bger · 6B_451/2022 · 2023-07-12 · de
Strafzumessung (rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung),
Strafrecht (allgemein)


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

6B_451/2022

Urteil vom 12. Juli 2023

I. strafrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,

Bundesrichter Muschietti,

Bundesrichterin van de Graaf,

Gerichtsschreiberin Andres.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Advokat Alain Joset,

Beschwerdeführerin,

gegen

Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, 4051 Basel,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, vom 8. Februar 2022 (SB.2018.39).

Sachverhalt:

A.

A.a.
Die bolivianische Staatsangehörige A.________ reiste 1994 in die Schweiz ein und hielt sich seither - mit Unterbrüchen - ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz auf und arbeitete hier.

A.b.
Am 7. April 2016 stellte A.________ - nachdem am 22. Oktober 2014 ein anonymes Gesuch abgewiesen worden war - ein Gesuch beim Vorsteher des Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt (JSD) um Anerkennung als schwerwiegender persönlicher Härtefall, wobei sie ihre Identität und ihre Lebensumstände offen legte. Am 2. Dezember 2016 erteilte ihr das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz.

B.

B.a.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt verurteilte A.________ mit Strafbefehl vom 3. August 2017 wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 900.--.

B.b.
Auf Einsprache von A.________ hin bestätigte der Einzelrichter des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt am 6. Februar 2018 den Schuldspruch, sah jedoch von einer Bestrafung zufolge Wiedergutmachung nach
Art. 53 StGB
ab. Gegen dieses Urteil erhoben die Staatsanwaltschaft Berufung und A.________ Anschlussberufung.

B.c.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt erklärte A.________ am 14. Februar 2020 des rechtswidrigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung für schuldig, sah jedoch mangels Strafbedürfnisses gestützt auf
Art. 52 StGB
von einer Bestrafung ab. Gegen dieses Urteil erhob die Staatsanwaltschaft - nicht aber A.________ - Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht.

B.d.
Das Bundesgericht hiess die von der Staatsanwaltschaft erhobene Beschwerde in Strafsachen am 27. September 2021 gut, hob das appellationsgerichtliche Urteil auf und wies die Sache zur Strafzumessung an die Vorinstanz zurück (Verfahren 6B_519/2020).

C.

Das Appellationsgericht stellte am 8. Februar 2022 fest, dass das appellationsgerichtliche Urteil vom 14. Februar 2020 hinsichtlich des Schuldspruchs wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung sowie der Entschädigung des amtlichen Verteidigers in Rechtskraft erwachsen ist. Es verurteilte A.________ zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und regelte die Kosten- sowie Entschädigungsfolgen.

D.

A.________ beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das appellationsgerichtliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und sie sei vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung vollumfänglich freizusprechen. Eventualiter sei das gegen sie eröffnete Strafverfahren folgenlos einzustellen, [sub-]eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Appellationsgericht zurückzuweisen. Sie ersucht - im Falle des Unterliegens - um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:

1.

1.1.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz verletze das Verbot der formellen Rechtsverweigerung, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
;
Art. 6 EMRK
) sowie das Recht auf eine wirksame Beschwerde gemäss
Art. 13 EMRK
, indem sie, der bundesgerichtlichen Weisung folgend, die Rechtskraft des Schuldspruchs feststelle, auf die Rügen und Argumente der Beschwerdeführerin, die gegen deren strafrechtliche Verantwortlichkeit sprächen, nicht eingehe sowie einzig die Strafe zumesse. Sie argumentiert, das appellationsgerichtliche Urteil vom 14. Februar 2020, in dem sie des rechtswidrigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig gesprochen, jedoch zu keiner Strafe verurteilt worden sei, sei, insbesondere da es keinen Eintrag in das Schweizerische Strafregister zur Folge gehabt habe, für sie akzeptabel gewesen - auch wenn sie mit dem Schuldspruch aus verschiedenen Gründen nicht einverstanden gewesen sei -, weshalb für sie kein Anlass bestanden habe, das Urteil beim Bundesgericht anzufechten. Die im nunmehr angefochtenen Berufungsurteil ausgesprochene Strafe, die Probezeit und der Eintrag im Schweizerischen Strafregister beeinträchtigten ihre Rechtsposition um ein Vielfaches mehr als das erste Berufungsurteil vom 14. Februar 2020. Es müsse ihr daher möglich sein, ihre Argumente, die gegen eine strafrechtliche Verurteilung sprächen, nochmals vorzutragen und das Gericht sei im Rahmen der Garantie auf rechtliches Gehör und eines fairen Verfahrens verpflichtet, sich mit ihrer Position auseinanderzusetzen.

1.2.
Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundesgericht kassierte. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind in das neue Urteil zu übernehmen. Entscheidend ist dabei die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Entscheids. Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (
BGE 143 IV 214
E. 5.2.1; Urteile 6B_186/2023 vom 17. April 2023 E. 1.2.1; 6B_676/2022 vom 27. Dezember 2022 E. 1.3.1; 6B_1478/2021 vom 4. November 2022 E. 1; 6B_1312/2021 vom 18. Mai 2022 E. 3.2; je mit Hinweisen). Aufgrund der Bindungswirkung bundesgerichtlicher Rückweisungsentscheide hat die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz nach ständiger Rechtsprechung die rechtliche Beurteilung, mit der die Zurückweisung begründet wird, ihrer Entscheidung zugrunde zu legen. Es ist dem Berufungsgericht, abgesehen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind (
BGE 143 IV 214
E. 5.3.3 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung beruht auf dem Gedanken, dass das Strafverfahren prinzipiell mit dem Urteil der (oberen) kantonalen Instanz abgeschlossen ist (Urteile 6B_186/2023 vom 17. April 2023 E. 1.2.1; 6B_676/2022 vom 27. Dezember 2022 E. 1.3.1; 6B_1478/2021 vom 4. November 2022 E. 1). Rügen, die schon gegen das erste Urteil der unteren Instanz hätten vorgebracht werden können und deren Geltendmachung den Parteien nach Treu und Glauben auch zumutbar war, können nach der Rechtsprechung gegen das zweite Urteil nicht mehr vorgebracht werden (vgl.
BGE 117 IV 97
E. 4a; Urteile 6B_186/2023 vom 17. April 2023 E. 1.2.1; 6B_676/2022 vom 27. Dezember 2022 E. 1.3.1; 6B_1478/2021 vom 4. November 2022 E. 1; je mit Hinweisen).

1.3.
Die Beschwerdeführerin machte bereits im ersten Berufungsverfahren geltend, ihre Bestrafung sei aus verschiedenen formellen Gründen nicht möglich respektive verstosse gegen mehrere bundesrechtliche Vorgaben und völkerrechtliche Garantien. Die Vorinstanz setzte sich in ihrem Urteil vom 14. Februar 2020 damit auseinander und sprach die Beschwerdeführerin des rechtswidrigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig, sah jedoch gestützt auf
Art. 52 StGB
von deren Bestrafung ab. Hiergegen führte die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (heutige Beschwerdegegnerin) Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht mit dem Antrag, das appellationsgerichtliche Urteil sei in Bezug auf das Absehen von einer Bestrafung gemäss
Art. 52 StGB
aufzuheben und die heutige Beschwerdeführerin sei zu einer bedingten Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.-- sowie einer Busse von Fr. 900.-- zu verurteilen. Die heutige Beschwerdeführerin machte im damaligen bundesgerichtlichen Verfahren vernehmlassungsweise im Sinne einer Vorbemerkung geltend, dass das Strafverfahren gegen sie verschiedenen verfassungsrechtlichen, völkerrechtlichen und strafprozessualen Grundsätzen (konkret: fehlende Zuständigkeit des Migrationsamts Basel-Stadt, Verletzung des Grundsatzes der Verfahrensfairness und des Verbots des Selbstbelastungszwangs) nicht zu genügen vermöge sowie beantragte, die Beschwerde der Staatsanwaltschaft sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Als Zwischenfazit kann damit festgehalten werden, dass weder die Staatsanwaltschaft noch die heutige Beschwerdeführerin gegen den mit Urteil des Appellationsgerichts vom 14. Februar 2020 ausgesprochenen Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung Beschwerde in Strafsachen erhob.

Das Bundesgericht prüfte deshalb in seinem damaligen Verfahren in der Sache einzig, ob die Beurteilung des Appellationsgerichts, mangels Strafbedürfnis gestützt auf
Art. 52 StGB
von einer Bestrafung der heutigen Beschwerdeführerin abzusehen, da Schuld und Tatfolgen gering seien, Bundesrecht verletzt, was es bejahte und deshalb die Sache zur Strafzumessung an das Appellationsgericht zurückwies. Dabei setzte es sich nicht mit den in der Vernehmlassung vorgetragenen formellen Einwänden der heutigen Beschwerdeführerin auseinander, hielt jedoch fest, dieser stehe es frei, die Vorbringen im Rahmen des Rückweisungsverfahrens erneut vorzutragen, soweit sie sich auf die Strafzumessung auswirkten. Es ergänzte, dabei werde zu berücksichtigen sein, dass der Schuldspruch mangels Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen durch die heutige Beschwerdeführerin rechtskräftig sei (vgl. Urteil 6B_519/2020 vom 27. September 2021 E. 2.6). Das Bundesgericht hob das appellationsgerichtliche Urteil vom 14. Februar 2020 zwar vollständig auf, wies die Sache jedoch ausschliesslich zur Strafzumessung an das Appellationsgericht Basel-Stadt zurück (Urteil 6B_519/2020 vom 27. September 2021 Dispositiv-Ziffer 1).

Die Beschwerdeführerin brachte die formellen Einwände im zweiten Berufungsverfahren erneut vor und beantragte, das Strafverfahren gegen sie sei einzustellen, eventualiter sei sie zu einer schuldangemessenen bedingten Geldstrafe unter Verzicht auf die Verbindungsbusse zu verurteilen. Die Vorinstanz erwägt im angefochtenen Urteil, das Bundesgericht habe die Sache zur Strafzumessung zurückgewiesen und sie (die Vorinstanz) darauf aufmerksam gemacht, dass der Schuldspruch mangels Erhebung einer Beschwerde in Strafsachen rechtskräftig sei. Insoweit ergehe ein Feststellungsentscheid. Dieser Hinweis sei für sie verbindlich und stehe namentlich einer anderen Erledigung des Strafverfahrens entgegen. Für die von der heutigen Beschwerdeführerin beantragten Einstellung des Strafverfahrens bestehe demnach kein Raum (Urteil S. 3).

1.4.
Diese vorinstanzliche Einschätzung ist nicht zu beanstanden. Aus dem Rückweisungsurteil des Bundesgerichts (Dispositiv und Erwägungen) ergibt sich zweifelsfrei, dass einzig die Strafzumessung und allenfalls damit verbundene Kosten- sowie Entschädigungsfolgen Gegenstand des Rückweisungsverfahrens waren; demgegenüber konnte auf den Schuldspruch nach der für das Appellationsgericht - wie auch für das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren - verbindlichen Einschätzung des Bundesgerichts nicht mehr zurückgekommen werden. Daran ändert die Begründung der Beschwerdeführerin, weshalb sie verzichtet habe, das erste Berufungsurteil bzw. den damit ausgesprochenen Schuldspruch beim Bundesgericht anzufechten, nichts. Die Vorinstanz verletzt kein Bundesrecht, indem sie das Verfahren entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht einstellt, sondern feststellt, dass der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen ist. Inwiefern dies das Recht der Beschwerdeführerin auf eine wirksame Beschwerde gemäss
Art. 13 EMRK
verletzen soll, ist nicht ersichtlich. Es wäre ihr - bereits damals anwaltlich vertreten - ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen, gegen das erste Berufungsurteil vom 14. Februar 2020, in dem sich die Vorinstanz mit den formellen Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt hat, Beschwerde in Strafsachen zu führen, ihre Argumente, die gegen ihre strafrechtliche Verantwortlichkeit gesprochen hätten, darzulegen und gestützt darauf die Aufhebung des Schuldspruchs zu beantragen. Indem sie dies unterliess, hat sie den Schuldspruch akzeptiert, weshalb nun nicht mehr darauf zurückgekommen werden kann. Soweit die Beschwerdeführerin vorliegend beantragt, sie sei vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts und der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung vollumfänglich freizusprechen bzw. das Strafverfahren gegen sie sei eventualiter einzustellen, erweist sich ihre Beschwerde damit als unbegründet, soweit darauf eingetreten werden kann.

1.5.
Ergänzend ist festzuhalten, dass das Bundesgericht in seinem Urteil vom 27. September 2021 (Verfahren 6B_519/2020) zwar darauf hinwies, die Beschwerdeführerin könne ihre formellen Einwände im vorinstanzlichen Rückweisungsverfahren erneut vorbringen, soweit sich diese auf die Strafzumessung auswirkten. Die Beschwerdeführerin legt (e) jedoch weder im zweiten Berufungsverfahren noch im vorliegenden bundesgerichtlichen Verfahren dar, dass sich ihre Argumente, die angeblich gegen ihre Verantwortlichkeit gesprochen hätten, auf die Strafzumessung auswirkten, sondern wendet (e) sich gegen den von ihr bereits akzeptierten und somit rechtskräftigen Schuldspruch, indem sie beantragt (e), das Strafverfahren sei einzustellen bzw. sie sei vollumfänglich freizusprechen. Obwohl ihr dies frei stand (vgl. Urteil 6B_519/2020 vom 27. September 2021 E. 2.6), hat die Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz mithin nicht aufgezeigt, inwieweit sich ihre Einwände auf die Strafzumessung auswirken könnten. Ebenso wenig ergeben sich solche Vorbringen in Bezug auf die vorinstanzliche Strafzumessung aus der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht. Damit verletzt die Vorinstanz weder Bundes- noch Verfassungs- oder Völkerrecht, wenn sie nicht auf die formellen Vorbringen der Beschwerdeführerin eingeht, die sich einzig gegen den rechtskräftigen Schuldspruch richten. Da die Vorinstanz die Einwände der Beschwerdeführerin ohne Rechtsverletzung im Rückweisungsverfahren nicht zu prüfen hatte, braucht auch vorliegend auf die vor Bundesgericht vorgetragenen Rügen nicht eingegangen zu werden.

1.6.
Soweit sich die Beschwerdeführerin insofern gegen die vorinstanzliche Strafzumessung wendet, als sie geltend macht, ein Strafverzicht dränge sich auch mit Blick auf die überlange Verfahrensdauer bzw. die Verletzung des Beschleunigungsgebots auf, genügt ihre Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht. In der Beschwerdebegründung ist gemäss
Art. 42 Abs. 2 BGG
in gedrängter Form unter Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid darzulegen, inwiefern dieser Recht verletzt. Um diesem Erfordernis zu genügen, muss die beschwerdeführende Partei mit ihrer Kritik bei den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (
BGE 146 IV 297
E. 1.2). Die Vorinstanz prüft im Rahmen der Strafzumessung, ob das Beschleunigungsgebot verletzt ist, geht dabei auf jeden Verfahrensschritt ein und legt dar, weshalb die Gesamtdauer des Verfahrens von knapp sechs Jahren mit den verschiedenen Verfahrensschritten erklärbar und angesichts der genannten Umstände vertretbar sei. Sie kommt zum Schluss, dass das Verfahren nirgends übermässig lange stillgestanden oder verschleppt worden sei, womit der Grundsatz der Verfahrensbeschleunigung gewahrt worden sei (Urteil S. 6). Da die Beschwerdeführerin mit keinem Wort auf die vorinstanzliche Begründung eingeht, genügt sie den dargelegten Begründungsanforderungen nicht, weshalb auf ihre Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten ist.

2.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Da das vorliegende Urteil ohne Schriftenwechsel ergeht, wird der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin, wonach ihr Gelegenheit zu geben sei, auf eine Vernehmlassung oder Stellungnahme der Beschwerdegegnerin und/oder der Vorinstanz zu replizieren, gegenstandslos.

Die Beschwerdeführerin wird ausgangsgemäss kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos war (
Art. 64 Abs. 1 BGG
e contrario). Ihrer finanziellen Lage ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (
Art. 65 Abs. 2 BGG
).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, Dreiergericht, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 12. Juli 2023

Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari

Die Gerichtsschreiberin: Andres