bl_gerichte · 810 21 146 · 2021-10-27 · de

Eröffnung eines Verfahrens betreffend Regelung der elterlichen Sorge/Obhut (Verfügung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde C.____ vom 7. Juni 2021)

Basel-Land Kantonsgericht Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht 27.10.2021 810 21 146

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 27. Oktober 2021 (810 21 146)
Kindes- und Erwachsenenschutzrecht
Internationalrechtliche Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde zur Regelung der elterlichen Sorge und Obhut/Internationale Kindesentführung
Besetzung
Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Gerichtsschreiber Stefan Suter
Beteiligte
A.____
, Beschwerdeführerin, vertreten durch B.____
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde C.____
, Vorinstanz
D.____
, Beschwerdegegner, vertreten durch Dominique Anwander, Advokatin
E.____
, Beigeladene, vertreten durch Prof. Dr. Jonas Schweighauser, Advokat
Betreff
Eröffnung eines Verfahrens betreffend Regelung der elterlichen Sorge/Obhut (Verfügung der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde C.____ vom 7. Juni 2021)
A.
Die in F.____ (Russische Föderation) wohnhafte russische Staatsbürgerin A.____ und der Schweizer D.____ sind die unverheirateten Eltern der am XX.XV.2017 in Thailand geborenen E.____ (wobei die Kindsmutter davon ausgeht, dass eine unzulässige Namensänderung erfolgt ist und ihre Tochter weiterhin ihren Nachnamen trägt). Das Kind steht unter der elterlichen Sorge der Kindsmutter.
B.
E.____ lebte in Thailand mit den Kindseltern zusammen, bis es zu deren Trennung kam und die Kindsmutter mit ihrer Tochter nach Russland zog. Von August 2019 bis März 2020 lebte E.____ mit Zustimmung der Kindsmutter wieder beim Kindsvater in Thailand. Im April 2020 kehrte dieser mit Einwilligung der Kindsmutter zusammen mit dem Kind in die Schweiz zurück, wo er seither mit seiner Tochter lebt.
C.
Mit Schreiben vom 12. April 2021 beantragte D.____ bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) C.____, es seien ihm die gemeinsame elterliche Sorge und die Obhut für seine Tochter E.____ zuzuteilen. A.____ widersetzte sich dem Ansinnen und vertrat die Auffassung, dass die Zuständigkeit für die Regelung des Sorgerechts und der Obhut bei den russischen Behörden liege. Das Zurückhalten von E.____ durch den Kindsvater sei widerrechtlich und es sei die Aushändigung des Kindes an die Kindsmutter vorzubereiten.
D.
Am 7. Juni 2021 verfügte die KESB, dass auf den Antrag des Kindsvaters betreffend Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge und Zuteilung der Obhut vom 12. April 2021 gestützt auf Art. 5 des Übereinkommens über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ) vom 19. Oktober 1996 zufolge örtlicher und sachlicher Zuständigkeit der KESB C.____ eingetreten werde und ein Verfahren betreffend die Neuregelung der elterlichen Sorge und die Zuteilung der Obhut eröffnet werde. Zur Begründung führte die KESB aus, das Haager Kindesschutzübereinkommen verankere den Grundsatz, dass in erster Linie die Gerichte und Verwaltungsbehörden desjenigen Staates für die Regelung von Kinderbelangen zuständig seien, in denen das betreffende Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. E.____ lebe seit April 2020 mit dem Kindsvater in der Schweiz und besuche seit Januar 2021 an drei Tagen in der Woche eine Kindertagesstätte in G.____. Sie habe somit den tatsächlichen Lebensmittelpunkt in der Schweiz. Es sei bereits fraglich, ob ein widerrechtliches Zurückhalten des Kindes durch den Kindsvater vorliege. Ohnehin halte sich E.____ nun mit Kenntnis der Kindsmutter bereits über ein Jahr in der Schweiz beim Kindsvater auf und habe sich eingelebt. Von einem offiziell gestellten Antrag der Kindsmutter auf Rückgabe habe die KESB keine Kenntnis. Unter den gegebenen Umständen seien die Schweizer Behörden auch für den Fall eines widerrechtlichen Zurückhaltens für die Beurteilung des Antrags des Kindsvaters betreffend Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge und Zuteilung der Obhut zuständig.
E.
Gegen den Entscheid der KESB vom 7. Juni 2021 erhob A.____, vertreten durch B.____, mit Eingabe vom 15. Juni 2021 Beschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht). Sie stellte die nachfolgenden Rechtsbegehren:
"1.) Da es sich hier um eine widerrechtliche Kindszurückhaltung handelt sei die örtliche und sachliche Zuständigkeit bei den zuständigen Behörden in F.____;
2.) Ev. sei die Kindszurückhaltung von E.____ sei zu Stoppen und das Kind ohne Verzögerung wieder der elterlichen Sorge und Obhut der Mutter mit Besuchsrecht für den Vater zu übergeben;
3.) Dieser Fall soll im Eilverfahren behandelt werden, da die Mutter A.____ noch diese Woche in die Schweiz kommt, um ihr Kind zu besuchen, ihr Vater aber offenbar plant, mit ihr kurzfristig zu Verreisen;
4.) Es sei vordringlich gemäss Haager Abkommen für Kindsentführungen dafür zu Sorgen, dass E.____ vom Kindsvater keine Gewalt angetan werden kann und er das Kind ab Ende KW 24 für die Mutter zur Verfügung zu halten habe;
5.) Die Beschwerdeführerin sei von Prozess- und Anwaltskosten, sowie von Prozessvorschüssen zu Befreien."
Die Beschwerdeführerin begründet die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass sie der einzige obhuts- und sorgeberechtigte Elternteil sei und dass ihre Tochter vom Kindsvater unrechtmässig zurückbehalten werde. Dieser habe unter Angabe fadenscheiniger Gründe wiederholt die Rückgabe des Kindes verweigert. Sie habe dem Aufenthalt ihrer Tochter in der Schweiz nie zugestimmt und seit Weihnachten 2019 eine Rückführung nach Russland beantragt. Dementsprechend liege eine internationale Kindesentführung vor. Die Zuständigkeit für den Erlass von Kindesschutzmassnahmen liege bei den russischen Behörden.
F.
Das Kantonsgericht trat mit Verfügung vom 16. Juni 2021 nicht auf die Rechtsbegehren Ziffer 2 bis 4 ein. Es hielt dazu fest, dass der Streitgegenstand auf die internationalrechtliche Zuständigkeitsfrage beschränkt sei. In der Beschwerdeeingabe mache die Beschwerdeführerin zusätzlich eine internationale Kindesentführung geltend und stelle einen Rückführungsantrag. Für dessen Beurteilung sei die Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht nicht zuständig. Auf die Ziffer 2 und die damit zusammenhängenden Ziffern 3 und 4 der Rechtsbegehren könne somit nicht eingetreten werden. Das für die Beurteilung dieser Begehren zuständige Gericht sei die Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts. Die Eingabe vom 15. Juni 2021 wurde deswegen von Amtes wegen an die Abteilung Zivilrecht überwiesen. Diese eröffnete in der Folge ein Verfahren betreffend internationale Kindesentführung (Verfahren Nr.
430 21 130
).
G.
Mit Entscheid vom 24. Juni 2021 räumte die KESB der Beschwerdeführerin im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme ein Besuchsrecht in der Schweiz ein und regelte die Modalitäten. Für E.____ wurde weiter vorsorglich eine Kindesvertretung angeordnet und Prof. Dr. Jonas Schweighauser, Advokat, als Vertreter mit Substitutionsrecht eingesetzt. Die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Beschwerde wies das Kantonsgericht mit Urteil vom 14. Juli 2021 ab, soweit es auf die Beschwerde eintrat (Verfahren Nr.
810 21 163
).
H.
Gestützt auf die Verfügung der KESB vom 24. Juni 2021 wurde E.____, vertreten durch Prof. Dr. Jonas Schweighauser, Advokat, am 28. Juni 2021 zum vorliegenden Verfahren beigeladen.
I.
In der Vernehmlassung vom 5. Juli 2021 beantragt die Vorinstanz die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge. Sie unterstreicht, dass die Beschwerdeführerin die Einreise des Kindsvaters mit E.____ und somit das Verbringen ihrer Tochter in die Schweiz im April 2020 genehmigt habe. Das Kind sei mittlerweile familiär und sozial integriert. Falls das Kantonsgericht wider Erwarten zum Schluss kommen sollte, dass die Zuständigkeit nicht bei den Schweizer Behörden, bzw. der KESB C.____ liege, sei noch zu klären, ob tatsächlich die russischen Behörden zuständig seien, denn es beständen etliche Hinweise dafür, dass die Kindsmutter in Abchasien (Georgien) und nicht wie angegeben in F.____ lebe.
J.
D.____, vertreten durch Dominique Anwander, Advokatin, stellt in seiner Vernehmlassung vom 7. Juli 2021 Antrag auf Beschwerdeabweisung unter o/e-Kostenfolge, wobei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen sei. Er macht zusammengefasst geltend, dass er mit dem expliziten schriftlichen Einverständnis der Beschwerdeführerin in die Schweiz gezogen sei und sich auch stets darum bemüht habe, durch zweimal wöchentliche Videoanrufe den Kontakt zwischen Mutter und Kind aufrechtzuerhalten. Die Beschwerdeführerin habe zumindest bis vor Kurzem nicht protestiert und keine Bemühungen unternommen, um E.____ in der Schweiz zu besuchen oder E.____ in der Schweiz abzuholen. Es liege kein widerrechtliches Verbringen oder Zurückhalten des Kindes vor. E.____ habe sich zwischenzeitlich sehr gut in der Schweiz eingelebt und habe hier sowohl Freunde und Familie väterlicherseits (insb. Halbbruder, Tante, Onkel, Grossmutter) als auch wichtige erwachsene Bezugspersonen gefunden. Sie habe in der Schweiz ihren Lebensmittelpunkt und spreche ausschliesslich Schweizerdeutsch. Dies führe gemäss dem Haager Kindesschutzübereinkommen zur Zuständigkeit der schweizerischen Behörden.
K.
Der Kindesvertreter führt in der Stellungnahme vom 6. Juli 2021 aus, es sei aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Unterlagen zumindest fraglich, ob eine internationale Kindesentführung vorliege. E.____ halte sich jedenfalls seit April 2020 und damit seit über einem Jahr in der Schweiz auf. Sie habe demnach gestützt auf Art. 5 HKsÜ Aufenthalt begründet, weshalb eine örtliche und sachliche Zuständigkeit der schweizerischen Behörden wohl ohne Weiteres gegeben sei.
L.
Mit Verfügung vom 14. Juli 2021 wurde das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege insoweit teilweise gutgeheissen, als dass die unentgeltliche Prozessführung bezüglich der bestrittenen Zuständigkeit der Vorinstanz bewilligt wurde. Soweit die Zuständigkeit der Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht des Kantonsgerichts zu verneinen ist, wurde das Gesuch zufolge Aussichtslosigkeit abgewiesen. Dem Antrag auf Befreiung von Anwaltskosten wurde nicht stattgegeben, weil die Beschwerdeführerin kostenlos vertreten wird und die Parteikosten der Gegenseite vom Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege nicht umfasst sind. Sodann wurde dem Beschwerdegegner antragsgemäss für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung bewilligt.
M.
Die Beschwerdeführerin reichte am 8. August 2021 unaufgefordert Gegenbemerkungen ein, worin sie dringend um umfassende Abklärung und entsprechende Massnahmen zu Gunsten des Kindswohles von E.____ ersuchte.
N.
Mit Entscheid vom 13. August 2021 (an die Parteien versandt am 27. September 2021) wies das Kantonsgericht, Abteilung Zivilrecht, das Gesuch um Rückführung von E.____ nach Russland ab.
Das Kantonsgericht zieht in Erwägung:
1.1
Angefochten ist vorliegend ein Entscheid, in dem die Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit aufgrund staatsvertraglicher Bestimmungen bejaht und ein kindesschutzrechtliches Verfahren eröffnet hat. Es handelt sich dabei um einen selbständig eröffneten Zwischenentscheid. Bei der bundesrechtlich nicht geregelten Anfechtung von Zwischenverfügungen richtet sich das Verfahren nach den Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrechts (Art. 450f des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB] vom 10. Dezember 1907; vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001, S. 7084; Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 28. Oktober 2016 [
810 16 276] E. 1
). Gemäss § 43 Abs. 2
bis
lit. a des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 können Zwischenverfügungen betreffend die Zuständigkeit selbständig mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde angefochten werden. Voraussetzung ist, dass das Kantonsgericht in der Hauptsache zuständig ist. Nach Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB kann gegen (End-)Entscheide einer Kindesschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. § 66 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Zivilgesetzbuches (EG ZGB) vom 16. November 2006 erklärt für die Beurteilung von Beschwerden nach Art. 450 Abs. 1 ZGB das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, für zuständig, weshalb auch der vorliegende Zwischenentscheid der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde unterliegt. Über Beschwerden gegen Zwischenverfügungen entscheidet die präsidierende Person (§ 1 Abs. 3 lit. f VPO).
1.2
Die Beschwerde ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. In der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist Streitgegenstand das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im Streit liegt (
René Rhinow/Heinrich Koller/Christina Kiss/Daniela Thurnherr/Denise brühl-Moser
, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, Rz. 987 und 1051). Streitgegenstand kann somit nur sein, was bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder allenfalls hätte sein sollen, und was zwischen den Parteien noch strittig ist, was sich wiederum aus den Parteibegehren, insbesondere den Beschwerdeanträgen ergibt (BGE 136 II 462 E. 4.2). Gegenstände, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat und über welche sie nicht entscheiden musste, darf die obere Instanz grundsätzlich nicht beurteilen, da sie sonst in die funktionelle Zuständigkeit der Vorinstanz eingreifen würde. Ein Antrag, der über das hinausgeht, was von der Vorinstanz entschieden wurde, oder der mit dem Gegenstand der angefochtenen Verfügung nichts zu tun hat, ist unzulässig (KGE VV vom 1. April 2021 [
810 21 20] E. 2.1
; KGE VV vom 11. September 2019 [
810 19 32] E. 1.2
; KGE VV vom 18. März 2015 [
810 14 186] E. 1.3
; BGE 142 I 155 E. 4.4.2; BGE 136 II 165 E. 5;
Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser
, a.a.O., Rz. 988). Im angefochtenen Entscheid befand die Vorinstanz einzig über ihre Zuständigkeit zur Regelung der elterlichen Sorge und der Obhut. Wie bereits in der Verfügung vom 16. Juni 2021 festgehalten wurde, bleibt der Streitgegenstand im kantonsgerichtlichen Verfahren deshalb auf die Frage der Zuständigkeit beschränkt. Wenn die Beschwerdeführerin die Rückführung ihrer Tochter verlangt, bewegt sich dieses Begehren ausserhalb des möglichen Streitgegenstands und ist für dessen Beurteilung die Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht auch nicht zuständig. Soweit die Beschwerdeführerin den Erlass von Kindesschutzmassnahmen beantragt, liegt kein vorinstanzlicher Entscheid vor und bewegt sich auch das diesbezügliche Begehren ausserhalb des möglichen Streitgegenstands. Darauf ist nicht einzutreten.
1.3
Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (§ 47 Abs. 1 lit. a VPO). Die Beschwerdefrist von 10 Tagen (§ 48 VPO) ist eingehalten, auf die - im Weiteren formgerecht (§ 5 VPO) erhobene - Beschwerde kann im vorstehend beschriebenen Umfang eingetreten werden.
2.
Mit der verwaltungsgerichtlichen Beschwerde können gemäss § 45 Abs. 1 lit. a und lit. b VPO Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung, Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden. Eine Ermessenskontrolle ist dem Kantonsgericht vorliegend verwehrt (§ 45 Abs. 1 lit. c VPO).
3.
Die Beschwerdeführerin stellt die internationalrechtliche Zuständigkeit der KESB C.____ mit dem Argument in Frage, dass sie der alleinige obhuts- und sorgeberechtigte Elternteil sei und dass ihre Tochter vom Kindsvater unrechtmässig zurückbehalten werde. Weil eine internationale Kindesentführung vorliege, blieben die Behörden desjenigen Staates zuständig, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt habe. Für den Kindesschutz der russischen Staatsbürgerin E.____ seien die russischen Behörden zuständig.
4.1
Für den Schutz von Kindern gilt in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden, auf das anwendbare Recht sowie auf die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen oder Massnahmen das Haager Kindesschutzübereinkommen (Art. 85 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG] vom 18. Dezember 1987). Gemäss Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind für die Anordnung von Massnahmen zum Schutz des Kindes primär die Behörden des Vertragsstaates zuständig, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Art. 5 Abs. 2 HKsÜ sieht vor, dass bei einem Wechsel des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes in einen anderen Vertragsstaat die dortigen Behörden zuständig werden.
4.2
Eine Ausnahme von der Begründung der Zuständigkeit am neuen gewöhnlichen Aufenthaltsort gilt bei Kindern, die ohne Zustimmung des sorgeberechtigten Elternteils widerrechtlich in einen anderen Staat verbracht bzw. in einem solchen zurückgehalten werden. In solchen Fällen bleiben die Behörden des Staates, in welchem das Kind unmittelbar zuvor seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, so lange zuständig, bis das Kind einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat und jede sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige Stelle das Verbringen oder Zurückhalten genehmigt hat; oder das Kind sich in diesem anderen Staat mindestens ein Jahr aufgehalten hat, nachdem die sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige Stelle seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen müssen, kein während dieses Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr anhängig ist und das Kind sich in seinem neuen Umfeld eingelebt hat (Art. 7 Abs. 1 HKsÜ). Gemäss Art. 7 Abs. 2 HKsÜ gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als widerrechtlich, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (lit. a); und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (lit. b). Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass der entführende Elternteil missbräuchlich Vorteile mit Bezug etwa auf das Obhuts- und Sorgerecht erwirken kann.
4.3
Das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (HKÜ) geht gemäss dessen Art. 34 dem Haager Kindesschutzübereinkommen vor (vgl. auch Art. 50 HKsÜ). Ist im Verbringungsstaat ein Verfahren betreffend widerrechtliches Verbringen oder Zurückhalten des Kindes hängig, so darf keine Sachentscheidung über das Sorgerecht getroffen werden, solange nicht entschieden ist, dass das Kind aufgrund dieses Übereinkommens nicht zurückzugeben ist (vgl. Art. 16 HKÜ). Die Haager Konzeption ist dergestalt, dass zuerst das Rückführungsverfahren durchzuführen ist und erst für den Fall eines abweisenden Rückführungsentscheides eine Sorgerechtszuständigkeit im neuen Aufenthaltsstaat begründet werden kann (vgl. Urteil des BGer 5A_982/2018 vom 11. Januar 2019 E. 5).
5.
Die Beschwerdeführerin stellte nach dem Ergehen des hier angefochtenen Entscheids ein Rückführungsgesuch. Die Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts als zuständiges Rückführungsgericht wies den Antrag nach Durchführung eines Erkenntnisverfahrens und nach persönlicher Anhörung der Beteiligten ab, soweit es darauf eintrat. Es erwog im Wesentlichen, das Rückführungsgesuch sei 14 Monate nach der Verbringung des Kindes in die Schweiz gestellt worden. Die von Art. 12 Abs. 1 HKÜ statuierte Frist von einem Jahr zur Einreichung eines förmlichen Rückführungsantrags sei deshalb offensichtlich abgelaufen, weshalb das Gesuch abzuweisen sei. Zum selben Ergebnis gelange man auch nach Überprüfung, ob sich E.____ in der Schweiz eingelebt und hier Aufenthalt begründet habe. Sie scheine sich gut in der Schweiz eingelebt zu haben und befinde sich in einem stabilen sozialen Umfeld, das ihren Bedürfnissen und ihrem Wohl entsprechend ausgerichtet sei. Sie sei somit mit ihrem neuen Wohnort und dem Vater verbunden und mit dem neuen Freundes- und Familienkreis verwurzelt. Eine Rückführung in ein Land, dessen Sprache sie nicht beherrsche, würde einer Entwurzelung gleichkommen und wäre ihr nicht zumutbar (vgl. Entscheid des Kantonsgerichts, Abteilung Zivilrecht, vom 13. August 2021 [
430 21 130] E. 6.2
). Diesen Entscheid hat die Beschwerdeführerin innert der Beschwerdefrist nicht beim Bundesgericht angefochten. Nach der Abweisung ihres Rückgabeantrags entfaltet Art. 16 HKÜ keine Sperrwirkung mehr und steht die in der Beschwerde geltend gemachte widerrechtliche Rückbehaltung des Kindes einer Sorgerechtsentscheidung der schweizerischen Behörden nicht entgegen. Zumal es im zu beurteilenden Verfahren lediglich um die Vorfrage der internationalen Zuständigkeit und nicht um eine Sachentscheidung über das Sorgerecht geht, hindert die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Kindesentführung das Kantonsgericht nicht an der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde.
6.1
Zentraler Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit ist wie erwähnt der "gewöhnliche Aufenthalt" des Kindes. Dieser Begriff wird im Übereinkommen nicht näher definiert und ist vertragsautonom auszulegen, also unabhängig vom innerstaatlichen Recht. Der gewöhnliche Aufenthalt bezeichnet den tatsächlichen Lebensmittelmittelpunkt eines Kindes, welcher sich aufgrund der nach aussen erkennbaren tatsächlichen Umstände wie der Dauer des Aufenthaltes und den dadurch begründeten Beziehungen oder der voraussichtlichen Dauer des Aufenthalts und der damit zu erwartenden Integration ergibt (vgl. BGE 129 III 288 E. 4.1; BGE 110 II 119 E. 3; Urteil des BGer 5A_293/2016 vom 8. August 2016 E. 3.1; Urteil des BGer 5A_257/2011 vom 25. Mai 2011 E. 2.2). In der Regel begründet ein Aufenthalt von sechs Monaten Dauer einen gewöhnlichen Aufenthalt. Ein Aufenthalt kann aber auch - wie etwa bei einem Umzug der Eltern (ohne Kindesentführung) - sofort ein gewöhnlicher werden, wenn er auf Dauer begründet wird und den bisherigen Lebensmittelpunkt ablösen soll (Urteil des BGer 5A_665/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 4;
Ivo Schwander
, in: Grolimund/Loacker/Schnyder [Hrsg.], Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, 4. Aufl., Basel 2021, Art. 85 IPRG Rz. 47). Wird ein Kind dagegen widerrechtlich entführt oder zurückgehalten, so verliert es nicht sogleich seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Land, in dem es sich vor der Entführung oder dem Zurückhalten befand (vgl. Art. 7 Abs. 1 HKsÜ). Es muss erst langsam durch Integration einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt im Zufluchtsstaat erwerben. Erst mit Erwerb eines neuen gewöhnlichen Aufenthalts verliert es seinen alten gewöhnlichen Aufenthalt (
Kurt Siehr/Alexander R. Markus
, in: Müller-Chen/Widmer Lüchinger [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum IPRG, 3. Aufl., Zürich 2018, Art. 85 IPRG Rz. 62).
6.2
E.____ befindet sich seit August 2019, d.h. seit dem Alter von 20 Monaten, in der faktischen Obhut des Beschwerdegegners und reiste im April 2020 zusammen mit diesem in die Schweiz, wofür die Beschwerdeführerin ausdrücklich ihre Zustimmung erteilt hatte. E.____ lebt seither zusammen mit ihrem Vater in G.____. Sie besucht seit Januar 2021 mehrmals pro Woche die Kindertagesstätte in G.____. Die Vorinstanz stellte gestützt auf diese Sachverhaltselemente fest, E.____ habe ihren Lebensmittelpunkt in der Schweiz. Auch der Kindesvertreter geht in seiner Eingabe von einem tatsächlichen Lebensmittelpunkt des Kindes in der Schweiz aus. Gemäss den Ausführungen des Beschwerdegegners in der Vernehmlassung hat sich E.____ zwischenzeitlich gut in der Schweiz eingelebt und hier sowohl Freunde und Familie väterlicherseits (insbesondere Halbbruder, Tante, Onkel, Grossmutter) als auch wichtige erwachsene Bezugspersonen gefunden. Sie spricht ausschliesslich Schweizerdeutsch. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese tatsächliche Ausgangslage nicht. E.____ hat sich augenscheinlich in ihrem neuen Umfeld eingelebt. Ihr tatsächlicher Lebensmittelmittelpunkt befindet sich heute aufgrund der nach aussen erkennbaren tatsächlichen Umstände in der Schweiz, wo sie demzufolge gewöhnlichen Aufenthalt begründet hat. Dies führt nach Art. 5 HKsÜ grundsätzlich zur Zuständigkeit der schweizerischen Behörden in Sorgerechtsfragen.
6.3
An diesem Ergebnis würde sich selbst dann nichts ändern, wenn mit der Beschwerdeführerin von einem widerrechtlichen Zurückhalten des Kindes in der Schweiz ausgegangen würde. Das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes gilt nur dann als widerrechtlich, wenn das Sorgerecht vor dem Verbringen oder Zurückhalten auch tatsächlich ausgeübt worden ist (Art. 7 Abs. 2 lit. b HKsÜ). Diese Voraussetzung will vermeiden, dass ein nicht ausgeübtes Sorgerecht im Fall einer Entführung oder eines Zurückhaltens lediglich dazu benutzt wird, um Streit mit dem tatsächlich ausübenden Sorgeberechtigten zu beginnen (
Siehr/Markus
, a.a.O., Art. 85 IPRG Rz. 76). Ob die Beschwerdeführerin ihr Sorgerecht vor dem von ihr geltenden gemachten Zurückhalten tatsächlich ausgeübt hat, erscheint aufgrund der grundsätzlich übereinstimmenden Sachdarstellung der Kindseltern mehr als fraglich, wie im angefochtenen Entscheid zu Recht festgehalten wird. Die Frage braucht hier nicht entschieden zu werden, denn der Herkunftsstaat bleibt auch bei einem widerrechtlichen Zurückhalten des Kindes nur so lange zuständig, bis das Kind einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat. Dies ist dann der Fall, wenn das Kind sich in diesem anderen Staat mindestens ein Jahr aufgehalten hat, nachdem die sorgeberechtigte Person seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen müssen, kein während dieses Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr anhängig ist und das Kind sich in seinem neuen Umfeld eingelebt hat (vgl. oben E. 4.2). E.____ hält sich seit mehr als einem Jahr in der Schweiz auf, wovon die Beschwerdeführerin von Anfang an Kenntnis hatte. Ihr Antrag auf Rückgabe ist nicht mehr anhängig. Da sich E.____ wie oben erwähnt in dieser Zeit in ihr neues Umfeld eingelebt hat, sind sämtliche Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 lit. b HKsÜ erfüllt, so dass die schweizerischen Behörden in jedem Fall zum Erlass von Kindesschutzmassnahmen zuständig sind.
7.
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz ihre örtliche Zuständigkeit zur Regelung der elterlichen Sorge und der Obhut zu Recht bejaht. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
8.1
Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor dem Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel der unterliegenden Partei in angemessenem Ausmass auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Vorliegend werden Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 800.-- erhoben. Als Verfahrenskosten ebenfalls zu berücksichtigen wären grundsätzlich die Kosten der Kindesvertretung (KGE VV vom 23. Juli 2014 [
810 14 202] E. 8.1
; Urteil des Bundesgerichts 5A_840/2011 vom 13. Januar 2012 E. 6). Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass Prof. Dr. Jonas Schweighauser von der KESB mit Entscheid vom 24. Juni 2021 als Kindesvertreter gemäss Art. 314a
bis
ZGB eingesetzt wurde, weshalb er eine Mandatsentschädigung, welche auch die Bemühungen im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens mitumfasst, bei der KESB wird geltend machen können (vgl. KGE VV vom 12. Mai 2021 [
810 21 1] E. 8.1
; KGE VV vom 7. August 2020 [
810 20 111] E. 7.1
). Die Verfahrenskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 800.-- werden ausgangsgemäss der Beschwerdeführerin auferlegt. Es rechtfertigt sich, diese Kosten zur Frage der bestrittenen Zuständigkeit zu schlagen und bezüglich der Rückführung des Kindes auf eine Kostenerhebung zu verzichten. Dementsprechend gehen die Verfahrenskosten zufolge (teilweiser) Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung vollumfänglich zulasten der Gerichtskasse.
8.2
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei kann gemäss § 21 Abs. 1 VPO für den Beizug eines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Die Rechtsvertreterin des obsiegenden Beigeladenen macht in ihrer Honorarnote vom 28. Juli 2021 einen Aufwand von 7 Stunden à Fr. 200.-- sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 5.-- geltend, was tarifkonform und im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Gemäss dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin dem anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'513.20 (inkl. Auslagen und 7.7% MWST) zu entrichten. Die übrigen Parteikosten sind wettzuschlagen.
8.3
Die Beschwerdeführerin wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie zur Nachzahlung der in diesem Verfahren infolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der Gerichtskasse belasteten Kosten verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist (§ 53a Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichte [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG] vom 22. Februar 2001).
Demgemäss wird erkannt:
://:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung gehen die Verfahrenskosten zulasten der Gerichtskasse.
3.
Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'513.20 (inkl. Auslagen und 7.7% MWST) zu entrichten.
4.
Eine Kopie der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 8. August 2021 wird den übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnisnahme zugestellt.
Präsidentin
Gerichtsschreiber