bger · 2C 681/2022 · 2023-08-03 · fr

Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour et renvoi de Suisse | Droit de cité et droit des étrangers

Bundesgericht II. Offentlich-rechtliche Abteilung 03.08.2023 2C 681/2022 (2C_681/2022)
Tribunal fédéral IIe Cour de droit public 03.08.2023 2C 681/2022 (2C_681/2022)
Tribunale federale II Corte di diritto pubblico 03.08.2023 2C 681/2022 (2C_681/2022)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_681/2022
Arrêt du 3 août 2023
IIe Cour de droit public
Composition
Mme et MM. les Juges fédéraux
Aubry Girardin, Présidente, Donzallaz et Hartmann.
Greffier : M. Wiedler.
Participants à la procédure
1. A.________,
2. B.________,
3. C.________,
tous les trois représentés par Me David Rosa, avocat,
recourants,
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations,
Quellenweg 6, 3003 Berne.
Objet
Refus d'approbation à l'octroi d'une autorisation
de séjour et renvoi de Suisse,
recours contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral, Cour VI, du 23 juin 2022 (F-4530/2020).
Faits :
A.
B.________, né en 1967, et son épouse, C.________, née en 1970, tous deux ressortissants portugais, ainsi que deux de leurs enfants, D.________, née en 1998, et E.________, née en 2003, sont entrés en Suisse durant l'année 2013.
Le 23 juillet 2014, A.________, ressortissante portugaise, est née de l'union du fils des prénommés resté vivre au Portugal, à savoir F.________, né en 1992, et de G.________, née en 1990, tous deux ressortissants portugais, résidant à U.________, au Portugal.
Le 6 novembre 2015, le père et la mère de A.________ ont signé une autorisation de sortie du territoire en faveur de celle-ci. Ce document autorisait leur enfant à se rendre en Suisse avec son grand-père paternel, sans toutefois qu'il n'indique de durée.
À une date indéterminée, A.________ est entrée en Suisse et y réside depuis lors.
Par décision du 4 octobre 2016, le Tribunal Judicial da Comarca do Porto, Juizo de Familia e Menores de Matosinhos (ci-après: le Tribunal de Porto) s'est prononcé dans le cadre d'une procédure tutélaire concernant l'enfant précitée. Dans ce contexte, les parents de l'intéressée, qui, après s'être momentanément séparés, faisaient à nouveau ménage commun et étaient domiciliés en Belgique, ont été entendus. La mère de A.________ a indiqué que les contacts avec sa fille étaient rares, ceux-ci étant rendus difficiles par les grands-parents paternels de celle-ci. Elle a en outre indiqué qu'elle souhaitait que sa fille revienne vivre auprès d'elle, à l'instar du père de celle-ci. Ce dernier a toutefois précisé que les conditions n'étaient pas favorables et qu'il était préférable que leur fille demeure en Suisse, le temps qu'il se remette d'un accident et trouve un emploi. Sur la base de ces déclarations, le Tribunal de Porto a constaté que les parents n'étaient pas d'accord sur le lieu de résidence de leur fille et a décidé de confirmer le placement de celle-ci auprès de ses grands-parents en Suisse et d'instituer un régime provisoire de l'exercice des responsabilités parentales. Ledit tribunal a prononcé que l'intéressée vivrait chez ses grands-parents, lesquels exerceraient des responsabilités parentales, que les questions d'une importance particulière pour la vie de l'enfant seraient du ressort des parents et des grands-parents, que jusqu'à Noël de l'année 2016, les visites des parents en Suisse s'exerceraient avec l'accord des grands-parents, qu'à Noël, l'intéressée passerait quinze jours avec ses parents au Portugal et que chaque parent devrait s'acquitter d'une contribution d'entretien mensuelle de 100 euros. Les parents de l'intéressée se sont par ailleurs engagés à suivre des cours de compétences parentales. Cette décision a été qualifiée de provisoire et une audience spécialisée devait avoir lieu dans un délai de trois mois. Un accord non daté, signé par les grands-parents et les parents de l'intéressée, indiquait que ces derniers devraient contribuer à l'entretien de leur fille par le versement de 200 euros par mois, ainsi que par le remboursement de la moitié des frais médicaux et que, durant les vacances d'été, ils l'accueilleraient durant trois semaines.
B.
En date du 15 mai 2017, la présence de A.________ en Suisse auprès de ses grands-parents a été annoncée au contrôle des habitants de la commune de V.________ (NE).
Par courrier du 17 août 2017, les grands-parents de l'enfant ont indiqué au Service des migrations de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: le Service cantonal) que l'intéressée était arrivée en Suisse à l'âge de quatre mois. Ils ont précisé qu'ils avaient décidé de s'occuper de celle-ci car ses parents n'étaient pas en mesure de le faire et ne disposaient pas de moyens financiers suffisants et qu'ils la considéraient comme leur fille.
Par rapport du 25 septembre 2017, fondé exclusivement sur les déclarations des intéressés, l'Office des structures d'accueil extrafamilial et des institutions d'éducation spécialisée de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: l'Office cantonal des structures d'accueil extrafamilial) a indiqué que la garde de A.________ avait été confiée à ses grands-parents, dans la mesure où ses parents étaient séparés. La mère de l'enfant, qui avait également eu un fils, adopté au Portugal, aurait été condamnée pour maltraitance. Par ailleurs, l'intéressée vivait avec ses grands-parents depuis deux ans et demi, précisant qu'avant cela, il était prévu qu'elle soit placée en foyer. En outre, le père de l'enfant était instable et n'était pas demandeur de contacts et les grands-parents maternels n'étaient pas à même de s'en occuper puisque la grand-mère maternelle habitait en colocation et le grand-père maternel avait eu deux enfants avec sa nouvelle épouse. Quant aux grands-parents paternels, ils éprouvaient beaucoup d'empathie pour l'intéressée et refusaient qu'elle soit placée dans un foyer. Durant la journée, cette dernière était gardée par une amie de la famille vu que ses grands-parents paternels travaillaient et rentraient en fin de journée.
Le 7 décembre 2017, le Service cantonal a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de A.________ et lui a imparti un délai pour quitter la Suisse.
Le 10 septembre 2019, le Département de l'économie et de l'action sociale de la République et canton de Neuchâtel a admis le recours formé par l'enfant intéressée et ses grands-parents et a renvoyé la cause au Service cantonal pour complément d'instruction.
Le 21 novembre 2019, l'Office cantonal des structures d'accueil extrafamilial a rendu un nouveau rapport à la demande du Service cantonal. Il ressort notamment de ce rapport que les grands-parents de l'enfant s'étaient séparés, que le grand-père résidait à W.________ (VD) et que la grand-mère résidait dans un appartement de quatre pièces avec l'intéressée et l'une de ses filles.
Le 6 janvier 2020, le Service cantonal a informé les intéressés qu'il avait transmis au Secrétariat d'Etat aux migrations le dossier de la cause, pour qu'il donne son approbation à l'autorisation de séjour.
Par courrier du 14 février 2020, le Secrétariat d'Etat aux migrations a fait part aux intéressés de son intention de refuser de donner son approbation à l'autorisation de séjour proposée par les autorités cantonales neuchâteloises. Il les a invités à lui transmettre leurs observations ainsi qu'à fournir des renseignements et moyens de preuve actualisés concernant notamment la situation professionnelle et financière des grands-parents, la situation des parents de l'enfant et les liens que ceux-ci entretenaient avec leur fille, ainsi que les possibilités de prise en charge au Portugal.
Le 15 juin 2020, les grands-parents de A.________ ont indiqué, par l'entremise de leur mandataire, que leur petite-fille était entrée en Suisse à l'âge de quatre mois à la suite de la décision rendue par les tribunaux portugais concernant sa garde, que diverses plaintes pour maltraitances avaient été déposées à l'encontre des parents devant les autorités portugaises, qu'ils ignoraient où se trouvaient les parents de l'intéressée, que ces derniers étaient devenus "maîtres dans l'art de disparaître", qu'il était impossible de maintenir des contacts réguliers avec eux et que, lorsqu'ils appelaient, les parents ne demandaient pas de nouvelles de leur enfant. Ils étaient ainsi dans l'impossibilité de fournir les informations requises et n'avaient aucun lien avec la famille maternelle de l'intéressée. Ils n'étaient dès lors pas non plus en mesure de fournir d'indications sur une possibilité de prise en charge au Portugal. Par ailleurs, ils ont fourni divers documents attestant de leur capacité financière et précisé qu'ils ne faisaient l'objet d'aucune dette.
Par décision du 14 juillet 2020, le Secrétariat d'Etat aux migrations a refusé de donner son approbation à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de A.________ et lui a imparti un délai au 30 septembre 2020 pour quitter la Suisse.
Le 14 septembre 2020, A.________, B.________ et C.________ ont formé recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral.
Par décision incidente du 24 septembre 2020, le Tribunal administratif fédéral a notamment invité les recourants à transmettre les pièces propres à établir l'exercice de l'autorité parentale et du droit de garde sur l'enfant. Ces pièces n'ont pas été fournies à l'échéance du délai imparti.
Par ordonnance du 17 décembre 2020, le Tribunal administratif fédéral a imparti aux recourants un nouveau délai pour transmettre les pièces et renseignements susmentionnés. Les recourants n'ont pas produit les informations et moyens de preuve requis.
Par ordonnance du 5 février 2021, le Tribunal administratif fédéral a, à nouveau, imparti aux recourants un délai pour notamment transmettre les informations et pièces requises préalablement, tout en rappelant les règles sur l'obligation de collaborer et le fardeau de la preuve. Ces pièces n'ont pas été fournies à l'échéance du délai imparti.
Par ordonnance du 22 octobre 2021, le Tribunal administratif fédéral a une nouvelle fois rappelé aux recourants leur devoir de collaborer et les a invités à transmettre les pièces et renseignements requis, ainsi que les pièces qu'ils jugeraient pertinentes de produire. Par ailleurs, l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte de la République et canton de Neuchâtel (ci-après: l'Autorité de protection de l'enfant) a été invitée à transmettre des pièces et/ou renseignements relatifs à l'exercice de l'autorité parentale et du droit de garde sur l'enfant.
Le 1er novembre 2021, l'Autorité de protection de l'enfant a indiqué que le père de l'intéressée avait demandé, par courrier du 27 juillet 2016, que ses parents aient la garde définitive de sa fille, copie d'une décision des autorités portugaises à l'appui. Cette autorité lui avait répondu, le 6 septembre 2016, et demandé de faire traduire la décision précitée en français afin de pouvoir donner suite à cette requête. Ensuite de cela, l'Autorité de protection de l'enfant avait relancé le père de l'intéressée, le 8 février 2017, avant de classer, sans nouvelles de sa part, le dossier en mars 2017.
Le 22 novembre 2021, les recourants ont indiqué qu'ils ne disposaient d'aucun autre document que ceux déjà produits. S'agissant de la question de l'autorité parentale et du droit de garde, aucune autre procédure n'était prévue au Portugal à leur connaissance. Selon eux, il était définitivement admis par les autorités portugaises que la garde de l'enfant avait été confiée à ses grands-parents, lesquels avaient tenté de se procurer d'autres pièces. Leur mandataire au Portugal leur avait toutefois rétorqué qu'il n'en existait pas d'autres et qu'aucune procédure n'avait été engagée au Portugal pour confirmer ce droit de garde, qui était établi "pour de bon" et non "à titre provisoire".
Par ordonnance du 13 avril 2022, le Tribunal administratif fédéral a invité les recourants à fournir des informations et moyens de preuve complémentaires, notamment sur les raisons pour lesquelles l'enfant concernée ne pourrait pas être prise en charge par ses parents ou des membres de sa famille au Portugal, ainsi que sur la situation personnelle et financière des grands-parents, précisant qu'à défaut, il serait statué sur la base des pièces au dossier. Dite ordonnance est restée sans réponse.
Par arrêt du 23 juin 2022, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours interjeté par les intéressés à l'encontre de la décision du 14 juillet 2020 du Secrétariat d'Etat aux migrations.
C.
A.________ (ci-après: la recourante 1), B.________ (ci-après: le recourant 2) et C.________ (ci-après: la recourante 3) déposent un recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral. Ils demandent, outre l'octroi de l'effet suspensif, la réforme de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 23 juin 2022, en ce sens qu'une autorisation de séjour est accordée à la recourante 1.
Par ordonnance du 1er septembre 2022, la Présidente de la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a octroyé l'effet suspensif au recours.
Le Tribunal administratif fédéral et le Secrétariat d'Etat aux migrations se déterminent et concluent au rejet du recours. Les recourants déposent des observations.
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (
art. 29 al. 1 LTF
) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 148 I 160
consid. 1).
1.1.
Selon l'
art. 83 let
. c ch. 2 LTF, le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions relatives à une autorisation de droit des étrangers à laquelle ni le droit fédéral, ni le droit international ne donnent droit. Selon la jurisprudence, il suffit, sous l'angle de la recevabilité, qu'il existe un droit potentiel à l'autorisation, étayé par une motivation soutenable, pour que cette clause d'exclusion ne s'applique pas et que, partant, la voie du recours en matière de droit public soit ouverte (cf.
ATF 147 I 89
consid. 1.1.1;
139 I 330
consid. 1.1). En l'espèce, les recourants invoquent l'ALCP (RS 0.142.112.681) et l'
art. 8 CEDH
et font valoir de manière défendable l'éventualité d'un droit de séjour en Suisse de la recourante 1, laquelle, de nationalité portugaise, vit auprès de la recourante 3, également ressortissante du Portugal et qui séjourne légalement en Suisse. Le recours échappe donc au motif d'irrecevabilité prévu à l'
art. 83 let
. c ch. 2 LTF, étant précisé que le point de savoir si la recourante 1 remplit les conditions pour obtenir l'autorisation requise relève du fond et non de la recevabilité (cf.
ATF 139 I 330
consid. 1.1;
136 II 177
consid. 1.1).
1.2.
En revanche, dans la mesure où les recourants invoquent une violation de l'art. 20 de l'ordonnance du 22 mai 2002 sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et l'Union européenne et ses Etats membres, entre la Suisse et le Royaume-Uni, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (OLCP; RS 142.203) et de l'art. 30 al. 1 let. b et c LEI (RS 142.20), leur recours est irrecevable. En effet, ces dispositions prévoyant des dérogations aux conditions d'admission, le recours en matière de droit public est expressément exclu (
art. 83 let
. c ch. 5 LTF). L'arrêt attaqué émanant du Tribunal administratif fédéral, la voie du recours constitutionnel subsidiaire n'est pas non plus ouverte sur ces points (
art. 113 LTF
). En conséquence, il ne sera pas en matière sur le recours s'agissant de ces dispositions.
1.3.
Pour le reste, les recourants, destinataires de l'arrêt attaqué, disposent d'un intérêt actuel digne de protection à l'annulation de la décision attaquée, de sorte qu'ils bénéficient de la qualité pour recourir (
art. 89 al. 1 LTF
). En outre, déposé en temps utile (
art. 46 al. 1 let. b et 100 LTF
) et dans les formes prescrites (
art. 42 LTF
), à l'encontre d'un arrêt final (
art. 90 LTF
) rendu par le Tribunal administratif fédéral (
art. 86 al. 1 let. a LTF
), le recours en matière de droit public est recevable, dans la mesure qui précède.
2.
2.1.
Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral et du droit international (cf.
art. 95 let. a et b et 106 al. 1 LTF
). Toutefois, les griefs de violation des droits fondamentaux sont soumis à des exigences de motivation accrue (cf.
art. 106 al. 2 LTF
). La partie recourante doit indiquer les principes constitutionnels qui n'auraient pas été respectés et expliquer de manière claire et précise en quoi ces principes auraient été violés (
ATF 146 I 62
consid. 3;
142 II 369
consid. 2.1;
141 I 36
consid. 1.3).
2.2.
Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
), sous réserve des cas prévus à l'
art. 105 al. 2 LTF
(
ATF 142 I 155
consid. 4.4.3). La partie recourante ne peut critiquer les constatations de fait ressortant de la décision attaquée que si celles-ci ont été effectuées en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
;
ATF 145 V 188
consid. 2;
142 II 355
consid. 6). Conformément à l'
art. 106 al. 2 LTF
, la partie recourante doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (
ATF 145 V 188
consid. 2;
137 II 353
consid. 5.1).
2.3.
Par ailleurs, aucun fait nouveau ni preuve nouvelle ne peut être présenté, à moins de résulter de la décision de l'autorité précédente (
art. 99 al. 1 LTF
). Cette exception vise les faits qui sont rendus pertinents pour la première fois par la décision attaquée; peuvent en particulier être allégués des faits nouveaux concernant le déroulement de la procédure devant l'instance précédente, afin d'en contester la régularité, ou encore des faits postérieurs à l'arrêt attaqué permettant d'établir la recevabilité du recours devant le Tribunal fédéral. En dehors de ces cas, les
nova
ne sont pas admissibles, qu'il s'agisse de faits ou moyens de preuve survenus postérieurement à la décision attaquée ou d'éléments que les parties ont négligé de présenter aux autorités cantonales (
ATF 143 V 19
consid. 1.2;
139 III 120
consid. 3.1.2;
136 III 123
consid. 4.4.3).
2.4.
En l'occurrence, les recourants produisent devant le Tribunal fédéral des fiches de salaires du recourant 2 pour les mois de juin à août 2022 et de la recourante 3 pour le mois de septembre 2022. Les intéressés ne prétendent pas que ces pièces nouvelles établiraient des faits rendus pertinents pour la première fois par la décision attaquée, ce que la Cour de céans ne discerne du reste pas. En conséquence, ces pièces sont irrecevables et il n'en sera pas tenu compte.
2.5.
A l'appui de leurs griefs juridiques et dans une partie "Faits" de leur mémoire, les recourants contestent de manière appellatoire les faits retenus par l'arrêt attaqué, en substituant leur propre appréciation des preuves à celle retenue par le Tribunal administratif fédéral, ce qui ne saurait faire tenir cette dernière pour arbitraire. La seule mention en préambule de leur argumentation juridique que les faits ont été établis de manière arbitraire n'est pas une motivation suffisante au regard de l'
art. 106 al. 2 LTF
. Partant, les critiques d'établissement arbitraire des faits ne respectent pas les exigences minimales de motivation et ne seront pas examinées plus avant.
2.6.
Le Tribunal fédéral statuera dès lors exclusivement sur la base des faits retenus par le Tribunal administratif fédéral.
3.
Les recourants se plaignent d'une violation de leur droit d'être entendus garanti par les
art. 29 al. 2 Cst.
et 6 CEDH, en lien avec l'établissement des faits. Ils estiment également que le Tribunal administratif fédéral a violé leur droit d'être entendus en leur demandant d'établir les conditions de vie au Portugal des parents de la recourante 1.
3.1.
Le droit d'être entendu garanti par les
art. 29 al. 2 Cst.
et 6 CEDH comprend le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'avoir accès au dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 148 II 73
consid. 7.3.1;
145 I 167
consid. 4.1;
142 III 48
consid. 4.1.1;
140 I 285
consid. 6.3.1 et les arrêts cités).
3.2.
En l'occurrence, les recourants considèrent avoir fourni des moyens de preuve suffisants qui auraient dû être pris en considération par le Tribunal administratif fédéral pour établir les faits. Leur grief de violation du droit d'être entendu se confond sur ce point avec leurs critiques sur l'établissement des faits (cf.
supra
consid. 2.5). D'ailleurs, les recourants renvoient à leurs critiques factuelles, irrecevables sous l'angle de l'
art. 106 al. 2 LTF
, pour établir la violation du droit d'être entendus dont ils se prévalent. Dénué d'autre argumentation, le Tribunal fédéral ne perçoit pas de violation du droit d'être entendu des recourants.
3.3.
Pour le surplus, la problématique du fardeau de la preuve soulevée par les recourants sera examinée ci-après (cf.
infra
consid. 4).
3.4.
Le grief de violation du droit d'être entendu doit partant être écarté.
4.
Les recourants font valoir que le Tribunal administratif fédéral les accuse à tort d'avoir refusé de collaborer. Ils estiment qu'il ne leur appartenait pas d'établir des faits qui ne concernaient pas directement leur personne, faisant notamment référence à la situation personnelle des parents de la recourante 1.
4.1.
A teneur de l'
art. 12 PA
(RS 172.021), la PA étant applicable devant le Tribunal administratif fédéral en vertu de l'art. 37 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF; RS 173.32), l'autorité constate les faits d'office. Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés; elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne dispense pas pour autant les parties de collaborer à l'établissement des faits; il leur incombe d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles, spécialement lorsqu'il s'agit d'élucider des faits qu'elles sont le mieux à même de connaître (
ATF 148 II 465
consid. 8.3;
140 I 285
consid. 6.3.1). Dans ce cadre, l'
art. 13 PA
prévoit que les parties sont tenues de collaborer à la constatation des faits dans une procédure qu'elles introduisent elles-mêmes (let. a) ou en tant qu'une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de renseigner ou de révéler (let. c). L'
art. 90 LEI
prévoit ainsi un devoir spécifique de collaborer à la constatation des faits déterminants à la charge de l'étranger ou des tiers participants (
ATF 142 II 265
consid. 3.2; arrêt 2C_690/2021 du 18 mars 2022 consid. 3.1). En l'absence de collaboration de la partie concernée par de tels faits et d'éléments probants au dossier, l'autorité qui met fin à l'instruction du dossier en retenant qu'un fait ne peut être considéré comme établi, ne tombe ni dans l'arbitraire ni ne viole l'
art. 8 CC
relatif au fardeau de la preuve (
ATF 148 II 465
consid. 8.3;
140 I 285
consid. 6.3.1).
4.2.
Sur la base des principes qui précèdent, le Tribunal administratif fédéral a retenu qu'il appartenait aux recourants d'établir les modalités d'exercice du droit de garde et de l'autorité parentale sur la recourante 1, l'impossibilité que celle-ci soit prise en charge par ses parents ou d'autres membres de sa famille au Portugal, ainsi que la situation personnelle et financière des recourants 2 et 3. Après avoir invité à cinq reprises les recourants à produire les documents nécessaires à établir les faits précités (cf.
supra
let. B), sans qu'ils n'y donnent suite, le Tribunal administratif fédéral a mis fin à l'instruction et a statué sur la base du dossier en l'état, ce qui l'a conduit à nier à la recourante 1 la possibilité de demeurer en Suisse sur la base de l'
art. 3 par. 1 Annexe I ALCP
, de l'
art. 24 par. 1 Annexe I ALCP
, de l'
art. 30 al. 1 let
. c LEI, de l'
art. 20 OLCP
, ainsi que de l'
art. 8 par. 1 CEDH
.
4.3.
Force est cependant de constater que le raisonnement du Tribunal administratif fédéral sur le fardeau de la preuve ne saurait être suivi pour les raisons suivantes.
4.3.1.
A teneur de l'
art. 17 CC
, les personnes incapables de discernement, les mineurs et les personnes sous curatelle de portée générale n'ont pas l'exercice des droits civils. Lorsqu'elles sont parties à une procédure judiciaire, elles sont représentées par leurs représentants légaux, à savoir leurs parents (
art. 304 CC
) ou leur tuteur (
art. 327a ss CC
), ou par un curateur de représentation désigné à cet effet (
art. 308 al. 2 CC
). Le représentant légal accomplit pour le mineur tous les actes nécessaires au déroulement de la procédure, y compris ceux qui relèvent de l'obligation de collaborer et de l'établissement des faits (CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative, 2008, n°500, p. 187).
4.3.2.
En l'espèce, la recourante 1, âgée de 8 ans, est mineure. Elle doit dès lors agir par le biais de son ou de ses représentants légaux. Or, ses parents ne peuvent pas la représenter, ceux-ci vivant à l'étranger dans un lieu inconnu des autorités suisses. En outre, ni le recourant 2 ni la recourante 3 ne sont les tuteurs de la recourante 1 au sens de l'
art. 327a ss CC
. Par décision du 4 octobre 2016, le Tribunal de Porto a certes institué à titre provisoire un régime de responsabilités parentales partagées entre les parents de la recourante 1 et les recourants 2 et 3. Cette décision provisoire des autorités portugaises, dont la portée pour les autorités suisses n'est pas évidente (cf.
art. 85 al. 1 LDIP
[RS 291] et art. 5 ch. 1 Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants [CLaH 96; RS 0.211.231.011], en vertu desquels les autorités de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à sa protection; cf. également
ATF 142 III 56
consid. 2.1.3; arrêt 2C_409/2022 du 8 septembre 2022 consid. 6.4), n'ayant jamais été confirmée par un jugement définitif, il n'apparaît pas que les recourants 2 et 3 soient encore au bénéfice du régime de répartition de l'autorité parentale mis en place par ce jugement. La recourante 1 n'est donc pas valablement représentée par ses grands-parents dans la présente procédure. Dans ces circonstances, l'absence de collaboration de ces derniers ne doit pas être imputée à la recourante 1 et ne doit pas lui porter préjudice, ce d'autant plus que l'art. 3 par. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107) commande de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant.
4.3.3.
En effet, à teneur de l'
art. 3 par. 1 CDE
, dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale. L'
art. 3 par. 1 CDE
n'est pas directement applicable (
ATF 144 II 56
consid. 5.2; cf. en droit des étrangers:
ATF 144 I 91
consid. 5.2), mais doit être pris en considération par le juge (cf., pour des exemples:
ATF 146 IV 267
consid. 3.3.1;
144 II 56
consid. 5.2;
141 III 328
consid. 7.4 et 7.5). L'
art. 3 CDE
ne saurait cependant fonder une prétention directe à l'octroi ou au maintien d'une autorisation (
ATF 144 I 91
consid. 5.2;
140 I 145
consid. 3.2; arrêt 2C_725/2022 du 23 février 2023 et les autres arrêts cités).
4.3.4.
En l'occurrence, compte tenu de l'absence de collaboration des recourants 2 et 3, le Tribunal administratif fédéral n'a pas pu établir le lieu et les conditions de vie des parents de la recourante 1, ni les relations que ceux-ci entretiennent avec leur enfant, ni si la recourante 1 pourrait être accueillie par un autre membre de sa famille au Portugal, ni si les grands-parents jouissent encore du droit de garde ou d'une forme d'autorité parentale sur leur petite-fille. Or, il est impératif de connaître ces éléments pour pouvoir déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant dans le cas d'espèce, conformément à l'
art. 3 CDE
.
5.
5.1.
Sur le vu de ce qui précède, le recours est admis, dans la mesure de sa recevabilité. L'arrêt attaqué est annulé. La cause est renvoyée au Secrétariat d'Etat aux migrations, afin qu'il sollicite de l'autorité de protection de l'enfant compétente la désignation d'un curateur à la recourante 1, lequel aura pour mission de la représenter dans la présente procédure et en particulier de collaborer à l'établissement des faits nécessaires à l'application du droit. Une fois les faits pertinents établis, le Secrétariat d'Etat aux migrations rendra une nouvelle décision, tenant compte de l'intérêt supérieur de l'enfant.
5.2.
Bien que les recourants obtiennent gain de cause, il convient de relever que les recourants 2 et 3 ont, par leur manque de collaboration, engendré la présente procédure. Ils doivent en conséquence supporter les frais judiciaires (
art. 66 al. 1 et 3 LTF
), solidairement entre eux (
art. 66 al. 5 LTF
). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (
art. 68 al. 1 et 3 LTF
).
5.3.
La Cour de céans ne fait pas usage de la possibilité offerte par les
art. 67 et 68 al. 5 LTF
et renvoie la cause sur ce point au Tribunal administratif fédéral afin qu'il fixe à nouveau les frais et dépens de la procédure qui s'est déroulée devant lui.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est admis, dans la mesure où il est recevable. L'arrêt attaqué est annulé.
2.
La cause est renvoyée au Secrétariat d'Etat aux migrations pour complément d'instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge des recourants 2 et 3, solidairement entre eux.
4.
La cause est renvoyée au Tribunal administratif fédéral pour qu'il statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure qui s'est déroulée devant lui.
5.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire des recourants, au Secrétariat d'Etat aux migrations, ainsi qu'au Tribunal administratif fédéral, Cour VI.
Lausanne, le 3 août 2023
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : F. Aubry Girardin
Le Greffier : A. Wiedler