entweder bereits geschuldet oder zur Aufrechterhaltung des Geschäftsmodells der K.
AG notwendig“ gewesen seien. Zum Darlehen von Fr. 126'366.10 habe er ausgeführt: „(..) Ich gehe aber davon aus, dass diese Bezeichnung gewählt wurde, weil der Verwaltungsrat der K.
AG der Ansicht war, dass der Betrag noch nicht geschuldet sei, er aber die Funktionsfähigkeit des Geschäftsmodells aufrechterhalten wollte, um die K.
AG handlungsfähig zu behalten“. Bei korrekter Beweiswürdigung dieser Aussagen hätte das Strafgericht somit darauf erkennen müssen, dass die Lizenz[gebühren] nicht fällig gewesen seien, was der Beschuldigte 2 und der Beschuldigte 1 gewusst hätten. Aus diesem Grund seien auch zuerst Akontozahlungen und dann die restlichen nicht geschuldeten Lizenzen als getarntes Darlehen (in Verrechnung mit den offenen Lizenzen) bezahlt worden. Dieses ganze Vorgehen habe zu Verschleierungszwecken gedient.
Als Konsequenz davon hätte das Strafgericht auch bei einer auf Willkür beschränkten Vertragsauslegung zum Schluss kommen müssen, dass die Fälligkeit der Lizenz[gebühren] nicht gegeben gewesen sei. Der Beschuldigte 1 habe folglich fiktive Aufwandszahlungen resp. von Anfang an schadensgleich gefährdete Akontozahlungen / Darlehen bezahlt und sich damit wegen mehrfacher qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung schuldig gemacht.
(…)
HC. Akontolizenzzahlungen in den Jahren 2005 - 2006 (…)
HD. Lizenzzahlungen in den Jahren 2008 - 2010
a. Sachverhalt
(i) Beweismittel und Vorbemerkung
1.
In den Akten finden sich verschiedene Urkunden, wie namentlich der zwischen der F.
AG und der K.
AG am 4. Mai 2007 abgeschlossene Lizenz- und Knowhow-Transfervertrag. Ausserdem sind Protokolle der Aussagen des Beschuldigten 1 und des Beschuldigten 2 in den Akten vorhanden. Diese Depositionen werden nachstehend, soweit relevant, dargestellt.
2.1
Der Beschuldigte 1 führte anlässlich der Einvernahme vom 27. März 2012 durch die Staatsanwaltschaft aus, sie seien davon ausgegangen, dass [die Überbauung auf dem] Grundstück in J.
nach dem „W.
“-Prinzip realisiert werde. Die Lizenzkosten seien gemäss Vertrag fällig geworden, sobald der Entscheid getroffen worden sei, dass das Projekt realisiert werde. Sie hätten damals schon gewusst, welcher Verkaufspreis für die einzelnen Häuser verlangt werde und darauf basierend sei die Lizenz berechnet worden (act. AA 10.01.138). In der Befragung vom 19. Januar 2015 durch die Staatsanwaltschaft verwies der Beschuldigte 1 in Bezug auf den Fälligkeitszeitpunkt der Lizenzgebühren auf den Lizenzvertrag sowie seine früheren Aussagen zu dieser Sache (act. AA 10.01.1322). Bei der Einvernahme vom 22. November 2019 durch das Strafgericht hielt er an seinen bisherigen Depositionen fest (act. S1827).
2.2
Der Beschuldigte 2 gab anlässlich der Einvernahme vom 1. Juni 2012 durch die Staatsanwaltschaft zu Protokoll, von Anfang an sei abgemacht worden, dass pro „w.
isierte“ Wohnung ein bestimmter Betrag fällig werde. Ohne Arbeitsaufwand gebe es keine Geschäfte und Arbeit müsse man bezahlen (act. AA 01.10.302 f.). In der Befragung vom 26. Januar 2015 durch die Staatsanwaltschaft machte der Beschuldigte 2 geltend, der Verwaltungsrat der K.
AG sei bei allen Zahlungen an die F.
AG der Überzeugung gewesen, dass diese bereits entweder geschuldet oder zur Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit notwendig gewesen seien. Seines Erachtens habe eine Bemessungsgrundlage für die Gebühr bestanden. Zudem verweise er auf Ziffer 3.1 Absatz 6 des Lizenzvertrags, gemäss welchem die Gebühr mit dem Zeitpunkt der Umsetzungsentscheidung und nachher ein Verzugszins von 6 % fällig sei (act. AA 10.01.1363). Vor den Schranken des Strafgerichts sagte der Beschuldigte 2 aus, im Moment, als die K.
AG entschieden habe, die 11 Liegenschaften [in J.
] zu „W.
isieren“, seien die Lizenzgebühren geschuldet gewesen und bezahlt worden. Die Lizenzgebühren hätten nicht zurückerstattet werden können, wenn die Lizenzen nicht benutzt worden seien (act. S1833).
(ii) Beweiswürdigung / zivilrechtliche Beurteilung (a) Lizenz- und Knowhow-Transfervertrag (aa) Ausgangslage 1. Die F.
AG, vertreten durch den Beschuldigten 1, und die K.
AG, vertreten durch Beschuldigten 2 und At.
, schlossen am 4. Mai 2007 einen Lizenz- und Knowhow-Transfervertrag (act. X21.03.018).
Gemäss Ziffer 4.1 i.V.m Anhang 2 dieses Vertrags verpflichtete sich die F.
AG, nach Vertragsunterzeichnung der K.
AG das „W.
“-Standardvertragswerk, das „W.
“-Stockwerkeigentümerreglement, das „W.
“-Steuerruling und die Unterlagen betreffend den „W.
“-Markenschutz zu übergeben. Ausserdem verpflichtete sich die F.
AG in Ziffer 7.2 des genannten Vertrags, der K.
AG, eine persönliche, nicht übertragbare und nicht ausschliessliche Unterlizenz [an den beiden Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
] zu erteilen (act. X21.01.046 ff.).
Laut Ziffer 3.1 des besagten Vertrags schuldet die K.
AG der F.
AG für die Einräumung des Nutzungsrechts am „W.
“-Prinzip eine Nutzungsgebühr von 3 % des Objektwerts (Absätze 1 und 4). Diese ist für ein gesamtes im „W.
“-Prinzip aufzuteilendes Objekt im Zeitpunkt des Umsetzungsentscheids fällig (Absatz 6).
(ab) Ungültiger Vertragsschluss wegen fehlender Zweitunterschrift Besteht bei einer Gesellschaft eine Kollektivunterzeichnungsberechtigung zu zweien, so ist ein Vertrag nur gültig, wenn er von zwei kollektivzeichnungsberechtigten Personen unterschrieben ist. Die fehlende Vertretungsmacht kann jedoch nachträglich durch eine Genehmigung im Sinne von Art. 38 Abs. 1 OR des betreffenden Rechtsgeschäfts geheilt werden (
Peter
/
Cavadini
, Commentaire romand CO II, 2. Aufl. 2017, Art. 718a N 25). Der Lizenz- und Knowhow-Transfervertrag vom 4. Mai 2007 wurde seitens der F.
AG einzig durch den kollektiv zu zweien unterschriftsberechtigten Beschuldigten 1 unterzeichnet. Eine nachträgliche Genehmigung dieses Rechtsgeschäfts durch eine zweite unterschriftsberechtigte Person ist weder dargetan noch ersichtlich. Da es damit seitens der F.
AG an der notwendigen Zustimmung einer zweitunterschriftsberechtigten Person fehlt, ist dieser Vertrag nicht gültig zustande gekommen.
(ac) Zeitpunkt der Fälligkeit der Nutzungsgebühr α. Vorbemerkung Nachfolgend wird lediglich der Vollständigkeit halber für den Fall, dass von einem gültigen Abschluss des Lizenz- und Knowhow-Transfervertrags auszugehen wäre, dargelegt, dass die Nutzungsgebühr von der K.
AG erst geschuldet gewesen wäre, wenn eine Wohneinheit an einen „W.
“-Käufer nach dem „W.
“-Verfahren veräussert worden ist.
β. Zivilrechtliche Grundsätze
1.1
Nach herrschender Auffassung handelt es sich beim Knowhow-Lizenzvertrag um einen Innominatkontrakt sui generis (vgl. BGE 92 II 299 E. 3a; KGer FR 102 2019 240 vom 11. Juli 2022 E. 4.1;
Zenhäusern
, OFK-Kommentar OR, 3. Aufl. 2016, Vorb Art. 184 ff. N 14). Als Innominatvertrag unterliegt der Lizenzvertrag mangels besonderer Gesetzesbestimmungen in erster Linie den von den Parteien stipulierten Vertragsbestimmungen (inkl. allfälliger AGB) sowie den (zwingenden und dispositiven) allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts. Die analoge Anwendung einzelner Bestimmungen des besonderen Teils des Obligationenrechts, namentlich des Miet- oder Pachtvertrags, kann – je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls – ebenfalls in Betracht kommen, sollte aber nur mit einer gewissen Zurückhaltung erfolgen, da in den meisten Fällen die Füllung einer Vertragslücke nach dem hypothetischen Parteiwillen eine sachadäquatere Lösung darstellt als eine (mehr oder weniger) gesuchte Analogie zu einem Nominatvertrag (
Probst
, Der Lizenzvertrag: Grundlagen und Einzelfragen, in: Jusletter vom 2. September 2013, Rz. 55).
1.2
Durch den Knowhow-Lizenzvertrag verpflichtet sich der Lizenzgeber, dem Lizenznehmer die Benutzung eines immateriellen Guts zu gestatten. Dabei gehört es zur Pflicht des Lizenzgebers, dem Lizenznehmer die Nutzungsmöglichkeit am Lizenzgegenstand zu verschaffen. Im Gegenzug verspricht der Lizenznehmer dem Lizenzgeber in der Regel die Bezahlung einer Lizenzgebühr (vgl. OGer ZH NP210007 vom 7. Juni 2021 E. II/3.4.2). Die Höhe dieser Lizenzgebühr kann auf unterschiedliche Art und Weise bestimmt werden. So können die Vertragsparteien einen fixen Betrag (z. B. pro Monat oder Quartal) vereinbaren. Sie können aber auch vorsehen, dass die Lizenzgebühr sich nach der Anzahl produzierter oder verkaufter Produkteinheiten oder als Prozentsatz des Umsatzes oder Gewinns berechnet. Ein Entgelt kann auch dann geschuldet sein, wenn der Lizenznehmer – aus Gründen, die nicht dem Lizenzgeber zuzurechnen sind – das Immaterialgut nicht nutzt. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Parteien eine fixe Lizenzgebühr vereinbart haben, die unabhängig von der effektiven Nutzung des lizenzierten Immaterialguts ist. Falls jedoch die Lizenzgebühr sich nach dem erzielten Umsatz oder Gewinn bestimmt, entfällt die Pflicht zur Bezahlung der Gebühr, wenn der Lizenznehmer die Lizenz nicht gebraucht bzw. nicht benutzt hat, ohne durch sein Verhalten den Lizenzvertrag zu verletzen (
Probst
, a.a.O., Rz. 48 f.).
2.
Bei der Auslegung eines Vertrags ist der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen (Art. 18 Abs. 1 OR). Dieser für die Sonderfälle der falschen Ausdrucksweise (falsa demonstratio) und der Simulation kodifizierte Grundsatz gilt nach herrschender Auffassung als allgemeine Auslegungs-maxime für Verträge (anstatt vieler:
Wiegand
, Basler Kommentar OR, 7. Aufl. 2020, Art. 18 N 1). Das Gericht hat nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Rahmen der Auslegung von Willenserklärungen zunächst den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen (sog. subjektive Auslegung; BGE 143 III 157 E. 1.2.2; 142 III 239 E. 5.2.1; 140 III 86 E. 4.1; 132 III 268 E. 2.3.2; HGer ZH HG200047 vom 15. Dezember 2022 E. 2.5.4). Für das tatsächliche Verständnis der Erklärung ist nicht allein der Wortlaut massgebend. Vielmehr indizieren die gesamten Umstände, unter denen sie abgegeben wurde, den inneren Willen der erklärenden Partei (BGE 144 III 93 E. 5.2.2; 143 III 157 E. 1.2.2). Die subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Vertragsauslegung den Vorrang (BGE 144 III 93 E. 5.2.1). Erst wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien unbewiesen bleibt, sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärungen auszugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge heraus zu beurteilen sind (BGE 144 III 93 E. 5.2.3; 143 III 157 E. 1.2.2; BGer 6B_291/2022 vom 4. Mai 2022 E. 3.3.2; 4A_287/2021 vom 7. Juni 2022 E. 6.1.2).
γ. Konkrete Beurteilung
%0.1 Der Beschuldigte 1 behauptete (als Vertreter der F.
AG), die Nutzungsgebühr sei bereits geschuldet gewesen, als der Entscheid zur Realisierung eines [W.
]-Projekts gefällt worden sei und macht pauschal geltend, sie hätten damals schon gewusst, welcher Verkaufspreis für die einzelnen Häuser verlangt werde und darauf basierend sei die Lizenz (recte wohl: Nutzungsgebühr bzw. Lizenzgebühr) berechnet worden.
%0.2 Der Beschuldigte 2 bekundete (als Vertreter der K.
AG) zunächst, die Lizenzgebühr sei erst bei erfolgter „W.
isierung“ einer Wohnung geschuldet gewesen. Später räumte er ein, dass der F.
AG zur Aufrechterhaltung von deren Geschäftsbetrieb teils auch nicht geschuldete Lizenzgebühren entrichtet worden seien. Im klaren Widerspruch dazu machte er vor Strafgericht plötzlich geltend, die Lizenzgebühren seien bereits im Zeitpunkt des Entscheids zur „W.
isierung“ der 11 Liegenschaften geschuldet gewesen. Es ist jedoch zu beachten, dass der ersten Aussage des Beschuldigten ein besonderes Gewicht zukommt, da diese unmittelbar nach seiner Verhaftung und frei von äusseren Einflüssen erfolgte. Gerade weil er sich an die Gegebenheiten noch gut erinnern konnte, gehört eine sehr grosse Energie dazu, dieser „Macht der Tatsachen“ zu widerstehen sowie eine davon abweichende Lüge zu erfinden und glaubhaft vorzutragen (
Bender
/
Nack
/
Treuer
, a.a.O., S. 86). Vor dem Hintergrund der plausiblen Erstaussage, wonach ein Entgelt erst nach Erbringung einer Arbeitsleistung geschuldet sei, erscheint es nicht als glaubhaft, dass der Beschuldigte 2 im Zeitpunkt der fraglichen Zahlungen, die vor einer entsprechenden Gegenleistung der F. AG erfolgten, damals von deren Fälligkeit ausgegangen sein will.
2.
Aus dem Vorstehenden folgt, dass sich vorliegend ein subjektiver übereinstimmender Parteiwille der Vertragsparteien, d.h. der F. AG und der K.
AG, im Zeitpunkt des Abschlusses des Lizenz- und Knowhow-Transfervertrags vom 4. Mai 2007 nicht feststellen lässt. Nachfolgend ist somit eine normative Auslegung dieses Vertrags vorzunehmen.
2.1
Gemäss Ziffer 4.1 i.V.m. Anhang 2 des zwischen der F.
AG und der K.
AG am 4. Mai 2007 abgeschlossenen Lizenz- und Knowhow-Transfervertrags verpflichtete sich die F.
AG, nach der Vertragsunterzeichnung der K.
AG das „W.
“-Standardvertragswerk, das „W.
“-Stockwerkeigentümerreglement, das „W.
“-Steuerruling und die Unterlagen betreffend den „W.
“-Markenschutz zu übergeben. Ausserdem verpflichtete sich die F.
AG in Ziffer 7.2 des genannten Vertrags, der K.
AG eine persönliche, nicht übertragbare und nicht ausschliessliche Unterlizenz [an den beiden Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
] zu erteilen (act. X21.01.046 ff.).
Laut Ziffer 3.1 des besagten Vertrags schuldet die K.
AG der F.
AG für die Einräumung des Nutzungsrechts am „W.
“-Prinzip eine Nutzungsgebühr von 3 % des Objektwerts (Absätze 1 und 4). Diese ist für ein gesamtes im „W.
“-Prinzip aufzuteilendes Objekt im Zeitpunkt des Umsetzungsentscheids fällig (Absatz 6).
2.2
Der Lizenz- und Knowhow-Transfervertrag enthält keine Legaldefinition des unbestimmten Begriffs des Umsetzungsentscheids. Nach allgemeinem Sprachverständnis ist unter dem Begriff des Umsetzungsentscheids der Beschluss der F.
AG zur „W.
isierung“ zu verstehen. In systematischer Hinsicht ist die Ziffer 3.1 Absatz 3 des genannten Vertrags von Bedeutung. Danach bildet Bemessungsgrundlage der Nutzungsgebühr der im „W.
“-Vertrag nach den dortigen Regeln zwischen dem „W.
“-Verkäufer (hier: der K.
AG) und dem „W.
“-Käufer für das Objekt vereinbarte Anlagewert des Objekts. Weil damit ausdrücklich auf den zwischen der F.
AG und dem „W.
“-Käufer, also dem Dritten, der das Nutzungsrecht an der Liegenschaft für eine zeitlich begrenzte Zeit erwirbt, abgestellt wird, folgt, dass die Bemessungsgrundlage erst dann feststeht, wenn die K.
AG den entsprechenden „W.
“-Vertrag mit dem betreffenden „W.
“-Käufer abgeschlossen hat und damit die „W.
isierung“ vollzogen ist. Da die Fälligkeit der Nutzungsgebühr deren Bemessung zwingend voraussetzt, ist aus der vorgenannten Regelung zu schliessen, dass diese erst mit dem Abschluss des „W.
“-Vertrags zwischen der F.
AG und dem „W.
“-Käufer und zwar nur für die betreffende Liegenschaft eintritt. Zudem gilt die hier nach Umsatz bemessene Nutzungsgebühr bei einer analogen Anwendung der betreffenden Regelungen des Obligationenrechts nur als geschuldet, wenn das Knowhow und die Lizenz tatsächlich auch benutzt werden. Eine entsprechende Benutzung kann begriffslogisch nur als erfolgt gelten, wenn eine Wohneinheit an einen „W.
“-Käufer nach dem „W.
“-Verfahren veräussert worden ist. Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass die K.
AG jeweils erst nach der Veräusserung einer Wohneinheit an den „W.
“-Käufer zur Leistung einer entsprechenden Nutzungsgebühr an die F.
AG verpflichtet war und diese damit erst in diesem Zeitpunkt fällig wurde. Davon ist umso mehr auszugehen, als dieses Ergebnis auch im Einklang mit den allgemeinen Lizenzvertragsregeln steht. Wie bereits dargelegt, entfällt bei einer Bemessung der Lizenzgebühr nach dem erzielten Umsatz oder Gewinn die Pflicht zur Bezahlung der Gebühr, wenn der Lizenznehmer die Lizenz nicht gebraucht bzw. nicht benutzt hat, ohne durch sein Verhalten den Lizenzvertrag zu verletzen. Da sich vorliegend die Nutzungsgebühr nach dem vereinbarten Anlagewert des „W.
“-Objekts und damit nach dem von der K.
AG als „W.
“-Verkäuferin erzielten Umsatz richtete und die K.
AG im Zeitpunkt des Abschlusses des Lizenz- und Knowhow-Transfervertrags vom 4. Mai 2007 noch weit von einem Gebrauch der fraglichen Lizenzen entfernt war, schuldete die K.
AG folglich der F.
AG noch keine Nutzungsgebühr. Eine Nutzungsgebühr bzw. Lizenzgebühr wäre erst im Zeitpunkt des Gebrauchs der in Rede stehenden Lizenzen fällig geworden. Dazu ist es aber in der hier interessierenden Zeit aber offenkundig nicht gekommen.
(ad) Sittenwidrigkeit
1.
Lediglich der Vollständigkeit halber wird nachstehend geprüft, ob es überhaupt zulässig wäre, vertraglich die Fälligkeit der Nutzungsgebühr bereits auf den Zeitpunkt des Entscheids zum Kauf eines Grundstücks durch die K.
AG zwecks späterer Veräusserung im „W.
“-Verfahren festzulegen.
2.
Gemäss Art. 20 Abs. 1 OR ist ein Vertrag, der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst, nichtig. Als sittenwidrig gelten Verträge, bei denen Leistung und Gegenleistung in grob inäquivalentem Verhältnis zueinanderstehen, was insbesondere bei einem Missbrauch einer Machtstellung durch die begünstigte Vertragspartei zutreffen kann (
Kramer
, Berner Kommentar OR, 1991, Art. 19/20 N 202 ff.). Im Lizenz- und Knowhow-Transfervertrags vom 4. Mai 2007 haben die Parteien für die Einräumung des Nutzungsrechts am „W.
“-Prinzip eine Nutzungsgebühr von 3 % des Objektwerts vereinbart. Wäre diese Nutzungsgebühr bereits im Zeitpunkt des Entscheids zum Kauf eines Grundstücks durch die K.
AG zwecks späterer Veräusserung der darauf erstellten Objekte im „W.
“-Verfahren fällig, müsste die K.
AG der F.
AG auf jeden Fall ein beträchtliches Nutzungsentgelt leisten, auch wenn sie wegen Scheiterns der Objekte im „W.
“-Verfahren letztlich keinerlei Vorteil aus Nutzungsrechten am „W.
“-Prinzip ziehen könnte. Bei dieser Konstellation stehen Leistung und Gegenleistung offenkundig in einem krassen Missverhältnis. Weiter sind die Machtverhältnisse im vorliegenden Fall vor Augen zu halten: In der fraglichen Zeit war der Beschuldigte 1 zusammen mit der Beschuldigten 3 Mehrheitsaktionär bei der F.
AG sowie Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der Letzteren. Sodann verfügte die F.
AG über die Stimmenmehrheit an der K.
AG und der Beschuldigte 1 war Geschäftsführer der Letzteren. Somit konnte der Beschuldigte 1 bzw. die F.
AG bei der K.
AG schalten und walten, wie er bzw. sie wollte. Zusammenfassend ist zu schliessen, dass beim Lizenz- und Knowhow-Transfervertrag vom 4. Mai 2007 bei der Vereinbarung der Fälligkeit der Nutzungsgebühr bereits im Zeitpunkt des Entscheids zum Kauf eines Grundstücks durch die K.
AG zwecks späterer Veräusserung im „W.
“-Verfahren im Fall einer letztlich nicht erfolgender „W.
isierung“ der betreffenden Liegenschaft die Leistung der Nutzungsgebühr von 3 % des Objektwerts durch die K.
AG und die (nicht oder nur ansatzweise erbrachte) Gegenleistung der F.
AG in einem grob inäquivalenten Verhältnis stünden. Diese Fälligkeitsregelung wurde der K.
AG offenkundig durch die dominante F.
AG aufoktroyiert. Vor diesem Hintergrund müsste die fragliche Fälligkeitsregelung als sittenwidrig bezeichnet werden. Infolgedessen müsste der in Frage stehende Lizenz- und Knowhow-Transfer-vertrag in Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR zumindest in Bezug auf den Punkt der Fälligkeit als nichtig angesehen werden.
(b) Fakturierte und bezahlte Lizenzgebühren ab dem Jahr 2008 (ba) Akontorechnung Nr. 10.
/ Zahlung Mit Akontorechnung Nr. 10.
vom 27. November 2008 fakturierte die F.
AG der K.
AG Lizenzgebühren für das Projekt I.
in J.
von Fr. 53'800.− (inkl. MWST) (act. X02.03.024). Der Beschuldigte 1 wies die G.
bank durch einen von ihm unterzeichneten, undatierten Zahlungsauftrag an, zulasten des auf die K.
AG lautenden Kontos mit der IBAN-Nummer 72 der F.
AG Fr. 58'876.05 zu überweisen. Aus dem Zahlungszweck der entsprechenden Einzahlungsscheine ([Rechnungsnummern] 7, 8, 9) folgt, dass der Beschuldigte 1 damit unter anderem den Auftrag zur Begleichung der vorerwähnten Rechnung Nr. 10.
in Höhe von Fr. 53'800.− erteilte (act. AA 31.40.196, AA 31.40.201). Am 3. Dezember 2008 wurde der betreffende Betrag auf dem auf die F.
AG lautenden Konto mit der IBAN-Nummer 20 bei der O.
bank M.
gutgeschrieben (act. AA 33.10.095).
(bb) Rechnungen Nrn. 11.
und 10.
/ Verrechnung
1.
Den nachstehend dargestellten äusseren Sachverhalt hat der Beschuldigte 1 eingeräumt (act. AA 10.01.223, S1829) und dieser ist aufgrund der Akten ausgewiesen.
2.1
Mit Rechnung Nr. 11.
vom 2. März 2009 verlangte die F.
AG von der K.
AG im Zusammenhang mit der „Konzeption ‚W.
‘-Umsetzung für das Objekt I.
“ in J.
eine Lizenzgebühr für den Investor[anteil] in Höhe von Fr. 222'037.− (3 % von Fr. 7'401'240.−). In dieser Rechnung wurde der Anspruch der K.
AG gegenüber der F.
AG aus der am 3. Dezember 2008 a conto bezahlten Lizenzgebühr von Fr. 50'000.− und der Restanspruch der K.
AG gegenüber der F.
AG von Fr. 57'300.− (Rest GU Finder’s Fee U.
Portfolio von Fr. 172'630.− minus Fr. 80'000.− Detailanalyse und minus Fr. 150'000.− Akonto-Finder’s Fee) verrechnet. Unter dem Strich verblieb ein offener Rechnungsbetrag von Fr. 114'667.−. Lediglich auf dem vorgenannten Betrag wurde die Mehrwertsteuer von Fr. 8'714.70 MWST (7.6 % auf Fr. 114'667.−) hinzugeschlagen. Insgesamt stellte die F.
AG der K.
AG noch einen offenen Betrag von Fr. 123'381.70 in Rechnung (act. X70.02.008).
2.2
Mit Darlehensvertrag vom 1. Februar 2010 gewährte die K.
AG, vertreten durch den Beschuldigten 2, der F.
AG, vertreten durch den Beschuldigten 1, ein Darlehen von Fr. 126'633.10, welches mit „den noch ausstehenden Honoraren“ der F.
AG verrechnet werden sollte (act. X70.02.015a f.). Dieser Betrag von Fr. 126'633.10 wurde am 11. Februar 2010 auf dem auf die K.
AG lautenden Konto mit der IBAN-Nummer 73 bei der O.
bank Aa.
abgebucht und am 12. Februar 2010 auf dem auf die F.
AG lautenden Konto mit der IBAN-Nummer 20 bei der O.
bank M.
gutgeschrieben (act. AA 33.10.114, AA 33.42.065, AA 33.47.017, X70.02.014).
Die F.
AG, vertreten durch den Beschuldigten 1, verrechnete zirka am 1. Juli 2010 ihre anlässlich der Generalversammlung der K.
AG vom 30. Juni 2010 genehmigten und noch offenen Forderungen gegenüber der K.
AG von Fr. 123'381.70 wegen Lizenzgebühren für das Projekt J.
und von Fr. 92'049.− für das Projekt Az.
im Umfang von total Fr. 215'430.70 mit Ansprüchen der K.
AG gegenüber der F.
AG auf Rückzahlung einer im Jahr 2009 ausgerichteten Darlehenssumme von Fr. 50'000.− und auf Rückzahlung einer am 1. Februar 2010 ausgerichteten Darlehenssumme von Fr. 126'633.10 sowie zwei Ansprüchen der K.
AG gegenüber der F.
AG auf Rückerstattung eines zu viel verrechneten Honorars für das 1. Halbjahr 2009 von Fr. 37'542.45 und einer zu viel verrechneten Finder’s Fee im Zusammenhang mit dem U.
-Portfolio von Fr. 46'164.70 (act. X70.02.009, X70.02.011, X70.02.013 f., X70.02.037, X70.03.002 f.). Aufgrund dessen folgt, dass die K.
AG zirka am 1. Juli 2010 der F.
AG durch Verrechnung Fr. 123'381.70 Lizenzgebühren für das Projekt I.
J.
entrichtet hat.
2.3
An dieser Stelle sei angemerkt, dass der F.
AG unter dem Titel „Lizenzgebühren für das Projekt I.
J.
“ von der K.
AG insgesamt Fr. 230'681.70 entrichtet wurden (2. März 2009: Fr. 50'000.− und Fr. 57'300.− durch Verrechnung sowie zirka am 1. Juli 2010 Fr. 123'381.70 durch Verrechnung). Angeklagt ist jedoch nur eine Gesamtsumme von Fr. 222'037.−, die sich aus der Addition der betreffenden Nettobeträge ohne Mehrwertsteuer ergibt. Die Staatsanwaltschaft ist somit offenkundig stillschweigend davon ausgegangen, dass die von der F.
AG mit Rechnung Nr. 11.
vom 2. März 2009 fakturierte Mehrwertsteuer von Fr. 8'714.70 von der K.
AG als Vorsteuer abgezogen werden kann (vgl. Art. 28 MWSTG) und ihr insoweit kein Schaden entstanden ist. In Anbetracht, dass die fragliche „Lizenzgebühr“ in Wahrheit nichts anderes als ein zinsloses Darlehen von der K.
an die nahestehende F.
AG darstellt, bildet dieses mehrwertsteuerrechtlich ein Nichtentgelt im Sinne von Art. 18 Abs. 2 lit. e MWSTG. Infolgedessen durfte die K.
AG den Mehrwertsteuerbetrag von Fr. 8'714.70 nicht als Vorsteuer abziehen, weshalb davon auszugehen ist, dass ihr aufgrund der Belastung dieses Betrags ein entsprechender Schaden entstand. Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass es sich um eine Vorauszahlung für eine Nutzungsgebühr bzw. Lizenzgebühr gehandelt hätte, wäre ein Vorsteuerabzug ausgeschlossen gewesen, da der Steueranspruch darauf im Zeitpunkt der Verrechnung noch nicht als entstanden gelten könnte, weil damals höchst ungewiss war, ob je ein Objekt in J.
im „W.
“-Verfahren veräussert werde und auch der dabei noch zu erzielende Umsatz, d.h. hier die Bemessungsgrundlage der Mehrwertsteuer, noch nicht bekannt war (vgl. EuGH C-660/16 et al. vom 31. Mai 2018). Von der grundsätzlich auch im Berufungsverfahren bestehenden Möglichkeit zur Rückweisung der Anklageschrift (Art. 329 Abs. 2 StPO und Art. 333 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 379 StPO; vgl. BGer 6B_976/2014 vom 28. April 2015, E. 1.3) ist abzusehen, da im vorliegenden Fall bereits eine beträchtliche Verletzung des Beschleunigungsgebots vorliegt und eine Annahme eines Zusatzschadens betreffend den fraglichen Mehrwertsteuerbetrag im Zusammenhang mit einer entsprechenden Verurteilung wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung bei der Strafzumessung kaum von Relevanz wäre, weshalb eine Rückweisung unverhältnismässig wäre.
2.4
Im Ergebnis ist dem Beschuldigten 1 zur Last zulegen, der F.
AG am 2. März 2008 Fr. 50'000.− und Fr. 57'300.− sowie zirka am 1. Juli 2010 Fr. 114'667.− unter dem Titel „Lizenzgebühren für das Projekt I.
J.
“ jeweils durch Verrechnung aus dem Vermögen der K.
AG vergütet zu haben.
(c) Subjektives Vorstellungsbild des Beschuldigten 1 1. Der Beschuldigte 1 wusste als Präsident des Verwaltungsrats der F.
AG zweifelsohne, dass er lediglich zu zweien kollektivunterschriftsberechtigt war und der seitens der F.
AG alleine von ihm unterzeichnete Lizenz- und Knowhow-Transfervertrags vom 4. Mai 2007 nicht gültig zustande gekommen ist.
2.
Der Beschuldigte 1 kannte den von ihm unterzeichneten Lizenz- und Knowhow-Transfervertrag vom 4. Mai 2007. Daher wusste er, dass sich die Nutzungsgebühr gemäss dem im „W.
“-Vertrag nach den dortigen Regeln zwischen dem „W.
“-Verkäufer (hier: K.
AG) und dem „W.
“-Käufer für das Objekt vereinbarten Anlagewert des Objekts richtet. Es war ihm folglich klar, dass es vor der Veräusserung von Wohneinheiten im „W.
“-Verfahren an dem für die Bemessung der Nutzungsgebühr erforderlichen Objektwert fehlte und daher diese Benutzungsgebühr mangels Bestimmbarkeit von deren Höhe noch nicht fällig sein konnte. Gerade da der Bau des Projekts in J.
nicht in Angriff genommen wurde, wusste er, dass mangels entsprechender Veräusserungen im „W.
“-Verfahren die notwendigen Objektwerten nicht vorhanden waren. Weil er wusste, dass die fraglichen Benutzungsgebühren mangels vorliegender Objektwerte noch nicht festgesetzt werden konnten, musste ihm folgerichtig klar sein, dass die in Rede stehenden Benutzungsgebühren noch nicht fällig waren bzw. die Fälligkeit erst im Zeitpunkt bei erfolgter „W.
isierung“ einer Wohneinheit eintrat. Davon muss umso mehr ausgegangen werden, als er ohne jede Frage erkannt haben muss, dass die K.
AG nicht den Willen gehabt haben kann, sich vertraglich zu verpflichten, die ansehnliche Nutzungsgebühr von 3 % des Objektwerts bereits im Zeitpunkt des Entscheids zum Kauf eines Grundstücks zwecks späterer Veräusserung im „W.
“-Verfahren unwiederbringlich leisten zu müssen und diese infolgedessen nicht mehr zurückfordern zu können, wenn die Gegenleistung der F.
AG überhaupt nicht in Anspruch genommen wird, weil es – wie hier – zu keiner „W.
isierung“ von Wohneinheiten kommt bzw. mit dem Bau (zwecks Veräusserung im „W.
“-Verfahren) nicht einmal begonnen wird. Die gegenteilige Annahme wäre schlicht lebensfremd. Im Ergebnis bleibt somit festzustellen, dass dem Beschuldigten 1 klar war, dass die Nutzungsgebühr nicht schon im Zeitpunkt des Entscheids zum Kauf eines Grundstücks durch die K.
