bger · C_299/1999 · 2000-04-11 · de
Arbeitslosenversicherung


[AZA]

C 299/99 Vr

IV. Kammer

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;

Gerichtsschreiber Grünvogel

Urteil vom 11. April 2000

in Sachen

Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt

und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, Bern, Be-

schwerdeführer,

gegen

W.________ AG, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechts-

anwalt E.________,

und

Kantonsgericht Appenzell I.Rh., Appenzell

A.- Die Firma W.________ AG (im Folgenden Firma),

Appenzell, bezog für die Zeit vom 1. Januar bis 28. Februar

1997 sowie vom 1. November 1997 bis 31. März 1998 Kurzar-

beitsentschädigung.

Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli

1999 Staatssekretariat für Wirtschaft, nachfolgend seco)

führte am 8. Oktober 1998 bei der Firma eine Arbeitgeber-

kontrolle durch. Dabei nahmen die Revisoren diverse Akten

zur weiteren Prüfung nach Bern mit. Die uneingeschrieben

erfolgte Rücksendung dieser Belege erreichte die Firma nie.

Damit gingen all jene Urkunden unwiederbringlich verloren,

von welchen keine Kopien vorhanden waren, nämlich die ge-

samten Lohnlisten der Monate Februar bis Oktober 1997, das

Lohnjournal 1997, die Lohnkarten-Rekapitulation 1997, die

SUVA-Jahreslohnabrechnung 1997, die Firmen-Rekapitulation

1997, die Abrechnung der Jahreslohnsumme für die kollektive

Krankentaggeld-Abrechnung, die Deklarationen der Betriebs-

haftpflicht und für die UVG-Versicherung sowie die Abrech-

nung der im Stundenlohn beschäftigten Personen. Nicht davon

betroffen waren dagegen insbesondere die von der Firma dem

seco zur Verfügung gestellten Arbeitsrapporte, von diesem

im provisorischen Bericht vom 20. Oktober 1998 näher als

Tagesrapporte bezeichnet.

Nach Erhalt des definitiven Berichtes des seco vom

11. Dezember 1998 verpflichtete die Arbeitslosenkasse des

Kantons Appenzell I.Rh. die Firma mit Verfügung vom 17. De-

zember 1998, die für die Zeit vom 1. Januar bis 26. Februar

1997 sowie vom 1. November 1997 bis 31. März 1998 bereits

ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen im Betrag von

Fr. 125'235.- zurückzuerstatten.

B.- Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Kantons-

gericht Appenzell I.Rh. gut und wies die Sache unter Aufhe-

bung der Verfügung vom 17. Dezember 1998 an die Kasse zur

Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen zurück (Entscheid

vom 8. Juni 1999).

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt das seco

die Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragen.

Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Vernehmlas-

sung. Die Firma schliesst auf Abweisung der Verwaltungsge-

richtsbeschwerde.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Nach
Art. 95 Abs. 1 AVIG
muss die Kasse Leis-

tungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen An-

spruch hatte, zurückfordern. Gemäss einem allgemeinen

Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung

eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegen-

stand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hat,

in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und

ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 122 V

21 Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 119 V 183

Erw. 3a, 477 Erw. 1, je mit Hinweisen). Die für die Wieder-

erwägung formell rechtskräftiger Verfügungen massgebenden

Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die Rückerstat-

tung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosen-

versicherung gemäss
Art. 95 AVIG
(
BGE 122 V 272
Erw. 2, 110

V 179 Erw. 2a mit Hinweisen; SVR 1995 ALV Nr. 53 S. 162

Erw. 3a), und zwar unbesehen darum, ob sie förmlich oder

formlos zugesprochen worden sind (
BGE 122 V 369
oben, 111 V

332 Erw. 1; ARV 1995 Nr. 12 S. 64 Erw. 2b). Eine zweifel-

lose Unrichtigkeit liegt nicht nur vor, wenn die in Wieder-

erwägung zu ziehende Verfügung auf Grund falscher oder un-

zutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch,

wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig ange-

wandt wurden (ARV 1996/1997 Nr. 28 S. 158 Erw. 3c).

b) Laut
Art. 31 Abs. 1 AVIG
haben Arbeitnehmer, deren

normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit eingestellt

ist, unter den in der Bestimmung aufgeführten Voraussetzun-

gen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Keinen Anspruch

auf Kurzarbeitsentschädigung haben nach
Art. 31 Abs. 3

lit. a AVIG
Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht be-

stimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrol-

lierbar ist. Ein geltend gemachter Arbeitsausfall ist erst

dann genügend kontrollierbar, wenn für jeden einzelnen Tag

die geleistete Arbeitszeit überprüfbar ist. Nur auf diese

Weise ist Gewähr geboten, dass die an gewissen Tagen ge-

leistete Überzeit, welche innerhalb der Abrechnungsperiode

auszugleichen ist (vgl. Gerhards, Kommentar zum AVIG,

Bd. I, N. 5 zu Art. 31), bei der Feststellung des monat-

lichen Arbeitsausfalls Berücksichtigung findet. Fehlen

geeignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis, können diese

weder durch die nachträgliche Befragung der betroffenen

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer noch anderer Personen

ersetzt werden, da nicht anzunehmen ist, dass diese aus dem

Gedächtnis detailliert Auskunft zu den fraglichen Arbeits-

zeiten geben können. Entsprechend hält
Art. 46b AVIV
fest,

dass für die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsaus-

falles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle vorausgesetzt

ist (Abs. 1), die der Arbeitgeber zudem während fünf Jahren

aufzubewahren hat (Abs. 2).

2.- Streitig ist im Wesentlichen, ob die Arbeitszeit

ausreichend kontrollierbar im Sinne von
Art. 31 Abs. 3

lit. a AVIG
ist.

a) Dies lässt sich in Übereinstimmung mit der Vorin-

stanz anhand der vorhandenen Akten nicht abschliessend be-

urteilen. Ob die sowohl von der Beschwerdegegnerin als auch

vom seco im provisorischen Bericht vom 20. Oktober 1998 zur

Arbeitgeberkontrolle als Tagesrapporte bezeichneten Auf-

zeichnungen hiezu geeignet sind, ist unklar, scheint es

sich dabei doch um Regie-Rapporte zu handeln, die den der

Kundschaft verrechenbaren Arbeitsaufwand ausweisen, welcher

in der Gartenbaubranche mit der tatsächlich insgesamt ge-

leisteten Arbeitszeit nicht identisch zu sein braucht. Zu-

sätzlich ist nicht erstellt, ob diese Rapporte - den Aus-

führungen der Beschwerdegegnerin folgend - anders als jene

von nicht von der Kurzarbeitszeit betroffenen Arbeiterinnen

und Arbeitnehmern lückenlos aufbewahrt worden sind. Beja-

hendenenfalls fragt sich weiter, wie der Umstand zu erklä-

ren ist, dass auf den einzelnen Berichten gleichzeitig Ar-

beitsstunden als qualifizierter Gärtner, Facharbeiter, für

Gartenarbeiten und in einem Fall gar zusätzlich als Gärt-

nermeister aufgeführt werden, ohne dass - vorausgesetzt der

Rapport erfasst mehrere Arbeiter - eine Aufschlüsselung auf

die einzelnen Personen stattgefunden hat, sodass von einer

Arbeitszeitkontrolle für die von der Kurzarbeitszeit be-

troffenen Personen gesprochen werden kann. Hiezu bedarf es

zusätzlicher Abklärungen.

Die weiteren in den Akten liegenden Dokumente (insbe-

sondere die Lohnlisten und -abrechnungen) sind dagegen zur

Arbeitszeitkontrolle von vornherein nicht geeignet.

Welche der anlässlich der Rücksendung untergegangenen

Schriftstücke hiezu geeignet waren, ist sodann nicht er-

stellt, zumal lediglich bekannt ist, was unter "Lohnlisten"

zu verstehen ist.

b) Somit bedarf es zusätzlicher Beweiserhebungen. Da-

bei ist insbesondere auch abzuklären, ob mit den bei der

Rücksendung vom seco an die Beschwerdegegnerin verschwunde-

nen Dokumenten der Arbeitsausfall hätte bewiesen werden

können. Dies dürfte sich - wie auch die Frage nach der Ge-

eignetheit der Rapporte als Arbeitszeitnachweis - durch den

Beizug entsprechender Dokumente aus anderen Zeitperioden

und die förmliche Befragung von Zeugen erstellen lassen. Da

für Letzteres ein Gericht über die geeigneteren Mittel ver-

fügt, erweist es sich als sachgerecht, nicht die Verwal-

tung, sondern das kantonale Gericht mit den weiteren Abklä-

rungen zu betrauen.

3.- Sollten sich die Dokumente als für die Arbeits-

zeitkontrolle ungeeignet erweisen, war die Auszahlung der

Kurzarbeitsentschädigung zweifellos unrichtig (Erw. 1a in

fine). Ergibt sich dagegen, dass die Dokumente zur Kontrol-

le geeignet waren, oder lässt sich die Tauglichkeit der

ohne Verschulden der Beschwerdeführerin untergegangenen

Akten nicht mehr feststellen, ist nur die Ausrichtung der

Kurzarbeitsentschädigung in dem von der Vorinstanz in

Erwägung 3d umschriebenen Umfang zweifellos unrichtig. Da-

ran ändern die letztinstanzlichen Vorbringen der Beschwer-

degegnerin nichts. Das kantonale Gericht wird den entspre-

chenden Rückforderungsbetrag unter Mitwirkung der Parteien

festsetzen. In beiden Fällen wird es zusätzlich prüfen, ob

die Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. hiezu

in Erw. 1a hievor zitierte Rechtsprechung).

4.- Nachdem das Kantonale Arbeitsamt Appenzell I.Rh.

die Anrechenbarkeit des Arbeitszeitausfalles seinerzeit

nicht beanstandet hat (Art. 36 Abs. 1 und 4 in Verbindung

mit
Art. 33 AVIG
), ist dies - entgegen der vorinstanzlichen

Auffassung - im Rahmen der Wiedererwägung und damit auch

vom kantonalen Gericht mangels Zuständigkeit und da keine

Anzeichen für Unrichtigkeit vorliegen, nicht mehr zu über-

prüfen.

5.- Das Verfahren ist kostenlos (
Art. 134 OG
). Dem

Prozessausgang entsprechend hat die Beschwerdegegnerin An-

spruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 135 in

Verbindung mit
Art. 159 Abs. 3 OG
).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde wird der Entscheid das Kantonsgerichts Appen-

zell I.Rh. vom 8. Juni 1999 aufgehoben und die Sache

an die Vorinstanz zurückgewiesen, damit sie, nach er-

folgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über die

Beschwerde neu entscheide. Im Übrigen wird die Verwal-

tungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Das seco hat der Beschwerdegegnerin für das Verfahren

vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Par-

teientschädigung von Fr. 1500.- (einschliesslich Mehr-

wertsteuer) zu bezahlen.

IV.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Kantonsgericht

Appenzell I.Rh., der Kantonalen Arbeitslosenkasse

Appenzell I.Rh. und dem Kantonalen Arbeitsamt Appen-

zell I.Rh. zugestellt.

Luzern, 11. April 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der IV. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: