bger · 1A.151/2002 · 2003-01-22 · de

Energie

Bundesgericht I. öffentlich-rechtliche Abteilung 22.01.2003 1A.151/2002
Tribunal fédéral Ire Cour de droit public 22.01.2003 1A.151/2002
Tribunale federale I Corte di diritto pubblico 22.01.2003 1A.151/2002

Tribunale federale
Tribunal federal
1A.151/2002 /bmt
Urteil vom 22. Januar 2003
I. Öffentlichrechtliche Abteilung
Bundesgerichtspräsident Aemisegger, Präsident,
Bundesgerichtsvizepräsident Nay, Bundesrichter Féraud, Bundesrichter Catenazzi, Ersatzrichter Loretan,
Gerichtsschreiber Bopp.
1. Stiftung Giessbach dem Schweizervolk, mit Sitz in Bern,
p.A. Chemin Dubochet 11, 1815 Clarens,
2. Helvetia Nostra, 1820 Montreux,
3. Parkhotel Giessbach AG, 3855 Brienz BE,
4. Fritz Kreis, Direktor, Parkhotel Giessbach AG, 3855 Brienz,
Beschwerdeführer, alle vertreten durch Rechtsanwalt Rudolf Schaller, Boulevard Georges-Favon 13, 1204 Genf,
gegen
Einwohnergemeinde Brienz, vertreten durch den Gemeinderat, 3855 Brienz BE, dieser vertreten durch Fürsprecher Georg Friedli, Bahnhofplatz 5, Postfach 6233, 3001 Bern,
Kanton Bern, vertreten durch die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern,
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern.
Wasserkraftkonzession, Wasserkraftwerk 18016, Giessbach,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 31. Mai 2002.
Sachverhalt:
A.
Gestützt auf ein Gesuch vom 29. August 2000 erteilte die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) der Einwohnergemeinde (EG) Brienz am 6. Juli 2001 die Konzession zur weiteren Nutzung der Wasserkraft des Giessbachs im bestehenden Kraftwerk (maximale Nutzwassermenge 300 l/s, berechnete mittlere Bruttoleistung 727 kW, maximal mögliche Leistung ab Generator 850 kW), dies auf eine Dauer von 40 Jahren seit Ablauf der bisherigen Konzession, d.h. bis zum 30. Juni 2039. Die Konzession stellt die Erneuerung einer vom Regierungsrat am 13. April 1948 erstmalig erteilten Konzession dar. Die neue Konzession unterscheidet sich von der früheren vor allem in der Hinsicht, dass gestützt auf das Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (GSchG; SR 814.20) neu folgende Restwassermengen festgesetzt wurden:
November bis April 60 l/s
Mai und Juni 200 l/s
Juli und August 180 l/s
September 150 l/s
Oktober 100 l/s
Die Stiftung Giessbach dem Schweizervolk sowie Helvetia Nostra, die Parkhotel Giessbach AG und Fritz Kreis gelangten gegen diesen Entscheid gemeinsam an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, welches die Beschwerde am 31. Mai 2002 abwies.
B.
Die Stiftung Giessbach dem Schweizervolk sowie Helvetia Nostra, die Parkhotel Giessbach AG und Fritz Kreis haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts mit Eingabe vom 5. Juli 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und subsidiär auch staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, der Entscheid sei aufzuheben; das Konzessionsgesuch der EG Brienz sei abzuweisen.
Das Verwaltungsgericht, die BVE und die EG Brienz beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) hat sich am 15. Oktober 2002 zur Sache geäussert, ohne einen ausdrücklichen Antrag zu stellen. Seine Vernehmlassung ist den Parteien zur Kenntnisnahme zugesandt worden.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätten stützen sollen, sofern diese von einer in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanz erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99 ff. OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe greift.
Der Konzessionsentscheid der BVE stützt sich u.a. auf das Bundesgesetz vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG; SR 721.80), das Gewässerschutzgesetz, das Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451), das Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (USG; SR 814.01), das Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über die Fischerei (BGF; SR 923.0) sowie das Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (RPG; SR 700). Weiter beruht er auf dem kantonalen Wassernutzungsgesetz vom 23. November 1997 (WNG; BSG 752.41), dem kantonalen Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (WBG; BSG 751.11), dem kantonalen Naturschutzgesetz vom 15. September 1992 (NSchG; BSG 426.11) sowie auf weiteren kantonalen Erlassen. Während die erforderlichen Bewilligungen für die vorgesehenen Umbauten der bestehenden Kraftwerkanlagen vorbehalten werden (namentlich die raumplanerische bzw. baupolizeiliche Bewilligung), umfasst der Konzessionsbeschluss neben der Verleihung der Wassernutzungsrechte ausdrücklich die Erteilung der Bewilligung nach
Art. 29 GSchG
. Damit stützt er sich auf öffentliches Recht des Bundes und kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Es liegt auch keiner der in
Art. 99 ff. OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe vor. Im Gegenteil lässt
Art. 99 Abs. 2 lit. a OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Erteilung oder Verweigerung von Konzessionen für die Nutzung von Wasserkräften ausdrücklich zu.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch insofern gegeben, als die Beschwerdeführenden die Verletzung von
Art. 24 RPG
rügen (
Art. 34 Abs. 1 RPG
).
1.2 Die Beschwerdeführerin 1 ist als Eigentümerin des Giessbach-Areals und der Hotelanlage durch den angefochtenen Entscheid in schutzwürdigen Interessen betroffen und daher gemäss
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert. Dies gilt auch für die Beschwerdeführerin 3, welche gemäss Handelsregister den Zweck hat, das Parkhotel Giessbach zu betreiben, sowie für den Beschwerdeführer 4, der als ganzjähriger Bewohner des Hotels und als Hoteldirektor vom angefochtenen Entscheid unmittelbar betroffen wird.
Das streitige Kraftwerkprojekt untersteht nicht der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP), da der Schwellenwert von 3 MW nicht erreicht wird (
Art. 9 USG
; Art. 1 und 5 der Verordnung vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung [UVPV; SR 814.011] in Verbindung mit Ziff. 21.3 Anhang UVPV). Die Legitimation der Beschwerdeführerin 2 ergibt sich daher nicht aus
Art. 55 USG
. Hingegen lässt sie sich auf
Art. 12 NHG
stützen, da die Erteilung einer kantonalen Wassernutzungskonzession sowie einer gewässerschutzrechtlichen Bewilligung gemäss
Art. 29 GSchG
eine Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 2 lit. b NHG
darstellt (
BGE 114 Ib 81
E. 1b;
126 II 283
, nicht publizierte E. 1c; vgl. auch
BGE 119 Ib 254
E. 1c S. 263). Die Helvetia Nostra ist in der Verordnung vom 27. Juni 1990 über die Bezeichnung der im Bereiche des Umweltschutzes sowie des Natur- und Heimatschutzes beschwerdeberechtigten Organisationen (VBUO; SR 814.076) aufgeführt.
