bl_gerichte · 2012-02-21_1 · 2012-02-21 · de

Die Überwachungsanordnung muss durch einen Staatsanwalt erfolgen / Umfang der wesentlichen Akten

Zwangsmassnahmengericht Basel-Landschaft www.bl.ch/zmg 
 
21. Februar 2012 
 
Geheime Überwachung 
Verfahrensrechtliche Fragen 
 
Folgen der Verletzung der Frist gemäss Art. 274 Abs. 1 StPO (E. 1.2.1, in casu offen 
gelassen). Umfang der wesentlichen Akten (E. 1.2.2). Eine Delegation der Kompetenz zur 
Anordnung 
einer 
geheimen 
Überwachung 
(Zwangsmassnahme) 
an 
Untersuchungsbeauftragte ist nicht möglich (E. 1.3). 
 
Sachverhalt 
Die Staatsanwaltschaft führt gegen A.____ ein Verfahren wegen qualifizierter Widerhandlung 
gegen das Betäubungsmittelgesetz. Sie ordnete am 17. Februar 2012 die Echtzeit-
Überwachung der Rufnummer x des Mobiltelefons einer unbekannten Person an. Die 
entsprechende Anordnung ist i.V. durch ein nicht identifizierbare Person unterzeichnet 
worden. Gleichentags hat sie beim Zwangsmassnahmengericht die Genehmigung dieser 
Überwachung 
beantragt. 
Dieser 
Antrag 
ist 
am 
20. 
Februar 
2012 
beim 
Zwangsmassnahmengericht eingegangen. 
Erwägungen 
1.2.1 Die 24-Stundenfrist beginnt mit der Übermittlung der Anordnung zu laufen, wobei es 
sich um eine Ordnungsvorschrift handelt, bei der mindestens geringfügige Überschreitungen 
die Gültigkeit der Anordnung nicht tangieren (NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar 
[nachfolgend Praxiskommentar], Zürich/St. Gallen 2009, Art. 274 N 4). 
Die Staatsanwaltschaft hat ihre Anordnung vom 17. Februar 2012 gemäss beigelegtem Fax-
Report gleichentags um 7.38 Uhr dem Informatik Service Center (ISC) des EJPD, Dienst 
Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr, in Bern übermittelt, weshalb sie das 
Genehmigungsgesuch spätestens am 18. Februar 2012 dem Zwangsmassnahmengericht 
hätte einreichen müssen. Das betreffende Gesuch mit der Anordnung samt Akten ist jedoch 
erst am 20. Februar 2012 (Montag) per Einschreiben vom 17. Februar 2012 (Freitag) beim 
Zwangsmassnahmengericht eingegangen. 

Das Genehmigungsgesuch der Staatsanwaltschaft ist demnach nicht innert der 24-
Stundenfrist eingegangen, sondern erst 3 Tage nach der Anordnung, d.h. 2 Tage zu spät. 
Obwohl es sich hier um eine Ordnungsvorschrift handelt, kann nicht mehr von einer 
geringfügigen Überschreitung der Frist gesprochen werden. Da es sich bei der Bestimmung 
von Art. 274 Abs. 1 StPO um eine Stundenfrist handelt, muss auch angenommen werden, 
dass mit einer geringfügigen Überschreitung ebenfalls nur Stunden und nicht - wie 
vorliegend - mehrere Tage gemeint sind (vgl. Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts 
Obwalden vom 25. Oktober 2011). 
Inwieweit vorliegend diese Fristverletzung zu einem Nichtgenehmigungsentscheid führen 
müsste oder aufgrund des Umstands, dass der 17. Februar 2012 ein Freitag war, 
ausnahmsweise dennoch eine Genehmigung zu erteilen wäre, kann jedoch offen gelassen 
werden, da - wie nachfolgend dargelegt - die Genehmigung ohnehin aufgrund von 
Erwägungen zur Sache selbst nicht zu erteilen ist. 
1.2.2 Gemäss Art. 274 Abs. 2 zweiter Satz StPO kann das Zwangsmassnahmengericht 
eine 
Ergänzung 
der 
Akten 
verlangen. 
Die 
Bestimmung 
stellt 
klar, 
dass 
das 
Zwangsmassnahmengericht einen unvollständigen Genehmigungsantrag nicht einfach 
ablehnen soll, sondern verpflichtet ist, von Amtes wegen fehlende Akten nachzufordern, 
wenn sich aus dem Genehmigungsantrag ergibt, dass die Akten vorhanden wären und für 
die Beurteilung des Gesuchs beigezogen werden müssten (THOMAS HANSJAKOB, in: Andreas 
Donatsch / Thomas Hansjakob / Viktor Lieber [Herausgeber], Kommentar zur 
Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Zürich/Basel/Genf 2010,, Art. 274 N 15). Die 
Verdachtsgründe und die Beziehung der Zielperson zum Anschluss sind durch die Akten zu 
dokumentieren (MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, in: Marcel Alexander Niggli / Marianne 
Heer 
/ 
Hans 
Wiprächtiger 
[Herausgeber], 
Basler 
Kommentar, 
Schweizerische 
Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, Art. 274 N 5). Die bereits 
vorhandenen Akten die relevant sind, sind beizulegen (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., 
Art. 274 N 6). Das Dossier soll sicherstellen, dass nachvollzogen werden kann, aufgrund 
welcher Unterlagen das Zwangsmassnahmengericht entschieden hat (so auch: ROLAND 
WOLTER, in: Peter Goldschmid / Thomas Maurer / Jürg Sollberger [Herausgeber], 
Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, S. 265). 
Es ist nicht die Aufgabe des Zwangsmassnahmengerichts als Genehmigungsbehörde 
sicherzustellen, dass bezüglich der Rechtmässigkeit einer Überwachung eine lückenlose 
Dokumentation vorliegt, oder darauf hinzuweisen, dass es für eine Beilage aus einer 
bisherigen Überwachung an einem Zufallsfund fehlt. Es muss sich aus den relevanten Akten 
- ohne Ergänzung auf Aufforderung des Zwangsmassnahmengerichts hin - ergeben, dass 
die beigelegten Unterlagen, welche belegen sollen, dass eine Überwachung zulässig ist, 
rechtmässig erhoben worden sind. Andererseits muss aus den relevanten Akten ersichtlich 

werden, weshalb eine bestimmte Rufnummer in Zusammenhang mit dem Strafverfahren 
steht. Zusätzlich hat auch ohne Weiteres aus den relevanten Akten ersichtlich zu werden, in 
welchem Verfahren eine Überwachung angeordnet wird, wer die Zielperson ist, wer der 
Anschlussinhaber ist und in welcher Beziehung dieser zu der überwachten Person steht (vgl. 
auch Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts Basel-Landschaft vom 26. August 2011 
[350 11 387]). 
Vorliegend hat die Staatsanwaltschaft dem Zwangsmassnahmengericht neben dem 
Genehmigungsantrag vom 17. Februar 2012 die Anordnungsverfügungen vom 17. Februar 
2012, den Antrag der Polizei Basel-Landschaft vom 8. Februar 2012 sowie die Protokolle der 
überwachten Gespräche von A.____ mit der unbekannten Person in Holland vom 17. 
November 2011 bis zum 7. Februar 2012 (6 Seiten) eingereicht (Eingang per Post am 20. 
Februar 2012). 
Es ist festzustellen, dass die zwei zitierten Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts vom 
18. November 2011 (350 11 530/531) nicht eingereicht wurden. Im Weiteren wurde auch 
keine Zufallsfundgenehmigung betreffend die Erkenntnisse aus diesen oder weiteren 
Telefonüberwachungen gegen A.____ in einem allfällig zu eröffnenden Verfahren gegen 
einen unbekannten Lieferanten aus Holland eingereicht (vgl. auch die nachfolgenden 
Erwägungen unter Ziff. 2). 
Inwieweit vorliegend diese Akten ausnahmsweise seitens des Zwangsmassnahmengerichts 
nachzufordern 
gewesen 
wären 
oder 
dieser 
Mangel 
allenfalls 
zu 
einem 
Nichtgenehmigungsentscheid geführt hätte, kann jedoch offen gelassen werden, da - wie 
nachfolgend dargelegt - die Genehmigung ohnehin aufgrund von Erwägungen zur Sache 
selbst nicht zu erteilen ist. 
Nur am Rande im Zusammenhang mit den einzureichenden Akten ist festzustellen, dass die 
Staatsanwaltschaft bzw. die Polizei Basel-Landschaft in ihren Anträgen Ausführungen 
betreffend eine Anhaltung von B.____ machen, diese jedoch durch nichts belegt sind und 
sich insbesondere aufgrund der Ausführungen die für das vorliegende Verfahren nicht 
relevante Frage stellt, ob die Erkenntnisse gegen B.____ aus den Telefonkontrollen gegen 
A.____ einen Zufallsfund im Sinne von Art. 278 Abs. 2 StPO darstellen. 
1.3 
Aus Art. 46 Abs. 1 BV ergibt sich die derogatorische Kraft des Bundesrechts, welche 
besagt, dass die Kantone das Bundesrecht nach Massgabe der Verfassung und Gesetz 
umzusetzen haben. Somit kann festgehalten werden, dass Art. 311 Abs. 1 StPO lediglich 
eine Delegation von Untersuchungshandlungen an Untersuchungsbeauftragte ermöglicht. 
Insofern wird die Organisationsautonomie der Kantone gemäss Art. 14 Abs. 1 und 2 StPO 
eingeschränkt. Es gibt keinen Handlungsspielraum dafür, dass die Anordnung von 
Zwangsmassnahmen an Nichtstaatsanwälte/Nichtstaatsanwältinnen delegiert werden kann. 

Es ist deshalb unzulässig, im Rahmen der Organisationsautonomie der Kantone im Bereich 
der Strafbehörden (Art. 123 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 14 Abs. 1 und 2 StPO), den Erlass von 
Zwangsmassnahmen Untersuchungsbeauftragten zu ermöglichen, da diese Tätigkeit den 
Staatsanwälten/Staatsanwältinnen vorbehalten ist (Art. 311 Abs. 1 StPO). Selbst wenn der 
Erlass von Zwangsmassnahmen durch Untersuchungsbeauftragte möglich wäre, müsste die 
entsprechende gesetzliche Grundlage im Kanton Basel-Landschaft in einem Gesetz im 
formellen Sinn geschaffen werden (§ 63 Abs. 1 KV). § 12 EG StPO verunmöglicht es, 
Untersuchungsbeauftragte mit dem Erlass von Zwangsmassnahmen zu betrauen. Diese 
eindeutige Bestimmung kann nicht durch eine entsprechende Norm in einem Dekret 
abgeändert werden, auch wenn die entsprechende Kompetenz nur für den Einsatz im Pikett 
gilt. Dies gilt umso mehr, als § 12 EG StPO im Einklang mit den entsprechenden 
Bestimmungen der StPO (u.a. Art. 311 StPO) ist und das Dekret EG StPO im Widerspruch 
zum kantonalen Gesetz im formellen Sinn und zum Bundesrecht steht (vgl. Entscheid des 
Zwangsmassnahmengerichts vom 23. September 2011 [350 11 453]). 
Die 
Anordnung 
einer 
Telefonüberwachung 
gemäss 
Art. 
269 
StPO 
ist 
eine 
Zwangsmassnahme. Vorliegend lässt sich nicht nachvollziehen, ob die Anordnung vom 17. 
Februar 
2012 
und 
das 
betreffende 
Genehmigungsgesuch 
an 
das 
Zwangsmassnahmengericht vom gleichen Tag von einem Staatsanwalt oder einer 
Staatsanwältin unterschrieben worden sind, wurden sie doch von einer nicht identifizierbaren 
Person in Vertretung der Staatsanwältin C.____ unterzeichnet. Immerhin lässt sich 
feststellen, dass der Untersuchungsbeamte D.____ die Anordnung am 17. Februar 2012, 
07.38 Uhr, an das ISC sandte. 
Weitere Abklärungen, ob die formellen Anforderungen in diesem Sinne vorliegend erfüllt 
sind, erübrigen sich, ist doch wie erwähnt, die Genehmigung ohnehin aufgrund von 
Erwägungen zur Sache selbst nicht zu erteilen. Anzumerken ist immerhin, dass der Antrag 
der Polizei Basel-Landschaft vom 8. Februar 2012 bereits am 9. Februar 2012 bei der 
Staatsanwaltschaft eingegangen ist, womit zumindest insofern von keiner Dringlichkeit 
auszugehen ist, welche eine allenfalls fragwürdige Stellvertretung für die Anordnung vom 17. 
Februar 2012 begründen könnte. 
 
 
Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 21. Februar 2012 (350 12 95)