bger · 5A_490/2013 · 2013-07-17 · de
Aufschiebende Wirkung (vorsorgliche Massnahmen),
Familienrecht


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

5A_490/2013

Urteil vom 17. Juli 2013

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter von Werdt, Präsident,

Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte

X.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Caterina Nägeli,

Beschwerdeführerin,

gegen

Z.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Monika Brenner,

Beschwerdegegner,

Y.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Beat Cadosch,

Gegenstand

Beschwerde gegen die Verfügung des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 27. Juni 2013.

Sachverhalt:

A.

Z.________ und X.________ heirateten am xxxx 2005. Am xxxx 2006 wurde ihr Sohn Y.________ geboren.

Mit Eheschutzverfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 13. Juli 2009 wurde Y.________ unter die Obhut der Mutter gestellt. Am 10. Oktober 2011 reichte diese die Scheidungsklage ein.

Seit dem 30. April 2011 hält sich Y.________ bei den Grosseltern väterlicherseits auf. Gemäss Darstellung der Mutter war dies nur als vorübergehende Lösung geplant, weil ihr die Wohnung gekündigt worden sei und sie für einige Zeit bei Freunden habe Unterschlupf finden müssen.

B.

Mit vorsorglichem Massnahmeentscheid vom 30. April 2013 im Rahmen des Scheidungsverfahrens wies das Bezirksgericht Dielsdorf den Antrag des Vaters auf Umteilung der Obhut bzw. Abänderung der Obhutsregelung vom 13. Juli 2009 ab und verpflichte ihn bzw. seine Eltern, das Kind bis spätestens am 13. Juli 2013 in die Obhut der Mutter zurückzugeben.

Hiergegen erhob der Vater beim Obergericht des Kantons Zürich eine Berufung, mit welcher er auch die aufschiebende Wirkung verlangte. Ohne Anhörung der Gegenpartei gewährte der Präsident der I. Zivilkammer mit Verfügung vom 27. Juni 2013 gestützt auf
Art. 315 Abs. 5 ZPO
die aufschiebende Wirkung.

C.

Gegen diese Verfügung hat die Mutter am 1. Juli 2013 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben, mit welcher sie deren Aufhebung und eventualiter die Anweisung an das Obergericht verlangt, der Berufung die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen. Sodann ersucht sie um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege. Es wurden keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:

1.

Angefochten ist eine obergerichtliche Verfügung, mit welcher der Berufung des Beschwerdegegners antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt worden ist. Eine die aufschiebende Wirkung bewilligende Verfügung ist ein Zwischenentscheid; geht es dabei um die Obhutszuteilung von Kindern, ist ein drohender nicht wieder gutzumachender Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
zu bejahen (
BGE 137 III 475
E. 1 S. 476; Urteil 5A_303/2012 vom 30. August 2012 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 138 III 565
).

Bei Zwischenentscheiden folgt der Rechtsweg jenem der Hauptsache (
BGE 137 III 380
E. 1.1 S. 382). In dieser geht es um eine Obhutsregelung, in welcher Hinsicht streitwertunabhängig die Beschwerde in Zivilsachen offen steht.

Beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung handelt es sich, wie auch bei der Hauptsache (vorsorgliche Obhutsregelung) selbst, um eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von
Art. 98 BGG
, bei welcher nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann (
BGE 133 III 393
E. 5.1 S. 397). In diesem Bereich gilt das strenge Rügeprinzip gemäss
Art. 106 Abs. 2 BGG
.

2.

Die Beschwerdeführerin beschränkt sich auf appellatorische Ausführungen und erhebt keine einzige Verfassungsrüge. Insbesondere macht sie weder eine willkürliche Anwendung von
Art. 315 Abs. 5 BGG
geltend noch rügt sie eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Zusammenhang mit der unterlassenen Anhörung vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung (vgl. zu diesem Thema das Urteil 5A_350/2013 vom 8. Juli 2013).

Mangels Verfassungsrügen kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Immerhin sei das Obergericht angesichts der gewährten aufschiebenden Wirkung angehalten, mit Blick auf die unmittelbar bevorstehende Einschulung von Y.________ ohne Verzug zu entscheiden.

3.

Werden keine eintretensfähigen Rügen erhoben, erweist sich die Beschwerde als offensichtlich nicht hinreichend begründet im Sinn von
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
, womit der Entscheid darüber in die präsidiale Zuständigkeit fällt. Ferner ist sie aus dem gleichen Grund als von Anfang an aussichtslos anzusehen, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (
Art. 64 Abs. 1 BGG
) und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist. Mit Blick auf die besondere Situation rechtfertigt es sich jedoch, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien, Y.________ und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 17. Juli 2013

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: von Werdt

Der Gerichtsschreiber: Möckli