Alle Beschwerdeführenden haben sich am kantonalen Verfahren ordnungsgemäss beteiligt. Auf die rechtzeitig und formrichtig eingereichte, gegen einen kantonal letztinstanzlichen Entscheid gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
1.3 Die Beschwerdeführenden rügen unter anderem auch eine Verletzung von eidgenössischem und kantonalem Verfassungsrecht sowie kantonaler Gesetzesbestimmungen. Sie ersuchen darum, ihre Beschwerde insofern als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (Beschwerde S. 18).
Indessen unterliegen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch gemischtrechtliche Verfügungen bzw. (auch) auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Nur soweit dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, ist staatsrechtliche Beschwerde zu erheben (
BGE 128 I 46
E. 1b/aa;
123 II 359
E. 1a/aa, je mit Hinweisen). Vorliegend ist der erforderliche Zusammenhang in jeder Hinsicht gegeben, so dass sämtliche das kantonale Recht betreffenden Rügen im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelt werden können.
Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist, kann der Beschwerdeführer die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens geltend machen; zum Bundesrecht im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
gehört sodann auch das Bundesverfassungsrecht (
BGE 126 II 300
E. 1b;
121 II 39
E. 2d/bb S. 47, 72 E. 1b, je mit Hinweisen).
Soweit die Beschwerdeführenden die Verletzung des Willkürverbotes (
Art. 9 BV
) und des Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) geltend machen, können ihre Rügen im Rahmen des Verfahrens der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geprüft werden. Für die Behandlung der Eingabe der Beschwerdeführenden als staatsrechtliche Beschwerde bleibt daher kein Raum; auf die Beschwerde ist insofern nicht einzutreten (
Art. 84 Abs. 2 OG
).
1.4 Die Beschwerdeführenden beanstanden an verschiedener Stelle die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts. Diese Rügen sind grundsätzlich zulässig. Indessen ist das Bundesgericht an die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts gebunden, soweit dieses ihn nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Darauf ist jeweils im Sachzusammenhang einzugehen.
2.
2.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, das Verwaltungsgericht hätte ihre Angelegenheit an einer öffentlichen Sitzung verhandeln müssen; das Gericht habe zu Unrecht verneint, dass das Verfahren ihnen - ausser der Helvetia Nostra - zustehende zivilrechtliche Ansprüche im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
betreffe.
Art. 6 EMRK
ist bei Drittinterventionen gegen die Erteilung einer Bau- oder sonstigen behördlichen Genehmigung anwendbar, soweit auf das Eigentum gegründete Abwehrrechte geltend gemacht werden. Nicht anwendbar ist
Art. 6 EMRK
, wenn lediglich die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen verfolgt wird. Die Abgrenzung lässt sich gleich vornehmen wie bei der Frage, wann ein Nachbar entsprechend
Art. 88 OG
legitimiert ist, die Erteilung einer (baurechtlichen) Bewilligung oder eines Nutzungsplans mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (vgl.
BGE 127 I 44
E. 2c, mit Hinweisen).
Die Rügen, welche die Beschwerdeführenden gegen die erteilte Konzession erheben, betreffen den Natur- und Landschaftsschutz und damit Vorschriften, die - ähnlich wie baurechtliche Vorschriften über die Einordnung bzw. Ästhetik (
BGE 118 Ia 232
E. 1b mit Hinweisen) - nicht dem Schutz der Nachbarn, sondern allein Interessen der Allgemeinheit dienen. Es stehen nicht Massnahmen zur Diskussion, welche direkte Auswirkungen auf die Ausübung der Eigentumsrechte der betroffenen Grundeigentümer haben, und die Beschwerdeführenden machen keine auf ihr Eigentum gegründeten Abwehrrechte geltend. Es genügt weder für die Begründung der Legitimation nach
Art. 88 OG
, noch wird dadurch ein zivilrechtlicher Anspruch im Sinne von
Art. 6 EMRK
geltend gemacht, dass ein Nachbar einfach anführt, durch eine Bewilligung oder durch Planänderungen vermindere sich der Wert seines Grundstückes (vgl.
BGE 114 Ia 378
). Die zivilrechtliche Ansprüche betreffende Frage, ob die Konzessionsnehmerin einzelnen der Beschwerdeführenden Schadenersatz schulde, ist ebenfalls nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Das Verwaltungsgericht hat daher
Art. 6 EMRK
nicht verletzt, als es keine öffentliche Verhandlung durchführte. Aus den genannten Gründen ist auch der Antrag der Beschwerdeführenden abzuweisen, vor Bundesgericht eine öffentliche Verhandlung mit Parteivorträgen durchzuführen.
Soweit die Beschwerdeführenden gleichzeitig pauschal behaupten, das angefochtene Urteil verletze
Art. 29 und 30 BV
, ist auf die Beschwerde mangels ausreichender Begründung (
Art. 108 Abs. 2 OG
) nicht einzutreten.
2.2 Da sich der Sachverhalt mit hinreichender Klarheit aus den Akten ergibt, besteht für das Bundesgericht ferner kein Anlass, einen Augenschein vorzunehmen.
3.
Der Konzessionsentscheid der BVE erging als koordinierter Gesamtentscheid, der die Bewilligungen nach
Art. 29 GSchG
, Art. 7 NSchG und
Art. 48 WBG
mitumfasst. Ausgeklammert blieben die Baubewilligung resp. die Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
oder nach
Art. 24c Abs. 2 RPG
für die vorgesehene Änderung der bestehenden Kraftwerkbauten. Das Verwaltungsgericht hat erwogen, dass diese Bauten Ende der 50er Jahre rechtskräftig bewilligt worden seien und heute die Besitzstandsgarantie gemäss
Art. 24c RPG
genössen. Vorliegend gehe es nicht um den Bau einer Neuanlage und auch nicht um die bauliche Änderung einer bestehenden Anlage. Werde die Konzession erteilt, so könne die Energie weiterhin in und mit den bestehenden Anlagen erzeugt werden, da die beabsichtigten Änderungen - soweit sie überhaupt einer Bewilligung bedürften - keineswegs unumgänglich seien. Diese Änderungen seien nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern könnten separat und nachträglich beurteilt werden. Insofern bestehe zwischen ihnen und dem zu beurteilenden Gesamtentscheid kein Koordinationsbedarf. Eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
sei daher zur Zeit nicht erforderlich.
Die Beschwerdeführenden folgern aus der unbestrittenen Tatsache, dass die Voraussetzungen für die Konzessionierung neu zu prüfen sind, d.h. so, als handle es sich um eine erstmalige Konzessionierung (übrigens unabhängig davon, ob von Erneuerung, Verlängerung oder Neuerteilung der Konzession zu sprechen ist, vgl.
BGE 119 Ib 254
E. 10d ff. S. 291 ff.), es müsse im Rahmen des Gesamtentscheids auch die Bewilligung nach
Art. 24 RPG
behandelt werden. Sie verkennen, dass die aufgrund der früheren Konzession und Baubewilligung erstellten Bauten in der Tat gestützt auf
Art. 24c RPG
in ihrem Bestand geschützt sind. Wenn die Konzession nicht erneuert würde, hätte dies nicht zur Folge, dass diese Bauten abgebrochen und die ursprünglichen Verhältnisse wiederhergestellt werden müssten. Denn bei Ablauf des Nutzungsrechtes ist der Kanton gemäss Art. 31 WNG berechtigt, die Werkanlagen zu übernehmen bzw. weiter zu verwenden. Die Beschwerdeführenden meinen daher zu Unrecht, die Situation sei so zu betrachten, wie wenn die fraglichen Bauten nicht existierten. Sie behaupten sodann zu Unrecht, aus dem Protokoll über die Kollaudation vom 1. Juli 1949 ergebe sich, dass die Baubewilligung mit der Konzession von 1948 so verbunden sei, dass sie mit deren Auslaufen dahinfalle. Diese Behauptung findet weder im erwähnten Protokoll noch sonst in den Akten eine Stütze. Es bleibt somit bei der üblichen Rechtslage, dass rechtmässig bewilligte, im Verlaufe der Zeit rechtswidrig gewordene Bauten, die noch in gebrauchstauglichem Zustand sind, Bestandesschutz geniessen. Dies führt zu der vom Verwaltungsgericht erkannten Folge, dass die Kraftwerkbauten bei einer Erneuerung der Konzession weiterverwendet werden können, da sie sich hierfür grundsätzlich noch eignen. Der Unterschied zum Elektrizitätswerk Wynau (
BGE 109 Ib 214
und 125 II 18) ist wesentlich; dort sollten anders als vorliegend bedeutende Anlagen oder Anlageteile völlig neu erstellt werden.
Im Übrigen unterlassen die Beschwerdeführenden bezeichnenderweise jegliche Hinweise und ist denn auch nicht sonstwie ersichtlich, welche zusätzlichen Aspekte durch die gleichzeitige Erteilung der Bewilligung nach
Art. 24 RPG
noch abgedeckt werden könnten. Ob die vorgesehenen Erneuerungen mit den raumplanerischen Vorschriften vereinbar sind, kann daher zu gegebener Zeit in einem separaten Verfahren beurteilt werden.
4.
Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens steht die Frage, ob der angefochtene Entscheid auf die Anliegen des Landschaftsschutzes ausreichend Rücksicht nimmt. Die einschlägigen bundesrechtlichen Bestimmungen sind
Art. 22 WRG
,
Art. 33 Abs. 3 lit. a GSchG
und
Art. 6 NHG
. Die letztgenannte Vorschrift stellt im konkreten Fall die strengsten Anforderungen, weshalb zuerst ihre Anwendung zu erörtern ist.
4.1 Der Giessbach mit seinen Fällen ist seit 1996 Teil des BLN-Objektes Nr. 1511 "Giessbach" (gemäss VBLN vom 10. August 1977; SR 451.11), das wie folgt beschrieben wird:
"Landschaftlich reizvolles und im oberen Teil kaum erschlossenes naturnahes Tal mit einer wenig gestörten Flora und Fauna. Die vier durch Steilstufen getrennten Talkessel illustrieren den geologischen Aufbau (helvetischer Malm und Dogger). Mehrere Wasserfälle und verschiedene Karsterscheinungen prägen die Landschaft mit. Im untersten Teil befinden sich die berühmten, touristisch erschlossenen Giessbachfälle und das Hotel Giessbach mit seiner bedeutungsvollen Geschichte."
Nach
Art. 6 Abs. 1 NHG
wird durch die Aufnahme eines Objektes von nationaler
Bedeutung in ein Inventar des Bundes dargetan, dass es in besonderem Mass die ungeschmälerte Erhaltung oder jedenfalls grösstmögliche Schonung verdient. Ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne der Inventare darf gemäss Abs. 2 bei Erfüllung einer Bundesaufgabe nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen. Nach der Botschaft zum NHG ist der Begriff der "ungeschmälerten Erhaltung" so zu verstehen, "dass der im Inventar angestrebte Schutz vollumfänglich zur Geltung gelangen und allfälligen Bedrohungen begegnet werden soll" (BBl 1965 III S. 103). Die Aufnahme eines Objektes in ein Verzeichnis bedeutet anderseits nicht, dass sich am bestehenden Zustand überhaupt nichts mehr ändern darf. Der Zustand eines Objektes soll aber gesamthaft betrachtet unter dem Gesichtspunkt des Natur- und Heimatschutzes nicht verschlechtert werden. Allfällige geringfügige Nachteile einer Veränderung müssen durch anderweitige Vorteile mindestens ausgeglichen werden (BBl 1965 III S. 103;
BGE 127 II 273
E. 4c S. 282 ff., mit Hinweisen).
Gestützt auf die zitierte Botschaft unterscheidet die Rechtsprechung schwere Eingriffe, d.h. umfangreiche, nicht rückgängig zu machende, auf das Schutzziel ausgerichtete Beeinträchtigungen von leichten Eingriffen, die nur mit einem geringfügigen Nachteil für das Schutzziel verbunden sind. Schwere Eingriffe sind nur zulässig, wenn sie durch ein mindestens gleichwertiges Interesse gerechtfertigt werden; dieses Interesse muss von nationaler Bedeutung sein. Leichte Eingriffe sind zulässig, wenn sie im Rahmen einer Interessenabwägung gerechtfertigt erscheinen. Zudem dürfen bei solchen Einzeleingriffen, die für sich allein (nur) mit leichten Nachteilen verbunden sind, nicht negative Präjudizien für eine Folgeentwicklung zu erwarten sein, die insgesamt für den Natur- und Heimatschutz zu einem erheblich nachteiligen Ergebnis führen. In jedem Fall ist dafür zu sorgen, dass das Schutzobjekt die grösstmögliche Schonung erfährt, d.h. dass der Eingriff soweit möglich minimiert wird (vgl.
BGE 127 II 273
E. 4c S. 282 ff., 115 Ib 131 E. 5hc S. 145; ebenso Jörg Leimbacher, Kommentar NHG, Zürich 1997, N. 14 ff.).
4.2 Das Verwaltungsgericht hat zusammengefasst erwogen, die im Kraftwerk Giessbach mögliche Stromerzeugung stelle kein nationales Interesse dar, welches ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung des Schutzobjektes rechtfertigen könne. Indessen stelle die vorgesehene Wasserentnahme in Würdigung aller Umstände zwar eine geringfügige Veränderung des Schutzobjektes dar, nicht aber eine Abweichung im Sinne von
Art. 6 Abs. 2 NHG
. Diese nur geringfügige Abweichung lasse sich durch das öffentliche Interesse an der Elektrizitätsgewinnung rechtfertigen.
Demgegenüber erachten die Beschwerdeführenden die Wasserentnahme und das vorgesehene Restwasserregime als schweren Eingriff in das Schutzobjekt, der durch kein Interesse von nationaler Bedeutung gerechtfertigt werde. Nach ihrer Auffassung missachtet daher das angefochtene Urteil die Regelung von
Art. 6 NHG
.
4.3 Am umstrittenen Kraftwerk bzw. an der damit ermöglichten Elektrizitätserzeugung (ca. 3.5 Mio kWh pro Jahr) besteht klarerweise kein Interesse von nationaler Bedeutung. Zwar können Interessen der Energieversorgung von nationaler Bedeutung sein (vgl.
BGE 115 Ib 311
in Bezug auf das Interesse an der internationalen Verknüpfung des Stromleitungsnetzes). Um im nationalen Interesse zu stehen, müsste ein Kraftwerk aber auf jeden Fall einen mengenmässig bedeutenden Beitrag zur Erzeugung erneuerbarer Energie zu angemessenen Kosten leisten (vgl.
Art. 89 Abs. 1, 2 und 3 BV
sowie Art. 3 Abs. 1 lit. b und Art. 5 des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG; SR 730.0]).
Zum Vergleich sei auf
BGE 109 Ib 214
hingewiesen, wo an der Erhöhung der jährlichen Elektrizitätsproduktion von 82 Mio. kWh auf 162 Mio. kWh ein gewichtiges regionales Interesse festgestellt wurde, welches im konkreten Fall allerdings das Interesse an der Erhaltung der im betroffenen Bereich einzigartigen - damals noch nicht im BNL-Inventar befindlichen - Aarelandschaft nicht überwog.
Ein Eingriff in das Schutzobjekt, der eine wesentliche Abweichung vom Schutzziel mit sich brächte, ist somit unzulässig.
4.4 Bei der Beurteilung eines Eingriffs in ein BLN-Objekt ist von der jeweiligen Umschreibung des Schutzgehaltes auszugehen, d.h. die möglichen Beeinträchtigungen sind an den Schutzzielen zu messen, die den Beschreibungen der Inventarobjekte entnommen werden können (
BGE 127 II 273
E. 4c S. 282, mit Hinweisen).
Die Eidg. Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) hat in ihrem Gutachten vom 6. Oktober 2000 ausgeführt, im Zentrum des Schutzobjektes gemäss der zuvor (E. 4.1) wiedergegebenen Objektbeschreibung im BLN-Inventar stünden die berühmten Giessbachfälle, die zu den 15 bedeutendsten Wasserfällen Europas und zu den fünf wichtigsten der Schweiz gehörten. Primäres Schutzziel sei die ungeschmälerte Erhaltung der Giessbachfälle, die als einzigartiges Naturobjekt im Zentrum der naturnahen und unberührten Landschaft lägen. Die Kommission verweist sodann auf die grosse touristische Bedeutung der Giessbachfälle und die in diesem Zusammenhang errichtete touristische Infrastruktur (Wegerschliessung [1818], Abdichtung eines unterirdischen Abflusses zur Erhöhung der sichtbar abfliessenden Wassermengen [1824], Bau von Kurhaus [1857], Grand-Hotel [1877] und Standseilbahn [1879] sowie eines Kleinelektrizitätswerkes [1900]). Bei der Beurteilung des geplanten Eingriffs stehen für die Kommission landschaftliche Kriterien im Vordergrund. Erwähnt werden die hohe Vielfalt an Gewässerstruktur, Relief und Sinneseindrücken sowie die je nach Jahreszeit und Wetterlage ganz unterschiedliche Wirkung der Wasserfälle von weiss schäumend bis klar fliessend. Die Kommission plädiert dafür, dieses vielfältige und rasch wechselnde Bild weitestgehend zu erhalten. Dabei sei ein natürliches, vielfältiges Abflussregime von zentraler Bedeutung. Die definierte Mindestwassermenge von 60 l/s für das Winterhalbjahr genüge nicht. Am Kommissionsaugenschein habe sich gezeigt, dass die landschaftsästhetischen Kriterien des Wasserfalls erst im Bereich von ca. 180 l/s wahrgenommen und als genügend erfüllt beurteilt würden. Mit dem vorgeschlagenen Restwassermodell werde die Menge von 180 l/s während den Monaten Oktober bis April klar unterschritten. Die natürlichen durchschnittlichen Abflussmengen betrügen jedoch während 10 Monaten (März bis Dezember) mehr als 200 l/s. Nur im Januar und Februar reduzierten sie sich auf durchschnittlich rund 100 l/s. Die natürliche und sich in Anlehnung an Jahreszeit und Wetter verändernde Wassermenge stelle das zentrale Bewertungskriterium der Qualität dieses Gebirgsbaches dar. Vor diesem Hintergrund wirke sich jede technische Beeinflussung der Abflussmenge negativ aus und stelle eine konkrete Beeinträchtigung des Schutzzieles dar. Eine ungeschmälerte Erhaltung der Giessbachfälle verlange den Verzicht auf jegliche Wasserentnahme. Die Kommission beantragte daher, keine weitere Konzession zu erteilen, und empfahl, den Erhalt des alten Turbinenhauses als industrie- und tourismusgeschichtliches Zeugnis zu prüfen.
Dem Gutachten kommt grosses Gewicht zu. Der entscheidenden Behörde steht zwar die freie Beweiswürdigung zu. Sie darf indessen vom Ergebnis der Begutachtung nur abweichen, wenn dafür triftige Gründe vorliegen. Dies trifft namentlich für die dem Gutachten zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen zu (
BGE 127 II 273
E. 4b S. 280 f.).
4.5 Das Verwaltungsgericht sieht triftige Gründe für ein Abweichen vom Gutachten der ENHK, welche die Konzessionserteilung als einzige aller betroffenen eidgenössischen und kantonalen Ämter bzw. Fachstellen ablehnt.
4.5.1 In einem gewissen Gegensatz zur ENHK stellt das Verwaltungsgericht zunächst fest, dass sich aus der Objektbeschreibung im Inventarblatt verschiedene Schutzobjekte ergeben, nämlich die wenig gestörte Flora und Fauna, der durch Steilstufen illustrierte geologische Aufbau, die Landschaftsprägung durch Wasserfälle und Karsterscheinungen, die touristisch wichtigen Giessbachfälle und das Hotel; von diesen Objekten beeinflusse das Projekt nur die Wasserführung der Giessbachfälle. Sodann erwähnt das Gericht, dass der Giessbach in einem Zeitpunkt (1996) inventarisiert wurde, als noch das frühere Regime mit einer Restwassermenge von 20 l/s während des ganzen Jahres gegolten hatte. Es sei daher zulässig, die von der Konzessionsbehörde angeordnete Restwassermenge auch mit dem bisherigen und nicht nur mit dem unbeeinflussten Zustand zu vergleichen. Schliesslich weist die Vorinstanz darauf hin, dass der Giessbach ursprünglich bei geringem Abfluss zum grössten Teil in einer Felsspalte versickerte, die erst um ca. 1824 abgedichtet worden sei, um einen grösseren oberirdischen Wasserabfluss zu erzielen. Wenn sich auch im Allgemeinen die Qualität einer Landschaft nicht in einer anthropozentrisch ausgerichteten visuellen Beurteilung erschöpfe, sondern der Landschaft dort ein selbständiger Wert zukomme, wo ihre natürlichen Formen als besondere Erhaltungsziele festgelegt seien, so würden doch vorliegend auch nach den Ausführungen der ENHK die Giessbachfälle einzig wegen der Landschaftsästhetik bzw. wegen der Sinneseindrücke für die Besuchenden geschützt. Der Schutz sei daher zwangsläufig anthropozentrisch ausgerichtet.
Die ENHK verweist darauf, dass die Giessbachfälle zu den fünf wichtigsten Wasserfällen der Schweiz und den 15 wichtigsten Europas gehören. Die Auffassung der ENHK, die Wasserfälle bildeten das zentrale Element des BLN-Schutzobjektes Nr. 1511, erscheint daher zutreffend. Es sind die Wasserfälle, welche den Charakter des Schutzobjektes in erster Linie prägen.
Demgegenüber hat das Verwaltungsgericht an sich richtig in Betracht gezogen, dass die künstliche Abdichtung einer vorhandenen Spalte in Rechnung zu stellen ist, weil insofern die angetroffene Situation nicht natürlich ist. Die Beschwerdeführenden bestreiten erstmals vor Bundesgericht, dass eine künstliche Abdichtung vorhanden sei. Dieser nicht weiter substanziierte Einwand lässt die fragliche Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen. Das Bundesgericht ist daher daran gebunden (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Die zusammenfassende Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, dass die Giessbachfälle eine "weitgehend künstlich geschaffene Touristenattraktion" darstellten, führt aber ohne Zweifel zu weit. Es liegt darin eine semantische Abwertung des Schutzobjektes, für welche keine sachliche Begründung vorliegt. Laut dem Restwasserbericht (S. 16) ist davon auszugehen, dass der Giessbach bei geringem Abfluss um 1822 in einem Felsspalt in der Botchenklamm versickerte. Weil die Wasserfälle dann weniger spektakulär wirkten, wurde dieser Spalt - wie schon erwähnt - künstlich verschlossen. Die Bedeutung dieser Massnahme ist allerdings entsprechend klein; jedenfalls fehlen Fakten für die Annahme des Gegenteils. Die Wasserfälle waren denn auch bereits vorher berühmt. Wegen einer auf die genannte Weise für den Ausnahmefall erfolgten Verstärkung des natürlichen Abflusses kann in keiner Weise von einem "nicht natürlichen" Wasserfall die Rede sein; im Restwasserbericht (S. 14 und 16) ist denn auch von "vorwiegend natürlich geprägter Flusslandschaft" und von "grosser Naturbelassenheit" die Rede, womit die Ausführungen der Vorinstanz in Widerspruch stehen. Hinzu kommt, dass die Giessbachfälle erst nach dem genannten Eingriff in das BLN-Inventar aufgenommen wurden, was das Bundesgericht grundsätzlich bindet (vgl.
BGE 127 II 184
E. 5 S. 190 ff.). Die Aufnahme erfolgte zweifellos auch in Kenntnis des Eingriffs, der aber wegen seiner nur untergeordneten Bedeutung nicht zu einer andern Einschätzung führen könnte, zumal er im Zusammenhang mit den übrigen Massnahmen zur touristischen Nutzung zu sehen ist, die ja für die Inventaraufnahme ebenfalls bedeutsam ist.
In die Beurteilung einfliessen könnte grundsätzlich, dass sich die Inventarisierung auf einen Zustand bezieht, in welchem eine mehrfach tiefere Restwassermenge galt, als sie in der nunmehr geltenden Gesetzgebung vorgesehen ist.
Art. 6 NHG
verlangt die Erhaltung des schutzwürdigen Zustandes. Im vorliegenden Fall ergibt sich jedoch in Kombination mit den
Art. 29 ff. GSchG
, dass dieser Zustand verbessert werden muss. Hinsichtlich des Ausmasses dieser Verbesserung lassen die gesetzlichen Bestimmungen einen gewissen Beurteilungsspielraum offen. Es darf jedoch vorausgesetzt werden, dass bei der Inventarisierung bekannt war, dass die bestehende Konzession am Auslaufen war und dass aufgrund des revidierten Gewässerschutzgesetzes deutlich höhere Restwassermengen anzuordnen sein würden. Der Vergleich mit dem bisherigen Zustand vermag daher die Anforderungen an den künftigen Zustand kaum zu relativieren.
Überzeugend ist die vorinstanzliche Erwägung, dass die Giessbachfälle als Landschaftselement nicht um ihrer selbst willen (vgl. hierzu
BGE 127 II 273
E. 4e), sondern im Hinblick auf ihre Wahrnehmung durch die Betrachtenden geschützt werden (hinsichtlich des Inventarobjekts Nr. 1511 insgesamt müsste wohl anders geurteilt werden). Problematisch erscheint die Argumentation des Verwaltungsgerichts zwar insofern, als Betrachtende nicht bloss Touristen, sondern auch Ortsansässige und Zufallspassanten sein können. Dies vermag aber nichts daran zu ändern, dass die landschaftsästhetische Bedeutung der Giessbachfälle auch im Lichte der Ausführungen der ENHK praktisch allein in Bezug auf ihre Wahrnehmung durch Menschen zu würdigen ist.
4.5.2 Nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid, die jenen im Restwasserbericht entsprechen und denen die Beschwerdeführenden nicht widersprechen, sind die Giessbachfälle vor allem aus der Nähe eindrücklich. Wahrzunehmen sind sie auch vom See aus. Vom gegenüberliegenden Ufer aus sind sie nur im Frühling bzw. Frühsommer, zur Zeit der Schneeschmelze, gut zu sehen. Die ENHK hat sich zu den Standorten, von denen aus die Wahrnehmung möglich und relevant ist, nicht geäussert. Aus ihrer Beschreibung der Wahrnehmungsaspekte (Anblick, Geräusche, Temperatur, Luftfeuchtigkeit) ist aber zu schliessen, dass auch sie der Wahrnehmung aus der Nähe die zentrale Bedeutung beimisst.
Wie das Verwaltungsgericht weiter festgestellt hat, werden das Giessbachhotel und seine Umgebung nur im Sommerhalbjahr touristisch genutzt. Die Saison dauert von Ende April bis Ende Oktober (Hauptsaison Ende Juni bis Mitte September). Die Kursschiffe auf dem Brienzersee, welche die einzige Verbindung mit öffentlichen Verkehrsmitteln darstellen, verkehren von Mitte April bis Ende Oktober. Eine weitere Besiedlung im Nahbereich der Fälle gibt es nicht. Im Winterhalbjahr befinden sich daher nur wenige Menschen im Gebiet, welche die Fälle überhaupt wahrnehmen. Diese Sachverhaltsfeststellungen sind für das Bundesgericht ebenfalls verbindlich (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Die im vorliegenden Verfahren erstmals erhobene Behauptung der Beschwerdeführenden, das Giessbachhotel solle künftig auch im Winter geöffnet werden, ist unbelegt und unglaubwürdig; sie lässt die erwähnten Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht als offensichtlich unzutreffend erscheinen.
4.5.3 Das Verwaltungsgericht hält das Gutachten der ENHK insofern nicht für nachvollziehbar, als es jegliche Wasserentnahme während des ganzen Jahres ablehnt. In den Monaten Mai bis August, d.h. während der touristischen Hauptsaison, verlange die Konzession eine Restwassermenge von mindestens 180 bzw. 200 l/s. Die von der Kommission als genügend erachtete Mindestmenge von 180 l/s sei damit eingehalten. Zudem betrage die durchschnittliche natürliche Abflussmenge in dieser Zeit ca. 800 bis 2000 l/s, so dass nach Abzug der zulässigen Nutzwassermenge von 300 l/s eine Wassermenge im Bachbett verbleibe, welche die Kriterien der ENHK meistens bei weitem übersteige. Eine Beeinträchtigung des Landschaftserlebnisses sei somit nicht ersichtlich.
Die Beschwerdeführenden setzen sich mit diesen Argumenten nicht substanziiert auseinander. Das Bundesgericht sieht keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung. In der Tat ist nicht ersichtlich, dass die erlaubte Wasserentnahme - unter Berücksichtigung der vorgeschriebenen Restwassermengen und der natürlicherweise oft weit höheren Abflussmengen - in den Monaten Mai bis August zu Einbussen beim Landschaftserlebnis bzw. bei der Wahrnehmung der Giessbachfälle führen würde. Eine Beeinträchtigung der Schutzziele ist insoweit nicht auszumachen.
Der Vollständigkeit halber ist beizufügen, dass gegenüber dem aktuellen Zustand keine Erhöhung der Nutzwassermenge vorgesehen ist, welche schon bisher max. 300 l/s beträgt (nachdem gemäss Konzessionsurkunde von 1948 eine Ausbauwassermenge von 200 l/s festgelegt worden war, vgl. Restwasserbericht S. 6 Fn. 1 und S. 19 oben).
4.5.4 Von November bis April liegt die geforderte Restwassermenge mit 60 l/s deutlich unter der von der ENHK als kritisch angesehenen Grenze von 180 l/s. Dem Restwasserbericht ist zu entnehmen, dass die natürlichen Abflüsse in dieser Zeit, vor allem von Dezember bis März, tief sind; am tiefsten liegen sie im Januar und Februar (ca. 100 l/s). Beträchtliche Schwankungen der Wasserführung kommen aber auch im Winter vor, als Folge von ergiebigen Niederschlägen oder Wärmeeinbrüchen mit Schneeschmelze. Im Restwasserbericht wird ausgeführt, dass Entnahmen von unter einem Viertel der natürlichen Abflussmenge von den Betrachtenden nicht, solche von mehr als drei Vierteln deutlich wahrgenommen würden. Im dazwischen liegenden Bereich sei die Wahrnehmung subjektiv unterschiedlich, wobei die Wahrnehmbarkeit bei kleineren Wassermengen grösser sei. Beträgt die natürliche Abflussmenge im Winterhalbjahr einige (wenige) hundert Liter pro Sekunde, so bedeutet dies, dass eine Entnahme von 300 l/s bei einer Restwasserdotation von 60 l/s häufig deutlich wahrnehmbar ist und das Erlebnis des natürlichen Wasserabflusses beeinträchtigt.
Es liegt im Grenzbereich, ob hier noch von einer bloss geringfügigen Beeinträchtigung gesprochen werden kann. Die entsprechende Beurteilung durch die kantonalen Instanzen erscheint indes als nicht rechtsfehlerhaft, weil in der fraglichen Periode kaum Menschen anwesend sind, welche diese Beeinträchtigung wahrnehmen. Mithin liegt in dieser Hinsicht ein triftiger Grund vor, um von der Würdigung der ENHK abzuweichen.
4.5.5 Für den September verlangt der Konzessionsentscheid eine Restwassermenge von 150 l/s. Das Verwaltungsgericht hat diese Unterschreitung der von der ENHK als richtig angesehenen 180 l/s geschützt, weil die bei den Akten befindliche Fotodokumentation zeige, dass gerade vom Standort Hotelterrasse aus der Unterschied zwischen 150 l/s und 200 l/s nicht gross sei. Zudem betrage die durchschnittliche natürliche Abflussmenge im September ca. 750 l/s, so dass meistens auch im September trotz der Wasserentnahme mehr als 180 l/s Restwasser verbleiben würden. Jedenfalls könne nicht von einer erheblichen Beeinträchtigung gesprochen werden.
Die Feststellungen der ENHK zu den erforderlichen Restwassermengen beruhen unter anderem auf einem Augenschein, während dem verschiedene Wasserdotationen von ca. 30 l/s bis 180 l/s betrachtet und beurteilt werden konnten. Dabei stellte die Kommissionsdelegation fest, dass die landschaftsästhetischen Kriterien der Wasserfälle erst im Bereich von ca. 180 l/s wahrgenommen und daher genügend erfüllt seien. Das ist eine tatsächliche Feststellung, von welcher - wie erwähnt - nur aus triftigen Gründen abzuweichen ist. Solche Gründe liegen nicht vor.
Die durchschnittlichen Abflusszahlen, auf die sich das Verwaltungsgericht beruft, beruhen bloss auf einer zweijährigen Messreihe. Daraus ergeben sich für den Jahresgang des Abflusses auch nach der Meinung der Autoren des Restwasserberichtes nur tendenziell richtige Aussagen. Es ist indes problematisch, auf dieser Grundlage Durchschnittswerte für einzelne Monate zu bestimmen. Dies gilt namentlich für die Monate September und Oktober, die - was gerichtsnotorisch ist - von Jahr zu Jahr je nach Wetterlage recht unterschiedliche Niederschlagsmengen aufweisen. Im Spätsommer/Herbst werden jedoch die Abflussverhältnisse im Giessbach praktisch ganz durch die Niederschläge bestimmt, da das Schmelzwasser abgeflossen und noch kein neuer Schnee vorhanden ist. Es muss daher auch im September mit längeren Trockenperioden gerechnet werden, welche den natürlichen Abfluss zurückgehen lassen und einen Monatsdurchschnitt von deutlich weniger als 750 l/s ergeben können. Aus dem Restwasserbericht ergibt sich nichts anderes.
Sodann vermag der Eindruck, den das Verwaltungsgericht aufgrund der Fotos im Anhang zum Restwasserbericht gewinnen konnte, den Eindruck nicht zu ersetzen, den sich die ENHK bzw. deren Delegation anlässlich eines Augenscheins an Ort und Stelle verschaffen konnte. Die Argumentation im angefochtenen Entscheid leidet im Übrigen auch daran, dass sie die Frage der Beeinträchtigung auf den sich von der Hotelterrasse aus bietenden Anblick reduziert und die übrigen Aspekte, d.h. die visuelle Wirkung an anderen Standorten, das Tosen des Wassers sowie Luftfeuchtigkeit und Temperatur ausser Acht lässt.
Unzutreffend erscheint ferner die vorinstanzliche Feststellung, der Eingriff wiege auch deshalb nicht schwer, weil er jederzeit rückgängig zu machen sei. Die neue Konzession verleiht der EG Brienz wohlerworbene Rechte, in die nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen eingegriffen werden kann. Das Restwasserregime kann daher nicht leicht verschärft und der Eingriff damit rückgängig gemacht werden.
Erst recht gilt all dies für den Monat Oktober, für den eine Restwassermenge von nur 100 l/s festgesetzt wurde. Es mag durchaus zutreffen, dass im Oktober Trockenperioden auftreten, in denen der Bach auch ohne Wasserentnahme wenig Wasser führen würde, und richtig ist, dass im Herbst natürlicherweise starke Schwankungen des Abflusspegels auftreten. Das ändert aber nichts daran, dass eine Entnahme von 300 l/s bei einer zulässigen Restwassermenge von 100 l/s den starken Rückgang des im Bach verbleibenden Wassers künstlich verstärkt und die entsprechenden zeitlichen Perioden ausdehnt. Ausserdem ist die Entnahmemenge im Verhältnis zur Gesamtmenge - wie im September - so bedeutend, dass sie vielfach gut wahrgenommen werden kann. Wenn die ENHK das vielfältige und rasch wechselnde Bild der Giessbachfälle in Abhängigkeit von Jahreszeit und Wetter als erhaltenswert bezeichnet hat, kann dies nicht künstliche Eingriffe rechtfertigen, welche die Phasen mit geringer Wasserführung merklich ausdehnen und verstärken. Der Eingriff muss daher als deutlich spürbar bezeichnet werden. Der Oktober kann auch nicht als besucherarm bezeichnet werden. Im Gegenteil dürfte das Interesse an einem Besuch in der Herbstferienzeit nicht zu vernachlässigen sein, zumal die Wasserfälle auch von den in der Region befindlichen Wanderwegen aus gut einsehbar sind (S. 20 des Restwasserberichts).
4.6 Von einem geringfügigen Eingriff kann daher nur die Rede sein, wenn auch für September und Oktober Restwassermengen von mindestens 180 l/s festgesetzt werden. Unerheblich ist, ob dadurch die Wirtschaftlichkeit des Kraftwerks in Frage gestellt würde. Für das Kraftwerkprojekt sprechen keine Interessen, die einen mehr als bloss geringfügigen Eingriff in das Schutzobjekt rechtfertigen. Hingegen ist mit der Vorinstanz festzustellen, dass ein öffentliches Interesse an der Förderung dezentraler Einrichtungen zur Nutzung einheimischer, regenerierbarer Energiequellen besteht (
Art. 89 Abs. 1 und 2 BV
; Art. 35 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993, KV), weshalb im vorliegenden Fall ein geringfügiger Eingriff ins Schutzziel zulässig erscheint. Dies trifft entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden auch dann zu, wenn betriebswirtschaftlich suboptimale Verhältnisse eintreten sollten. Da - wie erwähnt - ein öffentliches Interesse an der Nutzung einheimischer, regenerierbarer Energiequellen besteht, kann auch eine allenfalls abgeschwächte Rentabilität jedenfalls aus der Sicht des öffentlichen Interesses in Kauf genommen werden.
5.
5.1 Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes über die Festsetzung der Restwassermenge (Art. 29 ff.) korrekt angewendet wurden. Seine Erwägungen hierzu sind einlässlich und zutreffend, so dass darauf verwiesen werden kann.
Art. 33 GSchG
sieht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden nicht einfach vor, dass dort keine Wasserentnahme erfolgen soll, wo das Gewässer als Landschaftselement bedeutsam ist. Vielmehr verlangt diese Bestimmung zur Erhöhung der minimalen Restwassermenge gemäss
Art. 31 GSchG
eine Interessenabwägung, bei welcher die Bedeutung des Gewässers als Landschaftselement einen Gesichtspunkt gegen die Wasserentnahme darstellt, der neben anderen Interessen für und gegen die Wasserentnahme zu berücksichtigen ist.
Die unbestrittenermassen hohe Qualifikation des Giessbaches bzw. der Giessbachfälle als bedeutendes Landschaftselement hat daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden nicht die begriffs- bzw. rechtslogische Konsequenz, dass das Konzessionsgesuch abzulehnen ist. Diese Konsequenz ergibt sich auch nicht gewissermassen automatisch aus der in
Art. 22 WRG
verlangten Interessenabwägung. Das in
Art. 22 WRG
und in
Art. 33 Abs. 3 lit. a GSchG
enthaltene Erfordernis, dass bei der Konzessionserteilung bzw. bei der Festlegung der Restwassermenge der Bedeutung des Gewässers als Landschaftselement im Rahmen einer Interessenabwägung Rechnung zu tragen ist, ist in vorstehender E. 4 bereits erörtert worden, da - wie erwähnt -
Art. 6 NHG
diesbezüglich bei inventarisierten Objekten die strengsten Anforderungen stellt. Die weitere Interessenabwägung gemäss
Art. 33 GSchG
und
Art. 22 WRG
wurde vom Verwaltungsgericht zutreffend vorgenommen. Da die Beschwerdeführenden hierzu keine konkreten Rügen erheben, erübrigen sich weitere Ausführungen dazu.