AG zwecks späterer Veräusserung im „W.
“-Verfahren, sondern erst im Moment des Gebrauchs der Lizenzen, d.h. der Veräusserung der Wohneinheiten an den „W.
“-Käufer im „W.
“-Verfahren fällig war.
b. Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung
(i) Einleitung 1. Die F.
AG war an der K.
AG massgeblich beteiligt und verfügte über eine beträchtliche Stimmenmehrheit an der K.
AG. Damit sind diese Gesellschaften zwar in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinandergestanden, es hat jedoch an deren einheitlichen Leitung gefehlt, hat doch insbesondere weder ein Beherrschungsvertrag zwischen diesen Gesellschaften noch eine Eingliederung der K.
AG in die F.
AG bestanden. Demzufolge ergibt sich, dass zwischen der F.
AG und der K.
AG kein Konzernverhältnis bestanden hat. Infolgedessen gelangt die vom Strafgericht angeführte Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend das Cash Pooling im Konzern nicht zur Anwendung (vgl. BGer 6B_803/2020 vom 9. Juni 2021 E. 1.5.2).
2.
Lediglich der Vollständigkeit halber sei angefügt, dass vorliegend die dargestellte konzernrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts auch nicht analog anzuwenden ist.
2.1
Verfügt eine Obergesellschaft an einer Untergesellschaft über die Stimmenmehrheit, besteht die Gefahr, dass die abhängige Untergesellschaft von der herrschenden Obergesellschaft aufgesaugt wird. Eine nicht konzernierte Untergesellschaft hat ein alleiniges Interesse an einer erfolgreichen Geschäftstätigkeit ihrer Gesellschaft (vgl.
Arens
, Untreue im Konzern, 2010, S. 99). Die Geschäftsleitungsorgane der Untergesellschaft sind daher aufgrund ihrer Treuepflicht verpflichtet, ausschliesslich die Vermögensinteressen der Untergesellschaft zu wahren. Geschäfte zwischen der Obergesellschaft und der Untergesellschaft dürfen folglich nur zu Drittbedingungen erfolgen (vgl.
Böckli
2022, a.a.O., § 7 N 624;
Schubarth
, Konzernstrafrecht: Verdeckte Vorteils-zuwendungen / Konzernsanierung / Organhaftung / Unternehmenshaftung, N 18 ff., publ. unter: http://www.martinschubarth.ch/files/70820.pdf;
Jung
/
Kunz
/
Bärtschi
, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 701). Die Annahme eines strafrechtlich relevanten Schadens bei einem Geschäft zwischen einer Obergesellschaft und einer Untergesellschaft ist dann ausgeschlossen, wenn dieses Geschäft selbst Vorteil und Nachteil hervorbringt, so dass sich das Verlustrisiko und die Gewinn-chance die Waage halten. Dieser Grundsatz der Einzelbetrachtung folgt daraus, dass im Strafrecht die Einzeltat losgelöst von anderen Taten zu betrachten ist. Um einen Vermögensnachteil in einem gegenseitigen Vertragsverhältnis auszuschliessen, müssen die sich jeweils zu erbringenden Leistungen als gleichwertig gegenüberstehen. Solche Verträge können sich in der Praxis als problematisch erweisen, wenn Vermögenswerte (Geld) an die Obergesellschaft übertragen und von der Untergesellschaft im Gegenzug Ansprüche und Dienstleistungen erworben werden.
Als Praxisbeispiel sei der Fall genannt, in welchem zwischen der Obergesellschaft und der Untergesellschaft ein Kaufvertrag über Molkereiwissen abgeschlossen wurde. Die Untergesellschaft bezahlte der Obergesellschaft einen niederen zweistelligen Millionenbetrag und erwarb im Gegenzug Molkereiwissen, das mit genau dem Wert des Kaufpreises bilanziert wurde. In Wahrheit handelte es sich um allgemein bekanntes Wissen, das in jedem Fachbuch nachzulesen gewesen wäre. Der Untergesellschaft ist durch das fragliche Geschäft ein erheblicher Vermögensschaden entstanden (vgl.
Arnold
, a.a.O., S. 96 f.).
2.2
Nicht gefolgt werden kann der erstinstanzlichen Annahme, die Zahlung der Geldsumme von Fr. 222'037.− von der K.
AG (Untergesellschaft) an die F.
AG (Obergesellschaft) begründe keine Verletzung der Vermögensfürsorgepflichten durch den Beschuldigten 1 als Geschäftsführer und den Beschuldigten 2 als Präsident des Verwaltungsrats der K.
AG, da die K.
AG ein Interesse am Fortbestand der F.
AG gehabt habe. Denn das Strafgericht legt weder dar noch ist ersichtlich, dass und weshalb die K.
AG mit dem „Fortbestand der F.
AG“ eine gleichwertige Gegenleistung der Letzteren für ihre Zahlung von Fr. 222'037.− erhalten haben soll. Es war keineswegs gewährleistet, dass die K.
AG für die besagte Zahlung die vom Strafgericht erwähnte Gegenleistung erhält, wurde doch nicht einmal vertraglich vereinbart, dass die fraglichen Geldmittel für die Sicherstellung des Fortbestands der F.
AG verwendet werden und nicht etwa an nahestehende Personen etwa in der Gestalt von Löhnen gleich wieder abfliessen. Auf jeden Fall kann nach dem Massstab eines ordentlichen Kaufmanns nicht angenommen werden, dass die K.
AG durch die in Frage stehende Zahlung von der F.
AG eine gleichwertige Gegenleistung erlangt hat.
(ii) Geschäftsführereigenschaft
Der Beschuldigte 1 war Geschäftsführer der K.
AG mit Kollektivunterschrift zu zweien. Als solcher nahm er innerhalb der Gesellschaft sowohl tatsächlich als auch formell eine selbständige und verantwortliche Stellung ein und hatte für das gesamte Vermögen der K.
AG zu sorgen. Er ist folglich als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB zu qualifizieren.
(iii) Tathandlung
%0.2.1 Da der Lizenz- und Knowhow-Transfervertrag vom 4. Mai 2007 nicht gültig zustande gekommen war, schuldete die K.
AG der F.
AG im Zusammenhang mit dem Projekt I.
in J.
keine Nutzungsgebühren bzw. keine Lizenzgebühren. Indem der Beschuldigte 1 der F.
AG jeweils durch Verrechnung unter dem Titel „Lizenzgebühren für das Projekt I.
J.
“ am 2. März 2009 nicht geschuldete Lizenzgebühren von Fr. 50'000.− und Fr. 57'370.− und zirka am 1. Juli 2010 nicht geschuldete Lizenzgebühren von Fr. 114'667.− aus dem Vermögen der K.
AG vergütete, hat er seine Sorgfalts- und Treuepflichten als Geschäftsführer der K.
AG verletzt.
%0.2.2 Daran vermöchte sich auch nichts zu ändern, wenn davon auszugehen wäre, dass eine entsprechende vertragliche Basis für diese Nutzungsgebühren bzw. Lizenzgebühren bestand.
Denn, wie bereits dargelegt, müsste diesfalls davon ausgegangen werden, dass diese nicht bereits im Zeitpunkt des Entscheids zum Kauf einer Liegenschaft zwecks späterer Veräusserung im „W.
“-Verfahren fällig waren. Die Nutzungsgebühr wäre erst im Zeitpunkt des Gebrauchs der Lizenzen, d.h. der Veräusserung der Wohneinheiten an den „W.
“-Käufer im „W.
“-Verfahren fällig geworden. Dies war jedoch hier nicht der Fall, da das Projekt J.
längst vor einer „W.
isierung“ abgebrochen wurde. Der K.
AG wäre gegenüber der F.
AG somit ein Anspruch auf Rückerstattung der fraglichen im Voraus geleisteten Lizenzgebühren zugestanden. Dieser Rückerstattungsanspruch wäre jedoch aufgrund des hälftigen Kapitalverlusts der F.
AG in seinem Wert wesentlich herabgesetzt und daher im Vergleich zur Vorausleistung der Lizenzgebühren durch die K.
AG klar minderwertig gewesen. Angesichts dessen könnte nur geschlossen werden, dass der Beschuldigte 1 die ihm als Geschäftsführer der K.
AG obliegenden Treue- und Sorgfaltspflichten verletzt hätte.
(…)
(iv) Schaden
1.1
Durch die Bezahlung der nicht geschuldeten Lizenzgebühren verursachte der Beschuldigte 1 der K.
AG fraglos einen Schaden im Sinne von Art. 158 StGB.
1.2
An diesem Ergebnis vermöchte sich auch nichts zu ändern, wenn anzunehmen wäre, dass für die Leistung der Lizenzgebühren eine gültige Vertragsgrundlage bestand. Denn diesfalls müsste davon ausgegangen werden, dass diese im Zeitpunkt ihrer Leistung nicht fällig waren. Weil die K.
AG im Gegenzug für die Vorausleistung der Lizenzgebühren an die F.
AG bloss einen minderwertigen Anspruch auf Rückzahlung ihrer Vorausleistungen erlangt hätte, hätte sie unzweifelhaft einen Schaden im Rechtssinn erlitten.
(v) Vorsatz und Bereicherungsabsicht
1.1
Der Beschuldigte 1 hatte fraglos Kenntnis der ihm als Geschäftsführer der K.
AG aufgrund von Art. 717 Abs. 1 OR und Art. 398 Abs. 2 OR obliegenden Sorgfalts- und Treuepflichten. Ausserdem war ihm ohne jede Frage klar, dass die fraglichen Lizenzgebühren nicht geschuldet waren und er daher durch die Begleichung dieser Lizenzgebühren seine Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber dem K.
AG verletzt sowie die Letztere dadurch schädigt. Da er diese dennoch bezahlte, handelte er vorsätzlich.
1.2
Der Beschuldigte 1 wusste, dass er durch die Bezahlung der fraglichen, nicht geschuldeten Lizenzgebühren aus dem Vermögen der K.
AG der F.
AG einen finanziellen Vorteil verschafft, worauf die Letztere keinen Rechtsanspruch hatte. Da er dies trotzdem tat, ist von einer unrechtmässigen Bereicherungsabsicht auszugehen.
2.
Am Vorsatz und der unrechtmässigen Bereicherungsabsicht vermöchte sich auch nichts zu ändern, wenn davon auszugehen wäre, dass für die Ausrichtung der Lizenzgebühren eine gültige Vertragsgrundlage existiert hätte. Denn diesfalls wäre davon auszugehen, dass diese im Zeitpunkt ihrer Leistung nicht fällig waren.
2.1
Gemäss dem Beweisergebnis war dem Beschuldigten 1 klar, dass die Lizenzgebühr nicht bereits im Zeitpunkt des Entscheids zum Kauf eines Grundstücks durch die K.
AG zwecks späterer Veräusserung im „W.
“-Verfahren, sondern erst im Moment des Gebrauchs der Lizenzen, d.h. der Veräusserung der Wohneinheiten an den „W.
“-Käufer im „W.
“-Verfahren fällig war. Da das Bauprojekt J.
im Zeitpunkt der fraglichen Zahlungen durch Verrechnung nicht in Angriff genommen worden war, um entsprechende Wohneinheiten im „W.
“-Verfahren zu veräussern, wäre dem Beschuldigten 1 zweifelsohne bekannt gewesen, dass die fraglichen Lizenzgebühren im Zeitpunkt ihrer Leistung nicht fällig waren. Weiter wusste der Beschuldigte 1 ohne jede Frage, dass sich die F.
AG in einer bedrohlichen finanziellen Schieflage befand. Daher wäre ihm klar gewesen, dass der von der K.
AG durch die Vorausleistung der Lizenzgebühren gegenüber der F.
AG erlangte Anspruch auf Rückerstattung der Lizenzgebühren minderwertig gewesen wäre. Demnach wäre ihm bekannt gewesen, dass er durch sein Verhalten seine Treue- und Sorgfaltspflichten als Geschäftsführer der K.
AG verletzt und die Letztere schädigt. Da er die fraglichen Vorausleistungen der Lizenzgebühren dennoch tätigte, wäre auf ein vorsätzliches Handeln des Beschuldigten 1 zu schliessen.
2.2
Der Beschuldigte 1 wäre sich zweifelsohne bewusst gewesen, dass er der F.
AG durch die fraglichen Vorausleistungen der nicht fälligen Lizenzgebühren aus dem Vermögen der K.
AG einen finanziellen Vorteil verschafft und die F.
AG darauf keinen Rechtsanspruch gehabt hätte. Weil er diese Vorausleistungen dennoch erbrachte, wäre von einer unrechtmässigen Bereicherungsabsicht auszugehen.
(vi) Fazit
Der Beschuldigte 1 ist im Anklagepunkt 3.5 im Zusammenhang mit der Bezahlung der nicht ge
schuldeten Lizenzgebühren von Fr. 50'000.−, Fr. 57'370.− und Fr. 114'667.− durch Verrechnung
aus dem Vermögen der K.        AG der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesor
gung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB schuldig zu erklären, begangen in der
Zeit vom 2. März 2009 bis zirka 1. Juli 2010
.
HE. Zusammenfassung
Durch sein Verhalten hat der Beschuldigte 1 mehrfach sowohl in objektiver wie auch in subjektiver
Hinsicht den Tatbestand der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllt, weshalb er im
Anklagepunkt 3.5 der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB schuldig zu sprechen ist, begangen am 1. April 2005 und
2. März 2009 bis zirka 1. Juli 2010
.
(…)
I.
Akontozahlung einer Finder’s Fee für den U.
-Deal (Anklageziffer 3.6)
IA. Anklagevorwurf
1.
Der Anklagesachverhalt wird in der rektifizierten Anklage vom 14. Mai 2018 unter Ziffer 3.6 zusammengefasst wie folgt geschildert: Die K.
AG habe beabsichtigt, von der U.
Pensionskasse und der Pensionskasse der V.
AG mehrere Wohnimmobilien auf dem Weg eines Asset-Swaps zu übernehmen (Wohnliegenschaften als Sacheinlage im Tausch gegen Aktien aus einer entsprechenden Kapitalerhöhung). Die Verhandlungen hätten Ende 2007 begonnen, das ganze Jahr 2008 angedauert und anfangs 2009 erfolglos geendet. Die U.
AG habe nach Durchführung der Due-Diligence-Prüfung bei der K.
AG und der F.
AG –wie übrigens die V.
bereits am 6. August 2008 – aus diversen Gründen (unter anderem zu hohe Strukturkosten der K.
AG, hohe Vorauszahlungen an die F.
AG, schwierige Finanzlage der F.
AG, Interessenkonflikte [auch mit Verweis auf J.
], ungenügende Rendite) die Verhandlungen mit Schreiben vom 23. Januar 2009 abgebrochen.
Am 9. Juni 2008 – also während und lange vor Abschluss der laufenden Verhandlungen – habe der Verwaltungsrat der K.
AG beschlossen, „in Anbetracht der bereits geleisteten Arbeiten“, „auf deren Wunsch“ der F.
AG eine Akontozahlung von Fr. 150'000.− (bzw. Fr. 161'400.− inkl. MWST) zur Verfügung zu stellen, die „später mit der Finders-Fee zu verrechnen“ sei. Der Verwaltungsrat der K.
AG habe dies getan, obwohl die Verhandlungen noch am Laufen gewesen seien und noch nicht einmal Vertragsentwürfe vorgelegen seien.
Gemäss „Investment Management Agreement“ vom 13. März 2007 zwischen der K.
AG und der F.
AG sei eine Finder’s Fee explizit nur „für erworbene Objekte“ geschuldet gewesen, was bei Liegenschaften heisse, dass der Erwerb im Grundbuch vermerkt sein müsse. Der Grund für diese vertragswidrige Zahlung sei vermutlich darin gelegen, dass die F.
AG massive Liquiditätsprobleme gehabt habe und auf den Konkurs zugesteuert sei, habe doch das Konto der F.
AG mit der IBAN-Nummer 20 bei der O.
bank M.
vor der Überweisung der Fr. 161'400.− (= Fr. 150'000.− + Fr. 11'400.− MWST) am 23. Juni 2008 nur noch einen Saldo von Fr. 5'659.25 aufgewiesen, was völlig ungenügend gewesen sei, um die anstehenden Löhne für den Monat Juni, die Miete und die offenen Rechnungen von total Fr. 83'940.05 bezahlen sowie eine Zahlung in der Höhe von Fr. 49'950.− an den am 4. Juli 2008 zurückgetretenen Verwaltungsratsdelegierten der K.
AG At.
gemäss Vereinbarung vom 9./10. Juni 2008 tätigen zu können. Gemäss dem Beschuldigten 1 sei die Vorauszahlung erfolgt, weil die F.
AG sonst in Liquiditätsprobleme gekommen wäre.
Sodann wird dem Beschuldigten 1 und dem Beschuldigten 2 vorgeworfen, sich der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gemacht zu haben. Der Beschuldigte 1 habe als Geschäftsführer der K.
AG am 9. Juni 2008 in Aa zusammen mit dem Beschuldigten 2 als Präsident des Verwaltungsrats der K.
AG beschlossen, der F.
AG vertragswidrig, ohne Rechtsgrund und daher pflichtwidrig die Summe von Fr. 161'400.− zu überweisen, was (im dann auch eingetretenen) Nichterfolgsfall (recte wohl: dem nicht erfolgreichen Abschluss eines Vertrags zwischen der K.
AG und der U.
Pensionskasse betreffend den Asset-Swap) einem zinslosen, ungesicherten und aufgrund der äusserst prekären Finanzlage der F.
AG hoch verlustgefährdeten Darlehen gleichgekommen sei. Dies sei in der Absicht erfolgt, die F.
AG, den Beschuldigten 1 als deren gutbezahlten Geschäftsführer und sich selber (d.h. den Beschuldigten 1 und den Beschuldigten 2) als deren Aktionäre und Gläubiger zu bereichern. Im Falle der [Annahme einer] faktischen Darlehensgewährung werde ihnen vorgeworfen, dieses Darlehen pflichtwidrig zinslos und ungesichert in der vorgenannten Bereicherungsabsicht gewährt zu haben. Sie hätten damit bewirkt, dass die K.
AG um diesen Betrag an ihrem Vermögen geschädigt oder dieses zumindest so in hohem Masse gefährdet worden sei, so dass ein Wertberichtigungsbedarf bestanden habe. Die K AG habe durch die vom Beschuldigten 1 ab ihrem Konto mit der IBAN-Nummer 72 bei der G.
bank veranlasste Zahlung vom 23. Juni 2008 einen Schaden von Fr. 161'400.− erlitten.
(…)
IB. Erkenntnis des Strafgerichts und Standpunkt der Staatsanwaltschaft
1.
Das Strafgericht erwog im angefochtenen Urteil unter anderem, dass der Beschuldigte 2 und der Beschuldigte 1 tatsächlich bis zu Beginn des Jahres 2009 an das Zustandekommen des U Deals geglaubt hätten, sehe es als erstellt an, fänden sich doch in den Akten Hinweise darauf, dass auch die U.
AG lange Zeit eine entsprechende Bereitschaft bekundet habe. So sei dem Schreiben vom 23. Januar 2009 der U.
AG an den Beschuldigten 2 und den Beschuldigten 1 zu entnehmen, dass der Stiftungsrat der U.
Pensionskasse an seiner Sitzung vom 15. Dezember 2008 einem Vertragsabschluss zwischen der U.
Pensionskasse und der K.
AG grundsätzlich zugestimmt habe. Die Aussage des Beschuldigten 2, wonach Ca.
die Sache am Geburtstag des Beschuldigten 1 so dargestellt habe, als sei der Deal beschlossene Sache, könne somit durchaus zutreffen. Demnach sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 2 die fragliche Zahlung in der Annahme geleistet hätten, der U Deal werde zustande kommen. Selbstverständlich sei die Zahlung auch in der Absicht erfolgt, der notleidenden F.
AG eine Finanzspritze zu verabreichen.
Die K.
AG sei gestützt auf Ziffer 3.2 Absatz 2 des Investment Management Agreement vom 13. März 2007 vertraglich verpflichtet gewesen, zusätzlich zu den Management Fees von der F.
AG die Kosten zu tragen, welche durch den Beizug Dritter für die Erfüllung der der F.
AG übertragenen Aufgaben entstanden seien, wie zum Beispiel die Kosten für externe Gutachter, Anwälte, Revisionen und/oder Bankdienstleistungen etc. Diese Kosten seien unabhängig davon geschuldet gewesen, ob das Immobiliengeschäft zustande komme oder nicht. Lediglich die Finder’s Fee sei erst bei erfolgreichem Geschäftsabschluss geschuldet gewesen. Wie hoch diese erfolgsunabhängigen Kosten ausgefallen seien, sei nicht bekannt. Sollte nicht der gesamte Betrag in Höhe von Fr. 150'000.− (zzgl. Fr. 11'400.− MWST) durch diese Auslagen abgedeckt gewesen sein, habe es sich beim Restbetrag um ein ungesichertes Darlehen der K.
AG an die notleidende F.
AG gehandelt, wobei jedoch im Zeitpunkt der Darlehensgewährung die (begründete) Aussicht bestanden habe, dieses Darlehen beim erfolgreichen Abschluss des U Deals mit der dannzumal anfallenden Finder’s Fee verrechnen zu können.
Insofern habe es sich aus damaliger Sicht um ein im weiteren Sinne gesichertes Darlehen gehandelt, da eine Sicherheit in Form der erwarteten Verrechenbarkeit gegeben gewesen sei. Dass sich im Nachhinein herausgestellt habe, dass diese Erwartungen unbegründet gewesen seien, ändere nichts daran, dass der Beschuldigte 2 und der Beschuldigte 1 nicht mit Schädigungsvorsatz gehandelt hätten.
Allerdings wäre selbst dann, wenn sie bei der (verdeckten) Darlehensgewährung damit gerechnet hätten, die Darlehenssumme weder zurückzuerhalten noch mit Gegenforderungen verrechnen zu können, nicht ohne Weiteres von einer Pflichtverletzung auszugehen. Eine finanzielle Stützung der notleidenden F.
AG durch Gewährung eines (gefährdeten) Darlehens sei nämlich im übergeordneten Interesse des „W.
“-Prinzips und damit auch im Interesse der K.
AG gelegen. Der Beschuldigte 2 und der Beschuldigte 1 hätten sich somit nicht pflichtwidrig verhalten, weshalb sie vom Vorwurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung freizusprechen sind.
2.
Die Staatsanwaltschaft entgegnet, das Strafgericht habe in tatsächlicher Hinsicht zu Unrecht festgestellt, dass der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 2 die fragliche Zahlung in der Absicht geleistet hätten, dass der U.
-Deal zustande kommen würde. Aufgrund sämtlicher Umstände, insbesondere auch den intern geäusserten kritischen Stimmen, hätten die beiden damit rechnen müssen, dass dieser Deal scheitern könnte. Sie hätten somit die fragliche Zahlung im Bewusstsein geleistet, dass der Deal nicht zustande kommen könnte und damit zumindest in Kauf genommen, dass die Akontozahlung von Anfang an schadensgleich gefährdet gewesen sei. Korrekterweise habe das Strafgericht festgestellt, dass diese Zahlungen auch von der Absicht getragen gewesen seien, der notleidenden F.
AG eine Finanzspritze zu verabreichen.
In rechtlicher Hinsicht habe das Strafgericht zu Unrecht eine Pflichtverletzung und Schädigungsabsicht des Beschuldigten 1 und des Beschuldigten 2 verneint. Entgegen der Auffassung des Strafgerichts habe es sich nicht um ein gesichertes Darlehen gehandelt, da keine Sicherheit in Form der erwarteten Verrechenbarkeit gegeben gewesen sei. Faktisch habe es sich bei der Akontozahlung um ein marktunübliches Darlehen gehandelt. Die Forderung [der K.
AG auf Rückzahlung des] Darlehens sei von Anfang an schadensgleich gefährdet gewesen. Entgegen der Ansicht des Strafgerichts sei das Darlehen auch nicht im Interesse der K.
AG gelegen. Als Konsequenz davon hätte das Strafgericht zum Schluss kommen müssen, dass die Pflichtverletzung und Schädigungsabsicht erfüllt seien, weshalb sich der Beschuldigte 1 und der Beschuldigte 2 mit Gewährung des marktunüblichen Darlehens resp. verdeckter Gewinnausschüttung an die F.
AG vorsätzlich, eventualiter eventualvorsätzlich, in gemeinsamer Begehung der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gemacht hätten.
IC. Sachverhalt
a.
Beweismittel
(…)
b. Beweiswürdigung / zivilrechtliche Beurteilung
(i) Überweisung Mit Zahlungsauftrag vom 18. Juni 2008 beauftragten der Beschuldigte 1 und P.
die G.
bank zulasten des auf die K.
AG lautenden Kontos mit der IBAN-Nummer 72 einen Betrag von Fr. 161'400.− auf das auf die F AG lautende Konto mit der IBAN-Nummer 20 bei der O.
bank M.
zu überweisen (act. AA 31.40.162 f.). Dieser Betrag wurde am 23. Juni 2008 dem vorgenannten Konto der K.
AG belastet (act. AA 31.40.161) und gleichentags dem vorerwähnten Konto der F.
AG gutgeschrieben (act. AA 33.10.084).
(ii) Akontozahlung
1.1
Der Beschuldigte 1 bezeichnete im Vorverfahren den in Rede stehenden von der K.
AG der F.
AG geleisteten Betrag von Fr. 150'000.− unmissverständlich als Akontozahlung für die Finder’s Fee. Vor den Schranken des Strafgerichts vollzog er plötzlich eine Kehrtwende und stellte sich auf den Standpunkt, die Fr. 150'000.− seien der F.
AG bezahlt worden, um im Kontext mit dem U Deal angefallene Ausgaben (Preisanalyse der Immobilien und Analyse der Konzeptumsetzung) zu decken. Diese im klaren Widerspruch zu den Angaben im Vorverfahren stehende Aussage scheint als unglaubhaft, wäre doch zu erwarten gewesen, dass der Beschuldigte 1 den vor dem Strafgericht genannten Grund für die Zahlung der Fr. 150'000.− bereits im Vorverfahren angegeben hätte, wenn diese Geldsumme im Juni 2008 der F.
AG tatsächlich zur Deckung von Auslagen für Preisanalysen von Immobilien und zur Prüfung der Umsetzbarkeit [des „W.
“-]Konzepts überwiesen worden wäre. Zudem sticht hervor, dass der Beschuldigte 1 im Vorverfahren ausdrücklich bekundete, dass die F.
AG im Zusammenhang mit der Anbahnung des Asset Swap-Deals mit der U.
für die Bauzustandsanalyse und „W.
“-Umnutzungstauglichkeit von 12 Immobilien der Letzteren pauschal Fr. 80'000.− in Rechnung gestellt habe. Die K.
AG überwies diesen Betrag von Fr. 80'000.− zuzüglich der Mehrwertsteuer von Fr. 6'080.− am 31. Januar 2008 der F.
AG mit dem Zahlungsvermerk „Analyse-Honorar, Cb. . AG + MWST“ (act. AA 33.13.004). Die Aussage des Beschuldigten 1, mit der Zahlung von Fr. 150'000.− seien angefallene Auslagen im Zusammenhang mit dem Asset-Swap Deal mit der U. Pensionskasse bestritten worden, muss daher als reine Schutzbehauptung gewertet werden. Bereits vor diesem Hintergrund kann nur geschlossen werden, dass die Fr. 150'000.− als Akontozahlung für die Finder’s Fee geleistet worden sind und der Beschuldigte 1 dies genau gewusst hat.
1.2
Der Beschuldigte 2 begründete im Vorverfahren die fragliche Zahlung der Fr. 150'000.− zusammengefasst sinngemäss mit der Sicherstellung der Liquidität bei der F.
AG. Vor den Schranken des Strafgerichts machte er zunächst geltend, der Verwaltungsrat habe sich in erster Linie zur Ausrichtung der besagten Geldsumme von Fr. 150'000.− an die F.
AG entschieden, damit diese ihre effektiven Drittkosten begleichen könne. Diese allgemeine Aussage ist unbestimmt und lässt sich in dem Sinne verstehen, dass die F.
AG mit dieser Geldsumme, wie vom Beschuldigten 2 im Vorverfahren ausgeführt, ihre laufenden Ausgaben bestreiten kann. Im Weiteren führte der Beschuldigte 2 im erstinstanzlichen Prozess aus, sie hätten die Akontozahlung für die geleisteten Arbeiten getätigt und gesagt, dass diese später mit der Finder’s Fee verrechnet werde. Auf den ersten Blick ist diese Aussage in sich widersprüchlich, da die Akontozahlung nicht gleichzeitig für geleistete Arbeiten und für eine (erst später fällige) Finder’s Fee hat erfolgen können. Die (wohl laienhaft ausgedrückte) Aussage kann jedoch zwanglos dahingehend verstanden werden, dass der durch die Akontozahlung bei der F.
AG erfolgte Liquiditätszufluss für die Bestreitung von laufenden Kosten verwendet und diese Zahlung dereinst mit der Finder’s Fee verrechnet werden soll. Dem Gesagten zufolge kann weiter festgehalten werden, dass sich in den Depositionen des Beschuldigten 2 keine Stütze für die Behauptung des Beschuldigten 1 findet, wonach mit den Fr. 150'000.− die im Zusammenhang mit dem angestrebten U.
-Deal bei der F.
AG angefallenen Ausgaben (Preisanalyse der Immobilien und Analyse der Konzeptumsetzung) beglichen worden sind.
2.1
Gemäss Ziffer 7 des am 13. März 2007 zwischen der K.
AG und der F.
AG abgeschlossenen Investment Management Agreement war die K.
AG verpflichtet, der F.
AG eine Finder’s Fee für erworbene Objekte in Höhe von einem Prozent des Objektkaufpreises zu bezahlen (act. X21.01.024 ff.). In rechtlicher Hinsicht ist das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als Vermittlungsmaklervertrag zu qualifizieren. Gemäss Art. 413 Abs. 1 OR ist der Maklerlohn nur verdient, wenn der erstrebte Vertragsabschluss infolge der Vermittlung des Mäklers zustande gekommen ist (BGE 76 II 378 E. 2, 57 II 187 E. 1). Der Auftraggeber hat beim Mäklervertrag keine Abschlussverpflichtung, weshalb ihm auch kein schuldhaftes Verhalten vorgeworfen werden kann, wenn er nach positiv verlaufenen Vertragsverhandlungen ohne erkennbaren oder gar begründeten Anlass den Vertragsschluss verweigert (
Ammann
, Basler Kommentar OR, a.a.O., Art. 412 N 11;
Gautschi
, Berner Kommentar OR, 1964, Art. 412 N 3; HGer ZH HG150272 vom 16. August 2017 E. 1.5.4.2). Der Mäklerlohn ist nur geschuldet, wenn der vom Mäkler vermittelte Vertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Dritten nach Inhalt und Form rechtsgültig und frei von Willensmängeln zustande gekommen ist (BGer 4D.43/2014 vom 19. November 2014 E. 3.2.2; BGE 87 II 141;
Ammann
, a.a.O., Art. 413 N 4).
2.2
Da es vorliegend zu keiner Vermittlung der Immobilien der U.
Pensionskasse durch die F.
AG an die K.
AG kam, war die K.
AG nicht zur Leistung der in Frage stehenden Zahlung von Fr. 161'400.− (inkl. MWST) als Finder’s Fee an die F.
AG verpflichtet. Mit anderen Worten hat die F.
AG noch keinen Rechtsanspruch auf diese Zahlung erlangt. Mithin kann die Leistung des besagten Betrags durch die K.
AG an die F.
AG nur als Akontozahlung für die Finder’s Fee angesehen werden.
3.
Hat der Schuldner mehrere Schulden an denselben Gläubiger zu bezahlen, so ist er berechtigt, bei der Zahlung zu erklären, welche Schuld er tilgen will (Art. 86 Abs. 1 OR). Diese Bestimmung betrifft Konstellationen, in denen der Schuldner mehrere selbständige Schulden gegenüber demselben Gläubiger aufweist und daher geklärt werden muss, welche der Schulden durch die (Teil-)Leistung getilgt wird. Die einzelnen Schulden müssen fällig oder zumindest erfüllbar sein (
Schroeter
, Basler Kommentar OR, a.a.O., Art. 86 N 5). Vorliegend beschloss der Verwaltungsrat der K.
AG an seiner Sitzung vom 9. Juni 2008 ausdrücklich, den in Rede stehenden Betrag von Fr. 150'000.− der F.
AG als Akontozahlung zu leisten und diese später mit der Finder’s Fee zu verrechnen. An dieser Sitzung führte der Beschuldigte 1 das Protokoll.
Daher war ihm aufgrund seiner Funktion als Präsident der F.
AG bekannt, zu welchem Zweck die F.
AG am 23. Juni 2008 diese Zahlung der Fr. 150'000.− bzw. Fr. 161'400.− (inkl. MWST) von der K.
AG erhielt. Auch wenn zur fraglichen Zeit aus anderen Gründen als im Zusammenhang mit der Finder’s Fee die K.
AG bei der F.
AG offene Schulden gehabt haben sollte, muss aufgrund der dargestellten Kenntnisse des Beschuldigten 1 als von der K.
AG gegenüber der F.
AG erklärt gelten, dass die besagte Zahlung als Akontozahlung zwecks späterer Verrechnung mit der Finder’s Fee erfolgt ist.
4.
Im Geschäftsbericht 2008 der K.
AG wurde sodann festgehalten, dass für das noch nicht erworbene Portfolio der U.
Pensionskasse eine Finder’s Fee von Fr. 172'630.− bzw. von Fr. 185'750.− (inkl. MWST) überwiesen worden sei und in der Bilanz 2008 der K.
AG unter Forderungen aufgeführt werde (act. AA 41.09.035). Demnach behandelte die K.
AG im Geschäftsbericht und in der Bilanz die betreffenden Zahlungen von insgesamt Fr. 172'630.− bzw. von Fr. 185'750.− (inkl. MWST) offenkundig als Vorauszahlungen für die im Zusammenhang mit den Immobilien der U.
Pensionskasse stehende Finder’s Fee. In den genannten Beträgen war fraglos auch die in Rede stehende Zahlung von 150'000.− bzw. von Fr. 161'400.− (inkl. MWST) enthalten.
5.
In Anbetracht des Ausgeführten kann nur geschlossen werden, dass die zur Diskussion stehende Zahlung von 150'000.− bzw. von Fr. 161'400.− (inkl. MWST) eine Akontozahlung für die Finder’s Fee im Zusammenhang mit dem U.
-Portfolio darstellt.
(iii) Ausrichtung der Akontozahlung durch den Beschuldigten 1 / Beschluss des Verwaltungsrats der K.
AG (a) Kompetenzen des Beschuldigten 1 / Aufgaben der F.
AG als Dienstleistungs- und Managementgesellschaft 1. Vorweg ist zu beachten, dass die K.
AG und die F.
AG am 13. März 2007 ein Investment Management Agreement abgeschlossen hatten. Damit hatte die K.
AG die F.
AG als Investment Manager eingesetzt und die F.
AG beauftragt, Investmentgelegenheiten zu eröffnen, Immobilien auf ihre Tauglichkeit zur Umsetzung des „W.
“-Prinzips zu beurteilen sowie den ganzen Ankauf, „W.
“-konzeptrealisierungs- und Bewirtschaftungsprozess durchzuführen und flüssige Mittel zu investieren. Die K.
AG schuldete der F.
AG für die Besorgung ihrer Geschäftsführung durch die Letztere pauschal Fr. 50'000.− p.a. zzgl. Drittkosten für Rechtsberatung und Revision (act. X01.02.062 ff.).
2.
Gemäss dem Organisationsreglement der K.
AG vom 18. Dezember 2003 (fortan: Organisationsreglement; act. X56.04.040 ff.) delegierte der Verwaltungsrat der K.
AG in Anwendung von Art. 718 Abs. 2 OR die Geschäftsführung vollumfänglich an die Geschäftsleitung, soweit nicht das Gesetz, die Statuten oder dieses Reglement etwas Anderes vorsehen (Ziffer 5.1 des Organisationsreglements). In Ziffer 5.3 des Organisationsreglements werden die unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats aufgeführt. Die Ausrichtung einer Akontozahlung fällt nicht unter eine dem Verwaltungsrat vorbehaltene Aufgabe (vgl. Ziffer 5.3 des Organisationsreglements). Mit der Geschäftsleitung der K.
AG wurden die F.
AG und der Beschuldigte 1 beauftragt (Ziffer 9.1 des Organisationsreglements). Sie waren für die gesamte Geschäftsführung der K.
AG zuständig, soweit nicht bestimmte Aufgaben aufgrund von gesetzlichen oder statutarischen Bestimmungen oder aufgrund dieses Reglements dem Verwaltungsrat vorbehalten sind (Ziffer 9.2 des Organisationsreglements). Die Geschäftsleitung hatte die Aufgabe, die Beschlüsse des Verwaltungsrats der K.
AG vorzubereiten und sie auszuführen (Ziffer 9.3 des Organisationsreglements).
3.
Aufgrund des Dargestellten folgt, dass dem Beschuldigten 1 als Geschäftsführer der K.
AG die Kompetenz zugestanden ist, eine Akontozahlung, wie sie hier in Frage steht, aus dem Vermögen der K.
AG auszurichten. Bezeichnenderweise wurde die Angelegenheit betreffend die in Rede stehende Akontozahlung im Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrats der K.
AG vom 9. Juni 2008 unter dem Obertitel „Bericht der Geschäftsführung“ aufgeführt (act. X15.05.003/B).
(b) Beschluss des Verwaltungsrats der K.
AG.
1.
An seiner Sitzung vom 9. Juni 2008 beschloss der Verwaltungsrat der K.
AG in Anbetracht der bereits geleisteten Arbeiten der F.
AG eine Akontozahlung von Fr. 150'000.− zwecks späterer Verrechnung mit der Finder’s Fee [der Letzteren] zur Verfügung zu stellen (act. X15.05.002 ff.). Wie aus der Erwägung II/F/FD/b/(ii)/(b)/(bb)/α./(4) hervorgeht, kann keine Rede davon sein, dass die F.
AG zum Zeitpunkt der vorgenannten Verwaltungsratssitzung der K.
AG irgendein Geschäft mit der U.
Pensionskasse oder der Pensionskasse der V.
AG vermittelt hatte. Demnach konnte die F.
AG im Zusammenhang mit solchen Geschäften keine Finder’s Fee von der K.
AG beanspruchen. Sodann ist festzustellen, dass der öffentlich beurkundete Kaufvertrag zwischen der U.
Pensionskasse als Verkäuferin und K.
AG als Käuferin betreffend das fragliche 15-Familienwohnhaus in Az.
erst am 13. Mai 2009 geschlossen wurde (act. X15.06.052 ff.). Zudem bleibt festzuhalten, dass zum Zeitpunkt der besagten Verwaltungsratssitzung der K.
AG allein aufgrund der Jahresrechnung 2007 der F.
AG nicht erkennbar war, dass die Letztere einen hälftigen Kapitalverlust aufwies und damit ihre finanzielle Situation dramatisch war. Vorliegend bestehen keinerlei Anzeichen, dass die Verwaltungsräte der K.
AG mit Ausnahme des Beschuldigten 1 von der effektiven Finanzlage der F.
AG Kenntnis gehabt haben, weshalb geschlossen werden muss, dass ihnen diese nicht bekannt war.
2.
Nachdem der Verwaltungsrat der K.
AG lediglich die Leistung einer Akontozahlung von Fr. 150'000.− an die F.
AG absegnete, sich jedoch nicht zu den Modalitäten dieser Akontozahlung äusserte, kann aufgrund der dem Beschuldigten 1 zukommenden Geschäftsführungskompetenz nur geschlossen werden, dass der Beschuldigte 1 eine entsprechende Selbständigkeit hinsichtlich der Ausgestaltung der Modalitäten hatte und daher über die Kompetenz verfügte, die Bestellung einer Sicherheit für die Akontozahlung und die Verzinsung der Akontozahlung zu verlangen. Angesichts der ihm aufgrund von Art. 717 Abs. 1 und Art. 398 Abs. 2 OR obliegenden Sorgfalts- und Treuepflichten war er hierzu auch verpflichtet, zumal ein der K.
AG im Falle des Scheiterns der fraglichen Geschäfte zukommender Anspruch gegenüber der F. AG auf Rückerstattung der Akontozahlung angesichts des hälftigen Kapitalverlust der Letzteren beträchtlich gefährdet war.
ID. Qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung
a.
Einleitung
1.
Wie bereits erwähnt, müssen entgegen der Ansicht des Strafgerichts die Leistungen zwischen der K.
AG und der F.
AG zu Drittbedingungen erfolgen.
b.
Geschäftsführereigenschaft
Der Beschuldigte 1 war Geschäftsführer der K.
AG mit Kollektivunterschrift zu zweien. Als solcher nahm er innerhalb der Gesellschaft sowohl tatsächlich als auch formell eine selbständige und verantwortliche Stellung ein und hatte für das gesamte Vermögen der K.
AG zu sorgen. Er ist folglich als Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB zu qualifizieren.
c.
Tathandlung
1.
Als der Beschuldigte 1 und P.
am 18. Juni 2008 / 23. Juni 2008 der F.
AG aus dem Vermögen der K.
AG den Betrag von Fr. 161'400.− (inkl. MWST) als Akontozahlung überwiesen, bestand bei der F.
AG ein hälftiger Kapitalverlust (siehe Erwägung II/B/BC/d). Angesichts der angespannten finanziellen Situation der F.
AG hätte ein umsichtiger Geschäftsführer der K.
AG die Akontozahlung der F.
AG nicht ohne Sicherheiten geleistet, bestand doch ein erhebliches Risiko, dass die F.
AG die Akontozahlung im Fall einer nicht erfolgreichen Vermittlung der Immobilien der U.
Pensionskasse nicht oder zumindest nicht vollumfänglich zurückbezahlen kann. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, hatte der Beschuldigte 1 als Geschäftsführer der K.
AG bzw. als Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der mit der Besorgung der Geschäftsführung der K.
AG beauftragten F.
AG dem Verwaltungsrat der K.
AG am 9. Juni 2008 die Leistung der Akontozahlung von Fr. 161'400.− an die F.
AG zur Absegnung unterbreitet und damit entscheidend an deren Ausrichtung mitgewirkt, zumal er im besagten Memo dem Verwaltungsrat der K.
AG eine entsprechende Begründung vorgelegt hatte. Dadurch und indem der Beschuldigte 1 zusammen mit P.
der F.
AG am 18. Juni 2008 / 23. Juni 2008 die Akontozahlung von Fr. 161'400.− (inkl. MWST) aus dem Vermögen der K.
AG ohne Bestellung von Sicherheiten an die sich in einer finanziellen angespannten Lage befindende F.
AG ausrichtete, hat er seine Sorgfalts- und Treuepflichten gemäss Art. 717 Abs. 1 OR und Art. 398 Abs. 2 OR als Geschäftsführer der K.
AG verletzt.
2.2
Im Weiteren fragt sich, ob die Bewilligung der in Rede stehenden Akontozahlung durch den Verwaltungsrat der K.
AG eine tatbestandsausschliessende Wirkung hat.
2.2.1
Bei einer Aktiengesellschaft hat das Einverständnis des hierarchisch dem Geschäftsführer übergeordneten Verwaltungsrats zu einem Geschäft des Geschäftsführers eine tatbestandsausschliessende Wirkung, sofern dieses im Zeitpunkt der Tat auf einer genügenden Informationsbasis wirksam erteilt worden ist. Strafrechtlich unerheblich ist das Einverständnis, wenn es erschlichen ist oder auf Willensmängeln beruht (vgl.
Dierlamm
/
Becker
, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2022, § 266 N 149 f. und 221;
Schünemann
, Leipziger Praxiskommentar Untreue - § 266 StGB, 2017, S. 104 N 145;
Graf
, Gesellschaftsorgane zwischen Aktienrecht und Strafrecht, Aktienrechtliche Verantwortlichkeit / Ungetreue Geschäftsbesorgung / Misswirtschaft, 2017, S. 500 N 1009).
2.2.2
Im vorliegenden Fall präsentierte der Beschuldigte 1 in dem zuhanden des Verwaltungsrats der K.
AG für die Sitzung vom 9. Juni 2008 verfassten Memo ein optimistisches Bild der Liegenschaftstransaktionen mit der U.
Pensionskasse und der Pensionskasse der V.
AG („Zusammengefasst soll in einer ersten Transaktion mit der U.
eine Kapitalerhöhung zum Kurse von Fr. 177.− vorgenommen werden. In einer zweiten, späteren Transaktion, erfolgt dann die Kapitalerhöhung mit den V.
zu einem Kurs von Fr. 182.− pro Namenaktie der K.
AG. Hintergrund ist, dass mit der Transaktion U.
Pensionskasse der NAV [der K.
AG] bereits gestiegen ist.“; act. X15.05.002 ff.). Die gemachten Angaben erzeugten ein nicht ganz unzutreffendes Bild. So war eine erfolgreiche Vermittlungstätigkeit der F.
AG, deren Aufwand mit der fraglichen Akontozahlung bevorschusst werden sollte, entgegen der Darstellung im Memo am 9. Juni 2008 keineswegs sichergestellt. Im fraglichen Zeitpunkt hatte die F.
AG nämlich der K.
AG kein Geschäft mit der U.
[Pensionskasse] und der [Pensionskasse der] V.
AG vermittelt noch stand der Abschluss eines solchen mit grosser Wahrscheinlichkeit kurz bevor (vgl. Erwägung II/F/FD/b/(ii)/(b)/(bb)/α/(4)). Entscheidend hinzu kommt, dass der Beschuldigte 1 den Verwaltungsrat der K.
AG nicht über den hälftigen Kapitalverlust bei der F.
AG ins Bild gesetzt hatte. In Anbetracht der Tatsache, dass der der K.
AG im Falle des Scheitern der fraglichen Asset-Deals gegenüber der F.
AG zustehende Anspruch auf Rückerstattung angesichts des hälftigen Kapitalverlusts beträchtlich gefährdet gewesen wäre, kann nur geschlossen werden, dass die Kenntnis des hälftigen Kapitalverlusts für den Beschluss des Verwaltungsrats der K.
AG über die Ausrichtung der Akontozahlung von erheblicher Bedeutung gewesen wäre und daher der Beschuldigte 1 hinsichtlich ihres hälftigen Kapitalverlust der F.
AG aufklärungspflichtig war und die entsprechende Aufklärung zu dokumentieren gewesen wäre. Da hier keinerlei Anzeichen dafür bestehen, dass der Verwaltungsrat der K.
AG mit Ausnahme des Beschuldigten 1 Kenntnis des hälftigen Kapitalverlusts bei der F.
AG hatte, kann nur geschlossen werden, dass ihm insoweit eine bedeutende entscheidrelevante Information vom Beschuldigten 1 verschwiegen worden ist. Nach alledem muss festgehalten werden, dass es dem Verwaltungsrat der K. AG am 9. Juni 2008 im Zusammenhang mit dem Beschluss betreffend die Akontozahlung an einer genügenden Informationsbasis gefehlt hat. Vor dem Hintergrund all des Ausgeführten kann nur geschlossen werden, dass der Beschuldigte 1 die Zustimmung des Verwaltungsrats der K. AG vom 9. Juni 2008 zur Ausrichtung der Akontozahlung von Fr. 150'000.− an die F.
AG erschlichen hat. Diesem Beschluss kommt daher keine tatbestandsausschliessende Wirkung zu.
3.
Aufgrund des obigen Ergebnisses kann offengelassen werden, ob der Beschuldigte 1, wie in der ergänzenden Anklage vom 15. November 2019 geschildert, unzulässig in das Aktien-kapital und die gebundenen Reserven der K.
AG eingegriffen hat.
d.
Schaden
Durch die Leistung der ungesicherten Akontozahlung gefährdete der Beschuldigte 1 das Vermögen der K.
AG im Umfang von Fr. 161'400.−, da der von der K.
AG für diese Zahlung im Gegenzug im Nichterfolgsfall erlangte Anspruch gegenüber der F.
AG auf Rückzahlung der Akontoleistung angesichts der angespannten finanziellen Lage der Letzteren beträchtlich wertvermindert war, was für die K.
AG einen Schaden im Sinne von Art. 158 StGB bedeutete.
e.
Vorsatz und Bereicherungsabsicht
1. Der Beschuldigte 1 hatte ohne jede Frage Kenntnis der ihm als Geschäftsführer der K.
AG aufgrund von Art. 717 Abs. 1 OR und Art. 398 Abs. 2 OR obliegenden Pflicht, seine Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Überdies erkannte er zweifelsohne, dass die der K.
AG im Nichterfolgsfall gegenüber der F.
AG zustehende (ungesicherte) Forderung auf Rückzahlung der Akontozahlung von Fr. 161'400.− aufgrund der angespannten finanziellen Lage der Letzteren in ihrem Wert vermindert war und er durch die Vornahme dieser Zahlung seine Sorgfalts- und Treuepflichten gegenüber der K.
AG verletzte. Da er um die Minderwertigkeit des im Nichterfolgsfalls bestehenden Rückerstattungsanspruchs der K.
AG gegenüber der F.
AG wusste, hatte er sichere Kenntnis der schadensgleichen Vermögensgefährdung und damit der Schädigung der K.
AG (vgl.
Hantschel
, Untreuevorsatz, 2010, S. 276 f.). Weil er die Akontozahlung trotzdem leistete, ist von einem vorsätzlichen Handeln des Beschuldigten 1 auszugehen.
2.
Zudem war dem Beschuldigten 1 klar, dass er der F.
AG durch die Leistung der fraglichen Akontozahlung von Fr. 161'400.− einen finanziellen Vorteil aus dem Vermögen der K.
AG erbringt, da die Letztere im Gegenzug für diese Zahlung bloss einen minderwertigen Rückerstattungsanspruch gegenüber der F.
AG erlangte. Da der Beschuldigte 1 trotzdem handelte und er weder ersatzfähig noch -willig war, ist von einer unrechtmässigen Bereicherungsabsicht auszugehen.
f.
Fazit
Der Beschuldigte 1 ist im Anklagepunkt 3.6 der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im
Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB schuldig zu erklären, begangen in der Zeit vom
9. bis 23. Juni 2008
.
L.
Verlängerte Aneignung der Markenrechte (Anklageziffer 3.9)
LA. Anklagevorwurf
Unter Ziffer 3.9 der rektifizierten Anklage vom 14. Mai 2018 wird dem Beschuldigten 1 und der Beschuldigten 3 im Hauptanklagestandpunkt vorgeworfen, sich mehrfach qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig gemacht zu haben. Im Eventualanklagestandpunkt wird der Vorwurf des Versuchs hierzu erhoben. Der Anklagesachverhalt lautet wie folgt: Der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 hätten sich die im Rahmen der H.
stiftung und mit ihren Geldern (recte: Geldern der H.
stiftung) entwickelten Wort- und Bildmarken ohne jegliche Gegenleistung unrechtmässig angeeignet und diese am tt.mm.2000 (mit Schutzfrist ab tt.mm.1999) bzw. am tt.mm.2000 (mit Schutzfrist ab tt.mm.2000) im Eidgenössischen Markenregister auf sich privat eintragen lassen in der Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern, womit die H.
stiftung im Umfang von mindestens Fr. 200'000.− (Bewertung gemäss Sacheinlage in die F.
AG) geschädigt worden sei. Die in Frage stehenden Delikte gemäss dem obigen Anklagesachverhalt seien verjährt.
Sodann wird dem Beschuldigten 1 und der Beschuldigten 3 als Stiftungsräte der H.
stiftung vorgeworfen, sich vermutlich in M.
diese – gemäss Sacheinlagevertrag vom tt.mm.2001 der H.
stiftung gehörenden – Marken pflichtwidrig und vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht (erneut) privat angeeignet zu haben, indem sie am tt.mm.2009 den Markenschutz für das alte Logo und am tt.mm.2010 den Markenschutz für das neue Logo auf ihren Namen für je zehn Jahre verlängert hätten, wodurch die beiden der H.
stiftung einen Vermögensschaden von insgesamt mindestens Fr. 200'000.− bezweckt (recte: verursacht) hätten. Sollten die in der Jahresrechnung 2009 der F.
AG mit Fr. 700'000.− bzw. in der Jahresrechnung 2010 der F.
AG mit null Franken bilanzierten immateriellen Anlagen zum Tatzeitpunkt (tt.mm.2009 bzw. tt.mm.2010) keinen effektiven Wert mehr gehabt haben, so liege ein vollendeter Versuch vor.
LB. Erkenntnis des Strafgerichts und Standpunkt der Staatsanwaltschaft
1.
Das Strafgericht erwog zusammengefasst insbesondere, Art. 2 des Rahmenvertrags zwischen der Cc.
und der H.
stiftung vom 30. März 1998 bestimme, dass die H.
stiftung Trägerin des geistigen Eigentums des vom Beschuldigten 1 ausgearbeiteten und entwickelten Modells Cd.
sei. Gemäss dem zwischen der H.
stiftung und dem Beschuldigten 1 am tt.mm.2001 abgeschlossenen Vertrag verfüge der Beschuldigte 1 über das uneingeschränkte Nutzungs- und Verwertungsrecht an den Schweizerischen Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
. In diesem Vertrag sei stipuliert worden, dass der Beschuldigte 1 das Nutzungsrecht an den beiden vorgenannten Marken in Form einer Unterlizenz an die H.
stiftung übertrage. Der Letzteren sei die Berechtigung eingeräumt worden, das Recht auf Nutzung der beiden vorgenannten Marken in Form von Unterlizenzen an Dritte zu übertragen.
Während der Rahmenvertrag zwischen der Cc.
und der H.
stiftung vom tt.mm.1998 eher dafür spreche, dass das Eigentum an den in Rede stehenden Wortbildmarken der H.
stiftung zustehe, stelle der vorgenannte Vertrag vom tt.mm.2001 klar, wie der Beschuldigte 1 diese Immaterialgüterübertragung verstanden gehabt haben wollte, werde doch ausgeführt, dass es um die Übertragung von Nutzungsrechten an zwei Marken gehe und nicht um die Übertragung der Marken an sich. Die Berechtigung zur Erteilung von Unterlizenzen spreche ebenfalls für diese Auslegung. Wäre die H.
-Stiftung Eigentümerin der Marken geworden, würde sie eher Lizenzen und nicht Unterlizenzen weitergeben.
Eine andere Frage sei, ob diese Beanspruchung der beiden Marken durch den Beschuldigten 1 und die Beschuldigte 3 arbeitsrechtlich zulässig gewesen sei. Gemäss Art. 321b Abs. 2 OR habe der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber alles sofort herauszugeben, was er in Ausübung seiner vertraglichen Tätigkeit hervorbringe. Gemäss Art. 332 Abs. 1 OR gehörten Erfindungen und Designs, die der Arbeitnehmer bei Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit und in Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten mache oder an deren Hervorbringen er mitwirke, unabhängig von ihrer Schutzfähigkeit dem Arbeitgeber. Damit die H.
stiftung einen arbeitsrechtlich begründeten Anspruch auf diese Marken habe erheben können, hätte somit im Zeitpunkt deren Erschaffung ein Arbeitsverhältnis zwischen ihr und dem Schöpfer bestanden haben müssen. Aufgrund der Honorarrechnungen ab Januar 1997, welche vom Beschuldigten 1 ausgestellt worden seien, sowie den in den Akten liegenden Kontoauszügen sei lediglich erstellt, dass der Beschuldigte 1 in der fraglichen Zeitspanne Honorare von der H.
stiftung bezogen habe. Dass die Beschuldigte 3 einer entgeltlichen Tätigkeit für die H.
stiftung nachgegangen sei, sei nicht erstellt. Der Beschuldigte 1 habe in der Einvernahme vom 24. Mai 2012 zu Protokoll gegeben, die Beschuldigte 3 habe eine Weile bei der H.
stiftung mitgearbeitet, weil es alleine nicht mehr gegangen sei. Zudem sei die H.
stiftung zu einem grossen Teil von der Beschuldigten 3 mitfinanziert worden, wobei sie Fr. 130'000.− aus ihren Ersparnissen eingebracht habe. Diese Aussage lasse vermuten, dass es der Beschuldigten 3 nicht in erster Linie darum gegangen sei, im Dienste der H.
stiftung ein Erwerbseinkommen zu erzielen, sondern vielmehr den Beschuldigten 1, welcher offenbar überfordert gewesen sei, tatkräftig wie auch finanziell zu unterstützen. In gleicher Weise habe sich die Beschuldigte 3 vor den Schranken des Strafgerichts geäussert. Demnach sei davon auszugehen, dass die Beschuldigte 3 unentgeltlich für die H.
stiftung tätig geworden sei. Wesensmerkmal des Arbeitsverhältnisses sei die Entgeltlichkeit. Unentgeltliche Arbeitsleistung geschähen hingegen im Auftragsverhältnis oder ausserhalb des Rechts, d.h. aus reiner Gefälligkeit. Sei kein Arbeitsverhältnis vorgelegen, sei die Beschuldigte 3 auch nicht arbeitsrechtlich verpflichtet gewesen, die von ihr entwickelte Marke W.
[fig.] der H.
stiftung zur Verfügung zu stellen. Ob in Bezug auf den Beschuldigten 1, welcher nachgewiesenermassen entgeltlich für die H.
stiftung tätig gewesen sei, anders zu entscheiden wäre, müsse nicht beurteilt werden, da nicht er, sondern die Beschuldigte 3, die Marke W.
[fig.] erfunden habe.
Da die beiden Marken W.
[fig.] zivilrechtlich nicht der H.
stiftung zugestanden seien, hätten der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 keine qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung begangen, indem sie in den Jahren 2009 und 2010 den Markenschutz auf ihren eigenen Namen hätten verlängern lassen. Sie seien deshalb vom Vorwurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung freizusprechen.
2.
Die Staatsanwaltschaft rügt insbesondere, das Strafgericht habe zu Unrecht ein Arbeitsverhältnis der Beschuldigten 3 bei der H.
stiftung verneint. Mit einem möglichen Auftragsverhältnis habe sich das Strafgericht soweit erkennbar nicht resp. kaum auseinandergesetzt. Im Endeffekt sei das Strafgericht fälschlicherweise von reinen Gefälligkeitsdiensten ausgegangen. Dies sei für die Staatsanwaltschaft nicht nachvollziehbar.
Auch wenn dem Strafgericht gefolgt werden könne, dass die Beschuldigte 3 effektiv keinen Lohn bezogen habe, so habe sie als Stiftungsrätin mit Zeichnungsberechtigung doch konkrete, wenn im Vergleich zum Beschuldigten 1 zwar untergeordnete Tätigkeiten ausgeübt (unter anderem die Teilnahme an Stiftungsratssitzungen). Auch die Erarbeitung des „W.
“-Konzepts, die Entwicklung der Marken etc. seien arbeitsvertragliche Leistungen. Gemäss Art. 320 Abs. 2 OR gelte ein Arbeitsvertrag auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennehme, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten sei. Obgleich keine effektiven Lohnzahlungen an die Beschuldigte 3 geflossen seien, so könne daraus nicht geschlossen werden, dass faktisch kein Arbeitsvertrag vorgelegen sei. Das Strafgericht habe dabei auch übersehen, dass die Beschuldigte 3 indirekt über ihren Ehemann einen Lohn resp. ein Honorar von der H.
stiftung bezogen habe.
Im Weiteren sei es für die Staatsanwaltschaft nicht nachvollziehbar, wieso sich das Strafgericht nicht mit der Herausgabepflicht aus Auftragsverhältnis auseinandergesetzt habe und dem Anschein nach darauf erkannt habe, dass die Beschuldigte 3 aus reiner Gefälligkeit ihrem Ehemann gegenüber formelle Funktionen bei der H.
stiftung wahrgenommen habe. Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft könnten formelle Organfunktionen nicht als reine Gefälligkeitshandlungen qualifiziert werden. Mit der Übernahme der Organfunktion erkläre die Partei klarerweise ihren Rechtsbindungswillen.
Mit Verweis auf BGE 141 V 112 spreche für einen Bindungswillen ein eigenes, rechtliches oder wirtschaftliches Interesse der Person, welche die Leistung erbringe, oder ein erkennbares Interesse des Begünstigten an fachkundiger Beratung oder Unterstützung. Die Beschuldigte 3 habe anlässlich der Hauptverhandlung sinngemäss ausgesagt, dass sie im Jahr 1993 vom Beschuldigten 1 für eine Marktforschungsumfrage kontaktiert worden sei, dass sie den Beschuldigten 1 wegen ihrer Erfahrung habe unterstützen können, dass sie vom August 1998 bis Ende 2000 zu 100 % für das Projekt Cd.
tätig gewesen sei und im Jahr 1999 ihr Pensionskassenguthaben bezogen und dieses in die H.
stiftung investiert habe. Demnach habe die Beschuldigte 3 zum Zeitpunkt der Erschaffung der Marken (Jahr 1999) ein eigenes, rechtliches und wirtschaftliches Interesse an der Realisation des „W.
“-Konzepts innerhalb der H.
stiftung gehabt, was für einen entsprechenden Bindungswillen spreche. Bei dieser Ausgangslage sei nach Ansicht der Staatsanwaltschaft klarerweise davon auszugehen, dass die Beschuldigte 3 im fraglichen Zeitraum nicht blosse Gefälligkeitshandlungen vorgenommen habe, welche keine Herausgabepflicht aus Auftragsverhältnis oder Arbeitsverhältnis begründeten. Als Konsequenz davon hätte das Strafgericht nach richtiger Feststellung des Sachverhalts zum Beweisergebnis kommen müssen, dass die Beschuldigte 3 die Marken im Rahmen ihrer Tätigkeit bei der H.
stiftung entwickelt habe, weshalb diese gestützt auf die Herausgabepflicht aus Arbeitsverhältnis oder Auftragsverhältnis von Beginn an der H.
stiftung gehört hätten. Infolgedessen hätte das Strafgericht bei korrekter Rechtsanwendung auf eine pflichtwidrige Vermögensanmassung zum Nachteil der H.
stiftung erkennen müssen. Die Staatsanwaltschaft gehe weiterhin davon aus, dass auch die übrigen Tatbestandsmerkmale in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt seien, weshalb der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 wegen mehrfacher qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung in gemeinsamer Begehung schuldig zu sprechen seien.
LC. Sachverhalt / zivilrechtliche Beurteilung
a.
Beweismittel
(…)
b.
Beweiswürdigung
(…)
c. Zivilrechtliche Beurteilung
1.1 Im schweizerischen Urheberrecht gilt das Schöpferprinzip: Urheberin kann nur eine natürliche Person sein, nämlich jene, die das Werk geschaffen hat (Art. 6 URG; BGE 116 II 351 E. 2b: „Fundamentalsatz der ganzen schweizerischen Urheberrechtsgesetzgebung“; vgl. immerhin Art. 393 Abs. 2 OR). Juristische Personen können nicht in diesem Sinne Urheberinnen sein. Auch die Beweislastregel in Art. 8 Abs. 1 URG (als Urheber gilt, wer auf dem Werkexemplar oder bei der Veröffentlichung genannt wird) bezieht sich nur auf den Werkschöpfer im Sinne von Art. 6 URG, also auf eine natürliche Person (
Rehbinder
/
Viganò
, Kommentar URG, 3. Aufl. 2008, Art. 8 N 2).
Dies bedeutet selbstredend nicht, dass juristische Personen nicht Inhaberinnen von Urheberrechten sein können. Sie können solche zumindest derivativ erwerben, und zwar namentlich durch Rechtsgeschäft (Art. 16 Abs. 1 URG; vgl. BGer 4A_643/2012 vom 23. April 2013 E. 3.1; 4A_638/2009 vom 1. April 2010 E. 3.3 am Ende, nicht publiziert in: BGE 136 III 225). Die Übertragung („Abtretung“) von Urheberrechten hat absolute („[quasi-]dingliche“) Wirkung und einen Übergang der Rechtsstellung vom Veräusserer auf den Erwerber zur Folge. Sie gibt Letzterem insbesondere die Befugnis, die ihm übertragenen Urheberrechte gerichtlich durchzusetzen (BGE 117 II 463 E. 3; BGer 4A_527/2021 vom 17. Februar 2022 E. 4.1).
1.2
Dies ist der gesetzliche Rahmen, der grundsätzlich auch bei abhängigem Werkschaffen, insbesondere im Arbeits- und Auftragsverhältnis, gilt, soweit es jedenfalls nicht um die Schaffung von Computerprogrammen geht (vgl. dazu Art. 17 URG; BGer 4A_527/2021 vom 17. Februar 2022 E. 4.2). Daraus folgt namentlich, dass die Schaffung eines Werks im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses den Arbeitnehmer nicht an der Erlangung des Urheberstatus hindert (BGE 136 III 225 E. 4.3 = Pra 99 Nr. 130 S. 859). Es liegt somit eine Ausnahme vom Grundsatz gemäss Art. 321b Abs. 2 OR, wonach Arbeitsergebnisse automatisch auf den Arbeitgeber übergehen, vor. Um Urheberrechte auf den Arbeit- respektive Auftraggeber zu übertragen, braucht es eine ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung (HGer BE HG 15 39 vom 17. Juni 2015 E. 17.3).
2.
Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob die Beschuldigte 3 in einem Arbeits- oder Auftragsverhältnis zur H.
stiftung gestanden ist oder nicht. Denn selbst wenn ein solches gegeben gewesen wäre, wäre zu beachten, dass die Beschuldigte 3 durch die Erfindung der Marke W.
(fig.) Inhaberin der Rechte an dieser Marke geworden ist und die H.
stiftung nach der dargestellten Rechtslage nur Inhaberin der in Rede stehenden Markenrechte geworden sein könnte, wenn sie diese derivativ von der Beschuldigten 3 erworben hat. Eine ausdrückliche oder konkludente Übertragung der Rechte an diesen Marken von der Beschuldigten 3 auf die H.
stiftung wird von der Staatsanwaltschaft in der Anklage nicht beschrieben. Ein derivater Erwerb der Markenrechte durch die H.
stiftung lässt sich daher nicht annehmen. Auf eine Rückweisung der Anklage zur Ergänzung nach Art. 329 Abs. 2 StPO und Art. 333 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 379 StPO kann verzichtet werden, da dies einem Leerlauf gleichkäme. Denn aus den vorhandenen Akten lässt sich eine ausdrückliche oder konkludente Übertragung allfälliger Markenrechte von der Beschuldigten 3 an die H.
stiftung nicht einmal ansatzweise erkennen und daher offenkundig auch nicht nachweisen. Im Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass die H.
stiftung nicht Eigentümerin der Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
geworden ist.
LD. Mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung
a. Verlängerung der Markenrechte
1. Nach dem Beweisergebnis sind die Wortbildmarken Nrn. P-1.
und P-2.
der H.
stiftung zivilrechtlich nicht zugestanden. Infolgedessen kann im Umstand, dass der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 am 14. April 2009 und 23. Februar 2010 den Markenschutz für die vorgenannten Marken auf ihren eigenen Namen verlängern liessen, kein Verstoss ihrer Pflichten als Stiftungsräte der H.
stiftung erblickt werden.
Der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 sind deshalb im Zusammenhang mit der Verlängerung
der Markenrechte in der Anklageziffer 3.9 vom Vorwurf der mehrfachen qualifizierten ungetreuen
Geschäftsbesorgung, eventualiter des Versuchs hierzu, freizusprechen
.
2.
(…)
b.
Kosten für die Verlängerung der Markenrechte
(…)
c. Gesamtergebnis
Der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 sind im Anklagepunkt 3.9 vom Vorwurf der mehrfachen
qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung, eventualiter des Versuchs hierzu, freizusprechen
.
M.
Zweckgebundenes Darlehen der Ba.
