bger · 4A 106/2009 · 2009-10-01 · de

unlauterer Wettbewerb | Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht

Bundesgericht I. zivilrechtliche Abteilung 01.10.2009 4A 106/2009 (4A_106/2009)
Tribunal fédéral Ire Cour de droit civil 01.10.2009 4A 106/2009 (4A_106/2009)
Tribunale federale I Corte di diritto civile 01.10.2009 4A 106/2009 (4A_106/2009)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_106/2009
Urteil vom 1. Oktober 2009
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Klett, Präsidentin,
Bundesrichter Corboz,
Bundesrichterin Rottenberg Liatowitsch,
Bundesrichter Kolly,
Bundesrichterin Kiss,
Gerichtsschreiber Widmer.
Parteien
X.________ AG in Liquidation,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Anton Bühlmann,
gegen
Schweizerische Eidgenossenschaft, 3003 Bern,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO), Ressort Recht, Rechtsanwalt Philippe Barman, Effingerstrasse 1, 3003 Bern.
Gegenstand
unlauterer Wettbewerb,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, vom 16. Januar 2009.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ AG (Beschwerdeführerin) betreibt mittels Internet und CD-Rom (kurz: CD) ein TouristDirectory. Mit Formularverträgen, die sie ausschliesslich an potentiell interessierte Betriebe im Ausland versendet, können sich diese einerseits unentgeltlich eintragen lassen (Grundeintrag) und andererseits einen entgeltlichen Auftrag für einen ausführlichen Eintrag (nur auf der CD) abschliessen.
Die Schweizerische Eidgenossenschaft (Beschwerdegegnerin, der Bund) wirft der Beschwerdeführerin vor, von der Schweiz aus fragwürdige Geschäftspraktiken mit Einträgen in einem Firmenregister zu betreiben. Die entsprechenden Antragsformulare erweckten den Eindruck, der Eintrag sei kostenlos. In Tat und Wahrheit werde mit dem Ausfüllen und Unterzeichnen ein mehrjähriger Insertionsvertrag geschlossen. Die Kosten für den Eintrag stünden in keinem Verhältnis zum Nutzen. Zur Eintreibung der Insertionskosten würden zuerst Mahnbriefe, dann Inkasso-Gesellschaften eingesetzt. Letztlich gehe es um eine Kommerzialisierung einer irrtümlich geleisteten Unterschrift. Diese Praktiken hätten zu einer Vielzahl von Anzeigen aus der ganzen Welt geführt, die sich zum Teil gegen die von der Schweiz aus operierende Registerfirma oder gegen die schweizerischen Inkassogesellschaften richteten. Durch das Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin werde das Ansehen der Schweiz im Ausland beeinträchtigt.
B.
Am 28. Dezember 2006 erhob die Beschwerdegegnerin gegen die Beschwerdeführerin Klage beim Amtsgericht Luzern-Stadt wegen unlauteren Wettbewerbs.
Das Amtsgericht bejahte mit Urteil vom 14. April 2008 eine Verletzung von
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
und entschied wie folgt:
"1. Der Beklagten [=Beschwerdeführerin] wird verboten, die Formulare gemäss Anhang 1 - 11 sowie ähnliche Formulare zu verwenden.
2. Der Beklagten wird verboten, Formulare zu verwenden, die eine der folgenden Vorgaben nicht erfüllen:
Zwischen der entgeltlichen und unentgeltlichen Leistung muss klar unterschieden werden.
Für die entgeltliche und unentgeltliche Leistung ist je ein separates Unterschriftsfeld vorzusehen.
1. Der Beklagten wird verboten, Ansprüche durchzusetzen und/oder durchsetzen zu lassen, die sich auf Formulare stützen, die nach Ziff. 1 und 2 des Rechtsspruchs verboten sind.
2. Bei Widerhandlungen gegen die Verbote gemäss Rechtsspruch Ziff. 1, 2 und 3 werden die verantwortlichen Personen und Organe der Beklagten nach
Art. 292 StGB
mit einer Busse bestraft.
3. Die Klägerin [= Beschwerdegegnerin] wird ermächtigt, Ziff. 1 - 6 des Rechtsspruchs zusammen mit einem verkleinerten Formular gemäss Anhang 1 - 11 auf Kosten der Beklagten (inkl. Übersetzungskosten) in einer Tageszeitung folgender Länder zu publizieren: Belgien, China, Dänemark, Deutschland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Grossbritannien, Indonesien, Irland, Italien, Kambodscha, Kanada, Kroatien, Lettland, Litauen, Niederlande, Norwegen, Peru, Portugal, Slowenien, Schweden, Spanien, Südafrika, Tschechien, Türkei, Ungarn und USA.
4. Die Klägerin wird ermächtigt, auf Kosten der Beklagten (inkl. Übersetzungskosten) Ziff. 1 - 6 des Rechtsspruchs auf Deutsch, Französisch, Italienisch und Englisch zusammen mit einer verkleinerten Fassung des Formulars in der deutschen (Anhang 1), französischen (Anhang 4 oder 5), italienischen (Anhang 7) und englischen Fassung (Anhang 2 oder 3) im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu publizieren.
(...)"
Eine von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Appellation wies das Obergericht des Kantons Luzern am 16. Januar 2009 ab, soweit es darauf eintrat, und bestätigte das Urteil des Amtsgerichts.
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Obergerichts vom 16. Januar 2009 aufzuheben und die Klage der Beschwerdegegnerin abzuweisen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin und das Obergericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Der Beschwerde wurde mit Präsidialverfügung vom 23. März 2009 die aufschiebende Wirkung gewährt.
Erwägungen:
1.
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin teilte dem Bundesgericht mit Schreiben vom 31. August 2009 mit, dass die Beschwerdeführerin am 22. Juli 2009 ihre Liquidation beschlossen habe und neu als X.________ AG in Liquidation firmiere. Das Rubrum ist entsprechend anzupassen.
2.
Angefochten ist ein in einer Zivilsache (
Art. 72 BGG
; Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl., 2002, Rz. 16.43 und 16.47) ergangenes Endurteil (
Art. 90 BGG
) eines letztinstanzlich entscheidenden oberen kantonalen Gerichts (
Art. 75 Abs. 1 und 2 BGG
), gegen das die Beschwerde in Zivilsachen offen steht.
Die Beschwerdegegnerin hat ihre Klage gestützt auf Art. 10 Abs. 2 lit. c i.V.m.
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
erhoben, um das Ansehen der Schweiz im Ausland zu schützen, d.h. mit einem ideellen Ziel bzw. im öffentlichen Interesse. Es handelt sich mithin um eine nicht vermögensrechtliche Streitigkeit, in der die Beschwerde in Zivilsachen unabhängig vom Streitwert zulässig ist (
BGE 126 III 198
E. 1a S. 200).
Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde unter Vorbehalt ihrer rechtsgenüglichen Begründung (
Art. 42 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
) einzutreten.
3.
3.1 Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss
Art. 95 und 96 BGG
gerügt werden. Die Anwendung kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht einzig auf Willkür hin (
BGE 135 V 2
E. 1.3). Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Dabei ist unerlässlich, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Der Beschwerdeführer soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die er im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit seiner Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl.
BGE 134 II 244
E. 2.1 S. 245 f.). Die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht kann das Bundesgericht nur insofern prüfen, als eine solche Rüge in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 134 II 244
E. 2.2;
133 III 439
E. 3.2). Macht der Beschwerdeführer eine Verletzung des Willkürverbots von
Art. 9 BV
geltend, genügt es nicht, wenn er einfach behauptet, der angefochtene Entscheid sei willkürlich; er hat vielmehr im Einzelnen aufzuzeigen, inwiefern dieser offensichtlich unhaltbar ist (
BGE 134 II 349
E. 3 S. 352). Wird eine willkürliche Anwendung von kantonalem Recht gerügt, hat der Beschwerdeführer die Bestimmung des kantonalen Rechts, gegen welche die Vorinstanz willkürlich verstossen haben soll, zu bezeichnen und darzulegen, inwiefern eine offensichtlich unhaltbare Rechtsanwendung vorliegen soll (
BGE 110 Ia 1
E. 2a S. 3 f.; vgl. dazu auch
BGE 132 I 13
E. 5.1 S. 18).
Willkür im Sinne von
Art. 9 BV
liegt nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Das Bundesgericht hebt einen kantonalen Entscheid wegen Willkür nur auf, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgrundsatz zuwiderläuft. Willkür liegt zudem nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheids, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (
BGE 135 V 2
E. 1.3;
134 II 124
E. 4.1
;
133 I 149
E. 3.1). Auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 134 V 138
E. 2.1;
133 II 396
E. 3.1 S. 399).
3.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (
BGE 133 II 249
E. 1.2.2). Der Beschwerdeführer, der die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz anfechten will, kann sich nicht damit begnügen, den bestrittenen Feststellungen eigene tatsächliche Behauptungen gegenüberzustellen oder darzulegen, wie die Beweise seiner Ansicht nach zu würdigen gewesen wären. Er muss substanziiert darlegen, inwiefern die Voraussetzungen einer Ausnahme gemäss
Art. 105 Abs. 2 BGG
gegeben sind und das Verfahren bei rechtskonformer Ermittlung des Sachverhalts anders ausgegangen wäre; andernfalls kann ein Sachverhalt, der vom im angefochtenen Entscheid festgestellten abweicht, nicht berücksichtigt werden (
BGE 133 II 249
E. 1.4.3;
133 III 350
E. 1.3, 393 E. 7.1, 462 E. 2.4).
4.
Die Beschwerdeführerin erhebt vorab verschiedene allgemeine Rügen gegen das angefochtene Urteil, auf die vorweg einzugehen ist.
4.1 Die Vorinstanz erwähnte im Rahmen ihrer Erwägungen zu den Beweisanträgen zwei die Beschwerdeführerin betreffende Urteile des Obergerichts des Kantons Luzern bzw. des Bundesgerichts (Urteile OG 11 06 153 vom 17. Dezember 2007 und 4A_481/2007 vom 12. Februar 2008) als gerichtsnotorisch.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz gehe damit offensichtlich tatsachenwidrig davon aus, dass das in casu relevante Verhalten der Beschwerdeführerin dem in den früheren Urteilen der Vorinstanz dargestellten Verhalten entspreche. Indem sie bei der Ermittlung des Sachverhalts auf die "Vorkenntnisse" bzw. "Vorverurteilung" aus den anderen Verfahren abgestellt habe, ohne darzutun, inwiefern diese auch in casu relevant sein sollen, und davon ausgegangen sei, ihre Überzeugung werde durch die in diesem Verfahren massgebenden Beweise nicht geändert, habe sie eine einseitige, willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen.
Darauf kann nicht eingetreten werden. Denn die Beschwerdeführerin vermag nicht darzutun, inwiefern die Vorinstanz tatsächlich in einer entscheiderheblichen Weise auf die als gerichtsnotorisch bezeichneten Urteile abgestellt haben soll. Entgegen ihrer Behauptung trifft es nicht zu, dass die Vorinstanz in ihrer Beurteilung davon ausgegangen wäre, das hier zu beurteilende Verhalten, konkret die Verwendung von täuschenden Vertragsformularen, entspreche dem in den früheren Verfahren beurteilten. Vielmehr legte sie ihrer Beurteilung das Formular zugrunde, das die Beschwerdeführerin seit August 2004 zu verwenden erklärt.
Als einziges konkretes Beispiel dafür, dass vorliegend auf die früheren Urteile abgestellt wurde, führt die Beschwerdeführerin eine Passage aus den Erwägungen des Urteils des Amtsgerichts betreffend den Streitpunkt an, ob der Eintrag in der CD der Beschwerdeführerin wertlos sei. Darin werde darauf hingewiesen, dass das Obergericht bereits in einem früheren - der Beschwerdeführerin bekannten - Verfahren festgestellt habe, dass der Eintrag in der CD-Rom weder für das eingetragene Unternehmen noch für den Reisenden von nutzbarem Wert sei. Indem die Beschwerdeführerin sich auf eine Erwägung des Amtsgerichts beruft, vermag sie indessen von vornherein nicht darzutun, dass die Vorinstanz in entscheiderheblicher Weise auf die früheren Urteile abgestellt hätte. Abgesehen davon hat schon das Amtsgericht mit der kritisierten Erwägung nur einen zusätzlichen Hinweis angebracht, der nach einer ausführlichen Hauptbegründung folgt, die den Entscheid in diesem Punkt für sich allein zu stützen vermag und auf welche die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang mit keinem Wort eingeht. Ohnehin kann die Frage, ob der Eintrag auf der CD nutzlos ist, vorliegend mangels Entscheiderheblichkeit offen bleiben, wie sich aus den späteren Erwägungen ergibt.
4.2 Die Vorinstanz verzichtete mangels Relevanz auf eine Edition der Untersuchungsakten betreffend den strafrechtlich verantwortlichen Geschäftsführer der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin habe nicht erörtert, weshalb die entsprechenden Erwägungen des Amtsgerichts falsch bzw. die damit zu beweisenden Tatsachen geeignet seien, zu einer anderen Entscheidung zu führen. Die Beschwerdeführerin beanstandet dies als aktenwidrige, offensichtlich falsche Sachverhaltsfeststellung. Was sie dazu vorbringt, ist indessen unbehelflich:
Sie beruft sich hauptsächlich auf ihre Ausführungen in der erstinstanzlichen Klageantwort. Dies ist indes von vornherein nicht geeignet aufzuzeigen, dass die Vorinstanz willkürlich angenommen hätte, die Beschwerdeführerin habe im vorinstanzlichen Verfahren nicht in einer den kantonalrechtlichen Anforderungen an die Appellationsbegründung genügenden Weise dargetan, weshalb die Erwägungen der Erstinstanz, mit denen diese die Relevanz der Untersuchungsakten verneinte, falsch seien.
Auch mit ihrem Hinweis auf Seite 39 der Appellationsbegründung vermag die Beschwerdeführerin keine Willkür der Vorinstanz darzutun. Die Beschwerdeführerin führte an dieser Stelle bloss aus, sie habe vor der Erstinstanz den Antrag auf Edition der Untersuchungsakten gestellt, weil sie mit den untersuchungsrichterlichen Erhebungen den Beweis für die Unrichtigkeit der Darstellung der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Nutzlosigkeit der von der Beschwerdeführerin vertriebenen CD-Rom habe erbringen wollen, und die Erstinstanz habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie den Antrag abgewiesen habe. Indem sie die nackte Behauptung aufstellte, das Amtsgericht habe den Gehörsanspruch verletzt, setzte sie sich in keiner Weise mit den Erwägungen desselben zu diesem Beweisantrag auseinander. Wenn die Vorinstanz darauf nicht einging, weil die Beschwerdeführerin nicht in einer den Anforderungen an eine Appellationsbegründung genügenden Weise anhand der Erwägungen der Erstinstanz aufgezeigt habe, inwiefern deren Entscheid in diesem Punkt falsch sein solle, hat sie die einschlägigen kantonalen prozessualen Regeln nicht willkürlich angewendet.
Auch die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs wegen des unterbliebenen Beizugs der Strafverfahrensakten erweist sich damit ohne weiteres als unbegründet. Ohnehin beträfen Verfassungsverletzungen im Zusammenhang mit einem beantragten Aktenbeizug zum Nachweis des Nutzens des Eintrags auf der CD der Beschwerdeführerin eine für den vorliegenden Entscheid nicht erhebliche Tatsachenfeststellung, weshalb auf die entsprechenden Rügen insoweit nicht einzutreten ist.
4.3 Die Vorinstanz führte aus, die Beschwerdeführerin habe eine ausführliche und detailreiche Appellationsbegründung eingereicht. Dies entbinde sie aber nicht von einer rechtsgenüglichen Auseinandersetzung mit den amtsgerichtlichen Erwägungen. Das rechtliche Gehör verlange nicht, dass das Gericht auf jede tatsächliche Behauptung und jeden rechtlichen Einwand eingehe. Es könne sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Bemängle die Beschwerdeführerin, dass auf ihre Vorbringen vor der Erstinstanz nicht eingegangen worden sei, habe sie darzulegen, inwieweit jene ein anderes Ergebnis zu erzielen vermöchten. Der Verweis auf Vorakten genüge nicht. Zum Verbot, bloss auf die Vorakten zu verweisen, führte die Vorinstanz drei Stellen aus der Appellationsbegründung an, die ungenügende Verweise enthielten.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, diesen Verweisen sei eine detaillierte Auseinandersetzung mit den erstinstanzlichen Erwägungen vorangegangen bzw. - was die sog. Stornoabkommen zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin betreffe - ausgeführt worden, welche Bedeutung diesen Abkommen für den Sachverhalt zukämen und weshalb auch deswegen eine Edition der Strafakten hätte stattfinden müssen. Wenn die Vorinstanz hinsichtlich der genannten Passagen ausführe, es handle sich um blosse Verweise auf die Akten, habe sie eine aktenwidrige und willkürliche Feststellung getroffen. Soweit sie die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht berücksichtigt habe, stelle dies zudem eine Gehörsverweigerung dar.
Die Rüge ist nicht leicht verständlich und vermag weder Willkür noch eine Gehörsverletzung aufzuzeigen. Die Vorinstanz hat nicht ausgeführt, es sei auf die Vorbringen der Appellationsbegründung, die den in ihrem Entscheid genannten Passagen mit unzulässigen Verweisen vorangingen, nicht einzugehen. Ebenso wenig hat sie erwogen, diese vorangehenden Vorbringen bestünden bloss aus unzulässigen Verweisen. Die Beschwerdeführerin legt denn auch nicht substanziiert dar, dass die Vorinstanz auf bestimmte Darlegungen nicht eingegangen wäre, in denen sie sich mit den Erwägungen des Amtsgerichts auseinandergesetzt oder in denen sie dargelegt hätte, weshalb das Amtsgericht zu Unrecht auf bestimmte entscheiderhebliche Standpunkte nicht eingegangen sei. Ebenso wenig legt sie dar, inwiefern die Vorinstanz kantonales Verfahrensrecht willkürlich angewendet haben soll, wenn sie blosse Verweise auf die Vorakten nicht zuliess und verlangte, dass die Beschwerdeführerin in der Appellationsbegründung selber darlegt, weshalb das Amtsgericht zu Unrecht bestimmte Vorbringen nicht berücksichtigt haben solle, weil diese zu einem anderen Ergebnis führen könnten.
Die letztere, inhaltliche Anforderung an die Appellationsbegründung harmoniert im Übrigen mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die gerichtliche Entscheidbegründung. Danach muss die Begründung kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt (
BGE 134 I 83
E. 4.1 S. 88;
133 III 439
E. 3.3 S. 445
;
129 I 232
E. 3.2 S. 236, je mit Hinweisen). Daraus ergibt sich ohne weiteres, dass vom Appellanten, der geltend macht, die Erstinstanz sei zu Unrecht auf bestimmte seiner Vorbringen nicht eingegangen, verlangt werden darf, dass er darlegt, weshalb das Gericht diese zu Unrecht als für seinen Entscheid unerheblich übergangen haben soll.
4.4 Die Vorinstanz führte im Zusammenhang mit der strittigen Frage des für die Klagebefugnis der Beschwerdegegnerin und die Beurteilung der von ihr geltend gemachten Ansprüche anwendbaren Rechts aus, das Gericht wende das Recht von Amtes wegen an. Die Nichtberücksichtigung von rechtlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin verletze daher weder den Anspruch auf Begründung des Urteils noch den Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe mit dieser Begründung zu Unrecht eine Verletzung des Anspruchs auf Begründung des Urteils der Erstinstanz bzw. eine Gehörsverletzung durch dieselbe verneint.