Geradezu abwegig ist der Vorwurf der Beschwerdeführenden, das Verwaltungsgericht habe das 3. Kapitel des Gewässerschutzgesetzes übersehen, welches unter anderem den Schutz fliessender Gewässer betreffe und verlange, dass der natürliche Verlauf des Gewässers möglichst beizubehalten oder wiederherzustellen sei. Abgesehen davon, dass auch der Ausdruck "möglichst" in
Art. 37 Abs. 2 GSchG
zeigt, dass über die zu treffenden Massnahmen aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden ist, verkennen die Beschwerdeführenden die Systematik des Gesetzes. Die Sicherung angemessener Restwassermengen wird im 2. Kapitel des 2. Titels (
Art. 29 - 36 GSchG
) abschliessend geregelt. Das 3. Kapitel (Art. 37 - 44) befasst sich mit der Verhinderung anderer nachteiliger Einwirkungen, so im von den Beschwerdeführenden angesprochenen Art. 37 mit der Minimierung von Eingriffen durch die Verbauung und Korrektion von Fliessgewässern. Dies ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
5.2 Am Rande sei bestätigt, dass die Bewilligung gemäss
Art. 29 GSchG
jene nach
Art. 8 BGF
mitumfasst (
BGE 125 II 18
E. 4a/bb). Im nicht amtlich publizierten Urteil des Bundesgerichts vom 1. Mai 2000 (1A.123/1999) wird in E. 3a/cc nichts anderes gesagt, bezieht sich jene Erwägung doch nur auf Fälle, in denen ein reines Laufkraftwerk keine Restwasserstrecke verursacht, deshalb keine Wasserentnahme im Sinne von
Art. 29 GschG
vorhanden und somit auch keine entsprechende Bewilligung erforderlich ist. Nur in diesen Fällen gelangt
Art. 8 BGF
zur Anwendung, nicht neben, sondern an Stelle von
Art. 29 GschG
.
6.
6.1 Die Beschwerdeführenden machen ferner geltend, die Konzessionserteilung stehe im Widerspruch zur Unterschutzstellung, die der Regierungsrat für die Giessbachfälle am 19. Dezember 1950 beschossen hat. Danach ist insbesondere jede Beeinträchtigung des natürlichen Wasserablaufs verboten. Indessen hat das Verwaltungsgericht zu Recht erwogen, dass Ziff. 2 dieses Beschlusses, nach welcher der Unterhalt und der Betrieb der bestehenden Gebäulichkeiten und sonstigen Anlagen (sowie die übliche land- und forstwirtschaftliche Nutzung) vom Verbot unberührt bleibe, klarerweise einen Vorbehalt zugunsten des Kraftwerks darstellt. Wie bereits ausgeführt (vorstehende E. 3), kann nicht fingiert werden, dass die bestehenden Gebäulichkeiten nach Ablauf der bisherigen Konzession zu existieren aufhörten. Richtig ist nur, dass der Betrieb des Kraftwerks einer neuen Konzession bedarf. Daraus folgt keineswegs, dass der Vorbehalt mit Ablauf der Konzession dahinfällt, ausser er werde ausdrücklich erneuert. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht zu Recht erwogen, dass der Schutzbeschluss generell Unterhalt und Betrieb der bestehenden Gebäulichkeiten und sonstigen Anlagen zulässt, und zwar auch nach Massgabe der neuen Konzession. Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung der Schutzverfügung bedeutet keineswegs ein "Rückkommen" auf die Unterschutzstellung. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts ist weder willkürlich, noch verletzt sie den Anspruch der Beschwerdeführenden auf rechtliches Gehör und auf eine Behandlung nach Treu und Glauben.
Ebenso wenig verletzt der angefochtene Entscheid Art. 32 KV. Diese Bestimmung bezeichnet den Landschafts- und Heimatschutz als öffentliche Aufgabe und verpflichtet Kanton und Gemeinden, in Zusammenarbeit mit privaten Organisationen Massnahmen für die Erhaltung schützenswerter Landschafts- und Ortsbilder sowie der Naturdenkmäler und Kulturgüter zu treffen. Solche Aufgabenbestimmungen sind auf Private nicht direkt anwendbar (vgl. Walter Kälin/Urs Bolz, Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Bern 1995, S. 65 f. und N. 4 zu Art. 32). Es kann auch nicht gesagt werden, die zuständigen Behörden hätten bezüglich der Giessbachfälle ihre Schutzaufgabe nicht wahrgenommen. Im Einzelnen besteht bei der Aufgabenwahrnehmung selbstredend ein behördlicher Ermessensspielraum, der im vorliegenden Fall zum erwähnten Vorbehalt im Unterschutzstellungsbeschluss vom 19. Dezember 1950 führte. Art. 32 KV enthält keinerlei Festlegungen, die diesen Beschluss als materiell rechtswidrig erscheinen lassen.
6.2 Schliesslich wenden die Beschwerdeführenden ein, ohne die volle Kraft der Giessbachfälle verliere das Grand Hotel Giessbach an Wert; damit werde dem im Richtplan als Kulturobjekt regionaler Bedeutung figurierenden Hotel schwerer Schaden zugefügt und der Richtplan verletzt. Die Rüge ist dermassen unsubstanziiert, dass darauf nicht einzutreten ist (
Art. 108 Abs. 2 OG
). Namentlich bleibt völlig unklar, worin der schwere Schaden besteht, den das Hotel erleiden soll, und inwiefern der Richtplan Aussagen enthält, welche der Konzessionserteilung im Wege stehen würden.
7.
Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen und die Angelegenheit zur Erteilung der Konzession mit einer Restwassermenge von mindestens 180 l/s für den September und Oktober an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen, sofern die EG Brienz an einer solchen Konzession interessiert ist. Dementsprechend werden auch die Kosten des vorangegangenen verwaltungsgerichtlichen Verfahrens neu zu verlegen sein. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens zu drei Vierteln den Beschwerdeführenden 1, 3 und 4 und zu einem Viertel der in ihrem finanziellen Interesse handelnden EG Brienz aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 1 und 2 OG
). Der Beschwerdeführerin 2 als ideellen Zwecken verpflichteter Organisation sind praxisgemäss keine Kosten aufzuerlegen. Den Beschwerdeführenden als überwiegend unterliegender Partei steht keine Parteientschädigung zu; die EG Brienz als Behörde kann eine solche ebenfalls nicht beanspruchen (
Art. 159 Abs. 2 und 3 OG
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Mai 2002 aufgehoben und die Angelegenheit zur weiteren Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Kosten von insgesamt Fr. 4'000.-- werden zu drei Vierteln den Beschwerdeführenden 1, 3 und 4 - unter solidarischer Haftung - und zu einem Viertel der Einwohnergemeinde Brienz auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, der Einwohnergemeinde Brienz, dem Kanton Bern und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, sowie dem Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 22. Januar 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: