bl_gerichte · 410 2023 319 · 2024-04-16 · de
Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 16. April 2024 (410 23 319)

Klageeinreichung als massgeblicher Zeitpunkt für die Streitwertbestimmung im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZPO, wenn der Streitgegenstand (vorliegend Bitcoins) Wertschwankungen unterliegt (E. 1.1-1.4); die Teilnahme an Online-Glücksspielen auf eigene Gefahr schliesst die Haftung gemäss Art. 41 Abs. 1 OR zufolge Einwilligung des Verletzten und damit wegen fehlender Widerrechtlichkeit aus (E. 4.2.20 f.); ebenso fehlt es an einer Widerrechtlichkeit mangels Schutznorm, welche infolge der Ablehnung der Qualifikation von Bitcoins als bewegliche Sache (Art. 713 ZGB) erforderlich wäre (E. 4.2.1-4.2.19).

Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 16. April 2024 (410 23 319)
Zivilprozessrecht / Zivilgesetzbuch
Klageeinreichung als massgeblicher Zeitpunkt für die Streitwertbestimmung im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZPO, wenn der Streitgegenstand (vorliegend Bitcoins) Wertschwankungen unterliegt (E. 1.1-1.4); die Teilnahme an Online-Glücksspielen auf eigene Gefahr schliesst die Haftung gemäss Art. 41 Abs. 1 OR zufolge Einwilligung des Verletzten und damit wegen fehlender Widerrechtlichkeit aus (E. 4.2.20 f.); ebenso fehlt es an einer Widerrechtlichkeit mangels Schutznorm, welche infolge der Ablehnung der Qualifikation von Bitcoins als bewegliche Sache (Art. 713 ZGB) erforderlich wäre (E. 4.2.1-4.2.19).
Besetzung
Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiberin i.V. Zoe Brogli
Parteien
A.
,
vertreten durch Rechtsanwalt Pascal Caduff, Zähringerstrasse 9, 8001 Zürich,
Beschwerdeführer
gegen
B.
N.V.
,
vertreten durch Rechtsanwältin Martina Aepli, und Herrn Stefan Keller, Rechtsanwalt, MME Legal AG, Zollstrasse 62, Postfach, 8031 Zürich,
Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Forderung
Beschwerde gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West vom 17. Oktober 2023
A.
Am 16. Februar 2022 reichte A.
(damals wohnhaft in Tansania), vertreten durch Rechtsanwalt Pascal Caduff, beim Zivilkreisgericht Basel-Landschaft West (nachfolgend: Zivilkreisgericht oder Vorinstanz) eine Forderungsklage gegen die B.
N.V. mit Sitz in Curaçao ein. Dies mit den Rechtsbegehren, dass die B.
N.V., unter Vorbehalt der Nachklage, zur Herausgabe von 0.25 Bitcoin zu verpflichten sei (Ziff. 1), alles unter o/e Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten der B.
N.V. (Ziff. 2).
B.
Mit Verfügung vom 17. Februar 2022 forderte das Zivilkreisgericht die B.
N.V. auf, ein Zustelldomizil in der Schweiz zu bezeichnen. Die Zustellung dieser Verfügung an die B.
N.V. auf dem Rechtshilfeweg scheiterte, woraufhin eine Publikation dieser sowie der weiteren Verfügungen des Zivilkreisgerichts vom 22. Juni 2023 und 4. September 2023 (u.a. Vorladung zur Hauptverhandlung) im kantonalen Amtsblatt erfolgte.
C.
Am 17. Oktober 2023 fand die Hauptverhandlung vor dem Zivilkreisgericht statt, wobei sich A.
durch seinen Rechtsanwalt Pascal Caduff vertreten liess. Die B.
N.V. blieb der Verhandlung fern. Klägerseits erfolgte eine Ergänzung des Rechtsbegehrens respektive eine Klageänderung dahingehend, dass die B.
N.V. zusätzlich zu den Rechtsbegehren gemäss Klage eventualiter, unter Vorbehalt der Nachklage, zu verpflichten sei, A.
CHF 6'290.00 zu bezahlen.
D.
Mit Entscheid vom 17. Oktober 2023 wies der Gerichtspräsident des Zivilkreisgerichts die Klage ab. Dies im Kern mit der Argumentation, dass es an der Widerrechtlichkeit der geltend gemachten unerlaubten Handlung fehle. Dem Verfahrensausgang entsprechend auferlegte die Vorinstanz die Gerichtskosten in Höhe von CHF 2'000.00 der Klagpartei. Die Parteikosten wurden wettgeschlagen. Eine Publikation dieses Entscheids im kantonalen Amtsblatt erfolgte am xxx 2023.
E.
Am 12. Dezember 2023 erhob A.
(nachfolgend: Beschwerdeführer) Beschwerde gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilkreisgerichts vom 17. Oktober 2023 beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht (nachfolgend: Kantonsgericht). Er stellte die Rechtsbegehren, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben sei (Ziff. 1), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten der B.
N.V. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) (Ziff. 2). Im Übrigen hielt er an den Rechtsbegehren des vorinstanzlichen Verfahrens fest (Ziff. 3-5). Er rügte im Wesentlichen eine unrichtige Rechtsanwendung durch die Vorinstanz dahingehend, dass (1) Bitcoins fälschlicherweise nicht als Sache eingestuft worden seien; (2) Art. 4 und 5 des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG, aufgehoben per 1. Januar 2019) nicht als Schutznormen qualifiziert worden seien; (3) eine Unterbrechung der Kausalität bejaht sowie (4) ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Beschwerdeführers angenommen worden sei. Auf die Ausführungen des Beschwerdeführers im Einzelnen wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen.
F.
Das Kantonsgericht setzte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 13. Dezember 2023 eine Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses in Höhe von CHF 1'000.00 bis zum 9. Januar 2024 an.
G.
Mit Verfügung vom 29. Dezember 2023 zog das Kantonsgericht die Akten der Vorinstanz bei und stellte in Aussicht, dass nach Sichtung dieser darüber entschieden werde, ob die Beschwerde der Beschwerdegegnerin auf dem Rechtshilfeweg oder mittels Publikation im kantonalen Amtsblatt zur Stellungnahme zugestellt werde.
H.
Am 11. Januar 2024 verfügte das Kantonsgericht, dass die Zustellungen an die Beschwerdegegnerin fortan gestützt auf Art. 141 Abs. 1 lit. b ZPO durch Publikation erfolgen würden. Mit gleicher Verfügung setzte es der Beschwerdegegnerin eine Frist von 30 Tagen ab Publikation für die Einreichung einer Stellungnahme zur Beschwerde an.
I.
Die Verfügung vom 11. Januar 2024 wurde am yyy 2024 im kantonalen Amtsblatt publiziert. Dies mit dem Hinweis, dass die dreissigtägige Frist zur Stellungnahme am zzz 2024 ablaufe.
J.
Mit Schreiben vom 9. Februar 2024 stellte das Kantonsgericht der Beschwerdegegnerin seine Verfügungen vom 13. Dezember 2023, 29. Dezember 2023 und 11. Januar 2024 sowie die Beschwerde vom 12. Dezember 2023 auf dem gewöhnlichen Postweg (uneingeschrieben, ohne Rechtshilfe) zur Kenntnisnahme zu. Dies mit der Information, dass die genannten Verfügungen im kantonalen Amtsblatt vom yyy 2024 publiziert worden seien und für den Fristenlauf das Publikationsdatum massgeblich sei.
K.
Am 8. März 2024 gelangte die Beschwerdegegnerin mittels E-Mail an das Kantonsgericht und ersuchte um eine Erstreckung der Frist zur Einreichung einer Stellungnahme. Das Kantonsgericht antwortete ihr gleichentags, ebenfalls mittels E-Mail, dass die Korrespondenz mit gewöhnlicher E-Mail nicht zulässig sei und die Rückmeldung auf diesem Wege nur ausnahmsweise erfolge. Es führte aus, dass gesetzliche Fristen nicht erstreckt werden können, indes eine Nachrechnung der Frist ergeben habe, dass diese erst am 11. März 2024 enden werde.
L.
Mit Eingabe vom 11. März 2024 reichte die Beschwerdegegnerin, nunmehr vertreten durch Rechtsanwältin Martina Aepli und Rechtsanwalt Stefan Keller, eine Beschwerdeantwort ein, womit sie die Abweisung der Beschwerde verlangt, soweit darauf einzutreten sei (Ziff. 1). Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdeführers (Ziff. 2). Auf die Ausführungen der Beschwerdegegnerin im Einzelnen wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen eingegangen.
M.
Mit Verfügung vom 13. März 2024 schloss das Kantonsgericht den Schriftenwechsel und stellte den Parteien den Entscheid aufgrund der Akten in Aussicht.
Erwägungen
1.1
Mit Beschwerde anfechtbar sind nach Art. 319 lit. a ZPO nicht berufungsfähige erstinstanzliche Endentscheide (sowie Zwischenentscheide und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Das Streitwerterfordernis nach Art. 308 Abs. 2 ZPO stellt eine spezielle Prozessvoraussetzung dar, welche – wie sämtliche Prozessvoraussetzungen – von Amtes wegen geprüft wird (BSK ZPO-
Gehri
, 3. Aufl., 2017, Art. 59 N 1 m.w.H.;
Thomas
Sutter
-
Somm
, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., 2016, Rz. 604). Nach Art. 91 Abs. 1 ZPO bestimmt sich der Streitwert nach dem Rechtsbegehren (Satz 1), wobei allfällige Eventualbegehren nicht hinzugerechnet werden (Satz 2). Eine nachträgliche Erhöhung (oder Verminderung) des Werts des Streitobjekts hat entsprechend dem Grundsatz der Wertkonstanz generell keine Auswirkungen auf die Streitwertfestlegung mehr (
Michael
Frey
, Grundsätze der Streitwertbestimmung, 2017, S. 149; Kurzkommentar ZPO-
Moret
, 2023, Art. 91 N 1). Das Bundesgericht hat den Grundsatz der Wertkonstanz in BGE 140 III 65 (E. 3.2.2) mit Verweis auf BGE 87 II 190 (S. 192) und BGE 116 III 431 (E. 1) bestätigt und festgehalten, dass im Laufe des Rechtsstreits eingetretene Tatsachen, die bei gleichbleibendem Begehren nur den Wert des Streitgegenstands beeinflussen, beim Streitwert nicht zu berücksichtigen sind, d. h. bei der Bestimmung des Streitwerts ist einzig dem sich im Verlaufe des Prozesses ändernden Klageumfang, nicht aber den blossen Wertveränderung des Streitgegenstands Rechnung zu tragen (in BGE 87 II 190 sind als Beispiele für blosse Wertveränderungen des Streitgegenstands Kursveränderungen herausverlangter Wertpapiere oder die Werteinbusse eines Unterhaltsanspruchs durch den Tod des Unterhaltspflichtigen genannt). In BGE 140 III 65 (E. 3.2.3) hat das Bundesgericht in Bezug auf die Streitwertbestimmung im kantonalen Rechtsmittelverfahren ausgeführt, dass aus der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung hervorgeht, dass sich die Bestimmung des Streitwerts im Berufungsverfahren an der Bundesrechtspflege orientiert (BBl 2006 7221, S. 7371). Aufgrund dieser bewussten Angleichung ist es für das Bundesgericht überzeugend, aus Gründen der Einheitlichkeit die Regelung der Bundesrechtspflege auf die ZPO zu übertragen (BGE 140 III 65 E. 3.2.3 mit Verweis auf
Tappy
, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 69 zu Art. 91 ZPO;
Hoffmann
-
Nowotny
, in: ZPO-Rechtsmittel, Berufung und Beschwerde, 2013, N 57 zu Art. 308;
Hohl
, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, Rz. 2324 i.V.m. Rz. 456 und 2700). Aufgrund dieser Überlegungen ist das Bundesgericht im vorstehend zitierten Urteil zum Schluss gelangt, dass die blosse Änderung der Schätzung während des Kollokationsprozesses keinen Einfluss auf das Rechtsbegehren hat und es damit beim Wert des Streitgegenstands bleibt, wie er im Zeitpunkt der Klageeinreichung geschätzt worden ist. Der Wortlaut von Art. 302 Abs. 2 ZPO, welcher von den «zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsgehehren» spricht, betrifft demnach nur den Fall einer Änderung im Klageumfang. Er rechtfertigt hingegen keine Abweichung von der Praxis, dass der Wert des Streitobjekts im Zeitpunkt der Klageeinreichung fixiert wird (
Michael
Frey
, Grundsätze der Streitwertbestimmung, 2017, S. 149 f.). Dies bedeutet mit anderen Worten, dass zur Beurteilung der Berufungsfähigkeit eines erstinstanzlichen Entscheids auf den Streitwert im Zeitpunkt der Klageeinreichung abzustellen ist, selbst wenn sich der Wert des Streitobjekts nach der Klageeinreichung in die eine oder andere Richtung verändert hat.
1.2
Gegenstand des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens bildet der Entscheid des Präsidenten des Zivilkreisgerichts vom 17. Oktober 2023 im Verfahren 150 2022 443 V, mittels welchem die Klage des Beschwerdeführers abgewiesen worden ist. Das Hauptrechtsbegehren der Klage hat auf Herausgabe von 0.25 Bitcoins gelautet. Im Zeitpunkt der Einreichung der Klage hat sich der Streitwert umgerechnet auf CHF 10'151.30 (vgl. Entscheid der Vorinstanz III. Kosten, Ziff. 2) belaufen. Das Hauptrechtsbegehren gemäss Klage ist während des gesamten erstinstanzlichen, wie auch zweitinstanzlichen Verfahrens unverändert aufrechterhalten worden. Eine Klageänderung ist anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung einzig dahingehend erfolgt, als dass das Hauptbegehren durch ein Eventualbegehren ergänzt worden ist. Unter Zugrundelegung der vorstehenden Ausführungen in Erwägung 1.1 ist zwecks Prüfung des zulässigen Rechtsmittels auf den Streitwert im Zeitpunkt der Klageeinreichung abzustellen, welcher über CHF 10'000.00 betragen hat. Das anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gestellte Eventualbegehren hat keine Auswirkung auf den Streitwert (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Aufgrund der Subsidiarität der Beschwerde hätte der Entscheid des Präsidenten des Zivilkreisgerichts vom 17. Oktober 2023 somit ausschliesslich mit Berufung angefochten werden können. Zumal der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde vom 12. Dezember 2023 das falsche Rechtsmittel ergriffen hat, kann auf diese grundsätzlich nicht eingetreten werden.
1.3
Nach der Praxis des Kantonsgerichts wird die Konversion einer unzulässigen Beschwerde in eine zulässige Berufung (und umgekehrt) bei anwaltlich vertretenen Parteien grundsätzlich abgelehnt und auch sonst nur mit grösster Zurückhaltung zugelassen. Ausnahmen lässt diese Rechtsprechung zu, wenn beispielsweise eine nicht anwaltlich vertretene Partei aufgrund einer falschen Rechtsmittelbelehrung durch die Vorinstanz Beschwerde anstatt Berufung erhebt; wenn unklar ist, welches Rechtsmittel einzureichen ist oder bei lediglich falscher Bezeichnung des Rechtsmittels. Für die ablehnende Haltung gegenüber einer Konversion gibt es mehrere Gründe. Die Beschwerde unterscheidet sich von der Berufung insbesondere bei den Anfechtungsgründen (Art. 320 und 310 ZPO), der aufschiebenden Wirkung (Art. 325 und 315 ZPO), dem Novenverbot (Art. 326 und Art. 317 ZPO) und der Möglichkeit der Ergreifung eines Anschlussrechtsmittels (Art. 323 und 313 ZPO). Es ist der rechtsmittelführenden Partei zuzumuten, sich über die Abgrenzung der beiden Hauptrechtsmittel zu erkundigen. Im Anwendungsbereich der ZPO sollte es grundsätzlich keine Schwierigkeit bereiten, das zulässige Rechtsmittel zu bestimmen. Eine leichtfertige Konversion von Rechtsmitteln hätte zur Folge, dass die Rechtsmittelinstanz bereits im Vorprüfungsverfahren – also noch vor Zustellung des Rechtsmittels an die Gegenpartei – zu entscheiden hätte, ob das Rechtsmittel als Beschwerde oder Berufung entgegengenommen würde und dies der Gegenpartei bei der Zustellung mitzuteilen hätte, damit diese weiss, welche Mittel ihr zur Verteidigung zur Verfügung stehen (vgl. KGE BL
410 20 217
vom 1. Dezember 2020, E. 1.2;
400 14 37
vom 28. April 2014, E. 2.1 sowie
410 11 320
vom 31. Januar 2012 E. 2 und 3 mit Hinweis auf diverse Lehrmeinungen).
1.4
Der Rechtsmittelbelehrung des Entscheids der Vorinstanz vom 17. Oktober 2023 ist zu entnehmen, dass gegen diesen Entscheid innert 30 Tagen seit Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet Beschwerde beim Kantonsgericht erhoben werden könne. In einer Fussnote zur Rechtsmittelbegründung findet sich zudem der Hinweis
«Der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren beträgt Stand 17. Oktober 2023 CHF 6'432.45».
Die Vorinstanz hat demzufolge in ihrer Rechtsmittelbelehrung das falsche Rechtsmittel bezeichnet. Der Beschwerdeführer ist vorliegend anwaltlich vertreten. Während sich eine anwaltlich nicht vertretene Partei nach Treu und Glauben unter Umständen auf eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung verlassen darf, ist einem Rechtsanwalt grundsätzlich zuzumuten, dass er die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkennt. Ob dies auch dann gilt, wenn die Vorinstanz in der Rechtsmittelbelehrung eine falsche Streitwertangabe tätigt, kann vorliegend offenbleiben.
Dies zumal die Vorinstanz unter III. Kosten für die Berechnung der Gerichtsgebühr auf einen Streitwert in Höhe von CHF 10'151.30 abgestellt hat. Vor diesem Hintergrund wäre es dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im konkreten Fall zumutbar gewesen, die Richtigkeit der davon abweichenden Streitwertangabe in der Rechtsmittelbelehrung zu hinterfragen bzw. durfte er nicht nach Treu und Glauben auf die Rechtsmittelbelehrung vertrauen. Eine irrtümliche Bezeichnung der Rechtsschrift als Beschwerde statt Berufung scheidet aus, zumal der Beschwerdeführer in Randziffer 2 seiner Beschwerde explizit ausführt, dass es sich beim Anfechtungsobjekt um einen nicht berufungsfähigen Endentscheid handle. Es liegen somit keine Gründe vor, aufgrund welcher ausnahmsweise eine Konversion zuzulassen wäre, so dass die Eingabe des Beschwerdeführers vom 12. Dezember 2023 als Beschwerde zu behandeln ist, für deren Beurteilung das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts Basel-Landschaft sachlich zuständig ist (§ 5 Abs. 1 lit. b des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung; EG ZPO, SGS BL 221). Da gegen den vorinstanzlichen Entscheid das Rechtsmittel der Berufung gegeben ist, kann folglich keine Beschwerde eingereicht werden. Auf die Beschwerde als unzulässiges Rechtsmittel ist daher nicht einzutreten.
2.1
Sowohl mit dem Rechtsmittel der Beschwerde als mit jenem der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 lit. a und 320 lit. a ZPO). Die Rechtsmittelinstanz verfügt in Bezug auf diesen Anfechtungsgrund mit anderen Worten über dieselbe Kognition.
2.2
Der Beschwerdeführer begründet seine Beschwerde – unter Bezugnahme auf die Erwägungen der Vorinstanz – mit unrichtigen Rechtsanwendungen insbesondere hinsichtlich der rechtlichen Qualifikation von Bitcoins sowie den Voraussetzungen eines Anspruchs aus unerlaubter Handlung (Widerrechtlichkeit, Kausalität). Er macht somit ausschliesslich den Beschwerdegrund der unrichtigen Rechtsanwendung geltend. Zumal das Kantonsgericht – wäre die unrichtige Rechtsanwendung im Rahmen einer Berufung als Berufungsgrund gerügt worden – hinsichtlich dieses Anfechtungsgrundes über dieselbe Kognition verfügen würde, erfolgen die nachfolgenden Eventualausführungen in materiellrechtlicher Hinsicht unter der Annahme, dass auf die Beschwerde eingetreten werden könnte.
3.
Im Sinne einer Vorbemerkung ist zu den Rechtsbegehren des Beschwerdeführers festzuhalten, dass er mit seinem Hauptbegehren die Herausgabe von 0.25 Bitcoin verlangt, was dem Rechtsbegehren einer Eigentumsklage (Art. 641 Abs. 2 ZGB) entspricht, während sich sein Eventualantrag auf Zahlung von CHF 6'290.00 richtet. Die Klage wurde unter dem Betreff «Forderung» eingereicht und deren Begründung bezieht sich einzig auf einen Anspruch aus unerlaubter Handlung. Gemäss dem Protokoll der Hauptverhandlung vom 17. Oktober 2023 hat der Beschwerdeführer bestätigt, dass ein Anspruch aus Delikt geltend gemacht werde. Dem sich bei den Akten befindenden Plädoyer des Beschwerdeführers ist zwar die Argumentation zu entnehmen, dass zwischen den Parteien kein gültiger Vertrag geschlossen worden sei, womit dem Beschwerdeführer ein Herausgabeanspruch in Bezug auf die von ihm übertragenen Bitcoins zustehe. Auf die Voraussetzungen einer Eigentumsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB geht er indes nicht ein. Im Rechtsmittelverfahren hat der Beschwerdeführer sodann auch nicht gerügt, dass der Sachverhalt durch die Vorinstanz unter Art. 641 Abs. 2 ZGB zu subsumieren gewesen wäre. Demzufolge prüft auch das Kantonsgericht vorliegend aufgrund des im Rechtsmittelverfahren geltenden Rügeprinzips einzig einen Anspruch aus Delikt nach Art. 41 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR).
4.1
Art. 41 Abs. 1 OR bildet die Grundnorm der ausservertraglichen Haftung. Eine Haftung nach Art. 41 Abs. 1 OR setzt kumulativ (1) einen Schaden, (2) einen natürlichen und adäquaten Kausalzusammenhang zwischen schädigendem Verhalten und Schaden, (3) Widerrechtlichkeit der Schädigung und (4) ein Verschulden des Schädigers voraus (BSK OR I-
Kessler
, 7. Aufl., 2020, Art. 41 N 2c mit Verweis auf BGE 132 III 122 E. 4.1 = Pra 2006, 743).
4.2
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt Art. 41 Abs. 1 OR die sogenannte objektive Widerrechtlichkeitstheorie zugrunde (BGE 123 III 306 E. 4; 122 III 176 E. 7f; 119 II 127 E. 3). Danach ist eine Schadenszufügung widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstösst. Ein solcher Verstoss kann darin liegen, dass ein absolutes Recht des Geschädigten – wie beispielsweise Eigentum – verletzt wird (Erfolgsunrecht) oder der Schädiger eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine einschlägige Schutznorm bewirkt (Verhaltensunrecht) (BSK OR I-
Kessler
, 7. Aufl., 2020, Art. 41 N 31 und 33 mit Verweis auf u.a. BGE 123 III 306 E. 4). Reine Vermögensschäden sind somit nur dann widerrechtlich, wenn sie unter Verletzung einer besonderen Verhaltensnorm (sog. Vermögensschutznorm) bewirkt werden, die nach ihrem Zweck (auch) vor Schädigungen von der Art der konkret eingetretenen schützen soll. Vermögensschutznormen können der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung entspringen, d. h. sie können privatrechtlicher, öffentlichrechtlicher und strafrechtlicher Natur sein. Dient eine Norm anderen Zwecken, fällt also der eingetretene Vermögensschaden nicht in ihren Schutzbereich, so fehlt es an der Widerrechtlichkeit der Schädigung (BSK OR I-
Kessler
, 7. Aufl., 2020, Art. 41 N 34 und 34a m.w.H.). Vermögensschutznormen müssen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine ausreichende Bestimmtheit aufweisen (BSK OR I-
Kessler
, 7. Aufl., 2020, Art. 41 N 34 mit Verweis auf BGE 133 III 323 E. 5 = Pra 2008, 55). Der Schutz gilt nur gegen die genau umschriebenen Arten der Schädigung (BSK OR I-
Kessler
, 7. Aufl., 2020, Art. 41 N 35 m.w.H.).
4.2.1
Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit verneint (vgl. vorinstanzliche E. 16). Dies gestützt auf die Begründung, dass mangels Sachqualität von Kryptowährungen seitens des Beschwerdeführers ein Vermögensschaden geltend gemacht werde, womit zur Bejahung der Widerrechtlichkeit eine Verhaltensnorm verletzt sein müsse und eine solche liege nicht vor (vgl. vorinstanzliche E. 15).
4.2.2
Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde, dass die Vorinstanz Bitcoins zu Unrecht nicht als Sache eingestuft habe und demzufolge für die ausservertragliche Haftung eine Schutznorm verlange, was eine unrichtige Rechtsanwendung darstelle. Dies im Wesentlichen mit der Begründung (unter Verweis auf diverse Lehrmeinungen), dass (1) Bitcoins in funktionaler Hinsicht als Sache im Sinne von Art. 641 ZGB zu betrachten seien; (2) Bitcoins gestützt auf Art. 242 SchKG in einem Konkurs aussonderbar seien; (3) Bitcoins bei der Gründung von Gesellschaften als Sacheinlagen akzeptiert würden und (4) diverse Autoren sich auf den Standpunkt stellten, dass Bitcoins analog zu Sachen zu behandeln seien. In der Klage hat der Beschwerdeführer die Qualität von Bitcoins als Sachen nicht thematisiert. Anlässlich der Hauptverhandlung hat er geltend gemacht, dass das Eigentum an den Bitcoins nicht auf die Beschwerdegegnerin übergangen sei und ihm daher ein Herausgabeanspruch zustehe, womit er implizit vorgebracht hat, dass es sich bei Bitcoins um Sachen handle.
4.2.3
Die Beschwerdegegnerin folgt in ihrer Beschwerdeantwort der Vorinstanz dahingehend, dass Bitcoins zu Recht nicht als Sache qualifiziert worden seien. Mit Verweis auf eine Vielzahl von Literatur hält sie fest, dass diese Auffassung der herrschenden Lehre, der Einordnung des Gesetzgebers bzw. der Bundesverwaltung sowie der Praxis der FINMA entspreche.
4.2.4
Art. 713 ZGB normiert den Gegenstand des Fahrniseigentums wie folgt:
«Gegenstand des Fahrniseigentums sind die ihrer Natur nach beweglichen körperlichen Sachen sowie die Naturkräfte, die der rechtlichen Herrschaft unterworfen werden können und nicht zu den Grundstücken gehören.»
Bewegliche körperliche Sachen sind, wie dies der französische Gesetzeswortlaut (chose mobilière, meuble) verdeutlicht, Sachen, die sich ohne wesentliche Substanzveränderung von einem Ort zu einem anderen transportieren lassen (BSK ZGB II-
Rusch
/
Schwander
, 7. Aufl., 2023, Art. 713 N 3). Für das schweizerische Recht ist der Begriff der Sache demnach wie folgt zu umschreiben: Eine Sache ist ein körperlicher, von anderen abgrenzbarer Gegenstand, der tatsächlicher und rechtlicher Beherrschung zugänglich ist (BSK ZGB II-
Wolf
/
Wiegand
, 7. Aufl., 2023, Vor Art. 641 ff. N 6 m.w.H.).
4.2.5
Die Qualifikation als Gegenstand des Fahrniseigentums hat zur Konsequenz, dass dem jeweiligen Eigentümer die Eigentumsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB offensteht, d. h. er kann die in seinem Eigentum stehende Sache von jedem, der sie ihm vorenthält, herausverlangen (BSK ZGB II-
Wolf
/
Wiegand
, 7. Aufl., 2023, Art. 641 N 40), zumal Eigentum als dingliches Recht gegenüber jedermann wirkt (sog. erga omnes) (BSK ZGB II-
Wolf
/
Wiegand
, 7. Aufl., 2023, Vor Art. 641 ff. N 45 f.). Aufgrund der allseitigen Wirksamkeit dinglicher Rechtsverhältnisse soll deren Erkennbarkeit für jedermann gewährleistet sein und Rechtsänderungen sind sichtbar zu machen (sog. Publizitätsprinzip) (BSK ZGB II-
Wolf
/
Wiegand
, 7. Aufl., 2023, Vor Art. 641 ff. N 52). Die Publizität wird in der Regel durch den Besitz der Sache erfüllt. Als Publizitätsmittel gelten indes auch solche, die aufgrund gesetzlicher Anordnungen geschaffen werden, wie namentlich Register oder das Grundbuch (BSK ZGB II-
Wolf
/
Wiegand
, 7. Aufl., 2023, Vor Art. 641 ff. N 52 ff.; Bericht des Bundesrates vom 14. Dezember 2018, Rechtliche Grundlagen für
Distributed Ledger
-Technologie und Blockchain in der Schweiz, S. 18).
4.2.6
Bitcoin zählt zu den sogenannten Kryptowährungen (
Seiler
/
Seiler
, Sind Kryptowährungen wie Bitcoin (BTC), Ethereum (ETH) und Ripple (XRP) als Sachen im Sinne des ZGB zu behandeln?, in: suigeneris 2018, S. 149, 150). Bitcoin kann als eine Art von digitalem Bargeld betrachtet werden, das elektronische Zahlungen zwischen zwei Parteien ermöglicht, ohne dass hierfür eine kontoführende Drittpartei notwendig ist (Bericht des Bundesrates vom 14. Dezember 2018, a.a.O., S. 18). Für eine Bitcoin-Transaktion wird einerseits ein privater Schlüssel benötigt und überdies ein aus der Zieladresse abgeleiteter öffentlicher Schlüssel. Es findet kein Austausch oder eine Übergabe von Daten oder Gegenständen statt. Vielmehr wird eine neue Signatur generiert, welche einer bestehenden Kette von vergangenen Signaturen der Blockchain (Blockkette) hinzugefügt wird (
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 153). Bei einer Blockchain handelt es sich um eine kontinuierlich erweiterbare Liste von Datensätzen. Diese als «Blöcke» bezeichneten Datensätze sind mittels kryptographischer Verfahren miteinander verkettet (
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 151). Bitcoins fallen auch unter den Begriff des Token und zwar in die Kategorie jener, welche einen Wert innerhalb des Blockchain-Kontexts darstellen (Bericht des Bundesrates vom 14. Dezember 2018, a.a.O., S. 9). Ob Bitcoins zivilrechtlich als Sache zu qualifizieren sind respektive ob sie Gegenstand des Fahrniseigentums im Sinne von Art. 713 ZGB bilden, wird in der Lehre kontrovers diskutiert.
4.2.7
Für die Qualifikation von Bitcoins als Sache wird vorgebracht, dass der Sachbegriff funktional zu verstehen sei (
Graham
-
Siegenthaler
/
Furrer
, The Position of Blockchain Technology and Bitcoin in Swiss Law, in: Jusletter 8. Mai 2017, S. 18;
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 158;
Martin
Eckert
, Digitale Daten als Wirtschaftsgut: digitale Daten als Sache, in: SJZ 112/2016, S. 245, 249;
Olivier
Hari
, La revendication et la distraction d’office d’actifs dans une procédure d’insolvabilité: application des principes aux monnaies cryptographiques, in: GesKR 2017, S. 453, 466). Dies bedeute, dass der Sachbegriff nicht statisch, sondern vielmehr dynamisch auszulegen sei (
Seiler
/
Seiler
, a.a.o., S. 156). Das Konzept der Sache sei ausreichend flexibel, um im Rahmen einer modernen Interpretation Bitcoins als Sache zu qualifizieren (
Graham
-
Siegenthaler
/
Furrer
, a.a.O., S. 14 und 22; ähnlich auch
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 158). Es dränge sich eine Modifikation des tradierten Sachbegriffs auf (
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 158). Daten seien verkehrsfähig und würden im Alltag oft wie Fahrnis behandelt, womit vom starren Festhalten am Kriterium der Körperlichkeit abzusehen sei (
Meyer
/
Schuppli
, «Smart Contracts» und deren Einordnung in das schweizerische Vertragsrecht, in: recht 3/2017, S. 204, 220;
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 158 und 160;
Graham
-
Siegenthaler
/
Furrer
, a.a.O., S. 14 und 22;
Martin
Eckert
, a.a.O., S. 249). Gegen die Körperlichkeit als Voraussetzung für die Sachqualifikation spreche weiter, dass das Gesetz gewisse unkörperliche Objekte (Naturkräfte; vgl. Wortlaut von Art. 713 ZGB) wie Sachen behandle (
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 158;
Graham
-
Siegenthaler
/
Furrer
, a.a.O., S. 12;
Martin
Eckert
, a.a.O., S. 248). Dieser Umstand zeige, dass auch an unkörperlichen Gegenständen ausserhalb der gesetzlich abschliessend geregelten Immaterialgüter ein Bedarf an absoluten Rechten vorhanden sei (
Meyer
/
Schuppli
, a.a.O., S. 220). Im Übrigen würden auch die wirtschaftliche Funktion und die Verkehrsauffassung für eine Behandlung der Bitcoins als bewegliche Sache sprechen (
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 160; ähnlich auch
Graham
-
Siegenthaler
/
Furrer
, a.a.O., S. 25). Es bestünden strukturelle und funktionale Ähnlichkeiten mit physischen Objekten (
Graham
-
Siegenthaler
/
Furrer
, a.a.O., S. 14) bzw. Bitcoins würden sich in mancher Hinsicht wie Sachen verhalten. So anerkenne beispielsweise der Kanton Zug Bitcoins als Sacheinlage bei Firmengründungen (
Hauser
-
Spühler
/
Meisser
, Eigenschaften der Kryptowährung Bitcoin, in: digma, Zeitschrift für Daten-recht und Informationssicherheit 1/2018, S. 6, 9). Kryptowährungen – wozu Bitcoins zählen –könnten bereits de lege lata als Sache behandelt und damit als Gegenstand des Fahrniseigentums aufgefasst werden. Diese Möglichkeit sei von den Gerichts- und Verwaltungsbehörden im Rahmen der Rechtsfortbildung wahrzunehmen (
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 163;
Martin
Eckert
, a.a.O., S. 249), zumal dies insbesondere zur Rechtssicherheit beitragen würde (
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 160). Werde die Sachqualität abgelehnt, sei die Zuordnung zum Inhaber schwierig, zumal Bitcoins weder Immaterialgüter-, noch Persönlichkeitsrechte oder Forderungen seien. Im Übrigen würde die Qualifikation von Verträgen, welche Bitcoins zum Gegenstand haben, zu Schwierigkeiten führen, was gleichermassen hinsichtlich der Zwangsvollstreckung gelte (
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 162).
Es bestehen überdies Lehrmeinungen, die an der Voraussetzung der Körperlichkeit festhalten und dennoch für eine Qualifikation von Bitcoins als Sache plädieren. Vertreter dieser Lehrmeinungen argumentieren damit, dass digitale Daten technisch bedingt fixiert und insofern verkörpert sein müssten. Diese Möglichkeit der Verkörperung und Speicherung von digitalen Daten auf einem Datenträger bilde eine Brücke zum Sachenrecht. Die Speicherung der Bitcoins auf einem Datenträger führe dazu, dass diese physisch – respektive technisch – «greifbar» seien und damit die Voraussetzung der Körperlichkeit erfüllen würden (
Martin
Eckert
, a.a.O., S. 248). Vertreten wird im Übrigen der Standpunkt, dass die Informationen über den Besitz von Bitcoins
(«les informations relatives à la détention de bitcoins»)
zwingend auf einem physischen Medium gespeichert sein müssten, womit der Zugang zu den Bitcoins nur durch Verwendung einer Sache möglich sei, was die Bitcoins selbst zur Sache mache (
Olivier
Hari
, a.a.O., S. 465).
Zum Sachmerkmal der Abgegrenztheit äussern sich die eine Qualifikation als Sache befürwortenden Stimmen in der Lehre dahingehend, dass die Übertragung von Bitcoins transparent sei, sich stets auf eine bestimmte Einheit beziehe sowie dass jede einzelne Währungseinheit individuell bestimmbar und somit von anderen Einheiten abgrenzbar sei (
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 157 und 161;
Meyer
/
Schuppli
, a.a.O., S. 220;
Graham
-
Siegenthaler
/
Furrer
, a.a.O., S. 24; die Abgegrenztheit bejahend ebenfalls:
Olivier
Hari
, a.a.O., S. 465;
Martin
Eckert
, a.a.O., S. 248), was überdies im Einklang mit dem sachenrechtlichen Publizitäts- und Spezialitätsprinzip stehe (
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 157). Das Vorliegen des Kriteriums der Beherrschbarkeit wird damit begründet, dass bei Bitcoins keine rivalisierende Nutzung möglich respektive eine Transaktion ohne Beteiligung des Inhabers technisch ausgeschlossen sei (
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 159;
Meyer
/
Schuppli
, a.a.O., S. 220), zumal eine Kontrolle mittels dem privaten Schlüssel erfolge (
Graham
-
Siegenthaler
/
Furrer
, a.a.O., S. 24;
Meyer
/
Schuppli
, S. 220).
Hinsichtlich der Herausgabepflicht im Rahmen einer Eigentumsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB wird von den Befürwortern der Qualifikation von Bitcoins als Sache vertreten, dass diese durch die Rückübertragung bzw. Herausgabe des privaten Schlüssels durch den Verpflichteten vollzogen würde (
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 161;
Meyer
/
Schuppli
, a.a.O., S. 220) und auf dem Weg der Realvollstreckung (Art. 335 ff. ZPO) durchzusetzen sei. Sofern eine Herausgabe aus technischen Gründen nicht möglich sei, verbleibe dem bisherigen Inhaber ein Schadenersatzanspruch gestützt auf Art. 41 OR bzw. ein Ersatzanspruch nach Art. 62 ff. OR (
Seiler
/
Seiler
, a.a.O., S. 161).
4.2.8
Die Ablehnung einer Qualifikation von Bitcoins als Sache erfolgt in der Lehre gestützt auf die Argumentation, dass es sich bei der Körperlichkeit um eine unabdingbare Voraussetzung der Sache handle (BSK ZGB II-
Wolf
/
Wiegand
, 7. Aufl., 2023, Vor Art. 641 ff. N 5;
François
Piller
, Virtuelle Währungen – Reale Rechtsprobleme?, in: AJP 2017, S. 1426, 1429;
Bettina
Hürlimann
-
Kaup
, Zahlung mit Bitcoins: Zahlung mit Sachen?, in: Susan Emmenegger [Hrsg.]: Zahlungsverkehr – Beiträge zur Schweizerischen Bankrechtstagung 2018, S. 139, 143). Bitcoins seien unkörperlich und damit falle eine Subsumtion unter den Sachbegriff des ZGB ausser Betracht (
Maurenbrecher
/
Meier
, Insolvenzrechtlicher Schutz der Nutzer virtueller Währungen, in: Jusletter 4. Dezember 2017, S. 6;
Meisser
/
Meisser
/
Kogens
, Verfügungsmacht und Verfügungsrecht an Bitcoins im Konkurs, in: Jusletter IT 24. Mai 2018, S. 13 f.;
François
Piller
, a.a.O., S. 1429;
Mirjam
Eggen
, Was ist ein Token?, in: AJP 2016, S. 558, 562;
Essebier
/
Bourgeois
, Die Regulierung von ICOs, in: AJP 2018, S. 568, 579;
Bettina
Hürlimann
-
Kaup
, a.a.O., S. 142;
Sébastien
Gobat
, Les monnaies virtuelles à l’épreuve de la LP, in: PJA 2016, S. 1095, 1098;
Bärtschi
/
Meisser
, Virtuelle Währungen aus finanzmarkt- und zivilrechtlicher Sicht, in: Rolf H. Weber/Florent Thouvenin [Hrsg.]: Rechtliche Herausforderungen durch webbasierte und mobile Zahlungssysteme, 2015, S. 113, 141;
Hess
/
Spielmann
, Cryptocurrencies, Blockchain, Handelsplätze & Co. – Digitalisierte Werte unter Schweizer Recht, in: Thomas Reutter/Thomas Werlen [Hrsg.]: Kapitalmarkt – Recht und Transaktionen XII, 2017, S. 145, 195;
Rolf
H.
Weber
, Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen für webbasierte und mobile Zahlungssysteme, in: Rolf H. Weber/Florent Thouvenin [Hrsg.]: Rechtliche Herausforderungen durch webbasierte und mobile Zahlungssysteme, 2015, S. 5, 30). Vielmehr handle es sich bei Bitcoins um dezentral gespeicherte Daten (
Maurenbrecher
/
Meier
, a.a.O., S. 6). Sofern sich diese auf einem Datenträger befinden, könne zwar an diesem Fahrniseigentum bestehen, nicht aber an den darauf gespeicherten Daten (
Maurenbrecher
/
Meier
, a.a.O., S. 6;
Sébastien
Gobat
, a.a.O., S. 1098;
Bärtschi
/
Meisser
, a.a.O., S. 141;
Hess
/
Spielmann
, a.a.O., S. 195;
Rolf
H.
Weber
, a.a.O., S. 30; wohl auch:
Bärtschi
/
Jaquemart
/
Meyer
, Zahlung und Verzug bei virtuellen Währungen, in: Susan Emmenegger [Hrsg.]: Zahlungsverkehr – Beiträge zur Schweizerischen Bankrechtstagung 2018, S. 177, 237). Selbst wenn ein funktionaler Sachbegriff zugrunde gelegt werde, bedeute dies nicht, dass auf die Voraussetzung der Körperlichkeit verzichtet werde, sondern einzig, dass überdies zusätzliche Kriterien wie beispielsweise die wirtschaftliche Funktionalität und die Verkehrsanschauung heranzuziehen seien, um ein (körperliches) Objekt rechtlich zu qualifizieren (
Bettina
Hürlimann
-
Kaup
, a.a.O., S. 143). Der Sachbegriff liesse sich aufgrund der Funktionalität nicht schrankenlos ausdehnen. Sache könne de lege lata grundsätzlich nur sein, was die Grundkriterien, d. h. die Sachmerkmale, erfülle (BSK ZGB II-
Wolf
/
Wiegand
, 7. Aufl., 2023, Vor Art. 641ff. N 6). Mangels Körperlichkeit seien Bitcoins als fiktive Vermögenswerte sui generis (
Meisser
/
Meisser
/
Kogens
, a.a.O., S. 5; im Strafrecht:
Simmler
/
Selman
/
Burgermeister
, Beschlagnahme von Kryptowährungen im Strafverfahren, in: AJP 2018, S. 963, 969) bzw. als rein faktische, immaterielle Vermögenswerte (Botschaft zum Bundesgesetz zur Anpassung des Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register vom 27. November 2019, BBl 2020 233, S. 242) zu qualifizieren. Aus der Warte des Strafrechts wird argumentiert, dass die Entwendung von Daten nicht unter den Tatbestand des Diebstahls (Art. 139 StGB) falle, da Tatobjekt nur eine bewegliche Sache, d. h. ein körperlich greifbarer Gegenstand, sein könne, was auf Bitcoins nicht zutreffe (
Schmid
/
Schmid
, Bitcoin – eine Einführung in die Funktionsweise sowie eine Auslegeordnung und erste Analyse möglicher rechtlicher Fragestellungen, in: Jusletter 4. Juni 2012, S. 10;
Gless
/
Kugler
/
Stagno
, Was ist Geld? Und warum schützt man es?, in: recht 2015/2, S. 1, 9). Gegen eine Qualifikation als Sache spreche ferner, dass der Gesetzgeber für jene Fälle, in denen er die Eigentumsregeln auch auf nicht körperliche Gegenstände zur Anwendung bringen wollte, eine gesetzliche Grundlage (vgl. Art. 713 ZGB hinsichtlich der Naturkräfte) geschaffen habe (
Mirjam
Eggen
, a.a.O., S. 562; wohl auch:
Maurenbrecher
/
Meier
, a.a.O., S. 7). Sollten Bitcoins de lege lata als Sache qualifiziert werden, wird befürchtet, dass dies zu akuten Abgrenzungsschwierigkeiten führen würde (
Maurenbrecher
/
Meier
, a.a.O., S. 7).
Gegen das Vorliegen des Sachmerkmals der Abgegrenztheit spreche, dass Bitcoins (respektive Token) nicht als einzelne Münzen identifizierbar seien. Eindeutig rückverfolgbar seien nur die Transaktionsketten, welche beliebig getrennt sowie gepaart werden könnten, womit der einzelne Token nicht mehr bis auf seinen Entstehungszeitpunkt zurückverfolgt werden könne (
Mirjam
Eggen
, a.a.O., S. 562). Bei Bitcoins handle es sich lediglich um digitale Codes, welche nicht «im Raum» abgrenzbar seien (
Bettina
Hürlimann
-
Kaup
, a.a.O., S. 142).
Kritische Stimmen finden sich in der Lehre auch hinsichtlich der Konsequenzen einer rechtlichen Einordnung von Bitcoins als Sache. Zunächst wird geltend gemacht, dass an Bitcoins mangels Körperlichkeit kaum Besitz bestehen könne bzw. Besitz im Sinne der tatsächlichen Gewalt über eine Sache bei Bitcoins nicht möglich sei (
Bettina
Hürlimann
-
Kaup
, a.a.O., S. 150). Im Übrigen seien die Regeln zur Besitzesübertragung nicht auf die Übertragung von Bitcoins zugeschnitten und anwendbar (
Bettina
Hürlimann
-
Kaup
, a.a.O., S. 147-149). Bei einer Anwendung der zivilrechtlichen Eigentums- und Besitzesschutzregeln auf Bitcoins würden sich erhebliche Fragen im Zusammenhang mit den Art. 933 ff. ZGB stellen (
Mirjam
Eggen
, a.a.O., S. 562). Hinsichtlich der Realexekution respektive der Eigentumsklage stehe man vor dem Problem, dass eine Transaktion, sobald sie in die Blockchain aufgenommen worden sei, vom einzelnen Nutzer nicht mehr rückgängig gemacht werden könne, womit lediglich noch eine Rückgabe oder Herausgabe des privaten Schlüssels in Betracht käme (
Bettina
Hürlimann
-
Kaup
, a.a.O., S. 145; Bericht des Bundesrates vom 14. Dezember 2018, a.a.O., S. 48;
Meyer
/
Schuppli
, a.a.O., S. 220). Die eigentliche Aushändigung der Bitcoins (respektive Token) sei nicht möglich (Bericht des Bundesrates vom 14. Dezember 2018, a.a.O., S. 48). Somit stehe fest, dass der berechtigten Person bei Bitcoins wesentliche aus Art. 641 ZGB fliessende Rechte nicht zukommen könnten (
Bettina
Hürlimann
-
Kaup
, a.a.O., S. 145).
Im Weiteren wird unter Berufung auf die sachenrechtlichen Prinzipien gegen eine Qualifikation als Sache angeführt, dass Bitcoins nicht Gegenstand des Eigentums sein könnten, zumal es an einer erga omnes Wirkung fehle sowie diese für Dritte nicht einfach zu erkennen seien (
Gabriel
Olivier
Benjamin
Jaccard
, Smart Contracts and the Role of Law, in: Jusletter IT 23. November 2017, S. 12). Volle Publizität – wie bei Sachen – könne nur durch öffentliche Register erreicht werden, woran es bei Blockchains fehle (Bericht des Bundesrates vom 14. Dezember 2018, a.a.O., S. 48).
4.2.9
Eine Gegenüberstellung der hinsichtlich der Qualifikation von Bitcoins als Sache vertretenen Lehrmeinungen ergibt, dass insbesondere betreffend die Voraussetzung der Körperlichkeit Differenzen bestehen. Zusammenfassend werden die Ansichten vertreten, dass (1) Bitcoins die Voraussetzung der Körperlichkeit ohne Weiteres erfüllten und somit als Sache zu qualifizieren seien; (2) von einer strikten Anwendung der Voraussetzung der Körperlichkeit abzusehen und Bitcoins mittels einer funktionalen, dynamischen Auslegung unter den Sachbegriff des ZGB zu subsumieren seien sowie (3) die Voraussetzung der Körperlichkeit ein zentrales Sachmerkmal sei, welches den unkörperlichen Bitcoins nicht zukomme.
4.2.10
Für die Auslegung von Rechtsnormen hat die juristische Methodenlehre einen traditionellen Kanon von Auslegungselementen entwickelt. Das Gesetz ist in erster Linie nach seinem Wortlaut auszulegen (grammatikalische Auslegung). Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss das Gericht unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm suchen. Dabei hat es insbesondere den Willen des Gesetzgebers zu berücksichtigen, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historische Auslegung). Weiter hat das Gericht nach dem Zweck, dem Sinn und den dem Text zugrundeliegenden Wertungen zu forschen, namentlich nach dem durch die Norm geschützten Interesse (teleologische Auslegung). Wichtig ist auch der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt und das Verhältnis, in welchem sie zu anderen Gesetzesvorschriften steht (systematische Auslegung) (BSK ZGB I-
Honsell
, 7. Aufl., 2022, Art. 1 N 9). Die richterliche Regelfortbildung nach Art. 1 Abs. 2 ZGB kann erst erfolgen, wenn weder das Gesetz und seine Interpretation, noch das Gewohnheitsrecht eine Antwort auf die zu beantwortende Frage geben. Zur Korrektur von missglücktem oder gar unwillkommenem Gesetzesrecht ist sie nicht berufen. Bei planwidrigen Unvollständigkeiten des Gesetzgebers in Abwesenheit einer gewohnheitsrechtlichen Regelung hat das Gericht nur dann korrigierend einzugreifen, wenn dies im konkreten Streitfall aufgrund des Rechtsverweigerungsverbots unausweichlich wird (BSK ZGB I-
Honsell
, 7. Aufl., 2022, Art. 1 N 7 und 35 m.w.H.).
4.2.11
Im Gesetzeswortlaut von Art. 713 ZGB wird der Gegenstand von Fahrniseigentum mit
«ihrer Natur nach beweglichen körperlichen Sachen» umschrieben. Dieser Wortlaut, welcher sich explizit auf die Körperlichkeit bezieht, bildet im Rahmen der Auslegung Ausgangspunkt. Bereits aus diesem Grund rechtfertigt es sich, an der Körperlichkeit als Sachmerkmal festzuhalten. Es ist zutreffend, dass entsprechend dem Wortlaut von Art. 713 ZGB die Naturkräfte – trotz fehlender Körperlichkeit – als Gegenstand des Fahrniseigentums qualifiziert werden. Soweit in der Lehre indes argumentiert wird, dass dies in Analogie zu den Naturkräften auch für Bitcoins zu gelten habe, erscheint dies für das Kantonsgericht nicht überzeugend, zumal die unkörperlichen Naturkräfte aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage – im Sinne einer Ausnahme – Gegenstand des Fahrniseigentums bilden und eine solche für die Bitcoins gerade nicht besteht. Das Kantonsgericht vertritt zudem die Ansicht, dass an der Voraussetzung der Körperlichkeit auch bei Verneinung eines klaren Gesetzeswortlauts durch historische, systematische und teleologische Gesetzesauslegung festzuhalten wäre.
Dem ZGB liegt der von
Friedrich
CARL VON
Savigny
entwickelte Sachbegriff zugrunde. Zentrales Element dieses Sachbegriffs bildet die Körperlichkeit (BSK ZGB II-
Wolf
/
Wiegand
, 7. Aufl., 2023, Vor Art. 641ff. N 5 mit Verweis auf BK-
Meier
-
Hayoz
, Syst. Teil, N 117). Vor diesem Hintergrund spricht das historische Auslegungselement dafür, dass Körperlichkeit zentrales Sachmerkmal darstellt.
Die Voraussetzung der Körperlichkeit bewirkt die Beschränkung des Sachbegriffs auf materielle, massenbehaftete Gegenstände sowie deren Abgrenzung und zugleich die Abgrenzung gegenüber Rechten und anderen nichtkörperlichen Gegenständen des Rechtsverkehrs, wie beispielsweise Immaterialgütern oder Wertpapieren (BSK ZGB II-
Wolf
/
Wiegand
, 7. Aufl., 2023, Vor Art. 641ff. N 10 mit Verweis auf CHK-
Arnet
, 3. Aufl., 2016, Art. 641 ZGB N 10;
Heinz
Rey
, Sachenrecht, 3. Aufl., 2007, Rz. 81). Sinn und Zweck der Voraussetzung der Körperlichkeit bildet somit mitunter eine rechtliche Abgrenzungsfunktion, welche bei einem Verzicht auf die Voraussetzung der Körperlichkeit nicht mehr sichergestellt wäre. Somit spricht auch dieser teleologische Gesichtspunkt für das Sachmerkmal der Körperlichkeit. Soweit von den Befürwortern der Qualifikation von Bitcoins als Sache argumentiert wird, dass die Qualifikation als Sache nicht alleine von der physischen Beschaffenheit abhänge, sondern teleologische Erwägungen wie die wirtschaftliche Funktion und Verkehrsanschauung den Ausschlag geben sollten, verkennen diese, dass die Bitcoins nach der Verkehrsauffassung vielmehr als Online-Währung angesehen werden und sich ihre Funktion zutreffender mit jener eines Zahlungsmittels als einem physischen Objekt vergleichen lässt. Letzteres spricht für eine Qualifikation von Bitcoins als Vermögenswert sui generis. Im allgemeinen Sprachgebrauch wird sodann auch die Terminologie «Bitcoin-Transaktion» statt «Bitcoin-Übergabe» verwendet. Im Übrigen besteht auch keine starke strukturelle oder funktionale Ähnlichkeit von Bitcoins mit physischen Objekten, zumal bei einer Bitcoin-Transaktion eine bestehende Kette von Signaturen verlängert wird. Mit jeder neuen Transaktion findet somit eine Modifikation statt, d. h. Bitcoins lassen sich gerade nicht ohne wesentliche Substanzveränderung «transportieren», während ein physisches Objekt durch eine Übergabe unverändert bleibt.
Der Beschwerdeführer argumentiert in seiner Beschwerde, dass Bitcoins gestützt auf Art. 242 SchKG in einem Konkurs aussonderbar seien, was bereits vor Inkrafttreten des neuen Art. 242a SchKG vertreten worden sei. Art. 242a SchKG regelt die Herausgabe von kryptobasierten Vermögenswerten im Konkurs, die von einem Dritten beansprucht werden. Pendant hierzu für Sachen, welche von einem Dritten beansprucht werden, stellt Art. 242 SchKG (Aussonderung und Admassierung) dar. Mit einer systematischen Auslegung argumentiert ist zum Schluss zu gelangen, dass kryptobasierte Vermögenswerte nicht zu den Sachen zählen, zumal ansonsten keine gesonderte Regelung für die kryptobasierten Vermögenswerte erforderlich wäre. Den Materialien zu Art. 242a SchKG ist zu entnehmen, dass die Bestimmung und die damit aufgestellten Voraussetzungen für die Herausgabe von kryptobasierten Vermögenswerten der bestehenden Formulierung in Art. 242 SchKG nachgebildet sei sowie eine Analogie zum sachenrechtlichen Eigentum respektive zur sachenrechtlichen Hinterlegung hergestellt werde, wie dies allgemein verlangt worden sei. Ebenso, dass während mehrere Berechtigte an einer beweglichen Sache Miteigentum erlangen würden, bei nicht körperlichen Vermögenswerten ein gemeinschaftlicher Anspruch auf Herausgabe nach Art. 242a Abs. 2 lit. a SchKG bestehen soll (Botschaft zum Bundesgesetz über die Anpassung des Bundesrechts an Entwicklung der Technik verteilter elektronischer Register vom 27. November 2019, BBl 2020 233, S. 291–294). Der Gesetzgeber bringt mit der Analogie zum sachenrechtlichen Eigentum sowie damit, dass er hinsichtlich der nicht körperlichen Vermögenswerte von einem «gemeinschaftlichen Anspruch auf Herausgabe» anstelle von Miteigentum spricht, zum Ausdruck, dass virtuelle Vermögenswerte nicht Gegenstand des Fahrniseigentums im Sinne von Art. 713 ZGB bilden. Somit steht fest, dass sich aus einer systematische Auslegung – unter Einbezug von Art. 242a SchKG –kein Verzicht auf die Voraussetzung der Körperlichkeit ableiten lässt.
Der Beschwerdeführer führt als Argument für die Sachqualität der Bitcoins mitunter aus, dass diese bereits als Sacheinlage zugelassen worden seien (unter Verweis auf die C.
AG in Liquidation, CHEzzz). Art. 634 Abs. 1 OR statuiert die aktienrechtlichen Voraussetzungen, welche erfüllt sein müssen, damit die Sacheinlagefähigkeit erfüllt ist. In Betracht kommen insbesondere Eigentumsrechte, Miteigentumsanteile, Baurechte, Quellenrechte, Schuld- und Pfandbriefe, immaterielle Werte, Forderungen, Lizenzen, Beteiligungsrechte, Konzessionen sowie Sach- und Rechtsgesamtheiten, sofern sie im Einzelfall die Voraussetzungen nach Abs. 1 der genannten Bestimmung erfüllen (BSK OR II-
Schenker
/
Meyer
, 6. Aufl., 2024, Art. 634 N 5). Mithin setzt die Sacheinlagefähigkeit nicht eine Sachqualität nach Art. 713 ZGB voraus, womit dieses Argument des Beschwerdeführers von vornherein ins Leere läuft.
Die Qualifikation von Bitcoins als Sache hätte zur Folge, dass eine Eigentumsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB offenstünde. Zu Recht wird in der Lehre argumentiert, dass eine eigentliche Herausgabe der Bitcoins nicht möglich ist. Dies zumal eine erfolgte Transaktion zu einer Verlängerung der Blockchain führt, welche nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. An dieser Tatsache vermag auch die Rückgabe des privaten Schlüssels nichts zu ändern. Somit ist die Rechtsfolge der Eigentumsklage (zur Herausgabe als Rechtsfolge der Eigentumsklage vgl. BSK ZGB II-
Wolf
/
Wiegand
, 7. Aufl., 2023, Art. 641 N 52) per se ausgeschlossen. Zumal es sich bei der Rechtsfolge der Eigentumsklage um einen dinglichen Anspruch handelt, erscheint es nicht sachlogisch, wenn diese zufolge Bejahung der Sachqualität zwar offenstünde, die Rechtsfolge aber – sofern die Rückgabe des Schlüssels (technisch) nicht möglich ist – in einem obligatorischen Schadenersatzanspruch (Art. 41 OR) oder Ersatzanspruch (Art. 62 ff. OR) bestünde. Die Eigentumsklage ist ferner aus einem weiteren Grund nicht auf Bitcoins anwendbar. Voraussetzung der Eigentumsklage bildet die Passivlegitimation. Passivlegitimiert ist der mittelbare oder unmittelbare Besitzer einer Sache (BSK ZGB II-
Wolf
/
Wiegand
, 7. Aufl., 2023, Art. 641 N 46 und 47). Zumal bei einer Bitcoin-Transaktion kein Austausch oder eine Übergabe von Daten oder Gegenständen stattfindet, sondern lediglich eine neue Signatur generiert wird, welche einer bestehenden Kette von vergangenen Signaturen der Blockchain hinzugefügt wird, führt die Eruierung des Besitzers – und damit des Passivlegitimierten – zu unüberwindbaren Schwierigkeiten. Das Kantonsgericht pflichtet in dieser Hinsicht der von
Bettina
Hürlimann
-
Kaup
vertretenen Auffassung bei, dass bei Bitcoins mangels Körperlichkeit kaum von Besitz gesprochen werden kann. In diesem Zusammenhang spricht auch das sachenrechtliche Publizitätsprinzip gegen eine Qualifikation als Sache, zumal die Publizität in der Regel durch den Besitz gewährleistet wird, was bei Bitcoins nicht möglich ist. Soweit argumentiert wird, dass sich die Übertragung der Kryptowährungen stets auf eine bestimmte Anzahl von Einheiten beziehe, was im Einklang mit dem Publizitätsprinzip stehe, ist entgegenzuhalten, dass damit die an den Bitcoins bestehenden dinglichen Rechten nicht für jedermann erkennbar sind. Vielmehr ist die Gewährleistung der Publizität bei Bitcoins nicht praktikabel.
Unter Zugrundelegung der vorstehenden Erwägungen ist im Einklang mit der entsprechenden Lehrmeinung festzuhalten, dass der Sachbegriff aufgrund der Funktionalität nicht schrankenlos ausgedehnt werden darf (BSK ZGB II-
Wolf
/
Wiegand
, 7. Aufl., 2023, Vor Art. 641ff. N 6). Vielmehr kann de lege lata nur Sache sein, was die Grundkriterien der Sache erfüllt. Eine grammatikalische, historische, teleologische und systematische Auslegung führt zum Ergebnis und zum kantonsgerichtlichen Befund, dass an der Körperlichkeit als Grundkriterium für die Qualifikation als Sache festzuhalten ist.
4.2.12
Was das Kriterium der Körperlichkeit von Bitcoins anbelangt, kann der in der Lehre vertretenen Auffassung, wonach diese das Merkmal der Körperlichkeit erfüllen würden, somit nicht gefolgt werden. Körperlichkeit setzt voraus, dass das betroffene Objekt greifbar ist (so auch BSK ZGB II-
Wolf
/
Wiegand
, 7. Aufl., 2023, Vor Art. 641 ff. N 10). Bitcoins können als unkörperliche Vermögenswerde nicht real – sondern lediglich im Sinne einer Fiktion – lokalisiert werden (OGer ZH PS230150 vom 23. November 2023, E. 4.5 m.w.H.). Selbst wenn diese auf einem physischen Datenträger gespeichert sind, werden sie dadurch nicht greifbar. Würde man der Lehrmeinung folgen, wonach die Speicherung auf einem physischen Datenträger die sich darauf befindlichen Objekte selbst zu einer Sache mache, hätte dies zur Konsequenz, dass beispielweise auch die auf einem Datenträger gespeicherten Immaterialgüter als Sache zu qualifizieren wären. Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass es den Bitcoins an der Körperlichkeit fehlt und eine Qualifikation als Sache ausscheidet. Ob die Sachmerkmale Abgegrenztheit und Beherrschbarkeit zu bejahen wären, kann damit offengelassen werden.
4.2.13
Zumal sich die Frage, ob Bitcoins Sachqualität zukommt, durch die Auslegung des geltenden Rechts beantworten lässt, bleibt somit auch kein Raum, eine Qualifikation von Bitcoins als Sache auf dem Wege der richterlichen Regelbildung nach Art. 1 Abs. 2 ZGB vorzunehmen.
4.2.14
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass die Vorinstanz kein Recht verletzt hat, indem sie den Bitcoins die Sachqualität abgesprochen und für die Widerrechtlichkeit die Verletzung einer Schutznorm vorausgesetzt hat (vgl. vorinstanzliche E. 15).
4.2.15
In ihrem Entscheid ist die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass Art. 4 und 5 SBG nicht als die Widerrechtlichkeit begründende Schutznormen zu qualifizieren seien, zumal diese nicht den Schutz des Vermögens des einzelnen Spielers bezwecken würden. Vielmehr liege der Fokus der Zwecksetzung des SBG auf dem Schutz der Gesellschaft bzw. der Gemeinschaft der Spielenden als Ganzes, indem Kriminalität und sozial schädliche Auswirkungen im Zusammenhang mit dem Glücksspiel um Geld oder andere vermögenswerte Vorteile verhindert werden sollten. Diese Auffassung werde auch durch die Materialien zum per 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Folgegesetz des SBG, dem Bundesgesetz über Geldspiele (BGS), gestützt (vgl. vorinstanzliche E. 15).
4.2.16
In seiner Beschwerde wendet der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Erwägung ein, dass Art. 4 und Art. 5 SBG entsprechend der Botschaft zum SBG den Schutz der exzessiv spielenden Menschen vor sich selbst bezwecken würden, was bedeute, dass die Normen das Vermögen der einzelnen Spieler schützen würden. Ebenfalls als Schutznormen heranzuziehen seien die Strafnormen des SBG (Art. 55 ff.), zumal auch diese der Verwirklichung der gesetzgeberischen Ziele dienen würden. Im Übrigen sei der von der Vorinstanz zitierte Art. 45 BGS sachlich nicht anwendbar. Die Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 41 OR sei aufgrund des Vorliegens von einschlägigen Schutznormen zu bejahen.
4.2.17
Die Beschwerdegegnerin folgt in ihrer Beschwerdeantwort der Auffassung der Vorinstanz, wonach Art. 4 und 5 SBG nicht dazu dienen würden, das Vermögen von in der Schweiz spielenden Personen zu schützen. Die Vorinstanz habe das SBG ausgelegt und diese Auslegung durch jene des Nachfolgegesetzes (bzw. Art. 45 BGS) bestätigt gesehen. Die Nutzung von Geldspielen schliesse den Vermögensschutz per se aus, zumal das Risiko eines Verlusts und die Chance auf einen Gewinn geradezu in der Natur des Glückspiels liegen würden. Die Strafbestimmungen nach Art. 55 ff. SBG seien auf die Beschwerdegegnerin nicht anwendbar, womit diese keine einschlägigen Schutznormen darstellen könnten.
4.2.18
Die in concreto eingetretene Schädigung ist die folgende: Der Beschwerdeführer hat Bitcoins an die Beschwerdegegnerin überwiesen, um auf ihrer Website an Spielen teilzunehmen, bei welchen jeweils ein durch Zufallsgenerator ausgewählter Spieler einen Gewinn erzielen kann. Der Beschwerdeführer hat infolge seine gesamten Einsätze verloren. Es ist zutreffend, dass die Botschaft zum SBG als Schutzzweck mitunter den Schutz des Spielerpublikums, d. h. den Schutz vor unlauteren Machenschaften im Spielbetrieb, den Schutz von exzessiv spielenden Menschen vor sich selbst sowie die Verhütung sozialschädlicher Auswirkungen des Spielbetriebs, umschreibt (BBl 1997 145, S. 156). Dies deutet zwar auf eine gewisse individuelle Schutzkomponente hin. Es ist indes weder dem Gesetzeswortlaut von Art. 4 und 5 SGB, noch der Botschaft zu entnehmen, dass mit den genannten Normen der Schutz des Vermögens der individuellen Spieler vor Schädigungen der Art der vorliegend eingetretenen bezweckt würde. Alleine aus der Formulierung «Schutz von exzessiv spielenden Menschen vor sich selbst» lässt sich nicht ableiten, dass damit die wirtschaftlichen Interessen respektive das Vermögen der einzelnen Spieler vor einem Verlust ihres Einsatzes geschützt werden sollen. Insbesondere fehlt es in diesem Zusammenhang an der für den Schutznormcharakter erforderlichen Bestimmtheit. Im Übrigen handelt es sich bei der vorstehend zitierten Formulierung betreffend die exzessiv spielenden Menschen um eine Konkretisierung des gesetzgeberischen Ziels «Schutz des Spielerpublikums», was wiederum für einen Schutzzweck auf Ebene des kollektiven Publikums statt auf individueller Ebene spricht.
Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf die Art. 55 ff. SBG als Schutznormen. Diesbezüglich ist zunächst – entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin – festzuhalten, dass der generelle Schutzzweck der Norm(en) zu eruieren ist und dieser nicht von der Strafbarkeit und oder Verfolgbarkeit im konkreten Fall abhängt. Strafnormen dienen der Umsetzung der gesetzgeberischen Zwecke mittels Sanktionierung. Folglich ist zum gleichen Ergebnis zu gelangen wie in Bezug auf Art. 4 und 5 SBG, d. h. der eingetretene Vermögensschaden fällt nicht in den Schutzbereich der seitens des Beschwerdeführers geltend gemachten Normen. Im Übrigen fehlt es diesen an der erforderlichen Bestimmtheit. Unter den Parteien ist im Weiteren strittig, ob die Vorinstanz für die Auslegung von Art. 4 und 5 SBG zu Recht Art. 45 BGS bzw. die Botschaft zum BGS beigezogen hat. Zumal die Berücksichtigung sowie die Nichtberücksichtigung der Materialien zu Art. 45 BGS am Auslegungsergebnis nichts zu ändern vermag, kann diese Frage allerdings offengelassen werden.
4.2.19
Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen hat die Vorinstanz dadurch, dass sie Art. 4 und 5 SBG nicht als Schutznormen qualifiziert hat, kein Recht verletzt. Den Art. 55 ff. SBG fehlt es ebenfalls an der Schutznormqualität. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Widerrechtlichkeit mangels Vorliegens einer Schutznorm verneint hat. Selbst wenn auf die vorliegende Beschwerde eingetreten werden könnte, wäre sie aus diesem Grund abzuweisen.
4.2.20
Die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit ist zudem auch mit anderer Begründung zu verneinen. Liegt eine Einwilligung vor, ist die Widerrechtlichkeit ausgeschlossen. Mit anderen Worten liegt ein Rechtfertigungsgrund vor (BSK OR I-
Kessler
, 7. Aufl., 2020, Art. 52 N 18 m.w.H.). Ein Spezialfall der Einwilligung stellt das Handeln auf eigene Gefahr dar (sog. «acception du risque»; BSK OR I-
Kessler
, 7. Aufl., 2020, Art. 52 N 21 mit Verweis auf
Rey
/
Wildhaber
, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5. Aufl., 2018, Rz. 927 ff.). Eine Person, die sich bewusst einer besonderen Gefahr ausgesetzt hat, soll keinen oder jedenfalls nicht vollen Schadenersatz verlangen können (
Schwenzer
/
Fountoulakis
, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl., 2020, Rz. 16.1).
4.2.21
Bei der Teilnahme an Glücksspielen besteht immer ein Verlustrisiko hinsichtlich des Einsatzes. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Angebot legal oder illegal, durch einen konzessionierten oder nicht konzessionierten Anbieter erfolgt. Der Glücksspielteilnehmer setzt sich diesem Risiko bewusst aus. Dies im Wissen darum, dass die Chance auf einen Gewinn nur besteht, wenn er sich dem Risiko des Verlusts aussetzt. Vorliegend hat der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin einen Account erstellt, die Bitcoins hochgeladen bzw. der Beschwerdegegnerin überwiesen und daraufhin mit seinem Einsatz auf der durch die Beschwerdegegnerin betriebenen Website gespielt. Darin ist eine Einwilligung in den Verlust seiner Einsätze zu erblicken, zumal er auf eigene Gefahr gehandelt hat und sich bewusst dem Risiko ausgesetzt hat, dass er seine Bitcoin-Einsätze verliert. Dies gilt insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben nota bene 21 Bitcoin-Transaktionen getätigt und gewusst hat, dass der Gewinner durch einen Zufallsgenerator ausgewählt wird.
In Ergänzung zur vorinstanzlichen Argumentation scheitert die Widerrechtlichkeit somit überdies auch am Rechtfertigungsgrund der Einwilligung und die Beschwerde wäre – könnte auf sie eingetreten werden – auch aus diesem Grund abzuweisen. Soweit nachfolgend Ausführungen zur Voraussetzung der Kausalität erfolgen, handelt es sich um eine Subeventualbegründung unter der Annahme, dass die Widerrechtlichkeit zu bejahen wäre.
4.3
Ein natürlicher Kausalzusammenhang liegt vor, wenn ein Verhalten (Umstand) unabdingbare Voraussetzung (conditio sine qua non) für ein Schadensereignis ist. Dabei ist nicht erforderlich, dass es sich um die einzige oder unmittelbare Schadensursache handelt. Für den Nachweis der natürlichen Kausalität gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit, zumindest soweit sich ein direkter Beweis aufgrund der Natur der Sache nicht führen lässt (BSK OR I-
Kessler
, 7. Aufl., 2020, Art. 41 N 15 m.w.H.). Gegen die natürliche Kausalität kann der Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens erhoben werden (BSK OR I-
Kessler
, 7. Aufl., 2020, Art. 41 N 29a). Mit diesem wird geltend gemacht, dass der Schaden auch dann eingetreten wäre, wenn der Schädiger sich rechtmässig verhalten hätte (BSK OR I-
Kessler
, 7. Aufl., 2020, Art. 41 N 29a mit Verweis auf
Rey
/
Wildhaber
, a.a.O., Rz. 765). Der natürliche Kausalzusammenhang allein ist nicht geeignet für die Unterscheidung zwischen den die Haftpflicht begründenden, rechtlich relevanten Ursachen und irrelevanten Ursachen. Denn eine einmal in Gang gesetzte Kausalkette kann sich unendlich fortsetzen (
Schwenzer
/
Fountoulakis
, a.a.O., Rz. 19.02).
Die erforderliche Haftungsbeschränkung erfolgt zunächst mit der Adäquanztheorie. Bei dieser handelt es sich nicht um eine Kausalitätstheorie im naturwissenschaftlichen Sinne, sondern um eine juristische Wertung mit dem Ziel der Haftungsbegrenzung. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt ein adäquater Kausalzusammenhang vor, wenn die Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis allgemein begünstigt erscheint (
Schwenzer
/
Fountoulakis
, a.a.O., Rz. 19.03 mit Verweis auf BGE 123 III 110 E. 3; 121 V 45 E. 3a; 112 II 439 E. 1d; 102 II 232 E. 2). Von entscheidender Bedeutung ist dabei das Kriterium der Risikoerhöhung (
Schwenzer
/
Fountoulakis
, a.a.O., Rz. 19.03). Mittels der Adäquanztheorie ist auf der Ebene der haftungsbegründenden Kausalität zu bestimmen, welche Rechtsgutverletzungen dem Schädiger zuzurechnen sind (
Schwenzer
/
Fountoulakis
, a.a.O., Rz. 19.04 m.w.H.). Die Beantwortung der Adäquanzfrage beruht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auf einem Werturteil. Es muss entschieden werden, ob der Eintritt des Schadens billigerweise noch dem Schädiger oder dem Haftpflichtigen zugerechnet werden darf. Hierbei hat das Gericht die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalls zu berücksichtigen (BGE 123 III 110 E. 2c m.w.H.).
Ein an sich gegebener adäquater Kausalzusammenhang kann durch hinzutretende weitere Ursachen unterbrochen bzw. aufgehoben werden (BSK OR I-
Kessler
, 7. Aufl., 2020, Art. 52 N 20). Diesfalls führt die ursprüngliche adäquate Ursache nicht mehr zu einer Haftung (
Schwenzer
/
Fountoulakis
, a.a.O., Rz. 20.01 m.w.H.). Angenommen wird eine Unterbrechung bei höherer Gewalt, grobem Selbstverschulden des Geschädigten und grobem Verschulden eines Dritten (
Schwenzer
/
Fountoulakis
, a.a.O., Rz. 20.01 m.w.H.). Selbst- und Drittverschulden sind nur dann Gründe für eine Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs, wenn das betreffende Verschulden grob und sehr intensiv, d. h. derart ausserhalb des normalen Geschehens liegt bzw. derart unsinnig ist, dass damit nicht zu rechnen war (BSK OR I-
Kessler
, 7. Aufl., 2020, Art. 41 N 21 mit Verweis auf BGer 6B_360/2015 vom 23. Dezember 2015, E. 2.4.1 ff.; 4A_115/2014 vom 20. November 2014, E. 6.4.1; BGE 116 II 519 E. 4b). Entscheidend ist die Intensität der beiden Kausalzusammenhänge; erscheint der eine bei wertender Betrachtung als derart intensiv, dass er den anderen gleichsam verdrängt und als unbedeutend erscheinen lässt, wird eine sogenannte Unterbrechung des anderen angenommen (BGE 116 II 519 E. 4b m.w.H.).
4.3.1
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid eine Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs durch grobes Selbstverschulden angenommen (vgl. vorinstanzliche E. 17). Dies mit der Begründung, dass sich der Beschwerdeführer – obwohl heutzutage hinlänglich bekannt sein sollte, dass bei Glücksspielen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit die (Spiel-) Bank gewinne respektive die Gewinnchancen als eher bescheiden bezeichnet werden müssten –gleichwohl aktiv auf der Plattform einen Account erstellt, den Einsatz hochgeladen und an den Glücksspielen teilgenommen habe, woraufhin er seinen Einsatz schliesslich verloren habe. Dadurch habe er eine Ursache für ein grobes Selbstverschulden gesetzt.
4.3.2
Der Beschwerdeführer argumentiert in seiner Beschwerde dahingehend, dass ein Vergleich des Verhaltens des Geschädigten (Teilnahme an einem illegal angebotenen Glücksspiel, wobei die Registrierung und Teilnahme von der Schweiz aus problemlos möglich gewesen sei) mit jenem der Beschwerdegegnerin (illegales Anbieten von Glückspielen in der Schweiz, womit gegen Bundesgesetzgebung verstossen werde und potentiell eine Vielzahl von Personen gefährdet bzw. geschädigt würden), ergebe klar, dass das Unrecht im Verhalten der Beschwerdegegnerin überwiege. Ihr Verhalten sei überdies nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, einen Erfolg wie den eingetretenen herbeizuführen oder zumindest zu begünstigen. Ferner könne die schädigende Handlung nicht hinweggedacht werden, ohne dass der eingetretene Erfolg entfiele. Sowohl der natürliche als der adäquate Kausalzusammenhang seien gegeben.
4.3.3
Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen in ihrer Beschwerdeantwort ein, dass das Fehlen einer Bewilligung für ihr Spielangebot nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung nicht dazu geeignet sei, den Erfolg herbeizuführen bzw. zu begünstigen. Die Handlungen der Beschwerdegegnerin seien nicht conditio sine qua non für den Verlust des Beschwerdeführers, zumal dieser denselben Verlust auch bei einem bewilligten Anbieter von Glücksspielen erlitten hätte. Damit könne auch kein adäquater Kausalzusammenhang vorliegen. Hinzu komme, dass – wie die Vorinstanz ausgeführt habe – eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs anzunehmen wäre. Dies zumal der Beschwerdeführer das Risiko eines Verlusts eigenverantwortlich eingegangen sei und das Unrecht des Verhaltens der Beschwerdegegnerin in keiner Weise klar und überwiegend sei. Es fehle sowohl am natürlichen als am adäquaten Kausalzusammenhang.
4.3.4
Zur Beurteilung der Frage der natürlichen Kausalität sind nach Ansicht des Kantonsgerichts vorliegend folgende Überlegungen entscheidrelevant: Hätte die Beschwerdegegnerin keine Online-Glücksspiele angeboten oder hätte sie mittels Geoblocking sichergestellt, dass der Beschwerdeführer auf diese aus der Schweiz nicht hätte zugreifen können, hätte Letzterer den durch die Teilnahme an Glücksspielen auf der Website der Beschwerdegegnerin eingetretenen Verlust nicht erlitten. Soweit die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort die natürliche Kausalität damit verneint, dass die Tatsache, dass sie in der Schweiz über keine Bewilligung verfügt habe, keinen Einfluss auf den Verlust des Beschwerdeführers gehabt habe, zumal er diesen auch bei einem bewilligten Anbieter erlitten hätte, beruft sie sich implizit auf den Einwand des rechtmässigen Alternativverhaltens. Art. 5 SBG hat statuiert, dass die telekommunikationsgestützte Durchführung von Glücksspielen, insbesondere mittels Internet, verboten ist. Bei einem rechtmässigen Verhalten wären die Online-Glücksspiele dem Beschwerdeführer mithin gar nicht via Website zur Verfügung gestanden. Bereits aus diesem Grund scheitert es an der Haftungsbefreiung des rechtmässigen Alternativverhaltens. Zudem bezieht sich das rechtmässige Alternativverhalten auf die Beschwerdegegnerin selbst und nicht auf andere Anbieter, womit ihrer Argumentation auch aus diesem Grund nicht gefolgt werden kann. Somit ist das Vorliegen des natürlichen Kausalzusammenhangs zu bejahen.
4.3.5
Gegenteilig ist die Frage nach dem Vorliegen einer adäquaten Kausalität zu beantworten. Unter Zugrundelegung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur adäquaten Kausalität und unter Berücksichtigung, dass der Beschwerdeführer einen Account auf der Website der Beschwerdegegnerin erstellt, die Bitcoins in insgesamt 21 verschiedenen Transaktionen überwiesen und an den Glücksspielen teilgenommen hat, kann der Eintritt des Schadens, d. h. des Verlusts der Einsätze, bei wertender Betrachtung billigerweise nicht mehr der Beschwerdegegnerin zugerechnet werden. Der Beschwerdeführer hat selbst ausgeführt, dass beim Spielangebot der Beschwerdegegnerin jeweils ein durch Zufallsgenerator ausgewählter Spieler gewinnt. Dies hat zur Konsequenz, dass alle übrigen Spieler ihre Einsätze verlieren. Die (minimale) Chance auf einen Gewinn im Gegensatz zum (wesentlich grösseren) Risiko des Verlusts charakterisiert – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt – geradezu das Wesen der Glücksspiele. Somit hat die Beschwerdegegnerin durch das blosse Spielangebot das Risiko des Eintritts des Schadens beim Beschwerdeführer noch nicht erhöht, zumal dieses Glücksspielen geradezu inhärent ist. Aufgrund der genannten Gesamtumstände ist die adäquate Kausalität vorliegend zu verneinen, womit die Beschwerde auch aus diesem Grund abzuweisen wäre, würde auf das Rechtsmittel eingetreten. Zumal es bereits an der adäquaten Kausalität fehlt, erübrigt sich eine Beurteilung der von der Vorinstanz angenommenen Unterbrechung des Kausalzusammenhangs.
5.
Soweit der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers als rechtsmissbräuchlich klassifiziert habe, ist festzuhalten, dass die Frage des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (venire contra factum probrium) seitens der Vorinstanz zwar aufgegriffen, aber explizit offengelassen worden ist (vgl. vorinstanzliche E. 18 und 23). Insoweit ist die beschwerdeweise erhobene Rüge eines Rechtsmissbrauchsbefunds der Vorinstanz verfehlt. Zumal auf die vorliegende Beschwerde nicht einzutreten ist und diese im Übrigen – wie vorstehend dargelegt – abzuweisen wäre, kann die Frage, ob sich der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich verhalten habe, zudem auch durch die Rechtsmittelinstanz offengelassen werden.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die vorliegende Beschwerde – wenn auf sie eingetreten werden könnte – zunächst mangels Widerrechtlichkeit im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR abzuweisen wäre. Die Voraussetzung der Widerrechtlichkeit scheitert (1) an der Einwilligung des Beschwerdeführers durch seine Teilnahme an Glücksspielen auf eigene Gefahr sowie (2) am Fehlen einer Schutznorm, welche infolge der Ablehnung der Sachqualifikation von Bitcoins entsprechend der objektiven Widerrechtlichkeitstheorie erforderlich wäre. Im Übrigen würde es an der im Rahmen von Art. 41 Abs. 1 OR erforderlichen adäquaten Kausalität fehlen.
7.
Massgebend für die Verlegung der Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens sind die Bestimmungen von Art. 95 ff. ZPO. Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt. Zufolge des Nichteintretensentscheids hat der Beschwerdeführer die Gerichts- und Parteikosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen. Die Entscheidgebühr wird in Anwendung von § 9 Abs. 2 lit. a der Verordnung über die Gebühren und Gerichte (Gebührentarif, GebT, SGS 170.31) auf CHF 1’500.00 festgesetzt. § 18 Abs. 1 der Tarifordnung für Anwältinnen und Anwälte (TO, SGS 179.112) statuiert, dass dem Gericht die Honorarrechnung in Beschwerdeverfahren spätestens mit der letzten Rechtsschrift einzureichen ist, ansonsten das Gericht die Parteientschädigung von Amtes wegen festsetzen kann. Die Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin haben dem Kantonsgericht keine Honorarnote eingereicht, womit das Honorar von Amtes wegen nach Ermessen festzusetzten ist. § 2 Abs. § TO sieht vor, dass in Beschwerdeverfahren eine Berechnung des Honorars nach dem Zeitaufwand erfolgt, wobei der Stundenansatz nach § 3 Abs. 1 TO zwischen CHF 200.00 bis CHF 350.00 beträgt. Unter Berücksichtigung des Umfangs der Beschwerdeantwort sowie der Schwierigkeit der Sache ist der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung im Umfang von 10 Stunden à CHF 280.00, d. h. total CHF 2'800.00, auszurichten. Auslagenersatz wird mangels Parteiantrags gemäss kantonsgerichtlicher Praxis nicht hinzugeschlagen. Ebenso wenig gilt es, sofern die Beschwerdegegnerin mit Sitz im Ausland für einen Leistungsbezug aus der Schweiz überhaupt mehrwertsteuerpflichtig sein sollte, mangels eines entsprechenden Antrags für die Parteientschädigung einen Mehrwertsteuerbetrag hinzuzurechnen (vgl. dazu ausführlich KGE BL 400 2022 67 vom 15. August 2022, E. 11 mit Hinweis auf
400 19 196
vom 19. November 2019, E. 10.2). Zufolge des Nichteintretens auf die Beschwerde ist im Übrigen an der vorinstanzlichen Kostenverlegung nichts zu ändern.
Demnach wird erkannt:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Entscheidgebühr von CHF 1'500.00 für das Beschwerdeverfahren wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
Die Forderung des Staates wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 verrechnet.
Der Beschwerdeführer hat der Gerichtskasse einen Betrag von CHF 500.00 zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen seit Rechnungsstellung.
3.
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'800.00 zu bezahlen.
Präsidentin
Christine Baltzer-Bader
Gerichtsschreiberin i.V.
Zoe Brogli