Die Rüge ist unbegründet, soweit darauf angesichts ihrer mangelhaften Motivierung eingetreten werden kann. Wie bereits dargelegt (Erwägung 4.3 vorne), muss die Entscheidbegründung kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen. Inwiefern der erstinstanzliche Entscheid im fraglichen Zusammenhang diesen Anforderungen nicht genügen soll, substanziiert die Beschwerdeführerin nicht und ist auch nicht ersichtlich. Das Amtsgericht hat sich mit der strittigen Frage des anwendbaren Rechts einlässlich auseinandergesetzt und klar dargelegt, auf welche Gründe sich sein Entscheid in diesem Punkt stützt. Die Vorinstanz hat daher eine Verletzung der Begründungspflicht zu Recht verneint.
Wenn die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang und an zahlreichen weiteren Stellen ihrer Beschwerdebegründung rügt, der erstinstanzliche Entscheid (bzw. derjenige der Vorinstanz) genüge den Anforderungen an eine in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht korrekte Urteilsbegründung nicht, vermengt sie schliesslich die Aspekte der formellen Anforderungen an die Entscheidbegründung und der inhaltlichen Richtigkeit der Begründung bzw. des Entscheids. Sie übersieht dabei, dass die grundrechtliche Gehörsgarantie, aus der die Begründungspflicht des Gerichts abgeleitet wird, keinen Anspruch auf einen sachlich richtigen Entscheid verleiht (vgl.
BGE 133 III 439
E. 3.3
;
129 I 232
E. 3.2
;
126 I 97
E. 2b, je mit Hinweisen); die materielle Richtigkeit der Begründung und des darauf gestützten Entscheids ist Gegenstand der materiellen Beurteilung und keine Frage, ob der Entscheid den formellen Anforderungen an die Begründung genügt, wenn diese auch darauf ausgelegt sind, die Basis für einen inhaltlich richtigen Entscheid zu legen (vgl.
BGE 130 II 530
E. 4.3 S. 540;
114 Ia 233
E. 2d in fine S. 242; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, 2000, S. 360 und 405).
5.
Es ist strittig, ob die Vorinstanz zu Recht bejahte, dass die Eidgenossenschaft zur Erhebung einer Zivilklage gegen die Beschwerdeführerin befugt und dass die Klage nach schweizerischem Recht zu beurteilen sei.
Diese beiden Fragen sind eng miteinander verquickt. Denn die Aktivlegitimation ist als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs nach den materiellrechtlichen Normen zu beurteilen, auf die der geltend gemachte Anspruch gestützt wird (
BGE 128 III 50
E. 2b/bb S. 55;
114 II 345
E. 3a). Bei internationalen Sachverhalten, wie vorliegend einer gegeben ist, heisst dies, dass sich die Aktivlegitimation nach dem nationalen Recht bestimmt, das kollisionsrechtlich auf den geltend gemachten Anspruch anwendbar ist, d.h. der lex causae (Vischer, Zürcher Kommentar, N. 38 zu
Art. 18 IPRG
; Bernard Dutoit, Droit international privé suisse, Kommentar zum IPRG, 4. Aufl., 2005, N. 14 zu
Art. 136 IPRG
; Dasser, Basler Kommentar, N. 6 zu
Art. 136 IPRG
; Guido Sutter, Zum Klagerecht des Staates im UWG, JKR 2001, S. 145 ff., S. 179; Ann-Kristin Koberg, Zivilprozessuale Besonderheiten bei Sachverhalten mit Auslandsbezug, 1992, S. 193).
5.1 Die Eidgenossenschaft stützte ihre Klagebefugnis auf Art. 9 Abs. 1 und 2 und
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
.
Wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, kann dem Richter nach
Art. 9 UWG
beantragen: a. eine drohende Verletzung zu verbieten; b. eine bestehende Verletzung zu beseitigen; c. die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt (Abs. 1). Er kann insbesondere verlangen, dass eine Berichtigung oder das Urteil Dritten mitgeteilt oder veröffentlicht wird (Abs. 2).
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
räumt sodann dem Bund - neben den Berufs- und Wirtschaftsverbänden (lit. a) und Konsumentenschutzorganisationen (lit. b) - das Recht ein, nach
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
zu klagen, wenn er es zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtet und die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig sind.
5.2 Wie sich schon aus dem Wortlaut von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
ergibt, ist es der Zweck dieser Bestimmung, im öffentlichen Interesse das Ansehen der Schweiz im Ausland zu wahren. In der Botschaft bzw. dem Bericht vom 28. August 1991 an die vorberatenden Kommissionen der eidgenössischen Räte zur Ergänzung des UWG mit dieser Bestimmung (BBl 1992 I 355 ff. [im Folgenden: "Botschaft"]) wurde dazu ausgeführt, dass seit Jahren unseriöse Firmen den guten Ruf der Schweiz für die weltweite Verbreitung ihrer zweifelhaften Angebote von Telex- und Telefaxverzeichnissen, privaten Patent- und Markenregistern usw. missbrauchten. Zum Teil hätten diese Firmen ihren Sitz tatsächlich in der Schweiz, zum Teil operierten sie mittels Postfachadressen von der Schweiz aus. Unternehmen in Ländern, die einen strengeren Betrugstatbestand als die Schweiz kennen, verstünden nicht, weshalb die Schweizer Behörden gegenüber solchen Machenschaften nicht von Amtes wegen einschritten. In jüngster Zeit werde der Absender Schweiz zudem für unlautere Werbegewinnspiele und Werbesendungen im Gebiet der ehemaligen DDR missbraucht. Auch diese Art von Vertriebsmethoden bringe das Ansehen der Schweiz im Ausland in Verruf. Da einerseits in diesen Fällen ein von Amtes wegen zu verfolgender Betrug mangels der erforderlichen Arglist selten vorliege und andererseits die betroffenen Unternehmen und Kunden im Ausland auf eine Zivil- oder Strafklage in der Schweiz wegen des damit verbundenen beträchtlichen Aufwands verzichteten, fehle ein wirksamer Rechtsschutz. Um gegen Praktiken der genannten Art vorgehen zu können, werde dem Bund ein Klagerecht und damit auch das Strafantragsrecht eingeräumt (S. 356 ff.; vgl.
BGE 124 IV 73
E. 1c/bb).
5.3 Das Klagerecht des Bundes ist nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
an die folgenden zwei Voraussetzungen geknüpft: Die Klage muss vom Bund zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtet werden und die klageberechtigten Personen müssen im Ausland ansässig sein. Die Beschwerdeführerin bestreitet sowohl das Vorliegen der einen wie auch der anderen dieser Voraussetzungen.
6.
Es wird zunächst geprüft, ob die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, es wären im Sinne der zweiten Klagevoraussetzung nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
"die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig" und die Klage sei nach Schweizer Recht zu beurteilen.
6.1
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
sieht seinem Wortlaut nach eine Klageberechtigung des Bundes zur Geltendmachung von Ansprüchen nach
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
vor, wo geregelt wird, welche Ansprüche der durch unlauteren Wettbewerb in seinen wirtschaftlichen Interessen Betroffene geltend machen kann. Die Klageberechtigung des Bundes setzt dabei voraus, dass die im Ausland betroffenen Personen ihrerseits klageberechtigt sind. Da die Klageberechtigung gemäss
Art. 9 UWG
, auf die in
Art. 10 Abs. 2 UWG
verwiesen wird, eine Verletzung von
Art. 2-8 UWG
voraussetzt, scheint der Gesetzgeber dem Bund nur für den Fall ein Klagerecht eingeräumt zu haben, dass gegen ein Verhalten vorgegangen werden soll, das gegen das schweizerische UWG verstösst bzw. dem schweizerischen UWG unterstellt ist (vgl. dazu BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht, Kommentar, 2001, N. 39 zu
Art. 10 UWG
; RAUBER, Lauterkeitsrecht, Klageberechtigung und prozessrechtliche Bestimmungen, in: SIWR Bd. V/1, 2. Aufl., 1998, S. 267; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 273 f.). Dies entspricht dem Prinzip, dass sich die Aktivlegitimation nach dem gleichen nationalen Recht bestimmt, das bei internationalen Sachverhalten kollisionsrechtlich auf den geltend gemachten Anspruch anwendbar ist, was auch mit dem allgemeinen Grundsatz harmoniert, dass die Aktivlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs nach den materiellrechtlichen Normen zu beurteilen ist, auf die der geltend gemachte Anspruch gestützt wird (vgl. Erwägung 5 vorne).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die beanstandeten Formularverträge ausschliesslich im Ausland einsetzt. Nach
Art. 136 IPRG
gilt bei unlauterem Wettbewerb bezüglich des anwendbaren Rechts das sogenannte Marktauswirkungsprinzip, d.h. Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb unterstehen dem Recht jenes Staates, auf dessen Markt die unlautere Handlung ihre Wirkung entfaltet (SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179; DAVID, Was soll die Klage des Bundes im UWG, in: Meier-Schatz [Hrsg.], Neue Entwicklungen des UWG in der Praxis, 2001, S. 151 ff., 159). Als Markt gilt dabei derjenige Ort im Sinne eines Staatsgebiets, an dem der Wettbewerber mit seinem Angebot auftritt, mit allfälligen Mitbewerbern in Konkurrenz tritt und sich an potentielle Abnehmer richtet; massgebend ist der Ort der Marktgegenseite, d.h. das Umfeld des potentiellen Abnehmers (Dasser, a.a.O., N. 12 zu
Art. 136 IPRG
; Vischer, a.a.O., N. 13 zu
Art. 136 IPRG
; Dutoit, a.a.O., N. 2 zu
Art. 136 IPRG
; Bär, in: Grundlagen, Das Internationale Privatrecht, Deliktsansprüche aus Wettbewerbsrecht, SIWR Bd. I/1, 2. Aufl., 2002, S. 160 f.). Mit der Anwendung des Marktauswirkungsprinzips soll die Chancengleichheit aller Marktteilnehmer sichergestellt werden, indem sie auf einem bestimmten Markt alle denselben Regeln unterworfen werden (Vischer, a.a.O., N. 12 zu
Art. 136 IPRG
; Dutoit, a.a.O., N. 2 zu
Art. 136 IPRG
; Bär, SIWR, a.a.O., S. 157 f., 170; Siehr, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, S. 372 f.).
Da die Beschwerdeführerin ihre Angebote an Abnehmer im Ausland richtet, ihre Handlungen sich mithin nur auf ausländischen Märkten auswirken, sind die im Ausland ansässigen Personen damit, obwohl durch ein von der Schweiz ausgehendes Verhalten betroffen, nicht berechtigt, Ansprüche gemäss dem schweizerischen UWG durchzusetzen. Folglich scheint diesfalls auch dem Bund ein Klagerecht nach der schweizerischen Norm von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
zu fehlen, was hiesse, dass diese Bestimmung in den vom Gesetzgeber hauptsächlich anvisierten Fällen toter Buchstabe bliebe (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 10 UWG
; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 274 f.; RAUBER, a.a.O., S. 267; DAVID, a.a.O., S. 161; CHRISTIAN SAGER-GLUR, Direktmarketingmethoden, 2001, S. 201). Dass das anwendbare ausländische Recht dem Bund ein entsprechendes Klagerecht einräumt, kann mit Bestimmtheit ausgeschlossen werden (GUIDO SUTTER, Das Lockvogelverbot im UWG, 1993, S. 370 f.; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179).
6.2 Die Frage, ob dem Bund gestützt auf
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
trotz der Regelung von
Art. 136 IPRG
ein Recht zur Erhebung einer Zivilklage zusteht, wenn sich die Klage gegen ein Verhalten richtet, das sich nur auf ausländischen Märkten auswirkt, wurde vom Bundesgericht bislang nicht entschieden.
6.2.1 In
BGE 126 III 198
war eine vom Bund erhobene Zivilklage gegen sechs Beklagte zu beurteilen, die von der Schweiz aus eine irreführende Werbung an in Frankreich wohnhafte Personen versandten, mit dem Ziel, eine Tabelle zu verkaufen, die ihnen erlauben sollte, im französischen Lotto das grosse Los zu gewinnen. Das Bundesgericht hat in diesem Urteil die Fragen nach dem anwendbaren Recht und nach der Klageberechtigung des Bundes angeschnitten. In diesem Zusammenhang hat es festgehalten, dass der Bund im Falle der Anwendbarkeit von französischem Recht nicht zum Vorgehen nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
berechtigt wäre. Es liess die Frage nach dem anwendbaren Recht jedoch offen, da es zum Schluss kam, dass die Klage auch bei einer Anwendung von Schweizer Recht abzuweisen wäre (
BGE 126 III 198
E. 2a; vgl. dazu auch BÄR, ZBJV 2001 S. 594).
6.2.2 Zu erwähnen ist weiter
BGE 124 IV 73
. In diesem Urteil hatte sich das Bundesgericht mit einer Nichtigkeitsbeschwerde gegen eine vom Bund als Strafkläger erwirkte (BÄR, ZBJV 1999 S. 599; DAVID, a.a.O., S. 156) Verurteilung wegen Verletzung von Lauterkeitsrecht durch Werbegewinnspiele zu befassen, die von den Bahamas aus über die Schweiz mit Auswirkungen im Ausland organisiert worden waren. Das schweizerische Lauterkeitsrecht wurde hier mangels besonderer Vorschriften im UWG über dessen strafrechtliche räumliche Geltung aufgrund des nach
Art. 3-7 StGB
in der damals geltenden Fassung herrschenden Ubiquitätsprinzips als anwendbar anerkannt. Damit wären ausländische Betroffene der Taten im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
zum Strafantrag berechtigt gewesen (vgl. dazu FIOLKA, Anwendungsfall von
Art. 23 UWG
, AJP 11/1998 S. 1368 ff., S. 1370 Ziff. 2.4) und war auch der Bund zur Stellung des Strafantrags nach Art. 23 in Verbindung mit
Art. 9 und 10 UWG
berechtigt. Da es sich um eine strafrechtliche Angelegenheit und nicht um eine Zivilklage handelte, hatte sich das Bundesgericht mit der Frage, welches Recht nach den internationalprivatrechtlichen Kollisionsnormen anwendbar wäre, nicht zu befassen (zutreffend: SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 171; FIOLKA, a.a.O., S. 1369 f. Ziff. 2.2 und 2.3; BÄR, SIWR, a.a.O., S. 170; vgl. auch derselbe, ZBJV 1999 S. 598 ff.; DUTOIT, a.a.O., N. 6bis zu
Art. 136 IPRG
). Namentlich kann darin, dass es die Ausführungen in der Botschaft zum Klagerecht des Bundes nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
wiedergab (
BGE 124 IV 73
E. 1c/bb; vgl. Erwägung 5.2 vorne) keine Bezugnahme auf das im internationalen Privatrecht herrschende Marktauswirkungsprinzip gesehen werden, zumal mit
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
dem Bund auch das Recht zur Stellung eines Strafantrags eingeräumt werden sollte (Botschaft, a.a.O., S. 358; AB N 1992 2; DAVID, a.a.O., S. 158).
6.3 Die Beschwerdeführerin steht auf dem Standpunkt, die Klage sei abzuweisen, da nach
Art. 136 Abs. 1 IPRG
ausländisches Lauterkeitsrecht und nicht das UWG anwendbar und der Bund damit nicht klageberechtigt sei.
Das Amtsgericht bejahte das Klagerecht des Bundes mit dreifacher Begründung. Es erwog zunächst, Voraussetzung für das Klagerecht des Bundes sei eine eingetretene oder drohende Rufschädigung der Schweiz. Insofern wirkten sich im Anwendungsfall von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
die unlauteren Handlungen notwendigerweise auch auf dem Markt in der Schweiz aus, so dass schon nach
Art. 136 Abs. 1 IPRG
Schweizer Recht anzuwenden sei. Ferner hielt das Amtsgericht dafür,
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
verfolge ausschliesslich öffentliche Interessen und sein Kerngehalt sei daher öffentlich-rechtlicher Natur. Der Verweis in
Art. 136 IPRG
gelte indes nur für Privatrecht. Schliesslich wies das Gericht darauf hin, dass gemäss den Formularen der Beschwerdeführerin im Verhältnis zwischen ihr und den Kunden Schweizer Recht anzuwenden sei. Da der Bund anstelle der Kunden klage, gelte die vereinbarte Anwendung von Schweizer Recht auch gegenüber dem Bund.
Die Vorinstanz äusserte Zweifel daran, dass im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdeführerin ihre Formulare ausschliesslich im Ausland einsetzte, relevante Auswirkungen auf dem schweizerischen Markt einträten, nahm aber dazu nicht abschliessend Stellung. Denn es hielt mit dem Amtsgericht dafür, es sei sachgerecht, das zulässigerweise in den Formularverträgen gewählte schweizerische Recht auch auf die vorliegende Klagekonstellation anzuwenden. Der Wortlaut von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
verlange, dass die im Ausland betroffenen Personen ihrerseits klageberechtigt wären. Der Bund nehme in diesen Fällen stellvertretend für die Betroffenen im Ausland die Klagebefugnis wahr. Gemeint sei damit kaum, dass ein eigentliches Stellvertretungsverhältnis im Sinne von
Art. 32 ff. OR
vorliege. Indes werde damit eine gewisse Parallelität zwischen Bund und ausländischen Betroffenen herausgestrichen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die von der Vorinstanz angeführten Gründe vermöchten die Anwendbarkeit des schweizerischen Lauterkeitsrechts nicht zu begründen. Im Sinne der von der massgebenden Lehre und Rechtsprechung vertretenen Meinung sei, soweit überhaupt ein zivilrechtliches Klagerecht des Bundes bejaht werde, von der Anwendbarkeit des massgebenden ausländischen Wettbewerbsrechts auszugehen. Nachdem die Beschwerdegegnerin in keinem einzigen Fall nachgewiesen habe, dass das massgebende ausländische Recht eine Aktivlegitimation des Staates vorsehe, sei die Klage abzuweisen.
6.4 Zunächst ist zu prüfen, ob für die Bestimmung des Rechts, das für die (Voraussetzung des Bundesklagerechts bildende) Klageberechtigung der im Ausland ansässigen Betroffenen massgebend ist, auf die Rechtswahlklausel in den Formularverträgen zwischen der Beschwerdeführerin und den ausländischen Betroffenen abgestellt werden, mithin eine subjektive Anknüpfung des anwendbaren Lauterkeitsrechts vorgenommen werden kann, wie dies die Vorinstanz getan hat.
Dies ist zu verneinen. Zwar sieht
Art. 136 Abs. 3 IPRG
in Verbindung mit
Art. 133 Abs. 3 IPRG
als Ausnahme von der Regelanknüpfung an das Lauterkeitsrecht des Marktes eine akzessorische Anknüpfung vor. Danach unterstehen Ansprüche aus unerlaubter Handlung in Fällen, in denen durch die unerlaubte Handlung ein zwischen Schädiger und Geschädigtem bestehendes Rechtsverhältnis verletzt wird, dem Recht, dem das vorbestehende Rechtsverhältnis unterstellt ist. Diese akzessorische Anknüpfung ist allerdings nach ihrem Sinn und Zweck nicht auf die vorliegende Konstellation anzuwenden. Die Bestimmung spricht klar von einem vorbestehenden Rechtsverhältnis. Zu denken ist etwa daran, dass ein Vertragspartner im Wettbewerb in unlauterer Weise Vorteile ausnutzt, die er im Rahmen eines vorbestehenden Lizenz-, Alleinvertriebs- oder Arbeitsvertrags gewinnen konnte, und dass dadurch gleichzeitig dieses Vertragsverhältnis verletzt wird (vgl. VISCHER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 136 IPRG
; DUTOIT, a.a.O., N. 8 zu
Art. 136 IPRG
; DASSER, a.a.O., N. 20 zu
Art. 136 IPRG
; SIEHR, a.a.O., S. 373). Vorliegend geht es indessen nicht darum, welches Wettbewerbsrecht auf Handlungen anzuwenden ist, die gleichzeitig einen vorbestehenden Vertrag verletzen, sondern darum, ob die fraglichen Formularverträge der Beschwerdeführerin in unlauterer Weise abgeschlossen werden. Würde in einem solchen Fall eine Rechtswahlklausel berücksichtigt, wäre es zudem ein Leichtes, in Formularverträgen das auf einem Markt geltende Wettbewerbsrecht auszuschalten.
6.5 Weiter ist zu prüfen, ob sich das Klagerecht des Bundes im vorliegenden Fall direkt aus den Bestimmungen von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
und
Art. 136 Abs. 1 IPRG
ableiten lässt.
6.5.1 Das Amtsgericht hielt dafür, wenn eine Rufschädigung des Wirtschaftsstandorts Schweiz gegeben sei, wie sie
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
für das Klagerecht des Bundes voraussetze, wirkten sich die unlauteren Handlungen notwendigerweise auch auf dem Schweizer Markt aus, unabhängig davon, dass die Formularverträge der Beschwerdeführerin ausschliesslich im Ausland eingesetzt würden. Demzufolge sei nach
Art. 136 IPRG
schweizerisches Recht anzuwenden. Die Vorinstanz scheint diese Ansicht nicht zu teilen. Zwar möge die Schweiz infolge der Rufschädigung als Handelspartner ins Abseits geraten. Indessen bleibe eine solche indirekte Auswirkung im Rahmen von
Art. 136 Abs. 1 IPRG
unbeachtlich, was allerdings vom Bundesgericht in
BGE 124 IV 73
E. 1c/bb anders gesehen zu werden scheine.
Zwar hat das Bundesgericht im zitierten Entscheid ausgeführt, unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden der fraglichen Art gegenüber Personen im Ausland, die das Ansehen der schweizerischen Wirtschaft in Verruf brächten, wirkten sich indirekt auch auf die Wettbewerbsstellung von seriösen Schweizer Unternehmen nachteilig aus. Wie bereits ausgeführt (Erwägung 6.2.2 vorne), war in diesem Urteil eine strafrechtliche Angelegenheit zu beurteilen, bei der das anwendbare Recht nicht nach dem internationalen Privatrecht zu bestimmen war, das daran anknüpft, auf welchem Markt das unlautere Verhalten Wirkung entfaltet. Mit der zitierten Urteilspassage wies das Bundesgericht darauf hin, dass das Verhalten strafrechtlich auch insoweit unter das Schweizer Lauterkeitsrecht fiel, als in der Schweiz ein Erfolg im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 StGB
in der damals geltenden Fassung eingetreten war und die Tat auch insoweit als in der Schweiz begangen galt (vgl. dazu DAVID, a.a.O., S. 156). Daraus kann für den vorliegenden Fall nichts abgeleitet werden.
Es mag sodann zutreffen, dass unlautere Geschäftsmethoden unter Schweizer Flagge sich indirekt auch in der Schweiz bzw. auf die Stellung von Schweizer Wettbewerbsteilnehmern auswirken, wenn der Ruf der Schweiz geschädigt wird. Auch können solche Praktiken dazu führen, dass seriöse Anbieter aus der Schweiz gegenüber den mit unlauteren Machenschaften auftretenden Konkurrenten benachteiligt werden. Darin liegt aber keine relevante Auswirkung auf den Schweizer Markt im Sinne von
Art. 136 IPRG
. Vielmehr treten die entsprechenden Wirkungen auf den ausländischen Märkten ein, auf denen die Konkurrenten ihre Waren oder Dienstleistungen anbieten. Denn als Markt gilt geographisch - wie bereits ausgeführt (Erwägung 6.1 vorne) - derjenige Ort, an dem der Wettbewerber mit seinem Angebot auftritt, mit allfälligen Mitbewerbern in Konkurrenz tritt und sich an potentielle Abnehmer richtet, nicht der Ort, an dem er ansässig ist.
Eine Anwendung von Schweizer Recht gestützt auf
Art. 136 IPRG
aus dem Grund, dass sich die beanstandeten Handlungen der Beschwerdeführerin indirekt auch in der Schweiz auswirken würden, fällt damit ausser Betracht.
6.5.2 Es rechtfertigt sich sodann, auch auf die weitere Eventualbegründung des Amtsgerichts einzugehen, die es auf eine Literaturstelle von Siehr (a.a.O., S. 295) stützte. Danach sei der Kerngehalt von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
öffentlich-rechtlicher Natur, weil diese Bestimmung ausschliesslich öffentliche Interessen verfolge. Entsprechend sei
Art. 136 IPRG
nicht anwendbar, da der in dieser Norm enthaltene Verweis nur für Privatrecht gelte.
Auch dem kann nicht gefolgt werden. Wie aus den Materialien hervorgeht, war es der Wille des Gesetzgebers, dem Bund im Rahmen des UWG ein ziviles Klagerecht einzuräumen, was er als wirksamste Methode betrachtete, um das Ansehen der Schweiz vor einer Beeinträchtigung durch unlautere Absatz- und Aquisitionsmethoden unter Ausnutzung des guten Rufs der Schweiz zu schützen (Botschaft, a.a.O., S. 357; David, a.a.O., S. 158; Sutter, Klagerecht, a.a.O., S. 157). Dieses Klagerecht sollte dem Bund ermöglichen, ein zivilrechtliches Verfahren in der Schweiz zu eröffnen. Daraus ergibt sich klar, dass das Klagerecht den Voraussetzungen für die Erhebung einer zivilrechtlichen Klage unterliegt, unabhängig davon, dass mit ihm das öffentliche Interesse verfolgt wird, das Ansehen der Schweiz im Ausland zu schützen. Entsprechend ist die Klageberechtigung nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
gemäss dem Statut zu beurteilen, welches das internationale Privatrecht als anwendbar bezeichnet.
6.6 Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, dass in Fällen, in denen das Klagerecht des Bundes nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
ausgeübt wird, diese Bestimmung in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
sowie die Spezialbestimmungen des UWG, auf die
Art. 9 UWG
verweist, als loi d'application immédiate im Sinne von
Art. 18 IPRG
anwendbar sind.
6.6.1 Die Tragweite der im IPRG enthaltenen Verweisungen auf ein ausländisches Recht wird im 3. Abschnitt der gemeinsamen Bestimmungen (Art. 13-19) geregelt. Für die einzelnen Verweisungen gilt damit u.a. generell die Einschränkung der zwingenden Anwendung des schweizerischen Rechts (Art. 18). Die Bestimmung von
Art. 18 IPRG
behält gegenüber den Regelverweisungen des IPRG auf ein ausländisches Recht (
Art. 13 IPRG
) die Anwendung von Bestimmungen des schweizerischen Rechts vor, die wegen ihres besonderen Zwecks, unabhängig von dem durch das IPRG bezeichneten Recht, zwingend anzuwenden sind. Diese sogenannten lois d'application immédiate umfassen den positiven Ordre public. Die zwingend anwendbare Bestimmung des schweizerischen Rechts hat somit einen eigenen räumlichen Anwendungsbereich, der sich gegen die allgemeinere Kollisionsregel durchzusetzen vermag und sie ausschaltet. Für eine solche Bestimmung erfolgt eine kollisionsrechtliche Sonderanknüpfung. Zum positiven Ordre public gehören namentlich Normen, die den wesentlichen Interessen der Gesellschaftsordnung, der politischen oder wirtschaftlichen Ordnung Rechnung tragen, mithin im öffentlichen Interesse gesetzt worden sind, so dass deren Durchsetzung gegenüber dem an sich anwendbaren ausländischen Recht im öffentlichen Interesse liegt, soweit ein genügender Inlandbezug gegeben ist. Solche Bestimmungen verdrängen die Anwendung des verwiesenen ausländischen Rechts ohne Rücksicht auf das konkrete Ergebnis seiner Anwendung (vgl. zum Ganzen
BGE 128 III 201
E. 1b S. 205 f. und 1d S. 207 mit zahlreichen Hinweisen;
125 III 443
E. 3d S. 447;
117 II 494
E. 7 S. 501; Urteil 5C.184/1995 vom 10. Januar 1996 E. 5b; Vischer, a.a.O., N. 1 zu
Art. 18 IPRG
).
6.6.2 Ob eine Regelung des schweizerischen Rechts eine loi d'application immédiate im Sinn von
Art. 18 IPRG
darstellt, ist durch Auslegung der entsprechenden Bestimmung zu ermitteln, sofern ihr Geltungsbereich - was nur ausnahmsweise der Fall ist - nicht ausdrücklich bestimmt wird. Loi d'application immédiate kann dabei nur eine Sachnorm sein, die eine einseitige Rechtsanwendungsnorm enthält (vgl. Vischer, a.a.O., N. 6 zu
Art. 18 IPRG
; Sutter, Klagerecht, a.a.O., S. 179).
Eine Besonderheit besteht vorliegend darin, dass
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
selber lediglich die besondere Klageberechtigung des Bundes für die darin umschriebene Konstellation regelt und nicht eine Sachnorm in dem Sinne darstellt, dass sie Rechte und Pflichten ihrer Adressaten regelt. Sachnormen bestimmen im Regelfall für die darin geregelten Rechte und Pflichten zugleich die Aktivlegitimation und Passivlegitimation, wenn auch oftmals nur implizit, wie auch die materiellen Anspruchsvoraussetzungen und die Rechtsfolgen, für den Fall, dass diese erfüllt sind, bzw. die einklagbaren Ansprüche (so z.B.
Art. 41 und
Art. 55 OR
). Im Fall der Bundesklage sind diese Elemente in verschiedenen Bestimmungen enthalten. Die Anspruchsvoraussetzungen finden sich in den Spezialnormen von
Art. 2-8 UWG
und in
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 10 Abs. 1 UWG
, wo als "Klagevoraussetzung" eine Bedrohung oder Verletzung der betroffenen Kunden in wirtschaftlichen Interessen verlangt wird (vgl. dazu Baudenbacher, a.a.O., N. 3 zu
Art. 9 UWG
; hinsichtlich der Anspruchsberechtigung von Kunden ändert nichts, dass
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
nur auf
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
und nicht auf
Art. 10 Abs. 1 UWG
verweist, wo die Kunden genannt werden [
BGE 126 III 198
E. 1a]). Die Klageberechtigung an sich und die einklagbaren Ansprüche werden in den Art. 10 Abs. 2 lit. c bzw.
Art. 9 Abs. 2 UWG
geregelt. Dies heisst aber nicht, dass die Bestimmung von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
, in der die Klageberechtigung separat geregelt ist, nicht den Sachnormen zuzurechnen ist, entsprechend dem Grundsatz, dass sich die Aktivlegitimation nach den materiellrechtlichen Normen beurteilt, auf die der geltend gemachte Anspruch gestützt wird (Erwägung 5 vorne).
Es ist im Folgenden zu prüfen, ob sich
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
ein unbedingter Wille des Gesetzgebers entnehmen lässt, dass das Klagerecht des Bundes zwingend nach schweizerischem Recht zu bestimmen ist, unabhängig von anderslautenden Verweisen in den Spezialnormen des IPRG (nachfolgende Erwägung 6.6.2.2). Weiter wird abzuklären sein, ob sich aus
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
auch ableiten lässt, dass bestimmte Sachnormen des Schweizer Rechts, konkret die Spezialbestimmungen in Art. 2 ff. sowie Art. 9 Abs. 1 und 2 und
Art. 10 Abs. 1 UWG
, zwingend und unter Ausschluss ausländischen Wettbewerbsrechts anzuwenden sind, wenn vom Bund Klage erhoben wird, weil es zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland erforderlich erscheint (nachfolgende Erwägung 6.6.2.3).
6.6.2.1 Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 135 III 20
E. 4.4, 112 E. 3.3.2, je mit Hinweisen).
6.6.2.2 Wie bereits ausgeführt (Erwägung 5.2 vorne), liegt der Zweck von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
darin, dem Bund die prozessualen Möglichkeiten einzuräumen, um das Ansehen der Schweiz im Ausland zu wahren, wenn von der Schweiz aus oder über die Schweiz im Ausland angewendete unlautere Geschäftsmethoden dazu führen, dass dieses Schaden genommen hat oder Schaden zu nehmen droht. Insbesondere sollte dem Bund die Möglichkeit gegeben werden, zivilrechtliche Klagen zu erheben, weil dies vom Gesetzgeber als die wirksamste Art angesehen wurde, um gegen die anvisierten unlauteren Praktiken vorzugehen (Erwägung 6.5.2 vorne). Verfolgt werden sollen damit allerdings nicht Interessen des Bundes, in denen er wie ein Privater tangiert ist, sondern ausschliesslich öffentliche Interessen (SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 180). Das zivilrechtliche Klagerecht sollte dem Bund insbesondere auch deshalb zur Verfügung gestellt werden, weil die ausländischen Betroffenen regelmässig wegen der damit verbundenen Umtriebe auf eine Einleitung einer Zivil- oder Strafklage in der Schweiz verzichten und der Bund an deren Stelle für einen wirksamen Rechtsschutz sorgen solle (Botschaft, a.a.O., S. 357; AB N 1992 2; Sutter, Lockvogelverbot, a.a.O., S. 370 in Fn. 630).
Um diese "stellvertretende Funktion" des Bundesklagerechts zu betonen, hat der im bundesrätlichen Entwurf von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
vorgesehene Text im Rahmen der parlamentarischen Beratung eine Ergänzung erfahren. Nach der ursprünglichen Fassung im Entwurf hätte das Klagerecht des Bundes allein von der Voraussetzung abgehangen, dass der Bund es zum Schutze des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtete, Klage zu erheben (BBl 1992 I 359). Diese Formulierung wurde im Nationalrat um den Halbsatz mit der zusätzlichen Voraussetzung erweitert, dass "die im Ausland ansässigen Personen klageberechtigt" sein müssen (AB N 1992 2). Es blieb allerdings nicht bei dieser Formulierung. In der Redaktionskommission wurde dieser Halbsatz durch die schliesslich ins Gesetz aufgenommene Fassung ersetzt, dass "die klageberechtigten Personen im Ausland ansässig" sein müssen. Daraus geht deutlich hervor, dass die Ergänzung den Aspekt betont, dass der Bund nur in Fällen klagen soll, dass im Ausland ansässige, klageberechtigte Personen existieren, weil diese - wie in der Botschaft ausgeführt - regelmässig den Aufwand für eine Klageerhebung in der Schweiz scheuen und damit ohne Bundesklagerecht kein wirksamer Rechtsschutz bestünde (vgl. auch SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 180; DAVID, a.a.O., S. 162).
Der Berichterstatter im Nationalrat erklärte zwar, dass mit der zusätzlichen Klagevoraussetzung nicht bloss die stellvertretende Funktion des Bundesklagerechts besser zum Ausdruck gebracht, sondern auch klargestellt werden solle, dass die vom unlauteren Wettbewerb betroffenen, im Ausland ansässigen Personen nach schweizerischem UWG klageberechtigt sein müssten (AB N 1992 2). Bei der Aussage, die im Ausland ansässigen Betroffenen müssten nach schweizerischem UWG klageberechtigt sein, wurde aber offenbar gar nicht an die Möglichkeit gedacht, dass sich (die Ansprüche und damit auch) die Klagemöglichkeit von ausländischen Betroffenen nach ausländischem Recht bestimmen könnte. Denn die internationalprivatrechtliche Problematik, die sich mit der neuen Klagevoraussetzung stellte, hat der Gesetzgeber mit keinem Wort bedacht, mithin anscheinend schlicht übersehen, wobei die Vorstellung geherrscht haben dürfte, dass schweizerisches Recht anwendbar sein werde (vgl. BÄR, SIWR, a.a.O., S. 170 bei Fn. 197; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 181). Diese Annahme wird durch den Umstand erhärtet, dass die Bestimmung von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
in einem eigentlichen Eilverfahren ins Gesetz aufgenommen wurde. Der Gesetzesänderung liegt keine Botschaft des Bundesrates an die beiden eidgenössischen Räte zugrunde, sondern ein "Bericht" des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD). Dieses hatte sich "gestützt auf den Auftrag gemäss Bundesratsbeschluss vom 28. August 1991" mit dem Vorschlag zur Änderung des UWG an die vorberatenden Kommissionen der beiden Räte gewandt, in denen anlässlich der Revision des Vermögensstrafrechts offenbar der Wunsch geäussert worden war, die missbräuchliche Ausnutzung des Ansehens der Schweiz im Ausland zu unterbinden. Ein Vernehmlassungsverfahren ging dem nicht voraus. Der Bericht des EJPD wurde erst am 4. Februar 1992 durch Veröffentlichung in BBl 1992 I 355 ff. allgemein publik gemacht. Dies nach der Beratung im Nationalrat, die bereits am 27. Januar 1992 stattgefunden hatte (AB N 1992 2), und lediglich 5 Wochen vor der Verabschiedung der Revisionsvorlage durch den Zweitrat am 10. März 1992. Aufgrund dieses zeitlichen Ablaufs konnte keine öffentliche Diskussion über die vorgeschlagene Ergänzung des UWG stattfinden, in der auf die internationalprivatrechtliche Problematik hätte hingewiesen werden können (AB S 1992 136 f., 303; vgl. zum Ganzen DAVID, a.a.O., S. 152 ff.; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 148 ff.; vgl. auch RAUBER, a.a.O., S. 267). Ein weiteres Indiz, dass der Gesetzgeber als selbstverständlich von der Anwendbarkeit von schweizerischem Recht ausging, ist, dass die UWG-Ergänzung im Rahmen der Revision des Vermögensstrafrechts erfolgte, und daher nur an die Anwendung des schweizerischen Rechts am Handlungsort gedacht wurde (BÄR, ZBJV 2001 S. 593; vgl. Erwägung 5.2.2 vorne zu
BGE 124 IV 73
).
In Anbetracht des Ausgeführten ist die im Nationalrat aufgegriffene zusätzliche Anforderung, dass im Ausland ansässige Betroffene nach schweizerischem UWG klageberechtigt sind, so zu verstehen, dass die Klageberechtigung von im Ausland ansässigen Personen, läge ein reiner Binnensachverhalt vor, gegeben wäre, weil sie durch ein von der Schweiz ausgehendes Geschäftsgebaren im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 10 Abs. 1 UWG
in ihren wirtschaftlichen Interessen betroffen sind. Dass den Betroffenen nach internationalprivatrechtlichen Regeln ein Klagerecht nach schweizerischem UWG zukommt, ist nicht erforderlich.
Dasselbe Ergebnis ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des Klagerechts des Bundes. Dieses sollte geschaffen werden, um dem Bund ein möglichst wirksames Instrument in die Hand zu geben, um anstelle der passiv bleibenden ausländischen Betroffenen gegen unlautere Praktiken unter Schweizer Flagge im Ausland wirksam vorzugehen, mit dem Ziel, den guten Ruf der Schweiz im Ausland zu bewahren. Es ist auszuschliessen, dass der schweizerische Gesetzgeber dem Bund ein spezielles Klagerecht mit diesem Zweck einräumen, dieses aber gleichzeitig wirkungslos gestalten wollte, indem er es für die anvisierten Sachverhalte, dass Betroffene im Ausland ansässig sind, davon abhängig machte, dass das nach
Art. 136 Abs. 1 IPRG
anwendbare ausländische Recht dem Bund eine solche Klagebefugnis einräumt, was mit Bestimmtheit nie der Fall ist (vgl. SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179; derselbe, Lockvogelverbot, a.a.O., S. 370 Fn. 630). Vielmehr ergibt die Auslegung von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
klar, dass das Bundesklagerecht im öffentlichen Interesse unbedingt zum Tragen kommen soll, wenn von der Schweiz aus unlautere Geschäftsmethoden betrieben werden, die zu einer Gefährdung des Ansehens der Schweiz im Ausland führen, und im Ausland ansässige Personen in einer Weise betroffen sind, dass bei einem reinen Inlandsachverhalt deren Klagerecht nach
Art. 9 und 10 UWG
zu bejahen wäre.
Es handelt sich mithin beim Klagerecht nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
um eine loi d'application immédiate im Sinne von
Art. 18 IPRG
, die Sachverhalte betrifft, die sich auf ausländischen Märkten auswirken, aber insoweit einen hinreichenden Inlandbezug aufweisen, als die zu bekämpfenden Praktiken von der Schweiz ausgehen. Als solche verlangt sie bei gegebenen Voraussetzungen im öffentlichen Interesse eine unbedingte Anwendung, unabhängig von anderslautenden Verweisen in den Spezialnormen des IPRG. Dem steht nicht entgegen, dass Bestimmungen zum Schutz des lauteren Wettbewerbs, die auch im öffentlichen Interesse, nämlich jenem an einem funktionierenden Wettbewerb, aufgestellt sind, im Allgemeinen nicht dem positiven Ordre public zugerechnet werden (vgl.
BGE 132 III 389
E. 3). Denn mit dem Klagerecht des Bundes nach dem schweizerischen UWG wird ein spezifisches öffentliches Interesse, jenes an der Wahrung des guten Rufs der Schweiz, verfolgt, wozu der Gesetzgeber die entsprechende Bestimmung zwingend angewandt haben will. Das Klagerecht des Bundes untersteht damit allein dem schweizerischen Recht und nicht einem ausländischen Recht, das aufgrund der Verweisung in den Spezialnormen des IPRG allenfalls anwendbar sein könnte. Konkret heisst dies, dass der Bund klageberechtigt ist, sobald im Ausland ansässige Personen in einer Weise betroffen sind, dass diese, läge ein reiner Binnensachverhalt vor, nach
Art. 9 UWG
klagen könnten, und eine Klage zur Wahrung des Rufs der Schweiz im Ausland als erforderlich erachtet werden darf (vgl. in diesem Sinne SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 179 f.; derselbe, Lockvogelverbot, a.a.O., S. 369 ff.; Bär, SIWR, S. 169, der zudem in Frage stellt, ob die Bestimmungen der lex causae auf spezielle Institute wie Behördenklagen überhaupt anzuwenden wären [S. 172 Fn. 205; so auch Koberg, a.a.O., S. 194 und Schwander, SZIER 3/2002, S. 401]; anscheinend gl.M. Baudenbacher, a.a.O., N. 39 zu
Art. 10 UWG
; a.M. dagegen Dasser, a.a.O., N. 24 zu
Art. 136 IPRG
, der sich dafür allerdings zu Unrecht auf
BGE 126 III 198
E. 2a beruft [vgl. Erwägung 6.2.1 vorne]).
In die gleiche Richtung geht ein Entwurf zur Revision des UWG, den der Bundesrat kürzlich den eidgenössischen Räten unterbreitet hat (Botschaft vom 2. September 2009 zur Änderung des UWG, BBl 2009 6151 ff., insbes. S. 6163, 6182 und 6194). Darin wird vorgeschlagen, das Klagerecht des Bundes in Fällen wie dem vorliegenden nur noch davon abhängig zu machen, dass das Ansehen der Schweiz im Ausland bedroht oder verletzt ist und die in ihren wirtschaftlichen Interessen bedrohten Personen im Ausland ansässig sind (Art. 10 Abs. 3 Entwurf). Überdies soll klargestellt werden, dass bei Klagen des Bundes das schweizerische UWG im Sinne von
Art. 18 IPRG
zwingend anzuwenden ist (Art. 10 Abs. 5 Entwurf).
6.6.2.3 Damit ist die Frage noch nicht beantwortet, nach welchem Statut die im Rahmen einer Bundesklage nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
geltend gemachten Ansprüche im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 und 2 UWG
de lege lata zu beurteilen sind bzw. ob die Spezialnormen in
Art. 2-8 UWG
als "loi d'application immédiate" zwingend anzuwenden sind, wenn eine Bundesklage erhoben wird. Insoweit kommen allerdings weitgehend analoge Überlegungen zum Tragen, die zur unbedingten Unterstellung des Klagerechts unter das schweizerische Recht führen.
Wie in der vorstehenden Erwägung 6.6.2.2 dargelegt wurde, dachte der Gesetzgeber bei der Einführung des Bundesklagerechts für die anvisierten Sachverhalte nicht daran, dass allenfalls auch ausländisches Wettbewerbsrecht anwendbar sein könnte, sondern ging als selbstverständlich von der Anwendbarkeit von schweizerischem Recht aus. Das Bundesklagerecht würde denn auch wesentlich erschwert, mithin die angestrebte Effizienz bei der Bekämpfung von unlauteren Praktiken, die dem Ruf der Schweiz im Ausland schaden, stark beeinträchtigt, wenn dies anders wäre, d.h. die Widerrechtlichkeit des Verhaltens, gegen das vorgegangen werden soll, für jeden Staat, in dem es sich auswirkt, nach dem jeweiligen nationalen Wettbewerbsrecht nachgewiesen bzw. beurteilt werden müsste (SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 181; für die Anwendung der lex causae aber offenbar: BAUDENBACHER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 10 UWG
; SCHWANDER, a.a.O., S. 401). Es kann ausgeschlossen werden, dass der Gesetzgeber das Klagerecht des Bundes derart erschweren wollte.
Ebenso ist es kaum vorstellbar, dass der Gesetzgeber das Institut einer Behördenklage geschaffen hätte, wenn es nicht darum ginge, Verhaltensweisen zu unterbinden, die nach den Massstäben des schweizerischen Lauterkeitsrechts zu beanstanden sind, mithin im öffentlichen Interesse schweizerische Verhaltensstandards sicherzustellen, um den guten Ruf der Schweiz zu bewahren (SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 181; BÄR, ZBJV 1999 S. 599; vgl. auch derselbe, SIWR, a.a.O., S. 170). In Fällen, in denen die weitere Voraussetzung für die Erhebung einer Bundesklage gegeben ist, d.h. wenn der Bund eine solche zum Schutze des Ansehens der Schweiz im Ausland und damit im öffentlichen Interesse als erforderlich betrachten darf, scheint denn auch eine Durchbrechung des Marktauswirkungsprinzips nach
Art. 136 IPRG
vertretbar (vgl. für andere Fälle: MÄCHLER-ERNE/WOLF-METTIER, Basler Kommentar, N. 9 zu
Art. 18 IPRG
). Denn der mit diesem Prinzip zu wahrenden Chancengleichheit auf den betroffenen Märkten wird hier insoweit hinreichend Rechnung getragen, als der Bund eine Klage in der Regel nur als erforderlich betrachten darf, wenn bei Schweizer Vertretungen im Ausland eine gewisse Anzahl Beanstandungen gegen die Geschäftspraktiken der beklagten Personen eingegangen ist und somit ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass sich diese Praktiken auch an den Massstäben stossen, die auf den betroffenen Märkten gelten. Soweit die Praktiken auch gegen schweizerische Verhaltensstandards verstossen, besteht unter solchen Gegebenheiten ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass sie unterbunden werden, um den guten Ruf der Schweiz im Ausland zu schützen. Aus ähnlichen Überlegungen hat das Bundesgericht in
BGE 124 IV 73
E. 1c/bb im Zusammenhang mit einer Strafklage das öffentliche Interesse unabhängig von der Regelung in
Art. 3-7 StGB
in Verbindung mit
Art. 23 UWG
als überwiegend betrachtet, dubiose Machenschaften mittels Anwendung von schweizerischem Lauterkeitsrecht zu unterbinden. Dies unter ausnahmsweiser Abweichung vom Territorialprinzip, das den strafrechtlichen Schutz eines lauteren Marktgeschehens eigentlich dem Staat überlassen würde, in dem sich das Marktgeschehen zuträgt (vgl. dazu Fiolka, a.a.O., S. 1370 Ziff. 2.4; Baudenbacher, a.a.O., N. 39 zu
Art. 10 UWG
bei Fn. 148; Erwägung 6.2.2 vorne). Widerstrebende ausländische Interessen, die eine zwingende Anwendung des jeweiligen ausländischen Marktrechts verlangen würden (vgl. Vischer, a.a.O., N. 7 zu
Art. 18 IPRG
), sind, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht vorbringt, nicht ersichtlich. Im Gegenteil haben ausländische Staaten ein evidentes, erhebliches Interesse an einem effizienten Schutz der dort ansässigen Personen vor unlauteren Geschäftspraktiken, die von der Schweiz aus betrieben werden.
Die Spezialnormen von
Art. 2-8 UWG
erheischen aus den dargelegten Gründen zwingende Anwendung, wenn der Bund gestützt auf
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
im öffentlichen Interesse Klage erhebt. Wird davon ausgegangen, dass der Gesetzgeber die Anwendbarkeit von schweizerischem Lauterkeitsrecht als selbstverständlich voraussetzte, spricht denn auch schon die Tatsache, dass er für dessen Durchsetzung mit dem Ziel der Wahrung des guten Rufs der Schweiz im Ausland eine Behördenklage vorsah, für einen unbedingten gesetzgeberischen Anwendungswillen dieser Sachnormen als loi d'application immédiate, wenn eine solche Klage erhoben wird (vgl. Urteil 5C.184/1995 vom 10. Januar 1996 E. 5b). Dies soll denn auch durch den de lege ferenda vorgeschlagenen
Art. 10 Abs. 5 UWG
klargestellt werden (vgl. die vorstehende Erwägung 6.6.2.2 in fine).
6.6.3 Im Ergebnis hat die Vorinstanz zu Recht entschieden, dass das Klagerecht des Bundes und die vom Bund erhobene Klage nach schweizerischem Recht zu beurteilen sind.
7.
7.1
Zur weiteren Klagevoraussetzung, dass der Bund eine Klage zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachtet, führte die Vorinstanz aus, es sei grundsätzlich dem Bund überlassen, zu entscheiden, wann eine Klage im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
erforderlich ist. Dies dürfte sicher dann der Fall sein, wenn eine gewisse Anzahl von Beschwerdeschreiben von Betroffenen im Ausland vorliege. Diese rechtlichen Erwägungen, in denen die Ausführungen in der Botschaft (a.a.O., BBl 1992 I 357) korrekt wiedergegeben werden, bestreitet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht. Auch nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung steht dem Bund ein weiter Beurteilungsspielraum zu, ob er eine Klage zum Schutz des Ansehens der Schweiz als erforderlich erachtet. Namentlich darf der Bund eine Klage regelmässig als erforderlich betrachten, wenn das unlautere Verhalten eine gewisse Häufigkeit aufweist oder eine Vielzahl von Personen betrifft, wobei den bei schweizerischen Vertretungen im Ausland eingehenden Beanstandungen von Betroffenen Indizcharakter zukommt (
BGE 126 III 198
E. 1a; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 39 zu
Art. 10 UWG
; PEDRAZZINI/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 273; RAUBER, a.a.O., S. 266; SUTTER, Klagerecht, a.a.O., S. 152).
7.2 Das Amtsgericht stellte fest, zahlreiche in den Klagebeilagen ins Recht gelegte Beanstandungen aus 28 Ländern zeigten, dass das Ansehen der Schweiz durch die Tätigkeit der Beschwerdeführerin gefährdet sei. Es erwähnte, dass sämtliche von der Beschwerdegegnerin aufgelegten Belege entsprechend gängiger Praxis zu den Akten genommen worden seien, wobei die Beschwerdeführerin zu Recht bemerke, dass sie im vorliegenden Verfahren teilweise nicht von Relevanz seien, da sie nicht die Beschwerdeführerin, sondern andere Firmen beträfen und allfällige personelle Verflechtungen mit der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren nicht von Bedeutung seien. Die Beschwerdeführerin mache geltend, der Verweis der Beschwerdegegnerin auf die Anzeigen gemäss KB 108 und 109 sei zu wenig substanziiert. Sie bestreite indes nicht, dass die genannten Ordner u.a. zahlreiche Schreiben enthielten, in denen sie kritisiert werde. Damit sei dargetan, dass bei der Beschwerdegegnerin tatsächlich Schreiben eingegangen seien, in denen das Vorgehen der Beschwerdeführerin kritisiert werde.
Die Vorinstanz erklärte die Einwendungen der Beschwerdeführerin gegen diese Beurteilung als unbegründet. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin versetzten die Belege 108 und 109 sowohl sie als auch den Richter in die Lage, das Gemeinte sofort zu erfassen und dazu Stellung zu nehmen. Die Beschwerdegegnerin habe überdies in der Klage vom 28. Dezember 2006 verschiedene konkrete Beschwerdeschreiben hinsichtlich der Beschwerdeführerin aufgeführt. Weiter spreche sie von über 300 Anzeigen. Rund 50 Unternehmen seien in Litauen betroffen. Es wäre überspitzt formalistisch zu verlangen, dass in der Klage alle Beanstandungen, wie einzelne Beispiele in der Replik, detailliert dargestellt bzw. aufgelistet werden. Danach, dass das Amtsgericht genau angegeben habe, welche Anzeigen der Belege 108 und 109 es als relevant erachtet habe, scheine es, dass das Gericht alle Anzeigen durchgesehen und überprüft habe. Die Feststellung des Amtsgerichts, die Beschwerdeführerin habe nicht bestritten, dass die Belege 108 und 109 zahlreiche Schreiben enthielten, in denen sie kritisiert werde, habe sie im Appellationsverfahren nicht rechtsgenüglich angefochten, genüge doch eine pauschale Bestreitung und ein genereller Verweis auf die Vorakten nicht. Die Relevanz der vom Amtsgericht "zugelassenen" Anzeigen bestreite sie sodann lediglich eingeschränkt und mit wenig Erfolg; bei der nicht weiter beanstandeten Masse von Anzeigen lasse sich nicht schliessen, die vorinstanzliche Würdigung sei als Ganzes unzutreffend. Insoweit die Beschwerdeführerin nicht konkret aufzeige, wo das Amtsgericht entscheidrelevant auf ein nicht einschlägiges klägerisches Aktenstück abgestellt oder die klägerische Substanziierungs- bzw. Spezifizierungspflicht übergangen habe, erweise sich die allgemeine Rüge der diesbezüglich unvollständigen oder fehlenden prozessualen "Vorausscheidung" klägerischer Urkunden von vornherein als untauglich.
7.3 Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang in weitschweifigen Ausführungen zahlreiche Rechtsverletzungen vor. Sie rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe zu Unrecht bejaht, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Pflicht zur Substanziierung und Spezifizierung im Rahmen der Dispositionsmaxime (recte wohl Verhandlungsmaxime) genügt habe, indem sie dem Amtsgericht lediglich eine grosse Aktenmasse als "Auswahlsendung" vorgelegt habe. Dadurch sei zugleich
Art. 8 ZGB
verletzt, weil der Beschwerdeführerin als nicht beweisbelasteter Partei in ungerechtfertigter Weise eine Mitwirkungspflicht bei der Prüfung dieser umfangreichen Unterlagen zugemutet werde. Weder die Erstinstanz noch die Vorinstanz hätten sich mit diesen berechtigten Einwendungen auseinandergesetzt, womit sie den Gehörsanspruch verletzt hätten. In diesem Sinne habe die Vorinstanz die Beweiswürdigung einseitig, unvollständig und willkürlich vorgenommen bzw. den Grundsatz der freien Beweiswürdigung verletzt. Sie habe den Beweisurkunden der Beschwerdegegnerin trotz mangelnder Substanziierung und Spezifizierung pauschal Beweiseignung attestiert, was sich im Resultat auch als offensichtlich fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung erweise, was sich anhand verschiedener Beispiele von beweisuntauglichen Urkunden belegen lasse. Die Beschwerdeführerin habe denn bei der Vorinstanz auch unter Hinweis auf die Beweisuntauglichkeit gewisser Belege gerügt, die Sachverhaltsdarstellung der ersten Instanz, wonach die zu den Akten genommenen Ordner und Aktenbündel Anzeigen aus dem Ausland betreffend das Geschäftsgebaren der Beschwerdeführerin enthalten würden, stelle eine unrichtige Sachverhaltsdarstellung dar, würden die fraglichen Belege doch nicht nur sie, sondern auch Dritte betreffen.
7.4 Beweisthema ist nach dem in Erwägung 7.1 vorne Ausgeführten, ob eine "gewisse Anzahl" von Beschwerdeschreiben von Betroffenen im Ausland vorliegt, so dass angenommen werden kann, das der Beschwerdeführerin vorgeworfene unlautere Verhalten weise eine "gewisse Häufigkeit" auf oder betreffe eine "Vielzahl" von Personen, und dass der Bund daher unter Berücksichtigung seines Ermessensspielraums eine Klage zum Schutz des Ansehens der Schweiz als erforderlich betrachten durfte. Es genügt somit, dass die Beschwerdegegnerin eine gewisse Häufigkeit des Verhaltens bzw. das Vorhandensein einer Vielzahl von Betroffenen nachweist, wozu die Vorlage einer gewissen Anzahl von Beschwerdeschreiben als ausreichend angesehen werden darf. Die Beschwerdeführerin vermag mit ihren Vorbringen nicht darzutun, dass die Vorinstanz diesen Nachweis unter Verletzung von Bundesrecht als erbracht angesehen hätte.
Nach den Feststellungen der Vorinstanz stellte die Beschwerdegegnerin die Behauptung auf, es lägen über 300 Beanstandungen vor, in denen die Beschwerdeführerin kritisiert werde, und allein in Litauen seien 50 Unternehmen betroffen. Dazu hatte sie in der Klage- und der Replikschrift verschiedene konkrete Beispiele detailliert dargestellt bzw. aufgelistet. Zum Beweis ihrer Darstellung reichte sie umfangreiches Aktenmaterial ein. Nach der vorinstanzlichen Auffassung genügte die Beschwerdegegnerin damit den Anforderungen der Verhandlungsmaxime an die Substanziierung ihrer Tatsachenbehauptung und an die Spezifizierung ihrer Beweismittel bzw. die Darlegung, was mit diesen bewiesen werden soll. Es sei der Beschwerdeführerin zumutbar, Anzeige für Anzeige durchzusehen, um deren Relevanz zu bestreiten, wie dies offenbar auch das Amtsgericht getan habe.
Zunächst ist dazu festzuhalten, dass gegen die Beschwerdeführerin gerichtete und damit relevante Anzeigen von Betroffenen als Beweismittel nicht wertlos werden, weil sich weitere Dokumente bei den Akten befinden, die vorliegend nicht erheblich sind. Es ist daher in der Tat keine andere Möglichkeit für die Beschwerdeführerin denkbar, als sämtliche Akten durchzusehen und darzulegen, dass nicht einmal eine "gewisse Anzahl" von relevanten Beanstandungen vorliegt, wenn sie dies bestreiten will. Inwiefern die Vorinstanz die Beweislastverteilungsregel von
Art. 8 ZGB
verletzt haben soll, wenn sie ein solches Vorgehen für die Beschwerdeführerin als zumutbar betrachtete, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin legt auch nicht in einer den Begründungsanforderungen an eine Verfassungsrüge genügenden Weise dar, inwiefern die Vorinstanz damit die kantonalrechtliche (
BGE 127 III 248
E. 1b S. 251;
127 IV 215
E. 2d S. 218;
106 II 201
E. 3b) Verhandlungsmaxime willkürlich angewendet haben soll, sondern übt bloss in umfangreichen Ausführungen appellatorische Kritik am angefochtenen Urteil (Erwägung 3.1 vorne).
Das Amtsgericht führte nach den vorinstanzlichen Feststellungen im Einzelnen auf, welche Belege es für den Nachweis der strittigen Behauptung für relevant betrachtet habe. Es kann damit nicht davon gesprochen werden, dass das Amtsgericht und damit auch die Vorinstanz den von der Beschwerdegegnerin eingereichten Unterlagen pauschal Beweiseignung attestiert hätten, wie die Beschwerdeführerin geltend macht.
Die Beschwerdeführerin vermag sodann auch die vorinstanzliche Beurteilung nicht als willkürlich auszuweisen, wonach sich bei der von der Beschwerdeführerin nicht beanstandeten Masse von Anzeigen nicht schliessen lasse, die Würdigung des Amtsgerichts sei als Ganzes unzutreffend. Die Beschwerdeführerin erhebt in diesem Zusammenhang Aktenwidrigkeitsrügen gegen die Feststellungen der Vorinstanz, wonach sie die vom Amtsgericht zugelassenen Anzeigen nur eingeschränkt bestritten bzw. nicht bestritten habe, dass die von der Beschwerdegegnerin aufgelegten Ordner u.a. zahlreiche Schreiben enthalten würden, in denen sie kritisiert werde. Diese Rügen widerlegt sie indes gleich selber, indem sie weiter ausführt, sie habe gewisse Urkunden, neben den bereits im erstinstanzlichen Verfahren substanziiert bestrittenen, ausdrücklich exemplarisch oder mit anderen Worten als weitere Beispiele für die Irrelevanz der Belege aufgeführt und das Vorhandensein von relevanten Dokumenten soweit bestritten, als dies zumutbar gewesen sei. Damit räumt sie selber ein, dass sie die Belege nicht lückenlos bestritt, was indessen die einzige Möglichkeit gewesen wäre, um dem Hauptbeweis der Beschwerdegegnerin entgegenzutreten. Denn - wie bereits erwähnt - werden relevante Beanstandungen als Beweismittel nicht wertlos, weil sich auch irrelevante Urkunden bei den Akten befinden.
Sinngemäss dasselbe gilt, soweit die Beschwerdeführerin sich auf den Standpunkt stellt, die vorinstanzliche Beweiswürdigung sei willkürlich, weil die Vorinstanz in aktenwidriger Weise festgestellt habe, dass sie zu ihrer bestrittenen Behauptung, wonach die Beschwerdegegnerin im Ausland aktiv "Beschwerdeführer" angeworben habe, keine Beweise anerboten habe, und daher davon ausgegangen sei, die Beschwerdegegnerin habe im Ausland keine "Vorgehensweise gegenüber der Beschwerdeführerin" angeboten. Selbst wenn es zutreffen sollte, dass die Beschwerdegegnerin Kunden der Beschwerdeführerin aktiv zur Erhebung von Anzeigen gegen diese ermuntert haben sollte, ist damit noch nicht dargetan, dass sich keine Anzeigen im Dossier befinden, die spontan erhoben worden sind. Etwas Entsprechendes wird von der Beschwerdeführerin denn auch nicht behauptet. Bei dieser Situation ist nicht ersichtlich, was die erhobenen Rügen, selbst wenn sie begründet wären, am Beweisergebnis ändern könnten, wobei auch offen bleiben kann, welche Bedeutung allfälligen von der Beschwerdegegnerin "veranlassten" Beanstandungen überhaupt beizumessen wäre. Auf die diesbezüglichen Rügen ist nicht einzutreten.
Die Beschwerdeführerin hat nach dem Ausgeführten nicht dargetan, dass die Feststellung des Amtsgerichts bzw. der Vorinstanz, wonach zahlreiche Anzeigen gegen die Beschwerdeführerin aus zahlreichen Ländern eine Gefährdung des Ansehens der Schweiz durch die Tätigkeit der Beschwerdeführerin zeigten, offensichtlich fehlerhaft, d.h. willkürlich wäre bzw. auf einer Rechtsverletzung beruhen würde.
Offensichtlich unbegründet ist die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, die Vorinstanz habe sich mit den von der Beschwerdeführerin zu diesem Streitpunkt erhobenen Einwendungen nicht auseinandergesetzt bzw. eine entsprechende Gehörsverletzung durch das Amtsgericht zu Unrecht verneint. Nach dem in vorstehender Erwägung 7.2 Ausgeführten lassen sich den Erwägungen des Amtsgerichts und der Vorinstanz ohne weiteres die Überlegungen entnehmen, auf die sich ihre Entscheide in diesem Punkt stützen (vgl. Erwägung 4.3 vorne).
7.5 Unbegründet ist schliesslich auch der Einwand, die Klagebefugnis der Beschwerdegegnerin hätte nicht bejaht werden dürfen, ohne zu prüfen, ob die in den Beanstandungen von Betroffenen erhobene Kritik am Verhalten der Beschwerdeführerin begründet sei. Die Vorinstanz verwarf die Argumentation der Beschwerdeführerin, wonach die Klagebefugnis der Beschwerdegegnerin davon abhänge, dass die in den Anzeigen geäusserte Kritik begründet sei, zu Recht. Denn für die besondere Klagebefugnis des Bundes nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
ist insoweit lediglich erforderlich, dass der Bund eine Klage zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachten darf. Dies ist namentlich der Fall, wenn eine gewisse Anzahl von Anzeigen von Betroffenen aus dem Ausland vorliegt, mithin ein Kritik auslösendes Verhalten von einer gewissen Häufigkeit vorliegt. Ob die Kritik begründet ist, mithin ein lauterkeitsrechtlich zu beanstandendes Verhalten vorliegt, ist dagegen im Rahmen der materiellen Beurteilung der Klage zu prüfen. Die Vorinstanz hat mithin kein Bundesrecht verletzt, wenn sie nicht schon im Zusammenhang mit der Klagebefugnis der Beschwerdegegnerin prüfte, ob die in den Beanstandungen erhobene Kritik an der Beschwerdeführerin begründet sei.
7.6 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz die Klagevoraussetzung, dass die Beschwerdegegnerin eine Klage zum Schutz des Ansehens der Schweiz im Ausland als nötig erachten durfte, bundesrechtskonform bejaht.
8.
Die Beschwerdeführerin bestreitet weiter, dass ihre im Ausland ansässigen Kunden durch die angeblich wegen Anwendung von unlauteren Methoden abgeschlossenen Verträge in ihren wirtschaftlichen Interessen betroffen und unter diesem Gesichtspunkt im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 10 Abs. 1 UWG
klage- bzw. anspruchsberechtigt wären.
Die Frage, ob eine Verletzung bzw. Bedrohung in wirtschaftlichen Interessen vorliegt, ist nach der Systematik im UWG zwar eine Voraussetzung des Klagerechts (der Kunden und damit auch des Bundesklagerechts), stehen doch Art. 9 Abs. 1 und Art. 10 Abs. 1 im zweiten Abschnitt des zweiten Kapitels des UWG, der den Titel "Klageberechtigung" trägt. Indessen ist vorstehend (Erwägung 6.6.2) bereits darauf hingewiesen worden, dass es sich bei der Beeinträchtigung in wirtschaftlichen Interessen um eine materielle Anspruchsvoraussetzung handelt, mithin um einen Teil der im UWG enthaltenen lauterkeitsrechtlichen Tatbestände. Die Prüfung, ob eine Beeinträchtigung in wirtschaftlichen Interessen gegeben ist, fällt dementsprechend mit derjenigen zusammen, ob ein lauterkeitsrechtlicher Tatbestand (irreführendes Verhalten, das zu einer Bedrohung oder Beeinträchtigung wirtschaftlicher Interessen führt) erfüllt ist.
9.
Die Vorinstanz begründete die von ihr ausgesprochenen Verbote mit dem Vorwurf, die Beschwerdeführerin versende täuschende bzw. irreführende Vertragsformulare, mit denen die Adressaten im Sinne von
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
dahingehend getäuscht würden, dass ein Angebot für einen unentgeltlichen Eintrag in ein privates Touristikverzeichnis bzw. für die unentgeltliche Aktualisierung eines solchen vorliege, während sie bei Leistung der Unterschrift in Wirklichkeit eine Verpflichtung zur Bezahlung von über EUR 3'000.-- eingingen. Dieses Verhalten sei geeignet, die Beschwerdeführerin im Wettbewerb zwischen Anbietern von Werbeleistungen zu bevorteilen. Dazu komme, dass der Eintrag auf der CD nutzlos sei, während den Adressaten vorgegeben werde, es handle sich dabei um die ideale Plattform zur Gewinnung von neuen Kunden. Durch den Abschluss eines solchen Vertrags werde der Betroffene in seinen wirtschaftlichen Interessen verletzt.
Es ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin mit ihren Vertragsformularen im Sinne von
Art. 2 und 3 lit. b UWG
unrichtige oder irreführende bzw. täuschende Angaben über ihre Preise macht, indem sie die Adressaten über die Entgeltlichkeit der angebotenen Dienstleistung täuscht, und gegebenenfalls, ob diese Täuschung wettbewerbsrelevant ist (nachfolgende Erwägung 9.1). Falls dies zu bejahen ist, stellt sich die Frage, ob die Unterzeichner schon allein dadurch in ihren wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigt werden, dass sie das Formular unterzeichnen (nachfolgende Erwägung 9.2).
9.1 Nach
Art. 2 UWG
ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren unlauter und widerrechtlich, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter können danach nur Handlungen sein, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (
BGE 133 III 431
E. 4.1;
132 III 414
E. 3.1;
131 III 384
E. 3 S. 388). Unlauter handelt nach
Art. 3 lit. b UWG
u.a. insbesondere, wer über die Preise seiner Leistungen unrichtige oder irreführende Angaben macht. Damit wird ein umfassender Schutz gegen irreführende Preisinformationen auch in Bereichen gewährleistet, in denen die verwaltungsrechtlichen Regeln gegen eine irreführende Bekanntgabe von Preisen nicht greifen (vgl. MAGDA STREULI-YOUSSEF, Unlautere Werbe- und Verkaufsmethoden [
Art. 3 UWG
], in: Lauterkeitsrecht, SIWR Bd. V/1, 2. Aufl., 1998, S. 91; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 196 ff. zu
Art. 3 lit. b UWG
). Das Verbot von wettbewerbsbeeinflussender Täuschung oder Irreführung schafft dem Gebot der Wahrheit und der Klarheit des Marktauftritts Nachachtung, indem es ein Geschäftsgebaren untersagt, das darauf abzielt, den Adressaten beim Vertragsschluss zu beeinflussen, indem beim potentiellen Vertragspartner eine Diskrepanz zwischen dessen subjektiver Vorstellung und der Realität bewirkt wird (vgl. DAVID/JACOBS, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., 2005, S. 17 und 53; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 41 ff. zu
Art. 2 UWG
, N. 45 f. zu
Art. 3 lit. b UWG
; STREULI-YOUSSEF, a.a.O., S. 83). Die Gefahr der Täuschung bzw. Irreführung genügt. Massgebend dafür, ob von einer solchen ausgegangen werden kann, ist das objektive Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise unter Zugrundelegung durchschnittlicher Erfahrung, Sachkunde und Aufmerksamkeit (BAUDENBACHER, a.a.O., N. 45 zu
Art. 2 UWG
, N. 64 ff. zu
Art. 3 lit. b UWG
; JÜRG MÜLLER, Einleitung und Generalklausel [
Art. 1-2 UWG
], in: Lauterkeitsrecht, SIWR Bd. V/1, 2. Aufl., 1998, S. 60). Es ist somit für die Erfüllung des Tatbestands nicht erforderlich, dass jeder Adressat mit durchschnittlicher Erfahrung auf die Täuschung hereinfällt oder sich irreführen lässt, sondern es genügt, wenn nach den allgemeinen Erfahrungen des Lebens anzunehmen ist, dass sich eine nicht unerhebliche Anzahl von Adressaten der Handlungen täuschen lässt bzw. einem Irrtum verfällt.
9.1.1 Zur Frage des täuschenden Verhaltens der Beschwerdeführerin stellten das Amtsgericht bzw. die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht Folgendes fest:
Die von der Beschwerdeführerin seit Sommer 2004 verwendeten Formulare seien im Textteil inhaltlich in allen Sprachen gleichlautend. Sie begännen mit folgendem Text:
"Sehr geehrte Damen und Herren,
bitte schicken Sie uns dieses Formular zusammen mit Ihrem Prospekt mit dem beigefügten Antwortcouvert zurück, denn damit helfen auch Sie, den TouristDirectory aktuell zu halten. Wir publizieren Ihren bestehenden Grundeintrag, der aus Ihrer vollständigen Anschrift, der Telefon- und Faxnummer besteht, auch dann kostenlos, wenn Sie uns keinen Auftrag wie unten angegeben erteilen. Nachdem wir Ihr Formular erhalten haben, werden wir Ihre Daten im TouristDirectory überprüfen und gegebenenfalls aktualisieren. Bitte unterschreiben Sie nur, wenn Sie einen Auftrag gem. den unten aufgeführten Bedingungen erteilen wollen; wir würden dann Ihre Daten als Anzeige mit Informationen, Bild und Logo publizieren.
Der TouristDirectory ist die ideale Plattform zur Gewinnung neuer Kunden, ob regional, national oder international!"
Danach folge eine Rubrik, in der die Kunden betreffend die Zimmer, den Preis, die Kategorie und Art der Unterkunft Kästchen ankreuzen, bzw. leere Linien ausfüllen könnten. Es folge ein leeres Feld mit Platz für die Anschrift und Adresse des Betriebs. Schliesslich könne der Kunde betreffend Lage, Hotel-, Zimmer-, Business- und Freizeiteinrichtungen verschiedene Eigenschaften ankreuzen. Im untersten Fünftel des Formulars stehe Folgendes:
"Auftrag: Wir erteilen hiermit der X.________ AG (Verlag) den Auftrag, unsere oben gemachten Angaben (Mindestgrösse 500 x 200 Pixel inklusive Logo und Foto) in der nächsten und den beiden danach folgenden Ausgaben der CD-ROM "TouristDirectory" zu publizieren. Wir erklären, dass sich dieser Auftrag nach Ablauf des oben genannten Zeitraums automatisch um jeweils ein Jahr verlängert, sollte er nicht schriftlich drei Monate vor Ablauf eines Kalenderjahres gekündigt werden. Die Kosten für die Anzeigen betragen EUR 989.00 pro Ausgabe und werden jährlich im Voraus berechnet. Wir bestätigen das Zahlungsziel von 20 Tagen ab Rechnungsdatum. Zusätzlich bestellen wir hiermit eine CD-ROM pro Ausgabe zum Preis von EUR 98.00 inkl. Versandspesen, der wie oben in Rechnung gestellt wird. Wir nehmen von der Widerrufsfrist von 10 Tagen ab Auftragserteilung Kenntnis, danach wird der Auftrag unwiderruflich. Wir erteilen dem Verlag den Auftrag, die Anzeigen zu gestalten. Bei dem Auftrag kommt Schweizer Recht zur Anwendung und wir akzeptieren, dass der Sitz des Verlages Gerichtsstand und Erfüllungsort ist, wobei der Verlag das Recht hat, an unserem Gerichtsstand zu klagen."
Es folge je ein Feld für Ort und Datum sowie die Unterschrift.
Die Beklagte biete ihren Kunden nach dem beschriebenen Formular betreffend Eintrag in die beklagtischen Register eine unentgeltliche Leistung und eine entgeltliche Leistung an. Die kostenlose Leistung beinhalte den Eintrag der Anschrift mit Adresse sowie der Telefon- und Faxnummer des Hotelbetriebs. Dieser Eintrag erfolge sowohl auf der Internetseite der Beklagten wie auch auf ihrer CD-ROM TouristDirectory. Der entgeltliche Eintrag beinhalte weitere Angaben über den Hotelbetrieb entsprechend dem ausgefüllten Formular. Diese Angaben erfolgten gemäss "Auftrag" ausschliesslich auf der CD-Rom TouristDirectory und nicht auf der allgemein zugänglichen Internetseite der Beklagten. Für diese Leistung habe der Kunde mindestens EUR 1'087.-- zu bezahlen (EUR 989.-- für Eintrag und EUR 98.-- für CD-Rom), bzw. EUR 3'261.--, da mit dem "Auftrag" der Eintrag in mindestens drei Ausgaben der CD-Rom TouristDirectory bestellt werde.
9.1.2 Die Vorinstanz pflichtete der Beurteilung des Amtsgerichts bei, dass der Kunde bei genauer Lektüre des letzten Textabschnitts realisieren müsse, dass der Eintrag insgesamt mehr als EUR 3'000.-- koste. Da die CD wirtschaftlich nutzlos sei, werde das Formular ausschliesslich von Kunden unterzeichnet, die den letzten Abschnitt nicht bzw. nicht sorgfältig gelesen hätten. Im ersten Textabschnitt des Formulars, der im ersten Satz nach einem simplen Update klinge, werde nicht klar zwischen "entgeltlichem" und "unentgeltlichem" Auftrag unterschieden. Vielmehr sei dieser Abschnitt geeignet, beim Leser den Eindruck zu erwecken, die Beschwerdeführerin biete ausschliesslich eine unentgeltliche Leistung an. Wer ihn lese, wisse noch nicht, dass die Beklagte eine entgeltliche und eine unentgeltliche Leistung anbiete. Aus der Formulierung "Wir publizierten Ihren bestehenden Grundeintrag, der aus Ihrer vollständigen Anschrift der Telefon- und Faxnummer besteht, auch dann kostenlos, wenn Sie uns keinen Auftrag wie unten angegeben erteilen. ..." werde noch nicht hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass der "Auftrag" entgeltlich sei. Dasselbe gelte für die Passage "unterschreiben Sie nur, wenn Sie einen Auftrag gem. den unten aufgeführten Bedingungen erteilen wollen." Allein der untere Textteil mache deutlich, dass der Auftrag entgeltlich sei. Bis der Betroffene aber dorthin gelange, habe er immer noch die im oberen Textteil explizit erwähnte Kostenlosigkeit im Ohr und durch das Ausfüllen des Herzstücks, den "Angaben zu ihrem Hotel" bereits viel Zeit investiert.
Der Leser sei sich gewohnt, dass auf zahlreichen Formularen - aus seiner Sicht - noch viel unnützer Text mit zahlreichen juristischen Hinweisen stehe. Üblicherweise gehe es dabei allerdings nicht um den wesentlichen Vertragsinhalt, sondern um Nebenpflichten oder -rechte. Es sei gerichtsnotorisch, dass die zahlreichen Hinweise auf Formularverträgen oft ungelesen blieben. Das Lesen des letzten Textabschnitts werde vorliegend aus diesen Gründen leicht übergangen. Dafür spreche auch die grafische Gestaltung des Formulars. Der letzte Textabschnitt weise keinen eigentlichen Blickfang auf und beginne unverfänglich. Das Wort "Auftrag" und der Preis pro Ausgabe (EUR 989.00) seien wohl leicht hervorgehoben, für die Laufzeit von drei Ausgaben und den Preis der mitbestellten CD gelte dies hingegen schon nicht mehr. Die Preisangabe von EUR 989.00 verschwinde fast gänzlich im Text, da sie - in fast allen Formularen - lese- und erkennungserschwerend durch einen Zeilenunterbruch getrennt werde, was teilweise zu sehr kleinen bzw. gar fehlenden oder auch sehr grossen Abständen zwischen den einzelnen Wörtern führe. In der Gesamtansicht dominierten gegenüber dem letzten Textabschnitt mit dem "Auftrag" klar die Kopfzeile "Hotelführer", die deutlich fett gedruckte Anschrift "Sehr geehrte Damen und Herren" sowie "Angaben zu Ihrem Hotel" sowie die Felder "Ort, Datum" sowie "Firmenstempel/rechtsverbindliche Unterschrift" ganz unten. Das Auge bleibe damit, anders als die Beschwerdeführerin glauben machen wolle, kaum am Text im untersten Fünftel des Formulars hängen.
Der Eindruck, es werde ausschliesslich eine unentgeltliche Leistung angeboten, werde zudem dadurch unterstützt, dass ein Feld für die Unterschrift von Kunden, die ausschliesslich einen kostenlosen Eintrag wünschten, fehle, wobei die Beschwerdeführerin mit einem eingereichten Beleg nicht darzutun vermöge, dass für kostenlose Aufträge üblicherweise keine Unterschrift zu leisten sei. Entscheidend sei, dass Aufbau und Gestaltung des Formulars geeignet seien, einen durchschnittlich Betroffenen zur Unterzeichnung zu verleiten, ohne dass er sich den letzten Abschnitt vergegenwärtigt habe.
Die Formulare richteten sich nicht nur an grosse und fachmännische, sondern auch an kleinere und weniger versierte Unternehmer mit geringer Professionalität und würden sogar an private Zimmervermieter gesandt. Es sei offensichtlich, dass es keinen Kaufmann gebe, der für mehr als EUR 3'000.-- einen wirtschaftlich nutzlosen Eintrag auf einer CD tatsächlich wolle.
9.1.3 Nach den soeben erwähnten Feststellungen der Vorinstanz über den Adressatenkreis, an den die Beschwerdeführerin ihre Vertragsformulare versendet, kann nicht von einer grossen durchschnittlichen Aufmerksamkeit und Erfahrung der angesprochenen Kreise bei der Lektüre von Dokumenten mit juristischem Inhalt ausgegangen werden. Um die Gefahr einer Irreführung über die Entgeltlichkeit oder Unentgeltlichkeit der angebotenen Leistungen zu bannen, ist dementsprechend ein strenger Massstab an die erforderliche Klarheit der mit den Formularen erfolgenden Angebote bzw. der dazu enthaltenen Information anzulegen (vgl. die vorstehende Erwägung 9.1.1).
Für die Beurteilung der Formulare erscheint entscheidend, dass im ersten Textabschnitt, auf den die Aufmerksamkeit mit der deutlich fett gedruckten Anrede "Sehr geehrte Damen und Herren" gezogen wird, zunächst der Eindruck erweckt wird, es gehe mit dem Formular lediglich darum, das Verzeichnis der Beschwerdeführerin aktuell zu halten. In der Folge wird ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin den Grundeintrag auch dann kostenlos publiziere, wenn kein Auftrag wie unten angegeben erteilt werde. Damit wird die Unentgeltlichkeit der angebotenen Leistung betont und nicht klar zwischen der entgeltlichen und der unentgeltlichen Leistung unterschieden, die im gleichen Formular angeboten werden. Zwar wird der Adressat gebeten, das Formular nur zu unterschreiben, wenn er einen Auftrag gemäss den unten aufgeführten Bedingungen erteilen wolle. Auch dabei wird indes weder klar darauf hingewiesen, dass der "Auftrag" entgeltlich ist, noch ausgeführt, wie vorzugehen ist, wenn nur der unentgeltliche Grundeintrag gewünscht wird. Ebenso wenig wird hervorgehoben, was der Vorteil des entgeltlichen Eintrags sein soll und dessen Preis rechtfertigen soll, was geeignet wäre, den Leser auf den Unterschied zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Leistung aufmerksam zu machen. Danach folgt ein separater kurzer Abschnitt, in dem das TouristDirectory als die ideale Plattform zur Gewinnung neuer Kunden angepriesen wird, an den die vom Adressaten auszufüllende Rubrik mit den Angaben zu seinem Betrieb anschliesst.
Erst bei der genauen Lektüre des nachher folgenden, mit kleinen Wort- und Zeilenabständen gedruckten Textteils kann der Adressat realisieren, dass ein Volleintrag mit allen Angaben auf der CD der Beschwerdeführerin EUR 989.-- pro Ausgabe kostet und mit der Unterschrift für mindestens drei Jahresausgaben bestellt wird, nebst der CD zum Preis von EUR 98.-- pro Ausgabe. Es kann allerdings - wie auch die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat - als notorisch bezeichnet werden, dass kleingedruckte Geschäftsbedingungen, die am Ende von vorgedruckten Vertragsformularen stehen, im Geschäftsalltag aus Zeitgründen oftmals nicht oder nur oberflächlich gelesen werden. Daran vermag nichts zu ändern, dass es sich vorliegend nicht um einen mehrseitigen Vertrag mit zahlreichen Bestimmungen, sondern um ein bloss einseitiges Formular handelt. Der Adressat kann regelmässig darauf vertrauen, dass die Essentialia des Vertrages - vorliegend die genaue Umschreibung der Leistung der Beschwerdeführerin und der dafür zu entrichtende Preis - nicht erst in diesen Textteilen am Ende des Formulars festgehalten sind. Im vorliegenden Fall verhält es sich indessen genau umgekehrt, indem erst der Text am Ende des Formulars die wesentlichen Vertragsbestimmungen enthält. Es fehlt zudem an einem wirksamen Blickfang, mit dem auf die Wichtigkeit dieses Abschnitts aufmerksam gemacht wird. Daran vermag nichts zu ändern, dass das Wort "Auftrag" am Anfang des Abschnitts und der Preis von EUR 989.-- pro Ausgabe leicht hervorgehoben sind, zumal die Hervorhebung der Preisangabe dadurch praktisch unwirksam gemacht wird, indem sie in fast allen Sprachversionen des Formulars durch einen Zeilenumbruch getrennt wird.
Insgesamt ist der Vorinstanz beizupflichten, wenn sie angesichts der geringen durchschnittlichen Aufmerksamkeit der angesprochenen Verkehrskreise die Gefahr bejahte, dass ein nicht unerheblicher Teil der Adressaten das Vertragsformular unterschreiben wird, ohne den letzten Textteil gelesen zu haben, in der Meinung, nur eine unentgeltliche Leistung in Anspruch zu nehmen. Für die Gefahr der Irreführung spricht auch, dass der entgeltliche und der unentgeltliche Auftrags- bzw. Dienstleistungsteil im Formular nicht klar getrennt sind und es an der Möglichkeit fehlt, nur für den unentgeltlichen Eintrag eine Unterschrift zu leisten. Entgegen der Beschwerdeführerin kann erfahrungsgemäss nicht davon gesprochen werden, dass es in der Geschäftspraxis unüblich wäre, auch in Formularen für unentgeltliche Leistungen ein Feld für eine Unterschrift vorzusehen, und daher dem Adressaten automatisch klar würde, dass er eine finanzielle Bindung eingeht, wenn er eine Unterschrift leistet. Ebenso wenig ist es notorisch oder entspricht es der allgemeinen Lebenserfahrung, dass gestaltete Anzeigen überall auf der Welt Geld kosten, wie die Beschwerdeführerin behauptet. Damit ist auch ihren auf der entsprechenden Behauptung basierenden Rügen die Grundlage entzogen, wonach die Vorinstanz in Willkür verfallen sei und
Art. 8 ZGB
verletzt habe, indem sie feststellte, es sei nicht erhärtet, dass die Betroffenen im Ausland wüssten, dass gestaltete Anzeigen in einem Verzeichnis in der Regel nicht kostenlos seien.
Als Ergebnis ist damit festzuhalten, dass das Formular, mit dem die Beschwerdeführerin im Anzeigenmarkt auftritt, ein Irreführungspotential aufweist, das sich mit dem durch
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
geschützten Gebot der Klarheit des Marktauftritts nicht vereinbaren lässt. Der Schluss drängt sich auf, dass das Formular darauf angelegt ist, den durchschnittlichen Leser davon abzulenken, dass er mit der Unterzeichnung des Formulars eine erhebliche finanzielle Verpflichtung eingeht. Dafür spricht auch die Überlegung, dass sich dem Formular, abgesehen von der Behauptung, das TouristDirectory sei die ideale Plattform zur Gewinnung neuer Kunden, nichts über die Qualität der Publikationsleistung der Beschwerdeführerin entnehmen lässt und dass nicht davon auszugehen ist, es gebe viele Geschäftsleute, die sich irrtumsfrei verpflichten, für einen Eintrag in einem Hotelführer rund EUR 3'000.-- zu bezahlen, ohne mehr über die Qualität der Gegenleistung zu erfahren, die sie dafür erhalten. Ob der Eintrag auf der CD der Beschwerdeführerin gar nutzlos ist, wie die Vorinstanz angenommen hat, kann dabei offenbleiben.
9.1.4 Der vorinstanzlichen Beurteilung ist somit zu folgen. Was die Beschwerdeführerin gegen diese vorbringt, vermag nicht zu überzeugen.
Zunächst kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie rügt, die vorinstanzliche Begründung leide an verschiedenen Widersprüchen. So beispielsweise, wenn sie geltend macht, die Vorinstanz halte einerseits fest, die Preisangabe pro Jahreseintrag sei leicht hervorgehoben, behaupte aber andererseits, die Angabe verschwinde fast gänzlich im Text. Die Beschwerdeführerin übergeht die von der Vorinstanz dazu angestellte Erwägung, wonach die Preisangabe von EUR 989.00 pro Ausgabe in fast allen Sprachversionen des Formulars durch eine Zeilentrennung unterbrochen sei, schlicht, und setzt sich mit keinem Wort damit auseinander. Von vornherein keine widersprüchliche Sachverhaltsfeststellungen vermag die Beschwerdeführerin auch aufzuzeigen, indem sie den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über die äusserliche Gestaltung des Formulars Wertungen derselben gegenüberstellt, wie die festgestellten Eigenheiten sich in der Gesamtbetrachtung des Formulars auswirken. So beispielsweise, wenn sie rügt, die Feststellung, das Formular unterscheide zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Leistung, stehe im Widerspruch zur Wertung, es sei für einen Unternehmer nicht hinreichend erkennbar, dass der Auftrag entgeltlich sei.
Wenn die Beschwerdeführerin sodann vorbringt, bei vorurteilsloser Betrachtung des streitbetroffenen Auftragsformulars müsse der untere Textteil geradezu in die Augen springen und könne keinesfalls übersehen werden, stellt sie der vorinstanzlichen Beurteilung lediglich ihre eigene Sicht gegenüber, ohne damit aber eine Bundesrechtsverletzung aufzuzeigen. Es gelingt ihr namentlich nicht, die Würdigung, es bestehe die Gefahr, dass ein nicht unerheblicher Teil der Adressaten das Formular unterschreibe, ohne den Inhalt des letzten Textteils zur Kenntnis genommen zu haben, als rechtsfehlerhaft auszuweisen, indem sie sich auf angeblich anerkannte Grundsätze der Kommunikationslehre beruft, nach denen rund 30-40 % der Leser zuerst den letzten und untersten Teil eines Schreibens lesen sollen, bevor sie sich dem eigentlichen Brief widmeten, und nach denen der Durchschnittsleser die im letzten Fünftel vorhandenen Vertragsbedingungen als wichtig einstufen soll. Ebenso wenig erscheint die genannte Würdigung schon deswegen als unhaltbar, weil der Leser im oberen Textteil gebeten wird, nur zu unterschreiben, wenn er einen Auftrag gemäss den unten aufgeführten Bedingungen erteilen will, oder weil von angeblich im Jahre 2006 verschickten ca. 4 Mio. Vertragsformularen 8'000 unterzeichnet und 20'000 nicht unterzeichnet zurückgekommen seien, mithin der grössere Teil der Rücksender das Formular richtig verstanden haben soll. Soweit die Beschwerdeführerin die Beanstandung, dass im Formular keine getrennten Teile für die entgeltliche und die unentgeltliche Dienstleistung vorhanden sind bzw. dass die Möglichkeit fehlt, nur für den kostenlosen Eintrag eine Unterschrift zu leisten, dahingehend kritisiert, zwei Unterschriftsfelder würden bloss zu Verwechslungen führen, beharrt sie lediglich auf ihrer eigenen Sicht der Dinge, ohne aber eine Bundesrechtsverletzung durch die Vorinstanz aufzuzeigen.
Nicht nachvollziehbar ist sodann nach dem vorstehend (Erwägungen 4.4 und 9.1.2) Ausgeführten der Vorwurf, die Vorinstanz habe den Anspruch auf Begründung des Urteils verletzt, indem sie nicht einmal ansatzweise erläutere, inwiefern sie die Entscheidung der Erstinstanz, dass die Beschwerdeführerin mit dem streitbetroffenen Formular unlauteren Wettbewerb betreibe, stütze.
9.1.5 Die Vorinstanz bejahte die Wettbewerbsrelevanz des der Beschwerdeführerin vorgeworfenen irreführenden Verhaltens. Die fraglichen Formulare der Beschwerdeführerin seien offenkundig objektiv geeignet, diese im Kampf um Abnehmer für Werbeerzeugnisse bzw. für Raum auf Internetplattformen gegenüber anderen Anbietern zu bevorteilen, die ihre Leistungen nur gegen Entgelt anbieten. Denn es liege in der Natur des Menschen, dass er einem vermeintlichen Gratisinserat, das als ideale Plattform zur Gewinnung von Kunden angeboten werde, den Vorzug gebe.
Die Beschwerdeführerin geht fehl, wenn sie der Vorinstanz vorwirft,
Art. 2 UWG
verletzt zu haben, weil sie sich damit begnügt hat festzustellen, dass das beanstandete Verhalten geeignet sei, den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Werbeleistungen zu beeinflussen, und verkannt habe, dass sich das Verhalten tatsächlich in konkret betroffenen ausländischen Märkten auswirken müsse.
Nach der vorstehend (Erwägung 9.1) zitierten Rechtsprechung genügt es unter dem vorliegend anwendbaren schweizerischen Recht (Erwägung 6.6.2.3 vorne), dass das beanstandete Verhalten objektiv geeignet ist, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen. Es muss dementsprechend ausreichen, dass das Verhalten sich auf einem beliebigen Markt wettbewerbsrelevant auswirken kann. Der Nachweis der tatsächlichen Beeinflussung des Wettbewerbs auf einem bestimmten nationalen Markt ist nicht erforderlich.
9.2 Es ist damit weiter zu prüfen, ob die betroffenen ausländischen Adressaten schon allein dadurch im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 10 Abs. 1 UWG
in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt werden, wenn sie das streitgegenständliche Formular im Irrtum über die damit eingegangene finanzielle Verpflichtung unterzeichnen (dazu: Baudenbacher, a.a.O., N. 292 zu
Art. 9 UWG
; RAUBER, a.a.O., S. 255; Pedrazzini/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 263 ff.).
Dies ist zu bejahen. Die Tatbestandsvoraussetzung (Erwägung 8) der Beeinträchtigung in wirtschaftlichen Interessen durch das täuschende Verhalten im Sinne der genannten Bestimmungen ist erfüllt, wenn die Unterschrift von den Kunden im irrtümlichen Glauben geleistet wird, keine finanziellen Verpflichtungen einzugehen, während sie sich damit in Wirklichkeit (bzw. wie ihnen von der Beschwerdeführerin in der Folge vorgegeben wird) verpflichten, über EUR 3'000.-- zu bezahlen. Denn wenn die Kunden durch Täuschung dazu gebracht werden, eine finanzielle Verpflichtung einzugehen, die sich namentlich kleinere Betriebe in "Niedrigpreisländern" kaum leisten können, wird damit ihre Freiheit, wirtschaftliche Dispositionen zu treffen oder zu unterlassen beseitigt und werden sie in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt (Pedrazzini/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 152 ff.). Daran ändert nichts, dass sich die Betroffenen gegebenenfalls auf einen Willensmangel nach
Art. 23 ff. OR
berufen können. Dies zumal die Beschwerdeführerin die Unterzeichner nach den Feststellungen des Amtsgerichts nicht einfach aus dem Vertrag entlässt, wenn sie sich auf Irrtum berufen und die Nichtigkeit des Vertrags geltend machen, sondern vielmehr auf der Forderung beharrt und mit hohen zusätzlichen Administrativkosten droht, sofern die Zahlung ausbleibt. Nur auf Intervention eines Anwalts oder der Beschwerdegegnerin erklärt sich die Beschwerdeführerin jeweils bereit, das Inkasso aufzugeben, wodurch den Betroffenen jedenfalls ein beträchtlicher Aufwand durch Korrespondenzen, allenfalls gar Einschaltung eines Anwalts anfällt.
9.3 Zusammenfassend hat die Vorinstanz zu Recht entschieden, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
verletze und die Beschwerdegegnerin zur gerichtlichen Geltendmachung dieser Verletzung berechtigt sei. Dies genügt zur Begründung der von der Vorinstanz gegen die Beschwerdeführerin ausgesprochenen Verbote, die sich nur auf die Formulare und nicht auch auf ihr Produkt schlechthin beziehen. Wie es sich mit den Rügen zum weiteren Vorwurf verhält, die Beschwerdeführerin täusche im Sinne von
Art. 2 und
Art. 3 lit. b UWG
über ihre Leistungen, weil sie die CD als die ideale Plattform zur Gewinnung von Kunden bezeichnet, während der Eintrag auf der CD in Wirklichkeit nutzlos sei, kann damit offen bleiben. Dasselbe gilt für die Rügen gegen die Annahme, dass die Betroffenen mit der Bezahlung von EUR 3'000.-- für einen nutzlosen Eintrag in ihren wirtschaftlichen Interessen verletzt werden.
10.
Die Beschwerdeführerin hatte im kantonalen Verfahren geltend gemacht, die Beschwerdegegnerin habe ihr Klagerecht verwirkt, indem sie auf ein neues Vertragsformular, das die Beschwerdeführerin auf eine zwischen ihr und der Beschwerdegegnerin geführte Korrespondenz hin verwendet habe, nicht reagierte. Die Vorinstanz führte dazu aus, die Beschwerdeführerin räume selber ein, dass die Beschwerdegegnerin keine Formulare genehmige. Sie könne sich demnach nicht auf eine konkludente behördliche Zusage berufen. Zudem begründe nach der Rechtsprechung blosses Zuwarten mit der Rechtsausübung nicht Rechtsmissbrauch und versage der Verwirkungseinwand da, wo über Individualinteressen auch Allgemeininteressen, hier das Ansehen der Schweiz, verletzt seien. Es könne demnach darauf verzichtet werden, auf Einzelheiten in der Appellationsbegründung zu diesem Punkt einzugehen.
Die Beschwerdeführerin macht in einer schwer verständlichen Rüge geltend, die Vorinstanz habe willkürlich und aus dem Zusammenhang gerissen festgestellt, dass sie eingeräumt habe, die Beschwerdegegnerin genehmige keine Formulare, und gestützt darauf die Beurteilung des vorprozessualen Verhaltens unter Verletzung des Gehörsanspruchs aus dem Prozess entfernt. Die Rüge ist offensichtlich unbegründet, soweit darauf einzutreten ist. Die Vorinstanz ging deshalb nicht auf Einzelheiten zum vorprozessualen Verhalten der Beschwerdegegnerin ein, weil der Verwirkungseinwand von vornherein versagen müsse, und sie diese Einzelheiten als nicht entscheiderheblich betrachtete. Inwiefern die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.
11.
Die Beschwerdegegnerin hatte in Ziffer 1 ihres Klagebegehrens beantragt, der Beschwerdeführerin sei zu verbieten, Formulare gemäss Klagebeilagen 1 bis 12 (Antragsformulare für den Eintrag in ein entgeltliches Firmenverzeichnis) im Geschäftsverkehr zu verwenden. Weiter beantragte sie in Ziffer 2, es sei der Beschwerdeführerin zu verbieten, Antragsformulare für den Abschluss eines Insertionsvertrages bzw. für den Eintrag in ein entgeltliches Firmenverzeichnis im Geschäftsverkehr zu verwenden, die nicht - durch ein zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von entgeltlichen und durch ein alternativ zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von unentgeltlichen Dienstleistungen - klar zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Dienstleistungen unterscheiden.
Das Amtsgericht und die Vorinstanz sprachen in ihren Urteilen vom 14. April 2008 bzw. vom 16. Januar 2009, Ziffern 1, gegenüber der Beschwerdeführerin das Verbot aus, "die Formulare gemäss Anhang 1-11", die der beklagtischen Beilage 18 entsprechen, "sowie ähnliche Formulare zu verwenden". In den Ziffern 2 der Urteile verboten sie der Beschwerdeführerin sodann Formulare zu verwenden, in denen (entweder) nicht klar zwischen der entgeltlichen und der unentgeltlichen Leistung unterschieden werde (oder) in denen nicht für die entgeltliche und unentgeltliche Leistung je ein separates Unterschriftsfeld vorgesehen sei.
11.1 Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, das Amtsgericht bzw. die Vorinstanz hätten die Dispositionsmaxime willkürlich verletzt, indem sie ihr nicht, wie beantragt, die Verwendung der Formulare gemäss Klagebeilagen 1-12, sondern die Verwendung der Formulare gemäss der beklagtischen Beilage 18, Anhänge 1-11 untersagt haben.
Die Vorinstanz hielt dazu fest, die Beschwerdegegnerin habe die von ihr bemängelten Formulare in der Klage eingehend umschrieben. Ausgangspunkt bildeten die Formulare gemäss den Klagebeilagen 1-12. Diese wichen in der Gestaltung (Aufbau und Form) grundsätzlich nicht von den gleichsprachigen Formularen in der beklagtischen Beilage 18 ab. Textlich seien die Formulare im ersten Fünftel durchaus identisch. Der Text im unteren Fünftel differiere, wenn überhaupt, nur leicht. Im Kern liessen sich bei keinem Formular in den Klagebeilagen 1-12 wesentliche Unterschiede zum beklagtischen Beleg 18 ausmachen. Sachverhaltsmässig gehe es mithin um das Gleiche. Ferner habe die Beschwerdegegnerin deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie der Beschwerdeführerin das aktuelle Handwerk legen wolle. Der Klageantrag, in dem von den Formularen "gemäss Beilagen 1-12" gesprochen werde, sei deshalb nicht wortwörtlich zu verstehen.
Die Vorinstanz hat damit das Unterlassungsbegehren der Beschwerdegegnerin dahingehend ausgelegt, dass es dieser darum gehe, der Beschwerdeführerin die Verwendung der Vertragsformulare zu verbieten, die sie im gegenwärtigen Zeitpunkt verschickt und die aus den gleichen Gründen wie die (nicht mehr verwendeten) Formulare gemäss den Klagebeilagen 1-12 zu beanstanden sind, diesen also insoweit entsprechen. Diese Auslegung einer im kantonalen Verfahren abgegebenen Prozesserklärung, die sich vorwiegend auf dem Gebiet des Prozessrechts, vorliegend bei der Anwendung der Dispositionsmaxime, auswirkt, wird vom kantonalen Prozessrecht beherrscht und damit vom Bundesgericht - wie auch die in diesem Zusammenhang getroffenen tatsächlichen Feststellungen - nur auf Willkür überprüft (
BGE 95 II 291
E. 4). Auch ob das kantonale Gericht in seinem Entscheid über das so ausgelegte Begehren hinausgegangen ist und damit ultra petita entschieden hat, ist eine Frage des kantonalen Rechts, die vorliegend der Willkürprüfung unterliegt (
BGE 111 II 358
E. 1).
Die Beschwerdeführerin bringt indessen nichts vor, was den Entscheid der Vorinstanz in diesem Punkt als willkürlich erscheinen liesse. Insbesondere liegt darin kein Widerspruch, dass die Vorinstanz feststellte, zwar entspreche nur ein einziges Formular unter den Urkunden in den Klagebeilagen 1-12 denjenigen gemäss beklagtischer Beilage 18 genau, indessen gehe es sachverhaltsmässig um das Gleiche, da sich im Kern bei keinem Formular wesentliche Unterschiede ausmachen liessen. Wenn die Vorinstanz sodann erwog, es gehe der Beschwerdegegnerin darum, der Beschwerdeführerin das aktuelle Handwerk zu legen, brachte sie damit zum Ausdruck, dass das Unterlassungsbegehren der Beschwerdegegnerin nicht so auszulegen sei, dass damit die Verwendung von Formularen untersagt werden solle, welche die Beschwerdeführerin so oder so nicht mehr benutze, sondern jene, die sie zur Zeit des Urteils verwende. Diese Auslegung ist sachgerecht und nicht willkürlich. Wie es sich mit der Willkürrüge zur weiteren Begründung der Vorinstanz verhält, es gehe nur um eine zulässige sprachliche Berichtigung des Klagebegehrens, kann damit offen bleiben.
11.2 Die Vorinstanz verbot der Beschwerdeführerin auch die Verwendung von den beklagtischen Beilagen 18 ähnlichen Formularen. Die Beschwerdeführerin sieht auch darin eine willkürliche Nichtanwendung der Dispositionsmaxime, da die Beschwerdegegnerin nichts entsprechendes beantragt, sondern nur ein Verbot der Verwendung der Formulare gemäss Klagebeilagen 1-12 verlangt habe.
Die Vorinstanz erwog dazu unter Bezugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung (Urteil 4C.361/2005 vom 22. Februar 2006 E. 3.3, in: sic! 9/2006 S. 583), das Verbot, auf das die Unterlassungsklage gerichtet sei, müsse nicht mit dem konkret erfolgten Verletzungstatbestand identisch sein. Vielmehr könne das Verbot darüber hinaus allgemein formuliert werden, wenn die Gefahr der Umgehung bestehe. Problem der fraglichen Formulare sei die fehlende klare Unterscheidung zwischen entgeltlichem und unentgeltlichem Auftrag resp. die Täuschung darüber, dass mit der geleisteten Unterschrift nicht ein unentgeltlicher, sondern ein entgeltlicher Auftrag erteilt werde. Die Beschwerdeführerin scheine sich in der Vergangenheit (auf Beanstandung durch die Beschwerdegegnerin) mit "kosmetischen" Anpassungen begnügt zu haben, weshalb nicht nur die Wiederholung der genau identischen Verletzungsform, sondern auch die Begehung einer abgewandelten, in der Hauptsache gleichen Handlung zu vermuten sei. Das Verbot der Verwendung "ähnlicher Formulare" ziele auf allfällige Umgehungstatbestände. In Rechtsspruch Ziffer 2 würden die verbotenen ähnlichen Formulare definiert. Das Amtsgericht habe damit nicht mehr und nicht weniger als den Klageantrag Ziffer 2 mit eigenen Worten umgesetzt.
Die Beschwerdeführerin bestreitet zunächst auch in diesem Zusammenhang, dass die Formulare nicht klar zwischen unentgeltlicher und entgeltlicher Leistung unterschieden. Insoweit ist ihr nicht zu folgen, wozu auf das in vorstehender Erwägung 9 Ausgeführte verwiesen werden kann. Der Beschwerdeführerin ist aber zuzustimmen, dass die Bezugnahme der Vorinstanz auf das Urteil 4C.361/2005 im vorliegenden Zusammenhang fehl geht. Nach der in diesem Urteil bestätigten Rechtsprechung muss das in einer Unterlassungsklage beantragte Verbot nicht mit dem konkret erfolgten Verletzungstatbestand identisch sein und kann darüber hinaus allgemein formuliert werden, wenn ansonsten die Gefahr der Umgehung besteht. Im vorliegenden Fall geht es indessen nicht darum, sondern um die Frage, ob die Vorinstanz die kantonalrechtliche Dispositionsmaxime willkürlich ausser Acht liess, indem sie ein weitergehendes Verbot aussprach als beantragt worden war.
Dies ist zu verneinen. Die Vorinstanz legte Ziffer 2 des Klagebegehrens der Beschwerdegegnerin in der Weise aus, dass es dieser darum gehe, auch Formulare zu verbieten, die den Formularen in der beklagtischen Beilage insoweit ähnlich sind, als darin nicht klar zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Leistung unterschieden wird und sprach ein entsprechendes, mit eigenen Worten formuliertes Verbot aus. Dass sie damit in Willkür verfallen wäre, wird von der Beschwerdeführerin nicht dargetan.
11.3 Unterlassungsklagen müssen allerdings auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein (
BGE 97 II 92
S. 93 mit Hinweisen). Die verpflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- oder Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben (
BGE 88 II 209
E. III/2 S. 240 mit Hinweisen). Werden diese Behörden mit der Behauptung angerufen, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz des Verbots des Zivilrichters erneut begangen, haben sie einzig zu prüfen, ob die tatsächliche Voraussetzung erfüllt ist; dagegen haben sie das Verhalten nicht rechtlich zu qualifizieren (vgl.
BGE 131 III 70
E. 3.3;
84 II 450
E. 6 S. 458; Urteil 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 10.1 in: sic! 12/2008 S. 907 ff.).
Die Vorinstanz sprach in Ziffer 1 ihres Rechtsspruchs ein Verbot aus, auch ähnliche Formulare wie diejenigen gemäss beklagtischer Beilage 18 zu verwenden, und untersagte der Beschwerdeführerin in der nachfolgenden Ziffer 2 sinngemäss, Formulare zu verwenden, in denen nicht klar zwischen der unentgeltlichen und der entgeltlichen Leistung unterschieden wird oder die für entgeltliche und unentgeltliche Leistungen nicht je ein separates Unterschriftsfeld aufweisen. Der so formulierte Rechtsspruch erscheint als solcher nicht hinreichend bestimmt, dass das Verbot vollstreckbar wäre und die Beschwerdeführerin genau wüsste, welche Unterlassungen von ihr verlangt werden.
So wird nicht ohne weiteres klar, was mit Formularen gemeint ist, die denen gemäss der beklagtischen Beilage 18 ähnlich sind. Aus dem systematischen Aufbau des Rechtsspruchs Ziffern 1 und 2 ergibt sich entgegen der vorinstanzlichen Auffassung nicht von selbst, dass die in Ziffer 1 verbotenen "ähnlichen" Formulare in der nachfolgenden Ziffer 2 definiert werden. Vielmehr muss der Leser die Urteilserwägungen (Ziffer 6.2.2) konsultieren, um dies erkennen zu können, auf die im Rechtsspruch indessen nicht verwiesen wird.
Wenn der Beschwerdeführerin sodann verboten wird, Formulare zu verwenden, in denen nicht "klar" zwischen der entgeltlichen und der unentgeltlichen Leistung unterschieden wird, ist damit nicht hinreichend präzise umschrieben, welche Unterlassungen von ihr verlangt werden. Denn ob eine Unterscheidung "klar" ist, ist eine Frage, die nur aufgrund einer Wertung, mithin einer rechtlichen Qualifikation, beantwortet werden kann, die vorzunehmen dem Vollstreckungsrichter nicht zusteht, sondern dem Zivilrichter vorbehalten ist (
BGE 84 II 450
E. 6 S. 458;
93 II 50
E. 4). Erst aus einem eingehendem Studium der vorinstanzlichen Erwägungen geht hervor, dass eine klare Unterscheidung zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Leistung nach - zutreffender - Auffassung der Vorinstanz ein Formular voraussetzt, das in der Weise eine Trennung aufweist, als für die entgeltliche oder die unentgeltliche Leistung je eine separate Unterschrift geleistet werden kann. In diese Richtung zielt denn auch das von der Beschwerdegegnerin gestellte Klagebegehren Ziffer 2.
Die Ziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils sind daher mangels hinreichender Bestimmtheit der darin umschriebenen Verbote aufzuheben. Da nach den Erwägungen der Vorinstanz klar ist, welche - den Klagebegehren der Beschwerdegegnerin entsprechenden - Unterlassungen seitens der Beschwerdegegnerin gefordert werden, kann das Bundesgericht die entsprechenden Verbote selber in einer dem Bestimmtheitserfordernis genügenden Weise formulieren (
Art. 107 Abs. 2 BGG
; vgl. Bernard Corboz, in: Corboz et al. [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2009, N. 14 zu
Art. 107 BGG
).
Vor der Formulierung der entsprechenden Verbote sind allerdings die weiteren Rügen gegen die Anordnungen der Vorinstanz zu prüfen:
11.4 Die Beschwerdeführerin rügt, es mangle dem von der Vorinstanz ausgesprochenen Verbot auch insoweit an hinreichender Bestimmtheit, als ihr untersagt werde, bestimmte Formulare, und nicht Auftragsformulare zu verwenden. Von diesem Verbot werde jegliches Dokument umfasst, das in irgendeiner Weise als Formular zu charakterisieren sei und das die Beschwerdeführerin im Kontakt mit den Kunden zu irgendeiner Leistungserbringung verwende, unbesehen seines Inhalts. Der Rechtsspruch sei insoweit zu weit gefasst und nicht justiziabel.
Die Rüge ist insoweit von vornherein unbegründet, als im Urteilsspruch Ziffer 1 auf die Formulare gemäss Anhang 1-11 Bezug genommen wird. Daraus wird ohne weiteres klar, welche Art von Formularen mit den Verboten gemeint ist. Ob auch hinsichtlich der Formulare, die in Ziffer 2 des Rechtsspruchs umschrieben werden, ohne nähere Präzisierung hinreichend klar wird, um welche Formulare es sich handelt, kann hier offen bleiben, da das Verbot insoweit nach dem vorstehend Dargelegten ohnehin neu zu formulieren ist, um klarzustellen, dass damit die den Formularen gemäss Anhang 1-11 "ähnlichen" Formulare definiert werden, deren Verwendung untersagt wird (vgl. Erwägung 11.3 vorne).
11.5 Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür, die Vorinstanz greife aktiv und mit verbindlichen Gestaltungsvorgaben in ihre Vertragsfreiheit ein, indem sie ihr die Verwendung von Formularen mit zwei Unterschriftsfeldern vorschreibe. Dafür fehle es an einer gesetzlichen Grundlage, da
Art. 9 UWG
keine Gestaltungsklage vorsehe.
Dem kann nicht gefolgt werden. Zunächst handelt es sich bei der strittigen Anordnung nicht um eine solche, mit der ein Rechtsverhältnis begründet, geändert oder aufgehoben wird, und mithin nicht um einen Gestaltungsentscheid (vgl. Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Aufl., 2006, 7. Kap. Rz. 33). Auch trifft es nicht zu, dass mit dem Verbot, Formulare zu verwenden, in denen nicht für die entgeltliche und unentgeltliche Leistung je ein separates Unterschriftsfeld vorgesehen ist, eine verbindliche Gestaltungsanweisung erteilt wird, indem der Beschwerdeführerin positiv und abschliessend mitgeteilt würde, welches Verhalten im Einzelnen zulässig ist (vgl. dazu Baudenbacher, a.a.O., N. 50 zu
Art. 9 UWG
). Das vorliegend ausgesprochene Verbot bezieht sich klarerweise nur auf Formulare, in denen gleichzeitig eine entgeltliche und eine unentgeltliche Leistung angeboten wird. Der Beschwerdeführerin steht es danach namentlich frei, entgeltliche und unentgeltliche Leistungen in getrennten Formularen anzubieten, womit das Verbot nicht zum Tragen kommt. Die Beschwerdeführerin übersieht zudem, dass grundsätzlich nicht nur eine positive Gestaltungsanordnung die Freiheit des Marktteilnehmers zur Ausgestaltung seiner Geschäftsunterlagen einschränken kann, sondern indirekt auch ein als Unterlassungsanordnung ausgesprochenes Verbot eines bestimmten unlauteren Geschäftsgebarens. Beruht die Verletzungshandlung, wie vorliegend, darin, dass eine Unterscheidung bzw. Aufklärung (zwischen entgeltlicher und unentgeltlicher Leistung) nicht klar getroffen wird, die zur Vermeidung einer Irreführung der Adressaten erforderlich wäre, ist im Rahmen einer Unterlassungsanordnung, um Umgehungshandlungen auszuschliessen, keine andere Möglichkeit denkbar, als auch entsprechende Geschäftspraktiken zu verbieten, in denen die erforderliche Unterscheidung bzw. Aufklärung nicht klar getroffen wird. Um dem Bestimmtheitserfordernis zu genügen, bleibt dabei kein anderer Weg als mittels tatsächlichen Merkmalen zu umschreiben, wie die zu treffende Unterscheidung bzw. Aufklärung vorzunehmen ist. Bloss die konkret festgestellte Verletzungsform zu verbieten, würde nicht genügen, wenn - wie die Vorinstanz unbestritten annimmt - zu befürchten ist, die Beschwerdeführerin werde in Zukunft die im Kern gleichen Handlungen in leicht geänderter Form vornehmen. Die kritisierte Unterlassungsanordnung ist insoweit nicht zu beanstanden.
11.6 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Forderung nach zwei Unterschriftsfeldern sei sinnwidrig. Angesichts der von der Vorinstanz vorausgesetzten geringen Aufmerksamkeit der Adressaten sei geradezu zwingend anzunehmen, dass bei der Bestimmung des Unterschriftsfeldes für den kostenlosen Grundeintrag bzw. desjenigen für die kostenpflichtige gestaltete Anzeige zahllose Verwechslungen vorkommen würden. Damit würde der angestrebte Zweck in sein Gegenteil verkehrt.
Auch darin kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Ist zwischen verschiedenen Unterschriftsfeldern zu wählen, wird damit die Aufmerksamkeit des Adressaten darauf gelenkt, dass er zwischen verschiedenen Angeboten zu wählen hat. Der Gefahr, dass er im Irrtum unterschreibt, es werde ihm im fraglichen Formular ausschliesslich eine unentgeltliche Leistung angeboten, wird dadurch wirksam begegnet.
11.7 Nach dem in den vorstehenden Erwägungen 11.1-11.6 Ausgeführten sind somit die Dispositivziffern 1 und 2 des angefochtenen Urteils in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und durch die folgende, dem Bestimmtheitsgebot genügende Fassung zu ersetzen:
"1. Der Beschwerdeführerin wird verboten, die Formulare gemäss Anhang 1-11 zu verwenden.
2. Der Beschwerdeführerin wird verboten, den Formularen gemäss Anhang 1-11 ähnliche Formulare zu verwenden, die nicht - durch ein zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von entgeltlichen und durch ein separat zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von unentgeltlichen Dienstleistungen - zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Dienstleistungen unterscheiden."
1.
Die Beschwerdegegnerin beantragte vor Amtsgericht weiter, der Beschwerdeführerin sei zu verbieten, auf Zahlungsansprüchen, die auf einer Handlung gemäss Ziffer 1 und 2 ihrer Begehren beruhten, zu bestehen, solche Zahlungsansprüche durchzusetzen oder durchsetzen zu lassen, Letzteres insbesondere mit den Inkassogesellschaften A.________ AG und B.________ GmbH.
Das Amtsgericht erwog dazu, die Beschwerdegegnerin beantrage, der Beschwerdeführerin sei zu verbieten, Zahlungsansprüche, die sich auf die unzulässigen Formulare stützten, durchzusetzen oder durch Dritten durchsetzen zu lassen. Es verbot der Beschwerdeführerin in Ziffer 3 seines Urteils, Ansprüche durchzusetzen und/oder durchsetzen zu lassen, die sich auf Formulare stützen, die nach Ziffer 1 und 2 des Rechtsspruchs verboten sind. Die Vorinstanz hielt dazu fest, dass das entsprechende Rechtsbegehren in seinem Gehalt vom Amtsgericht nicht korrigiert worden sei, da die Inkassogesellschaften A.________ AG und B.________ GmbH lediglich beispielhaft genannt worden seien, und erneuerte das entsprechende Verbot des Amtsgerichts in Ziffer 3 ihres Rechtsspruchs.
Es ist schlicht unverständlich, wenn die Beschwerdeführerin dazu rügt, das Amtsgericht habe akten- und tatsachenwidrig festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin beantragt habe, Zahlungsansprüche, die sich auf unzulässige Formulare stützen, durch Dritte durchsetzen zu lassen, da sich das Original-Rechtsbegehren klar auf die beiden Gesellschaften A.________ AG und B.________ GmbH bezogen habe; das Amtsgericht und die Vorinstanz hätten mit ihren Rechtssprüchen die Dispositionsmaxime verletzt. Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die vorinstanzliche Auslegung des Rechtsbegehrens, dass damit der Beschwerdeführerin das Inkasso der fraglichen Forderungen durch Dritte verboten werden soll und die beiden Gesellschaften A.________ AG und B.________ GmbH nur beispielhaft genannt worden seien, willkürlich sein soll und der Ausspruch eines entsprechenden Verbotes, unter Weglassung des Namens der beiden Gesellschaften, die Dispositionsmaxime missachten soll.
Die weitere Rüge, die Vorinstanz habe den Gehörsanspruch verletzt, weil sie nicht auf die in diesem Zusammenhang in der Appellationsbegründung erhobenen Rügen der Beschwerdeführerin eingegangen sei, ist nicht hinreichend begründet, da die Beschwerdeführerin nicht dartut, auf welche entscheidwesentlichen Vorbringen die Vorinstanz nicht eingegangen sein soll (vgl. Erwägung 4.3 vorne).
2.
Die Beschwerdeführerin wendet sich schliesslich gegen die von der Vorinstanz angeordnete Publikation des Urteils in verschiedenen ausländischen Tageszeitungen.
2.1 Nach
Art. 9 Abs. 2 UWG
kann vom Richter verlangt werden, dass das Urteil veröffentlicht wird. Die Urteilsveröffentlichung setzt ein Interesse der sie verlangenden Partei an der Beseitigung der eingetretenen Störung voraus (
BGE 115 II 474
E. 4b; Urteil 4C.34/2002 vom 24. September 2002 E. 3, in: sic! 4/2003 S. 337). Durch die öffentliche Bekanntgabe des Urteils soll in erster Linie weiteren Verletzungen vorgebeugt und das Publikum aufgeklärt werden, insbesondere, wenn aufgrund des Verhaltens des Verletzers, wie der Bestreitung der Rechtswidrigkeit des beanstandeten Handelns, weitere Verletzungen befürchtet werden müssen. Es genügt, dass betroffene Kreise wahrscheinlich irregeführt wurden und deshalb der Aufklärung bedürfen (
BGE 93 II 260
E. 8 S. 270 f.; Urteil 4C.101/2005 vom 2. Juni 2005 E. 3, in: sic! 10/2005 S. 738). Ein öffentliches Interesse an der Klarstellung genügt, wenn es gilt, fortdauernde Unsicherheiten im Publikum zu beseitigen (
BGE 115 II 474
E. 4b). Im Fall, dass der Bund, wie vorliegend, gestützt auf
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
Klage erhebt, um das Ansehen der Schweiz im Ausland zu wahren, ergibt sich ein hinreichendes Interesse schon daraus, dass eine Publikation als das geeignete und erforderliche Mittel erscheint, um einer durch die festgestellte UWG-Verletzung bereits eingetretenen Beeinträchtigung des Ansehens der Schweiz entgegenzutreten oder eine Beeinträchtigung desselben zu verhindern. Dies namentlich, indem im betroffenen Ausland publik gemacht wird, dass die schweizerischen Behörden unlauteren, von der Schweiz aus im Ausland betriebenen Geschäftspraktiken nicht tatenlos zusehen (vgl. Erwägung 5.2 vorne). Ein hinreichendes Interesse an einer Publikation kann verneint werden, wenn der Adressatenkreis der Verletzungshandlungen begrenzt und dem Kläger bekannt ist, so dass er sich auf geeignete Weise direkt an die Betroffenen wenden kann (Urteil 4C.120/2000 vom 20. Juli 2000 E. 5, nicht publ. in:
BGE 126 III 322
, aber in: sic! 7/2000 S. 611).
Dem Gericht steht beim Entscheid darüber, ob das Urteil zu veröffentlichen sei, ein erhebliches Ermessen zu. Es hat die gegenseitigen Interessen der Parteien abzuwägen und sich am Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu orientieren (
BGE 126 III 209
E. 5a/b;
93 II 260
E. 8 S. 270; Urteil 4C.101/2005, a.a.O., E. 2). Derartige Ermessensentscheide überprüft das Bundesgericht an sich frei. Es übt dabei aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (
BGE 135 III 121
E. 2 S. 123 f. mit Hinweisen).
2.2 Die Vorinstanz hielt zunächst in formeller Hinsicht fest, es sei dem Amtsgericht darin recht zu geben, dass die Beschwerdeführerin im erstinstanzlichen Verfahren keine spezifischen Einwände gegen die Publikation erhoben habe. Sie habe lediglich das Rechtsschutzinteresse in Abrede gestellt, da sie ein lauteres Verhalten unterstellt habe. Dagegen habe sie eine Aufklärung der Öffentlichkeit für angebracht gehalten, wenn sie sich tatsächlich unlauter verhalten hätte. Wenn die Beschwerdeführerin in zweiter Instanz von dieser Haltung abrücke, nachdem das erstinstanzliche Verfahren nicht in ihrem Sinne ausgegangen sei, verstosse sie gegen Treu und Glauben im Prozess, weshalb auf ihre neuen Vorbringen dazu nicht einzutreten sei.
2.2.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Feststellung, sie habe im erstinstanzlichen Verfahren keine spezifischen Einwände gegen die Publikation erhoben und sei in zweiter Instanz von dieser Haltung abgerückt, sei aktenwidrig und offensichtlich falsch. Diese Rüge widerlegt sie allerdings mit ihren Ausführungen dazu gleich selber. Danach habe sie in der Klageantwort vorgebracht, eine Aufklärung der Öffentlichkeit sei nur dann angebracht bzw. es bestehe nur dann ein Interesse an einer Urteilspublikation, wenn ihr tatsächlich unlauteres Verhalten vorzuwerfen sei, wovon angesichts des zur Beurteilung stehenden Sachverhalts keine Rede sein könne. Die Beschwerdeführerin übersieht dabei, dass die Publikation ein sekundärer Rechtsbehelf ist, der von der Gutheissung einer Klage wegen unlauteren Verhaltens abhängig ist (vgl. Urteil 4C.101/2005, a.a.O., E. 3.2.1), bei deren Begründung und Beantwortung sich die Parteien zur Frage der Lauterkeit zu äussern hatten. Wenn die Beschwerdeführerin die Frage der Lauterkeit im Zusammenhang mit der Publikationsfrage nochmals aufgeworfen hat, liegt darin kein spezifischer Einwand gegen die Urteilsveröffentlichung bzw. gegen die für eine solche sprechenden Interessen.
2.2.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Beschwerdegegnerin habe in ihrem Rechtsbegehren Ziffer 7 lediglich beantragt, sie sei zu ermächtigen, das Urteil in Staaten zu veröffentlichen, aus denen sie Anzeigen erhalten habe. Sie habe aber keinen einzigen Staat konkret bezeichnet und es der ersten Instanz überlassen, zu bestimmen, wo eine Urteilspublikation vorzunehmen sei. Insofern sei es der Beschwerdeführerin gar nicht möglich gewesen, im erstinstanzlichen Verfahren spezifische Einwände gegen die Publikation in einzelnen Ländern vorzubringen. Der Entscheid der Vorinstanz, auf entsprechende neue Vorbringen im Appellationsverfahren nicht einzutreten, verstosse unter diesen Umständen gegen den Gehörsanspruch. Darin, dass die Vorinstanz bzw. das Amtsgericht den Antrag, in welchem die Beschwerdegegnerin keinen einzigen Staat konkret bezeichnet habe, nicht schon mangels hinreichender Bestimmtheit abgewiesen, sondern selber die für die Urteilsveröffentlichung massgebenden Länder eruiert habe, liege zudem eine Verletzung der Dispositions- bzw. Verhandlungsmaxime.
Auf die Gehörsrüge kann schon mangels hinreichender Begründung nicht eingetreten werden, da es die Beschwerdeführerin unterlässt darzulegen, welche entscheiderheblichen und prozessrechtskonform eingebrachten Vorbringen gegen die Urteilspublikation in einzelnen Ländern die Vorinstanz nicht berücksichtigt und inwiefern sie insoweit das kantonale Novenrecht willkürlich angewendet haben soll (vgl.
BGE 124 I 241
E. 2 S. 242;
112 Ia 1
E. 3c S. 2 f., je mit Hinweisen; Erwägung 3.1 vorne). Überdies stösst die Rüge ohnehin ins Leere. Aus den Erwägungen der Vorinstanz zur Frage, in welchen Ländern die Beschwerdegegnerin zu einer Publikation zu ermächtigen sei, ergibt sich, dass die Vorinstanz die Vorbringen der Beschwerdeführerin dazu unter Hinweis auf Ausführungen in der Appellationsbegründung sehr wohl berücksichtigt hat. Dies wird von der Vorinstanz in der Vernehmlassung im vorliegenden Verfahren bestätigt.
Auch auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend Verletzung der Dispositions- bzw. der Verhandlungsmaxime kann nicht eingetreten werden. Die Beschwerdeführerin verpasst es, eine rechtsgenüglich begründete Willkürrüge hinsichtlich der Handhabung dieser kantonalen Verfahrensgrundsätze (
BGE 127 III 248
E. 1b S. 251;
127 IV 215
E. 2d S. 218;
111 II 358
E. 1;
106 II 201
E. 3b) seitens der Vorinstanz zu erheben (vgl. die vorstehende Erwägung 3.1).
2.3 In materieller Hinsicht wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die von der Vorinstanz bestätigte Erwägung des Amtsgerichts, es sei belegt, aus welchen Staaten die Beschwerdegegnerin Anzeigen gegen die Beschwerdeführerin erhalten habe, und dem Publikationsbegehren sei für diese Staaten grundsätzlich zu entsprechen, da der durch die Handlungen der Beschwerdeführerin betroffene Abnehmerkreis sehr gross sei. Die Beschwerdeführerin hält sinngemäss dafür, die Bewilligung der Urteilspublikation verletze
Art. 9 Abs. 2 UWG
, da die Anzahl materiell berechtigter Beanstandungen für die einzelnen Länder und damit die Grösse des betroffenen Abnehmerkreises nicht nachgewiesen worden sei und damit unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit nicht bestimmt werden könne, in welchen Ländern die Publikation gerechtfertigt sei.
Die Rüge ist schon im Ansatz verfehlt. Das Amtsgericht hat für jeden Staat, in dem es die Veröffentlichung des Urteils bewilligte, angegeben, auf welche klägerischen Belege sich sein Entscheid stützt. Daraus geht in Verbindung mit seinen Erwägungen hervor und es wird vorliegend auch nicht substanziiert bestritten, dass das Amtsgericht die Beschwerdegegnerin nur zur Urteilsveröffentlichung in Staaten ermächtigte, aus denen Anzeigen eingegangen sind. Die Beschwerdeführerin geht bei ihrer Rüge von der Prämisse aus, es könne nur von einem grossen Kreis von Betroffenen ausgegangen werden, wenn aus einem Land auch eine grosse Anzahl von Anzeigen vorliege, die zudem materiell berechtigt sein müssten. Dies trifft indes nicht zu. Die Anzahl von Anzeigen, geschweige denn die Anzahl von materiell berechtigten Anzeigen vermag nichts darüber auszusagen, wie gross der Kreis der Betroffenen ist. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Anzahl von unbekannten Betroffenen viel grösser ist als die Anzahl Beanstandungen, da nicht anzunehmen ist, dass jeder Empfänger bzw. Unterzeichner von Vertragsformularen sich auch bei den schweizerischen Vertretungen im betreffenden Land über die Beschwerdeführerin beklagt. Mit der Beschränkung der Publikation auf Länder, aus denen Beanstandungen vorliegen, will die Vorinstanz dementsprechend offensichtlich bloss sicherstellen, dass das Urteil nur in Ländern veröffentlicht wird, in denen die Beschwerdeführerin wirklich aktiv ist.
Die Beschwerdeführerin hat im Übrigen eingeräumt, dass sie allein im Jahre 2006 rund 4 Mio. Vertragsformulare verschickt hat (Erwägung 9.1.4 vorne). Damit kann im Ergebnis von vornherein nicht von Willkür die Rede sein, wenn die Vorinstanz angenommen hat, der Kreis von Betroffenen sei insgesamt und auch in den einzelnen, von der Beschwerdeführerin bearbeiteten Ländern sehr gross, so dass sich eine Publikation insoweit rechtfertigt als die Beschwerdegegnerin sich nicht direkt an die von den Handlungen der Beschwerdeführerin Betroffenen wenden kann. Es liegt insofern kein offenes Beweisergebnis vor. Die Beweislastverteilung ist damit gegenstandslos und eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
, wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, fällt insoweit ausser Betracht (
BGE 128 III 271
E. 2b/aa S. 277;
114 II 289
E. 2a).
2.4 Insgesamt kann damit keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten hätte, indem sie die Beschwerdegegnerin in den angegebenen Ländern zur Veröffentlichung des Urteils ermächtigte. Für eine Urteilspublikation spricht im vorliegenden Fall namentlich auch, dass die Beschwerdeführerin sich nach den vorinstanzlichen Feststellungen in der Vergangenheit auf Intervention der Beschwerdegegnerin hin stets auf "kosmetische" Änderungen der Vertragsformulare beschränkte, die täuschende Gestaltung im Kern aber stets beibehielt und dass sie die Rechtswidrigkeit des beanstandeten Handelns bis heute bestreitet. Es sind daher weitere Verletzungshandlungen - gegebenenfalls auch durch andere juristische Personen, die von den gleichen Verantwortlichen gegründet werden könnten - zu befürchten und es rechtfertigt sich eine Aufklärung des breiten Publikums. Eine solche ist überdies auch angebracht, weil davon auszugehen ist, dass derzeit Handlungen im Gange sind, um Forderungen einzutreiben, die sich auf verbotene Formulare stützen. Nicht zuletzt rechtfertigt sich eine Urteilsveröffentlichung vorliegend auch im öffentlichen Interesse an der Wahrung des guten Rufs der Schweiz im Ausland (vgl. zum Ganzen die vorstehende Erwägung 13.1).
3.
In einem letzten Punkt wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die vorinstanzliche Kostenverteilung. Sie macht namentlich geltend, die Vorinstanz habe sich dabei auf die unzutreffende Würdigung gestützt, dass ihre Appellation nur in einem Punkt von absolut untergeordneter Bedeutung begründet sei. Da sie es indes versäumt, in einer hinreichend begründeten Willkürrüge darzulegen, welche - kantonalrechtlichen - Vorschriften über die Kostenverlegung die Vorinstanz in offensichtlich unhaltbarer Weise angewendet haben soll und inwiefern, kann auf ihre diesbezüglichen Vorbringen nicht eingetreten werden (Erwägung 3.1 vorne).
4.
Zusammenfassend ist die Beschwerde grösstenteils unbegründet, soweit darauf überhaupt einzutreten ist. Einzig bezüglich der klaren Formulierung der Verbote durch die Vorinstanz ist sie teilweise gutzuheissen. Die Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Luzern vom 16. Januar 2009 sind dementsprechend aufzuheben und durch die folgende Fassung zu ersetzen (vgl. die vorstehende Erwägung 11.7):
"1. Der Beschwerdeführerin wird verboten, die Formulare gemäss Anhang 1-11 zu verwenden.
2. Der Beschwerdeführerin wird verboten, den Formularen gemäss Anhang 1-11 ähnliche Formulare zu verwenden, die nicht - durch ein zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von entgeltlichen und durch ein separat zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von unentgeltlichen Dienstleistungen - zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Dienstleistungen unterscheiden."
Im Mehrumfang ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
Diesem Verfahrensausgang entsprechend - die Beschwerdeführerin obsiegt lediglich in einem untergeordneten Punkt - sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Demgemäss ist von einer Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens oder von einer Rückweisung an die Vorinstanz zu diesem Zweck abzusehen (
Art. 67 und
Art. 68 Abs. 5 BGG
; CORBOZ, a.a.O., N. 48 zu
Art. 68 BGG
).
Der Beschwerdegegnerin ist für das bundesgerichtliche Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (
Art. 68 Abs. 3 BGG
). Sie klagte zwar nach
Art. 10 Abs. 2 lit. c UWG
wie ein Privater, nahm damit aber öffentliche Interessen wahr, was in ihren amtlichen Wirkungskreis fällt. Ohnehin ist sie nicht anwaltlich vertreten.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Dispositivziffern 1 und 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Luzern vom 16. Januar 2009 werden aufgehoben und durch die folgende Fassung ersetzt:
"1. Der Beschwerdeführerin wird verboten, die Formulare gemäss Anhang 1-11 zu verwenden.
2. Der Beschwerdeführerin wird verboten, den Formularen gemäss Anhang 1-11 ähnliche Formulare zu verwenden, die nicht - durch ein zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von entgeltlichen und durch ein separat zu unterzeichnendes Schriftfeld für die Beanspruchung von unentgeltlichen Dienstleistungen - zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Dienstleistungen unterscheiden."
Im Mehrumfang wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 6'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer als Appellationsinstanz, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 1. Oktober 2009
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Der Gerichtsschreiber:
Klett Widmer