AG (Anklageziffer 3.10)
MA. Anklagevorwurf
Der Anklagesachverhalt gemäss Ziffer 3.10 der rektifizierten Anklage vom 14. Mai 2018 lautet wie folgt: Am 23. August 2010 (Vertragsdatum) habe der Beschuldigte 1 von der Ba.
AG ein pfandgesichertes Darlehen von Fr. 50'000.− erhalten, das er gemäss vertraglicher Abmachung seinerseits als Darlehen der F.
AG zur Verfügung zu stellen habe („Durchlauf“). Dieses Darlehen sollte ausschliesslich der Liquidität der F.
AG dienen. Am 8. September 2010 sei dieses Darlehen (recte: die besagte Darlehenssumme) auf dem auf den Beschuldigten 1 lautenden Konto mit der IBAN-Nummer 74 bei der O.
bank M.
eingegangen.
Sodann wird dem Beschuldigten 1 vorgeworfen, die Darlehensvaluta von Fr. 50'000.− in M.
vertrags- und damit pflichtwidrig nicht an die F.
AG weitergeleitet zu haben. Mit diesem Geld habe er nicht nur Verbindlichkeiten der F.
AG beglichen, sondern im Zeitraum vom 8. September 2010 bis zum 7. Oktober 2010 mehrfach Gelder zur eigenen Bereicherung abgezweigt, dies im Umfang von mindestens Fr. 8'634.30. Diese privaten Bezüge habe er auch nicht in seinem Kontokorrent (Kto. 21611) bei der F.
AG verbucht. Er habe damit klar gezeigt, dass er nicht die Absicht gehabt habe, diese privaten, dem Darlehenszweck widersprechenden Bezüge jemals der F.
AG zurückzuerstatten. Der Beschuldigte 1 habe folglich in der Absicht gehandelt, sich [unrechtmässig] zu bereichern, ihm von der Ba.
AG anvertraute Vermögenswerte ohne Berechtigung in seinem Nutzen bzw. jenem seiner Lebenspartnerin (recte: seiner Ehefrau), der Beschuldigten 2, zu verwenden. Aufgrund seiner finanziellen Situation sei er weder ersatzfähig noch -willig gewesen.
MB. Erkenntnis des Strafgerichts und Standpunkt des Beschuldigten 1
(…)
MC. Erstinstanzliche Begründungspflicht
1.1
Bezüglich der allgemeinen Begründungsanforderungen kann auf die Ausführungen in Erwägung II/F/FC/a verwiesen werden.
1.2
Das Strafgericht erwog, dass die [zulasten des auf den Beschuldigten 1 lautenden Kontos mit der IBAN-Nummer 74 bei der O.
bank M.
getätigten] Barbezüge von insgesamt Fr. 3'300.−, Überweisungen an die Krankenkasse von total Fr. 576.60, eine Überweisung an ein Kaufhaus von Fr. 304.10, eine Überweisung an eine Rechtsschutzversicherung von Fr. 340.−, die Bezahlung des Mitgliederbeitrags eines Fussballclubs von Fr. 100.−, eine Überweisung an die Ce.
Bank von Fr. 425.−, eine Überweisung aufgrund eines Dauerauftrags an die Beschuldigte 3 von Fr. 3'000.− sowie die Begleichung der Kreditkartenabrechnung von Fr. 588.60 keinen geschäftlichen Bezug zur F.
AG aufwiesen, erstellt sei. Demnach hat sich das Strafgericht damit begnügt, die genannten Auslagen pauschal als geschäftsmässig nicht begründet zu bezeichnen. Es kann keineswegs allgemein gesagt werden, dass die fraglichen Auslagen zwingend einen privaten Charakter aufgewiesen haben. So könnte zum Beispiel die Zahlung von Fr. 304.10 an die Cf.
AG (act. AA 33.05.057, X70.02.035), wenn damit etwa Kosten für die Beschaffung von Büromaterial für die F.
AG beglichen worden wären, geschäftsmässig begründeten Aufwand dargestellt haben. Das Strafgericht hätte daher auf eine nachvollziehbare Weise zumindest kurz aufzeigen müssen, aus welchen Gründen es die Geschäftsmässigkeit all der vorgenannten Auslagen nicht als gegeben angesehen hat. Indem es dies unterlassen hat, ist es insoweit seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen.
2.
Das Strafgericht hat zwar ausgeführt, der Ba.
AG sei es wichtig gewesen, dass die in Rede stehende Darlehensvaluta der F.
AG zugutekomme. Es hat indes den zentralen Aspekt der Werterhaltungspflicht nicht in der notwendigen Tiefe erläutert. Damit hat es in dieser Hinsicht die ihm obliegende Begründungspflicht verletzt.
3.
Da sich der Beschuldigte 1 im vorliegenden Berufungsverfahren zur Frage der Geschäftsmässigkeit der besagten Kosten und der Werterhaltungspflicht des Darlehens umfassend äussern konnte und das Kantonsgericht das angefochtene Urteil als Berufungsinstanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei überprüft (vgl. Art. 398 Abs. 3 StPO), sind die festgestellten Verletzungen der Begründungspflicht als geheilt zu betrachten.
MD. Sachverhalt
a.
Beweismittel
(…)
b. Beweiswürdigung
1.
Am 23. August 2010 schlossen die Ba.
AG, vertreten durch den Beschuldigten 4, als Darlehensgeberin und der Beschuldigte 1 als Darlehensnehmer einen Darlehensvertrag. Die Ba.
AG verpflichtete sich, dem Beschuldigten 1 den Betrag von Fr. 50'000.− als Darlehen zu gewähren. Es wurde vereinbart, dass das Darlehen ausschliesslich als Liquidität der F.
AG (in Form eines Darlehens des Beschuldigten 1 an die F.
AG) zur Verfügung gestellt wird. Zudem wurde in der Schlussbestimmung des Darlehensvertrags festgehalten, dass sich die Parteien in enger Partnerschaft zu der erfolgreichen Umsetzung der Penetration von „W.
“-Eigentum auf Zeit und der Nachhaltigkeit von Immobilien bekennen (act. AA 10.01.441). Am 8. September 2010 wurde die von der Ba.
AG überwiesene Darlehenssumme von Fr. 50'000.− auf dem auf den Beschuldigten 1 lautenden Konto mit der IBAN-Nummer 74 bei der O.
bank M.
gutgeschrieben (act. AA 33.05.057).
2.1
Auf dem auf den Beschuldigten 1 lautenden Konto mit der IBAN-Nummer 74 bei der O.
bank M.
befand sich vor der Überweisung der Darlehensvaluta von Fr. 50'000.− durch die Ba.
AG am 8. September 2010 ein Betrag von Fr. 4'395.10, und es erfolgten vom 8. September 2010 bis zum 28. September 2010 nachfolgende private Belastungen:
Datum
Text
Belastungen
Gutschriften
Saldo
in Fr.
in Fr.
4'395.10
08.09.10
Bezug am Bancomat der O.
bank M.
300.00
4'095.10
09.09.10
Cf.
AG
304.10
3'791.00
09.09.10
Cg.
AG
576.60
3'214.40
13.09.10
Ch.
AG
340.00
2'874.40
13.09.10
Fussballclub M.
, Mitgliedbeitrag
100.00
2'774.40
13.09.10
Ce.
bank
425.00
2'349.40
14.09.10
Bezug am Bancomat der O.
bank M.
300.00
2'049.40
18.09.10
Bezug am Bancomat der O.
bank M.
400.00
1'649.40
27.09.10
Dauerauftrag zugunsten der Beschuldigten 3
3'000.00
-1'350.60
28.09.10
Bezug am Bancomat der O.
bank M.
400.00
-1'750.60
2.2
Zunächst sind die Belastungen in der Zeit vom 8. September 2010 bis zum 28. September 2010 zu beleuchten.
2.2.1
In der besagten Zeit erfolgten vom auf den Beschuldigten 1 lautenden Konto mit der IBAN-Nummer 74 bei der O.
bank M.
Bargeldbezüge von insgesamt Fr. 1'825.−. Wenn der Beschuldigte 1 das von ihm bezogene Bargeld für die Bestreitung geschäftlicher Aufwendungen verwendet hätte, hätte er bei der F.
AG entsprechende Buchungen vornehmen müssen. Dass sich keine einschlägigen Buchungen bei der F.
AG finden lassen, kann grundsätzlich nur damit erklärt werden, dass der Beschuldigte 1 das von ihm bezogene Bargeld für die Bestreitung privater Aufwendungen verbraucht hat. Da der Beschuldigte 1 trotz der dargestellten belastenden Umstände, die nach einer Erklärung rufen, welche er ohne Weiteres geben könnte, eine Verwendung der Bargeldbezüge im Interesse der F.
AG indes nicht aufgezeigt hat, kann bei lebensnaher Betrachtung nur der Schluss gezogen werden, es gebe keine andere Möglichkeit, als dass er dieses Geld privat verwendet hat (siehe Erwägung II/A; OGer ZH SB180449 vom 5. November 2019 E. 3.6).
2.2.2
Die Belastungen des erwähnten Bankkontos des Beschuldigten 1 im Zusammenhang mit der Bezahlung der Rechnung der Cf.
AG über Fr. 304.10, des Mitgliederbeitrags des Fussballclubs M.
von Fr. 100.− und der Überweisung eines Geldbetrags von Fr. 3'000.− an die Beschuldigte 3 wurden in der Buchhaltung der F.
AG nicht verbucht. Daher besteht die eindeutige Vermutung, dass es sich hierbei nicht um geschäftsmässig begründeten Aufwand gehandelt hat. Der Aufwand für die Prämien der Cg.
AG von Fr. 576.60 und für die Prämien der Ch.
AG von Fr. 340.− ist in der Buchhaltung der F.
AG enthalten. Dieser wurde in der Buchhaltung der F.
AG im privaten Kontokorrent des Beschuldigten 1 (Kto. 21611) erfasst (act. AA X70.02.035), was unmissverständlich zeigt, dass der Beschuldigte 1 diese bei der Erstellung der Verbuchung selbst als Privataufwand betrachtet hat. Vor dem Hintergrund des Dargestellten besteht die eindeutige Vermutung, dass die vorerwähnten Aufwendungen für private Zwecke erfolgt sind. Weil der Beschuldigte 1 ungeachtet dieser erdrückenden Verdachts-lage, die nach einer Erklärung ruft, welche er ohne Weiteres geben könnte, nicht aufgezeigt hat, dass er die besagten Ausgaben im Interesse der F.
AG getätigt hat, muss nach Massgabe des gesunden Menschenverstands der Schluss gezogen werden, es gebe keine andere Möglichkeit, als dass er die fraglichen Gelder für die Bestreitung privater Bedürfnisse verbraucht hat. Davon ist in Bezug auf die fragliche Überweisung von Fr. 3'000.− an die Beschuldigte 3 umso mehr auszugehen, als die Letztere im Jahr 2010 keine Lohneinkünfte aus einer Arbeitstätigkeit für die F.
AG versteuerte (act. PD Beschuldigter 1 01.11.376).
2.2.3
Die Belastungen des erwähnten Mitgliedsparkontos des Beschuldigten 1 in der Zeit vom 8. September 2010 bis zum 28. September 2010 von total Fr. 6’145.70 waren durch auf diesem Konto vorhandene private Mittel von Fr. 4'395.10 gedeckt. Infolgedessen kann dem Beschuldigten 1 lediglich die Verwendung von Fr. 1’750.60 für private Zwecke zur Last gelegt werden.
2.3
Am 29. September 2010 erfolgte eine private Honorargutschrift auf dem auf den Beschuldigten 1 lautenden Konto mit der IBAN-Nummer 74 bei der O.
bank M.
und es erfolgten vom 30. September 2010 bis zum 7. Oktober 2010 folgende privaten Belastungen:
Datum
Text
Belas-
tungen
Gut-
schriften
Saldo
in Fr.
in Fr.
29.09.10
Honorar der F.
AG
6'500.00
6'500.00
30.09.10
Lastschriftverfahren Ci.
SA
588.60
5'911.40
01.10.10
Bezug am Bancomat der O.
bank M.
400.00
5'511.40
02.10.10
Bezug am Bancomat der O.
bank M.
600.00
4'911.40
07.10.10
Bezug am Bancomat der O.
bank M.
400.00
4'511.40
07.10.10
Bezug am Bancomat der O.
bank M.
500.00
4'011.40
Die Belastungen auf dem auf den Beschuldigten 1 lautenden Konto mit der IBAN-Nummer 74 bei der O.
bank M.
in der Zeit vom 30. September bis zum 7. Oktober 2010 von total Fr. 2’488.60 waren durch auf diesem Konto vorhandene private Mittel von Fr. 6'500.− vollumfänglich gedeckt. Demzufolge lässt sich dem Beschuldigten 1 eine Verwendung für private Zwecke nicht vorwerfen.
3.
Im Weiteren ist zu untersuchen, ob der privat verwendete Betrag von Fr. 1'750.60 aus der in Rede stehenden Darlehenssumme von Fr. 50'000.− mit Lohnansprüchen des Beschuldigten 1 gültig verrechnet worden ist.
3.1
Das Strafgericht ist zum Schluss gelangt, dass die F.
AG dem Beschuldigten 1 den Lohn für den Monat Juli 2010 von Fr. 6'500.− nie ausbezahlt habe. Es hat diese Annahme allein aufgrund der in der in den Kontoauszügen des Beschuldigten 1 ausgewiesenen Lohnzahlungen der F.
AG getroffen. In diesem Zusammenhang ist indes auch die Buchhaltung der F.
AG aufschlussreich und daher zur Überprüfung der Lohnbezüge des Beschuldigten 1 heranzuziehen. In der Buchhaltung der F.
AG wurden bis Juni 2010 monatlich brutto Lohnaufwendungen für den Beschuldigten 1 von Fr. 15'000.− verbucht. Ab Juli 2010 wurde der Lohn des Beschuldigten 1 bei der F.
AG offenkundig auf brutto Fr. 6'500.− pro Monat gesenkt. Bei der F.
AG wurde im Juli 2010 eine Akontozahlung an den Beschuldigten 1 von Fr. 5'800.− und ab August 2010 wurden monatlich brutto Lohnaufwendungen an den Beschuldigten 1 von Fr. 6'500.− verbucht (act. X70.02.050). Am 14. Dezember 2010 wurde eine Restzahlung für den Monatslohn Juli 2010 von Fr. 700.− verbucht. Die betreffenden Löhne sind allesamt von der F.
AG einschliesslich der Akontozahlung von Fr. 5'800.− und der Restzahlung von Fr. 700.− an den Beschuldigten 1 ausbezahlt worden (act. AA 33.05.050 ff., insbes. AA 33.05.056, AA 33.05.060). Demnach erweist sich die Feststellung des Strafgerichts, wonach die F.
AG dem Beschuldigten 1 den Lohn für den Monat Juli 2010 nicht entrichtet habe, als unzutreffend. Unstrittig steht sodann fest, dass auch alle übrigen Löhne bis Ende 2010 von der F.
AG dem Beschuldigten 1 ausbezahlt worden sind. Demnach hat der Beschuldigte 1 über keine offenen Lohnforderungen gegenüber der F.
AG verfügt, die er zur Verrechnung mit den in der Zeit vom 8. September 2010 bis zum 28. September 2010 privat verwendeten Beträgen von Fr. 1'750.60 aus dem fraglichen Darlehen hätte verwenden können. Selbst wenn der Beschuldigte 1 gegenüber der F.
AG über Lohnansprüche verfügt hätte, könnte der in Frage stehende Betrag von Fr. 1'750.60 nicht als gültig mit diesen verrechnet gelten. Denn gemäss Art. 124 Abs. 1 OR tritt eine Verrechnung nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Rechte der Verrechnung Gebrauch machen wolle. Er muss seinen Willen jedoch klar und eindeutig zum Ausdruck bringen (BGer 4A_222/2007 vom 12. Juli 2007 E. 3.2.1). Da es hier an einer solchen Erklärung fehlt, wäre auf jeden Fall eine Verrechnung nicht gültig erfolgt und damit die F.
AG nicht von ihrer Zahlungspflicht befreit worden. Insoweit könnte folglich nicht von einer zweckgemässen Verwendung der Darlehenssumme ausgegangen werden.
4.
Ferner ist strittig und daher zu prüfen, ob der Beschuldigte 1 in der massgeblichen Zeit ersatzfähig gewesen ist.
4.1
Das Strafgericht erwog pauschal, aufgrund seiner ständig angespannten finanziellen Situation sei der Beschuldigte 1 nicht jederzeit ersatzfähig gewesen. Es hat es jedoch unterlassen, näher darzulegen, aus welchen Gründen es die Ersatzfähigkeit des Beschuldigten 1 in der Zeit vom 8. September bis zum 28. September 2010 in Bezug auf den Betrag von Fr. 1'750.60 verneint hat.
4.2
Wie bereits in Erwägung II/B/BF/a/(ii) dargestellt, war der Beschuldigte 1 in der hier interessierenden Zeit vom 8. September 2010 bis zum 28. September 2010 weder ersatzfähig noch -willig.
ME. Veruntreuung
a. Allgemeines
1.
Hinsichtlich der allgemeinen Tatbestandsvoraussetzungen der Veruntreuung kann auf die Erwägung II/D/DD/b/(i) verwiesen werden.
2.
In Bezug auf die Veruntreuung eines (zweckgebundenen) Darlehens bestehen spezielle Grundsätze. Nachdem das Strafgericht dies im angefochtenen Urteil nicht dargestellt hat, bleibt dies nachfolgend vorzunehmen.
Bei einem Darlehen ist in der Regel nicht von einer Werterhaltungspflicht auszugehen, da der Borger sich nur verpflichtet, den Betrag zum vertraglichen oder gesetzlichen Termin zurückzuerstatten (BGE 124 IV 9 E. 1a;
Donatsch
, Strafrecht III, a.a.O., S. 147). Ausnahmsweise kann jedoch bei einem Darlehen eine solche Pflicht bejaht werden, wenn das Darlehen für einen bestimmten Zweck ausgerichtet worden ist und dieser Zweck auch den Interessen des Darlehensgebers entspricht (BGE 124 IV 9 E. 1d; 120 IV 117 E. 2f; 86 IV 167; BGer 6B_1422/2019 vom 28. Mai 2021 E. 4.4.1). Daraus lässt sich ableiten, dass die Verwendung des geliehenen Gelds entgegen der vertraglichen Bestimmung tatbestandsmässig sein kann, wenn dadurch der Borger dem Darleiher Schaden zufügen kann (BGE 129 IV 257 E. 2.2.2). Die Annahme einer zweckwidrigen Verwendung in Bezug auf ein Darlehen setzt ausserdem voraus, dass die vereinbarte Verwendung der Mittel die Vermeidung des Verlustrisikos des Darleihers gewährleisten oder zumindest dessen Verlustrisiko verringern kann (BGE 133 IV 21 E. 6.2; 129 IV 257 E. 2.2.2 et 2.3; 124 IV 9 E. 1; 120 IV 117 E. 2; BGer 6B_308/2012 vom 4. Februar 2013 E. 2.2; 6B_42/2011 vom 30. August 2011 E. 1.3; CJ GE AARP/449/2013 vom 5. August 2013 E. 2.2).
b. Konkrete Beurteilung
(i) Anvertrautsein von Vermögenswerten In dem zwischen der Ba.
AG als Darlehensgeberin und dem Beschuldigten 1 als Darlehensnehmer am 23. August 2010 abgeschlossenen Darlehensvertrag über eine Darlehenssumme von Fr. 50'000.− wurde vereinbart, dass die Darlehensvaluta ausschliesslich zur Sicherstellung der Liquidität der F.
AG zu verwenden ist. In der Schlussbestimmung des Darlehensvertrags wurde sodann ausdrücklich festgehalten, dass sich die Parteien in enger Partnerschaft zu der erfolgreichen Umsetzung der Penetration von „W.
“-Eigentum auf Zeit und der Nachhaltigkeit von Immobilien bekennen. Im Weiteren ist zu beachten, dass allgemein anerkannt und daher stillschweigend vereinbart ist, dass ein für die Sicherstellung der Liquidität eines Unternehmens gewährter Kredit zur Erfüllung des Gesellschaftszwecks verwendet werden muss. Vor dem Hintergrund des Dargestellten ist davon auszugehen, dass das von der Ba.
AG dem Beschuldigten 1 gewährte Darlehen einem vorab festgelegten Zweck diente, nämlich der Sicherstellung der Liquidität bzw. der Entwicklung der F.
AG. Die Zusicherung im Darlehensvertrag, die Darlehenssumme für die F.
AG zu verwenden, bedeutete für die Ba.
AG eine gewisse Sicherheit dahingehend, als die Darlehenssumme für die Geschäftstätigkeit der F.
AG zu verwenden war und im Fall eines geschäftlichen Erfolgs der F.
AG Aussicht auf Rückzahlung des Darlehens bestand (vgl. CJ GE AARP/449/2013 vom 5. August 2013 E. 2.3.1). Damit ist bis zur bestimmungsgemässen Verwendung der Darlehensvaluta von einer jederzeitigen Werterhaltungspflicht auszugehen (vgl. BGer 6B_150/2017 vom 11. Januar 2018 E. 4.4.2). Der Beschuldigte 1 war somit nicht befugt, die geliehenen Geldmittel nach eigenem Ermessen für private Ausgaben zu verwenden und dadurch die Rückzahlung des Darlehens zu gefährden. Die von der Ba.
AG zur Verfügung gestellte Darlehenssumme von Fr. 50'000.− ist folglich in der Tat dem Beschuldigten 1 anvertraut worden mit der Verpflichtung, diese für die F.
AG zu verwenden.
(ii) Tathandlung
Der Beschuldigte 1 hat die geliehenen Geldmittel innerhalb kurzer Zeit nach Erhalt der Darlehensvaluta im Umfang von Fr. 1'750.60 für einen anderen als den im Darlehensvertrag mit der Ba.
AG vereinbarten Zweck verwendet. Der Beschuldigte 1 hat diese Summe von Fr. 1'750.60 der Darlehensvaluta für seinen eigenen Bedarf bzw. jenen der Beschuldigten 3 verwendet, obwohl die F.
AG einen hälftigen Kapitalverlust aufwies und die Liquiditätslage der Letzteren angespannt war (siehe Erwägung II/B/BC/d, act. AA 40.10.001). Zusammengefasst kann festgestellt werden, dass der Beschuldigte 1 die Darlehensvaluta für den eigenen Bedarf bzw. jenen einer nahestehenden Dritten und damit für einen anderen als den vereinbarten Zweck verwendet hat. Damit hat er einen ihm anvertrauten Vermögenswert unrechtmässig verwendet. Der objektive Tatbestand der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist folglich erfüllt.
(iii) Schaden
Indem der Beschuldigte 1 von der Ba. AG geliehene Geldmittel im Umfang von Fr. 1'750.60 für eigene Zwecke bzw. jene der Beschuldigten 3 verwendete, haben diese der F.
AG gefehlt, was deren wirtschaftliche Erholung gefährdete. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Überweisung an die Cg.
AG von Fr. 576.60 und die Ch.
AG von Fr. 340.− in seinem Kontokorrent erfasst wurden, war doch der damit eingebuchte Anspruch der F.
AG gegenüber dem Beschuldigten 1 aufgrund der angespannten finanziellen Lage des Letzteren beträchtlich gefährdet und damit in seinem Wert vermindert. Vor diesem Hintergrund folgt, dass der Beschuldigte 1 den Anspruch der Ba.
AG auf Rückzahlung der Darlehenssumme im Umfang von Fr. 1'750.60 aufs Spiel gesetzt und erheblich gefährdet hat, womit ein Schaden im Rechtssinne gegeben ist.
(iv) Vorsatz und Bereicherungsabsicht
1.
Der Beschuldigte 1 wusste, dass das ihm von der Ba.
AG geliehene Geld zweckgebunden zur Sicherstellung der Liquidität der F.
AG anvertraut wurde, nur schon, weil dies so in dem von ihm unterzeichneten Darlehensvertrag ausdrücklich festgehalten wurde. Entsprechend war ihm bekannt, dass er vertragswidrig und damit unrechtmässig handelte, indem er das geliehene Geld im Umfang von Fr. 1'750.60 für eigene Zwecke bzw. jene der Beschuldigten 3 verwendete. Durch die teilweise unrechtmässige Verwendung der Darlehensvaluta nahm der Beschuldigte 1 in Kauf, dass diese der Ba.
AG im Falle einer Rückforderung des Darlehens zumindest nicht vollumfänglich zur Verfügung stehen könnten. Indem der Beschuldigte 1 trotzdem diese anderweitigen Überweisungen veranlasste, brachte er auch seinen Willen, entsprechend zu handeln, zum Ausdruck. Er handelte mithin eventualvorsätzlich.
2.
Ausserdem muss dem Beschuldigten 1 bewusst gewesen sein, dass er durch die in Rede stehende zweckwidrige Verwendung von Fr. 1'750.60 der Darlehensvaluta der Ba.
AG sich und die Beschuldigte 3 unrechtmässig besserstellt. Da er sein Handeln weiterfolgte sowie weder ersatzfähig noch -willig war, muss zumindest von einer Eventualabsicht betreffend die unrechtmässige Bereicherung ausgegangen werden.
(v) Fazit
Der Beschuldigte 1 hat sich im Anklagepunkt 3.10 hinsichtlich eines Betrags von Fr. 1'750.60 der
Veruntreuung schuldig gemacht, begangen am 27. und 28. September 2010
.
III.
S
TRAFE
A.
Beschuldigter 1
AA. Anwendbares Recht
1.
Das Strafgericht hat für die Strafzumessung ohne jede Erörterung das neue, ab dem 1. Januar 2018 geltende Recht angewendet. Nachfolgend bleibt somit noch zu prüfen, welches Recht zur Anwendung gelangt.
2.1
Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten des neuen Strafgesetzbuches begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Beim Vergleich der Schwere der Strafnormen ist nach der „konkreten Methode“ eine umfassende Beurteilung des Sachverhalts nach altem und neuem Recht vorzunehmen. Es kommt darauf an, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser wegkommt. Grundsätzlich ist nur ein Gesetz anzuwenden – Kombinationen sind unzulässig (vgl. BGE 134 IV 82 E. 6.2.1; 126 IV 5 E. 2c;
Trechsel
/
Vest
, Praxiskommentar StGB, 4. Aufl. 2021, Art. 2 N 11).
2.2
Seit den heute dem Beschuldigten 1 zur Last zu legenden Straftaten hat das Sanktionenrecht des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafgesetzbuches mehrere Änderungen erfahren. Mit der Gesetzesnovelle vom 13. Dezember 2002 wurde eine erste grössere Anpassung des Sanktionensystems mit Einführung der Geldstrafe und des teilbedingten Strafvollzuges vorgenommen, welche am 1. Januar 2007 in Kraft trat (AS 2006 3459). Per 1. Januar 2018 ist das Sanktionenrecht des Strafgesetzbuches sodann erneut in weiten Teilen revidiert worden (AS 2016 1249).
3.
Der Beschuldigte 1 beging die qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung im Anklagefall 3.5 im Zusammenhang mit der Akontozahlung von Fr. 50'000.− am 1. April 2005 und damit vor Inkrafttreten der genannten Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs per 1. Januar 2007. Alle übrigen heute zu beurteilenden Taten beging er nach der per 1. Januar 2007 in Kraft gesetzten Revision des Sanktionenrechts und vor der weiteren Revision des Sanktionenrechts per 1. Januar 2018. Die Beurteilung der Straftaten des Beschuldigten 1 erfolgt jedoch erst nach der letzten Revision vom 1. Januar 2018. Das seit 1. Januar 2007 geltende Recht erweist sich in concreto insofern milder, als die Anforderungen an die Prognose der Legalbewährung für den Strafaufschub unter neuem Recht etwas tiefer liegen als unter altem Recht. Während früher eine günstige Prognose erforderlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose (BGer 6B_328/2007 vom 6. Februar 2008 E. 5.2.2). Das aktuelle Recht bietet sodann vorliegend sowohl betreffend die Wahl der Sanktionsart als auch betreffend die Bemessung der Sanktion keine vorteilhaftere Situation für den Beschuldigten 1. Hinsichtlich der Festlegung der Sanktion für die Delikte der Beschuldigten 1 sind folglich die nach dem 1. Januar 2007 und vor dem 1. Januar 2018 geltenden Bestimmungen des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs massgebend.
AB. Grundsätze der Strafzumessung
(…)
AC. Konkrete Strafzumessung
a.
Strafrahmen
1.
Der Beschuldigte 1 ist wegen verschiedener Taten zu bestrafen. Für die Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB, die qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB, die Misswirtschaft nach Art. 165 Ziff. 1 StGB und die Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB sieht das Gesetz eine Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor. Entgegen der missverständlichen Formulierung statuiert Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB keine Mindeststrafe (
Niggli
, Basler Kommentar StGB, 4. Aufl. 2019, Art. 158 N 170; OGer ZH SB190038 vom 6. Juni 2019 E. IV/2.1.2; CJ GE AARP/166/2021 vom 5. Mai 2021 E. 3.1).
2.
Aufgrund der Tat- und Deliktsmehrheit reicht der theoretische Strafrahmen von zwei Tagessätzen Geldstrafe bis zu siebeneinhalb Jahren Freiheitsstrafe. Es sind jedoch keine Umstände ersichtlich, aufgrund welcher der ordentliche Strafrahmen von Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu verlassen wäre.
b.
Einsatzstrafe und Asperation
Das Kantonsgericht erachtet die qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung wegen überteuerten Kaufs der Grundstücke sowie Projektunterlagen und -leistungen I.
in J.
durch die K.
AG (Anklagefall 3.4) aufgrund des Deliktsbetrags und der Vorgehensweise des Beschuldigten 1 als konkret schwerste Straftat. Hierfür ist somit die Einsatzstrafe festzulegen und diese ist anschliessend aufgrund der weiteren Schuldsprüche angemessen zu erhöhen.
(i) Einsatzstrafe: qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Überteuerter Kauf der Grundstücke sowie Projektunterlagen und -leistungen I.
in J.
durch die K.
AG; Anklagefall 3.4)
(a) Objektive Tatschwere
1.
Die objektive Tatschwere ist gemäss Art. 47 Abs. 2 StGB zunächst nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts zu bestimmen. Bei Vermögensdelikten ist hierbei der Deliktsbetrag relevant (
Graber
-
Inniger
, Angemessene Strafzumessung im Wirtschaftsstrafrecht, 2011, S. 6; vgl.
Schäfer
/
Sander
/VAN
Gemmeren
, Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017, S. 679 N 1700). Der Beschuldigte 1 fügte der K.
AG einen Schaden von Fr. 250'000.− zu, indem er im Namen und für Rechnung der K.
AG die in Rede stehenden Grundstücke in J.
sowie die Projektunterlagen und -leistungen zu einem Fr. 250'000.− über dem Marktpreis liegenden Preis von der H.
erwarb. Diese Schadenssumme ist beträchtlich.
2.1
Weiter bestimmt sich die objektive Tatschwere gemäss Art. 47 Abs. 2 StGB nach der Verwerflichkeit des Handelns. Diese wird durch etwa die Tatmodalitäten wie Ort, Zeit, Dauer, eingesetzte Mittel, die Art und Weise des Vorgehens und das Ausnutzen besonderer Umstände (etwa Kontroll- und Organisationsdefizite bei einer Gesellschaft, Vertrauensbeziehung etc.) gekennzeichnet. In der Art der Tatausführung manifestiert sich auch die kriminelle Energie, die seitens des Täters aufzuwenden war. Grundsätzlich gilt: Je schlimmer die Art der Ausführung bzw. je grösser die kriminelle Energie, desto verwerflicher das Handeln und desto grösser letztlich das Verschulden (vgl.
Graber
-
Inniger
, a.a.O., S. 8;
Dierlamm
/
Becker
, a.a.O., § 266 N 334).
2.2
Ein die Tat erleichterndes Mitverschulden der K.
AG ist nicht festzustellen. Der Beschuldigte 1 war zwar gleichzeitig einerseits Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der F.
AG und andererseits Geschäftsführer der K.
AG. Ein solches Doppelmandat war jedoch von Gesetzes wegen nicht verboten und für den Fall einer Doppelvertretung galten die Schranken der einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Der K.
AG kann daher im Zusammenhang mit dem Doppelmandat des Beschuldigten 1 kein Versäumnis in der Organisation angelastet werden. Vielmehr muss konstatiert werden, dass der Beschuldigte 1 (teilweise zusammen mit der Beschuldigte 3) das ganze „W.
“-Konstrukt aufgebaut hatte und massgeblich verantwortlich für die erste erfolgreiche Umsetzung des „W.
“-Konzepts in Aa.
war. Dadurch erarbeitete er sich insbesondere bei der hier interessierenden K.
AG eine besondere Vertrauensstellung, was sich dadurch manifestierte, dass Dritte im Rahmen von Kapitalerhöhungen der K.
AG Aktien zeichneten. Zur Verübung der hier in Rede stehenden Tat nutzte er seine Vertrauensstellung bei der K.
AG aus. Sein kriminelles Tun beschränkte sich sodann nicht bloss auf das Unterzeichnen des fraglichen Vertrags, sondern erforderte zusätzlich gewisse Anstrengungen für das Zusammenwirken mit dem diesen Vertrag mitunterzeichnenden Beschuldigten 2 (vgl. act. X33.01.027). Gesamthaft wiegt das objektive Verschulden (im Vergleich zu allen denkbaren qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgungen) nicht mehr leicht.
(b) Subjektive Tatschwere
1.
Der Beschuldigte 1 handelte direktvorsätzlich. Mit seinem kriminellen Tun bezweckte er, der H.
unrechtmässig Geldmittel zu verschaffen, um diese letztlich der F.
AG, an welcher der Beschuldigte 1 zusammen mit der Beschuldigten 3 mehrheitlich beteiligt war und bei der er einen hohen Lohn bezog, zukommen zulassen. Das Verhalten des Beschuldigten 1 ist tatbestandsimmanent und damit neutral zu werten. Das subjektive Tatverschulden relativiert somit die objektive Tatschwere nicht.
(c) Fazit
Für das Tatverschulden bei der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Anklagefall 3.4 erscheint dem Kantonsgericht eine
Einsatzstrafe von 330 Strafeinheiten
als schuldangemessen.
(ii) Asperation aufgrund der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung durch Finanzierung eines privaten Aktienkaufs durch ein Darlehen der F. AG (Anklageziffer 3.2 Absatz 7) (a) Objektive Tatschwere 1. Der Beschuldigte 1 schädigte die F.
AG in Höhe von Fr. 150'000.−, indem er sich aus dem Vermögen der F.
AG eine Darlehenssumme für die Begleichung der Kosten von Fr. 150'000.− für einen privaten Aktienkauf ausrichtete, da der von der F.
AG im Gegenzug erlangte Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenüber dem Beschuldigten 1 auf Rückerstattung des Darlehensbetrags angesichts der angespannten finanziellen Lage des Beschuldigten 1 beträchtlich in seinem Wert herabgesetzt war.
2.
Der Beschuldigte 1 nutzte zur Begehung der Tat seine besondere Vertrauensstellung bei der F.
AG aus. Relativierend ist festzuhalten, dass es für den Beschuldigten 1 aufgrund dieser Vertrauensstellung bei der F.
AG nicht besonders schwierig war, sich die fraglichen Geldmittel von Fr. 150'000.− im Rahmen eines Darlehens auszuzahlen.
3.
Insgesamt erscheint die objektive Tatschwere als noch leicht.
(b) Subjektive Tatschwere
Der Beschuldigte 1 handelte mit direktem Vorsatz und sein Beweggrund war rein pekuniärer Natur, was wiederum tatbestandsimmanent und entsprechend neutral zu gewichten ist. Demnach wird die objektive Tatschwere durch das subjektive Tatverschulden nicht relativiert.
(c) Fazit
Für diese Tat ist die Strafe
um 60 Strafeinheiten zu asperieren
.
Selbst wenn im Übrigen das hier in Rede stehende Verhalten als Veruntreuung zu werten wäre, wäre die Strafe um 60 Strafeinheiten zu asperieren.
(iii) Asperation aufgrund der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung durch Rückzahlung des Restdarlehens (inkl. Zins) bei der G.
aus dem Vermögen der H.
(Anklageziffer 3.2 Absätze 1-5)
(a) Objektive Tatschwere
1.
Der Beschuldigte 1 verwendete finanzielle Mittel der H. n Höhe von Fr. 116'581.25 zur Tilgung eines privaten Darlehens des Beschuldigten 1 und der Beschuldigten 3 und Zinszahlung. Zwar buchte der Beschuldigte 1 bei der H.
eine entsprechende Forderung gegenüber ihm ein, jedoch war deren Wert angesichts der angespannten finanziellen Situation des Beschuldigten 1 in bedeutendem Mass in ihrem Wert reduziert, so dass von einem beträchtlichen Schaden der H.
auszugehen ist.
2.
Als Präsident des Stiftungsrats der H.
kam dem Beschuldigten 1 eine besondere Vertrauensstellung zu. Zur Verübung der Tat missbrauchte er dieses Vertrauen grob. Relativierend ist zu beachten, dass der Beschuldigte 1 gemeinsam mit einem anderen kollektivunterzeichnungsberechtigen Stiftungsrat den Betrag von Fr. 116'581.25 aus dem Vermögen der H.
zur Tilgung eines privaten Darlehens und Zinszahlung verhältnismässig leicht behändigen konnte.
3.
Gesamthaft erscheint die objektive Tatschwere als noch leicht.
(b) Subjektive Tatschwere
Der Beschuldigte 1 handelte direktvorsätzlich und in Bereicherungsabsicht. Dies ist tatbestandsimmanent und daher neutral zu veranschlagen. Die subjektive Tatschwere führt demnach nicht zu einer Relativierung der objektiven Tatschwere.
(c) Fazit
Für die qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung durch die Rückzahlung des Darlehens / Zinszahlung sind
45 Strafeinheiten zu asperieren
.
Selbst wenn im Übrigen das in Rede stehende Verhalten als Veruntreuung zu werten wäre, wäre die Strafe um 45 Strafeinheiten zu asperieren.
(iv) Asperation aufgrund der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung durch Akontozahlung einer Finder’s Fee für den U.
Deal (Anklageziffer 3.6)
(a) Objektive Tatschwere
1.
Der Schuldspruch gemäss Ziffer 3.6 der Anklageschrift aufgrund der Gefährdung des Vermögens der K.
AG durch eine ungesicherte Akontozahlung von Fr. 161'400.− an die F.
AG ist beträchtlich.
2.
Der Beschuldigte 1 nutzte zur Begehung der Tat seine besondere Vertrauensstellung bei der K.
AG unverfroren aus. Indes ist zu beachten, dass es für ihn verhältnismässig leicht war, die fragliche Akontozahlung vorzunehmen, was die Verwerflichkeit seines kriminellen Tuns relativiert.
3.
Gesamthaft ist die objektive Tatschwere als noch leicht zu bezeichnen.
(b) Subjektive Tatschwere
Der Beschuldigte 1 handelte direktvorsätzlich und in Bereicherungsabsicht. Dies ist tatbestandsimmanent und daher neutral zu veranschlagen. Das subjektive Tatverschulden relativiert demnach die objektive Tatschwere nicht.
(c) Fazit
Für dieses Delikt ist eine
Asperation der Strafe um 45 Strafeinheiten
vorzunehmen.
(v) Asperation aufgrund der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung durch Lizenzzahlungen für das Projekt Az.
(Anklageziffer 3.8)
(a) Objektive Tatschwere
1.
Der Beschuldigte 1 fügte der K.
AG einen Schaden von Fr. 75'000.− zu, indem er aus deren Vermögen am 20. Oktober 2009 den Zahlungsauftrag zur Überweisung der vorgenannten Geldsumme an die F.
AG erteilte. Ausserdem schädigte er die K.
AG, indem er aus deren Vermögen an die F.
AG geleistete, nicht geschuldete Lizenzgebühren von Fr. 92'049.− nicht zurückforderte, wobei relativierend zu berücksichtigen ist, dass der Rückforderungsanspruch aufgrund der prekären Lage der F.
AG erheblich in seinem Wert herabgesetzt war und der K.
AG infolge der Untätigkeit des Beschuldigten 1 nur ein sehr beschränkter Schaden entstand.
2.
Der Beschuldigte 1 nutzte zur Verübung der Taten seine besondere Vertrauensstellung bei der K.
AG ohne Scheu aus. Relativierend ist jedoch festzustellen, dass er dabei keine besonderen Hürden überwinden musste.
3.
Bei einer Gesamtbetrachtung des jeweiligen Ausmasses des Taterfolgs und der Vorgehensweise ist die objektive Tatschwere in Bezug auf den aus dem Vermögen der K.
AG ausbezahlten Geldsumme von Fr. 75'000.− als eher leicht und im Zusammenhang mit dem nicht zurückgeforderten Betrag von Fr. 92'049.− als sehr leicht zu werten.
(b) Subjektive Tatschwere
Der Beschuldigte 1 handelte direktvorsätzlich und in Bereicherungsabsicht. Dies ist tatbestandsimmanent und daher neutral zu gewichten. Das subjektive Tatverschulden relativiert folglich die objektive Tatschwere nicht.
(c) Fazit
Für die qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung durch die Zahlung nicht geschuldeter Lizenzgebühren von Fr. 75'000.− ist die Strafe
um 27 Strafeinheiten
und durch die Nichtrückforderung der Akontozahlung nicht geschuldeter Lizenzgebühren von Fr. 92'049.−
um vier Strafeinheiten zu
asperieren
.
(vi) Asperation aufgrund der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung durch Lizenzzahlungen für das Projekt J.
(Anklageziffer 3.5)
(a) Objektive Tatschwere
1.1
Der Beschuldigte 1 schädigte die H.
im Betrag von Fr. 50'000.−, indem er aus deren Vermögen am 31. März 2005 der F.
AG eine nicht geschuldete Akontozahlung für Lizenzgebühren in der vorgenannten Höhe leistete. Die Schadenssumme ist erheblich.
1.2
Der Beschuldigte 1 fügte der K.
AG am 2. März 2009 einen Schaden von Fr. 50'000.− und Fr. 57'370.− sowie zirka am 1. Juli 2010 ein solchen von Fr. 114'667.− zu, indem er aus deren Vermögen der F.
AG nicht geschuldete Lizenzgebühren für das Projekt I.
J.
durch eine Banküberweisung oder Verrechnung vergütete. Die Schadensbeträge sind beachtlich.
2.
Der Beschuldigte 1 nutzte zur Begehung der Tat seine besondere Vertrauensstellung bei der K.
AG dreist aus. Jedoch ist relativierend zu berücksichtigen, dass er sich dabei keiner besonderer Raffinesse bedienen musste.
3.
Bei einer Gesamtbetrachtung des jeweiligen Ausmasses des Deliktserfolgs und der Vorgehensweise ist die objektive Tatschwere bei den einzelnen Beträgen jeweils als eher leicht zu werten.
(b) Subjektive Tatschwere
Der Beschuldigte 1 handelte mit direktem Vorsatz und aus rein egoistischen, sprich finanziellen Beweggründen, was tatbestandsimmanent und daher verschuldensmässig neutral zu werten ist. Das subjektive Tatverschulden relativiert somit die objektive Tatschwere nicht.
(c) Fazit
1.
Für die qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung durch die Zahlung nicht geschuldeter Akontolizenzgebühren von Fr. 50'000.− vom 5. April 2005 ist die Strafe um
18 Strafeinheiten
, durch Begleichung nicht geschuldeter Lizenzgebühren mittels Verrechnung von Fr. 50'000.− vom 2. März 2009
um 18 Strafeinheiten
und durch Begleichung nicht geschuldeter Lizenzgebühren mittels Verrechnung von Fr. 57'270.− vom 2. März 2009
um 22 Strafeinheiten zu asperieren
.
2.
Der Unrechtsgehalt der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung betreffend die Begleichung nicht geschuldeter Lizenzgebühren mittels Verrechnung von Fr. 114'667.− vom 1. Juli 2010 überschneidet sich teilweise mit der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung betreffend die Gewährung des Darlehens von Fr. 50'000.− vom 15. Juni 2009, bei welcher die Gefährdung dieser Summe bereits berücksichtigt wurde. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots ist daher vorliegend zu beachten, dass der Beschuldigte 1 insoweit bereits bestraft wurde.
Für die Begleichung nicht geschuldeter Lizenzgebühren mittels Verrechnung von Fr. 114'667.− vom 1. Juli 2010 erscheint daher
eine Asperation der Strafe um 30 Strafeinheiten
als angemessen.
(vii) Asperation aufgrund der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung durch Verpfändung eines Aktivums der F.
AG für eine Privatschuld des Beschuldigten 1 (Anklageziffer 3.15.2)
(a) Objektive Tatschwere
1.
Der Beschuldigte 1 gefährdete in erheblichem Mass Vermögenswerte der F.
AG in Höhe von rund Fr. 60'000.−, indem er die F.
AG vertraglich verpflichtete, der F.
AG gehörende 2'054 Namenaktien der K.
AG à nominal je Fr. 100.− der K.
AG für eine Privatschuld von ihm gegenüber der K.
AG zu verpfänden.
2.
Der Beschuldigte 1 nutzte zur Begehung der Tat seine besondere Vertrauensstellung bei der F.
AG dreist aus. Jedoch ist relativierend zu berücksichtigen, dass er sich dabei keiner besonderen Raffinesse bedienen musste.
3.
Insgesamt erscheint die objektive Tatschwere als leicht.
(b) Subjektive Tatschwere
Der Beschuldigte 1 handelte direktvorsätzlich und in Bereicherungsabsicht. Dies ist tatbestandsimmanent und daher neutral zu veranschlagen. Die subjektive Tatschwere führt demnach nicht zu einer Relativierung der objektiven Tatschwere.
(c) Fazit
Für diese Tat sind
15 Strafeinheiten asperierend
zu berücksichtigen.
(viii) Asperation aufgrund der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung durch ein ungesichertes Darlehen der K.
AG an die F.
AG (Anklageziffer 3.7)
(a) Objektive Tatschwere
1.
Der Beschuldigte 1 gefährdete Vermögen der K.
AG in Höhe von Fr. 50'000.−, indem er aus dem Vermögen der Letzteren ein Darlehen in vorgenannter Höhe der F.
AG gewährte. Zudem schädigte er die K.
AG im Umfang von Fr. 2’631.25, da er für dieses Darlehen keinen Zins verlangte. Im Zusammenhang mit diesen Schädigungen ist zu beachten, dass der Darlehenszins, soweit dieser den Risikozuschlag auf dem risikofreien Zins betrifft, einzig und allein eine Entschädigung für das mit der Darlehensgewährung eingegangene Risiko darstellt. Wird eine risikogerechte Verzinsung verlangt, ist das durch die Ausrichtung eines Darlehens eingegangene Risiko kompensiert. Aufgrund des Doppelverwertungsverbots darf deshalb einem Beschuldigten nicht sowohl ein Gefährdungsschaden auf der Darlehensvaluta als auch ein ungenügender/fehlender Risikozuschlag beim Darlehenszins vorgeworfen werden. Vor diesem Hintergrund erscheint es daher vorliegend als angezeigt, dem Beschuldigten 1 lediglich den Gefährdungsschaden auf der Darlehensvaluta und den Zinsschaden in Höhe der risikolosen Verzinsung anzulasten. Angesichts des Zielbands der Schweizerischen Nationalbank für den Dreimonats-Libor vom Juni 2009 bis Juni 2010 von 0.0 % bis 0.75 % ist in dubio pro reo davon auszugehen, dass der risikolose Zinssatz bei null lag. Im Ergebnis ist festzustellen, dass dem Beschuldigten 1 bei der Strafzumessung nur der Gefährdungsschaden auf der Darlehensvaluta anzulasten ist. In Anbetracht der beträchtlichen Unterdeckung des Grundkapitals der F.
AG in der fraglichen Zeit (siehe Erwägung II/B/BC/d) war dieser bedeutend.
2.
Der Beschuldigte 1 nutzte zur Begehung der Tat seine besondere Vertrauensstellung bei der K.
AG unverfroren aus. Relativierend ist indes zu beachten, dass er dabei keine besonderen Hürden überwinden musste.
3.
Insgesamt erscheint die objektive Tatschwere bei der Gewährung des fraglichen Darlehens von Fr. 50'000.− als leicht.
(b) Subjektive Tatschwere
Der Beschuldigte 1 handelte mit direktem Vorsatz und seine Beweggründe waren rein egoistischer Natur, was wiederum tatbestandsimmanent und entsprechend neutral zu gewichten ist. Die subjektive Tatschwere führt somit nicht zu einer Relativierung der objektiven Tatschwere.
(c) Fazit
Für dieses Delikt ist die Strafe um
15 Strafeinheiten zu asperieren
.
(ix) Asperation aufgrund der mehrfachen Urkundenfälschung durch unrichtige Jahresrechnungen bei der F.
AG (Anklageziffer 3.3)
(a) Objektive Tatschwere
1.
Bei der Urkundenfälschung handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (BGE 129 IV 53 E. 3.2). Diese schützt in Bezug auf eine Jahresrechnung das besondere Vertrauen in die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben über die finanziellen Verhältnisse des betreffenden Unternehmens. Der strafrechtliche Schutz bezweckt einen möglichen Betrachter (etwa gegenwärtiger oder künftiger Gläubiger oder Aktionär) davor zu bewahren, dass er einen Entscheid gestützt auf unrichtige Angaben in einer Jahresrechnung trifft und dadurch einen Schaden erleidet.
2.
Der Beschuldigte 1 stellte in der Jahresrechnung 2007 der F.
AG die Finanzlage unwahr dar, indem er den Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ unzulässigerweise von Fr. 200'000.− um Fr. 300'000.− auf Fr. 500'000.− aufwertete, statt diesen auf null abzuschreiben, und wahrheitswidrig unter dem Bilanzposten „aktivierte Projektierungskosten“ Fr. 264'772.− ansetzte. Die Verbuchung eines Aufwertungsertrags von Fr. 200'000.− aus „Erhöhung Nutzungs-rechte/Knowhow“ betrifft dasselbe Unrecht wie die bereits bestrafte Aufwertung des Bilanzpostens „Nutzungsrechte/Knowhow“ in der Jahresrechnung 2008 der F.
AG, weshalb dieser Umstand aufgrund des Doppelverwertungsverbots bei der Verschuldensbewertung ausser Acht zu lassen ist. Ausserdem gaukelte er in der Jahresrechnung 2008 der F.
AG ein unrichtiges Finanzbild vor, indem er den Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ verbotenerweise von Fr. 500'000.− um Fr. 200'000.− auf Fr. 700'000.− aufwertete, statt diesen auf null abzuschreiben.
Zudem erzeugte er mit der Jahresrechnung 2009 der F.
AG ein unrichtiges Finanzbild, indem er zu Unrecht den Bilanzposten „Nutzungsrechte/Knowhow“ mit Fr. 700'000.− aufführte, statt diesen auf null abzuschreiben. Durch die geschönten Jahresrechnungen vermied er es je-weilen, dass die F.
AG einen hälftigen Kapitalverlust ausweisen musste. Demnach schönte der Beschuldigte 1 die finanzielle Situation der F.
AG in drei Jahresrechnungen beträchtlich und täuschte damit das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Jahresrechnung entgegengebracht wird, in massiver Weise.
2.
Durch sein Verhalten zeigte der Beschuldigte 1 jeweils in erschreckender Weise seine mangelnde Achtung gegenüber der Rechtsordnung. Relativierend ist indes zu beachten, dass die Fälschung der jeweiligen Jahresrechnungen ziemlich leicht war und keine besonderen Hürden überwunden werden mussten.
3.
Gesamthaft erscheint das objektive Tatverschulden bei den einzelnen Urkundenfälschungen jeweils als eher leicht.
(b) Subjektive Tatschwere
Der Beschuldigte 1 handelte mit direktem Vorsatz. Er fälschte die Jahresrechnungen aus finanziellen Motiven, um bei der F.
AG kostspielige Sanierungen zu vermeiden, was zweifelsohne eine Kürzung seiner ansehnlichen Lohnbezüge nach sich gezogen hätte. Er handelte somit aus rein egoistischen Motiven. Die Willensrichtung und die unrechtmässige Vorteilsabsicht sind tatbestandsimmanent, weshalb sich dies neutral auswirkt. Demnach wird die objektive Tatschwere durch das subjektive Tatverschulden nicht relativiert.
(c) Fazit
Die von ihm und der Beschuldigten 3 beherrschte F.
AG diente dem Beschuldigten 1 in den hier interessierenden Jahren 2007 bis 2009 als Vehikel, um die durch die in dieser Zeit von der K.
AG deliktisch erlangten Gelder in seine Herrschaftssphäre zu schaffen und diese in Form hoher Löhne zu vereinnahmen. Im Wesentlichen um zu verhindern, dass dieses Vehikel für den dargestellten Zweck nicht mehr verwendet werden kann, verübte er die in Frage stehenden Urkundenfälschungen. Da diese Straftaten damit gewissermassen als Begleitdelikte erfolgten, aber dennoch teilweise andere Rechtsgüter verletzen, ist ihnen im Rahmen der Asperation zurückhaltend mit einer bloss geringfügigen Erhöhung der Einsatzstrafe Rechnung zu tragen.
Sonach ist für die Urkundenfälschung betreffend die Jahresrechnung 2007 der F.
AG die Strafe
um zehn Strafeinheiten
, betreffend die Jahresrechnung 2008 der F.
AG
um zehn
Strafeinheiten
und betreffend die Jahresrechnung 2009 der F.
AG
um zehn Strafeinheiten
asperierend zu erhöhen
.
(x) Asperation aufgrund der Misswirtschaft bei der F.
AG (Anklageziffer 3.14 siebtes Lemma)
(a) Objektive Tatschwere
Der Beschuldigte 1 führte die beträchtlich defizitäre Geschäftstätigkeit der F.
AG trotz Überschuldung fort. Dadurch vergrösserte sich die Überschuldung der F.
AG um Fr. 271'191.20. Dieser Betrag ist beträchtlich. Jedoch ist relativierend zu beachten, dass sich der Beschuldigte 1 als beachtlicher Gläubiger in erheblichen Masse durch sein Verhalten selbst schädigte (act. AA 40.33.015). Für die Verübung der Tat musste der Beschuldigte 1 sodann keine besondere Hürde überwinden. Die an den Tag gelegte kriminelle Energie ist daher überschaubar. Die objektive Tatschwere bei der Misswirtschaft erscheint als eher leicht.
(b) Subjektive Tatschwere
Der Beschuldigte 1 handelte mit direktem Vorsatz und seine Beweggründe waren rein egoistischer Natur, was wiederum tatbestandsimmanent und entsprechend neutral zu gewichten ist. Die subjektive Tatschwere führt somit nicht zu einer Relativierung der objektiven Tatschwere.
(c) Fazit
Für diese Tat ist die Strafe
um 40 Strafeinheiten zu asperieren
.
(xi) Asperation aufgrund der Veruntreuung im Zusammenhang mit einem zweckgebundenen Darlehen der Ba.
AG (Anklageziffer 3.10)
(a) Objektive Tatschwere
Der Beschuldigte 1 veruntreute Gelder der Ba.
AG in Höhe von Fr. 1'750.60. Der Deliktsbetrag ist gering und die Vermögensgefährdung dauerte nur kurz bis zum nächsten Lohneingang an. Die missbräuchliche Verwendung der sich auf dem eigenen Konto befundenen Gelder war einfach. Gesamthaft ist die objektive Tatschwere als sehr leicht zu bezeichnen.
(b) Subjektive Tatschwere
Der Beschuldigte 1 handelte aus rein pekuniären Motiven, was tatbestandsimmanent ist und sich daher neutral auswirkt. Leicht strafmindernd ist indes zu veranschlagen, dass der Beschuldigte 1 mit Eventualvorsatz handelte. Das subjektive Tatverschulden relativiert demnach die objektive Tatschwere leicht.
(c) Fazit
Für dieses Delikt ist eine
Asperation um eine Strafeinheit
vorzunehmen.
(xii) Zwischenergebnis und Strafart
1.
Zur Einsatzstrafe von 330 Strafeinheiten sind 370 Strafeinheiten zu asperieren, was ei
ner asperierten Tatkomponentenstrafe von 700 Strafeinheiten – und damit einer Strafe von ge
rundet 23 Monaten Strafeinheiten (700 Strafeinheiten : 365 x 12 Monate) – entspricht
.
2.1
Das Strafgericht äusserte sich mit keinem Wort zur Wahl der Sanktionsart. Damit ist es der erhöhten Begründungspflicht gemäss Art. 41 Abs. 2 StGB nicht nachgekommen und hat das rechtliche Gehör des Beschuldigten 1 verletzt.
2.2
Für die einzelnen Straftaten könnten zwar bei isolierter Betrachtung Geldstrafen ausgefällt werden. Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass die Straftaten in engem Zusammenhang mit der Verwirklichung des „W.
“-Konzepts stehen, das dem Beschuldigten 1 dazu diente, ein ansehnliches Einkommen zu erzielen. Zur Sicherung seiner Verdienstquelle, d.h. der F.
AG, aber auch zur Vermeidung des Konkurses der für die Verwirklichung des „W.
“-Konzepts wichtigen H und damit seiner indirekten Verdienstquelle sorgte der Beschuldigte 1 durch die qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgungen (mit Ausnahme jener gemäss Anklagefall 3.15.2), dass in erheblichem Umfang Geldmittel der K.
AG, die durch verschiedene Kapitalerhöhungen in beträchtlichem Umfang von Dritten aufgebracht wurden, zur F.
AG und der H.
verschoben wurden. Auch die Urkundenfälschungen stehen im Kontext der Sicherung seiner Verdienstquelle bei der F.
AG, hatten diese doch zum Ziel kostspielige Sanierungsmassnahmen bei der F.
AG zu vermeiden. Ebenso diente die Misswirtschaft dazu, zu vermeiden, dass die F.
AG als noch potenzielle Geldquelle definitiv versiegte. Schliesslich müssen auch die qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Anklagefall 3.15.2 und die Veruntreuung dem fraglichen Konzept zugerechnet werden, ermöglichte ihm doch das erstere Delikt, sich von einer Privatschuld von Fr. 350'000.− zu entlasten, und das zweite Delikt, sich an von einem Dritten für die Sicherung der Liquidität der F.
AG bestimmten Darlehensgeldern zu bedienen. All die in Frage stehenden Straftaten verübte der Beschuldigte 1 letztlich mit dem Ziel, sich solange wie möglich und laufend unrechtmässige finanzielle Vorteile verschaffen zu können. Vor diesem Hintergrund erscheint jede Tathandlung als einzelner Akt in einem System einer illegalen Vorgehensweise. Eine losgelöste Betrachtungsweise ist nicht sachgerecht und würde dem erforderlichen Schuldausgleich schlicht nicht adäquat Rechnung tragen. Die fortgesetzte Delinquenz und die dabei offenbarte kriminelle Absicht lassen vielmehr eine härtere Gang-art als angemessen erscheinen (vgl. BStGer CA.2021.11 vom 21. Januar 2022 E. 2.2.3). Für die mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung, die mehrfache Urkundenfälschung, die Veruntreuung und die Misswirtschaft erscheint aus Gründen der Deliktsprävention einzig eine Freiheitsstrafe als zweckmässig.
c.
Täterkomponenten
(i) Vorleben und persönliche Verhältnisse
1.
Das Strafgericht hat sich bezüglich der Darstellung des Vorlebens und der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten 1 im Wesentlichen damit begnügt, auf dessen Aussagen vom 23. April 2012 gegenüber der Staatsanwaltschaft zu verweisen. Dies genügt den erhöhten Begründungsanforderungen von Art. 50 StGB nicht. Das Strafgericht hätte zwingend den Lebenslauf des Beschuldigten 1 zumindest kurz unter Nennung der wesentlichen Elemente, wie insbesondere des Geburtsdatums und des Geburtsorts, der schulischen Ausbildung und des erlernten Berufs und der Berufstätigkeit sowie seine aktuellen persönlichen und finanziellen Verhältnisse schildern müssen. Nachfolgend bleibt es am Kantonsgericht die betreffenden Fakten zu ergründen und in den wesentlichen Grundzügen darzustellen.
2.1
Der heute 74-jährige Beschuldigte 1 ist am tt.mm.1948 in Bm.
geboren. Er hat einen Bruder; seine Schwester ist verstorben. Als der Beschuldigte zwölf Jahre alt war, trennten sich dessen Eltern. Bis zu seinem 14. Altersjahr war er in einem Kinderheim. Nach der Schulzeit absolvierte er in Bn.
eine dreijährige Konfektionsverkäuferlehre. Anschliessend begann er in der Bo.
, als Fachverkäufer zu arbeiten, und stieg dort bis zum Filialleiter auf. Nach acht Jahren wechselte er zu Bp.
, wo er zunächst in der Verkaufsstellenplanung und später im zentralen Marketing arbeitete. Zirka im Jahr 1982 schaltete er ein Weiterbildungsjahr ein. Gleichzeitig nahm er ein Beratungsmandat bei der Firma Bq.
an und arbeitete anschliessend dort bis zum Jahr 1984. Danach gründete er zwei Handelsunternehmen, um ein Moskitomittel für Pferde und in Zusammenarbeit mit Br.
eine Maschine für die Reparatur von Sohlen und Absätzen zu vertreiben. Nachdem das eine Unternehmen Konkurs gegangen war und das andere nicht erfolgreich gewesen war, gründete er eine neue Firma, über welche er Versicherungs- und Bankenprodukte verkaufte. Ende 1996 gründete er die H.
(act. PD Beschuldigter 1 01.02.001 ff.). In den Jahren 1997 bis 2004 war er selbständig erwerbstätig, wobei er Dienstleistungen für die H.
und die F.
AG erbrachte (act. PD Beschuldigter 1 01.02.005, PD Beschuldigter 1 01.11.016 ff., X06.01.003 ff., X06.03.003 ff., X06.04.009 ff.). Für seine Tätigkeit als Verwaltungsrat und Geschäftsführer der F.
AG bezog der Beschuldigten 1 vom Jahr 2005 bis Juli 2010 einen Lohn von brutto Fr. 15'000.− pro Monat und danach bis März 2012 ein solchen von brutto Fr. 6'500.− pro Monat (act. PD Beschuldigter 1 01.11.178 ff., AA 33.05.001 ff.). Vom 27. März 2012 bis 27. Juni 2012 befand er sich in Untersuchungshaft. Im Jahr 2014 erlitt er einen Herzinfarkt (act. S1789). Seit November 2016 erhält der Beschuldigte 1 eine AHV-Rente von Fr. 1'622.− pro Monat (act. A13) und seit dem 1. Januar 2017 eine BVG-Rente von Fr. 1'108.60 pro Monat (act. A11, S1791, Prot. KG vom 12. Dezember 2022 S. 6).
Der Beschuldigte 1 ist in zweiter Ehe mit der Beschuldigten 3 verheiratet. Aus erster Ehe hat er zwei erwachsene Kinder (act. PD Beschuldigter 1 01.02.002 ff.).
2.2
Strafrechtlich ist der Beschuldigte 1 bisher nicht in Erscheinung getreten (Strafregisterauszug vom 8. November 2022).
2.3
Dem Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten 1 lassen sich keine strafzumessungsrelevanten Vorkommnisse entnehmen.
(ii) Nachtatverhalten
1.
Der Beschuldigte 1 hat trotz des am 7. September 2011 (act. AA 98.01.001) gegen ihn eröffneten Strafverfahrens durch die von ihm begangene Misswirtschaft (Anklagefall 3.14 siebtes Lemma) und die qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung durch Verpfändung von der F.
AG gehörenden Aktien für eine Privatschuld (Anklagefall 3.15.2) erneut delinquiert. Das laufende Strafverfahren scheint daher den Beschuldigten 1 nicht genügend beeindruckt zu haben, um ihn von weiterer Delinquenz abzuhalten. Es ist jedoch positiv zu vermerken, dass sich der Beschuldigte 1 seit dem letzten deliktischen Verhalten am 15. Juli 2014 und damit seit rund achteinhalb Jahren nicht mehr strafbar gemacht hat. Da das Delinquieren während laufendem Strafverfahren somit schon längere Zeit zurückliegt und der Beschuldigte 1 sich seither wohl verhalten hat, ist dies vorliegend nicht straferhöhend zu veranschlagen.
2.
Der Beschuldigte 1 hat einen Teil der strafbaren Handlungen eingestanden. Angesichts der erdrückenden Beweislage führte das Geständnis jedoch zu keiner Erleichterung des Strafverfahrens. Das Kantonsgericht sieht sich deshalb nicht veranlasst, einen Geständnisrabatt zu gewähren. Sodann zeigte der Beschuldigte 1 während des Verfahrens keine erwähnenswerte Einsicht oder Reue. Entsprechend wirkt sich das Nachtatverhalten neutral aus.
(iii) Strafempfindlichkeit
Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine erhöhte Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnlichen Umständen zu bejahen, da die Verbüssung einer Freiheitsstrafe für jede arbeitstätige oder in ein familiäres Umfeld eingebettete Person mit einer gewissen Härte verbunden ist (BGer 6B_216/2017 vom 11. Juli 2017 E. 2.3; 6B_748/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 1.3). Solche aussergewöhnliche Umstände sind hier nicht gegeben. Die Strafempfindlichkeit ist daher als neutral zu beurteilen.
(iv) Fazit
Die Täterkomponenten enthalten weder straferhöhende noch -reduzierende Faktoren; diese sind
somit bei der Strafzumessung neutral zu werten
.
d.
Verletzung des Beschleunigungsgebots
(i) Allgemeines 1. Das Beschleunigungsgebot gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV verleiht dem Einzelnen den Anspruch, dass über eine gegen ihn erhobene strafrechtliche Anklage innerhalb angemessener Frist verhandelt und entschieden wird. Art. 5 Abs. 1 StPO verpflichtet die zuständigen Behörden, Strafverfahren unverzüglich an die Hand zu nehmen und sie ohne unbegründete Verzögerung zum Abschluss zu bringen. Der Beschuldigte soll nicht unnötig den Belastungen eines Strafverfahrens ausgesetzt sein (BGE 133 IV 158 E. 8; 124 I 139 E. 2a). Gegenstand der Prüfung, ob ein Verfahren zu lange gedauert hat, ist das Verfahren in seiner Gesamtheit. Die Zeitspanne, deren Angemessenheit zu beurteilen ist, beginnt mit der offiziellen amtlichen Mitteilung der zuständigen Behörde an den Betroffenen, dass ihm die Begehung einer Straftat vorgeworfen werde. Von diesem Zeitpunkt der Bekanntgabe des Schuldvorwurfs an ist der Betroffene dem Druck und den Belastungen strafprozessualer Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt. Die Zeitspanne endet mit dem letzten Entscheid, der in der Sache ergeht (BGE 117 IV 124 E. 3; 6B_448/2011 vom 27. Juli 2012 E. 7.3).
2.1
Die Angemessenheit der Verfahrensdauer ist nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zu beurteilen; insbesondere unter Berücksichtigung der Komplexität der aufgeworfenen Sachverhalts- und Rechtsfragen, des Verhaltens der beschuldigten Person und der Behörden sowie der Zumutbarkeit für die beschuldigte Person (BGE 143 IV 373 E. 1.3.1; BGer 1B_552/2020 vom 12. Februar 2021 E. 3.1;
Baumanns
, Der Beschleunigungsgrundsatz im Strafverfahren, 2011, S. 89 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EGMR). Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots ist in zweierlei Hinsicht möglich: Zum einen durch eine (zeitweise) prozessordnungswidrige Untätigkeit der Strafverfolgungsorgane. Zum anderen können sich einzelne bedenkliche, für sich genommen aber noch hinnehmbare Prozessverläufe zu einer Verletzung des Beschleunigungsgebots addieren (
Baumanns
, a.a.O., S. 36 und S. 93; BGE 124 I 139 E. 2c). Bestimmte Zeitgrenzen, die, wenn sie überschritten sind, ohne Weiteres eine Verletzung von Art. 6 EMRK bewirken, sind vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte nicht festgelegt worden. Jedoch kann eine besonders lange Verfahrensdauer ein Anhaltspunkt für eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bilden (BGE 119 Ib 311 E. 5b).
2.2.1
Dem Kriterium der rechtlichen und tatsächlichen Komplexität des Verfahrens wird vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte erhebliche Relevanz mit Blick auf die Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer beigemessen. Eine solche ist regelmässig anzunehmen, wenn etwa umfangreiche Ermittlungstätigkeiten im In- und Ausland und die Mitwirkung zahlreicher Zeugen, Sachverständiger und Behörden notwendig sind. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte kann ein Verfahren betreffend eine Wirtschaftsstrafsache nicht pauschal als komplex bezeichnet werden (EGMR Nr. 25444/94 vom 25. März 1999 i.S. Pélissier et Sassi c. France N 67 ff.; Nr. 41444/98 vom 2. Oktober 2003 i.S. Hennig c. Autriche). Selbst die Bewertung eines Verfahrens als komplex hat nicht die pauschale Freistellung oder Absenkung der Massstäbe nach Art. 6 EMRK zur Folge (
Baumanns
, a.a.O., S. 100 f.). Der Gesichtspunkt der besonderen Komplexität des Falls spielt für die Verfahrenslänge eine entscheidende Rolle, jedoch nicht für die Frage der Verfahrensüberlänge bzw. der Verletzung des Beschleunigungsgebots. Die Untersuchung nimmt bei einem besonders hohen Ermittlungsaufwand ebenso wie Schwierigkeiten in rechtlicher Hinsicht offenkundig längere Zeit in Anspruch, als es bei einfach gelagerten Verfahren der Fall ist. Eine Verfahrensüberlänge ist erst dann gegeben, wenn die Behörden angesichts der besonderen Komplexität das Verfahren nicht zügig genug vorangetrieben haben. Ist nämlich bereits im Vorfeld absehbar, dass sich das Verfahren aufgrund der besonderen Schwierigkeiten über einen längeren Zeitraum hinziehen wird, als es bei Durchschnittsverfahren der Fall ist, so sind erhöhte Anforderungen an die Beschleunigungsbemühungen (z. B. an die Terminierungspraxis) zu stellen. Es ist somit weniger die Komplexität des Falls als solche, die als Wertungskriterium zur Bestimmung einer Verfahrensüberlänge heranzuziehen ist, als vielmehr die Reaktion der Strafverfolgungsbehörden hierauf (
Baumanns
, a.a.O., S. 101). Von besonderem Interesse im Zusammenhang mit dem Spannungsverhältnis von Komplexität einer Wirtschaftsstrafsache und deren Verfahrensdauer ist der Fall vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte getroffene Entscheid Nr. 32869/96 vom 4. April 2001 i.S. Rösslhuber c. Autriche. In dieser Sache betraf die Untersuchung ein Netzwerk von mehr als 300 Firmen, wurden etwa 1’800 Bankkonten untersucht sowie etwa 8’000 Ordner mit Dokumenten beschlagnahmt und untersucht. In diesem Fall wurden neun Personen angeklagt, umfasste die Anklageschrift 441 Seiten und die Hauptakten rund 83'000 Seiten. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sah trotz der ausserordentlichen Komplexität und dem ungewöhnlichen Aktenumfang bei einer Verfahrensdauer von elfeindrittel Jahren bis zur zweiten Instanz das Beschleunigungsgebot als verletzt an.
2.2.2
Bei der Beurteilung des eigenen Verhaltens des Beschuldigten ist zu beachten, dass dieser aufgrund des nemotenetur-Grundsatzes nicht aktiv an einem gegen ihn geführten Strafverfahren mitwirken muss, und er auch die ihm zur Verfügung stehenden prozessualen Möglichkeiten ausschöpfen darf. Die damit einhergehende Verlängerung des Strafverfahrens darf allerdings nicht dem Staat angelastet werden und vermag eine Verletzung des Beschleunigungsgebots nicht zu begründen (
Biller
, Convention européenne des droits de l'homme, 2018, Art. 6 N 137;
Baumanns
, a.a.O., S. 105 f.).
2.2.3
Im Rahmen der Bewertung des Verhaltens der Behörden können Fehler in der Verfahrensführung ins Gewicht fallen, etwa eine verspätete Benachrichtigung oder Übermittlung von Akten. Zu berücksichtigen sind von der Strafbehörde zu vertretende Verzögerungen oder Phasen einer Untätigkeit im Strafverfahren (
Bigler
, a.a.O., Art. 6 N 138). Eine Rechtsverzögerung liegt insbesondere vor, wenn die Behörde im Verfahren über mehrere Monate hinweg untätig gewesen ist, mithin das Verfahren respektive der Verfahrensabschnitt innert wesentlich kürzerer Zeit hätte abgeschlossen werden können (BGer 1B_66/2020 vom 2. Dezember 2020 E. 3.1).
2.2.4
Unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit für den Beschuldigten bilden namentlich eine Untersuchungshaft, andere prozessuale Zwangsmassnahmen, Beeinträchtigungen des sozialen Ansehens sowie berufliche und wirtschaftliche Einbussen infolge des Strafverfahrens zu berücksichtigende Umstände, um festzustellen, ob eine unzulässige Verfahrensverlängerung vorliegt (
Baumanns
, a.a.O., S. 102; EGMR 12728/87 vom 25. November 1992 i.S. Abdoella c. Pays-Bas, § 24).
(ii) Konkrete Beurteilung
1.
Der Beschuldigte 1 ist durch die am 27. März 2012 erfolgte Festnahme von dem gegen ihn eingeleiteten Verfahren offiziell in Kenntnis gesetzt worden (act. PD Beschuldigter 1 04.01.002 ff.). Bis zur Anklageerhebung bedurfte es umfangreicher Ermittlungen, zumal der Beschuldigte 1 die Tatvorwürfe bestritten hat. Das Schwergewicht der gegen aussen wahrnehmbaren Untersuchungstätigkeit (Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehle, Editionsverfügungen, Einvernahmen) lag offenkundig im 1. Halbjahr 2012. Danach sind während rund viereinhalb Jahren bis zur Einreichung der Anklage zwar in regelmässigen Abständen Untersuchungshandlungen vorgenommen worden. An dieser Stelle kann dahingestellt bleiben, ob vom zweiten Halbjahr 2012 bis zur Einreichung der Anklage am 22. Dezember 2016 die notwendigen Anstrengungen vorgenommen worden sind, um die Untersuchung betreffend die hier interessierenden, überschaubaren 21 Fälle (15 Anklagefälle und sechs eingestellte Fälle) beförderlich zum Abschluss zu bringen. Denn dies geht ohnehin in der noch vorzunehmenden Beurteilung der Angemessenheit der Gesamtverfahrensdauer auf. Mit Beschluss vom 24. Januar 2017 wies das Strafgericht das gegen den Beschuldigten 1 et al. geführte Strafverfahren wegen mehrfacher qualifizierter ungetreuer Geschäftsführung etc. gestützt auf Art. 329 Abs. 1 und 2 StPO zur Durchführung der Schlusseinvernahmen im Sinne von Art. 317 StPO an die Staatsanwaltschaft zurück. Gleichzeitig wies es die Rechtshängigkeit des Verfahrens in Anwendung von Art. 329 Abs. 3 StPO der Staatsanwaltschaft zu (act. S103 ff.). Auf die dagegen von der Staatsanwaltschaft erhobene Beschwerde trat das Kantonsgericht, Abteilung Strafrecht, mit Beschluss vom 21. März 2017 nicht ein (act. S231 ff.). Eine von der Staatsanwaltschaft gegen diesen kantonsgerichtlichen Beschluss angehobene Beschwerde wies das Bundesgericht mit Entscheid vom 21. August 2017 ab, soweit es darauf eintrat (act. S297 ff.). Vom 8. bis 30. Januar 2018 führte die Staatsanwaltschaft diverse Schlusseinvernahmen durch (act. AA 10.01.1495 ff.). Am 14. Mai 2018 reichte die Staatsanwaltschaft schliesslich eine rektifizierte Anklage beim Strafgericht ein (act. S317 ff.). Vom 21. November bis 16. Dezember 2019 fand die erstinstanzliche Hauptverhandlung und mündliche Urteilseröffnung statt (act. 1777 ff.). Am 27. Januar 2020 wurde das Urteil des Strafgerichts vom 16. Dezember 2019 in der vollständigen Ausfertigung eröffnet (act. S3182/1 ff.). Innerhalb von 20 Tagen nach der Eröffnung des schriftlich begründeten Urteils des Strafgerichts erfolgten die Berufungserklärungen. Mit Beschluss vom 11. Mai 2020 wies das Kantonsgericht, Abteilung Strafrecht, die Untersuchungsakten in Anwendung von Art. 329 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 379 StPO an die Staatsanwaltschaft zurück mit der Aufforderung zur Erstellung eines umfassenden Inhaltsverzeichnisses. Mit Eingabe vom 13. August 2020 sandte die Staatsanwaltschaft die ihr retournierten Akten dem Kantonsgericht, Abteilung Strafrecht, zurück, und reichte das einverlangte Aktenverzeichnis ein. Am 12. Dezember 2022 fand die Berufungsverhandlung statt und am 16. Dezember 2022 fällt das Kantonsgericht, Abteilung Strafrecht, das Berufungsurteil.
2.
Zunächst fragt sich, ob in einzelnen Verfahrensabschnitten eine Verletzung des Beschleunigungsgebots erblickt werden kann.
2.1
Im vorliegenden Verfahren sind während der Untersuchung keine längeren Bearbeitungslücken zu erblicken. Solche wurden auch nicht geltend gemacht.
2.2
Es ist jedoch zu beachten, dass die vermeidbar gewesene Rückweisung der Anklage an die Staatsanwaltschaft zur Durchführung der Schlusseinvernahmen zu einer unnötigen Verfahrensverzögerung geführt hat. Gemäss Art. 317 StPO befragt die Staatsanwaltschaft die beschuldigte Person in umfangreichen und komplizierten Vorverfahren vor Abschluss der Untersuchung nochmals in einer Schlusseinvernahme. Die Schlusseinvernahme ist auf jeden Fall durchzuführen, wenn es um ein Kapitaldelikt (Tötungsdelikte, schwere Körperverletzung, qualifizierter Raub etc.) geht, oder generell, wenn die Untersuchung zahlreiche Einvernahmen und allenfalls weitere Beweiserhebungen umfasst. Notwendig ist eine Schlusseinvernahme auch in den Fällen, in denen der beschuldigten Person diverse Straftaten, meist in Unterdossiers dokumentiert, vorgeworfen werden (Seriendelikte, mehrfache/gewerbsmässige Begehungen;
Bosshard
/
Landshut
, Zürcher Kommentar StPO, 3. Aufl. 2020, Art. 317 N 3). Die Schlusseinvernahme muss in einer mündlichen Verhandlung stattfinden und die Staatsanwaltschaft darf sich nicht damit begnügen, die beschuldigte Person bloss zur schriftlichen Stellungnahme zum Untersuchungsergebnis aufzufordern (
Grodecki
/
Cornu
, Commentaire romand CPP, 2. Aufl. 2019, Art. 317 N 4). Die 44-seitige Anklage vom 22. Dezember 2016 betraf zweifelsfrei einen umfangreichen und komplexen Fall, wurden doch sechs Personen beschuldigt, hatte diese unter anderem mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgungen sowie mehrfache Urkundenfälschungen zum Gegenstand und umfassten die Verfahrensakten 96 Ordner sowie 48 Kartons mit zahlreichen Unterlagen als Belege. Die Durchführung einer Schlusseinvernahme war daher unabdingbar. Es reichte nicht aus, dass die Staatsanwaltschaft den Verteidigungen mit der Schlussmitteilung vom 26. August 2015 lediglich die Möglichkeit zur Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme gewährte. Vorliegend hätte das Strafverfahren fraglos erheblich verkürzt werden können, wenn die Staatsanwaltschaft die Schlusseinvernahmen von selbst durchgeführt und nicht durch die Rückweisung der Anklage dazu hätte aufgefordert werden müssen. Insoweit muss daher eine Verletzung des Beschleunigungsgebots festgestellt werden.
2.3
Ausserdem hat die abwendbar gewesene Rückweisung der Akten an die Staatsanwaltschaft durch das Kantonsgericht zur Erstellung eines Inhaltsverzeichnisses eine unnötige Verzögerung des Verfahrens bewirkt. Gemäss Art. 100 Abs. 2 StPO sorgt die Verfahrensleitung für die systematische Ablage der Akten und für deren fortlaufende Erfassung in einem Verzeichnis; in einfachen Fällen kann sie von einem Verzeichnis absehen. Beim vorliegenden Fall mit 96 Bundesordnern Akten des Vorverfahrens handelte es sich offenkundig nicht um einen einfachen Fall. Ein Verzeichnis musste daher zwingend erstellt werden. Das ursprüngliche Register, welches bloss nannte, welche Haupt- und Unterregister in welchem Ordner aufzufinden sind, genügte den Anforderung an ein Verzeichnis klarerweise nicht. Denn dieses Verzeichnis erlaubte es nicht, sich damit einen raschen Überblick über den Inhalt der Akten zu verschaffen (vgl. BGer 6B_1095/2019 vom 30. Oktober 2019, E. 3.3.1;
Schmutz
, Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 100 N 28;
Moreillon
/
Parein
-
Reymond
, Petit commentaire CPP, 2. Aufl. 2016, Art. 100 N 8; CJ GE ACPR/697/2018 vom 28. November 2018 E. 3.3). Im Verzeichnis hätte die Staatsanwaltschaft alle sich in den Akten befindlichen Dokumente unter Nennung ihrer Paginierung, ihres Erstellungsdatums sowie einer kurzen Beschreibung aufführen müssen. Demnach hätte die Staatsanwaltschaft erkennen müssen, dass ihr ursprüngliches Verzeichnis den Anforderungen von Art. 100 Abs. 2 StPO nicht entsprachen. Hätte sie ein gesetzeskonformes Verzeichnis bereits mit der Anklage eingereicht, hätte der im Berufungsverfahren wegen des ungenügenden Verzeichnisses entstandene Aufwand vermieden werden können und wäre das Verfahren entsprechend kürzer ausgefallen. In diesem Zusammenhang muss daher ebenfalls eine Verletzung des Beschleunigungsgebots bejaht werden.
3.
Vorliegend hat der Beschuldigte 1 am 27. März 2012 offiziell davon Kenntnis erhalten, dass wegen einer Strafsache gegen ihn ermittelt wird. Von diesem Zeitpunkt an bis zur Einreichung der rektifizierten Anklage beim Strafgericht am 14. Mai 2018 sind etwas über sechs Jahre bzw. bis zum heutigen Urteil rund zehndreiviertel Jahre vergangen. Vorliegend muss das Verfahren als komplex und umfangreich bezeichnet werden. Ohne den abgetrennten Anklagepunkt 3.16 umfassen die rektifizierte Anklage vom 14. Mai 2018 und die ergänzende Anklage vom 15. November 2019 insgesamt 59 Seiten (ohne Rubra und Mitteilungsziffern) und betreffen einen wirtschaftsstrafrechtlichen Sachverhalt. Die Hauptakten des Vorverfahrens und des Strafgerichts umfassen 102 Bundesordner bzw. rund 28'000 Aktenseiten, wobei Dokumente in nicht ganz unwesentlichem Umfang mehrfach in den Akten vorhanden sind. In der Untersuchung musste die Staatsanwaltschaft mehrere Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen durchführen und verschiedene Editionsverfügungen erlassen. Die umfangreichen Geschäftsakten mussten gesichtet und detailliert ausgewertet werden. Ausserdem mussten verschiedene Einvernahmen mit den Beschuldigten und weiteren Personen durchgeführt werden. Zudem handelt es sich – abgesehen von der am Anfang des Verfahrens, d.h. vom 27. März 2012 bis 27. Juni 2012, gegen den Beschuldigten 1 angeordneten Untersuchungshaft – hier um keinen Haftfall, der eine vordringliche Durchführung des Verfahrens erfordert hätte. Neben den vorgenannten Umständen ist allerdings auch zu beachten, dass das in Rede stehende Strafverfahren einen rein inländischen Sachverhalt betrifft und nicht auf dem zeitraubenden Rechtshilfeweg etwa Dokumente eingeholt oder Zeugen befragt werden mussten. Ebenso wenig wurde die Untersuchung durch das Abwarten auf Ergebnisse von Sachverständigengutachten blockiert. Ausserdem ist festzuhalten, dass von den Beschuldigten gegen Anordnungen im Strafverfahren kaum Beschwerden erhoben worden sind. Eine nennenswerte Verlängerung des Strafverfahrens aufgrund von seitens eines Beschuldigten erhobenen Rechtsmitteln ist folglich nicht ersichtlich. Zudem ist zu beachten, dass die Ermittlungsarbeit durch die Anzeigen und weitere Eingaben von N.
, lic. oec HSG (insbesondere den 30-seitigen Bericht „Der Fall ‚W.
‘ unter strafrechtlichen Aspekten“, act. AA 01.03.039 ff.), erheblich erleichtert wurde. Insgesamt erscheint das Verfahren nicht als derart aufwendig, als dass dieses nicht in deutlich kürzerer Zeit zur Anklage bzw. durch Urteilsspruch zum Abschluss hätte gebracht werden können. Auch weist die vorliegende Sache keineswegs annähernd die Komplexität und Dimension des im erwähnten Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Nr. 32869/96 vom 4. April 2001 i.S. Rösslhuber c. Autriche beurteilten Falls auf, in welchem der Gerichtshof trotz einer äusserst komplizierten Fallgestaltung und einem ungewöhnlichen Umfang der Sache aufgrund der Verfahrensdauer von elfeindrittel Jahren das Beschleunigungsgebot als verletzt ansah. Vor dem Hintergrund des Dargestellten muss aufgrund der Gesamtdauer des Verfahrens von der offiziellen Mitteilung der Durchführung eines Strafverfahrens an den Beschuldigten 1 bis zur Anklage bzw. dem heutigen Urteil das Beschleunigungsgebot ohne jede Frage als deutlich zu lang angesehen werden. In dieser Gesamtbetrachtung sind auch die bereits festgestellten Verfahrensüberlängen wegen der genannten beiden Rückweisungen an die Staatsanwaltschaft (Durchführung der Schlusseinvernahmen, Erstellung des Aktenverzeichnisses) enthalten. Nach alledem kann nur geschlossen werden, dass das Beschleunigungsgebot beträchtlich verletzt worden ist. Als Kompensation für diese Verletzung des Beschleunigungsgebots erachtet das Kantonsgericht
eine Herabsetzung der Strafe um rund einen
Drittel bzw. acht Monate als angemessen
.
e.
Konkretes Strafmass / Anrechnung der Untersuchungshaft
Unter Berücksichtigung sowohl der Tat- als auch der Täterkomponenten und der Reduktion auf
grund der Verletzung des Beschleunigungsgebots ergibt sich gesamthaft eine Freiheitsstrafe von
15 Monaten. An diese Strafe sind 93 Tage erstandene Untersuchungshaft anzurechnen (Art. 51
aStGB)
.
AD. Vollzugsart
(…)
2.
Der Beschuldigte 1 lebt in einer stabilen Beziehung und ist nicht vorbestraft. Er bezieht eine AHV- und Pensionskassenrente. Er hat keine leitende Funktion mehr bei einem Unternehmen oder einer Stiftung inne, die ihm die selbständige Disposition über fremdes Vermögen erlaubt. Seit rund achteinhalb Jahren hat er sich nichts mehr zuschulden kommen lassen. In Würdigung dieser Umstände kann ihm keine negative Prognose gestellt werden, so dass eine unbedingte Strafe nicht notwendig ist, um ihn von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Die Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs sind damit erfüllt. Die Probezeit ist angesichts des Zeitablaufs seit der Tatbegehung auf das Minimum von zwei Jahren festzulegen.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass
die Freiheitsstrafe des Beschuldigten 1 be
dingt mit einer Probezeit von zwei Jahren auszufällen ist
.
AE. Ergebnis
Der Beschuldigte 1 ist zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 15 Monaten, bei einer
Probezeit von zwei Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von ins
gesamt 93 Tagen, zu verurteilen
.
(…)
IV.
Beschlagnahmen und Einziehung
(…)
C. Grundlagen
CA. Beschlagnahme
1.
Gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO können Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson beschlagnahmt werden, wenn diese voraussichtlich u.a. zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden (lit. b). Ist die Beschlagnahme eines Gegenstandes oder Vermögenswertes nicht vorher aufgehoben worden, so ist gemäss Art. 267 Abs. 3 StPO über seine Rückgabe an die berechtigte Person, seine Verwendung zur Kostendeckung oder über seine Einziehung im Endentscheid zu befinden. Nach der Lehre und Rechtsprechung kann die Beschlagnahme, soweit es sich um eine Ersatzforderungsbeschlagnahme im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB handelt, aufrechterhalten werden, bis im SchKG-Verfahren über die Vollstreckbarkeit der Ersatzforderung entschieden worden ist (BGer 6B_1435/2021 vom 16. November 2022 E. 3.1.1).
Gemäss Art. 268 Abs. 1 StPO kann vom Vermögen der beschuldigten Person so viel beschlagnahmt werden, als voraussichtlich nötig ist zur Deckung der Verfahrenskosten und Entschädigungen (lit. a) sowie der Geldstrafen und Bussen (lit. b). Die Strafbehörde nimmt bei der Beschlagnahme auf die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der beschuldigten Person und ihrer Familie Rücksicht (Art. 268 Abs. 2 StPO). Von der Beschlagnahme ausgenommen sind Vermögenswerte, die nach den Art. 92-94 SchKG nicht pfändbar sind (Art. 268 Abs. 3 StPO).
Die Deckungsbeschlagnahme im Sinne von Art. 263 Abs. 1 lit. b und Art. 268 StPO kann sich auch auf rechtmässig erworbenes Vermögen der beschuldigten Person erstrecken. Aus diesem Grund sehen Art. 268 Abs. 2 und 3 StPO restriktivere Voraussetzungen vor, als sie bei einer Einziehungsbeschlagnahme von Deliktsgut oder deliktischem Profit (Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO) bzw. bei einer Beschlagnahme von Vermögenswerten zur Rückgabe an den Geschädigten (Art. 263 Abs. 1 lit. c StPO) gelten. Art. 268 Abs. 2 und 3 StPO stellen gesetzliche Konkretisierungen des Verhältnismässigkeitsprinzips dar. Nicht anzutasten ist, was die beschuldigte Person und ihre Familie für einen angemessenen Unterhalt benötigen. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt nach der Rechtsprechung zudem, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sich die beschuldigte Person ihrer möglichen Zahlungspflicht entziehen könnte, sei dies durch Flucht oder durch Verschiebung, Verschleierung oder gezielten Verbrauch ihres Vermögens. Gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO können Gegenstände und Vermögenswerte einer beschuldigten Person oder einer Drittperson beschlagnahmt werden, wenn die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich einzuziehen sind (sogenannte Einziehungsbeschlagnahme; BGer 6B_1435/2021 vom 16. November 2022 E. 3.1.1).
2.
Gemäss Art. 71 Abs. 3 StGB kann die Untersuchungsbehörde zudem im Hinblick auf die Durchsetzung der Ersatzforderung Vermögenswerte des Betroffenen mit Beschlag belegen. Die Beschlagnahme begründet bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht des Staats. Unter den Begriff des „Betroffenen“ im Sinne von Art. 71 Abs. 3 StGB fällt nicht nur der Täter, sondern unter gewissen Voraussetzungen auch ein Dritter, der durch die Straftat auf die eine oder andere Weise begünstigt worden ist (BGE 140 IV 57 E. 4.1.2; BGer 6B_332/2022 vom 2. Juni 2022 E. 2.3).
Die Vollstreckung einer Ersatzforderung hat gemäss der Rechtsprechung nach den Vorschriften des SchKG durch die gemäss diesem Gesetz zuständigen Behörden zu erfolgen. Dies ergibt sich aus Art. 71 Abs. 3 Satz 2 StGB, der explizit festhält, dass die Beschlagnahme zur Deckung der Ersatzforderung bei der Zwangsvollstreckung der Ersatzforderung kein Vorzugsrecht zugunsten des Staats begründet (BGE 142 III 174 E. 3.1.2; 141 IV 260 E. 3.2). Der Staat kann demnach keine Vermögenswerte der beschuldigten Person direkt zur Deckung der Ersatzforderung heranziehen (KGer SG ST.2007.149 vom 1. Juli 2008 E. II/3;
Schmid
, Kommentar Einziehung - Organisiertes Verbrechen - Geldwäscherei, Bd. I, 2. Aufl. 2007, § 2 / StGB 70-72 N 181 und 185 sowie FN 912, 913). Das Gericht hat im Endurteil vielmehr lediglich über die Aufrechterhaltung der Ersatzforderungsbeschlagnahme zu entscheiden, welche danach nach Inkrafttreten des Urteils bis zu ihrem Ersatz durch eine Massnahme des Schuldbetreibungsrechts bestehen bleibt. Die direkte Verwendung eines beschlagnahmten Vermögenswerts zur Tilgung einer Ersatzforderung verstösst demgegenüber gegen Bundesrecht (BGE 141 IV 360 E. 3.2; BGer 6B_1435/2021 vom 16. November 2022 E. 3.1.2; 6B_1362/2020 vom 20. Juni 2022 E. 23.4.1 ff.).
CB. Vermögenseinziehung und Ersatzforderung
1.1
Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.
1.2
Der Begriff der Vermögenswerte im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB erstreckt sich auf alle wirtschaftlichen Vorteile, gleichgültig ob sie in einer Vermehrung der Aktiven, in einer Verminderung der Passiven oder einer Kostenersparnis bestehen (BGE 119 IV 10, E. 2c/bb; Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Revision des Einziehungsrechts, Strafbarkeit der kriminellen Organisation, Melderecht des Financiers] vom 30. Juni 1993 [fortan: Botschaft Revision StGB 1993], BBl 1993 III 307; DUPUIS ET AL., Petit Commentaire CP, 2. Aufl. 2017, Art. 70 N 4;
Hirsig
-
Vouilloz
, Commentaire romand CP, 2. Aufl.2021, Art. 70 N 13).
1.3
Die sogenannte Ausgleichseinziehung (Art. 70 Abs. 1 StGB) setzt ein Verhalten voraus, das den objektiven und den subjektiven Tatbestand einer Strafnorm erfüllt und rechtswidrig ist (BGE 144 IV 285 E. 2.2; 141 IV 155 E. 4.1; 129 IV 305 E. 4.2.1). Erforderlich ist überdies, dass zwischen der Straftat und dem erlangten Vermögenswert ein Kausalzusammenhang besteht (BGE 144 IV 285 E. 2.2). Der Vermögensvorteil muss auf die Straftat zurückzuführen sein (BGE 144 IV 285 E. 2.8.3).
2.1
Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staats in gleicher Höhe, gegenüber einem Dritten jedoch nur, soweit dies nicht nach Art. 70 Abs. 2 StGB ausgeschlossen ist (Art. 71 Abs. 1 StGB). Die Ersatzforderung gemäss Art. 71 StGB ist subsidiär zur Naturaleinziehung im Sinne von Art. 70 StGB (BGE 140 IV 57 E. 4.1.2). Sie hat die Einziehung zu ersetzen und darf im Vergleich zu dieser weder Vorteile noch Nachteile bewirken (BGE 140 IV 57 E. 4.1.2; 123 IV 70 E. 3; 119 IV 17 E. 2b). Handelt es sich beim Vermögenswert im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB um eine Passivenverminderung oder eine Kostenersparnis so lässt sich ein konkreter Vermögenswert, welcher einzogen werden könnte, nicht bestimmen. Diese Ersparnis kann nicht durch Einziehung, sondern nur durch staatliche Ersatzforderung abgeschöpft werden. Bei Passivenverminderungen und Ersparnisgewinnen ist daher nicht eine Einziehung im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB, sondern eine Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 anzuordnen (BGer 6B_430/2012 vom 8. Juli 2013 E. 3.2;
Scholl
, in: Ackermann [Hrsg.], Kommentar Kriminelles Vermögen - Kriminelle Organisationen - Band I, 2018, Art. 70 StGB N 202; a.M.
Mauron
, La valeur patrimoniale sujette à confiscation ou à restitution en procédure pénale, in: AJP 2018 S. 1373).
2.2
Bei Mittäterschaft kann die Ersatzforderung nur jenem Mittäter auferlegt werden, der unrechtmässig den Vermögenswert erlangt hat. Wenn sich nicht bestimmen lässt, welchen Anteil ein Mittäter erhalten hat, ist davon auszugehen, dass jeder Mittäter einen gleichen Anteil am unrechtmässigen Vermögenswert erlangt hat (
Hirsig
-
Vouilloz
, a.a.O., Art. 71 N 18). Sind an einer Tat mehrere Mittäter beteiligt, besteht keine Solidarhaftung für die Ersatzforderung (BGE 119 IV 17 E. 2b).
2.3
Das Gericht kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (Art. 71 Abs. 2 StGB). Von dieser Möglichkeit des ganzen oder teilweisen Absehens von einer Ersatzforderung ist nach der Rechtsprechung mit Zurückhaltung Gebrauch zu machen (BGer 6B_1416/2020 vom 30. Juni 2021 E. 6.3.2).
D. Konkrete Beurteilung
DA. Beschuldigte 3
a.
Vermögenseinziehung bzw. Ersatzforderung
1.1 Vorliegend verübten der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 im Anklagefall 3.2 Absätze 1-5 durch die Bestellung eines Gesamtpfands von Fr. 100'000.− auf Grundstücken der H stiftung eine qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB. Ihr Verhalten war sowohl tatbestandsmässig und rechtswidrig als auch schuldhaft, weshalb die Voraussetzung der Anlasstat zu bejahen ist.
1.2
Durch die Bestellung eines Grundpfands in Höhe von Fr. 100‘000.− im zweiten Rang auf den im Eigentum der H.
stiftung stehenden Grundstücken Nrn. 40, 41 und 42 bis 50 im Grundbuch J.
zugunsten der G.
bank am 23. April 2008 für ein vom Beschuldigten 1 und der Beschuldigten 3 bei der G.
bank aufgenommenes Darlehen von Fr. 150‘000.− erhielten der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 ein Drittpfand im Wert von Fr. 100‘000.−. Diesen „Vermögenswert“ von Fr. 100‘000.− haben der Beschuldigte 1 und die Beschuldigte 3 durch eine Straftat, nämlich die Anlasstat „erlangt“. Da nicht ersichtlich ist, dass einer der beiden Beschuldigten stärker von diesem Vermögenswert profitiert hat als der andere, ist der auf die Beschuldigte 3 entfallende Vermögenswert auf Fr. 50‘000.− zu bestimmen.
Selbst wenn im Übrigen davon auszugehen wäre, der durch die Straftat erlangte finanzielle Vorteil, sei nicht mit der Höhe der in Frage stehenden Grundpfandsicherheit gleichzusetzen, vermöchte sich daran nichts zu ändern. Angesichts der prekären finanziellen Lage der Beschuldigten 3 und des Beschuldigten 1 wäre die Forderung der G bank gegen die Beschuldigte 3 und den Beschuldigten 1 auf Rückzahlung der Darlehenssumme von Fr. 150'000.− ohne Bestellung einer Sicherheit im Umfang von Fr. 124'050.− (82.7 % x Fr. 150'000.−) nicht einbringlich gewesen (siehe Erwägung II/E/EC/a/(ii)/(d)). Für das besagte Darlehen wurden neben dem hier in Rede stehenden Grundpfandbrief auch 2'000 Namenaktien der K.
AG verpfändet. Die Tatsache, dass für das besagte Darlehen zwei verschiedene Sicherheiten bestellt wurden, zeigt, dass die Bestellung nur einer Sicherheit nicht ausreichend gewesen wäre. Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass keine der beiden Pfandsicherheiten von der G.
bank vorrangig in Anspruch zu nehmen war (act. X02.01.032). Die verpfändeten Aktien wiesen lediglich einen Wert von rund Fr. 46'000.− (bzw. unter Annahme eines Eigenkapitals der K.
AG per 31. Dezember 2007 von Fr. 5’924'338.− einen solchen von Fr. 89'000.−) auf (siehe Erwägung II/E/EC/a/(ii)/(d)). In Anbetracht dessen und der prekären finanziellen Lage der Darlehensnehmer, d.h. der Beschuldigten 3 und des Beschuldigten 1, war das Risiko einer Inanspruchnahme des als Sicherheit auf den Grundstücken der H.
stiftung bestellten Namenschuldbriefs ausgesprochen hoch. Davon ist umso mehr auszugehen, als letztlich das Darlehen und die Darlehenszinsen nicht von der Beschuldigten 3 und vom Beschuldigten 1, sondern durch Dritte getilgt wurden. So wurden am 30. Juni 2008 eine erste Amortisation und Zinsen von total Fr. 36'625.− durch die F.
AG bezahlt. Am 2./3. Oktober 2008 erfolgte sodann die Rückzahlung der restlichen Darlehensschuld und -zinsen von insgesamt Fr. 116'581.25 aus dem Vermögen der H.
stiftung. Vor diesem Hintergrund müsste davon ausgegangen werden, dass die Beschuldigte 3 und der Beschuldigte 1 durch die deliktische Bestellung der Grundpfandsicherheit einen finanziellen Vorteil von mindestens Fr. 40'000.− erlangten (Art. 70 Abs. 5 StGB analog). Da nicht ersichtlich ist, dass einer der beiden Beschuldigten stärker von diesem Vermögenswert profitiert hat als der andere, wäre der auf die Beschuldigte 3 entfallende Vermögenswert auf Fr. 20‘000.− zu bestimmen.
1.3
Mangels Vorhandenseins der fraglichen Vermögenswerte ist eine Einziehung ausgeschlossen, weshalb einzig die Möglichkeit bleibt, auf eine Ersatzforderung des Staats im Sinne von Art. 71 StGB zu erkennen.
2.
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, die Beschuldigte 3 habe damals ihr Freizügigkeitsguthaben von zirka Fr. 88'000.− bis Fr. 90'000.− ausbezahlt erhalten, was sie gemäss eigenen Aussagen anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung noch nicht verbraucht gehabt habe. Eine eindeutige Aussage der Beschuldigten 3, wonach sie über ein Freizügigkeitsguthaben in der vorgenannten Höhe verfüge, lässt sich dem Protokoll des Strafgerichts vom 21. November 2019 allerdings nicht entnehmen (siehe act. S1795 ff.). Ein entsprechendes Eingeständnis der Beschuldigten 3 müsste aufgrund von Art. 160 StPO ohnehin auf dessen Glaubhaftigkeit überprüft werden (BGer 6B_359/2021 vom 20. Mai 2021 E. 2.1). Dazu wären insbesondere die aktuellen Steuererklärungen und Kontoauszüge der Beschuldigten 3 beizuziehen. Die letzte in den Akten vorhandene Steuererklärung (Wertschriftenverzeichnis) betrifft das Jahr 2017 und die letzten Bankauszüge betreffen das Jahr 2017 (act. C13 ff.). Danach betrug das Wertschriftenvermögen am 31. Dezember 2017 insgesamt Fr. 59'687.−. Auf dem gesperrten Bu.
bank AG-Konto Nr. 80, lautend auf die Beschuldigte 3, befanden sich am 31. Dezember 2017 Fr. 51'698.− (act. C15 ff., AA 34.02.022). An dieser Stelle lässt sich in Bezug auf das Vermögen der Beschuldigten 3 zumindest feststellen, dass sie nach wie vor über das auf dem vorgenannten, gesperrten Konto vorhandenen Guthaben von Fr. 51'698.− verfügen muss. Ausserdem steht fest, dass die Beschuldigte 3 pensioniert ist und über ein monatliches Einkommen von Fr. 1'635.− verfügt (siehe Erwägung III/B/BB/c/(i)). Im Weiteren ist nicht ersichtlich, dass gegen die Beschuldigte 3 offene Betreibungen oder Verlustscheine bestehen. Ihre finanziellen Verhältnisse sind demnach überschaubar. Vor dem Hintergrund des deliktisch erlangten finanziellen Vorteils von insgesamt Fr. 50‘000.− und angesichts der eher knappen finanziellen Verhältnisse der Beschuldigten 3 erscheint die Auferlegung einer Ersatzforderung von Fr. 20'000.− als angezeigt und verhältnismässig. Die Begleichung der Ersatzforderung von Fr. 20'000.− soll die Beschuldigte 3 als Konsequenz ihres kriminellen Tuns tragen. Es braucht an dieser Stelle auch nicht abschliessend beurteilt zu werden, ob diese vermögensrechtliche Abschöpfungsmassnahme dereinst vollständig durchsetzbar ist. Eine Herabsetzung dieser Verpflichtung würde dem Grundsatz, wonach sich Verbrechen nicht lohnen dürfen, klar zuwiderlaufen. Zudem sei daran erinnert, dass es sich bei Art. 71 Abs. 2 StGB um eine blosse Kann-Bestimmung handelt (vgl. OGer ZH SB190142 vom 6. Oktober 2020 E. V). Ferner bringt die Beschuldigte 3 nicht vor, dass durch die Anordnung einer Ersatzforderung von Fr. 20‘000.− ihre Wiedereingliederung gefährdet würde. Auch aus den Akten ergeben sich keine entsprechenden Hinweise. Ein Ausschlussgrund im Sinne von Art. 71 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 70 Abs. 2 StGB ist folglich nicht gegeben.
3.
Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beschuldigte 3 gestützt auf Art. 71 Abs. 1 und Abs. 2 StGB zu verpflichten ist, dem Staat als Ersatz für den nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 20'000.– zu bezahlen.
b.
Beschlagnahme und Kostendeckung
(i) Konto Nr. 80 bei der Bu.
bank AG 1.1 Mit Verfügung vom 27. März 2012 wurde das Konto Nr. 80 bei der Bu.
bank AG durch die Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 263 Abs. 1 StPO gesperrt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann über den Wortlaut von Art. 71 Abs. 3 StGB hinaus eine Beschlagnahme zur Durchsetzung einer Ersatzforderung des Staats nicht einzig von der Staatsanwaltschaft, sondern auch von den Gerichten angeordnet werden. Die Rechtsgrundlage hierfür findet sich für das Berufungsverfahren in Art. 388 StPO. Dass das vorgenannte Konto bislang nicht gestützt auf Art. 71 Abs. 3 StGB beschlagnahmt wurde, schliesst nicht aus, dass das Kantonsgericht die von der Staatsanwaltschaft angeordnete Sperre mit einer ergänzender Begründung, wonach die Beschlagnahme auch nach Art. 71 Abs. 3 StGB erfolgt, schützt, sofern das Kantonsgericht zum Schluss kommt, die Beschlagnahme des in Frage stehenden Kontoguthabens erweise sich zur Sicherung der Ersatzforderung des Staats als notwendig (vgl. BGer 1B_357/2018 vom 10. Januar 2019 E. 1.1; 1B_350/2011 vom 21. März 2012 E. 4.3.2).
1.2
Vorliegend ist der Beschuldigten 3 wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung zum Nachteil der H.
stiftung eine Ersatzforderung von Fr. 20‘000.− aufzuerlegen. Die Voraussetzungen für eine Ersatzforderungsbeschlagnahme nach Art. 71 Abs. 3 StGB sind folglich grundsätzlich erfüllt. Es bleibt zu prüfen, ob eine solche Beschlagnahme verhältnismässig ist. Eine Beschlagnahme ist ohne Zweifel geeignet, die Durchsetzung einer Ersatzforderung zu sichern. Eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich, sind doch keine weiteren geeigneten Vermögenswerte vorhanden. Die Beschlagnahme erweist sich somit auch als erforderlich. Auch ist der notwendige Lebensunterhalt der Beschuldigten 3 durch ihre AHV-Rente und allfällig von ihr bezogene Ergänzungsleistungen sichergestellt. Eine Ersatzforderungsbeschlagnahme des Guthabens auf dem gesperrten Konto Nr. 80 bei der Bu.
bank AG durch die Staatsanwaltschaft stellt damit keine unverhältnismässige Härte dar. Das in Rede stehende Konto ist somit auch gestützt auf Art. 71 Abs. 3 StGB zu sperren. Dieses Konto bleibt folglich auch zwecks Sicherung der Ersatzforderung bis zur vollständigen Bezahlung der Ersatzforderung bzw. Abschlusses eines allfälligen Zwangsvollstreckungsverfahrens gemäss Art. 98 ff. SchKG gesperrt.
2.
Wie bereits erwähnt, kann der Staat keine Vermögenswerte der beschuldigten Person direkt zur Deckung der Ersatzforderung heranziehen. Demnach kann dem Antrag der Staatsanwaltschaft insoweit begehrt wird, es sei das gesperrte Bankguthaben der Beschuldigten 3 bei der Bu.
bank AG auf dem Konto Nr. 80 mit der der Beschuldigten 3 aufzuerlegen Ersatzforderung zu verrechnen, nicht entsprochen werden.
(…)
V.
Kosten und Entschädigung
A.
Vorverfahren und erstinstanzliches Gerichtsverfahren
AA. Kosten
a. Allgemeines
(i) Allgemeine Bemessungsgrundsätze
1.
Gemäss 422 Abs. 1 StPO wird zur Deckung des Aufwands der Strafuntersuchung eine Gebühr erhoben. Diese Gebühr wird vom Staat für die Inanspruchnahme einer staatlichen Leistung erhoben. Sie stellt eine öffentlichrechtliche Gegenleistung für das Tätigwerden der Strafbehörden dar. Die Gebühr deckt den allgemeinen Aufwand des Staats (Besoldung, Räumlichkeiten etc.) für die Bereitstellung der Strafbehörden. Diese allgemeinen Kosten gehen grundsätzlich zulasten des Gemeinwesens, welches das Verfahren führt (vgl. Art. 423 Abs. 1 StPO). Die Parteien partizipieren daran, indem ihnen eine Gebühr auferlegt wird. Die Gebühr bedarf einer gesetzlichen Grundlage, die den Gegenstand, die Bemessungsgrundlagen und die Abgabepflichtigen festlegt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen bei der Festsetzung dieser Gebühr die Grundsätze der Kostendeckung und der Äquivalenz beachtet werden. Die Gebühr darf daher nicht höher sein als die Kosten, die der Staat zur Erbringung der entsprechenden Leistung aufgewendet hat. Die Gebühr muss überdies mit dem objektiven Wert der Leistung vereinbar sein und sich in einem vernünftigen Rahmen halten (BGE 141 IV 465 E. 9.5.1). Zur Berechnung der Gebühr zur Deckung des Aufwands der Strafuntersuchung legen die für das Verfahren zuständigen Kantone einen Gebührentarif fest (vgl. Art. 424 Abs. 1 StPO).
2.
Im kantonalen Recht findet sich die gesetzliche Grundlage für die Erhebung der Gebühren zur Deckung des Aufwands der Strafuntersuchung in § 6 des Einführungsgesetzes vom 12. März 2009 zur Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO). Die letztere Bestimmung sieht vor, dass die Staatsanwaltschaft für ihre Verrichtungen Gebühren bis Fr. 60'000.−, ausnahmsweise bis Fr. 500'000.− erheben kann (Abs. 1). Die Höhe der Gebühren richtet sich nach dem Arbeitsaufwand (Abs. 2). Der Regierungsrat erlässt einen Gebührentarif (Abs. 3). Die regierungsrätliche Verordnung vom 21. Dezember 2010 über die Verfahrenskosten der Staatsanwaltschaft legt in § 2 fest, dass die Staatsanwaltschaft für die Durchführung einer Strafuntersuchung pro angeschuldigte Person eine Gebühr von Fr. 100.− bis Fr. 30'000.− (Abs. 1 lit. a) und für die Anklageerhebung eine solche von Fr. 100.− bis Fr. 5'000.− (Abs. 1 lit. e) erhebt. Gebühren können bei besonders umfangreichem Aktenmaterial (Abs. 2 lit. a) oder ausserordentlich komplizierten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen (Abs. 2 lit. b) bis zum Höchstansatz von Fr. 500'000.− erhöht werden.
3.
Weder das EG StPO noch die Verordnung vom 21. Dezember 2010 über die Verfahrenskosten der Staatsanwaltschaft enthalten Anhaltspunkte, wie das Bemessungskriterium des Arbeitsaufwands bei der Festsetzung der Gebühr für die Durchführung einer Strafuntersuchung betragsmässig zu berücksichtigen ist. Aufgrund des sehr weiten Gebührenrahmens und des unbestimmten Bemessungskriteriums besteht ein sehr grosser Ermessensspielraum. Unter diesen Umständen hat zur Wahrung der vernünftigen Grenzen der Gebührenbemessung das Äquivalenzprinzip eine erhöhte Bedeutung und die in Frage stehende Gebühr darf nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung das in der Schweiz für ähnliche Verfahren übliche Mass nicht deutlich überschreiten. Diese Begrenzung ist auch gerechtfertigt, damit bei der Gebührenbemessung kein übermässiger Spielraum verbleibt und die Gebühren voraussehbar und rechtsgleich sind, wie dies das Legalitätsprinzip im Abgaberecht verlangt (vgl. BGE 145 I 52 E. 5.6).
(ii) Grundsätze der Kostenverlegung
1.
Aufgrund von Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden, wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet.
2.
Laut Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, wobei Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt, wonach für diese Kosten auf den Beschuldigten Rückgriff genommen werden kann, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Die Verlegung der Kosten richtet sich hier nach dem Grundsatz, wonach die Kosten trägt, wer sie verursacht hat (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1). Erforderlich ist ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem zur Verurteilung führenden strafbaren Verhalten und den durch die Abklärung entstandenen Kosten (BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 7.3; 6B_744/2020 vom 26. Oktober 2020 E. 4.3). Wird die beschuldigte Person nur teilweise schuldig gesprochen, so sind ihr die Verfahrenskosten lediglich anteilsmässig aufzuerlegen. Es hat eine quotenmässige Aufteilung zu erfolgen. Soweit allerdings die der beschuldigten Person zur Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunkts notwendig waren, können ihr die gesamten Kosten des Untersuchungsverfahrens und des erstinstanzlichen Verfahrens auferlegt werden. Bei einem einheitlichen Sachverhaltskomplex ist vom Grundsatz der vollständigen Kostenauflage mithin nur abzuweichen, wenn die Strafuntersuchung im freisprechenden Punkt zu Mehrkosten geführt hat (BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 7.3; 6B_112/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 6.3; 6B_202/2020 vom 22. Juli 2020 E. 3.2). Für die Kostenauflage gemäss Art. 426 StPO ist nicht die rechtliche Würdigung und die Anzahl der angeklagten Tatbestände, sondern der zur Anklage gebrachte Sachverhalt massgebend (BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 7.3; 6B_84/2020 vom 22. Juni 2020 E. 2.4; 6B_115/2019 vom 15. Mai 2019 E. 4.3).
3.
Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder teilweise nur dann auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2 StPO). Es handelt sich um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung für fehlerhaftes Verhalten, durch das die Einleitung oder Erschwerung eines Strafverfahrens verursacht wurde. Die Kostenüberbindung stellt mithin eine Haftung prozessualer Natur für die Mehrbeanspruchung der Untersuchungsorgane und die dadurch entstandenen Kosten dar (BGer 6B_665/2020 vom 22. September 2021 E. 2.2.1; 6B_1328/2019 vom 14. Oktober 2020 E. 3.2.2). Das Verhalten einer beschuldigten Person ist dann als widerrechtlich zu qualifizieren, wenn sie in klarer Weise gegen Normen der Rechtsordnung verstösst, die sie direkt oder indirekt zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen verpflichten (vgl. Art. 41 Abs. 1 OR). Die Untersuchungs- respektive Verfahrenskosten müssen adäquat kausal auf das zivilrechtlich vorwerfbare Verhalten zurückzuführen sein (BGE 144 IV 202 E. 2.2; BGer 6B_997/2020 vom 18. November 2021 E. 1.2).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verstösst eine Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens gegen die Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK), wenn der beschuldigten Person in der Begründung des Kostenentscheids direkt oder indirekt vorgeworfen wird, es treffe sie ein strafrechtliches Verschulden. Damit käme die Kostenauflage einer Verdachtsstrafe gleich. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einer nicht verurteilten beschuldigten Person die Kosten zu überbinden, wenn sie in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise, d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 OR ergebenden Grundsätze, eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergeben kann, klar verletzt und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. In tatsächlicher Hinsicht darf sich die Kostenauflage nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen (BGE 144 IV 202 E. 2.2; 120 Ia 147 E. 3b; BGer 6B_997/2020 vom 18. November 2021 E. 1.2; 6B_665/2020 vom 22. September 2021 E. 2.2.3; 6B_761/2020 vom 4. Mai 2021 E. 7.1; 6B_660/2020 vom 9. September 2020 E. 1.3; 6B_1144/2019 vom 13. Februar 2020 E. 2.3).
b.
Beschuldigter 1
(i) Höhe der Kosten
(a) Ausgangslage
Das Strafgericht bestimmte die den Beschuldigten 1 betreffenden Kosten des Vorverfahrens auf Fr. 89'080.95 (ohne den bereits mit der Teileinstellungsverfügung vom 9. Mai 2018 für den damit eingestellten Verfahrensteil verlegten Kostenanteil des Beschuldigten 1), die Kosten des Zwangsmassnahmengerichts auf Fr. 1'250.− und die Gerichtsgebühr auf Fr. 15'000.−. Die Höhe dieser Kosten ist vom Beschuldigten 1 nicht beanstandet worden. Diese Kostenfestsetzung erscheint als grundsätzlich angemessen. Von Amtes wegen ist indes in Anwendung von Art. 404 Abs. 2 StPO zu berücksichtigen, dass das Strafgericht – wie nachstehend noch zu zeigen sein wird –die Höhe der im Endentscheid zu verlegenden Kosten des Zwangsmassnahmengerichts nicht richtig festgestellt hat.
(b) Durch die verfahrensabschliessende Behörde zu verlegende Kosten des Zwangsmassnahmengerichts Mit Entscheid vom 29. März 2012 betreffend die Anordnung der Untersuchungshaft gegen den Beschuldigten 1 legte das Zwangsmassnahmengericht die Entscheidgebühr auf Fr. 750.− fest. Es bestimmte, dass diese Gebühr im Umfang von Fr. 500.− zulasten des Staats geht und im Umfang von Fr. 250.− durch die verfahrensabschliessende Behörde zu verlegen ist (act. PD Beschuldigter 1 04.02.028 ff.). Mit Entscheid vom 7. Juni 2012 betreffend das Haftentlassungsgesuch des Beschuldigten 1 legte das Zwangsmassnahmengericht die Entscheidgebühr auf Fr. 500.− fest und bestimmte, dass über die Auferlegung dieser Gebühr die verfahrensabschliessende Behörde befinde (act. PD Beschuldigter 1 04.05.023 ff.). Die hier zu verlegenden Kosten des Zwangsmassnahmengerichts betragen somit insgesamt Fr. 750.− und nicht wie vom Strafgericht angenommen Fr. 1'250.−.
(ii) Kostenverlegung
1.1
Der Beschuldigte 1 ist in den Anklagepunkten 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7, 3.8, 3.10 und 3.15.2 sowie teilweise im Anklagepunkt 3.14 schuldig zu erklären. Im Zusammenhang mit diesen Schuldsprüchen steht notwendigerweise auch die aufwendige Abklärung des Grundsachverhalts (das „W.
“-Konzept, die finanzielle Lage und das Verhältnis der H.
stiftung, der F.
AG und der K.
AG zueinander, die Funktion des Beschuldigten 1 bei diesen juristischen Personen und die finanzielle Situation des Beschuldigten 1 usw.). Der Anklagepunkt 3.3 erscheint von allen Anklagepunkten als der klar arbeitsintensivste.
1.2.1
Im Anklagepunkt 3.1 ist der Beschuldigte 1 teilweise freizusprechen und teilweise ist das Verfahren einzustellen, weshalb die mit diesem Anklagepunkt angefallenen Kosten zulasten der Staatskasse gehen.
1.2.2
Im Anklagepunkt 3.9 ist der Beschuldigte 1 vollumfänglich und im Anklagepunkt 3.14 teilweise freizusprechen. Es ist indes zu beachten, dass diese Anklagesachverhalte in einem engen sachlichen Konnex mit den Anklagesachverhalten stehen, in welchen der Beschuldigte 1 verurteilt wird. Zahlreiche Untersuchungshandlungen wären auch angefallen, wenn einzig diejenigen Vorwürfe Gegenstand des Verfahrens gebildet hätten, für die der Beschuldigte 1 mit dem heutigen Urteil schuldig zu sprechen ist. Dies betrifft insbesondere die Abklärungen bezüglich des Grundsachverhalts (Fall 3.9: Nutzungs- und Verwertungsrechte an den Schweizerischen Marken Nrn. P-1.
und P-2.
; Fall 3.14: Aufwertungen von immateriellen Anlagen bei der F.
AG usw.). Es ist indes zu berücksichtigen, dass im Zusammenhang mit den Anklagepunkte 3.9 und 3.14 ein gewisser Mehraufwand entstanden ist, der von der Staatskasse zu tragen ist.
1.2.3
In den Anklagepunkten 3.11 und 3.12 erfolgt ein Freispruch des Beschuldigten 1, weshalb die damit verbundenen Kosten auf die Staatskasse zu nehmen sind.
1.2.4
Im Anklagepunkt 3.13 erfolgt ebenfalls ein Freispruch des Beschuldigten 1. Aus denselben Gründen wie beim Beschuldigten 4 kann dem Beschuldigten 1 kein zivilrechtlich vorwerfbares Verhalten angelastet werden (siehe Erwägung V/A/AA/d/(ii)/(b)), weshalb ihm diesbezüglich die Kosten nicht gestützt auf Art. 426 Abs. 2 StPO überbunden werden können. Die betreffenden Kosten sind folglich von der Staatskasse zu tragen.
1.2.5.1
Im Weiteren ist zu beachten, dass mit fünf Einstellungsverfügungen vom 16. Dezember 2016 das Verfahren eingestellt wurde und in diesen [entsprechend Art. 421 Abs. 1 StPO] die Kostenverlegung dem Endentscheid vorbehalten wurde. In der Begründung dieser Verfügungen führte die Staatsanwaltschaft jedoch aus, dass den Beschuldigten 1 ein zivilrechtlich vorwerfbares Verschulden treffe. Dem Urteil des Strafgerichts lässt sich nicht entnehmen, wie die im Zusammenhang mit den eingestellten Sachverhalten stehenden Kosten verlegt worden sind. Es ist damit nicht ersichtlich, ob das Strafgericht ein zivilrechtlich vorwerfbares Verschulden des Beschuldigten 1 angenommen hat. Anlässlich der Berufungsverhandlung verlangte die Staatsanwaltschaft, es seien dem Beschuldigten 1 die ihn betreffenden Verfahrenskosten im Umfang von mindestens drei Vierteln aufzuerlegen. Sie äusserte sich indes nicht konkret zur Verlegung der Verfahrenskosten im Zusammenhang mit den Einstellungen. Der Beschuldigte 1 verlangte demgegenüber, es seien sämtliche Kosten des Vorverfahrens und erstinstanzlichen Verfahrens auf die Staatskasse zu nehmen.
1.2.5.2
In Bezug auf den mit Einstellungsverfügung vom 16. Dezember 2016 eingestellten Verfahrensteil im Zusammenhang mit den Kapitalerhöhungen der F.
AG vom tt.mm.2003, tt.mm.2004 und tt.mm.2007 lässt sich ein zivilrechtlich vorwerfbares Verschulden des Beschuldigten 1 nicht ausmachen. Zunächst gilt es festzustellen, dass der Beschuldigte 1 der F.
AG offensichtlich vorgängig der Kapitalerhöhungen entsprechende Darlehen gewährt und die Darlehenssummen auch ausgerichtet hatte. Daher konnte er die betreffenden Darlehensforderungen fraglos für die Verrechnungsliberierung der beiden ersten Kapitalerhöhungen verwenden. Ebenso ist das Verhalten des Beschuldigten 1 bei der dritten Kapitalerhöhung nicht zu beanstanden. Denn eine Aktionärsforderung, für welche beim hälftigen Kapitalverlust der Gesellschaft der Rangrücktritt erklärt wurde, wie dies hier beim vom Beschuldigten 1 am tt.mm.2007 gegenüber der F.
AG erklärten Rangrücktritt der Fall war, darf ohne Weiteres für die Liberierung des Aktienkapitals im Rahmen der Aktienkapitalerhöhung vom tt.mm.2007 verwendet werden (AUS DER
Au
, Die Verrechnungsliberierung bei der AG, 2021, S. 270 ff.). Ein zivilrechtlich vorwerfbares Verschulden des Beschuldigten 1 ist folglich nicht gegeben, weshalb ihm keine Kosten überbunden werden können. Hinsichtlich des mit der Einstellungsverfügung vom 16. Dezember 2016 eingestellten Verfahrensteils im Zusammenhang mit den Verkäufen von Aktien der F.
AG mit einem Agio von 1 : 6 lässt sich ein zivilrechtlich vorwerfbares Verschulden des Beschuldigten 1 ebenso wenig nachweisen. Vorliegend wies weder die Staatsanwaltschaft in der Einstellungsverfügung nach noch kann hier als zugestanden oder bereits nachgewiesen gelten, dass der Beschuldigte 1 bei dem Verkauf der Aktien der F.
AG mit einem Agio von 1 : 6 die tatsächliche Situation der F.
AG in relevanter Weise beschönigt oder entscheidende Umstände verschwiegen hat. Damit kann ein klarer Verstoss des Beschuldigten 1 gegen Art. 28 Abs. 1 OR nicht angenommen werden und eine Kostenauflage an den Beschuldigten 1 scheidet aus. Bezüglich des mit Einstellungsverfügung vom 16. Dezember 2016 eingestellten Verfahrensteils im Zusammenhang mit der Investorensuche für die im Jahr 2007 vorgenommene Kapitalerhöhung der K. AG ist auch kein zivilrechtlich vorwerfbares Verschulden des Beschuldigten 1 gegeben. In diesem Fall wies weder die Staatsanwaltschaft in der Einstellungsverfügung nach noch kann vorliegend als zugestanden oder bereits erstellt gelten, dass der Beschuldigte 1 Investoren bei den in Frage stehenden Kapitalerhöhungen falsche Tatsachen vorgespiegelt hat. Infolgedessen ist ein klarer Verstoss des Beschuldigten 1 gegen Art. 28 Abs. 1 OR nicht nachgewiesen und eine Kostenauflage an den Beschuldigten 1 ausgeschlossen. In Bezug auf den mit der Einstellungsverfügung vom 16. Dezember 2016 eingestellten Verfahrensteil im Zusammenhang mit den von den „W. “-Eigentümern an die K.
AG zu entrichtenden Cashback-Zahlungen und Substanzerhaltungsgebühren kann kein zivilrechtlich vorwerfbares Verschulden des Beschuldigten 1 festgestellt werden. So wird hinsichtlich der Cashback-Prämie in der Einstellungsverfügung selbst ausgeführt, dass eine Täuschung der „W.
“-Eigentümer nicht nachweisbar ist. Sodann wird in der Einstellungsverfügung bezüglich der Substanzerhaltungsgebühr festgehalten, dass eine Verletzung des Kredit-Convenants nicht ersichtlich sei, und es seien auch bei deren Verbuchung keine Unregelmässigkeiten festgestellt worden. Damit ist ein klarer Verstoss des Beschuldigten 1 gegen Art. 28 Abs. 1 OR oder ein anderweitig zivilrechtlich vorwerfbares Verschulden nicht erstellt, weshalb eine Kostenauflage an den Beschuldigten 1 nicht in Frage kommt.
1.2.5.3
Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass im Zusammenhang mit den vorgenannten vier Einstellungsverfügungen eingestellten Verfahrensteilen ein zivilrechtlich vorwerfbares Verschulden des Beschuldigten 1 nicht erstellt ist. Die betreffenden Verfahrenskosten gehen daher zulasten des Staats (Art. 423 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 426 Abs. 1 e contrario StPO; vgl. auch Art. 426 Abs. 2 StPO; BGE 143 IV 373 E. 1.4.2).
1.2.5.4
Die im Kontext mit dem mit der Einstellungsverfügung vom 16. Dezember 2016 im Zusammenhang mit den Eintragungen der Wortbildmarken zum „W.
“-Konzept im Eidg. Markenregister am tt.mm.2000 bzw. am tt.mm.2000 eingestellten Verfahrensteil stehenden Verfahrenskosten sind aufgrund von Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO auf die Staatskasse zu nehmen. Denn diese Verfahrenskosten müssen durch eine unnötige Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft als verursacht gelten, da, wie ausdrücklich in der Einstellungsverfügung vom 16. Dezember 2016 festgehalten wird, der untersuchte Sachverhalt bei der Eröffnung des Verfahrens bereits verjährt und die Untersuchung daher von Anbeginn ohne Aussicht auf Erfolg war.
1.2.5.5
Durch die Untersuchung der Punkte, die zur Einstellung des Verfahrens geführt haben, ist lediglich ein eher geringfügiger Mehraufwand entstanden. Der Gegenstand des Anklagepunkts 3.9 und jener der vorerwähnten Einstellungsverfügung vom 16. Dezember 2016 stehen sodann in einem engen sachlichen Zusammenhang, weshalb diese im Rahmen der Kostenverlegung als eine Einheit anzusehen.
2.
Unter Berücksichtigung des mit den Schuldsprüchen verbundenen Arbeitsaufwands und des (Mehr)aufwands, der durch die Punkte verursacht wurde, die zu Freisprüchen oder Einstellungen geführt haben, rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten 1 die ihn betreffenden Verfahrenskosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens zu drei Vierteln aufzuerlegen und zu einem Viertel auf die Staatskasse zu nehmen.
c.
Beschuldigte 3
(i) Höhe der Kosten
(a) Ausgangslage
Das Strafgericht setzte die die Beschuldigte 3 betreffenden Kosten des Vorverfahrens auf Fr. 37'643.70 (ohne den bereits mit der Teileinstellungsverfügung vom 9. Mai 2018 für den damit eingestellten Verfahrensteil verlegten Kostenanteil der Beschuldigten 3), die Kosten des Zwangsmassnahmengerichts auf Fr. 750.− und die Gebühr des erstinstanzlichen Prozesses auf Fr. 4'000.− fest.
Im Kostenblatt werden die Kosten des Vorverfahrens zusammengefasst wie folgt beziffert (act. S457 ff.):
in Fr.
Untersuchungsgebühr
38'409.14
Gebühr für die Anklageerhebung
642.86
Auslagen
4'051.50
Kanzleigebühren
63.80
Total
39'115.80
Verfahrenskosten für Teileinstellung vom
9. Mai 2018 (hälftiger Anteil der Beschuldigten 3)
-5'523.60
Gesamttotal
37'643.70
Diese erstinstanzliche Kostenfestsetzung erscheint als grundsätzlich angemessen. Von Amtes wegen ist jedoch in Anwendung von Art. 404 Abs. 2 StPO zu beachten, dass – wie nachstehend noch zu zeigen ist – das Strafgericht die Untersuchungsgebühr zu hoch bemessen und die Höhe der im Endentscheid zu verlegenden Kosten des Zwangsmassnahmengerichts nicht richtig festgestellt hat.
(b) Untersuchungsgebühr
1.1
Nachfolgend ist zu beurteilen, ob das die Beschuldigte 3 betreffende Aktenmaterial besonders umfangreich ist und daher die ordentliche Tarifspanne der Untersuchungsgebühr von Fr. 100.− bis Fr. 30'000.− gemäss § 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 21. Dezember 2010 über die Verfahrenskosten der Staatsanwaltschaft überschritten werden kann.
1.1.1
Die Beschuldigte 3 stand nur im Zusammenhang mit etwa einem Viertel der untersuchten Sachverhalte und das dabei abgeklärte Verhalten der Beschuldigten 3 war teils relativ gesehen von eher untergeordnetem Umfang. Dass der Anteil der Beschuldigten 3 am gesamten Untersuchungsaufwand eher gering war, kommt bei den Einvernahmen deutlich zum Ausdruck. Die Protokolle der Einvernahmen der Beschuldigten 1 – 6 in der Untersuchung umfassen insgesamt 522 Seiten. Davon sind nur gerade 46 Protokollseiten der Beschuldigten 3, also bloss 9 %, zuzurechnen. Ausgehend von einem der Beschuldigten 3 anzulastenden Anteil von 9 % am Untersuchungsaufwand und dem Umstand, dass die Hauptakten des Untersuchungsverfahrens aus 96 Bundesordnern bestehen, ist in Bezug auf die Beschuldigte 3 von einem Aktenumfang von 9 Bundesordnern auszugehen, was nicht als besonders umfangreich bezeichnet werden kann. Ein Ausnahmefall im Sinne von § 2 Abs. 2 lit. a der Verordnung vom 21. Dezember 2010 über die Verfahrenskosten der Staatsanwaltschaft ist daher nicht gegeben. Offenkundig liegt ebenso wenig ein Ausnahmefall im Sinne von § 2 Abs. 2 lit. b der genannten Verordnung vor. Die Untersuchungsgebühr ist folglich innerhalb der ordentlichen Tarifspanne von Fr. 100.− bis Fr. 30'000.− gemäss § 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 21. Dezember 2010 über die Verfahrenskosten der Staatsanwaltschaft festzulegen.
1.2
Nachfolgend bleibt zu entscheiden, wie hoch die Untersuchungsgebühr innerhalb der ordentlichen Tarifspanne von Fr. 100.− bis Fr. 30'000.− festzusetzen ist.
1.1.2
Als Ausgangspunkt für die Bestimmung des massgebenden Arbeitsaufwands erscheint der Umfang des der Beschuldigten 3 vorgeworfenen Anklagesachverhalts in der rektifizierten Anklage vom 14. Mai 2018 als geeignet. Im Zusammenhang mit der ergänzenden Anklage ist kein Untersuchungsaufwand angefallen, weshalb diese hier ausser Acht zu lassen ist. Der Anklagefall 3.1 wird auf rund 1 ⅓ Seiten (ohne Fussnoten), der Anklagefall 3.2, soweit die Pfandbestellung betreffend, auf rund 2 Seiten (ohne Fussnoten), der Anklagefall 3.5, soweit die Akontozahlung betreffend, auf rund 2 ½ Seiten (ohne Fussnoten) und der Anklagefall 3.9, soweit die Verlängerung der Markenrechte betreffend, auf einer Seite (ohne Fussnoten) beschrieben. Hinzu kommt noch der Aufwand im Zusammenhang mit der Einstellungsverfügung vom 16. Dezember 2016. Bei diesen Anklagesachverhalten und dem Einstellungssachverhalt ist zu beachten, dass der Beschuldigten 3 aufgrund der jeweils angeklagten Mittäterschaft zu zweien stets nur die Hälfte des Arbeitsaufwands der Untersuchung bei der Festlegung der Untersuchungsgebühr berücksichtigt werden kann. Ferner ist noch ein anteiliger Aufwand für die Abklärung des Grundsachverhalts zu berücksichtigen. Vor diesem Hintergrund und des erhöhten Schwierigkeitsgrads der Anklagesachverhalte sowie der Tatsache, dass sich der Untersuchungsaufwand bei angeklagter Mittäterschaft entsprechend auf die einzelnen Beschuldigten verteilt, ist davon auszugehen, dass der in Rede stehende Fall aufgrund des Arbeitsaufwands in der Untersuchung im Quervergleich zu anderen Straffällen als durchschnittlich erscheint. Vorliegend erscheint es daher als angezeigt, die Gebühr zur Deckung des Aufwands der Strafuntersuchung (ohne den bereits rechtskräftig verlegten Aufwand für die Teileinstellungsverfügung vom 9. Mai 2018 von Fr. 5'523.60) auf Fr. 9'476.40 (Fr. 15'000.− - Fr. 5'523.60) festzusetzen. Dies entspricht in etwa den in vergleichbaren Fällen in anderen Kantonen üblichen Gebührenansätzen (vgl. statt vieler siehe OGer ZH SB160413 vom 3. November 2017; SB150207 vom 3. Februar 2016).
(c) Durch die verfahrensabschliessende Behörde zu verlegende Kosten des Zwangsmassnahmengerichts Mit Entscheid vom 20. März 2012 betreffend die Anordnung der Untersuchungshaft gegen die Beschuldigte 3 legte das Zwangsmassnahmengericht die Entscheidgebühr auf Fr. 750.− fest. Es bestimmte, dass diese Gebühr im Umfang von Fr. 500.− zulasten des Staats geht und im Umfang von Fr. 250.− durch die verfahrensabschliessende Behörde zu verlegen ist (act. PD Beschuldigter 1 04.02.030 ff.). Die hier zu verlegenden Kosten des Zwangsmassnahmengerichts betragen somit insgesamt Fr. 250.− und nicht wie vom Strafgericht angenommen Fr. 750.−.
(d) Fazit
Die die Beschuldigte 3 betreffenden Kosten des Vorverfahrens und des Zwangsmassnahmengerichts sowie des erstinstanzlichen Gerichtsprozesses, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung, berechnen sich wie folgt:
Fr.
15'000.00
Kosten für die Durchführung der Strafuntersuchung (§ 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung über
die Verfahrenskosten der Staatsanwaltschaft vom 21. Dezember 2010)
Fr.
642.85
Anklageerhebung
Fr.
63.80
Kanzleigebühren
Fr.
4'051.50
Auslagen
Fr.
-5'523.60
abzgl. Kosten, die im Zusammenhang mit dem am 9. Mai 2018 eingestellten Teil des Ver-
fahrens angefallen sind.
Fr.
250.00
gemäss Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 30. März 2012 von der verfah-
rensabschliessenden Behörde zu verlegende Kosten
Fr.
4'000.00
erstinstanzliche Gerichtsgebühr
Fr.
18'484.55
Total
(ii) Kostenverlegung
1.1
Die Beschuldigte 3 ist im Anklagepunkt 3.2 schuldig zu sprechen.
1.2
In den Anklagepunkten 3.1, 3.5 und 3.9 erfolgt ein Freispruch der Beschuldigten 3, weshalb die damit im Zusammenhang stehenden Kosten auf die Staatskasse gehen.
1.3
Im Weiteren ist zu beachten, dass die im Kontext mit dem mit der Einstellungsverfügung vom 16. Dezember 2016 im Zusammenhang mit den Eintragungen der Wortbildmarken zum „W.
“-Konzept im Eidg. Markenregister am tt.mm.2000 bzw. am tt.mm. 2000 eingestellten Verfahrensteil stehenden Verfahrenskosten aufgrund von Art. 426 Abs. 3 lit. a StPO auf die Staatskasse zu nehmen sind, müssen diese Verfahrenskosten doch als durch eine unnötige Verfahrenshandlung der Staatsanwaltschaft verursacht gelten, da, wie ausdrücklich in der Einstellungsverfügung vom 16. Dezember 2016 festgehalten wird, der untersuchte Sachverhalt bei der Eröffnung des Verfahrens bereits verjährt und die Einleitung dieser Untersuchung unbegründet war.
2.
Der Gegenstand des Anklagepunkts 3.9 und jener der vorerwähnten Einstellungsverfügung vom 16. Dezember 2016 stehen in einen engen sachlichen Zusammenhang, weshalb diese im Rahmen der Kostenverlegung als eine Einheit anzusehen. Unter Berücksichtigung des mit dem Schuldspruch verbundenen Arbeitsaufwands und des (Mehr)aufwands, der durch die Punkte verursacht wurde, die zu Freisprüchen oder zur Einstellung des Verfahrens geführt haben, rechtfertigt es sich, der Beschuldigten 3 die sie betreffenden Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Gerichtsprozeses zu einem Viertel aufzuerlegen und zu drei Vierteln auf die Staatskasse zu nehmen.
d.
Beschuldigter 4
(i) Höhe der Kosten
Vorliegend sind die vom Strafgericht festgesetzten Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Prozesses der Höhe nach nicht bestritten und nicht zu beanstanden.
(ii) Kostenverlegung
(a) Entscheid des Strafgerichts und Standpunkt der Staatsanwaltschaft 1. Das Strafgericht bestimmte im Dispositiv des angefochtenen Urteils, dass die den Beschuldigten 4 betreffenden Verfahrenskosten, bestehend aus den Kosten des Vorverfahrens von Fr. 7'287.30 und der Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.−, zulasten des Staats gehen. Offenkundig nahm es die Kosten zufolge des Freispruchs des Beschuldigten 4 vom Anklagepunkt 3.13 auf die Staatskasse.
2.
Die Staatsanwaltschaft wendet dagegen ein, wie das Strafgericht korrekt festgestellt habe, habe es sich bei den [vom Beschuldigten 4 als Geschäftsführer und Präsident der Bt.
AG] im Interesse des Beschuldigten 1 veranlassten Zahlungen [von insgesamt Fr. 150'000.−] um Schmiergeldzahlungen gehandelt. Es erstaune, weshalb das Strafgericht trotz festgestelltem zivilrechtlichem Verschulden dem Beschuldigten 4 keine Kosten auferlegt habe. Dem Beschuldigten 4 hätten die Kosten überbunden werden müssen, da wegen widerrechtlichen Verhaltens im Sinne von Art. 4a UWG von einem zivilrechtlichen Verstoss ausgegangen werden müsse und das rechtswidrige Verhalten des Beschuldigten 4 auch kausal für die gegen ihn geführte Strafuntersuchung wegen Gehilfenschaft zu ungetreuer Geschäftsbesorgung gewesen sei.
(b) Konkrete Beurteilung
1.
Zwecks besserem Verständnis ist nachfolgend der in Rede stehende Anklagevorwurf und die erstinstanzliche Begründung des Freispruchs des Beschuldigten 4 vom Vorwurf der Gehilfenschaft zur qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung darzustellen.
2.1
In der rektifizierten Anklage vom 14. Mai 2018 wird dem Beschuldigten 4 unter Ziffer 3.13 unter dem Titel Gehilfenschaft zu qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung zusammengefasst vorgeworfen, von der Ba.
AG im Rahmen einer Geschäftsbeziehung Fr. 150'000.− an Kickbackbzw. Schmiergeldzahlungen entgegengenommen und persönlich vereinnahmt zu haben. Diese hätten rechtmässig der K.
AG zugestanden, entweder durch Überweisung von Fr. 150'000.− an die K.
AG oder durch ein um diesen Betrag geringeres Totalunternehmer-Vertragshonorar. Dem Beschuldigten 4 wird vorgeworfen, als Geschäftsführer und Verwaltungsrat der Ba.
AG sowie als Präsident des Verwaltungsrats und Geschäftsführer der Bt.
AG dem Beschuldigten 1 bei seiner Untreuehandlung gegenüber der K.
AG geholfen zu haben, indem er die vorgenannten Zahlungen veranlasst habe.
2.2
Das Strafgericht erwog zusammengefasst insbesondere, der Beschuldigte 4 habe [im Namen der Ba.
AG] dem Beschuldigten 1 Fr. 150'000.− nur deshalb zukommen lassen, weil er im Gegenzug einen für die Ba.
AG vorteilhaften Totalunternehmerauftrag erhalten habe. Es habe sich hierbei um „Schmiergeld“ gehandelt. Dieses Verhalten habe zum Handlungszeitpunkt wohl den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs gemäss Art. 4a UWG (Bestechen und sich bestechen lassen) erfüllt und sei gemäss Art. 23 Abs. 1 UWG strafbar gewesen. Weil damals der unlautere Wettbewerb lediglich auf Antrag hin strafrechtlich verfolgt und vorliegend kein Strafantrag gestellt worden sei, falle dieser Tatbestand ausser Betracht. Strafrechtlich verfolgbar sei dieses Verhalten somit nur gewesen, wenn nachgewiesen werden könne, dass die K.
AG einen Vermögensschaden davongetragen habe. Die Staatsanwaltschaft sehe einen solchen darin begründet, dass die K.
AG für den an die Ba.
AG erteilten Totalunternehmerauftrag Fr. 150'000.− zu viel bezahlt habe, wobei die Staatsanwaltschaft davon ausgehe, dass die Ba.
AG die „Schmiergeldzahlung“ bei der Berechnung des Projektpreises hinzugerechnet und folglich durch die K.
AG bezahlen lassen habe. Die Vermutung, dass dies tatsächlich so gewesen sei, liege auf der Hand, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bewiesen sei sie jedoch nicht.
3.1
Im vorliegenden Fall bestand kein Grund für die Einleitung eines Strafverfahrens oder eines Zivilverfahrens wegen einer Verletzung von Art. 4a UWG i.V.m. Art. 23 Abs. 1 UWG, da erstens faktisch kein Strafantrag gestellt wurde, und zweitens auch gar niemand zur Stellung eines Strafantrags befugt war.
3.2
Gemäss Art. 23 Abs. 2 UWG kann unter anderem Strafantrag stellen, wer nach Art. 9 UWG zur Zivilklage berechtigt ist. Art. 9 Abs. 1 UWG erfasst jeden, der durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt ist (vgl.
Mazzucchelli
/
Postizzi
, Basler Kommentar StPO, a.a.O., Art. 115 N 97;
Jositsch
/
Conte
, Strafbestimmungen im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, in: sic! 2015, S. 441; KGer GR SK2 2021 76 vom 4. Oktober 2022 E. 2.2.3). Für die Antragsberechtigung wird insbesondere verlangt, dass der Antragsteller mindestens behauptet, in seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt worden zu sein (BGer 6B_187/2014 vom 5. Februar 2015 E. 1.5.).
3.3
Die K.
AG hat weder geltend gemacht noch ist ersichtlich, dass sie durch das in Frage stehende Geschäft in ihren wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt worden ist. Dementsprechend fehlt es an den Voraussetzungen gemäss Art. 23 Abs. 2 UWG i.V.m. Art. 9 UWG und die K.
AG war nie strafantragsberechtigt. Anderweitig potenziell Geschädigte, welche einen Strafantrag hätten stellen können, sind nicht ersichtlich. Ein Strafverfahren in Zusammenhang mit Art. 4a UWG hätte damit nie eröffnet werden können bzw. dürfen. Dasselbe gilt im Übrigen auch für mutmassliche zivilrechtliche Ansprüche. Denn mangels entstandenen Schadens wäre keine Person oder Gesellschaft zur Zivilklage im Sinne von Art. 9 UWG gegen den Beschuldigten 4 berechtigt gewesen. Vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt werden, der Beschuldigte 4 habe in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise, mithin rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt. Bereits aus diesem Grund können ihm die betreffenden Verfahrenskosten nicht gestützt auf Art. 426 Abs. 2 StPO überbunden werden.
3.4
Hinzu kommt Folgendes: Das Korruptionsstrafrecht stellt bereits ein Verhalten unter Strafe, das den Anschein von Korruption erweckt. Somit bleibt kein Raum mehr für eine ungeschriebene allgemeine Norm, die ein den Anschein der Bestechlichkeit erzeugendes Verhalten als rechtswidrig erklären würde. Das Strafgesetz bestimmt den Umfang des rechtlichen Schutzes gegen Bestechlichkeit abschliessend; einen staatlichen Immoralitätsvorwurf ausserhalb der die Bestechung betreffenden Straftatbestände darf es nicht geben (
Domeisen
, Basler Kommentar StPO, a.a.O., Art. 426 N 40 unter Verweis auf BGer 1P.59/2003 vom 14. August 2003 E. 2.2; BStGer BB.2013.18 et al. vom 25. Juli 2013 E. 6.7).
3.5
Damit sind die Voraussetzungen für eine Kostenauflage an den Beschuldigten 4 nicht gegeben. Die den Beschuldigten 4 betreffenden Kosten des Vorverfahrens und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens sind somit auf die Staatskasse zu nehmen.
e.
Beschuldigter 5
(…)
f.
Beschuldigter 6
(…)
Demnach wird erkannt:
I. a)
Das Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 16. Dezember 2019, auszugsweise lautend:
„1.1
A.
wird schuldig erklärt der mehrfachen Urkundenfälschung, der Veruntreuung, des Betrugs sowie der Misswirtschaft und verurteilt zu
einer
bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 14 Monaten
, bei einer Probezeit von 2 Jahren,
unter Anrechnung der vom 27. März 2012 bis 27. Juni 2012 ausgestandenen Untersuchungshaft von insgesamt 93 Tagen,
in Anwendung von Art. 138 Ziff. 1 StGB, Art. 146 Abs. 1 StGB,
Art. 165 Ziff. 1 StGB, Art. 251 Ziff. 1 StGB, Art. 40 StGB, Art. 42
StGB, Art. 44 Abs. 1 StGB, Art. 49 Abs. 1 StGB sowie Art. 51 StGB.
A.
wird in Bezug auf folgende Anklagepunkte freigesprochen:
mehrfache Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB);
mehrfache Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB);
Abs. 1 StGB);
eventualiter Versuch hierzu (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB).
1.2
(…)
1.3
B.
wird von sämtlichen Anklagepunkten gemäss Anklageschrift vom 14. Mai 2018
freigesprochen
.
1.4
C.
wird von sämtlichen Anklagepunkten gemäss Anklageschrift vom 14. Mai 2018
freigesprochen
.
1.5
D.
wird des Betrugs schuldig erklärt und verurteilt zu
- Ziffer 3.1: Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB), Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB);
- Ziffer 3.2: mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB), eventualiter
- Ziffer 3.4: qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB);
- Ziffer 3.5: mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB), eventualiter
- Ziffer 3.6: qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB);
- Ziffer 3.7: qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB);
- Ziffer 3.8: mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB);
- Ziffer 3.9: mehrfache qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB), eventualiter Versuch hierzu (Art. 22 Abs. 1 StGB);
- Ziffer 3.12: versuchte qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB i.V.m. Art. 22
- Ziffer 3.13: qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB);
- Ziffer 3.14: Misswirtschaft (Art. 165 StGB) in Bezug auf Lemma 1, 2, 4 und 6;
- Ziffer 3.15.2: eventualiter qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB), sub-
einer
bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 270 Tagessätzen à Fr.
160.−
,
bei einer Probezeit von 2 Jahren,
in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 StGB, aArt. 34 StGB, Art. 42
Abs. 1 StGB sowie Art. 44 Abs. 1 StGB.
1.6
E.
wird der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig erklärt und verurteilt zu
einer
bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen à
Fr. 220.−
,
bei einer Probezeit von 2 Jahren,
in Anwendung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, Art. 34 StGB, Art. 42
Abs. 1 StGB, Art. 44 Abs. 1 StGB, Art. 48 lit. e StGB sowie Art. 49
Abs. 1 StGB.
2.
D.
wird gemäss Art. 71 Abs. 1 StGB zu einer Ersatzforderung an den Staat im Betrage von Fr. 450'000.−
verurteilt
.
(…)
4.
III. Beschlagnahmte Vermögenswerte
Folgende beschlagnahmten Vermögenswerte werden nach Eintritt der Rechtskraft an A.
und B.
zurückgegeben:
- Pos. 407-410 (HD Büroräume, Ce.
bank in M.
, Tresorfach Nr. 91 (act. [AA] 91.01.007)).
IV. Kontosperren
Folgende Konten werden unter Aufhebung der auf ihnen lastenden Sperren an die Berechtigten freigegeben:
(…)
- Bu.
bank AG, Nr. 80, lautend auf B.
(act. [AA] 34.02.018);
(…)
5.1
Die von A.
geltend gemachte Haftentschädigung in Höhe von Fr. 200.− pro Tag ausgestandener Untersuchungshaft wird
abgewiesen
.
Die darüber hinausgehende Genugtuungsforderung in Höhe von Fr. 10'000.− wird
abgewiesen
.
Die für entgangenen Gewinn und Einkommen geltend gemachte Entschädigung in Höhe von pauschal Fr. 250'000.− wird
abgewie
sen
.
5.2
(…)
5.3
B.
wird gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO eine Genugtuung in Höhe von Fr. 800.−
zugesprochen
. Die Mehrforderung wird ad separatum verwiesen.
5.3
(recte: 5.
4)
Die Genugtuungsforderung von D.
in Höhe von Fr. 6'000.− wird
abgewiesen
.
6.1
A.
trägt die ihn betreffenden Verfahrenskosten, bestehend aus den Kosten des Vorverfahrens in Höhe von Fr. 89'080.95, den Kosten des Zwangsmassnahmengerichts von Fr. 1'250.− und der Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.−, im Umfang von einem Viertel. Der Rest geht zulasten des Staats.
(…)
6.2
(…)
6.3
Die B.
betreffenden Verfahrenskosten, bestehend aus den Kosten des Vorverfahrens von Fr. 37'643.70, den Kosten des Zwangsmassnahmengerichts von Fr. 750.− und der Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.−, gehen zulasten des Staats.
(…)
6.4
Die C.
betreffenden Verfahrenskosten, bestehend aus den Kosten des Vorverfahrens von Fr. 7'287.30 und der Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.−, gehen zulasten des Staats.
(…)
6.5
D.
trägt die ihn betreffenden Verfahrenskosten, bestehend aus den Kosten des Vorverfahrens von Fr. 15'610.50 und der Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.−.
(…)
6.6
E.
trägt die ihn betreffenden Verfahrenskosten, bestehend aus den Kosten des Vorverfahrens von Fr. 7'301.30 und der Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.−.
(…)
7.1
Advokatin Anina Hofer wird aus der Gerichtskasse ein Honorar in Höhe von Fr. 54'261.65 (Fr. 87'570.40 – [Fr.] 33'308.75 [Akonto-
zahlung]) entrichtet, unter Vorbehalt der Rückzahlungsverpflichtung von A.
bezüglich des Betrags von Fr. 21'892.60 (1 /4 von Fr. 87'570.40).
7.2
Advokat Dr. Christian von Wartburg wird aus der Gerichtskasse ein Honorar in Höhe von Fr. 27'142.65 (Fr. 48'026.05 – [Fr.] 20'883.40 [Akontozahlung]) entrichtet.
7.3
(…)
7.4
(…)
7.5
C.
wird gestützt auf Art. 429 Abs. 12 lit. a StPO (recte: Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO) eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 35'087.85 entrichtet.
7.6
E.
wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung in Höhe von Fr. 430.80 entrichtet.“
wird
in Gutheissung der Berufung des Beschuldigten 5 und in teilweiser Gutheissung der Berufungen des Beschuldigten 1, des Beschuldigten 6 und der Staatsanwaltschaft in den
Dispositivziffern 2 (Anordnung einer Er
satzforderung gegen den Beschuldigten 5) und 4 Ziffer IV Lemma 4 (Frei
gabe  des auf  die Beschuldigte 3 lautenden  Kontos Nr.  80 bei  der
Bu.    bank AG) ersatzlos aufgehoben
sowie in den
Dispositivziffern 1.1,
1.3, 1.5, 1.6, 5.3, 6.1, 6.3, 6.5, 7.1 und 7.2 aufgehoben und wie folgt neu ge
fasst
:
„1.1
A.
wird schuldig erklärt der
mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung
, der mehrfachen Urkundenfälschung, der Veruntreuung sowie der Misswirtschaft und verurteilt zu
einer
bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von
15 Monaten
, bei einer Probezeit von 2 Jahren,
unter Anrechnung der vom 27. März 2012 bis 27. Juni 2012 ausgestandenen Untersuchungshaft von insgesamt 93 Tagen,
in Anwendung von Art. 138 Ziff. 1 StGB,
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1
und Abs. 3 StGB
, Art. 165 Ziff. 1 StGB, Art. 251 Ziff. 1 StGB, Art.
40
a
StGB, Art. 42
a
StGB, Art. 44 Abs. 1 StGB,
Art. 47 StGB
, Art.
49 Abs. 1 StGB, Art. 51
a
StGB sowie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
A.
wird von folgenden Anklagepunkten
freigesprochen
:
Das Verfahren gegen A.
betreffend die Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) gemäss Anklagepunkt 3.1 wird
zufolge Verjährung eingestellt
.
“
„1.3
B.
wird schuldig erklärt der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung und verurteilt zu
einer
bedingt vollziehbaren Geldstrafe
von
20 Tagessätzen
zu je
Fr. 40.−
,
bei einer Probezeit von 2 Jahren,
unter Anrechnung der vom 27. März 2012 bis 30. März 2012 ausgestandenen Untersuchungshaft von insgesamt 4 Tagen,
in Anwendung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB,
Art. 34 aStGB, Art. 42 Abs. 1 aStGB, Art. 44 Abs. 1 StGB, Art.
47 StGB, Art. 48 lit. e StGB, Art. 51 aStGB sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK.
- Anklageziffer 3.1 bezüglich der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB),
eventualiter der Urkundenfälschung in der Tatvariante des Gebrauchs einer gefälschten Urkunde (Art. 251 Ziff. 1 StGB)
;
-  Anklageziffer 3.9 bezüglich der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB), eventualiter des Versuchs hierzu (Art. 22 Abs. 1 StGB);
- Anklageziffer 3.11 bezüglich des Betrugs (Art. 146 Abs. 1 StGB), eventualiter der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB), subeventualiter der Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB);
- 3.14 bezüglich der Misswirtschaft (Art. 165 StGB) hinsichtlich des unter Lemma
3
und
5
vorgeworfenen Sachverhalts.
B.
wird von folgenden Anklagepunkten
freigesprochen
:
„1.5
D.
wird
vollumfänglich freigesprochen
.
1.6
E.
wird der mehrfachen Urkundenfälschung schuldig erklärt und verurteilt zu
einer
bedingt vollziehbaren Geldstrafe
von
30 Tagessätzen
zu je
Fr. 130.−
,
bei einer Probezeit von 2 Jahren,
in Anwendung von Art. 251 Ziff. 1 StGB, Art. 34
a
StGB, Art. 42
Abs. 1
a
StGB, Art. 44 Abs. 1 StGB,
Art. 47 StGB
, Art. 48 lit. e
StGB, Art. 49 Abs. 1 StGB sowie
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.“
„5.3
Die Entschädigungs- und Genugtuungsforderung von B.
wird
abgewiesen
.“
„6.1
A.
werden die ihn betreffenden Verfahrenskosten von total
Fr. 104'830.95
(bestehend aus Kosten des Vorverfahrens von Fr. 89'080.95, Kosten des Zwangsmassnahmengerichts von
Fr. 750.−
und der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.−) zu
drei Vierteln auferlegt und zu einem Viertel auf die Staatskasse genommen
.“
„6.3
Die B.
betreffenden Kosten des Vorverfahrens und des Zwangsmassnahmengerichts sowie des erstinstanzlichen Gerichtsprozesses, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Vertei-
digung, werden wie folgt festgesetzt:
- Anklageziffer 3.1 bezüglich der Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB) und der Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB);
-  Anklageziffer 3.5 bezüglich der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB), eventualiter der Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB);
- Anklageziffer 3.9 bezüglich der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB), eventualiter des Versuchs hierzu (Art. 22 Abs. 1 StGB).“
Fr.
15'000.00
Kosten für die Durchführung der Strafun-tersuchung (§ 2 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die Verfahrenskosten der
Staatsanwaltschaft vom 21.12.2010)
Fr.
642.85
Anklageerhebung
Fr.
63.80
Kanzleigebühren
Fr.
4'051.50
Auslagen
Fr.
-5'523.60
abzgl. Kosten, die im Zusammenhang mit dem am 9. Mai 2018 eingestellten Teil des
Verfahrens angefallen sind.
Fr.
250.00
gemäss Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 30.3.2012 von der verfahrensabschliessenden Behörde zu verle-
gende Kosten
Fr.
4'000.00
erstinstanzliche Gerichtsgebühr
Fr.
18'484.55
Total
Diese Kosten von
Fr. 18'484.55
werden B.
zu einem Viertel auferlegt und zu drei Vierteln auf die Staatskasse genommen
.
Die B.
auferlegten
Verfahrenskosten von Fr. 4'621.15
(¼ von Fr. 18'484.55) werden in Anwendung von Art. 268 und 442 Abs. 4 StPO
mit dem am 27. März 2012 beschlagnahmten
Gut
haben auf dem Konto Nr. 80 bei der Bu.    bank AG ver-
rechnet
.“
„6.5 Die D. betreffenden Verfahrenskosten von total Fr. 16'610.50 (bestehend aus den Kosten des Vorverfahrens von Fr. 15'610.50 und der erstinstanzlichen Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.−) werden
auf die Staatskasse genommen
.“
„7.1
Advokatin Anina Hofer wird für das Vorverfahren und den erstinstanzlichen Prozess als amtliche Verteidigerin des Beschuldigten 1 mit Fr. 87'570.40 (inkl. Auslagen und MWST) aus der Staatskasse entschädigt (bereits vollständig ausbezahlt durch Akontozahlung von Fr. 33'308.75 und Restzahlung von Fr. 54'261.65).
A.
hat dem Kanton Basel-Landschaft
drei Viertel (Fr. 65'677.80)
der seiner amtlichen Verteidigung für das Vorverfahren und das erstinstanzliche Verfahren ausgerichteten Entschädigung zurückzuzahlen,
sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO)
.
7.2
Advokat Dr. Christian von Wartburg wird für das Vorverfahren und den erstinstanzlichen Prozess als amtlicher Verteidiger der Beschuldigten 3 mit Fr. 48'026.05 (inkl. Auslagen und MWST) aus der Staatskasse entschädigt (bereits vollständig ausbezahlt durch Akontozahlung von Fr. 20'883.40 und Restzahlung von Fr. 27'142.65).
B.
hat dem Kanton Basel-Landschaft
einen Viertel (Fr. 12'006.50)
der ihrer amtlichen Verteidigung für das Vorverfahren und das erstinstanzliche Verfahren ausgerichteten Entschädigung zurückzuzahlen,
sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO)
.“ b)
Das Honorar des Wahlverteidigers des Beschuldigten 5, Advokat Dr. An
dreas Noll, für das Vorverfahren und den erstinstanzlichen Prozess wird wie
folgt bestimmt:
Leistungen bis 31.12.2017
Stunden
Fr. / Std.
in Fr.
Arbeitsaufwand
56.41
250.00
14'102.50
Auslagen
779.80
Mehrwertsteuer 8.0 %
1'190.60
Subtotal I
16'072.90
Kosten für Digitali-
sierung der Akten
1'263.70
Subtotal II
17'336.60
Leistungen ab 1.1.2018
Stunden
Fr. / Std.
in Fr.
Arbeitsaufwand
4.65
125.00
581.25
Arbeitsaufwand
72.52
250.00
18'130.00
Auslagen
330.20
Mehrwertsteuer 7.7 %
1'466.20
Subtotal
20'507.65
Total
37'844.25
D.
wird für das Vorverfahren und den erstinstanzlichen Prozess eine Parteientschädigung von
Fr.  37'844.25  (inkl.  Auslagen  und
Fr. 2'656.80 MWST) aus der Staatskasse ausgerichtet
.
c)
D.
werden die Auslagen für das Rechtsgutachten von Prof. Dr. Bv.
vom 26. Februar 2021 von
Fr. 8'370.− nebst Zins von 5 % p.a.
seit dem 29. März 2021 aus der Staatskasse vergütet
.
d)
B.
wird gestützt auf Art. 71 Abs. 1 und 2 StGB verpflichtet,
dem
Staat
als Ersatz für nicht mehr vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil
Fr. 20'000.– zu bezahlen
.
e)
Im Übrigen wird das vorinstanzliche Urteil
in den Dispositivziffern 4 Ziff. III (beschlagnahmte Vermögenswerte), 5.1 (Abweisung der Entschädigungs- und Genugtuungsforderung von A.
), 5.3 (recte: 5.4; Abweisung der Genugtuungsforderung von D.
), 6.4 (Kostenregelung betreffend C.
), 6.6 (Kostenregelung betreffend E.
), 7.5 (Parteientschädigung von C.
) und 7.6 (Entschädigung von E.
) sowie in den
rechtskräftigen
Dispositivziffern 1.1 Abs. 4 Lemma 9 (Freispruch von
A.
im Anklagepunkt 3.12), 1.1 Abs. 4 Lemma 10 (Freispruch von
A.
im Anklagepunkt 3.13), 1.1 Abs. 4 Lemma 11 betreffend die Frei-
sprüche von A.
in den Anklagepunkten 3.14 Lemma 1, 2, 4 und 6,
1.4 (Freispruch von C.
von sämtlichen Anklagevorwürfen), 3 (Zivilforderung der H.
stiftung [in Liquidation], gelöscht im Handelsregister am
11. Mai 2022), 4 Ziff. I (beschlagnahmte Akten / Gegenstände), 4 Ziff. II (forensisch gesicherte Daten), 4 Ziff. IV Lemma 1-3 und 5 (Aufhebung der Kontosperren betreffend die auf die K.
AG lautenden Konten bei der O.
bank und das auf den Beschuldigten 1 u/o die Beschuldigte 3 lautende Bw.
bank-Konto Nr. 100), 4 Ziff. V (Herausgabe von Akten und Gegenstände gemäss Art. 265 StPO) und 7.3 (Entschädigung von Advokat
Dr. Bx.
)
unverändert als Bestandteil dieses Urteils erklärt.
II.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von total Fr. 38'500.− (bestehend aus einer Urteilsgebühr von Fr. 38'250.− und Auslagen von pauschal Fr. 250.−) werden A.
zu 45 % (Fr. 17'325.−), B.
zu 2.5 % (Fr. 962.50) und E.
zu 4 % (Fr. 1'540.−) auferlegt sowie der Staatskasse zu 48.5 % (Fr. 18'672.50) überbunden.
Die
B.    auferlegten Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 962.50
werden in Anwendung von Art. 268 und 442 Abs. 4 StPO mit dem am
27. März 2012 beschlagnahmten
Guthaben auf ihrem Konto Nr. 80 bei der
Bu.      bank AG verrechnet
.
III.
Die
Sperre
des auf B.
lautenden
Kontos Nr. 80
bei der Bu.
bank AG wird
im Umfang des Restbetrags
, welcher nach der gestützt auf Art. 268 und 442 Abs. 4 StPO vorgenommenen Verrechnung des Guthabens auf dem vorgenannten Konto mit den B.
auferlegten Verfahrenskosten des Vor-
verfahrens und des Zwangsmassnahmengerichts und des erstinstanzlichen
Gerichtsprozesses (Fr. 4'621.15) sowie den ihr auferlegten Kosten des Berufungsverfahrens (Fr. 962.50) verbleibt,
nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils
aufgehoben.
IV. a)
Das Honorar der amtlichen Verteidigerin des Beschuldigten 1, Advokatin Anina Hofer, für das Berufungsverfahren wird wie folgt bestimmt:
Stunden Fr. / Std. in Fr.
Arbeitsaufwand 75.5167 200.00 15'103.35
Auslagen 564.60
Mehrwertsteuer 7.7 % 1'206.45
Total 16'874.40
Advokatin Anina Hofer wird für das Berufungsverfahren als amtliche Verteidigerin des Beschuldigten 1 mit Fr. 16'874.40 (inkl. Auslagen und MWST) aus der Staatskasse entschädigt.
A.
wird verpflichtet, dem Kanton Basel-Landschaft 62.5 % dieser Entschädigung (Fr. 10'546.50) zurückzuzahlen und der amtlichen Verteidigung
62.5 % der Differenz zwischen dieser Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a und b StPO).
b)
Das Honorar des amtlichen Verteidigers der Beschuldigten 3, Advokat Dr. Christian von Wartburg, für das Berufungsverfahren wird wie folgt bestimmt:
Stunden Fr. / Std. in Fr.
Arbeitsaufwand 59.10 200.00 11'820.00
Auslagen 294.00
Mehrwertsteuer 7.7 % 932.80
Total 13'046.80
Advokat Dr. Christian von Wartburg wird für das Berufungsverfahren als amtlicher Verteidiger der Beschuldigten 3 mit Fr. 13'046.80 (inkl. Auslagen und MWST) aus der Staatskasse entschädigt.
B.
wird verpflichtet, dem Kanton Basel-Landschaft einen Viertel dieser Entschädigung (Fr. 3'261.70) zurückzuzahlen und der amtlichen Verteidigung einen Viertel der Differenz zwischen dieser Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a und b StPO).
c)
Das Honorar des Wahlverteidigers des Beschuldigten 4, Rechtsanwalt Roger Lerf, für das Berufungsverfahren wird wie folgt bestimmt:
Stunden Fr. /Std. in Fr.
Arbeitsaufwand 24.30 250.00 6'075.00
Auslagen 454.80
Mehrwertsteuer 7.7 % 502.80
Total 7'032.60
C.
wird für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'032.60 (inkl. Auslagen und MWST) aus der Staatskasse ausgerichtet.
d)
Das Honorar des Wahlverteidigers des Beschuldigten 5, Advokat Dr. Andreas Noll, für das Berufungsverfahren wird wie folgt bestimmt:
Stunden Fr. / Std. in Fr.
Arbeitsaufwand 54.21 250.00 13'552.50
Auslagen 654.10
Mehrwertsteuer 7.7 % 1'093.90
Subtotal 15'300.50
abzgl. Entschädigung für das abgetrennte Verfahren gemäss Urteil des StGer vom
18.8.21 -2'831.10
Total 12'469.40
D.
wird für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 12'469.40 (inkl. Auslagen und MWST) aus der Staatskasse ausgerichtet.
e)
E.
wird für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigung ausgerichtet.
Vizepräsident
Markus Mattle
Gerichtsschreiber
Stefan Steinemann
(Gegen diesen Entscheid wurde vom Beschuldigten 1 und von der Beschuldigten 3 beim Bundesgericht Beschwerde erhoben (6B_410/2024 und 6B_413/2024)).