bger · C_159/1999 · 2000-02-16 · de
slos geworden war.
Arbeitslosenversicherung


[AZA]

C 159/99 Hm

IV. Kammer

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;

Gerichtsschreiber Nussbaumer

Urteil vom 16. Februar 2000

in Sachen

E.________, 1936, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechts-

anwalt Dr. K.________,

gegen

Arbeitslosenkasse Graubünden, Grabenstrasse 8, Chur, Be-

schwerdegegnerin,

und

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Chur

A.- Der seit 2. Juni 1997 als arbeitslos gemeldete

E.________ (geb. 1936) arbeitete ab 1. Februar 1998 als

Shift-Manager bei der Firma X.________. Die Arbeitslosen-

kasse richtete ihm in den Monaten Februar und März 1998

Arbeitslosenentschädigung unter Berücksichtigung der tat-

sächlich ausbezahlten Zwischenverdienste aus. Am 8. Juli

1998 nahm sie eine Neuberechnung vor, indem sie von einer

vertraglich vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit von

42 Stunden ausging und die in den Monaten Februar und März

1998 zuviel ausbezahlten Taggelder verrechnungsweise zu-

rückforderte. Mit Verfügung vom 24. Juli 1998 teilte sie

dem Versicherten mit, für die Berechnung des Verdienstaus-

falls in der Zeit vom 1. Februar bis zur Vertragsänderung

am 28. Mai 1998 werde auf ein Einkommen in Berücksichtigung

der vertraglichen Arbeitszeit von 42 Stunden pro Woche

abgestellt.

B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwal-

tungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom

5. Januar 1999 unter Gewährung der unentgeltlichen Verbei-

ständung ab, soweit es darauf eintrat und die Beschwerde

nicht gegenstandslos geworden war.

C.- E.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde

führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen

Entscheides und der Kassenverfügung sei für die Berechnung

des Verdienstausfalls in der Zeit vom 1. Februar bis

28. Mai 1998 auf die tatsächlich geleistete Teilzeitarbeit

abzustellen. Ferner sei ihm die in dieser Zeitspanne vor-

enthaltene Arbeitslosenentschädigung im Betrag von

Fr. 7900.- zuzüglich 5 % Zins seit 28. Mai 1998 auszubezah-

len. Sodann ersucht er um unentgeltliche Prozessführung und

Verbeiständung.

Die Arbeitslosenkasse Graubünden schliesst auf Abwei-

sung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für

Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999 Staatssekretariat

für Wirtschaft) verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Das kantonale Gericht hat die massgeblichen Be-

stimmungen und Grundsätze über den Begriff des Zwischenver-

dienstes (
Art. 24 Abs. 1 AVIG
), den Anspruch des Versicher-

ten auf Ersatz des Verdienstausfalls für Tage, an denen er

einen Zwischenverdienst erzielt (
Art. 24 Abs. 2 Satz 1

AVIG
) sowie die Ermittlung des Verdienstausfalls (
Art. 24

Abs. 3 AVIG
;
BGE 121 V 54
Erw. 2) zutreffend dargelegt.

Darauf kann verwiesen werden.

Zu ergänzen ist, dass nach der Rechtsprechung der

Bezügerabrechnung trotz Fehlens formeller Entscheidmerkmale

in materieller Hinsicht Verfügungscharakter zukommt, welche

rechtsbeständig wird, wenn sie nicht innert angemessener

Überlegungs- und Prüfungsfrist angefochten wird (BGE 122 V

368 f. Erw. 2/3, 121 V 53 Erw. 1; ARV 1998 Nr. 3 S. 15

Erw. 3c, 1993/94 Nr. 25 S. 175 mit Hinweisen). Sodann kann

gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungs-

rechts die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfü-

gung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher

Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn

sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheb-

licher Bedeutung ist (
BGE 122 V 21
Erw. 3a, 173 Erw. 4a,

271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen).

Von der Wiedererwägung ist die sogenannte prozessuale Revi-

sion von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach

ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechts-

kräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder

Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer

andern rechtlichen Beurteilung zu führen (
BGE 122 V 369

Erw. 3, 272 oben mit Hinweisen).

2.- Streitig und zu prüfen ist, ob für die Berechnung

der Arbeitslosenentschädigung in der Zeit vom 1. Februar

bis 28. Mai 1998 der Zwischenverdienst auf Grund des tat-

sächlich ausgerichteten Arbeitsentgeltes oder auf Grund der

im Arbeitsvertrag vom 20. Januar 1998 erwähnten wöchent-

lichen Arbeitszeit von 42 Stunden festzusetzen ist.

a) Arbeitslosenkasse und kantonales Gericht haben die

streitige Frage geprüft, wie wenn die erstmalige Beurtei-

lung der Höhe des erzielten Zwischenverdienstes in Frage

stünde. Mit den Voraussetzungen der Wiedererwägung oder der

prozessualen Revision haben sie sich nicht auseinander

gesetzt. Diese Frage steht jedoch im Vordergrund, da einer

Bezügerabrechnung materiell Verfügungscharakter zukommt

(vgl. Erw. 1 hievor). So sind denn die Bezügerabrechnungen

für den Monat Februar vom 12. März 1998 und für den Monat

März vom 1. April 1998, welchen die Arbeitslosenkasse die

tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden zu Grunde gelegt

hat, nicht innert angemessener Frist in Frage gestellt wor-

den und damit in Rechtskraft erwachsen. Im Folgenden ist

daher zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Zurückkom-

men auf die mit den Bezügerabrechnungen von Februar und

März 1998 entschiedene Frage der Massgeblichkeit der tat-

sächlich geleisteten und nicht der im Arbeitsvertrag er-

wähnten Arbeitsstunden vorliegen.

b) Der Beschwerdeführer arbeitete gestützt auf einen

am 20. Januar 1998 abgeschlossenen, standardisierten Ar-

beitsvertrag ab 1. Februar 1998 bei der Firma X.________ in

der Funktion als "Aushilfe Shift-Manager". In Ziff. 2 der

weiteren Bestimmungen im Anstellungsvertrag wurde festge-

halten, die wöchentliche Arbeitszeit betrage zur Zeit

42 Stunden. In den Monaten Februar bis 28. Mai 1998 arbei-

tete der Beschwerdeführer monatlich zwischen 57 bis

97 ½ Stunden. Mit Vereinbarung vom 29. Mai 1998 wurde der

Arbeitsvertrag dahin gehend verdeutlicht, dass die in

Ziff. 2 erwähnten 42 Stunden sich auf die allfällige wö-

chentliche Höchstarbeitszeit beziehen und keinen Anspruch

auf eine entsprechende Beschäftigung darstellen würden. Die

tatsächliche Arbeitszeit richte sich ausschliesslich nach

den betrieblichen Bedürfnissen.

c) Im Arbeitsvertrag vom 20. Januar 1998 wurde die

Funktion des Beschwerdeführers als "Aushilfe Shift-Manager"

bezeichnet. In Ziff. 2 der weiteren Bestimmungen wurde als

wöchentliche Arbeitszeit 42 Stunden angegeben. Im Formular

vom 20. Februar 1998 über die Angaben zur versicherten Per-

son, als die hier strittige Frage der Arbeitszeit noch

nicht im Raume stand, bezeichnete sich der Beschwerdeführer

gegenüber der Arbeitslosenkasse als teilarbeitslos und

bemerkte "die Einsätze im März 98 sowie April 98 werden

erhöht". Diese Angaben im Formular bekräftigen die Aussage

des Beschwerdeführers und seiner Arbeitgeberin, wonach im

gegenseitigen Einvernehmen vereinbart worden sei, dass der

Einsatz im maximalen Bereich von 50 % eines Festangestell-

ten liege. Tatsächlich hat denn auch der Beschwerdeführer

in der Folge höchstens die Hälfte eines monatlichen Pensums

gearbeitet. Des Weitern ist in Betracht zu ziehen, dass die

Funktion im Vertrag als "Aushilfe" Shift-Manager bezeichnet

worden ist und die weiteren Vertragsbestimmungen standardi-

siert formuliert sind. Unter diesen Umständen kann keine

Rede davon sein, die Bezügerabrechnungen von Februar und

März 1998 seien zweifellos unrichtig. So hat denn auch die

Arbeitslosenkasse die Vereinbarung vom 29. Mai 1998, mit

der die vertragliche Arbeitszeit verdeutlicht worden ist,

akzeptiert und in der Folge den Zwischenverdienst wieder

gestützt auf das tatsächlich ausgerichtete Entgelt abge-

rechnet. Auch die Vorinstanz hält dafür, dass der ursprüng-

liche Vertrag so ausgelegt werden könne, wie dies der Be-

schwerdeführer verstanden habe.

