bger · 2C 793/2022 · 2023-10-09 · de

Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft | Bürgerrecht und Ausländerrecht

Bundesgericht II. Offentlich-rechtliche Abteilung 09.10.2023 2C 793/2022 (2C_793/2022)
Tribunal fédéral IIe Cour de droit public 09.10.2023 2C 793/2022 (2C_793/2022)
Tribunale federale II Corte di diritto pubblico 09.10.2023 2C 793/2022 (2C_793/2022)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_793/2022
Urteil vom 9. Oktober 2023
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Aubry Girardin, Präsidentin,
Bundesrichter Donzallaz,
Bundesrichterin Hänni,
Bundesrichter Hartmann,
Bundesrichterin Ryter,
Gerichtsschreiberin Wortha.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwältin Lea Hungerbühler und diese substituiert durch Elena Liechti,
gegen
Amt für Inneres des Kantons Appenzell Ausserrhoden, Abteilung Migration, Landsgemeindeplatz 2, 9043 Trogen.
Gegenstand
Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter,
vom 5. September 2022 (ERV 22 51 / ERV 22 53).
Sachverhalt:
A.
A.________ (geb. 1982) ist Staatsangehöriger von Sri Lanka und stellte am 8. November 2015 in der Schweiz ein Asylgesuch, welches mit Verfügung vom 26. Juni 2017 des Staatssekretariats für Migration SEM abgewiesen wurde. Gleichzeitig wurde er aus der Schweiz weggewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Urteil vom 8. Juli 2019 des Bundesverwaltungsgerichts abgewiesen. Auf ein Wiedererwägungs- und drei Mehrfachgesuche trat das SEM nicht ein, was jeweils auf Beschwerde hin vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt wurde (Verfügung des SEM vom 16. September 2019; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. April 2020, 25. August 2020 und 23. Dezember 2021). Ein zweites, am 9. November 2021 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch schrieb das SEM am 25. November 2021 formlos ab.
B.
B.a.
Am 21. Februar 2022 nahm die Kantonspolizei Appenzell Ausserrhoden A.________ fest und das Amt für Inneres, Abteilung Migration, des Kantons Appenzell Ausserrhoden (nachfolgend Migrationsamt) ordnete mit Verfügung vom 22. Februar 2022 die Ausschaffungshaft für drei Monate an, was das Einzelgericht am Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden am 25. Februar 2022 bestätigte. Auf ein viertes, am 25. Februar 2022 gestelltes Mehrfachgesuch traten das SEM und das Bundesverwaltungsgericht nicht ein (Urteil vom 13. April 2022). Der erste, für den 10. Mai 2022 geplante Rückführungsflug wurde von den Behörden abgesagt, da der für die medizinische Beurteilung der Transportfähigkeit zuständige Arzt entschied, dass A.________ mit medizinischer Begleitung nach Sri Lanka zurückgeführt werden müsse, was mehr Vorlaufzeit bei der Buchung erforderte.
B.b.
Am 17. Mai 2022 verlängerte das Migrationsamt die Ausschaffungshaft um drei Monate bis 22. September 2022. Dies wurde durch das Einzelgericht am Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden am 20. Mai 2022 bestätigt. Ein drittes, am 9. Juni 2022 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch schrieb das SEM am 30. Juni 2022 formlos ab. Am 3. August 2022 verweigerte A.________ den Rückführungsflug. Ein viertes, am 2. August 2022 eingereichtes Wiedererwägungsgesuch schrieb das SEM am 8. August 2022 erneut formlos ab.
B.c.
Am 24. August 2022 stellte er - nunmehr anwaltlich vertreten - ein Haftentlassungsgesuch. Am 27. August 2022 reichte er ein fünftes Mehrfachgesuch ein, weshalb der für den 5. September 2022 vorgesehene Rückführungsflug annulliert wurde. Nach der Haftanhörung vom 1. September 2022 hiess das Einzelgericht am Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden das Haftentlassungsgesuch mit Urteil vom 5. September 2022 infolge unzulässiger Haftbedingungen teilweise gut. Das Migrationsamt wurde aufgefordert, bundesrechtskonforme Haftalternativen zu prüfen und A.________ bis spätestens 12. September 2022 in eine Hafteinrichtung im Sinne von
Art. 81 Abs. 2 AIG
zu verlegen. Nach unbenutztem Ablauf der Frist sei A.________ zu entlassen. In der Folge wurde er am 12. September 2022 aus der Ausschaffungshaft entlassen.
C.
Mit "Beschwerde" vom 30. September 2022 gelangt A.________ (nachfolgend Beschwerdeführer) an das Bundesgericht. Er beantragt die teilweise Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und die Feststellung, dass sowohl die Haft als solche als auch die Haftbedingungen im Kantonalen Gefängnis Gmünden rechtswidrig seien und sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. In prozessualer Hinsicht beantragt er unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung.
Das SEM und die Vorinstanz beantragen in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt hat auf eine Stellungnahme verzichtet. In Kenntnis der Vernehmlassungen hat der Beschwerdeführer an seinen Anträgen und Ausführungen festgehalten.
Erwägungen:
1.
1.1.
Das Bundesgericht prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen und mit freier Kognition (
Art. 29 Abs. 1 BGG
;
BGE 149 II 66
E. 1.3).
1.2.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht kann die betroffene Person mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gelangen (Art. 82 lit. a i.V.m.
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
). Wegen des mit der Anordnung ausländerrechtlicher Administrativhaft verbundenen schweren Eingriffs in die persönliche Freiheit kommt dem entsprechenden Freiheitsentzug eigenständige Bedeutung zu; die Haft erscheint nicht als bloss untergeordnete Vollzugsmassnahme zur Wegweisung, weshalb der Ausschlussgrund von
Art. 83 lit. c Ziff. 4 BGG
der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nicht entgegensteht (
BGE 149 II 6
E. 1.1;
147 II 49
E. 1.1
;
142 I 135
E. 1.1.3).
1.3.
1.3.1.
Die Legitimation zur Beschwerde an das Bundesgericht setzt ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids voraus (vgl.
Art. 89 Abs. 1 BGG
). Dieses Interesse muss sowohl zum Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde als auch zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung bestehen (
BGE 142 I 135
E. 1.3.1). Fällt das aktuelle Interesse im Laufe des Verfahrens weg, wird die Beschwerde gegenstandslos, während sie unzulässig ist, wenn das aktuelle Interesse bereits zum Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde fehlte (
BGE 142 I 135
E. 1.3.1
;
139 I 206
E. 1.1; 2C_931/2022 vom 21. Dezember 2022 E. 3.2; 2C_1028/2021 vom 16. November 2022 E. 1.2).
1.3.2.
Im Bereich der Haft, insbesondere der Administrativhaft, ist ein aktuelles und praktisches Interesse an der Beschwerde nicht mehr gegeben, wenn die inhaftierte Person vor der Entscheidung des Bundesgerichts entlassen wurde (vgl.
BGE 142 I 135
E. 1.3.1
;
139 I 206
E. 1.2.1
;
137 I 296
E. 4.2
;
137 I 23
E. 1.3). Das Bundesgericht tritt dennoch auf die Beschwerde ein, wenn der Betroffene rechtsgenügend begründet (vgl.
Art. 42 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
) und in vertretbarer Weise ("griefs défendables") die Verletzung einer Garantie der EMRK rügt (vgl.
BGE 147 II 49
E. 1.2.1
;
142 I 135
E. 1.3.1
;
139 I 206
E. 1.2.1;
BGE 137 I 296
E. 4.3.3; Urteile 2C_216/2023 vom 22. Juni 2023 E. 1.3; 2C_931/2022 vom 21. Dezember 2022 E. 3.2; 2C_1028/2021 vom 16. November 2022 E. 1.2; 2C_781/2022 vom 8. November 2022 E. 1.2).
1.3.3.
Vorliegend stellt der Beschwerdeführer drei Feststellungsbegehren: Festzustellen sei die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, die Widerrechtlichkeit der Haftbedingungen und die Rechtswidrigkeit der Haft. Der Beschwerdeführer ist vor Einreichung der Beschwerde aus der Haft entlassen worden. Folglich bleibt zu prüfen, ob er sich in vertretbarer Weise auf eine Garantie der EMRK stützt, andernfalls die Beschwerde unzulässig wäre.
1.3.4.
Der Beschwerdeführer möchte zunächst eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
festgestellt haben, da er vor Erlass der die Haft anordnenden bzw. verlängernden Verfügung nicht angehört worden sei. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist indes allein das Haftentlassungsgesuch vom 24. August 2022, nicht aber die Verfügungen vom 22. Februar 2022 und 17. Mai 2022. Die Rüge liegt mithin ausserhalb des Verfahrensgegenstandes und ist der bundesgerichtlichen Prüfung dadurch entzogen, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
1.3.5.
Der Beschwerdeführer möchte ferner die Widerrechtlichkeit der Haftbedingungen festgestellt haben. Die Haftentlassung erfolgte in Nachachtung des vorinstanzlichen Urteils. Die Vorinstanz kam nach durchgeführtem Augenschein zum Schluss, dass das Kantonale Gefängnis Gmünden in Bezug auf die Ausschaffungshaft nicht als besondere Hafteinrichtung im Sinne von
Art. 81 Abs. 2 AIG
und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung qualifiziert werden könne. Gestützt darauf ordnete sie in teilweiser Gutheissung des Haftentlassungsgesuchs die Haftentlassung an, sofern nicht innert einer Woche eine zulässige Haftalternative gefunden und der Beschwerdeführer in eine Hafteinrichtung im Sinne von
Art. 81 Abs. 2 AIG
verlegt werden könne (angefochtener Entscheid E. 5.4 und 5.5; Dispositiv-Ziffer 1). Die Vorinstanz hat die Widerrechtlichkeit der Haftbedingungen, namentlich eine Verletzung des Trennungsgebots, damit bereits festgestellt und dementsprechend antragsgemäss die Haftentlassung verfügt. Die Feststellung der Widerrechtlichkeit der Haftbedingungen ist mithin bereits im angefochtenen Entscheid enthalten. Vor diesem Hintergrund hat der Beschwerdeführer vor Bundesgericht kein darüber hinausgehendes schutzwürdiges Interesse, die Widerrechtlichkeit der Haftbedingungen im Dispositiv festgehalten zu haben, da sich die beantragte Feststellung bereits aus dem vorinstanzlichen Entscheid ergibt (vgl. Urteil 2C_280/2021 vom 22. April 2021 E. 2.5.2). Auf den Antrag, die Widerrechtlichkeit der Haftbedingungen festzustellen, ist daher nicht einzutreten.
1.3.6.
An der beantragten Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haft schliesslich hat der Beschwerdeführer nach wie vor ein schutzwürdiges Interesse. Er stützt sich in vertretbarer Weise auf
Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK
, indem er geltend macht, er sei ohne Haftgrund inhaftiert gewesen. Diese Rüge hat die Vorinstanz abschlägig beurteilt, soweit sie darauf eingetreten ist. Die Rechtswidrigkeit der Haft hätte zur umgehenden Beendigung der Haft geführt, während die erfolgte teilweise Gutheissung zu einer bedingten Haftentlassung nach 7 Tagen führte, nachdem die Bedingung, den Beschwerdeführer in eine bundesrechtskonforme Haftanstalt zu verlegen, nicht erfüllt wurde. Der Feststellungsantrag bezüglich der rechtswidrigen Ausschaffungshaft bleibt deshalb zulässig, obschon der Beschwerdeführer aus dieser entlassen worden ist (
BGE 142 I 135
E. 3.4; Urteil 2C_781/2022 vom 8. November 2022 E. 1.2). Damit ist die Beschwerdelegitimation in diesem Punkt gegeben.
1.4.
Da neben der erwähnten Beschwerdelegitimation die weiteren Prozessvoraussetzungen gegeben sind (vgl.
Art. 42 und
Art. 100 Abs. 1 BGG
), ist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unter Vorbehalt der vorgenannten Ausnahmen (E. 1.3.4 und E. 1.3.5) einzutreten. Die mangelhafte Bezeichnung des Rechtsmittels - sie ist bloss mit Beschwerde tituliert - schadet dem Beschwerdeführer nicht (
BGE 138 I 367
E. 1.1 mit Hinweis; Urteil 2C_549/2021 vom 3. September 2021 E. 1.3).
2.
2.1.
Das Bundesgericht wendet das Recht zwar von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
), es prüft jedoch unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
) nur die vorgebrachten Argumente, falls weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 147 I 73
E. 2.1). In Bezug auf die Verletzung von Grundrechten gilt ein qualifiziertes Rüge- und Substanziierungsgebot (
Art. 106 Abs. 2 BGG
;
BGE 147 II 44
E. 1.2;
143 II 283
E. 1.2.2).
2.2.
Das Bundesgericht ist an den Sachverhalt gebunden, wie die Vorinstanz ihn festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), es sei denn, dieser erweise sich in einem entscheidwesentlichen Punkt als offensichtlich falsch oder unvollständig bzw. seine Feststellung beruhe auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
(
Art. 105 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 147 I 73
E. 2.2), was in der Beschwerdeschrift detailliert aufgezeigt werden muss (vgl. E. 2.1 oben).
2.3.
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen vor Bundesgericht nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
; unechte Noven), was in der Beschwerde näher darzulegen ist (
Art. 42 Abs. 2 BGG
;
BGE 143 I 344
E. 3). Der vorinstanzliche Verfahrensausgang allein bildet noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von
Art. 99 Abs. 1 BGG
für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne Weiteres hätten vorgebracht werden können (Urteil 8C_250/2021 vom 31. März 2022 E. 1.3). Echte Noven sind dagegen in jedem Fall unzulässig. Folglich bleiben Tatsachen und Beweismittel unberücksichtigt, die erst nach dem angefochtenen Urteil entstanden sind und somit nicht durch dieses veranlasst worden sein können (vgl.
BGE 148 V 174
E. 2.2;
143 V 19
E. 1.2.).
Der Beschwerdeführer reicht vor Bundesgericht einen ärztlichen Bericht der "Gravita SRK St. Gallen" vom 8. Juli 2021 und den 3. Abklärungsbericht der "Gravita SRK St. Gallen" vom 15. September 2022 ein. Er legt indes nicht dar, inwiefern erst das Urteil der Vorinstanz dazu Anlass gegeben haben soll, den ärztlichen Bericht der "Gravita SRK St. Gallen" vom 8. Juli 2021 beizubringen. Der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers war bereits im vorinstanzlichen Verfahren Thema. So ist es offensichtlich, dass nicht erst der Entscheid der Vorinstanz Anlass war, diesen in das Verfahren einzubringen (
Art. 99 Abs. 1 BGG
; vgl.
BGE 148 IV 362
E. 1.8.2). Vielmehr hätte der Beschwerdeführer den Bericht bereits bei der Vorinstanz einreichen können.
Der 3. Abklärungsbericht der "Gravita SRK St. Gallen" vom 15. September 2022 ist erst nach dem vorinstanzlichen Urteil entstanden. Als echtes Novum ist dieses Dokument im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zulässig.
Die neu eingebrachten Beweismittel müssen daher unberücksichtigt bleiben
3.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Entscheid über das Haftentlassungsgesuch, in dem die Vorinstanz die Voraussetzungen für die Ausschaffungshaft bejahte (vgl. vorstehend E. 1.3.6). Der Beschwerdeführer rügt, es habe weder ein besonderer Haftgrund vorgelegen noch sei die Haft verhältnismässig gewesen. Daher hätte er umgehend aus der Haft entlassen werden müssen und hätte sich die Haft von Anfang an als rechtswidrig erwiesen.
4.
4.1.
Voraussetzungen für die Ausschaffungshaft bilden ein (1) erstinstanzlicher - nicht notwendigerweise rechtskräftiger - Weg- oder Ausweisungsentscheid bzw. eine strafrechtliche Landesverweisung, (2) die Absehbarkeit des Vollzugs des entsprechenden Entscheids und (3) das Vorliegen eines Haftgrunds (
Art. 76 Abs. 1 AIG
). Die zuständige Behörde ist gehalten, (4) die im Hinblick auf den Wegweisungsvollzug notwendigen Schritte umgehend einzuleiten und voranzutreiben (Beschleunigungsgebot;
Art. 76 Abs. 4 AIG
). Die Haft muss (5) verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung des Vollzugs der Weg-, Aus- oder Landesverweisung gerichtet sein. Es ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände im Einzelfall zu klären, ob sie (noch) geeignet, erforderlich und zumutbar erscheint (Urteil 2C_765/2022 vom 13. Oktober 2022 E. 2.1 mit Hinweisen, nicht publiziert in
BGE 149 II 6
).
4.2.
Die Administrativhaft stellt einen schweren Eingriff in die persönliche Freiheit dar und darf nur unter Beachtung von
Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK
und
Art. 31 BV
angeordnet werden, was zunächst voraussetzt, dass sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht (
Art. 36 Abs. 1 BV
;
BGE 142 I 135
E. 3.1;
140 II 1
E. 5.1;
135 II 105
E. 2.2.1). Die Wahrung des Legalitätsprinzips bedeutet, dass die Administrativhaft nur dann angeordnet werden darf, wenn die im Gesetz vorgesehenen Gründe konkret verwirklicht sind (
BGE 140 II 1
E. 5.1). Das Vorliegen eines rechtlichen Haftgrundes muss dabei in jedem Stadium des Verfahrens umfassend vom Gericht geprüft werden, mithin auch bei einem Antrag auf Haftentlassung oder Haftverlängerung, und zwar unabhängig davon, ob die betroffene Person ihre ursprüngliche Inhaftierung angefochten hat. Bei dieser Prüfung darf das Gericht auch die Umstände berücksichtigen, die der Haftanordnung zugrunde liegen (Urteile 2C_216/2022 vom 22. Juni 2023 E. 3 und 4; 2C_1017/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 3; 2C_952/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 3.2; vgl.
BGE 122 I 275
E. 3b; Urteil 2C_724/2016 vom 21. Dezember 2016 E. 2.2; HUGI YAR THOMAS, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Rz. 12.40, in Übersax Peter et al., HAP Ausländerrecht, 3. Aufl., Basel 2022; ZÜND ANDREAS, N 8 zu
Art. 80 AIG
, in Spescha Marc et al., OFK Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019; MARTIN BUSINGER, Ausländerrechtliche Haft, Diss. 2015, S. 83).
4.3.
Im angefochtenen Entscheid erwog die Vorinstanz, dass gegen den Beschwerdeführer mehrere rechtskräftige Wegweisungsverfügungen vorlägen, denen er jedoch keine Folge geleistet habe. Vielmehr habe er mehrfach klar zu erkennen gegeben, dass er nicht bereit sei, die Schweiz zu verlassen. Auch in der Haftverhandlung vom 1. September 2022 habe er ausgeführt, er könne nicht nach Sri Lanka zurückkehren. Offenkundig sei seine Haltung auch geworden, als er sich am 3. August 2022 geweigert habe, ins Flugzeug zu steigen. Daraus werde deutlich, dass der Beschwerdeführer nicht gewillt sei, die gegen ihn ausgesprochene Wegweisung zu respektieren. Entsprechend bejahte die Vorinstanz den Haftgrund der Untertauchensgefahr gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG. Die Ausschaffungshaft sei zudem verhältnismässig, da aufgrund des bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers kein milderes Mittel ersichtlich sei, um der Untertauchensgefahr zu begegnen (angefochtener Entscheid E. 4.3).
5.
5.1.
Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid gegen ihn vorliegt. Das hängige Mehrfachgesuch hebt diesen nicht auf (vgl. Urteil 2C_466/2018 vom 21. Juni 2018 E. 2.3.2 und 2.3.3). Er bestreitet aber, dass der Haftgrund der Untertauchensgefahr gegeben ist.
5.2.
Gemäss
Art. 76 Abs. 1 lit. b AIG
kann die zuständige Behörde nach Eröffnung eines erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft nehmen, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sie sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie ihrer Mitwirkungspflicht nach
Art. 90 AIG
oder
Art. 8 Abs. 1 lit. a oder Abs. 4 AsylG
nicht nachkommt (Ziff. 3), oder wenn ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Ziff. 4). Die beiden Haftgründe werden in der Praxis zum Haftgrund der "Untertauchensgefahr" zusammengefasst (Urteil 2C_233/2022 vom 12. April 2022 E. 4.1 mit Hinweisen). Erforderlich sind konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung entziehen und untertauchen will (
BGE 140 II 1
E. 5.3; Urteil 2C_233/2022 vom 12. April 2022 E. 4.1 mit Hinweisen; Urteil des EGMR
Jusic gegen Schweiz
vom 2. Dezember 2010 [Nr. 4691/06] §§ 78 ff.). Eine solche liegt regelmässig dann vor, wenn die betroffene Person bereits einmal untergetaucht ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass sie nicht in ihren Heimatstaat zurückzukehren bereit ist (
BGE 140 II 1
E. 5.4;
130 II 56
E. 3.1; Urteil 2C_233/2022 vom 12. April 2022 E. 4.1, je mit Hinweisen). Eine Untertauchensgefahr liegt auch vor, wenn der Betroffene der Mitwirkungspflicht bei der Papierbeschaffung nicht nachkommt (
BGE 130 II 377
E. 3.2.2 mit Hinweisen; Urteil 2C_37/2023 vom 16. Februar 2023 E. 3.5.2.).
Gegen die Untertauchensgefahr kann der Umstand sprechen, dass sich die betroffene Person im Wissen um einen drohenden behördlichen Zugriff während längerer Zeit am selben Ort aufgehalten hat (Urteil 2C_478/2012 vom 14. Juni 2012 E. 2.2; HUGI YAR, Rz. 12.102). Dass ein Ausländer innerhalb der Ausreisefrist nicht ausreist, reicht für sich genommen nicht aus, um den Haftgrund zu setzen (Urteil 2C_1017/2012 vom 30. Oktober 2012 E. 4.1.1 mit Hinweisen). Ebenso wenig kann allein aus der Äusserung der betroffenen Person, die Schweiz nicht verlassen bzw. nicht in den Heimatstaat zurückreisen zu wollen, auf eine Untertauchensgefahr geschlossen werden (Urteil 2C_947/2020 vom 15. Dezember 2020 E. 2.2.1 mit Hinweisen; Urteil des EGMR
Jusic gegen Schweiz
, a.a.O., § 81).
Entscheidend ist, ob die konkreten Anzeichen insgesamt befürchten lassen, die betroffene Person würde sich der Ausschaffung entziehen (Urteil 2C_233/2022 vom 12. April 2022 E. 4.1 mit Hinweisen).
5.3.
5.3.1.
Vorliegend ergibt sich aus der die Haft anordnenden Verfügung, dass der Beschwerdeführer nicht zum Ausreisegespräch vom 14. Februar 2022 erschien. Seine Behauptung, er habe Vorladungen des Migrationsamts immer Folge geleistet, erweist sich damit als aktenwidrig. Er meldete sich erst eine Woche später beim Migrationsamt, mithin nach eigenem Belieben. Einen Grund für das Fernbleiben nannte er nicht. Da er der behördlichen Vorladung keine Folge leistete, durfte die Vorinstanz darauf schliessen, dass er sich auch weiteren behördlichen Anordnungen widersetzen würde. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass er bereits vier Ausreisefristen ungenutzt hat verstreichen lassen und damit klar zu erkennen gegeben hat, dass er sich nicht an behördliche Anordnungen gebunden sieht. Der Beschwerdeführer hat folglich wiederholt nicht nur verbal, sondern auch durch sein Verhalten zum Ausdruck gebracht, dass er nicht in seine Heimat zurückkehren wolle und nicht bereit ist, sich an behördliche Anweisungen zu halten.
5.3.2.
Ferner hat der Beschwerdeführer nach seiner rechtskräftigen Wegweisung im Juli 2019 nicht nur bis zu seiner Inhaftierung zweieinhalb Jahre später zwei Wiedererwägungsgesuche gemäss Art. 111b Asylgesetz (AsylG, SR 142.31) und drei Mehrfachgesuche gemäss
Art. 111c AsylG
gestellt. Auch nach seiner Inhaftierung stellte er innert sechs Monaten drei Wiedererwägungsgesuche und ein Mehrfachgesuch. Alle Gesuche wurden entweder mit Nichteintreten oder formloser Abschreibung erledigt. Zwar hat der Beschwerdeführer das Recht, Wiedererwägungs- und Mehrfachfachgesuche zu stellen, wie er geltend macht. Allerdings nutzt er diese Rechtsbehelfe vorliegend offensichtlich, um den drohenden Wegweisungsvollzug zu verhindern. Das Bundesverwaltungsgericht wies die letzte Beschwerde des Beschwerdeführers vor der Inhaftierung am 23. Dezember 2021 ab. Was sich an der Sach- und Rechtslage geändert haben sollte, das den Beschwerdeführer in guten Treuen hätte veranlassen können, zwei Monate später am 25. Februar 2022 ein Wiedererwägungsgesuch zu stellen, ausser dass die Behörden den Wegweisungsvollzug mit der Anordnung der Ausschaffungshaft sicherstellten, ist nicht ersichtlich. Noch konkreter offenbart sich die Absicht, den Wegweisungsvollzug durch die Einreichung von Rechtsbehelfen zu verhindern, mit den Wiedererwägungs- bzw. Mehrfachgesuchen vom 2. August 2022 und 27. August 2022. Diese wurden nur einen Tag bzw. eine Woche vor den gebuchten Rückführungsflügen gestellt, obwohl die letzten abschlägig beurteilten Gesuche nur wenige Wochen zurücklagen. Der Flug vom 5. September 2022 musste daraufhin annulliert werden, sodass der Beschwerdeführer seine Wegweisung im Ergebnis erfolgreich verhindern konnte. Die wiederholte Einreichung offensichtlich aussichtsloser Wiedererwägungs- und Mehrfachgesuche unmittelbar vor der anstehenden Ausschaffung zeigt konkret, dass der Beschwerdeführer sich der Ausschaffung entziehen möchte und er überdies alles daran setzt, die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren.
5.3.3.
Schliesslich scheiterte der Rückführungsflug vom 3. August 2022 an der Renitenz des Beschwerdeführers. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, es sei keine medizinische Begleitung anwesend gewesen, weshalb er den Flug verweigert habe, ist dies aktenwidrig. Aktenkundig ist vielmehr (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), dass die medizinische Begleitung wie ärztlich angeordnet für den Flug aufgeboten war. Aufgrund des unkooperativen Verhaltens des Beschwerdeführers gab es jedoch keinen Patientenkontakt, da die Rückführung vorher abgebrochen werden musste. Der Beschwerdeführer hat mit seinem renitenten Verhalten einmal mehr unter Beweis gestellt, dass er nicht gewillt war, sich an behördliche Anordnungen zu halten.
5.3.4.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag nicht zu überzeugen. Angesichts des geschilderten Verhaltens kann er nichts zu seinen Gunsten daraus ableiten, dass er nie untergetaucht sei und sich immer an dem ihm zugewiesenen Ort aufgehalten habe. Dass er seine Identität offengelegt und bei der Papierbeschaffung mitgewirkt haben will, erscheint angesichts der Tatsache, dass sich das SEM um die Ausstellung eines Reisepapiers bei den Heimatbehörden des Beschwerdeführers bemühen musste, wenig glaubwürdig. Die Befürchtungen des Beschwerdeführers, er könnte aufgrund der veränderten Situation in Sri Lanka nicht mehr genügend Medikamente erhalten, weshalb er den Flug am 3. August 2022 nicht angetreten habe, erscheinen angesichts des erst knapp einen Monat zuvor am 30. Juni 2022 formlos vom SEM abgeschriebenen Wiedererwägungsgesuchs ebenfalls nur vorgeschoben.
5.4.
In Anbetracht der gesamten Umstände ist es bundes- und konventionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Haftgrund der Untertauchensgefahr gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG bejaht hat. Es lagen sowohl zum Zeitpunkt der Anordnung der Ausschaffungshaft und deren Verlängerung als auch im Zeitpunkt des Haftentlassungsgesuchs konkrete Anhaltspunkte vor, dass sich der Beschwerdeführer der Ausschaffung entziehen würde. Diese haben sich im Laufe der Ausschaffungshaft angesichts des Verhaltens des Beschwerdeführers weiter verdichtet.
6.
6.1.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass die Haft nicht verhältnismässig gewesen sei, da seiner Ansicht nach andere, weniger einschneidende Massnahmen ausreichend gewesen wären. Zudem kritisiert er die Dauer der Haft.
6.2.
Angesichts der Vehemenz, mit der sich der Beschwerdeführer der Ausschaffung widersetzte, kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, die Ausschaffungshaft nicht durch mildere Massnahmen, namentlich die vom Beschwerdeführer angeführte Eingrenzung oder Meldeauflage, ersetzt zu haben. Vielmehr ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festzuhalten, dass die Ausschaffungshaft das einzige Mittel war, das den Wegweisungsvollzug sicherstellen konnte. Medizinische Behandlung erhielt der Beschwerdeführer in der Ausschaffungshaft und der Unzulässigkeit der Haftbedingungen ist bereits durch die angeordnete Versetzung bzw. Entlassung Rechnung getragen worden. Auch die Dauer der Haft ist angesichts der konstanten Bemühungen der Behörden, die Ausschaffung zu vollziehen, nicht übermässig. Als der Beschwerdeführer in Ausschaffungshaft genommen wurde, war bereits ein Flug gebucht und die Heimatbehörden haben die Ausstellung eines Ersatzreisepapiers zugesichert. Als der Flug wegen der erforderlichen medizinischen Begleitung abgesagt werden musste, wurde die Verlängerung der Ausschaffungshaft nötig. In dieser Zeit wurde ein zweiter Flug gebucht, den der Beschwerdeführer aber verweigerte. Ebenfalls noch in der erstmals verlängerten Ausschaffungshaft wurde ein dritter Flug gebucht, welcher indes zufolge der Einreichung des Mehrfachgesuchs wenige Tage zuvor abgesagt werden musste. Der Beschwerdeführer hätte es selbst in der Hand gehabt, die Ausschaffungshaft früher, am 3. August 2022 und am 5. September 2022, zu beenden, indem er kooperiert und die Rückführungsflüge angetreten hätte (vgl. Urteil 2C_216/52022 vom 1. April 2022 E. 3.1). Schliesslich wurde der Beschwerdeführer am 21. Februar 2022 festgenommen und am 22. Februar 2022 für drei Monate in Ausschaffungshaft genommen, welche anschliessend bis zum 22. September 2022 verlängert wurde. Dies liegt innerhalb der in
Art. 79 Abs. 2 AIG
zulässigen Höchstdauer von 18 Monaten.
6.3.
Die Ausschaffungshaft erwies sich damit als verhältnismässig, wie die Vorinstanz bundesrechtskonform festgestellt hat.
7.
7.1.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Sie ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.
7.2.
Da der Beschwerdeführer mittellos ist und seine Eingabe nicht als offensichtlich aussichtslos zu gelten hatte, ist seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu entsprechen (
Art. 64 BGG
). Seiner Rechtsvertreterin ist eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse auszurichten. Parteientschädigungen sind keine geschuldet (
Art. 68 Abs. 3 BGG
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung wird gutgeheissen:
2.1.
Es werden keine Kosten erhoben.
2.2.
Dem Beschwerdeführer wird Rechtsanwältin Lea Hungerbühler als unentgeltliche Rechtsbeiständin beigegeben und dieser aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'500.-- ausgerichtet.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten, dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, Einzelrichter, und dem Staatssekretariat für Migration mitgeteilt.
Lausanne, 9. Oktober 2023
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: F. Aubry Girardin
Die Gerichtsschreiberin: A. Wortha