bger · H_183/2004 · 2005-09-01 · it
della lite è il risarcimento di danni per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Ora per quel che attiene a quest'ultima categoria di contributi, essa è di diritto cantonale, per cui sfugge al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr. DTF 124 V 146 consid. 1 e riferimento). Nella misura in cui concerne danni addebitabili al non avvenuto versamento di simili contributi, il
Assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti


Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Corte delle assicurazioni sociali

del Tribunale federale

Causa

{T 7}

H 183/04

Sentenza del 1° settembre 2005

IIa Camera

Composizione

Giudici federali Borella, Presidente, Frésard e Gianella, supplente; Schäuble, cancelliere

Parti

Z._________, ricorrente, rappresentato dall'avv. Rocco Taminelli, via Dogana 2, 6500 Bellinzona,

contro

Cassa di compensazione Gastrosocial, via Gemmo 11, 6903 Lugano, opponente,

Istanza precedente

Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano

(Giudizio del 30 agosto 2004)

Fatti:

A.

La S.________ SA, costituita nel 1992, è stata dichiarata fallita il 31 gennaio 2003. Con decreto pretorile 11 febbraio 2003 la procedura di fallimento è stata sospesa per mancanza di attivi. M.________ è stato amministratore unico dal 12 luglio 1996 e Z._________ procuratore dal 5 marzo 1997, entrambi con firma individuale e fino al fallimento della società.

Con decisione 18 dicembre 2003 la Cassa di compensazione AVS Gastrosuisse (dal 1° gennaio 2005: Gastrosocial; in seguito Cassa), constatato di aver subito un danno di fr. 34'178.20 a seguito del mancato pagamento dei contributi paritetici da parte della fallita per il periodo dal 1° gennaio 2001 al 31 gennaio 2003, ne ha postulato il risarcimento, in via solidale, da Z._________ per l'intero importo e da M.________ limitatamente a fr. 26'920.50. In data 27 febbraio 2004 la Cassa ha confermato la propria posizione anche a seguito dell'opposizione interposta da Z._________.

B.

Contro la decisione su opposizione Z._________, rappresentato dall'avv. Rocco Taminelli di Bellinzona, ha interposto ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino chiedendone l'annullamento.

La Corte cantonale con giudizio 30 agosto 2004 ha respinto il ricorso e condannato l'interessato al risarcimento del danno, addebitandogli negligenza grave nell'osservanza dei propri doveri pur avendo investito capitali nella società.

C.

Z._________, sempre assistito dall'avv. Taminelli, interpone ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, al quale chiede l'annullamento del giudizio querelato. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.

Chiamati a pronunciarsi sul gravame, la Cassa ne propone la reiezione, mentre l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali rinuncia a determinarsi. M.________, invitato ad esprimersi quale cointeressato, postula l'accoglimento del ricorso.

Diritto:

1.

1.1 Qualora la lite non verta sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (
art. 132 OG
in relazione con gli
art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG
).

1.2 Oggetto della lite è il risarcimento di danni per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Ora per quel che attiene a quest'ultima categoria di contributi, essa è di diritto cantonale, per cui sfugge al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni (cfr.
DTF 124 V 146
consid. 1 e riferimento). Nella misura in cui concerne danni addebitabili al non avvenuto versamento di simili contributi, il ricorso di diritto amministrativo è quindi irricevibile.

1.3 L'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 ha apportato numerose modifiche nei diversi settori delle assicurazioni sociali, tra cui quello riferito alla responsabilità del datore di lavoro ex
art. 52 LAVS
, nonché l'abrogazione degli
art. 81 e 82 OAVS
.

Per quanto riguarda le norme materiali va detto che, da un punto di vista temporale, sono di principio determinanti quelle in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (
DTF 129 V 4
consid. 1.2), mentre le disposizioni formali della LPGA sono immediatamente applicabili - in assenza di disposizioni transitorie - con la loro entrata in vigore al 1° gennaio 2003 (
DTF 130 V 6
consid. 3.3.2).

2.

2.1 In concreto la Corte cantonale ha condannato Z._________, azionista della società dal 1995 e suo procuratore con firma individuale dal 1997, al risarcimento di fr. 34'178.20, pari al danno subito dalla Cassa in seguito al mancato pagamento degli oneri sociali da parte della S.________ SA dal 1° gennaio 2001 al 31 gennaio 2003.

2.2 Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, il giudice cantonale ha già correttamente rilevato come il datore di lavoro sia tenuto al pagamento regolare dei contributi sociali e come, in caso di mancato pagamento dei medesimi per intenzionalità o per grave negligenza, possano essere chiamati a rispondere del danno, a titolo sussidiario, gli organi della società anonima, precisando quali siano le norme legali e i principi di giurisprudenza applicabili in concreto.

Il Tribunale federale delle assicurazioni può limitarsi a ribadire che ai sensi della giurisprudenza si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole posta nella stessa situazione. La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella cui appartiene l'interessato (
DTF 112 V 159
consid. 4 e sentenze ivi citate). Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimassero il datore di lavoro a non versare i contributi o potessero scusarlo dal procedervi (
DTF 108 V 186
consid. 1b e 193 consid. 2b; cfr. pure
DTF 121 V 244
consid. 4b). L'obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi sostengono e provano motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (
DTF 108 V 187
consid. 1b).

3.

Il ricorrente contesta le conclusioni del primo giudice nella misura in cui lo ha ritenuto, in sostanza, responsabile di aver causato intenzionalmente o per negligenza grave un danno alla Cassa. Riferisce che la S.________ SA, sino al mese di ottobre 2000, ossia prima dell'apertura del Grotto E.________, gestiva solo il Night Club S.________; la situazione economica della società era buona. Asserisce che le aspettative poste nel Grotto erano andate deluse sin quasi dall'inizio, pur avendo egli sempre pensato di poter riuscire a finalmente avviarlo. Gli utili del Night Club servivano a coprire le perdite del Grotto. Resosi conto della sua non redditività - afferma il ricorrente - lo ha chiuso nel marzo 2002 convinto che così avrebbe potuto risolvere la situazione d'indebitamento della società. Z._________ prosegue asserendo che a partire dal 2001 e per tutto il 2002, pur avendo dichiarato uno stipendio di fr. 4'000.- mensili, per questioni di coperture sociali e assicurative non era mai stato in grado di percepirlo per intero, circostanza, questa, però non dimostrabile nel dettaglio. Soggiunge di avere tra il 15 ottobre 2002 e la fine del 2002 pagato alla Cassa fr. 17'943.75 di arretrati. L'interessato conclude affermando che le perdite subite - sia a causa del fallimento (fr. 230'000.- acquisto azioni, più almeno fr. 40'000.- per stipendio non prelevato da gennaio 2001 a gennaio 2003), sia più direttamente pagando e tentando di pagare, di tasca propria, il dovuto per l'imposta alla fonte e i contributi scoperti alla Cassa - sarebbero state ingenti e gli avrebbero provocato gravi difficoltà finanziarie.

3.1 Alla luce delle circostanze concrete, gli argomenti addotti dall'insorgente per il mancato pagamento dei contributi sociali sono ben lungi dal costituire motivo di giustificazione o di discolpa ai sensi della giurisprudenza.

Infatti, i combinati
art. 14 cpv. 1 LAVS
e 34 segg. OAVS dispongono che i contributi del reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente siano dedotti da ogni paga e debbano essere versati periodicamente - nel caso di specie trimestralmente per il Grotto E.________ e mensilmente per il Night Club - dal datore di lavoro insieme al suo contributo. L'obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito prescritto dal diritto pubblico. A questo riguardo il Tribunale federale delle assicurazioni ha più volte ricordato che il venir meno a tale dovere costituisce una violazione di prescrizione ai sensi dell'
art. 52 LAVS
e comporta il risarcimento integrale del danno (
DTF 118 V 195
consid. 2a e sentenze ivi citate).

3.2 Nel caso di specie risulta che la Cassa, nel periodo entrante in linea di conto, ha sempre dovuto, al fine di ottenere il pagamento dei contributi sociali, precettare la S.________ SA.

3.2.1 Infatti, per quanto riferito al Grotto E.________ emerge che per il:

- 1° trimestre 2001 a seguito del precetto esecutivo del 23 maggio 2001, tra il 10 giugno e il 25 luglio 2002, sono stati versati a saldo complessivi fr. 6'641.30;

- 2° trimestre 2001 a seguito del precetto esecutivo del 24 agosto 2001, tra il 4 e il 22 novembre 2002, sono stati versati complessivi fr. 4'551.70, con un residuo a favore della Cassa di fr. 190.90;

- 3° trimestre 2001, malgrado il precetto esecutivo del 23 novembre 2001, nulla è stato versato, con uno scoperto a favore della Cassa di fr. 4'424.50;

- 4° trimestre 2001, malgrado il precetto esecutivo del 25 febbraio 2002, nulla è stato versato, con uno scoperto a favore della Cassa di fr. 4'681.95;

- 1° trimestre 2002, malgrado il precetto esecutivo del 23 maggio 2002, nulla è stato versato.

Lo scoperto totale nei confronti della Cassa, per il periodo dal 1° gennaio 2001 al 31 marzo 2002, ossia fino alla sua chiusura, è di fr. 12'227.30.

3.2.2 Anche per quanto riferito al Night Club, la Cassa, per poter incassare i contributi assicurativi, ha sempre dovuto adire le vie esecutive nei confronti della fallita: ciò malgrado, per il periodo dal 2001 al gennaio 2003, sono rimasti impagati contributi per fr. 67.70 nel 2001, per fr. 19'389.15 nel 2002 e per fr. 2'494.05 nel 2003, pari ad un importo totale di fr. 21'950.90 che, sommati allo scoperto dei contributi riferiti al Grotto, danno l'ammontare richiesto nella presente vertenza (fr. 12'227.30 + fr. 21'950.90 = fr. 34'178.20).

3.3 Orbene, Z._________ - dal profilo materiale proprietario economico della S.________ SA (il pacchetto azionario della società era stato da lui acquistato nel 1995 per l'importo di fr. 230'000.-) e formalmente procuratore con firma individuale - ha dimostrato con il suo modo di agire di non avere corretta nozione dei doveri che incombono ad un organo materiale. Egli infatti ha assunto la gestione della società, influenzandone in modo determinante la formazione della volontà (
DTF 114 V 79
consid. 3; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, § 37, n. 17). È bene ricordare in questo contesto che, secondo la giurisprudenza, sono considerati organi di una persona giuridica in primo luogo le persone iscritte come tali a registro di commercio, quali il consiglio di amministrazione (rispettivamente l'amministratore unico) e gli organi di controllo. A determinate condizioni possono assumere la qualità di organo anche il direttore, il procuratore ex
art. 458 CO
o l'amministratore di fatto (
DTF 119 II 255
, 117 II 441 consid. 2b, 571 consid. 3 e riferimenti; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'
art. 52 LAVS
, in RCC 1991 pag. 402 seg.).

Nel caso di specie, l'insorgente si limita a sviluppare argomentazioni speciose, del tutto ininfluenti in questa sede, misconoscendo la natura dell'istituto in esame e i doveri che incombono al proprietario economico nonché procuratore con firma individuale nell'ambito del prelievo e del versamento dei contributi alle assicurazioni sociali.

L'interessato non può incentrare la tesi difensiva, in sostanza, sul fatto di aver versato quasi fr. 18'000.- di contributi arretrati di tasca propria, pochi giorni prima di far fallire la società, e di aver chiuso il Grotto E.________ non appena aveva constatato che non era redditizio. Né tanto meno egli può richiamarsi alle ingenti perdite subite, ossia fr. 230'000.- per l'acquisto delle azioni societarie, nonché ulteriori fr. 40'000.- per il prelevamento solo parziale, durante il periodo da gennaio 2001 a gennaio 2003, dello stipendio che egli avrebbe dovuto percepire in quanto trattasi di un rischio imprenditoriale che avrebbe dovuto valutare all'inizio dell'operazione commerciale intrapresa e comunque avulso dal contesto riferito al non versamento dei contributi assicurativi.

Vero è che Z._________ per anni, più in particolare in concomitanza con l'apertura del Grotto E.________, è sempre stato diffidato dalla Cassa a versare i contributi alle assicurazioni sociali che pagava oltre un anno dopo l'esigibilità degli stessi (ad esempio 1° trimestre 2001: diffida 3 maggio 2001, versamento 10 giugno e 25 luglio 2002; 2° trimestre 2001: diffida 3 agosto 2001, versamento 4 e 22 novembre 2002).

Siffatta argomentazione a nulla sussidia. Va infatti rilevato che il Tribunale federale delle assicurazioni ha ripetutamente avuto modo di affermare che la scelta di differire il pagamento dei contributi paritetici deve essere, in primo luogo, obiettivamente indispensabile per la sopravvivenza della società e che, in secondo luogo, il datore di lavoro deve poter oggettivamente presumere di soddisfare entro breve termine - nel senso di pochi mesi e non di anni, come nel caso di specie - ogni suo credito nei confronti della Cassa (
DTF 116 II 541
consid. 5a, 108 V 188). Nel caso in esame, tali presupposti sono ben lungi dall'essersi realizzati.

Si ricorda al ricorrente che, nella sua qualità di proprietario economico e di gestore con firma individuale della S.________ SA, egli era in grado di influenzarne in modo decisivo e vincolante la formazione della volontà. Z._________ doveva quindi prestare particolare attenzione alla gestione societaria e, in particolare per quanto riguarda il caso di specie, al pagamento dei contributi alle assicurazioni sociali. Ciò a maggior ragione quando si pensi che egli era a conoscenza del fatto che la società stava attraversando una grave crisi finanziaria estesa su un lungo arco di tempo, atteso altresì che egli avrebbe dovuto dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali e che in concreto non era sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (
DTF 122 III 198
consid. 3a e riferimenti ivi citati), essendo gli obblighi di vigilanza e di diligenza di un organo materiale, procuratore con firma individuale nonché vero e proprio deus ex machina, da connotare con particolare rigore (
DTF 112 V 3
consid. 2b).

4.

Visto quanto precede, la pronuncia impugnata merita di essere tutelata, mentre il ricorso, in quanto ricevibile, deve essere respinto.

5.

Non trattandosi in concreto di una lite avente per oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (
art. 134 OG
a contrario). Le spese processuali, che seguono la soccombenza, devono pertanto essere poste a carico del ricorrente (art. 135 in relazione con l'
art. 156 cpv. 1 OG
).

Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:

1.

In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.

2.

Le spese giudiziarie, fissate in complessivi fr. 3'000.-, sono poste a carico del ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultimo.

3.

La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, nonché a M.________.

Lucerna, 1° settembre 2005

In nome del Tribunale federale delle assicurazioni

Il Presidente della IIa Camera: Il Cancelliere: