bl_gerichte · 810 23 167 · 2024-02-07 · de
Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 7. Februar 2024 (810 23 167)

Regelung des persönlichen Verkehrs / sachliche Unzuständigkeit der Vorinstanz

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht vom 7. Februar 2024 (810 23 167)
Kindes- und Erwachsenenschutzrecht
Regelung des persönlichen Verkehrs / sachliche Unzuständigkeit der Vorinstanz
Besetzung Vizepräsident Daniel Ivanov, Kantonsrichter Stefan Schulthess, Markus Clausen
,
Daniel Häring, Daniel Noll, Gerichtsschreiberin Stephanie Schlecht
Beteiligte
A.
, Beschwerdeführerin, vertreten durch Angela Gantner, Advokatin
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.
, Vorinstanz
C.
,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Dr. Sabine Aeschlimann, Advokatin
Betreff Regelung des persönlichen Verkehrs
(Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.
vom 27. Juni 2023)
A.
C.
und A.
sind die Eltern von D.
(geb. am 8. April 2018) und E.
(geb. am 8. Oktober 2019). Sie haben ihre Partnerschaft am 17. April 2019 eintragen lassen.
C.
hat die Tochter D.
und A.
den Sohn E.
geboren. Die Partnerinnen haben jeweils das Kind der anderen Partnerin adoptiert. Ende 2021 zog A.
mit den beiden Kindern aus der zuvor gemeinsam bewohnten Liegenschaft aus. Mit Eingabe vom 16. Dezember 2021 beantragte sie dem Zivilkreisgericht F.
, es sei ihr die Aufhebung des Zusammenlebens zu bewilligen.
B.
Am 4. Januar 2022 machte C.
eine Gefährdungsmeldung bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.
(KESB), da sie die Kinder seit deren Auszug nicht mehr habe sehen dürfen. Am 27. Januar 2022 teilte die KESB den Partnerinnen mit, dass von Kindesschutzmassnahmen abgesehen werde, da bereits ein Verfahren am Zivilkreisgericht hängig und somit das Gericht für die Regelung des persönlichen Verkehrs zuständig sei.
C.
Mit Urteil des Gerichtspräsidenten des Zivilkreisgerichts vom 8. März 2022 wurde den Partnerinnen das Getrenntleben bewilligt und festgestellt, dass sie seit Ende Dezember 2021 getrennt seien. Die Kinder wurden unter die alternierende Obhut beider Partnerinnen gestellt. D.
hat Wohnsitz bei C.
und E.
bei A.
. Der persönliche Verkehr wurde wie folgt geregelt:
"Die Partnerinnen betreuen die Kinder wie folgt:
a. die Partnerin 2 (C.
):
jede Woche von Mittwochabend ab 19.30 Uhr bis Freitagabend, 19.30 Uhr, sowie zusätzlich jedes zweite Wochenende durchgehend bis Sonntag 19.30 Uhr.
b. die Partnerin 1 (A.
): in der übrigen Zeit, wobei die Kinder am Dienstag von den Eltern der Partnerin 1 betreut werden.
c. fallen Weiterbildungstage an, welche für die Berufsausübung notwendig sind, hat die betreuungspflichtige/-berechtigte Partnerin für eine anderweitige, ev. Drittbetreuung besorgt zu sein.
d. längerfristig streben die Partnerinnen eine Betreuung mit einem Betreuungsanteil von je 50 % an.
Ostern und Weihnachten verbringen die Kinder je hälftig bei der einen oder anderen Partnerin. Neujahr verbringen die Kinder je alternierend bei einer der Partnerinnen.
Jede Partnerin hat das Recht, mit beiden Kindern je sechs Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen, wobei minimal eine Woche bzw. maximal zwei Wochen am Stück zu beziehen sind. Die Ferien sollen mindestens drei Monate im Voraus unter den Eltern abgesprochen werden. Im Sommer 2022 verbringen die Kinder die ersten beiden Schulferienwochen, d.h. die ersten beiden Juliwochen, bei der Partnerin 1."
D.
Am 31. August 2022 eröffnete die KESB ein Kindesschutzverfahren, nachdem A.
am 26. Juli 2022 eine Gefährdungsmeldung gemacht hatte. Mit Entscheid der KESB vom 20. September 2022 wurden die Partnerinnen angewiesen, eine kindswohlorientierte Beratung bei G.
, wahrzunehmen. Von Oktober 2022 bis Mai 2023 nahmen die Partnerinnen die angeordneten Beratungsgespräche in Anspruch (vgl. Schlussbericht kindswohlorientierte Beratung vom 11. Mai 2023).
E.
Mit Entscheid vom 22. Dezember 2022 traf die KESB Anordnungen betreffend den persönlichen Verkehr zwischen den Partnerinnen und den Kindern für den Zeitraum vom 23. Dezember 2022 bis 6. Januar 2023 (Weihnachten, Neujahr und Schulferien).
F.
Seit dem 22. Mai 2023 ist ein Verfahren betreffend Auflösung der eingetragenen Partnerschaft beim Zivilkreisgericht hängig.
G.
Am 31. Mai 2023 wandte sich die KESB per E-Mail ans Zivilkreisgericht, da sie erwog, eine Regelung betreffend den persönlichen Verkehr zwischen den Partnerinnen und deren Kindern zu treffen. Es erfolgte ein informeller Austausch hinsichtlich der Zuständigkeit und das Zivilkreisgericht teilte mit, dass die KESB den vorgesehenen Entscheid erlassen könne.
H.
Mit Entscheid der KESB vom 27. Juni 2023 wurde Folgendes angeordnet:
"1. Die Kindseltern betreuen E.
, geb. XX.XX.2019, und D.
, geb. XX.XX.2018, an Ferien-, Feier- und Geburtstagen wie folgt:
a. Regelung Schulferien:
- In den
ungeraden
Jahren verbringen die Kinder in den Sport-, Frühlings- und Herbstferien jeweils die erste Ferienhälfte bei C.
und die zweite Ferienhälfte bei A.
. In den Sommerferien sind die Kinder die erste und zweite Ferienwoche bei C.
und die vierte und fünfte Ferienwoche bei A.
. In der dritten und sechsten Ferienwoche gilt die reguläre Obhutsregelung.
- Die Übergaben während den Schulferien, mit Ausnahme der Weihnachtsferien, finden jeweils am Samstag um 16.00 Uhr statt. Sollte diese Regelung zur Folge haben, dass C.
die Kinder lediglich von Freitag 19.30 Uhr bis Samstag 16.00 Uhr (Ferienbeginn) in die Obhut von A.
geben müsste, so beginnen die Ferien bereits am Freitag um
19.30 Uhr.
- In den
ungeraden
Jahren verbringen die Kinder die Weihnachtsferien vom 24.12.,
10.30 Uhr, bis 25.12., 10.30 Uhr, bei C.
. Vom 25.12., 10.30 Uhr, bis am 27.12., 10.30 Uhr, sowie vom 31.12., 10.30 Uhr, bis zum 01.01., 10.30 Uhr, sind die Kinder bei A.
. Die restlichen Feiertage sind hälftig aufzuteilen, wobei die Kinder die erste Hälfte bei A.
und die zweite Hälfte bei C. erbringen (Übergabezeit ist jeweils 10.30 Uhr).
- In
geraden
Jahren wird die obgenannte Regelung umgekehrt umgesetzt. Die Übergabezeiten bleiben gleich.
b. Regelung der verbleibenden Feiertage:
- In
ungeraden
Jahren verbringen die Kinder den Ostersamstag ab 16.00 Uhr bis zum Ostermontagabend bei A In
geraden
Jahren verbringen die Kinder den Ostersamstag ab 16.00 Uhr bis zum Ostermontagabend bei C.
.
- In
ungeraden
Jahren verbringen die Kinder den St. Niklaus Tag bei A.
und in den
geraden
Jahren bei C.
.
- Am 1. Mai, an Auffahrt und an Pfingsten soll die reguläre Obhutsregelung beibehalten werden.
c. Geburtstage  der Kinder:
- In
ungeraden
Jahren feiert D.
ihren Geburtstag bei C.
und E.
seinen Geburtstag bei A.
. In
geraden
Jahren feiert D.
ihren Geburtstag bei A.
und E.
seinen Geburtstag bei C.
.
2. Die Kindseltern werden gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB angewiesen, weitere vier Gespräche im Rahmen der kindswohlorientierten Beratung bei G.
wahrzunehmen. Die Termine finden am 30.08.2023, am 22.11.2023, am 28.02.2024 sowie am 05.06.2024 jeweils um 09.00 Uhr in den Räumlichkeiten der KESB statt.
3. Einer allfälligen Beschwerde gegen den vorliegenden Entscheid wird die aufschiebende Wirkung entzogen.
4. Die Verfahrenskosten für den vorliegenden Entscheid werden auf CHF 1'911.00 festgesetzt.
5. Der hälftige Anteil der Kosten von A.
in der Höhe von CHF 955.50 wird der Kindsmutter nach Rechtskraft des Entscheids in Rechnung gestellt.
6. Der hälftige Anteil der Kosten von C.
in der Höhe von CHF 955.50 wird der Kindsmutter nach Rechtskraft des Entscheids in Rechnung gestellt."
I.
Dagegen erhob A.
, vertreten durch Angela Gantner, Advokatin in Liestal, mit Eingabe vom 27. Juli 2023 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht). Sie stellt folgende Rechtsbegehren: "1. Es sei Ziffer 1 lit. a) des Entscheids der KESB B.
vom 27. Juni 2023, zweite Aufzählung, wie folgt zu ergänzen:
Sollte die Regelung umgekehrt zur Folge haben, dass A.
die Kinder lediglich von Samstag 16:00 Uhr (Ferienende) bis Sonntag 19:30 Uhr in die Obhut von C.
geben müsste, so enden die Ferien erst am Sonntag um 19:30 Uhr.
2. Eventualiter sei der folgende Passus in Ziffer 1 lit. a) des Entscheids der KESB B.
vom 27. Juni 2023, zweite Aufzählung, ersatzlos zu streichen:
Sollte diese Regelung zur Folge haben, dass C.
die Kinder lediglich von Freitag 19.30 Uhr bis Samstag 16.00 Uhr (Ferienbeginn) in die Obhut von A.
geben müsste, so beginnen die Ferien bereits am Freitag um 19.30 Uhr.
3. Subeventualiter sei die Angelegenheit an die KESB B.
zur Neuregelung der Übergabezeiten bei den Schulferien mit Ausnahme der Weihnachtsferien zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge inkl. MwSt. zu Lasten der Beschwerdegegnerin." In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie, es seien die vollständigen Akten der KESB beizuziehen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge inkl. MWST zulasten der Beschwerdegegnerin. Zur Begründung führt sie aus, dass diese Zusatzregelung eine Ungleichbehandlung darstelle. Zudem verstosse die angefochtene Anordnung gegen den Grundsatzentscheid des Gerichtspräsidiums vom 8. März 2022, wonach jede Partei sechs Wochen Ferien, also je gleich viel Ferienzeit, mit den Kindern verbringen dürfe. Ein übergeordnetes Interesse der Kinder, welches diese zeitlich messbare Ungleichbehandlung rechtfertigen könne, oder anderweitige diesbezügliche äussere Umstände seien vorliegend nicht ersichtlich.
J.
Am 29. August 2023 teilte die KESB den Partnerinnen mit, dass sie die Wahrnehmung der vorgesehenen Gesprächstermine bei G.
als nicht mehr zielführend erachte, nachdem beim Kantonsgericht ein Verfahren erhoben worden sei, und sagte diese ab.
K.
In ihrer Eingabe inkl. Honorarnote vom 31. August 2023 stellt C.
, vertreten durch Dr. Sabine Aeschlimann, Advokatin in Binningen, die Begehren, es sei die Beschwerde vom 27. Juli 2023 abzuweisen und es sei der Entscheid zur Neuregelung der Übergabezeiten für die Schulferien sowie Neuregelung der Ferien, Feiertage und Geburtstage an die KESB zurückzuweisen, unter o/e-Kostenfolge. Zur Begründung lässt sie im Wesentlichen ausführen, sie habe von Beginn an vorgeschlagen, dass die Übergaben jeweils am Sonntag um 19.30 Uhr stattfänden. Es sei der Vorschlag der Beschwerdeführerin gewesen, die Übergaben auf Samstag, 16.00 Uhr, zu legen. Eine Ungleichbehandlung sei darin nicht zu erblicken, betreue die Beschwerdeführerin die Kinder dafür unter der Woche jeweils einen Tag mehr.
L.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. September 2024 beantragt die KESB die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Die KESB verweist in erster Linie auf den angefochtenen Entscheid und führt ergänzend aus, dass eine stundengenaue 50:50 Betreuungsregelung kaum je gefunden werden könne, vielmehr brauche es gewisse vereinfachende und dem Kindswohl dienende Lösungen. Eine rechtlich relevante Ungleichbehandlung liege nicht vor.
M.
Mit Verfügung vom 5. Oktober 2023 wurde das Verfahren sistiert, um das Ergebnis der beim Zivilkreisgericht am 20. Oktober 2023 angesetzten Einigungsverhandlung abzuwarten.
N.
Am 23. November 2023 teilt die Beschwerdeführerin dem Kantonsgericht mit, dass die Einigungsverhandlung erfolglos geblieben sei, und beantragt die Fortführung des vorliegenden Verfahrens.
O.
Das Verfahren vor dem Zivilkreisgericht wurde mit Verfügung der Gerichtspräsidentin des Zivilkreisgerichts vom 1. Dezember 2023 zwecks Einigungsverhandlungen bis zum 31. Januar 2024 sistiert.
P.
Nachdem die Akten des Verfahrens Nr. XX des Zivilkreisgerichts beigezogen worden waren, überwies das Präsidium mit Verfügung vom 13. Dezember 2023 den Fall der Kammer zur Beurteilung. Die Sistierung des Verfahrens wurde aufgehoben und es wurde angeordnet, dass das Urteil schriftlich erfolge.
Q.
Mit Eingabe vom 14. Dezember 2023 reichte die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin ihre Honorarnote ein.
Das Kantonsgericht zieht
i n E r w ä g u n g
:
1.
Gemäss Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom 10. Dezember 1907 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide einer Kindesschutzbehörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. § 66 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Zivilgesetzbuches (EG ZGB) vom 16. November 2006 erklärt für die Beurteilung von Beschwerden nach Art. 450 Abs. 1 ZGB das Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, für zuständig. Das Verfahren richtet sich nach den Art. 450 bis Art. 450e ZGB. Im Übrigen sind die Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrechts anwendbar (§ 66 Abs. 2 EG ZGB; §§ 43 ff. des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung [VPO] vom 16. Dezember 1993). Die Beschwerdeführerin ist als direkte Verfahrensbeteiligte zur Beschwerdeerhebung legitimiert (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB). Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen gegeben sind, kann auf die Beschwerde eingetreten werden.
2.
Gemäss Art. 450a Abs. 1 ZGB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen (Ziff. 1), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts (Ziff. 2) sowie die Unangemessenheit (Ziff. 3) gerügt werden. Dem Kantonsgericht kommt bei der Beurteilung der Beschwerde somit volle Kognition zu.
3.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt für alle Kinderbelange die Offizialmaxime und insbesondere der Untersuchungsgrundsatz, was bedeutet, dass die Behörde sämtliche relevanten Umstände von Amtes wegen abzuklären bzw. zu erforschen hat. Das Kantonsgericht prüft von Amtes wegen die formellen Gültigkeitserfordernisse des Verfahrens, insbesondere auch die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf die Beschwerde eingetreten ist. Das heisst, es prüft nicht nur die eigene sachliche Zuständigkeit von Amtes wegen, sondern auch die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz und zwar unabhängig davon, ob die Rüge der Unzuständigkeit erhoben wurde. Hat die Vorinstanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte und hat sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes wegen zu berücksichtigen mit der Folge, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_550/2010 vom 16. Februar 2011 E. 7 m.w.H.). Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass bereits eine Klage betreffend Auflösung der Partnerschaft hängig war, als die KESB den angefochtenen Entscheid erlassen hat. Demzufolge ist nachfolgend die Zuständigkeit der KESB für den Erlass der Regelung des persönlichen Verkehrs zu prüfen.
4.1
Vorliegend kommt das Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare (Partnerschaftsgesetz, PartG) vom 18. Juni 2004 zur Anwendung. Für das Verfahren zur Auflösung und zur Ungültigerklärung der eingetragenen Partnerschaft gelten die Bestimmungen über das Scheidungsverfahren sinngemäss (Art. 307 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [Zivilprozessordnung, ZPO] vom 19. Dezember 2008). Das PartG statuiert in Art. 27a in Bezug auf die Wirkungen des Kindesverhältnisses eine sinngemässe Anwendung der Artikel 270 - 327c ZGB, sofern – wie vorliegend – eine Person das minderjährige Kind ihrer Partnerin oder ihres Partners adoptiert hat.
4.2
Die Abgrenzung zwischen der sachlichen Zuständigkeit der Kindesschutzbehörden und der Gerichte in eherechtlichen Verfahren ist nicht immer völlig klar (vgl.
Andrea
Büchler
/
Sandro
Clausen
, in: Fankhauser/Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Band I, 4. Auflage, Bern 2022, N 18 zu Art. 134 mit Art. 315a/b). Nach der gesetzlichen Regelung von Art. 315 ZGB ist die Kindesschutzbehörde für Anordnungen über Kindesschutzmassnahmen am Wohnsitz des Kindes zuständig. Damit wird im Grundsatz festgehalten, dass der Kindesschutzbehörde bei der Regelung von Kindesschutzmassnahmen eine allgemeine Entscheidkompetenz zukommt. Soweit ein Gericht im Rahmen eines Eheschutzoder Scheidungsverfahrens mit der Sache befasst ist, obliegt diesem die Regelung des persönlichen Verkehrs, aber auch der Erlass der nötigen Kindesschutzmassnahmen. Das Gericht betraut die Kindesschutzbehörde mit dem Vollzug (Art. 315a Abs. 1 ZGB). Die Zuständigkeit des Gerichts ist jedoch ihrerseits zugunsten der Kindesschutzbehörde in zwei Fällen eingeschränkt: Die Kindesschutzbehörde bleibt befugt, ein vor dem gerichtlichen Verfahren eingeleitetes Kindesschutzverfahren weiterzuführen (Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 ZGB) oder die zum Schutz des Kindes sofort notwendigen Massnahmen anzuordnen, wenn sie das Gericht voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen kann (Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB). Anordnungen der Kindesschutzbehörde gestützt auf die Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit haben lediglich vorsorglichen Charakter (
Peter
Breitschmid
, in: Geiser/Fountoulakis [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 7. Auflage, Basel 2022, N 9 zu Art. 315 - 315b ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5C.252/2005 vom 16. Dezember 2005 E. 1).
4.3
Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 22. Mai 2023 eine Klage zur Auflösung der Partnerschaft beim Zivilkreisgericht anhängig gemacht. Demzufolge kommt Art. 315a ZGB zur Anwendung und die sachliche Zuständigkeit der vorliegenden Angelegenheit lag zum Zeitpunkt des Erlasses des streitgegenständlichen Entscheids gestützt auf die vorstehende Regelung grundsätzlich beim Gericht. Wie sich dem Wortlaut der Bestimmung entnehmen lässt, ist das Gericht nicht nur zuständig für die Regelung des persönlichen Verkehrs, sondern auch für den Erlass der nötigen Kindesschutzmassnahmen, soweit nicht ein vor dem gerichtlichen Verfahren eingeleitetes Kindesschutzverfahren weiterzuführen ist oder die zum Schutz des Kindes sofort notwendigen Massnahmen anzuordnen sind, wenn sie das Gericht voraussichtlich nicht rechtzeitig treffen kann.
4.4
Eine systematische Betrachtungsweise von Art. 315a ZGB ergibt, dass die Zuständigkeit der KESB nach Art. 315a Abs. 3 ZGB nur für die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen im Sinne von Art. 307 ff. ZGB weiterbesteht und die Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen Gericht und Kindesschutzbehörde somit nur in diesem Zusammenhang erforderlich wird. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Regelung des persönlichen Verkehrs nicht per se unter die Kindesschutzmassnahmen im Sinne von Art. 307 ff. ZGB fällt und Art. 315a Abs. 3 ZGB nicht ausdehnend auf die Regelung weiterer Kinderbelange zu verstehen ist (vgl.
Büchler
/
Clausen
, a.a.O., N 18 zu Art. 134 mit Art. 315a/b; Urteil des Kantons- und Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 20. Juni 2022 [KES.2022.4] E. 4b). Im angefochtenen Entscheid erwog die KESB, dass es aufgrund der bevorstehenden Sommerferien zur Wahrung des Kindswohls erforderlich sei, eine verbindliche Regelung des persönlichen Verkehrs in Bezug auf die Ferien, Feiertage und Geburtstage zu treffen. Damit geht sie davon aus, dass die Regelung des persönlichen Verkehrs als Kindesschutzmassnahme getroffen wurde, und beruft sich auf ihre Notzuständigkeit gemäss Art. 315a Abs. 3 Ziff. 2 ZGB. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, ist die Zuständigkeit der KESB selbst für den Fall, dass die getroffene Anordnung eine Kindesschutzmassnahme darstellen würde, zu verneinen. Demzufolge kann vorliegend offengelassen werden, ob die Anordnung betreffend den persönlichen Verkehr als Kindesschutzmassnahme im Sinne von Art. 307 ff. ZGB getroffen wurde oder nicht.
4.5
An das Vorliegen der Dringlichkeits- oder Notzuständigkeit der KESB werden nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts keine hohen Anforderungen gestellt. Die Dringlichkeit ist etwa dann zu bejahen, wenn es dem Gericht aufgrund fehlender Auseinandersetzung mit dem Fall in der Vergangenheit sowie aufgrund räumlicher Distanz an Vertrautheit mit den familiären Verhältnissen mangelt oder wenn das zuständige Gericht aus bestimmten Gründen nicht handelt, obwohl es auf die Möglichkeit einer Beeinträchtigung des Kindeswohls hingewiesen wurde (vgl. BGE 139 III 516 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 5C.252/2005 vom 16. Dezember 2005 E. 2.2 f.; Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 21. November 2013 [810 13 326] E. 5.1 f; KGE VV vom 17. Dezember 2014 [810 14 336] E. 3.3). Gleichzeitig ist jedoch auch zu beachten, dass die Dringlichkeitszuständigkeit im Sinne einer Gegenausnahme zur richterlichen Zuständigkeit nicht leichthin anzunehmen ist, weil auch das Gericht vorsorglich tätig werden und in den entsprechenden Fällen – wie vorliegend – bereits über Sachkenntnis verfügen kann.
4.6
Aus den Akten ergibt sich, dass weder beim Gericht noch bei der KESB von den Parteien vorsorgliche Massnahmen beantragt wurden, sondern eine Einigungsverhandlung beim Gericht vorgesehen war (vgl. Aktennotiz der KESB vom 6. Juni 2023; E-Mail von H.
an das Zivilkreisgericht F.
vom 31. Mai 2023). Wenn die KESB die Dringlichkeit damit begründet, dass eine verbindliche Regelung für die bevorstehenden Sommerferien zur Wahrung des Kindswohls erforderlich gewesen sei, kann ihr nicht gefolgt werden. Die KESB hörte die Partnerinnen vor Erlass des angefochtenen Entscheids an und sie konnten zur beabsichtigten Regelung des persönlichen Verkehrs Stellung nehmen. Gerade jedoch die Unmöglichkeit einer vorgängigen Anhörung der betroffenen Parteien ist kennzeichnend für die Dringlichkeit einer sofort notwendigen Massnahme. Hinzu kommt, dass den Akten keine Hinweise entnommen werden können, dass das Zivilkreisgericht nicht rechtzeitig Massnahmen gegen eine mögliche Kindswohlgefährdung hätte anordnen können oder auf sofort notwendige Massnahmen verzichtet hätte. Auch fehlt ein entsprechender vorsorglicher Antrag seitens der Parteien. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang weiter, dass die Partnerinnen sich offenbar insoweit geeinigt hatten, dass die Kinder im Jahr 2023 jeweils die erste Hälfte der Schulferien bei C.
und die zweite Hälfte bei A.
verbringen würden und diese Regelung im Jahr 2024 umgekehrt erfolgen solle (Schlussbericht von G.
vom 11. Mai 2023). Die Uneinigkeit zwischen den Beteiligten hat insbesondere in Bezug auf die Übergabezeiten bestanden. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern sofort notwendige Massnahmen hätten angezeigt gewesen sein sollen. Überdies ist festzuhalten, dass die streitgegenständliche Regelung – wie auch die KESB im angefochtenen Entscheid festhält – überwiegend mit den Anordnungen im Urteil des Zivilkreisgerichts vom 8. März 2022 übereinstimmt. Nach dem Gesagten kann sich die KESB im vorliegenden Fall nicht auf die Dringlichkeitszuständigkeit berufen und ihre sachliche Zuständigkeit ist zu verneinen. Den Akten lässt sich sodann kein Hinweis darauf entnehmen, dass ein bereits vor dem gerichtlichen Verfahren eingeleitetes Kindesschutzverfahren weiterzuführen gewesen wäre. Insofern fällt auch unter diesem Aspekt eine Zuständigkeit der KESB zur Regelung des persönlichen Verkehrs ausser Betracht.
4.7
Gemäss diesen Grundsätzen war die KESB ab der Einleitung der Auflösungsklage am 22. Mai 2023 nicht mehr zuständig für die vorsorgliche Regelung des persönlichen Verkehrs. Damit hatte die KESB für die getroffenen Anordnungen betreffend Schulferien, Feiertage und Geburtstage keine Zuständigkeit mehr. Soweit wie vorliegend keine Gegenausnahmen (vgl. E. 4.5 hiervor) greifen, liegt die Zuständigkeit für die vorsorgliche Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen den Partnerinnen und ihren Kindern während des Auflösungsverfahrens einzig beim Zivilkreisgericht.
5.1
Zu klären ist in einem weiteren Schritt, welche Rechtsfolge die sachliche Unzuständigkeit der KESB nach sich zieht. Eine Verfügung ist fehlerhaft, wenn sie inhaltlich rechtswidrig ist oder in Bezug auf ihr Zustandekommen, d.h. die Zuständigkeit und das Verfahren bei ihrer Entstehung, oder in Bezug auf ihre Form Rechtsnormen verletzt (
Ulrich
Häfelin
/
Georg
Müller
/
Felix
Uhlmann
, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich/St. Gallen 2020, N 1084 ff.). Fehlerhafte Entscheide sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Regel nur anfechtbar. Als nichtig erweisen sie sich erst dann, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 145 III 436 E. 4). Nach der bundesgerichtlichen Praxis führt die Unzuständigkeit indes dann nicht zur Nichtigkeit des Entscheids, wenn der verfügenden Behörde auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zukommt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_423/2012 vom 15. März 2013 E. 2.5; BGE 129 V 485 E. 2.3;
BGE 127 II 32 E. 3g).
5.2
Aus den vorstehenden Erwägungen erhellt, dass die KESB die Entscheidkompetenz im vorliegenden Fall an das Zivilkreisgericht abzugeben hat, weil dieses aufgrund des hängigen Auflösungsverfahren zuständig ist und keine Gegenausnahme zur Anwendung gelangt (vgl. E. 4.5 hiervor). Indem die KESB eine Regelung zum persönlichen Verkehr getroffen hat, ohne zuständig zu sein, ist der angefochtene Entscheid vom 27. Juni 2023 lediglich als fehlerhaft zu bezeichnen, da der KESB auf dem Gebiet des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts eine allgemeine Entscheidkompetenz zukommt. Sie hat nicht in einem Sachgebiet entschieden, in welchem sie offensichtlich unzuständig ist. Demzufolge kann nicht von einer offensichtlichen Unzuständigkeit gesprochen werden und es liegt kein Nichtigkeitsgrund vor. Der in Verletzung der richterlichen Kompetenzattraktion ergangene KESB-Entscheid über die Regelung des persönlichen Verkehrs erweist sich somit nicht als nichtig, sondern als anfechtbar, zumal die KESB hier im Bereich ihrer genuinen Kernzuständigkeit entschieden hat (vgl. BGE 145 III 436 E. 4). Wie ausgeführt, ist die sachliche Unzuständigkeit der KESB jedoch von Amtes wegen zu beachten.
Dies führt aufgrund der fehlenden sachlichen Zuständigkeit der KESB zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
6.
Es bleibt über die Kosten zu entscheiden. Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel in angemessenem Ausmass der unterliegenden Partei auferlegt. Das vorliegende Ergebnis ist als Unterliegen der KESB zu werten. Die KESB als Fachbehörde hätte ihre Zuständigkeit prüfen müssen, was sie nicht (vertieft) getan hat. Zwar hat sie beim Zivilkreisgericht Abklärungsbemühungen hinsichtlich der Zuständigkeit getätigt, doch hat sie es versäumt, selbst zu prüfen, welche Bestimmungen zur Anwendung gelangen und woraus sie ihre Zuständigkeit ableitet. Entsprechende Überlegungen lassen sich weder dem streitgegenständlichen Entscheid noch den Akten entnehmen. Vielmehr hat die KESB aufgrund des Schlussberichts von sich aus erwogen, eine Regelung betreffend den persönlichen Verkehr anzuordnen, ohne eine entsprechende Dringlichkeit hinreichend darzulegen. Auch war kein bereits vor Erhebung der Klage beim Zivilkreisgericht eingeleitetes Kindesschutzverfahren, welches die Zuständigkeit der KESB zu begründen vermocht hätte, weiterzuführen. Demzufolge sind ihr die Kosten für das vorliegende Verfahren in der Höhe von Fr. 1'200.-- aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'500.-- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Hinsichtlich der Parteikosten kann festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin materiell mit ihrem Antrag nicht durchgedrungen und somit als unterliegend zu betrachten ist. Zwar wurde der Entscheid aufgehoben, aber die verlangte inhaltliche Änderung betreffend Regelung des persönlichen Verkehrs erreichte sie nicht. Die Parteikosten sind deshalb wettzuschlagen (§ 21 VPO).
Demgemäss wird
e r k a n n t
:
1.
Der Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.
vom 27. Juni 2023 wird aufgehoben.
2.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'200.-- werden der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde B.
auferlegt.
3.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Vizepräsident Gerichtsschreiberin
Vermerk eines allfälligen Weiterzugs