bger · 5A_876/2021 · 2021-10-27 · de
Aufschiebende Wirkung (Wohnsitzverlegung im Rahmen von Eheschutzmassnahmen),
Familienrecht


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

5A_876/2021

Urteil vom 27. Oktober 2021

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Herrmann, Präsident,

Bundesrichter von Werdt, Schöbi,

Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Thier,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Evelyne Angehrn,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Beschwerde gegen die Verfügung des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden vom 4. Oktober 2021 (ERZ 21 38).

Sachverhalt:

A.

Die rubrizierten Parteien sind die verheirateten Eltern des 2014 geborenen C.________ und des 2016 geborenen D.________. Die Kinder wurden in U.________ eingeschult (Kindergarten), wo die Eltern damals lebten. Am 29. Februar 2020 trennten sie sich.

Mit Eheschutzurteil vom 20. April 2020 stellte das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden die Kinder unter die alternierende Obhut der Eltern, mit Wohnsitz bei der (damals immer noch in U.________ lebenden) Mutter. Im Rahmen des diesbezüglich von der Mutter eingeleiteten Berufungsverfahrens, welches vor dem Obergericht des Kantons Appenzell-Ausserrhoden noch hängig ist, wurde am 2. Juni 2021 ein Gutachten erstattet. Am 15. Juli 2021 trat das Obergericht auf ein von der Mutter im Rahmen des Berufungsverfahrens gestelltes Gesuch um Bewilligung der Wohnsitzverlegung für die Kinder nach V.________ nicht ein.

B.

Am 10. August 2021 stellte die Mutter beim Kantonsgericht ein Gesuch um Bewilligung einer Wohnsitzverlegung für die Kinder von U.________ nach W.________. Mit superprovisorischer Verfügung vom 12. August 2021 entsprach das Kantonsgericht diesem Ersuchen, worauf die Mutter die Kinder in W.________ für die am 16. August 2021 beginnende Schule anmeldete. Mit Massnahmeentscheid vom 9. September 2021 (Zustellung des begründeten Urteils am 24. September 2021) wies das Kantonsgericht das Gesuch aber nach Durchführung einer Hauptverhandlung ab, verlegte den zivilrechtlichen Wohnsitz der Kinder von der Mutter zum Vater und ordnete an, dass die Kinder ab sofort die Schule bzw. den Kindergarten wieder in U.________ zu besuchen hätten.

Am 27. September 2021 erhob die Mutter gegen den Entscheid vom 9. September 2021 Berufung mit dem Hauptantrag auf Belassung des Wohnsitzes der Kinder bei ihr. In prozessualer Hinsicht verlangte sie den Aufschub der Vollstreckung. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2021 wies das Obergericht dieses Gesuch ab und schob die Vollstreckbarkeit des Entscheides vom 9. September 2021 nicht auf.

C.

Gegen diese Verfügung hat die Mutter am 21. Oktober 2021 beim Bundesgericht eine Beschwerde eingereicht mit den Begehren um deren Aufhebung und um superprovisorischen Aufschub der kantonsgerichtlichen Anordnungen vom 9. September 2021.

Erwägungen:

1.

Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die aufschiebende Wirkung einer im Rahmen eines Eheschutzverfahrens vorsorglich angeordneten Wohnsitzzuteilung für die Kinder (
Art. 72 Abs. 1 und
Art. 75 Abs. 1 BGG
).

Bei diesem Entscheid handelt es sich zum einen in einem doppelten Sinn um eine vorsorgliche Massnahme gemäss
Art. 98 BGG
(da im Rahmen eines Eheschutzverfahrens ergangen:
BGE 133 III 393
E. 5.1 S. 397; sodann generell Entscheide über die aufschiebende Wirkung:
BGE 134 II 192
E. 1.5 S. 197;
137 III 475
E. 2 S. 477), so dass nur Verfassungsrügen möglich sind, und zum anderen um einen das Verfahren nicht abschliessenden Zwischenentscheid, welcher nur unter den besonderen Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
sofort beim Bundesgericht anfechtbar ist, wobei diese in der Beschwerde im Einzelnen darzutun sind (
BGE 137 III 324
E. 1.1 S. 329;
141 IV 289
E. 1.3 S. 292).

Die Beschwerde scheitert bereits daran, dass weder die Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
dargelegt noch überhaupt Verfassungsrügen erhoben werden, sondern appellatorisch der Sachverhalt aus eigener Sicht geschildert wird und eine falsche Rechtsanwendung von
Art. 315 ZPO
und ferner auch eine falsche Anwendung der in Eheschutzsachen zum Tragen kommenden Untersuchungsmaxime geltend gemacht wird, indem das Kindeswohl zu wenig abgeklärt worden und deshalb nicht festgestellt worden sei, dass die Kinder nunmehr in W.________ eingelebt seien und ein wiederholter Schulwechsel für sie nicht gut sei.

2.

Nur zur Ergänzung sei bemerkt, dass die Beschwerde nicht nur an den erwähnten formellen Mängeln (keine Darlegung der Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
; keine Nennung von verfassungsmässigen Rechten, welche verletzt sein sollen, und keine dahingehenden im Sinn von
Art. 106 Abs. 2 BGG
substanziierten Verfassungsrügen) scheitert, sondern auch in der Sache selbst nicht hinreichend begründet wäre, indem keine oder jedenfalls keine genügende sachbezogene Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides erfolgt.

Diese gehen dahin, dass die Kinder immer schon in U.________ beschult worden bzw. in den Kindergarten gegangen seien und nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der alternierenden Obhut im Zusammenhang mit dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung die bestehenden Verhältnisse aufrechterhalten werden sollten. Leider habe das Kantonsgericht diese Grundsätze in der superprovisorischen Verfügung vom 12. August 2021 nicht berücksichtigt, dies aber im Massnahmeentscheid vom 9. September 2021 wieder korrigiert. Es habe zu keinem Zeitpunkt ein sachlicher Grund bestanden, die Kinder nicht weiterhin in U.________, wo sie sich bis dahin ausschliesslich aufgehalten hätten, den Kindergarten bzw. die Schule besuchen zu lassen. Es mute auch sonderbar an, dass die Mutter erst sechs Tage vor Beginn des neuen Schuljahres mit dem Anliegen um Verlegung des Wohnsitzes der Kinder nach W.________ und dortiger Einschulung an das Gericht gelangt sei. Im Übrigen sei das Argument, die Kinder hätten in W.________ neue Bekanntschaften gemacht, nicht zu hören, denn es sei davon auszugehen, dass sie solche auch an ihrem langjährigen Wohnort in U.________ gehabt hätten und nach wie vor hätten, zumal sich dort die gewohnte Umgebung im privaten wie auch schulischen Bereich befinde.

Eine konkrete Bezugnahme auf diese Erwägungen findet sich in der Beschwerde höchstens ansatzweise, wobei sie zum einen auf der appellatorischen (und der kantonalen Tatsachenfeststellung der alternierenden Obhut entgegenstehenden) Behauptung beruht, die Kinder seien hauptsächlich von ihr betreut worden, und zum anderen tatsachenwidrig davon ausgegangen wird, eine Beschulung in W.________ und nicht eine solche in U.________ entspreche der Kontinuität. Mithin wäre die Beschwerde, selbst wenn über den formellen Mangel der fehlenden Verfassungsrügen hinweggesehen würde, ohnehin auch von der Sache her nicht hinreichend begründet.

3.

Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Mit dem sofortigen Entscheid in der Sache wird das Gesuch um superprovisorischen Aufschub der kantonsgerichtlichen Anordnungen gegenstandslos.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 27. Oktober 2021

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Herrmann

Der Gerichtsschreiber: Möckli