Ebensowenig sind die Voraussetzungen der prozessualen

Revision gegeben. Bereits in der Bescheinigung über den

Zwischenverdienst für den Monat Februar 1998 vom 3. März

1998 gab die Arbeitgeberin an, die wöchentliche Arbeitszeit

des Beschwerdeführers betrage 42 Stunden. Sodann stellte

der Beschwerdeführer der Arbeitslosenkasse den Arbeitsver-

trag mit dem erwähnten Formular vom 20. Februar 1998 zu.

Dennoch nahm die Arbeitslosenkasse gestützt auf die in der

Bescheinigung für den Monat Februar 1998 aufgeführten tat-

sächlich geleisteten 57 Stunden die Zwischenverdienstbe-

rechnung vor. Unter diesen Umständen kann daher bei der

Frage der wöchentlichen Arbeitszeit von 42 Stunden nicht

von einer nachträglich neu entdeckten Tatsache gesprochen

werden.

Selbst wenn davon ausgegangen wird, für die Monate

April und Mai 1998 sei die strittige Frage aufgrund der

Bezügerabrechnungen für Februar und März 1998 noch nicht

rechtskräftig beurteilt, spricht die Aktenlage für die vom

Beschwerdeführer vertretene Auffassung, wonach er mit dem

Arbeitgeber eine Teilzeitanstellung im Stundenlohn verein-

bart habe. Wesentliche Bedeutung kommt in diesem Zusammen-

hang dem erwähnten Formular vom 20. Februar 1998 zu, in

welchem der Beschwerdeführer die neue Arbeitsstelle bei der

Firma X.________ meldete und sich als teilarbeitslos be-

zeichnete, verbunden mit der Bemerkung, die Einsätze im

März sowie April 1998 würden erhöht. Diese Angaben, die er

zu einem Zeitpunkt gemacht hat, als die strittige Frage

noch nicht aktuell war, lassen seine mit der Arbeitgeberin

übereinstimmende Sachdarstellung als glaubwürdig erscheinen

(vgl. dazu die Beweismaxime der "Aussage der ersten Stun-

de",
BGE 121 V 47
Erw. 2a mit Hinweisen).

d) Nach dem Gesagten ist die Berechnung des Arbeits-

losentaggeldes aufgrund der tatsächlich geleisteten Ar-

beitsstunden vorzunehmen. Es wird Sache der Arbeitslosen-

kasse sein, die dem Beschwerdeführer in der streitigen

Zeitspanne nachzuzahlende Entschädigung zu berechnen. Die

Nachzahlung hat ohne Verzugszins zu erfolgen, da im Sozial-

versicherungsrecht grundsätzlich keine Verzugszinsen ge-

schuldet werden (
BGE 124 V 345
Erw. 3 mit Hinweisen).

3.- Da der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren

obsiegt und Anspruch auf eine Parteientschädigung hat

(
Art. 159 Abs. 2 OG
), erweist sich das Gesuch um unentgelt-

liche Prozessführung und Verbeiständung als gegenstandslos.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wer-

den der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons

Graubünden vom 5. Januar 1999 und die Kassenverfügung

vom 24. Juli 1998 aufgehoben, und es wird die Sache an

die Arbeitslosenkasse Graubünden zurückgewiesen, damit

diese die dem Beschwerdeführer für den Zeitraum

1. Februar bis 28. Mai 1998 zustehende Arbeitslosen-

entschädigung im Sinne der Erwägungen neu berechne und

entsprechend verfüge.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Die Arbeitslosenkasse Graubünden hat dem Beschwerde-

führer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Ver-

sicherungsgericht eine Parteientschädigung von

Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezah-

len.

IV. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wird

über einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Ersatz

der Parteikosten für das kantonale Verfahren entspre-

chend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses zu

befinden haben.

V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge-

richt des Kantons Graubünden, dem Arbeitsamt Graubün-

den und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zuge-

stellt.

Luzern, 16. Februar 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der IV. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: