bger · C_99/2000 · 2001-04-09 · fr
Assurance-chômage


[AZA 7]

C 99/00 Mh

IIe Chambre

composée des Juges fédéraux Lustenberger, Président, Meyer

et Ferrari; Berthoud, Greffier

Arrêt du 9 avril 2001

dans la cause

B.________, recourante,

contre

Caisse d'assurance-chômage du SIB, rue Necker 15, Genève, intimée,

et

Commission cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, Genève

A.- Du 1er mai 1997 au 31 mars 1999, B.________ a travaillé à temps partiel (10 heures par mois) en qualité de médiatrice au service de X.________, réalisant un salaire mensuel de 535 fr., indemnités de vacances de 10,4 % comprises. Durant cette période, elle n'a pas exercé son droit aux vacances, si bien que son employeur l'a indemnisée à ce titre (cf. attestation de l'employeur du 25 mai 1999).

Etant au chômage, l'assurée a sollicité le versement d'indemnités journalières à partir du 23 avril 1999. Par décision du 22 juin 1999, la Caisse de chômage du Syndicat industrie & bâtiment SIB a opposé un refus, motif pris que le gain mensuel s'élevait à 483 fr. 55, après déduction de l'indemnité de vacances, de sorte qu'il n'était pas assuré.

Statuant sur recours, l'Office cantonal de l'emploi du canton de Genève a confirmé la décision de la caisse, par décision du 5 novembre 1999.

B.- B.________ a déféré cette décision à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage (la commission de recours) qui l'a déboutée à son tour, par jugement du 10 février 2000.

C.- B.________ interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, avec suite de dépens, en concluant derechef à ce que sa demande d'indemnités du 23 avril 1999 soit prise en considération.

La caisse intimée conclut au rejet du recours, ce que l'office de l'emploi propose également. Le Secrétariat d'Etat à l'économie ne s'est pas déterminé.

Considérant en droit :

1.- Selon l'
art. 40 al. 1 OACI
, le gain n'est pas assuré lorsque, durant la période de référence, il n'atteint pas mensuellement 500 francs ou 300 francs pour les travailleurs à domicile. Les gains résultant de plusieurs rapports de travail s'additionnent.

Cette disposition réglementaire, que le Conseil fédéral a édictée en vertu de l'
art. 23 al. 1 LACI
, est conforme à la loi (arrêt non publié E. du 4 août 1993, C 94/92), nonobstant les critiques que l'assurée soulève.

2.- a) La recourante soutient qu'elle avait un statut de travailleuse à domicile, au sens de l'
art. 351 CO
, de sorte que son cas devrait être jugé en tenant compte de la limite de 300 fr. qui est prévue à l'
art. 40 al. 1 OACI
pour cette catégorie de salariés. Dans ses écritures, elle a déclaré qu'elle n'avait jamais travaillé dans des bureaux ou des locaux mis à disposition par son employeur, mais uniquement à son domicile ou dans des établissements publics.

Elle a ajouté qu'elle ne se rendait chez son employeur qu'en dehors des heures de travail, pour entretiens.

b) Aux termes de l'
art. 351 CO
, par le contrat de travail à domicile, le travailleur s'engage à exécuter, seul ou avec l'aide de membres de sa famille et contre salaire, du travail pour l'employeur dans son propre logement ou dans un autre local de son choix (DTA 1998 n° 46 p. 268 consid. 4b/aa in initio; Rehbinder, Commentaire bernois, ch. 7 et 8 ad art. 351; Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd., pp. 309-310).

c) En l'espèce, la recourante a exercé une activité qui s'apparente à celle d'un travailleur de rue. Son travail consistait à aider les prostituées, les informer et leur fournir au besoin du matériel de protection. Même si elle organisait des rendez-vous ou prenait des contacts par téléphone à partir de son domicile, la recourante a déployé en réalité son activité de médiatrice "dans des bistrots ou dans les lieux de travail des prostituées", selon les termes du recours de droit administratif (ch. 13), soit dans des emplacements que son employeur déterminait de manière générale et qui étaient appropriés à ce genre d'occupation.

Par ailleurs, contrairement à ce que la recourante laisse entendre, il est sans incidence qu'elle n'ait pas travaillé dans les bureaux de son employeur. Certains salariés (chauffeurs, cantonniers, ouvriers de chantiers, etc.) n'exercent en effet leur activité qu'en extérieur, sans qu'on les assimile pour autant à des travailleurs à domicile.

Les conditions d'application de l'
art. 351 CO
ne sont pas remplies, si bien que le contrat auquel la recourante était partie ne saurait être qualifié de travail à domicile.

Dès lors, la limite de 300 fr., prévue à l'
art. 40 al. 1 OACI
, n'est pas applicable à la solution du présent litige.

3.- D'après la jurisprudence relative à l'
art. 23 al. 1 LACI
, n'est pas contraire au droit fédéral la pratique administrative selon laquelle l'indemnité versée pour des vacances non obtenues ne doit pas être prise en compte dans le calcul du gain assuré (
ATF 125 V 42
, 123 V 70). En effet, il n'y a pas de raison de traiter différemment celui qui prend effectivement ses vacances de celui qui ne les prend pas, mais qui reçoit en lieu et place une indemnité (DTA 2000 n° 7 p. 33).

En l'espèce, lors du calcul du gain assuré, l'administration a déduit à juste titre les indemnités de vacances du montant de 535 fr., comme le droit fédéral le prescrit (cf.
ATF 123 V 70
). Si la recourante avait pris ses vacances, elle aurait ainsi réalisé un revenu mensuel de 483 fr. 55, inférieur à la somme de 500 fr. prévue à l'
art. 40 al. 1 OACI
. Au demeurant, il est sans incidence pour la solution du litige que la recourante ait ou non renoncé à ses vacances.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice.

III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage, à l'Office cantonal de l'emploi

du canton de Genève, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat à

l'économie.

Lucerne, le 9 avril 2001

Au nom du

Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIe Chambre :

Le Greffier :