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. En effet, obtenant gain de cause, la recourante a droit à des dépens de la part du canton de Genève (art. 159 al. 1 OJ), lequel supportera aussi les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ).
Droit de la famille


[AZA 0/2]

5P.13/2001

IIe COUR CIVILE

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27 février 2001

Composition de la Cour: MM. les juges Reeb, président,

Bianchi et Raselli. Greffier: M. Abrecht.

_________

Statuant sur le recours de droit public

formé par

Dame X.________, représentée par Me Marie-Séverine Courvoisier, avocate à Genève,

contre

la décision rendue le 23 novembre 2000 par la Présidente de la Cour de justice du canton de Genève dans la cause qui oppose la recourante à l'Assistance juridique du canton de Genève;

(
art. 29 al. 2 et 3 Cst.
; assistance

juridique; droit d'être entendu)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les f a i t s suivants:

A.- Les époux X.________, nés respectivement en 1949 et 1954, s'opposent dans une procédure de divorce ouverte par l'épouse le 19 décembre 1994 devant la 4e Chambre du Tribunal de première instance de Genève. Par octroi du 18 janvier 1995, l'épouse a été mise au bénéfice d'une assistance juridique civile pour cette procédure.

B.- Dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial, le Tribunal de première instance, par ordonnance du 6 septembre 1999, a décidé du principe d'une expertise de la valeur des acquêts de X.________, exception faite des meubles et des véhicules.

Par ordonnance du 9 mars 2000, le Tribunal a désigné un expert-comptable et un expert architecte, avec pour mission de dresser l'inventaire précis des actifs et passifs de X.________ au 19 décembre 1994. Il a désigné les biens à expertiser, soit principalement une soixantaine d'immeubles en nom, une trentaine d'immeubles en société et plusieurs dizaines de participations dans des sociétés ou des consortiums de promotion immobilière. Dans un premier temps, les experts étaient invités à estimer ces biens à leur valeur vénale au jour de l'expertise sur la base des pièces produites et des expertises existantes, en se bornant à relever le cas échéant les estimations ou opérations insolites ou injustifiées.

Une expertise des immeubles ne devait être ordonnée que dans une seconde étape, en tant que de besoin. L'avance des frais d'expertise a été fixée à 110'000 fr., à charge des parties par moitié chacune. L'épouse, au bénéfice de l'assistance juridique, était dispensée d'assumer ladite avance.

Par ordonnance du 24 mai 2000, le Tribunal a mis la totalité de l'avance de frais à la charge de l'assistance ju-ridique, le mari n'ayant pas fourni sa part de cette avance.

C.- Par décision du 21 août 2000, la Vice-présidente du Tribunal de première instance a dit que le service de l'assistance juridique ne procéderait pas à l'avance de frais de 110'000 fr. prévue par l'ordonnance du 9 mars 2000. Elle a constaté que si X.________, qui exerçait la profession de promoteur immobilier, était effectivement à la tête d'un pa-trimoine immobilier considérable (de l'ordre de 300 millions de francs), il résultait des pièces produites et des déclarations recueillies dans le cadre de la procédure de divorce que son endettement était très vraisemblablement plus considérable encore. Elle a dès lors considéré que la fourniture d'une avance de frais de 110'000 fr. en vue d'expertiser ce patrimoine, alors qu'il était d'ores et déjà rendu vraisemblable que l'endettement était supérieur aux actifs, consti-tuait une démarche qu'un plaideur raisonnable n'entreprendrait pas à ses propres frais, de sorte que l'assistance juridique devait être refusée pour cette démarche.

D.- Par décision du 23 novembre 2000, la Présidente de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours formé par dame X.________ contre la décision de la Vice-présidente du Tribunal de première instance. Se ralliant aux considérations de celle-ci, elle a estimé que même si une expertise devait permettre de voir plus clair dans les actifs et passifs de X.________, il n'était pas rendu vraisemblable qu'un bénéfice de l'union conjugale s'en dégage. L'issue d'une telle expertise - dont le juge du fond admettait déjà qu'elle pût être complétée - étant ainsi aléatoire, il était disproportionné d'engager des frais si importants.

E.- Agissant par la voie du recours de droit public au Tribunal fédéral, dame X.________ conclut avec suite de frais et dépens à l'annulation de cette décision, et sollicite l'octroi de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours de droit public. L'autorité intimée a renoncé à répondre au recours.

Considérant en droit :

1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 126 III 275
consid. 1;
124 III 44
consid. 1, 134 consid. 2 et les arrêts cités). En l'espèce, la recourante reproche à l'autorité cantonale de lui avoir dénié le droit à l'assistance juridique pour l'avance de frais d'expertise de 110'000 fr.

prévue par l'ordonnance du 9 mars 2000. Le droit à l'assistance judiciaire gratuite est une garantie de procédure qui découle directement de l'
art. 29 al. 3 Cst.
dans la mesure où, comme en l'espèce, la recourante ne fait pas valoir que les dispositions cantonales réglant la matière assurent une protection plus étendue; le recours de droit public est ainsi recevable de ce point de vue (cf.
ATF 122 I 267
consid. 1b;
121 I 60
consid. 2a et les arrêts cités). Il l'est également au regard de l'
art. 87 OJ
, le recours de droit public étant selon une jurisprudence constante ouvert contre une décision refusant l'assistance judiciaire (
ATF 121 I 321
consid. 1;
111 Ia 276
consid. 2; cf.
ATF 126 I 207
consid. 2a). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours.

2.- a) Aux termes de l'
art. 29 al. 3 Cst.
, toute personne qui ne dispose pas de ressources suffisantes a droit, à moins que sa cause paraisse dépourvue de toute chance de succès, à l'assistance judiciaire gratuite. Cette disposition reprend les conditions générales du droit à l'assistance judiciaire telles que développées au regard de l'
art. 4 aCst.
par la jurisprudence du Tribunal fédéral, à laquelle on peut dès lors se référer (cf. FF 1997 I 184;
ATF 126 I 194
consid. 3a in fine).

La recourante ne fait pas valoir - à juste titre (cf. arrêts non publiés du 6 octobre 1995 en la cause D., consid. 2b, et du 16 juin 1992 en la cause L., consid. 7a) - que les dispositions genevoises relatives à l'assistance juridique en matière civile assureraient une protection plus étendue que l'
art. 29 al. 3 Cst.
Dès lors, le Tribunal fédéral peut se borner à contrôler si les garanties offertes par cette dernière disposition ont été respectées, ce qu'il fait avoir un plein pouvoir d'examen (cf.
ATF 124 I 1
consid. 2 et la jurisprudence citée;
ATF 119 Ia 11
consid. 3a et les arrêts cités).

b) Selon la jurisprudence relative à l'
art. 4 aCst.
, un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les ris-ques de le perdre et qu'elles ne peuvent guère être considérées comme sérieuses; il ne l'est en revanche pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou que les perspectives de succès ne sont que légèrement inférieures. Ce qui est déterminant, c'est si une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter; en effet, une partie ne doit pas pouvoir soutenir aux frais de l'État un procès qu'elle ne mènerait pas à ses propres frais et risques (
ATF 125 II 265
consid. 4b;
124 I 304
consid. 2c;
122 I 267
consid. 2b;
119 Ia 251
consid. 3b;
119 III 113
consid. 3a;
109 Ia 5
consid. 4 et les arrêts cités).

3.- a) La recourante, qui souligne qu'il n'est pas contesté qu'elle n'a pas les moyens d'assurer les frais inhérents à la défense de ses droits, expose que cette défense passerait obligatoirement par la réalisation d'une expertise permettant de faire toute la clarté sur la situation pécuniaire de son mari, en particulier de savoir si un bénéfice de l'union conjugale peut être dégagé. Le fait que le juge du fond admette d'ores et déjà que l'expertise qu'il a ordonnée puisse être complétée ultérieurement révélerait la complexité de la cause, partant l'importance absolue de recourir à un expert. Quoi qu'en dise l'autorité cantonale, considérer qu'il serait d'ores et déjà rendu vraisemblable que l'endettement de X.________ serait supérieur à ses actifs reviendrait à substituer l'appréciation de l'assistance juridique à celle de l'instance de jugement.

En outre, toujours selon la recourante, la décision attaquée, à la suite de la décision de première instance, se réfère à des pièces au sujet desquelles les différentes juridictions qui sont intervenues dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale et des mesures provisoires dans le procès en divorce avaient admis qu'elles n'étaient pas probantes. Ainsi le bilan 1994 annexé à la déclaration fiscale 1995 de X.________ - dont il résultait une valeur d'exploitation de son patrimoine immobilier de quelque 295 millions de francs - a-t-il été établi par un certain sieur Y.________, qui était alors administrateur d'une société détenue à 100% par le frère de X.________. L'expertise devait permettre de débrouiller les arcanes du système comptable imaginé par X.________ pour rendre sa situation financière aussi peu transparente que possible. De plus, les expertises sur lesquelles se sont fondées les autorités cantonales fixent une valeur 1993. Or l'immobilier ayant fortement repris depuis lors, l'expertise devrait permettre de dégager des valeurs nettement supérieures. Enfin, les déclarations des témoins auxquelles se réfèrent les autorités cantonales seraient incomplètes et peu précises, quand elles ne sont pas contredites par d'autres témoignages. Ainsi, aux yeux de la recourante, la décision entreprise, à la suite de celle de première instance qu'elle confirme laconiquement, se fonderait sur des documents erronés dépourvus de toute force probante, sur des expertises dépassées et sur des dépositions partielles, incomplètes ou contredites par d'autres témoignages.

b) Par ailleurs, en ignorant superbement les griefs de la recourante, pourtant fixés en substance dans la partie en fait de la décision incriminée, l'autorité intimée aurait consacré une violation du droit d'être entendu de la recourante, tel qu'il est garanti par l'
art. 29 al. 2 Cst.

4.- a) Dans les considérants en droit de sa décision, l'autorité intimée, après avoir rappelé les principes régissant l'octroi de l'assistance judiciaire, a motivé le rejet du recours de la manière suivante:

"En l'espèce, contrairement à l'avis de la recourante,

la Présidente du Tribunal de première instance

ne s'est pas substituée au juge du fond en

considérant que l'expertise ordonnée n'était pas

nécessaire.

Il appartient certes au juge du fond de décider de

la nécessité d'une expertise (
art. 255 LPC
) pour

l'instruction de la cause qui lui est soumise.

Cependant, l'octroi de l'assistance juridique dépend

non seulement de la nécessité de la mesure

mais encore de savoir si un plaideur "raisonnable

et aisé" agirait en justice eu égard au résultat

escomptable et aux frais à encourir.

Or, même si une expertise était de nature à permettre

de X.________, il n'est pas rendu vraisemblable

Partant, l'issue d'une telle expertise, dont le

juge du fond admet déjà qu'elle puisse être complétée,

étant aléatoire, il est disproportionné d'engager

des frais si importants.

En conséquence, le recours sera rejeté et la décision

querellée confirmée.. "

b) Si l'autorité intimée s'est ainsi exprimée sur le grief selon lequel l'autorité de première instance se serait substituée au juge du fond en considérant que l'expertise ordonnée n'était pas nécessaire, elle n'a en revanche pas répondu aux griefs de la recourante - pourtant exposés en substance dans la partie en fait de la décision entreprise (lettre D p. 4/5) - selon lesquels la décision de première instance était fondée sur des documents erronés dépourvus de toute force probante, sur des expertises dépassées et sur des dépositions incomplètes ou contredites par d'autres témoignages.

Or ces griefs, tels que formulés dans le recours cantonal et repris dans le recours de droit public (cf. consid. 3a supra), n'apparaissaient pas d'emblée si dénués de pertinence que l'autorité cantonale pouvait se dispenser d'y répondre au regard de l'obligation de motivation des décisions qui découle du droit d'être entendu (cf.
ATF 126 I 97
consid. 2b;
122 IV 8
consid. 2c et les arrêts cités). Il y a en effet violation du droit d'être entendu si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et traiter les problèmes pertinents (
ATF 122 IV 8
consid. 2c et la jurisprudence citée). En l'espèce, il ne pouvait d'emblée être exclu que les griefs invoqués soient de nature à ébranler l'appréciation de l'autorité inférieure selon laquelle un bénéfice de l'union conjugale était suffisamment peu vraisemblable pour affirmer qu'un plaideur raisonnable et aisé n'engagerait pas lui-même des frais d'expertise si importants, étant entendu que le montant de l'avance de frais d'expertise doit être mis en rapport avec le gain escompté du procès.

5.- a) Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée doit être annulée pour défaut de motivation. Il con-vient toutefois de rappeler que selon la jurisprudence, pour déterminer si la personne qui demande l'assistance judiciaire ne dispose pas de ressources suffisantes - première condition du droit à l'assistance judiciaire (cf. consid. 2a supra) -, il y a lieu de tenir compte également des ressources des proches qui ont à son égard une obligation d'entretien, en particulier de la provisio ad litem due par le conjoint en vertu de l'
art. 163 CC
(
ATF 119 Ia 11
consid. 3a;
103 Ia 99
consid. 4 et les arrêts cités). En l'occurrence, la décision attaquée ne constate pas si la recourante a réclamé une provisio ad litem à son mari. Il appartiendra dès lors à l'autorité cantonale d'examiner en premier lieu cette question. En effet, si le mari de la recourante peut être astreint à verser à celle-ci une provisio ad litem en vue de payer l'avance des frais d'expertise, l'assistance judiciaire doit être refusée. Dans le cas contraire, il s'agira d'un élément à prendre en considération pour évaluer les chances de succès de l'expertise requise en vue d'établir l'existence d'un bénéfice de l'union conjugale.

b) La demande d'assistance judiciaire de la recourante pour la procédure de recours de droit public est sans objet. En effet, obtenant gain de cause, la recourante a droit à des dépens de la part du canton de Genève (
art. 159 al. 1 OJ
), lequel supportera aussi les frais judiciaires (
art. 156 al. 1 OJ
).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Admet le recours et annule la décision attaquée.

2. Met à la charge du canton de Genève:

a) un émolument judiciaire de 1'000 fr.;

b) une indemnité de 1'000 fr. à verser à la recourante à titre de dépens.

3. Communique le présent arrêt en copie à la mandataire de la recourante et à la Présidente de la Cour de jus-tice du canton de Genève.

__________

Lausanne, le 27 février 2001 ABR/frs

Au nom de la IIe Cour civile

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :

Le Président,

Le Greffier,