bger · 5P.342/2001 · 2001-12-20 · de
slos geworden und das rechtliche Interesse an der Beurteilung der staatsrechtlichen
Familienrecht


[AZA 0/2]

5P.342/2001/bnm

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

20. Dezember 2001

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichter Raselli, Bundesrichter Meyer und

Gerichtsschreiber von Roten.

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In Sachen

X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Christoph Suter, Bahnhofstrasse 6, Postfach 1124, 5610 Wohlen,

gegen

X.-Y.________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwältin Esther Küng, Bahnhofstrasse 24, Postfach 617, 5401 Baden, Obergericht (5. Zivilkammer) des Kantons Aargau,

betreffend

Art. 9 und
Art. 29 Abs. 3 BV
(vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens),

wird festgestellt und in Erwägung gezogen:

1.- Die Ehegatten X.-Y.________ stehen in Scheidung. Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfahrens war das Einkommen von X.________ zu bestimmen, der als Geschäftsführer und als einziges Mitglied des Verwaltungsrats der X.________ AG tätig ist. Der Präsident 2 am Bezirksgericht Baden ordnete die Einholung eines Gutachtens an zur Frage der Höhe des von X.________ erzielbaren Einkommens, einschliesslich Buchprüfung der X.________ AG bezüglich verbuchter Privataufwendungen (Verfügungen vom 7. Juni und vom 24. September 1999). Das Gutachten wurde am 13. Oktober 2000 erstattet und nach Stellungnahme der Parteien dazu am 16. Januar 2001 ergänzt. Die Gutachterkosten beliefen sich auf insgesamt rund Fr. 12'000.-- (Fr. 9'728. 75 und Fr. 1'974. 45).

Gestützt auf das Gutachten bezifferte der Gerichtspräsident 2 das durchschnittliche Monatseinkommen von X.________ auf Fr. 10'308.-- zuzüglich Fr. 300.-- Kinderzulagen.

Er regelte danach insbesondere die von X.________ zu leistenden Unterhaltsbeiträge und traf die weiteren Massnahmen während des Scheidungsverfahrens, soweit diese nicht gemäss einem früheren Massnahmenentscheid weitergelten sollten (Ziffern 1-7). Der Gerichtspräsident 2 verpflichtete X.________ zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses an seine Ehefrau und widerrief die beiden Parteien "unter Vorbehalt des Beweisverfahrens zu den wirtschaftlichen Verhältnissen" gewährte unentgeltliche Rechtspflege; die Gerichtskosten von Fr. 13'458. 40 wurden den Parteien zur Hälfte auferlegt und die Parteikosten wettgeschlagen (Ziffern 8-11 des Massnahmenentscheids vom 12. März 2001).

Im Beschwerdeverfahren beider Parteien setzte das Obergericht (5. Zivilkammer) des Kantons Aargau das Monatseinkommen von X.________ auf Fr. 9'411.-- nebst Kinderzulagen fest und änderte dementsprechend den bezirksgerichtlichen Massnahmenentscheid; es hob überdies die X.________ auferlegte Prozesskostenvorschusspflicht auf, wies hingegen die Beschwerde ab, soweit X.________ verlangt hatte, den Widerruf der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege aufzuheben (Ziffer 1). Was die Gutachterkosten anbetrifft, behielt das Obergericht einen separaten Entscheid vor (Ziffer 2). Es auferlegte die obergerichtlichen Verfahrenskosten zu zwei Dritteln (Fr. 1'020.--) X.________ und verpflichtete ihn zu einer Parteientschädigung von Fr. 442. 45 an die unentgeltliche Rechtsvertreterin seiner Ehefrau (Ziffern 3 und 4 des Urteils vom 13. Juli 2001).

Im vorbehaltenen Entscheid lehnte das Obergericht eine Kürzung der Entschädigung an den Gutachter ab und bestätigte die bezirksgerichtliche Prozesskostenverlegung (Verfügung vom 3. September 2001).

Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 9 BV
(Schutz vor Willkür) und von
Art. 29 Abs. 3 BV
(Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsbeistand) beantragt X.________ dem Bundesgericht die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils vom 13. Juli 2001.

Für das Verfahren vor Bundesgericht ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Es sind keine Vernehmlassungen eingeholt worden.

2.- Vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens dauern grundsätzlich bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens durch ein Sach- oder Prozessurteil (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N. 41, und Schwenzer, in: Praxiskommentar Scheidungsrecht, Basel 2000, N. 11, je zu
Art. 137 ZGB
). Mit eidgenössischer Berufung (5C. 249/2001) hat der Beschwerdeführer beantragt, das unter den Parteien hängige Scheidungsverfahren durch Nichteintretensentscheid abzuschliessen. Das Bundesgericht hat den Berufungsantrag mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Der angefochtene Massnahmenentscheid ist somit nicht gegenstandslos geworden und das rechtliche Interesse an der Beurteilung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht nachträglich dahingefallen (vgl.
Art. 40 OG
i.V.m.
Art. 72 BZP
). Auf die im Grundsatz zulässige staatsrechtliche Beschwerde (
BGE 126 III 261
E. 1 S. 263) kann eingetreten werden, wobei auf die formellen Anforderungen an die Beschwerdeschrift in zwei Punkten zurückzukommen sein wird (E. 3c und E. 4a hiernach).

3.- Die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers hat das Obergericht anhand der Einkommen in den Jahren 1995 bis 1998 bestimmt (E. 1d S. 11 ff.) und es dabei abgelehnt, die Einkommen der Jahre 1999 und 2000 einzubeziehen (E. 1c S. 10 f.

des angefochtenen Urteils). Der Beschwerdeführer erhebt dagegen im Wesentlichen drei Willkürrügen.

a) Als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit gilt der Reingewinn, der entweder als Vermögensstandsgewinn (Differenz zwischen dem Eigenkapital am Ende des laufenden und am Ende des vorangegangenen Geschäftsjahres) oder als Gewinn in einer ordnungsgemässen Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen wird. Weil bei selbstständiger Erwerbstätigkeit die finanzielle Verflechtung zwischen Unternehmerhaushalt und Unternehmung gross und intensiv ist und weil der Gewinnausweis sich relativ leicht beeinflussen lässt, kann sich die Bestimmung der Leistungskraft eines Selbstständigerwerbenden als äusserst schwierig erweisen. Um ein einigermassen zuverlässiges Resultat zu erreichen und namentlich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tragen, sollte auf das Durchschnittsnettoeinkommen mehrerer - in der Regel der letzten drei - Jahre abgestellt werden. Auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse können unter Umständen ausser Betracht bleiben. Nur bei stetig sinkenden oder steigenden Erträgen gilt der Gewinn des letzten Jahres als massgebendes Einkommen, korrigiert insbesondere durch Aufrechnungen von ausserordentlichen Abschreibungen, unbegründeten Rückstellungen und Privatbezügen (ausführlich:

Bräm, Zürcher Kommentar, 1998, N. 73 ff. zu
Art. 163 ZGB
; Vetterli, Scheidungshandbuch, St. Gallen/Lachen SZ 1998, S. 57 und S. 105 f.; vgl. auch Sutter/Freiburghaus, N. 42, und Schwenzer, N. 17, je zu
Art. 125 ZGB
). Die Richtigkeit der Bemessungsmethode bestreitet der Beschwerdeführer nicht.

Deren Anwendung kann im Rahmen einer Willkürbeschwerde zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen, wenn dieses nicht bloss in der Begründung, sondern im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
Art. 9 BV
; zuletzt:
BGE 127 I 54
E. 2b S. 56 und 60 E. 5a S. 70).

b) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Obergericht habe ihn zu Unrecht als Selbstständigerwerbenden bezeichnet.

Die Darstellung trifft nicht zu. Das Obergericht hat den Beschwerdeführer rechtlich als Unselbstständigerwerbenden erfasst, das gezeigte Rechnungsmodell auf ihn aber dennoch angewendet, weil er seine Tätigkeit in einer von ihm beherrschten Aktiengesellschaft ausübe. In tatsächlicher Hinsicht ist unangefochten, dass der Beschwerdeführer die 1961 gegründete Gemüsehandelsfirma X.________ AG im Juni 1993 von seinem Vater übernommen hat (E. 5a/aa S. 15 des bezirksgerichtlichen Urteils) und heute Geschäftsführer und einziges Mitglied des Verwaltungsrats dieser Firma ist (E. 1a S. 9 des obergerichtlichen Urteils). Es erscheint unter diesen Umständen nicht als willkürlich, die Leistungsfähigkeit des wirtschaftlichen Firmeninhabers so zu bestimmen, wie wenn er Selbstständigerwerbender wäre (Bräm, N. 78 zu
Art. 163 ZGB
; nicht veröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. November 2001 i.S.

H. gegen H., E. 4c, 5P.235/2001).

c) Das Obergericht hat auf die Durchschnittseinkommen der Jahre 1995 (Fr. 113'939.--), 1996 (Fr. 96'402.--), 1997 (Fr. 149'870.--) und 1998 (Fr. 91'550.--) abgestellt.

Wie bereits im kantonalen Verfahren wendet der Beschwerdeführer ein, das Jahr 1997 hätte nicht bzw. nicht mit diesem Betrag in die Berechnung einbezogen werden dürfen, weil in den Fr. 149'870.-- eine - erst noch nur buchhalterisch wirksame - Sondergutschrift von Fr. 59'411. 50 enthalten sei. Das Obergericht hat diesen Einwand mit ausführlicher Begründung widerlegt und detailliert aufgezeigt, dass und inwiefern die Darstellung des Beschwerdeführers sich nicht mit den Akten decke (E. 1d/bb S. 11 ff. des angefochtenen Urteils). Auf die obergerichtliche Urkundenbeweiswürdigung geht der Beschwerdeführer nicht näher ein und behauptet vielmehr, es ergebe sich nachweislich das Gegenteil. Das ist appellatorische Kritik und damit keine den formellen Anforderungen genügende Begründung dafür, welche Umstände es nahelegten, das Nettoeinkommen des Jahres 1997 ausser Betracht zu lassen (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
; zuletzt:
BGE 127 I 38
E. 3c und 4 S. 43). Es ist insbesondere unbehelflich, das Einkommen der Jahre 1999 und 2000 zum Vergleich anzuführen, weil das Obergericht deren Einbeziehung willkürfrei ablehnen durfte (E. 3d sogleich), oder auf die Jahre 1993 und 1994 hinzuweisen, weil das Obergericht darauf nicht abgestellt hat und mit Blick auf die Bemessungsperiode - in der Regel die letzten drei Jahre (E. 3a soeben) - ohne Willkür auch nicht abstellen musste.

d) Das Obergericht hat nicht die Durchschnittsnettoeinkommen der letzten drei Jahre ermittelt, sondern die Zeit von 1995 bis 1998 für massgebend erachtet. Willkür erblickt der Beschwerdeführer darin, dass das Obergericht seine Angaben zu den Einkommen der Jahre 1999 und 2000 nicht berücksichtigt habe. Verfahrensmässig steht fest, dass der Beschwerdeführer bei der Erstellung des Gutachtens nicht mitgewirkt hat; er ist selbst der gerichtlichen Aufforderung zur Einreichung von Unterlagen nicht oder derart spät nachgekommen, dass seine Belege im Hauptgutachten vom 13. Oktober 2000 bzw. im Ergänzungsgutachten vom 16. Januar 2001 nicht mehr berücksichtigt werden konnten (Eingaben des Beschwerdeführers vom 24. November 2000 und vom 12. Februar 2001). Das Obergericht hat dem Beschwerdeführer sein Verhalten, ausführlich geschildert im bezirksgerichtlichen Urteil (E. 8 S. 8 ff.), vorgehalten und erklärt, seine Angaben über die völlig aus dem Rahmen fallenden Einkommen im Jahr 1999 (Fr. 31'426.--) und im Jahr 2000 (Fr. 65'861.--) könnten "ohne sachverständige Überprüfung als Grundlage für die Unterhaltsbeitragsberechnung nicht mitberücksichtigt werden" (E. 1c S. 10 f. des angefochtenen Urteils).

Unter Willkürgesichtspunkten darf das Verhalten des Beschwerdeführers im Prozess ohne weiteres zu dessen Nachteil in die Beweiswürdigung einbezogen werden, zumal nur der Beschwerdeführer die entsprechenden Aufschlüsse geben konnte und durch seine Weigerung bzw. die nur zögerliche Auskunfterteilung den Beweis seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit teilweise vereitelt bzw. unnötig erschwert hat (Vogel/ Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7.A. Bern 2001, 10 N. 68 S. 267, N. 116 f. S. 279 und N. 159 f. S. 287; Hohl, Procédure civile, t. I: Introduction et théorie générale, Bern 2001, N. 1017 S. 193 und N. 1111 S. 213). Die Auskunftverweigerung führt nicht zur Umkehr der Beweislast, doch kann sie zur Folge haben, dass das Gericht beweiswürdigend die Überzeugung gewinnt, die Behauptungen des die Auskunft verweigernden Ehegatten seien ganz oder teilweise falsch bzw.

die Angaben des andern Ehegatten glaubhaft (
BGE 118 II 27
E. 3a S. 29; Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1999, N. 5a und N. 25 Abs. 2 zu
Art. 170 ZGB
; vgl. für weitere Nachweise: Thomas M. Müller, Gesetzliche und prozessuale Parteipflichten, Diss. Zürich 2000, S. 126; Rosmarie Müller, Der Ausforschungsbeweis, Diss. Zürich 1991, S. 144 ff.).

Keine Stütze in der Urteilsbegründung findet die Behauptung des Beschwerdeführers, sein Verhalten im Prozess sei unerheblich, weil das Obergericht ohnehin nicht auf das Gutachten abgestellt habe, sondern auf seine Beschwerdebeilage 2 zur Eingabe vom 12. Februar 2001. Wo das Einkommen unbestritten gewesen ist (1998, 1996 und 1995), hat das Obergericht auf Stellen im Gutachten (act. 235/299 ff.) verwiesen und daneben die erwähnte Beschwerdebeilage zitiert (E. 1d/aa und cc S. 11 und S. 13), während das strittige Einkommen des Jahres 1997 allein auf Grund der Würdigung des Gutachtens und der Akten festgelegt worden ist (E. 1d/bb S. 11 ff. des angefochtenen Urteils). Dass die Würdigung des Gutachtens, wozu auch ein Abweichen davon aus triftigen Gründen gehören kann, Sache des Richters ist, stellt der Beschwerdeführer zu Recht nicht in Abrede (
BGE 118 Ia 144
E. 1c S. 146 f.). Die Nichtberücksichtigung der Jahre 1999 und 2000 bei der Bestimmung des Durchschnittseinkommens erscheint deshalb unter keinem der angeführten Gesichtspunkte als willkürlich.

e) Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, das Durchschnittseinkommen der Jahre 1995 bis 1998 dürfe nicht auch für den Zeitraum ab 2002 als Grundlage für die Unterhaltsberechnung dienen. Soweit er diese Rüge mit seinen Einkünften in den Jahren 1999 und 2000 untermauern will, ist das unbehelflich; auf Gesagtes (E. 3d soeben) kann verwiesen werden. Richtig ist, dass nur auf Bezüge abgestellt werden darf, die der Beschwerdeführer auch weiterhin tätigen kann.

Davon durfte hier das Obergericht - im Rahmen vorsorglicher Massnahmen für die kurze Dauer des Scheidungsverfahrens - willkürfrei ausgehen: Die Durchschnittsnettoeinkommen der Jahre 1995 bis 1998 haben zwar Schwankungen gezeigt, aber keine stetig fallenden Erträgnisse (vgl. E. 3a soeben). Aus den dargelegten Gründen sind die Willkürrügen des Beschwerdeführers gegen die Ermittlung seines Einkommens im Durchschnitt der Jahre 1995 bis 1998 von Fr. 112'940.-- nebst Kinderzulagen - soweit zulässig -abzuweisen.

4.- Das Obergericht hat den bezirksgerichtlichen Widerruf der unentgeltlichen Rechtspflege nicht beanstandet und die unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren verweigert. Es ist davon ausgegangen, Mittellosigkeit liege vor, wenn der Gesuchsteller kein Vermögen besitze und die zu erwartenden Prozesskosten nicht aus dem den zivilprozessualen Zwangsbedarf übersteigenden Einkommensüberschuss innert Jahresfrist bei weniger aufwändigen Prozessen, bei andern innert zweier Jahre getilgt werden könnten. Mit einem Überschuss von Fr. 591.-- bzw. von Fr. 655.-- kann der Beschwerdeführer nach Ansicht des Obergerichts die zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten nach Gesuchseinreichung und im zweitinstanzlichen Verfahren zahlen (E. 6 S. 18 ff. des angefochtenen Urteils).

Der Beschwerdeführer rügt insoweit eine Verletzung des verfassungsmässigen Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege, als das Obergericht verneint hat, dass er "nicht über die erforderlichen Mittel verfügt" (
Art. 29 Abs. 3 BV
).

a) Nicht mehr angefochten ist der rückwirkende Widerruf der unentgeltlichen Rechtspflege, den das Obergericht als zulässig angesehen hat (E. 6a S. 18 f. das angefochtenen Urteils); das Bundesgericht braucht sich mit dieser Frage deshalb nicht zu befassen (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
; zuletzt:

BGE 127 I 38 E. 3c S. 43). Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht habe nicht geprüft, welche gerichtlichen Kosten mit einem Überschuss von Fr. 655.-- pro Monat konkret abbezahlt werden müssten. Die erst- und zweitinstanzlichen Kosten des vorliegenden wie auch des gesonderten Verfahrens beliefen sich auf über Fr. 22'000.--; die Parteikosten im Verfahren "Präliminarien II" könnten auf ca. Fr. 10'000.-- beziffert werden und diejenigen der Verfahren "2 Ehescheidungen" auf Fr. 12'628. 70 (ohne erstinstanzliche Parteikosten). Den Betrag von weit über Fr. 20'000.-- könne er mit dem angenommenen Einkommensüberschuss nicht innert nützlicher Frist ratenweise begleichen.

b) In tatsächlicher Hinsicht muss klargestellt werden, dass nur die Gerichts- und Parteikosten des vorliegenden Massnahmenverfahrens zur Diskussion stehen und nicht diejenigen für sämtliche Prozessvorkehren in der Scheidungssache der Parteien. Das Obergericht hat einzig über die unentgeltliche Rechtspflege im Präliminarverfahren II erster und zweiter Instanz entschieden (E. 6c und d S. 20) unter ausdrücklichem Hinweis auf das im Parallelverfahren betreffend die Beschwerdegegnerin ergangene Urteil vom 21. Juni 2001, wonach die der Beschwerdegegnerin "am 13. Oktober 1999 für das Präliminarverfahren II gewährte unentgeltliche Rechtspflege ... nicht widerrufen" wird (E. 5 S. 18 des angefochtenen Urteils).

Die Parteikosten vor erster Instanz stehen nicht fest, weil sie vom Bezirksgericht wettgeschlagen worden sind, und sich der Beschwerdeführer im Verfahren vor Obergericht dazu auch nicht geäussert hat. Die Annahme eigener Parteikosten vor erster Instanz von ca. Fr. 10'000.-- findet keine Grundlage im Dekret über die Entschädigung der Anwälte (Anwaltstarif; SAR 291. 150). Es geht um eine nicht vermögensrechtliche Streitsache (§ 3 Abs. 1 lit. d) mit einem Grundhonorar von Fr. 1'210.-- bis Fr. 14'740.-- je nach Bedeutung und Schwierigkeit des Falles (§ 3 Abs. 1 lit. b), wovon im vorliegenden Summarverfahren 25-100 % verrechnet werden dürfen (§ 3 Abs. 2; zur Bemessung der Kürzung: AGVE 1988 Nr. 18 S. 79 f. E. 4). Die erstinstanzlichen Parteikosten können sich somit unter Berücksichtigung der konkreten Umständen auf maximal Fr. 3'000.-- belaufen, da die Schwierigkeiten des Falles und der Aufwand wesentlich auf das Verhalten des Beschwerdeführers im Prozess zurückzuführen (vgl. E. 3d hiervor) und dadurch veranlasste überflüssige Eingaben ohnehin nicht verrechenbar sind (§ 6 Abs. 3; für das Honorar in einen Scheidungsprozess: z.B. AGVE 1996 Nr. 27 S. 90 f. E. 5c).

Dieser Betrag erscheint auch deshalb als angemessen, weil das Honorar des Anwalts im Rechtsmittelverfahren auf 50-100 % des nach den Regeln für das erstinstanzliche Verfahren berechneten Betrags zu bemessen ist (§ 8); bei von ihm angegebenen Fr. 1'327. 35 macht das - im für den Beschwerdeführer besten Fall (50 %) - Fr. 2'654. 70 vor Bezirksgericht aus.

Zusammengerechnet betragen die erstinstanzlichen Gerichtskosten (Fr. 6'729. 20) und Parteikosten (Fr. 3'000.--) maximal Fr. 10'000.--. Vor Obergericht geht es um Verfahrenskosten von Fr. 1'020.-- und um zu entschädigende (Fr. 442. 45) und eigene (Fr. 1'327. 35) Parteikosten von Fr. 1'769. 80, total Fr. 2'789. 80. Im Ergebnis muss damit von Gesamtprozesskosten im Betrag von rund Fr. 13'000.-- ausgegangen werden, die mit dem Einkommensüberschuss von Fr. 591.-- bzw. von Fr. 655.-- abzuzahlen wären, d.h. innert 22 bzw. 20 Monaten.

c) Die Auffassung des Obergerichts, ein über den zivilprozessualen Notbedarf hinausgehender Betrag dürfe zur Bezahlung von Prozesskosten beigezogen werden, entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichts (z.B.
BGE 109 Ia 5
E. 3a S. 8). Der Einkommensüberschuss muss in Beziehung gesetzt werden zu den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten (z.B.
BGE 118 Ia 369
E. 4a S. 370 f.). Nach der vom Bundesgericht immer wieder bestätigten Praxis sollte es der nicht geringfügige Überschuss dem Gesuchsteller ermöglichen, die Kosten bei weniger aufwändigen Prozessen innert Jahresfrist, bei kostspieligen Prozessen innert zweier Jahre zu tilgen (vgl. die zutreffende Darstellung von Bühler, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 131 ff., S. 185, mit Nachweis der teilweise nicht veröffentlichten Rechtsprechung des Bundesgerichts). Den Einkommensüberschuss bezeichnet der Beschwerdeführer selber nicht als geringfügig, und ein Massnahmenverfahren, das einen Prozesskostenrahmen von Fr. 10'000.-- sprengt, darf als aufwändig gelten. Von Verfassungs wegen kann daher nicht beanstandet werden, dass vom Beschwerdeführer verlangt wird, Gerichts- und Parteikosten in 22 bzw. 20 Monatsraten, d.h. innert rund zweier Jahre abzubezahlen.

5.- Die Verfassungsrügen des Beschwerdeführers erweisen sich als unbegründet, soweit sie zulässig sind. Der Beschwerdeführer wird damit kostenpflichtig (
Art. 156 Abs. 1 OG
).

Seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsbegehrens nicht entsprochen werden (
Art. 152 Abs. 1 OG
). Der Beschwerdeführer ist offenkundig davor zurückgeschreckt, sich mit den obergerichtlichen Urteilserwägungen vertieft, anhand der einschlägigen Lehre und Gerichtspraxis auseinanderzusetzen; andernfalls hätte er vor Einreichung seines auf die Prüfung von Verfassungsverletzungen beschränkten Rechtsmittels erkennen müssen, dass die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren (vgl. zum Begriff:
BGE 125 II 265
E. 4b S. 275).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.- Das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht (5. Zivilkammer) des Kantons Aargau schriftlich mitgeteilt.

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Lausanne, 20. Dezember 2001

Im Namen der II. Zivilabteilung des

SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: