bl_gerichte · 100 11 28 · 2010-09-03 · de
Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, vom 25. Juni 2012 (100 11 28)

Strafbare Handlungen gegen das Vermögen; gewerbsmässiger Betrug etc.

Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, vom 25. Juni 2012 (100 11 28)
Gewerbsmässiger Betrug gegenüber der IV, Suva und Lebensversicherungen (Ungerechtfertigter Bezug von Versicherungsleistungen durch Verschweigen leistungsrelevanter Verbesserung des Gesundheitszustands)
Besetzung Präsident Thomas Bauer, Richter Beat Schmidli (Ref.), Richter Beat Hersberger, Richterin Helena Hess, Richter Edgar Schürmann; Gerichtsschreiber Stefan Steinemann
Parteien
Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft
, Hauptabteilung Arlesheim, Kirchgasse 5, 4144 Arlesheim,
Anklagebehörde und Anschlussappellantin
gegen
A.
,
vertreten durch Advokat David Schnyder, Sternengasse 4, Postfach, 4010 Basel,
Angeklagter und Appellant
Gegenstand
Strafbare Handlungen gegen das Vermögen / gewerbsmässiger Betrug etc.
Appellation gegen das Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 3. September 2010
A.
Mit Urteil vom 3. September 2010 sprach das Strafgericht Basel-Landschaft A.
(nachfolgend: Angeklagter) des gewerbsmässigen Betrugs, des Bruchs amtlicher Beschlagnahme sowie der mehrfachen einfachen Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten bei einer Probezeit von drei Jahren (unter Anrechnung der siebentägigen Untersuchungshaft) sowie zu einer Busse von Fr. 700.−, im Fall der schuldhaften Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von sieben Tagen.
B.
Gegen dieses Urteil erklärte der Angeklagte mit Schreiben vom 17. September 2010 Appellation. Dieser schloss sich die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 22. September 2010 an.
C.
Mit Appellationsbegründung vom 30. November 2011 begehrte der Angeklagte, er sei von den Vorwürfen des gewerbsmässigen Betrugs und des Bruchs amtlicher Beschlagnahme freizusprechen, unter o/e-Kostenfolge zulasten der Staatskasse für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren.
D.
Die Staatsanwaltschaft verlangte in ihrer Anschlussappellationsbegründung vom 30. November 2011, der Angeklagte sei zusätzlich zu den bereits erfolgten Schuldsprüchen für die Zeit vom 24. Januar 1997 bis 7. April 2005, eventuell vom 4. März 1998 bis 7. April 2005 wegen gewerbsmässigen Betrugs schuldig zu sprechen und er sei dafür zu einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren und zu einer Busse von Fr. 700.− zu verurteilen.
E.
In ihrer Appellationsantwort vom 6. Februar 2012 beantragte die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Appellation.
F.
Der Angeklagte begehrte in seiner Anschlussappellationsantwort vom 6. Februar 2012 die Abweisung der Anschlussappellation.
G.
Zur heutigen Verhandlung erscheinen der Angeklagte mit David Schnyder, Advokat, und die Staatsanwältin Fabienne Holland. Der Angeklagte hält an seinen Anträgen fest und verlangt zudem, es seien die Zivilforderungen abzuweisen sowie die Grundbuchsperren und die Beschlagnahmungen aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft besteht auf ihren Begehren.
Erwägungen
(…)
3.
TATSÄCHLICHES UND RECHTLICHES
3.1
Gewerbsmässiger Betrug
3.1.1
Sachverhalt
3.1.1.1.
Am 3. Juni 1996 fuhr B.
mit ihrem Personenwagen auf der Ü.
strasse in Ö.
in das vom Angeklagten gelenkte Auto. Der Angeklagte war in der Folge vom 28. November 1996 bis 23. Januar 1997 in der Rehaklink E.
. Hinsichtlich der Einzelheiten des in der Zeit vom 3. Juni 1996 bis zum 23. Januar 1997 ereigneten Sachverhalts wird auf die unstrittigen und zutreffenden Ausführungen des vorinstanzlichen Urteils (E. 2.1.3.a S. 14 bis 16) verwiesen.
3.1.1.2
Die Suva eröffnete dem Angeklagten am 10. Februar 1997, dass er gemäss dem Bericht der Rehaklinik vom 11. Februar 1997 im Umfang eines 50%-Pensums Büroarbeiten verrichten könne. Ab dem 30. Januar 1997 würden deshalb lediglich Taggelder auf der Basis einer 50%-igen Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (act. 3239, 3233 ff.). Der Angeklagte wendete mit Schreiben vom 12. Februar 1997 ein, dass eine Kürzung des Taggelds um 50% nicht gerechtfertigt sei, da er in seiner Garage praktisch zu 100% körperlich arbeiten müsse und die administrativen Arbeiten von einer Treuhandfirma erledigt würden (act. 3233). Am 3. März 1997 sprach ein Suva-Inspektor im Betrieb des Angeklagten vor. Der Angeklagte schilderte dem Inspektor persistierende Beschwerden, die es ihm verunmöglichten, irgendwelche körperlichen Arbeiten vorzunehmen (act. 3231). Als Folge dieser Schilderung sowie des erwähnten Schreibens des Angeklagten ging die Suva ab dem 30. Januar 1997 von einer Arbeitsunfähigkeit von 75% aus und setzte das Taggeld entsprechend herauf (act. 3229).
3.1.1.3
Im Rahmen der kreisärztlichen Untersuchung der Suva vom 29. April 1997 befand Dr. C.
, dass der Angeklagte per anfangs Juni 1997 seine Arbeitsfähigkeit auf 50% steigern könne (act. 3217 ff.). Am 10. Juli 1997 berichtete der Angeklagte bei der kreisärztlichen Untersuchung durch Dr. D.
über lästige, rechtsbetonte Kopfschmerzen mit Auswirkungen bis ins Auge und dass er öfters verschwommen sehe oder nicht existente Bewegungen wahrnehme. Auch leide er an Beschwerden vom Nacken bis ins linke Bein hinunter. Er könne nur bei leichteren Arbeiten manuell mithalten. Dr. D.
attestierte dem Angeklagten gestützt auf seine Diagnose eine Arbeitsfähigkeit von 66% (act. 3205 ff.). Die Suva teilte dem Angeklagten in der Beurteilung vom 10. Juli 1997 mit, sie gedenke ab Mitte Juli 1997 eine Rente basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 33% zu leisten (act. 3201 f.). Weil der Angeklagte dagegen opponierte, wurden zwecks Klärung der aktuellen Arbeitsfähigkeit weitere ärztliche Untersuchungen in der Rehaklinik E.
vorgenommen. Der Angeklagte gab dabei an, dass jede körperliche Arbeit zur Zunahme der zervicozephalen, thorakalen und lumbalen Beschwerden führe. Auch längeres Sitzen sei nicht möglich und bei geistigen Arbeiten würden die Kopfschmerzen an Intensität zunehmen. Unter anderem schilderte der Angeklagte Schwindelsymptomatik beim Bücken und Aufrichten, rezidivierende Übelkeit und zunehmende Depressionen. Unter anderem gestützt auf diese Schilderungen gelangten PD Dr. F.
und Dr. G.
in ihrem Untersuchungsbericht vom 8. Januar 1998 zum Schluss, dass der Angeklagte durch den Unfallmechanismus eine Halswirbelsäule-Distorsion Grad II nach der Quebec-Klassifikation mit persistierenden myofaszialen Befunden, einer Bewegungseinschränkung der Halswirbelsäule sowie konsekutiv persistierendem zervikozephalem Symptomenkomplex habe. Auch die vom Angeklagten angegebenen thorakalen und lumbalen Beschwerden müssten im Zusammenhang mit dem Unfall vom 3. Juni 1996 gesehen werden. Ausgehend von ligamentären Verletzungen im Bereich der Kopfgelenke werde sowohl eine Schmerzsymptomatik als auch ein muskulärer Hartspann im Nacken- und Schultergürtelbereich provoziert, der zur Fehlhaltung und muskulären Dysbalance in anderen Regionen führen könne. Den Verlauf nach der stationären Behandlung in ihrer Klinik massgeblich mitbestimmt habe die zunehmende depressive Entwicklung, forciert durch die erheblichen, zum Teil iatrogen verursachten sekundären Faktoren, dazu zählten Angst um die Erhaltung seiner Garage, mangelndes Einkommen, sozialer Rückzug, zunehmende versicherungstechnische Probleme und auch das fehlende Verständnis in seiner Umgebung, inklusive seiner Familie. Die zunehmende depressive Entwicklung nehme natürlich negativ interagierend Einfluss sowohl auf die Schmerzsymptomatik als auch auf die kognitive Leistung und erschwere damit den Heilverlauf. Aufgrund der klinischen Untersuchungsbefunde hielten sie an einer 50%-igen Arbeitsfähigkeit fest, die sich aber auf administrative Bereiche beschränken sollte. Eine weitere Steigerung der Arbeitsfähigkeit bis auf 66,6%, wie von der Suva vorgeschlagen, scheine aufgrund des Verlaufs vorerst nicht möglich (act. 3175 ff.). Dr. D.
hielt bei der kreisärztlichen Untersuchung vom 2. Februar 1998 fest, dass das Hauptproblem weiterhin die sozioökonomischen Schwierigkeiten mit dem sehr rasch wachsenden Schuldenberg seien. In zweiter Instanz sei der gefallene Overachiever und in dritter Linie das refraktäre Zervikalsyndrom zu sehen. Letzteres könne radiologisch nochmals analysiert werden, sofern sich auch bei der Untersuchung durch Dr. G.
entsprechende Indikationen ergäben. Psychologisch und neuropsychlogisch wären gewissen Fortschritte erwünscht. Das Taggeld könne wieder auf 50% angehoben werden (act. 3167 ff.). Die Suva teilte dem Angeklagten im Schreiben vom 17. März 1998 mit, dass sie aufgrund der entsprechenden Untersuchungsergebnisse und der nochmaligen kreisärztlichen Untersuchung vom 2. Februar 1998 auf die Beurteilung vom 10. Juli 1997 zurückkomme und die Arbeitsfähigkeit ab dem 14. Juli 1997 auf 50% festsetze (act. 3159 ff.).
3.1.1.4
Am 23. Februar 1998 erklärte der Angeklagte anlässlich eines Besuchs eines Suva-Inspektors in seinem Betrieb, zur Linderung der stetigen Kopfschmerzen, welche ihn am Durchschlafen hinderten, müsse er täglich Medikamente einnehmen. Oftmals stellten sich bei ihm Schwindelbeschwerden ein. In der Werkstatt könne er höchstens ab und zu eine Handreichung vornehmen (act. 3157.1 ff.). Am 4. März 1998 fand aufgrund der vom Angeklagten geschilderten zunehmenden Depressionen eine psychiatrische Untersuchung bei Dr. H.
statt. Gestützt auf die Angaben des Angeklagten diagnostizierte Dr. H.
in seinem Bericht vom 12. April 1998, dass beim Angeklagten ein beginnendes anhaltendes somatoformes Schmerzsyndrom und eine Major Depression im Sinn einer mittelgradig bis schweren depressiven Episode bestehe. Zudem leide er unter anderem an verminderter Konzentration, Aufmerksamkeitsdefiziten, Schlafstörungen und Appetitminderung sowie einer stark psychovegetativen Komponente im Sinn von Schweissausbrüchen, Herzklopfen, Krämpfen usw. (act. 3129 ff.). Am 19. Juni 1998 machte der Angeklagte geltend, dass der Grad der Arbeitsunfähigkeit nahe bei 100% liege und die Rente entsprechend anzupassen sei (act. 3113 f.). Am 25. Juni 1998 verfügte die Suva rückwirkend auf den 2. Juni 1997 die Auszahlung von Taggeldern auf der Basis einer 75%-igen Arbeitsunfähigkeit (act. 3109 f.).
3.1.1.5
Bei einer Unterredung mit einem Suva-Inspektor vom 19. August 1998 schilderte der Angeklagte, er führe in der Garage keine manuellen Arbeiten aus und könne nicht einmal während einer halben Stunde Auto fahren, geschweige denn Autorennen bestreiten (act. 3095 ff.). Dr. I.
hielt in seiner ärztlichen Beurteilung vom 18. Januar 1999 fest, dass der Angeklagte höchstens eine leichte Hirnerschütterung und nicht etwa einen organischen Hirnschaden erlitten habe. Auch lägen keine neurologischen Ausfälle vor. Beim Angeklagten bestehe eine einfache Weichteil-Distorsion. Dass zum Zeitpunkt seiner Beurteilung noch organische Unfallfolgen bestünden, sei unwahrscheinlich. Unter Abstraktion der psychogenen Fehlentwicklung liege weder ein dauernder Integritätsschaden noch eine körperliche Arbeitsunfähigkeit vor (act. 3055). In der interdisziplinären Begutachtung vom 6. Dezember 1999 der Klinik J.
hielt Dr. K.
fest, dass der Angeklagte an zervikozephalen Schmerzen, an Depressionen, welche sich bereits vor dem Unfall manifestiert hätten, sowie an einem Lumbovertebralsyndrom leide. Die Resultate der neuropsychologischen Untersuchung seien stark widersprüchlich, wobei das gefundene Ausfallsmuster nicht dem typischen Beschwerdebild nach einer Halswirbelsäule-Distorsion entspreche, sondern in wesentlichen Punkten durch psychische Faktoren unterlagert sei. Eine substanzielle Schädigung des zentralen oder peripheren Nervensystems lasse sich mit Ausnahme eines leichten Zervikalsyndroms nicht objektivieren (act. 3665 ff.). Dr. L.
diagnostizierte unter anderem aufgrund eines ausführlichen Explorationsgesprächs mit dem Angeklagten in seinem psychiatrischen Teilgutachten vom 24. Februar 2000 ein leichtgradiges depressives Syndrom, bei primärer Persönlichkeit mit erheblichen narzisstischen Strukturanteilen. Der Rehabilitationsverlauf des Angeklagten sei durch eine schon vor dem Unfall bestehende Beziehungsproblematik und eine ebenfalls prätraumatisch bestehende sexuelle Funktionsstörung massgeblich beeinflusst (act. 1539 ff.). Dr. M.
diagnostizierte aufgrund von zwei Explorationsgesprächen mit dem Angeklagten und gestützt auf die Akten in seinem Gutachten vom 28. September 2000 unter anderem eine rezidivierende depressive Störung bei narzisstischer Persönlichkeit sowie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (act. 3329 ff.). Mit Vergleich vom 23./24. Januar 2001 verpflichtete sich die Suva, dem Angeklagten ab dem 1. Oktober 2000 eine Rente gestützt auf eine 45%-ige Erwerbsunfähigkeit sowie eine Integritätsentschädigung gestützt auf eine Integritätseinbusse von 25% auszurichten (act. 3505 f.).
3.1.1.6
Die IV-Stelle Basel-Landschaft sprach dem Angeklagten mit Verfügung vom 25. April 2003 für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis zum 31. März 1998 eine ganze Invalidenrente und ab dem 1. April 1998 eine halbe Invalidenrente zu. Auf Einsprache des Angeklagten hin gewährte die IV-Stelle Basel-Landschaft mit Einspracheentscheid vom 22. September 2004 dem Angeklagten ab dem 1. Januar 2004 eine Dreiviertelrente. Sie erwog, dass die drei involvierten Gutachter der Klinik J.
in ihrem Gutachten vom 19. Juni 2000 die Arbeitsunfähigkeit nur aufgrund der nachgewiesenen Unfallfolgen bewertet hätten. Sie hätten eine Arbeitsfähigkeit von 70 bis 80% für möglich gehalten und schrittweise eine Erhöhung der Arbeitsfähigkeit auf zuerst 50% empfohlen. Sie habe, um die unfallfremden gesundheitlichen Einschränkungen abzuklären, eine psychiatrische Begutachtung durch Dr. M.
angeordnet. Dieser habe in seinem Gutachten vom 28. September 2000 eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode bei narzisstischer Persönlichkeit, eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung mit zunehmender Regressionstendenz, eine psychogene Impotenz und eine Tendenz zu Tablettenmissbrauch diagnostiziert. Der Angeklagte sei unter Berücksichtigung der psychischen und somatischen Faktoren in seiner Tätigkeit als Garagist vor allem in logistischen Bereichen und geringen körperlichen Tätigkeiten noch zu 50% arbeitsfähig. Zudem habe sie, um sowohl die somatischen wie die psychischen Gesundheitseinschränkungen des Angeklagten gesamthaft beurteilen zu lassen, eine polydisziplinäre Begutachtung beim Zentrum für medizinische Begutachtung (ZMB) in Auftrag gegeben. Das ZMB gelange in seinem Gutachten vom 11. April 2002 zum Schluss, dass beim Angeklagten ein chronisches Zervikozephalsyndrom bei Status nach Distorsionstrauma der Halswirbelsäule am 3. Juni 1996, Kopfschmerzen vom chronischen Spannungstyp, rezidivierende depressive Störung bei Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen und eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung bestehe. Aufgrund der vorliegenden Diagnosen verfüge der Angeklagte in seiner angestammten Tätigkeit als Garageninhaber über eine Arbeitsfähigkeit von bloss 60%. Der Angeklagte sei aufgrund seiner Kopfschmerzen und seiner zervikozephalen Beschwerden darauf angewiesen, Pausen einlegen zu können. Die Arbeitsunfähigkeit im jetzigen Ausmass bestehe seit dem Unfall im Jahr 1996. Verweistätigkeiten, in welchen eine höhere Arbeitsfähigkeit bestehen würde, könnten keine genannt werden. In einem zusätzlichen Schreiben vom 13. Juni 2002 erwähne das ZMB, dass die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit eher streng bemessen worden sei. Unter Berücksichtigung des Vorgutachtens von Dr. M.
liesse sich aus medizinischer Sicht auch eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von 50% seit dem fraglichen Unfall rechtfertigen. Es müsse jedoch festgehalten werden, dass sich aus medizinischer Sicht eine höhergradige Arbeitsunfähigkeit nicht ableiten lasse. Weil das erwähnte ZMB-Gutachten hinsichtlich der streitigen Belange umfassend sei, auf den notwendigen Untersuchungen beruhe, die geklagten Beschwerden berücksichtige, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden sei, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchte und die Schlussfolgerungen der Experten begründet seien, komme diesem volle Beweiskraft zu und sei darauf abzustellen. Aufgrund der Planrechnung 1996 bis 2001 sei davon auszugehen, dass der Angeklagte eine Erwerbseinbusse von Fr. 66'249.− erlitten habe, was einem IV-Grad von 67% entspreche (act. 3713 ff.).
3.1.1.7
Dr. N.
kam in seinem Aktengutachten vom 19. August 2009 zum Schluss, dass eine grosse Diskrepanz zwischen den während der Observation vom 30. Juni bis 27. Juli 2006 beobachteten Arbeitstätigkeiten des Angeklagten mit den subjektiven Symptomen, aber auch eine grosse Diskrepanz mit den von verschiedenen Ärzten angegebenen Diagnosen, bestehe. Dass dem so sei, sei bereits schon angedeutet worden, so im Gutachten des ZMB vom Februar 2002 (recte: 11. April 2002), in welchem von einer Diskrepanz zwischen objektivierbaren Befunden und den subjektiv geklagten Schmerzen gesprochen worden sei. Bereits vor zehn Jahren habe Dr. I.
in seiner Aktenbeurteilung seiner Meinung nach den Fall vollständig richtig analysiert. So habe er geschrieben, dass der Angeklagte höchstens eine leichte Hirnerschütterung erlitten habe, also keine Bewusstlosigkeit, sondern nur eine kurze Benommenheit. Ein dauernder organischer Hirnschaden sei unwahrscheinlich und konkret entsprechend der Computertomographie des Gehirns vom 16. Februar 1998 nicht vorhanden. Es lägen keine neurologischen Ausfälle vor. Die neuropsychologischen Defizite seien psychoreaktiver Natur. Der Angeklagte habe eine einfache Weichteildistorsion erlitten, radiologisch keine osteoligamentäre Läsion. Ein zervikozephales Syndrom sei keine wissenschaftlich fundierte Diagnose, sondern lediglich eine Umschreibung für subjektive Beschwerden. Es sei unwahrscheinlich, dass heute noch echte organische Unfallfolgen vorlägen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung heilten Prellungen und Distorsionen folgenlos innerhalb weniger Wochen ab. Für Dauerschmerzen gebe es auch konkret kein nachweisbares Substrat. Weitere körperlich orientierte Behandlungen seien darum weder nötig noch sinnvoll. Auch zusätzliche Abklärungen seien nicht zweckmässig. Der Verlauf sei nicht aus objektiven körperlichen Gründen langwierig gewesen. Es seien keine Komplikationen aufgetreten. Die geklagten Befindlichkeitsstörungen seien unspezifisch. Konkret finde sich ein athletischer Mann mit eindeutigen Arbeitsspuren. Die behandelnden Ärzte der Rehaklinik E.
machten lediglich finale, ganzheitliche Beurteilungen. Unter Abstraktion der psychogenen Fehlentwicklung liege weder ein dauernder Integritätsschaden noch eine körperliche Arbeitsunfähigkeit vor. Dieser Beurteilung schliesse er sich zehn Jahre später vollumfänglich an. Denn mit den vom Angeklagten angegebenen Beschwerdebildern sei es, selbst wenn der Angeklagte Schmerzmittel eingenommen hätte, nicht möglich, die observierten Tätigkeiten als Mechaniker mit dem Selbstbewusstsein, der Kommunikationsfähigkeit, Eleganz und Professionalität und vor allem mit dieser Geschwindigkeit auszuführen. Es fänden sich in den Überwachungsaufnahmen auch keine Anzeichen für eine funktionelle oder organische Störung im Muskelskelettsystem der Wirbelsäule inklusive Halswirbelsäule und der Schultern resp. der Extremitäten. Ebenso wenig bestünden sichtbare Zeichen einer psychischen emotionalen Störung (act. 86.23 ff.).
3.1.1.8
Die O.
Versicherung AG stützte sich für die Schadensregulierung vollumfänglich auf die Akten der Suva und der IV (act. 1751.23). Sie richtete dem Angeklagten wegen einer Erwerbsunfähigkeit vom 1. Januar 2002 bis 30. September 2004 von 45% und vom 1. Oktober 2004 bis 31. März 2008 von 100% vierteljährlich eine Rente aus und gewährte ihm nach Massgabe der festgestellten Erwerbsunfähigkeit eine Befreiung von den vierteljährlich fälligen Lebensversicherungsprämien. Sie dispensierte ihn zudem entsprechend einer Erwerbsunfähigkeit von 50% vom 2. Juni 1997 bis 30. September 1997, von 100% vom 1. Oktober 1997 bis 31. August 2000, von 50% vom 1. bis 30. September 2000 und von 45% vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2001 (act. 1751.39, 1751.67) von diesen Prämien.
3.1.2
Objektiver Tatbestand
3.1.2.1
Tatbestandsvoraussetzungen
Des Betrugs macht sich gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Die Täuschung durch eine Unterdrückung von Tatsachen ist gegeben, wenn der Täter es unterlässt, seinen Kontrahenten über bestimmte Umstände aufzuklären, obschon er dies aufgrund einer Garantenpflicht tun müsste (
Arzt
, Basler Kommentar StGB, 2. Aufl. 2007, Art. 146 N 46).
3.1.2.2
Zeit vom 24. Januar 1997 bis 6. April 2005
3.1.2.2.1.
Die Staatsanwaltschaft brachte vor, das Strafgericht habe den Angeklagten für die Zeit vor dem 7. April 2005 zu Unrecht vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs freigesprochen, da er sich ab dem 24. Januar 1997, eventuell dem 4. März 1998 des gewerbsmässigen Betrugs schuldig gemacht habe. Im Bericht über die kreisärztliche Untersuchung vom 29. April 1997 sei erstmals die kräftige und beidseits in etwa gleich ausgeprägte Muskulatur des Angeklagten beschrieben worden. Auch in weiteren ärztlichen Gutachten werde dies festgehalten. Zudem habe der Angeklagte gegenüber den Ärzten nachweisbar falsche Angaben gemacht. So habe er wahrheitswidrig angegeben, dass seine finanziellen und ehelichen Probleme erst nach dem Unfall entstanden seien. Tatsächlich habe er aber bereits vor dem Unfall Verluste erwirtschaftet. In den Jahren 1993 und 1994 sei er auf knapp Fr. 60'000.− betrieben worden. Er habe sich vor dem Unfallereignis mit einem Haus- und Garagenkauf sowie einem Umbau bereits finanziell übernommen. Daneben habe er sich kostspielige Hobbys (Motorradfahren, Autorennsport) geleistet. Ohne die Versicherungsleistungen wäre er mit grosser Wahrscheinlichkeit in den Konkurs geschlittert. Der Angeklagte habe mehrmals angegeben, dass er seit dem Jahr 1997 ein- bis zweimal wöchentlich bei Dr. P.
in Behandlung sei. Dr. P.
habe indessen berichtet, dass nie eine hochfrequente Behandlung erfolgt sei. Der Angeklagte habe sich nach Bedarf jeweils gemeldet und sehr variable Behandlungstermine gehabt. Themen der Therapiesitzungen seien die sexuelle Funktionsstörung, familiäre Delegationen, weil der Patient angeblich familiären Erwartungen nicht habe nachkommen können, gewesen. Dr. P.
habe auch erwähnt, dass keine Antidepressiva und keinerlei Medikamente ihrerseits eingesetzt worden seien. Auffällig sei hier, dass der Unfall offenbar kein zentrales Thema gewesen sei. Er habe gegenüber den Ärzten auch gesagt, dass vor dem Unfallereignis seine männliche Sexualität klaglos und gut funktioniert habe, er aber seit dem Unfall sexuelle Probleme habe. Der behandelnde Urologe habe jedoch angegeben, dass er bereits fünf Jahre vor dem Unfallereignis sporadisch einen Urologen wegen Erektionsproblemen konsultiert habe. Als äussere Stressoren seien neben Beziehungskonflikten finanzielle Probleme bei überzogenen Investitionen gewesen. Er habe somit erstmals am 4. März 1998 nachweisbar unrichtige Angaben gemacht. Da er diese falschen Angaben bei weiteren ärztlichen Untersuchungen immer wieder bekräftigt habe, könne es sich auch nicht um ein Missverständnis handeln. Es müsse sich somit um bewusste Falschangaben handeln. Auch sonst habe er teilweise widersprüchliche Angaben gemacht. So habe er immer wieder angegeben, ständig Schmerzmittel einnehmen zu müssen. Anlässlich der Hausdurchsuchung hätten indessen kaum Schmerzmittel beschlagnahmt werden können. Gegenüber der Q.
Versicherung AG habe er ausgesagt, er habe eine Putzfrau. In der Voruntersuchung habe er zu Protokoll gegeben, seine Freundin erledige den Haushalt. Auffallend sei auch, dass er nicht einmal den Nachnamen seines Mitarbeiters gekannt habe, was gegen diese vom Angeklagten geschilderte intensive Beschäftigung spreche. Der kleine Lohnaufwand gemäss Buchhaltungsunterlagen in den Jahren 1997 und 1998 spreche ebenfalls gegen eine dauernde Beschäftigung eines Mechanikers. Der Angeklagte habe in den Folgejahren gegenüber zahlreichen Ärzten massive gesundheitliche Beschwerden geschildert. Hierbei könne auf die zutreffenden Ausführungen im schriftlichen Urteil verwiesen werden. Im krassen Widerspruch dazu stünden die Ergebnisse der Strafuntersuchung. Das Aktengutachten vom 18. August 2009 von Dr. N.
komme zum Schluss, dass Dr. I.
im Jahr 1999 den Fall vollständig richtig analysiert habe und schliesse sich dieser Beurteilung vollständig an. Es werde auch klar festgehalten, dass eine Person mit den vom Angeklagten angegebenen Beschwerdebildern − selbst unter Einnahme von Schmerzmitteln − nicht in der Lage wäre, die gefilmten Tätigkeiten vorzunehmen. Die festgestellte Muskulatur der unteren und oberen Extremitäten könne nur bestehen, weil dauernd mittelschwere bis schwere Arbeiten gemacht würden. Es fänden sich auch keine sichtbaren Anzeigen einer psychisch emotionalen Störung. Dr. I.
habe am 18. Januar 1999 geschrieben, dass der Angeklagte beim Unfall höchstens eine leichte Hirnerschütterung erlitten habe. Ein dauernder organischer Hirnschaden sei unwahrscheinlich und konkret entsprechend der Computertomographie des Gehirns vom 16. Februar 1998 nicht nachgewiesen. Es lägen keine neurologischen Ausfälle vor. Die neuropsychologischen Defizite seien psychoreaktiver Natur. Der Angeklagte habe an der Halswirbelsäule eine einfache Weichteildistorsion erlitten, radiologisch keine osteoligamentäre Läsion. Ein zervikozephales Syndrom sei keine wissenschaftlich fundierte Diagnose, sondern lediglich eine Umschreibung für subjektive Beschwerden. Es sei unwahrscheinlich, dass heute noch echte organische Unfallfolgen vorlägen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung heilten Prellungen und Distorsionen folgenlos innerhalb weniger Wochen ab. Für Dauerschmerzen gebe es auch konkret kein nachweisbares Substrat. Die geklagten Befindlichkeitsstörungen seien unspezifisch. Konkret sei ein athletischer Mann mit eindeutigen Arbeitsspuren angetroffen worden. Er habe sich bei seiner medizinischen Beurteilung auf die bisherigen Akten der Suva, insbesondere auf die kreisärztliche Untersuchung vom 9. Dezember 1998, gestützt. Bei den meisten Schleudertrauma-Patienten trete schon nach kurzer Zeit, d.h. innerhalb von Tagen bis Wochen, eine deutliche Besserung der Beschwerden ein. In einigen Fällen entwickle sich allerdings eine chronische Schleudertrauma-Krankheit. Aufgrund der Ausführungen des Aktengutachtens von Dr. N.
vom 18. August 2009 und von Dr. I.
vom 18. Januar 1999 könne eine chronische Entwicklung beim Angeklagten aber gerade ausgeschlossen werden. Dafür spreche auch die Tatsache, dass beim Angeklagten nie − auch nicht in den ersten Jahren nach dem Unfall − eine Rückbildung der Muskulatur, die bei den geschilderten Schmerzen aufgrund einer entsprechenden Schonhaltung innert weniger Wochen zu erwarten gewesen wäre, habe festgestellt werden können. Aufgrund dieser Umstände sei es als erstellt zu erachten, dass er einige Wochen nach dem Unfall, spätestens nach dem Aufenthalt in der Rehaklinik E.
, keine Beschwerden mehr gehabt habe, die zu einer rentenrelevanten Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit geführt hätten.
3.1.2.2.2.
Ob die Aussagen des Angeklagten zu seinen finanziellen Verhältnissen, zur Intensität der Behandlung bei Dr. P.
, zu seinen Sexualproblemen und zu der den Haushalt führenden Person unrichtig sind, ist nicht ausschlaggebend. Wenngleich dadurch die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen geschmälert wird, lässt sich daraus nicht erstellen, dass der Angeklagte nicht im festgestellten Ausmass in seiner Arbeitsfähigkeit reduziert war. Um nachweisen zu können, dass er unrechtmässig Versicherungsleistungen bezog, muss vielmehr konkret dargelegt werden, dass er nicht in jenem Ausmass, das bei der Festlegung der bezogenen Versicherungsleistungen massgebend war, in seiner Gesundheit beeinträchtigt war. Überdies hält die Staatsanwaltschaft zwar zu Recht fest, dass Dr. C.
in seinem Bericht über die kreisärztliche Untersuchung vom 29. April 1997 die kräftige und beidseits in etwa gleich ausgeprägte Muskulatur des Angeklagten beschrieb. Es ist allerdings zu beachten, dass derselbe Arzt den Angeklagten während einer Eingewöhnungsphase lediglich zu 25% arbeitsfähig und danach zu 50% als arbeitsfähig einstufte. Dr. XY.
und Dr. XZ.
erwähnten im ZMB-Gutachten vom 11. April 2002 diese Feststellung von Dr. C.
bezüglich der Muskulatur und beschrieben den Angeklagten selbst als sehr kräftig bis athletisch. Trotzdem gelangten sie zum Schluss, dass der Angeklagte durch das zervikozephale Syndrom in Kombination mit dem psychischen Leiden in seiner psychischen Belastbarkeit, Kraftentfaltung und Ausdauer reduziert sei und nahmen eine Arbeitsfähigkeit von 60% an (act. 1083 ff.). Aufgrund dessen muss angenommen werden, dass aus medizinischer Sicht die gute Muskulatur nicht zwingend die Annahme gebietet, der Angeklagte sei voll erwerbsfähig gewesen. Im Weiteren kann aus dem Umstand, dass im Unternehmen des Angeklagten, der A.
GmbH, der Lohnaufwand in den Jahren 1997 und 1998 relativ gering war, nichts zuungunsten des Angeklagten abgeleitet werden. Die A.
GmbH erzielte aus der Reparatur von Autos im Jahr 1997 einen Erlös von Fr. 162'237.75 und im Jahr 1998 einen solchen von Fr. 74'362.95 (act. 853, 811). Im Jahr 1997 wies sie zwar lediglich einen Lohnaufwand von Fr. 30'825.− und im Jahr 1998 einen solchen von Fr. 14'500.− aus (act. 857, 815). Es ist indessen zu berücksichtigen, dass sie im Jahr 1997 Fr. 98'351.80 und im Jahr 1998 Fr. 16'549.30 für Fremdarbeiten bezahlte (act. 855, 813). Aufgrund der letzteren Aufwendungen und den Ausführungen des Angeklagten an der heutigen Verhandlung ist davon auszugehen, dass die A.
GmbH die Autoreparaturen zum Teil nicht selbst vornahm, sondern Dritte damit beauftragte. Angesichts dessen kann dem Angeklagten nicht unterstellt werden, er habe einen Grossteil der Autoreparaturen selbst gemacht und sei deshalb deutlich weniger, als von den Versicherungen ermittelt worden war, in seiner Arbeitsfähigkeit reduziert gewesen. Da die A.
GmbH einen Lohnaufwand auswies, muss − auch wenn der Angeklagte den Nachnamen seines Mitarbeiters nicht richtig nennen konnte − angenommen werden, dass sie einen oder mehrere Angestellte hatte. Ferner trifft es zwar zu, dass bei der Hausdurchsuchung vom 10. August 2006 keine Schmerzmittel gefunden wurden und Dr. N.
in seinem Aktengutachten vom 19. August 2009 den Angeklagten aufgrund der Beschattung vom 30. Juni bis 27. Juli 2006 für voll erwerbsfähig hielt. Da es aber durchaus möglich ist, dass sich die gesundheitlichen Einschränkungen im Lauf der Zeit verbesserten und erst in der observierten Zeit nicht mehr bestanden, kann es nicht als zweifelsfrei nachgewiesen gelten, dass der Angeklagte bereits vom 24. Januar 1997 bis zum 6. April 2005 an keinen rentenrelevanten Beschwerden litt. Zur Beurteilung des Gesundheitszustands des Angeklagten in der Zeit vor der Observation stützte sich Dr. N.
überdies auf das Aktengutachten von Dr. I.
, in welchem der Letztere zum Schluss gelangte, unter Ausserachtlassung einer psychogenen Fehlentwicklung liege weder ein dauernder Integritätsschaden noch eine körperliche Arbeitsunfähigkeit vor. Weil das Gutachten von Dr. I.
die durch psychologische Faktoren verursachten gesundheitlichen Einschränkungen nicht berücksichtigte und damit unvollständig ist, darf aus diesem nicht geschlossen werden, dass der Angeklagte in der hier zu beurteilen-den Zeitperiode nicht rentenrelevant in seiner Gesundheit eingeschränkt war. Denn da er gemäss diversen dargelegten ärztlichen Berichten an Depressionen litt und diese negativ interagierend Einfluss sowohl auf die Schmerzsymptomatik als auch auf die kognitive Leistung genommen und damit den Heilverlauf erschwert haben können, kann nicht ausgeschlossen werden, dass er aus psychischen Gründen in seiner Erwerbsfähigkeit so erheblich reduziert war, sodass ihm ein Anspruch auf die ausgerichteten Versicherungsleistungen zustand. Aufgrund all dessen ergibt sich, dass sich der objektive Tatbestand des Betrugs für Zeit vom 24. Januar 1997 bis 6. April 2005 nicht erstellen lässt und er insoweit vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs freizusprechen ist.
3.1.2.3
Zeit vom 7. April 2005
3.1.2.3.1.
Das Strafgericht erwog, der Angeklagte habe ab dem 7. April 2005, als sein Rechts-vertreter eine weitere Forderung bei der Q.
Versicherung AG geltend gemacht habe, dieser gegenüber falsche Tatsachen vorgespiegelt.
3.1.2.3.2
Der Angeklagte brachte vor, sein Vertreter habe keine weitere Forderung, sondern eine abschliessende Haftpflichtforderung gestellt. Eine derartige Forderungseingabe bilde regelmässig nur einen Ausgangspunkt für oftmals langwierige Verhandlungen zwischen dem Haftpflichtanwalt und der Haftpflichtversicherung. Es sei nicht ungewöhnlich, dass eine eher hohe Forderung gestellt und diese schlussendlich in den aussergerichtlichen Verhandlungen der Realität angepasst werde. Die fragliche Haftpflichtforderungseingabe sei deshalb gänzlich ungeeignet, um als täuschendes Verhalten im Sinn des Betrugstatbestands qualifiziert zu werden.
3.1.2.3.3
Um den Angeklagten wegen Betrugs schuldig sprechen zu können, muss nachgewiesen werden, dass die von den Versicherungen ermittelten gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Angeklagten nicht oder in einem bloss geringeren Umfang bestanden und der Bezug der Versicherungsleistungen durch den Angeklagten zumindest teilweise zu Unrecht erfolgte. Dies lässt sich vorliegend nicht erstellen. Denn weder enthält die fragliche Forderungseingabe an die Q.
Versicherung AG Anhaltspunkte hiefür noch können aufgrund der Ausführungen in Erw. 3.1.2.2 solche als zweifelsfrei gegeben erachtet werden. Der Angeklagte ist somit für die Zeit vom 7. April 2005 vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs freizusprechen.
3.1.2.4
Zeit vom 8. April 2005 bis 31. März 2008
3.1.2.4.1.1.
Der Angeklagte nahm vom 8. bis 10. April 2005 mit einem Rennporsche GT3 am R.
Cup auf der Grand-Prix-Strecke in S.
teil. Er fuhr dabei lediglich zwei Runden und wurde deshalb nicht gewertet. Am 6. Mai 2005 absolvierte er mit einem Rennporsche GT3 beim R.
Cup ein ganzes Rundstrecken- und ein 100-Meilen-Rennen auf dem T.
-Ring. Am 25. Juni 2005 bestritt er mit einem Rennporsche GT3 ein Rennen des U.
Clubs in V.
vollständig. Bei einem Rennen vom 19. bis 20. August 2005 auf dem W.
nahm er mit einem Rennporsche GT3 beim R.
Cup teil. Weil er bloss sechs Runden fuhr, wurde er nicht gewertet. Das 100-Meilen-Rennen, für welches er angemeldet war, fuhr er nicht (act. 1183 ff.). Am 30. September 2005 und 1. Oktober 2005 nahm er an einem vom U.
Club organisierten Autorennen mit einem Rennporsche GT3 auf dem Circuit de X.
in Y.
teil (act. 1259 ff.). Der Einwand des Angeklagten, er könne keine Historik-Rennen mehr fahren, weil diese viel länger seien als die Rennen, an welchen er im Jahr 2005 teilgenommen habe, vermag ihm nicht zu helfen. Die Teilnahme an den Autorennen im Jahr 2005 spricht klar dafür, dass seine Gesundheit gut und er in seiner Erwerbsfähigkeit nicht rentenrelevant reduziert war. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die von ihm im Jahr 2005 absolvierten Autorennen nur von einer gesunden Person bestritten werden können. So bewirken die hohen Geschwindigkeiten insbesondere in Kurven, eine erhebliche körperliche Belastung. Durch die grosse Querbeschleunigung werden insbesondere der Hals und der Nacken massiv belastet. Ausserdem kann die Tatsache, dass der Angeklagte beim ersten von ihm im Jahr 2005 bestrittenen Autorennen nicht das ganze Rennen, sondern lediglich zwei Runden fuhr, nicht als Indiz dafür gewertet werden, dass dieses Rennen aufgrund erheblicher gesundheitlicher Beschwerden vorzeitig abbrechen musste. Denn die Tatsache, dass er überhaupt bei diesem Rennen antrat, bildet einen Anhaltspunkt für eine einwandfreie Gesundheit. Dass er unstrittig Hunderte von Kilometern mit einem Transportfahrzeug zu diesem Rennen und danach wieder zurückfuhr sowie bereits einen Monat später ein ganzes Rundstrecken- und ein 100-Meilen-Rennen auf dem T.
-Ring absolvierte, belegt ebenfalls einen guten gesundheitlichen Zustand. Im Weiteren ist zu beachten, dass nicht nur das erste, sondern auch die weiteren vom Angeklagten im Jahr 2005 bestrittenen Autorennen mehrere hundert Kilometer von seinem Wohnort entfernt stattfanden und er mit einem Transportfahrzeug jeweils selber an diese Rennen und nach den anstrengenden Renntagen wieder nach Hause zurückfuhr. Ferner steht fest, dass er in Y.
am 30. September 2005 sowohl alle Vorbereitungsläufe als auch die freien Trainings für alle Kategorien absolvierte. Er fuhr dabei komplett ausgerüstet im Rennanzug mit Integralhelm ohne Anzeichen von geringsten Beschwerden Dutzende von Runden mit allgemein sehr hohen Geschwindigkeiten sowie zum Teil extremen Kurvengeschwindigkeiten und Querbeschleunigungen. Bei diesen Rennen war er somit massiven Hals- und Nackenbelastungen ausgesetzt. Am 1. Oktober 2005 absolvierte er das eigentliche Rennen im Regen (Sprintwertung à 10 Runden pro Kategorie). Bei diesem Rennen betankte er einen Porsche mit einem zirka 30 kg schweren Kanister, wechselte ein Rad (Aufziehen von Regenreifen, professioneller Einsatz von Luftdruckschrauber), trug Reifen mit Felgen herum, hob eine Karosserie bei verklemmtem Wagenheber und stieg auf ein Transportfahrzeug, um Trockenreifen und -felgen zu versorgen (act. 1259 ff.). All diese Tätigkeiten belegen eine robuste Gesundheit des Angeklagten. Demzufolge kann festgehalten werden, dass seine Teilnahme an den Autorennen vom 8. April bis 1. Oktober 2005 für eine uneingeschränkte Erwerbsfähigkeit des Angeklagten spricht.
3.1.2.4.1.2.
Der Angeklagte brachte vor, da er − wie andere Halswirbelsäule-Opfer − bei warmen Temperaturen weniger Symptome verspüre, habe er während der Observationszeit im Hoch- sommer mehr als zu anderen Jahreszeiten arbeiten können. Während der 23 Tagen dauernden Überwachung seien im Durchschnitt pro Tag 13.27 Stunden mit Video aufgezeichnet worden. In über 56% der gefilmten Zeit sei seine Garage geschlossen gewesen. In weiteren 22% der Zeit sei er abwesend gewesen, habe er telefoniert, habe er Gespräche geführt oder sei er in der Garage herumgelaufen. Während bloss knapp 10% der Zeit habe er körperlich in der Garage erkennbar gearbeitet, wobei dazu auch das Auftanken oder das Rangieren mit Fahrzeugen gezählt werde. Er habe somit nur eine Stunde und 20 Minuten pro Tag an sechs Tagen pro Woche gearbeitet, was einem Arbeits-Pensum von maximal 20% entspreche. Über 12% der gefilmten Zeit sei seine Tätigkeit nicht direkt erkennbar. Er anerkenne grundsätzlich nicht, dass er in dieser Zeit effektiv körperlich gearbeitet habe. Höchstens in 4% der erfassten Zeit habe er noch zusätzlich körperliche Tätigkeiten verrichtet. Das wären etwas mehr als 30 Minuten an je sechs Tagen pro Woche bzw. ein Arbeitspensum von weniger als 7.5%. Ein Arbeits-Pensum von maximal 27.5% als Automechaniker mit gewissen körperlichen Tätigkeiten sei mit dem festgestellten IV-Grad von 67% völlig kompatibel. Das Aktengutachten von Dr. N.
vom 19. August 2009 stelle ein reines Gefälligkeitsgutachten zugunsten der Staatsanwaltschaft dar, weil das Kriterium des zeitlichen Umfangs seiner körperlichen Arbeiten nicht berücksichtigt worden sei.
Aus dem Observationsbericht und -videos ergibt sich indessen, dass der Angeklagte vom 30. Juni 2006 bis 27. Juli 2006 meist den ganzen Tag oder zumindest sehr lange Zeit in der Garage arbeitete. Es ist ersichtlich, wie er sich agil, geschäftig und vielfältig bewegte. Teilweise telefonierte er beim Arbeiten mit zwischen Kopf und Schulter eingeklemmtem Telefon. Auf den Filmen ist sichtbar, wie der Angeklagte Räder (teilweise zwei gleichzeitig) inklusive Felgen herumtrug, Autos reinigte, dazu auch in einem Kofferraum sass, längere Zeit in einem Auto staubsaugte und zum Putzen der Frontscheibe auch auf das Rad eines Kleintransporters stand (act. 1789 ff.). Dr. N.
gelangte in seinem Gutachten vom 19. August 2009 zum Schluss, dass es mit den vom Angeklagten angegebenen Beschwerdebildern, selbst wenn anzunehmen wäre, dass der Angeklagte Schmerzmittel eingenommen habe, nicht möglich gewesen sei, die observierten Arbeitstätigkeiten als Mechaniker mit dem Selbstbewusstsein, der Kommunikationsfähigkeit, der Eleganz und Professionalität und vor allem in der gezeigten Geschwindigkeit auszuführen. Es fänden sich in den Überwachungsaufnahmen auch keine Anzeichen für eine funktionelle oder organische Störung im Muskelskelettsystem der Wirbelsäule inklusive Halswirbelsäule und der Schultern resp. der Extremitäten. Es bestünden auch keine sichtbaren Zeichen einer psychischen emotionalen Störung (act. 86.23 ff.). Die vorstehenden Feststellungen sprechen dagegen, dass der Angeklagte an den von den Versicherungen angenommenen Krankheiten litt. Aufgrund dessen muss angenommen werden, dass er in der Zeit, in welcher er nicht bei einer Arbeitstätigkeit gefilmt wurde, ebenso wenig rentenrelevant in seiner Gesundheit eingeschränkt war. Das Vorbringen des Angeklagten, die Observation könne nur Beweis für eine Arbeitsfähigkeit im Umfang eines 27.5%-Pensums erbringen, geht somit fehl.
3.1.2.4.1.3
Die Teilnahme des Angeklagten an den Autorennen im Jahr 2005 und seine Arbeitstätigkeiten im Jahr 2006 in seinem Garagenbetrieb bilden gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass er in seiner Erwerbsfähigkeit nicht rentenrelevant beeinträchtigt war. Dass der Angeklagte angab, er nehme jeden Tag zwei bis drei Schmerztabletten Ponstan 500 ein (act. 1305 ff; 201 ff.), indessen bei der Durchsuchung seines Hauses am 10. August 2006 keine Schmerzmittel gefunden wurden, spricht überdies dafür, dass er überhaupt nicht an den fraglichen Schmerzen litt. Aufgrund all dessen muss davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte ab dem 8. April 2005 zumindest in einem weit geringeren Umfang, als von der IV, der Suva und O.
Versicherung AG angenommen, in seiner Arbeitsfähigkeit reduziert war. Mit der Vorinstanz ist übereinzustimmen, dass es nicht als zweifelsfrei erstellt gelten kann, der Angeklagte sei in der fraglichen Zeit vollkommen gesund gewesen und habe keinerlei Ansprüche gegenüber den Versicherungen gehabt. Denn es ist durchaus möglich, dass der Angeklagte noch in einem geringfügigen Ausmass arbeitsunfähig war.
3.1.2.4.2.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 ATSG ist von den Leistungsbezügerinnen und -bezügern, jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden. Gemäss Art. 5 Ziff. 2 des Kollektivversicherungs-Vertrags und dem Vorsorgereglements betreffend die Personalvorsorgestiftung der A.
GmbH zwischen der Ä.
Personalfürsorge- und Hinterbliebenen-Stiftung und der Z.
Versicherung vom 10. November 1995 gelten die Zusatzbedingungen für die Versicherung bei Erwerbsunfähigkeit (act. 2675 ff.). Gemäss Art. 4 Ziff. 1 dieser Zusatzbedingungen ist eine Änderung des Grads der Erwerbsunfähigkeit der Z.
Versicherung sofort zu melden. Der vorgenannte Vertrag dauerte bis zum 31. Dezember 1999, wurde am 17. Mai 1999 bis zum 31. Dezember 2004 und am 28. Oktober 2004 bis zum 1. Januar 2010 verlängert (act. 2651 ff.). Demzufolge kann festgehalten werden, dass der Angeklagte verpflichtet war, die IV, die Suva und die O.
Versicherung AG als Rechtsnachfolgerin der Z.
Versicherung über die Verbesserung seines gesundheitlichen Zustands ab dem 8. April 2005 aufzuklären. Überdies muss eine Garantenstellung im Sinn von Art. 11 Abs. 2 i.V.m. Art. 146 Abs. 1 StGB des Bezügers einer IV-Rente, Suva-Rente oder privaten Rentenleistungen sowie Prämienbefreiung durch eine private Versicherung bejaht werden. Mit dem Bezug von Leistungen der IV, der Suva und der O.
Versicherung AG trat der Angeklagte nämlich in eine besondere Rechtsbeziehung zur IV, Suva und O.
Versicherung AG. Aufgrund dessen kam ihm eine gesteigerte Verantwortlichkeit für das Vermögen der IV, der Suva und der O.
Versicherung AG zu und damit verbunden eine qualifizierte Handlungspflicht, eine leistungsrelevante Änderung zu melden (
Käser
, Sozialleistungsbetrug, 2012, S. 106 f.; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SB110504-O/U/jv vom 2. Dezember 2011 E. 2.3). Indem der Angeklagte den genannten Versicherungen nicht meldete, dass er seit dem 8. April 2005 in einem weit höheren Mass erwerbsfähig ist, als von diesen angenommen, täuschte er diese durch die Unterdrückung dieser wesentlichen Tatsachen beziehungsweise bestärkte sie in einem Irrtum über seinen gesundheitlichen Zustand.
3.1.2.4.3
Da bei den medizinischen Untersuchungen, die für die Rentenleistungen der IV, der Suva und der O.
Versicherung AG an den Angeklagten massgebend waren, kaum objektive gesundheitliche Einschränkungen festgestellt wurden, mussten die untersuchenden Ärzte in diesen Fällen allein gestützt auf die subjektiven Patientenangaben eine entsprechende Diagnose stellen. Da Schmerzen und andere Symptome, wie sie der Angeklagte angab, nicht ohne Weiteres objektivierbar sind und zudem auch schon mehrere ärztliche Gutachten vorlagen, denen nicht entnommen werden konnte, dass die Beschwerden des Angeklagten nicht bestehen, ist die Täuschung beziehungsweise Bestärkung der Versicherungen in ihrem Irrtum als arglistig zu werten. Dies zumal die falschen Angaben des Angeklagten nur durch das Bekanntwerden der Teilnahme des Angeklagten an den Autorennen im Jahr 2005 und die aufwändige Observation seiner Arbeitstätigkeit in seinem Garagenbetrieb im Jahr 2006 aufgedeckt werden konnten.
3.1.2.4.4
Der Angeklagte erhielt vom 8. April 2005 bis zur Sistierung dieser Rentenzahlung per 29. Juni 2007 aufgrund eines Invaliditätsgrads von 67% von der IV eine Dreiviertelsrente (act. 86/45 ff.; Verfügung vom 6. Oktober 2008 der IV-Stelle Basel-Landschaft). Diese Dreiviertelsrente betrug per Indexstand 1. Januar 2003 Fr. 1'342.− pro Monat (act. 3297 ff.). Die Suva richtete dem Angeklagten vom 8. April 2005 bis zum 1. März 2007 gestützt auf eine 45%-ige Erwerbsunfähigkeit monatlich eine Rente aus. Vom 8. April bis 31. Dezember 2005 zahlte die Suva ihm deshalb Fr. 15'350.43 (Fr. 1'751.− [Monatsrente] x 12 Monate : 360 Tage x 263 Tage), im Jahr 2006 Fr. 21'012.− (Fr. 1'751.− [Monatsrente] x 12 Monate) und vom 1. Januar bis 1. März 2007 Fr. 3'581.40 (Fr. 1'790.70 [Monatsrente] x 2 Monate) (act. 125.65 ff.). Die O.
Versicherung AG richtete dem Angeklagten vierteljährlich eine Rente wegen einer Erwerbsunfähigkeit von 100% aus. Vom 8. April bis 31. Dezember 2005 zahlte sie ihm deshalb Fr. 10'928.97 (Fr. 14'959.80 : 360 Tage x 263 Tage), im Jahr 2006 Fr. 14'959.80, im Jahr 2007 Fr. 15'288.80 und vom 1. Januar bis 31. März 2008 Fr. 3'822.20. Zudem gewährte sie ihm aufgrund der festgestellten Erwerbsunfähigkeit eine Prämienbefreiung für die vierteljährlich fälligen Versicherungsprämien vom 8. April bis 31. Dezember 2005 von Fr. 3'133.35 (Fr. 4'289.− : 360 Tage x 263 Tage), für die Jahre 2006 und 2007 von je Fr. 4'289.− und vom 1. Januar bis 31. März 2008 von Fr. 1'072.25 (act. 1751.37, 1751.59 ff.). Da der Angeklagte in der Zeit ab dem 8. April 2005 zumindest in einem weit geringeren Umfang, als von der IV, der Suva und der O.
Versicherung AG ermittelt, in seiner Erwerbsfähigkeit eingeschränkt war, erbrachten diese Versicherungen dem Angeklagten zu hohe Leistungen und schädigten sich dadurch an ihrem Vermögen.
3.1.2.4.5
Weil der Angeklagte die IV, die Suva und die O.
Versicherung AG hinsichtlich der für die Zeit ab dem 8. April 2005 erbrachten Leistungen arglistig irreführte, diese sich irrten und eine Vermögensdisposition vornahmen sowie bei diesen eine Vermögensschädigung eintrat, erfüllte er insofern den objektiven Tatbestand von Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt.
3.1.3
Subjektiver Tatbestand
3.1.3.1
Tatbestandsvoraussetzungen
Zum subjektiven Tatbestand gehören Vorsatz und die Absicht ungerechtfertigter Bereicherung. Der Vorsatz muss sich auf alle objektiven Tatbestandselemente beziehen (
Trechsel
/
Crameri
, Praxiskommentar StGB, 2008, Art. 146 N 31). Eventualvorsatz genügt (BGE 126 IV 113 E. 3b/dd S. 120).
3.1.3.2
Zeit vom 8. April 2005 bis 31. März 2008
Der Angeklagte hatte Kenntnis davon, dass die IV, die Suva und die O.
Versicherung AG ihm aufgrund der von ihm angegebenen gesundheitlichen Einschränkungen regelmässig Versicherungsleistungen erbrachten. Es muss ihm zudem klar gewesen sein, dass er mit den von ihm gegenüber den untersuchenden Ärzten angegebenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen an den von ihm im Jahr 2005 absolvierten Autorennen nicht hätte teilnehmen und er im Jahr 2006 die bei der Beschattung festgestellten Arbeitstätigkeiten in der beobachteten Art und Weise nicht hätte ausführen können. Es muss ihm deshalb spätestens seit dem 8. April 2005 bewusst gewesen sein, dass er nicht mehr in dem Ausmass Anspruch auf Versicherungsleistungen hatte, wie sie ihm von der IV, der Suva und der O.
Versicherung AG bis dahin erbracht worden waren, und dass er dies der jeweiligen Versicherung hätte mitteilen müssen, zumal er in der Verfügung vom 18. August 2004 der IV-Stelle Basel-Landschaft darauf hingewiesen worden war, dass jede Änderung in persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen, welche den Leistungsanspruch beeinflussen kann, unverzüglich der IV-Stelle Basel-Landschaft mitzuteilen hat (act. 3309). Auch unterschrieb er am 10. November 1995 den Kollektivversicherungs-Vertrag und das Vorsorgereglement zwischen der Ä.
Personalfürsorge- und Hinterbliebenen-Stiftung und der Z.
Versicherung und hatte deshalb Kenntnis des anwendbaren Art. 4 Ziff. 1 der Zusatzbedingungen für die Versicherung bei Erwerbsunfähigkeit, wonach jede Änderung des Grads der Erwerbsunfähigkeit sofort der Z.
Versicherung mitzuteilen ist. Da er diesen Vertrag letztmals am 28. Oktober 2004 mit der O.
Versicherung AG als Rechtsnachfolgerin der Z.
Versicherung bis zum 1. Januar 2010 verlängerte, muss ihm ohne Weiteres klar gewesen sein, dass er die O.
Versicherung AG über die deutliche Verbesserung seines Gesundheitszustands ab dem 8. April 2005 hätte aufklären müssen. Da der Angeklagte wissentlich und willentlich die IV, die Suva und die O.
Versicherung AG nicht darüber aufklärte, dass er seit dem 8. April 2005 in einem weit geringeren Umfang in seiner Gesundheit eingeschränkt war, als von diesen Versicherungen ermittelt, handelte er vorsätzlich. Weil er diese Mitteilungen einzig deshalb unterliess, damit seine Versicherungsleistungen nicht gekürzt werden, muss ihm Bereicherungsabsicht vorgeworfen werden. Der Angeklagte erfüllte somit die subjektiven Tatbestandsmerkmale des Art. 146 Abs. 1 StGB.
3.1.4
Versuch
3.1.4.1
Objektiver Tatbestand
Der Angeklagte verlangte mit Eingabe vom 7. April 2005 von der Q.
Versicherung AG als Haftpflichtversicherin der Unfallverursacherin B.
für entstandene und zukünftige Erwerbseinbussen, Renten-Direktschaden, entstandenen und zukünftigen Haushaltschaden und Genugtuung abzüglich bereits erbrachter Leistungen der Q.
Versicherung AG von Fr. 200'000.− die Bezahlung von insgesamt Fr. 1'844'969.−. Er machte geltend, dass die eingetretene Schädigung ohne den fraglichen Unfall nicht eingetreten wäre und er gemäss rechtsrechtskräftigem IV-Entscheid zu 67% invalid sei. Bei der Befragung vom 24. Januar 2006 durch die Q.
Versicherung AG gab der Angeklagte an, er leide permanent an Kopfweh, Nacken-sowie Rückenschmerzen und Übelkeit, weshalb er drei bis fünf Ponstan täglich einnehmen müsse. Er leide an Schlafproblemen, müsse sich sozial zurückziehen und bedürfe der Ruhe. Er könne lediglich einfache Arbeiten ausführen, da er keine körperlichen anstrengenden Tätigkeiten mehr ausführen könne, zumal er weder länger stehen noch sitzen könne. Längere Autofahrten ertrage er nicht mehr. Eine Fahrt etwa nach Zürich würde er sich nicht mehr antun, da keine längere Fahrt schmerzfrei verlaufe. Kabrio, Motorrad, Kart und Historik-Autorennen fahren, seien ebenfalls nicht mehr möglich (act. 1293 ff.). Bei dieser Befragung erweckte der Angeklagte somit den Eindruck, dass die IV zu Recht von einer Erwerbsunfähigkeit von 67% ausging. Aus den bereits dargelegten Gründen ist davon auszugehen, dass der Angeklagte seit dem 8. April 2005 zumindest in einem weit geringeren Ausmass, als von der IV angenommen, in seiner Erwerbsfähigkeit reduziert war. Er war vertraglich verpflichtet, der Q.
Versicherung AG mitzuteilen, dass sich sein Gesundheitszustand per 8. April 2005 massgeblich verbesserte, damit diese nicht zu Unrecht Leistungen erbringt und sich dadurch an ihrem Vermögen schädigt. Da der Angeklagte mit Schreiben vom 7. April 2005 durch die Berufung auf den von der IV ermittelten Grad der Erwerbsunfähigkeit von 67% den Eindruck einer entsprechenden gesundheitlichen Einschränkung erweckte und die fraglichen Schmerzen und anderen Symptome des Beschwerdeführers nicht ohne Weiteres objektivierbar waren, sind die von ihm unterlassene Aufklärung der Q.
Versicherung AG über die erhebliche Verbesserung seiner Gesundheit seit dem 8. April 2005 und die anlässlich der Befragung vom 24. Januar 2006 vorgegebenen gesundheitlichen Beschwerden als arglistig zu werten. Zu einer Schädigung kam es vorliegend nur deshalb nicht, da bei der Q.
Versicherung AG aufgrund einer eingehenden Prüfung gewisse Zweifel aufkamen, insbesondere, weil sie aufgrund von Internetrecherchen die Teilnahme des Angeklagten an diversen Autorennen im Jahr 2005 sowie körperliche Arbeitstätigkeiten des Angeklagten im Jahr 2006 in seiner Garage feststellen konnte (act. 1039 ff.). Demnach überschritt der Angeklagte, indem er am 8. April 2005 die Q.
Versicherung AG nicht über die massgebliche Verbesserung seines Gesundheitszustands ab dem 8. April 2005 aufklärte, nachdem er mit der Eingabe vom 7. April 2005 unter Berufung auf eine von der IV zuvor angenommene Erwerbsunfähigkeit von 67% den Anschein erweckte, auf die begehrten Versicherungsleistungen Anspruch zu haben, die Schwelle zum strafbaren Versuch. Auf jeden Fall überschritt er diese spätestens mit den Schilderungen seiner gesundheitlichen Einschränkungen anlässlich der Befragung vom 24. Januar 2006.
3.1.4.2
Subjektiver Tatbestand
Der Angeklagte hatte Kenntnis davon, dass er von der Q.
Versicherung AG die fraglichen Versicherungsleistungen verlangte, zumal er persönlich bei der Befragung vom 24. Januar 2006 teilnahm. Es muss ihm bewusst gewesen sein, dass die gesundheitlichen Einschränkungen, die zur Annahme eines IV-Grads von 67% führten und die er bei der Befragung gegenüber der Basler Versicherung vom 24. Januar 2006 schilderte, lediglich in einem weit tieferen Ausmass bestanden und er deshalb nicht in dem von ihm begehrten Umfang Anspruch auf die von der Q.
Versicherung AG verlangten Leistungen hatte. Dem Angeklagten muss dies angesichts seiner Teilnahme an den Autorennen auf jeden Fall klar gewesen sein. Da der Angeklagte wissentlich und willentlich die Q.
Versicherung AG nicht darüber orientierte, dass er seit dem 8. April 2005 in einem weit geringeren Umfang in seiner Gesundheit eingeschränkt war, und bei der Befragung vom 24. Januar 2006 den Anschein erweckte, er sei in dem von der IV festgestellten Umfang arbeitsunfähig, handelte er vorsätzlich. Weil er die Aufklärung der Q.
Versicherung AG über den ab dem 8. April 2005 erheblich verbesserten Gesundheitszustand einzig deshalb unterliess und er die falschen Angaben bei der Befragung vom 24. Januar 2006 bloss machte, damit ihm die begehrten Versicherungsleistungen ungekürzt ausgerichtet werden, muss ihm Bereicherungsabsicht vorgeworfen werden. Der Angeklagte erfüllte somit die subjektiven Tatbestandsmerkmale des Art. 146 Abs. 1 StGB.
3.1.4.3 Fazit
Im Ergebnis liegt versuchter Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB vor. Die Angeklagte ist dementsprechend schuldig zu sprechen.
3.1.5
Gewerbsmässigkeit
3.1.5.1
Tatbestandsvoraussetzungen
Gewerbsmässigkeit ist bei berufsmässigem Handeln des Täters gegeben. Ein solches ist anzunehmen, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufs ausübt, wobei eine quasi nebenberufliche deliktische Tätigkeit als Voraussetzung für Gewerbsmässigkeit genügen kann. Wesentlich ist, dass die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben ist (BGer. 6B_1048/2009 vom 29. Juni 2010 E. 10.3).
3.1.5.2
In concreto
Wie bereits dargelegt, erhielt der Angeklagte in der streitbetroffenen Zeit periodisch Leistungen. Weil der Angeklagte in dieser Zeit zumindest in einem weit geringeren Umfang, als von der IV, der Suva und der O. Versicherung AG angenommen, in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt war, ist davon auszugehen, dass er wesentlich zu viel Versicherungsleistungen erhielt. Die regelmässigen Zahlungen stellen mindestens einen Nebenerwerb und einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung der Lebensgestaltung des Angeklagten dar. Der Angeklagte war spätestens ab dem 8. April 2005 gehalten, die Suva und die IV bei jeder monatlichen Zahlung und die O.
Versicherung AG bei jeder vierteljährlichen Leistung darauf aufmerksam zu machen, dass sich sein gesundheitlicher Zustand erheblich verbessert hatte. Indem er dies nicht tat, kam er mehrfach seiner ihm obliegenden Meldepflicht gegenüber den jeweiligen Versicherungen nicht nach. Weil der Angeklagte durch die regelmässig von ihm bezogenen Versicherungsleistungen den jeweiligen Versicherungen einen massgeblichen Schaden verursachte, ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit des Angeklagten zu bejahen. Aufgrund all dessen ist anzunehmen, dass der Angeklagte gewerbsmässig handelte. Anzumerken bliebt, dass der versuchte Betrug zum Nachteil der Q.
Versicherung AG in der Gewerbsmässigkeit aufgeht.
(…)
Gegen dieses Urteil erhob der Angeklagte Beschwerde beim Bundesgericht (6B_750/2012).