bger · 4C.278/2004 · 2004-12-29 · fr

contrat de courtage | Droit des contrats

Bundesgericht I. zivilrechtliche Abteilung 29.12.2004 4C.278/2004
Tribunal fédéral Ire Cour de droit civil 29.12.2004 4C.278/2004
Tribunale federale I Corte di diritto civile 29.12.2004 4C.278/2004

Tribunale federale
Tribunal federal
4C.278/2004 /ech
Arrêt du 29 décembre 2004
Ire Cour civile
Composition
MM. et Mme les Juges Corboz, Président, Nyffeler et Kiss.
Greffière: Mme Charif Feller.
Parties
A.________,
défendeur et recourant, représenté par Me Philippe Bonnefous,
contre
Régie X.________ SA,
demanderesse et intimée, représentée par Me Olivier Freymond.
Objet
contrat de courtage,
recours en réforme contre l'arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 24 mars 2004.
Faits:
A.
Le 6 février 2002, Régie X.________ SA (demanderesse) et A.________ (défendeur) ont signé un contrat de courtage non exclusif en vue de la vente de la propriété de celui-ci. Les 23, 30 et 31 mai 2002, la demanderesse a fait visiter ladite propriété à un couple d'acquéreurs potentiels accompagnés, lors de leur dernière visite, par leur banquier auquel la demanderesse a envoyé, le 4 juin 2002, la demande de financement. Le 5 juin 2002, le couple intéressé a formulé une première offre portant sur la somme de 1'975'000 fr. Le 10 juin 2002, il a augmenté son offre à 2'000'000 fr. et a posé la condition de pouvoir emménager le 1er août suivant. Suite à cette deuxième offre, la demanderesse a préparé une convention de réservation au nom du couple, qu'elle a signée le 11 juin 2002 conjointement avec le défendeur. Les acquéreurs potentiels ne l'ont pas signée, estimant que la promesse de vente allait suivre sous peu. Ils ont cependant versé la somme de 30'000 fr., prévue dans la convention afin que le défendeur sursoie à la vente de sa propriété.
Le premier projet d'acte de vente du 13 juin 2002 prévoyait un prix de vente de 2'000'000 fr., à payer par un acompte de 10% que le notaire pouvait libérer immédiatement en mains du vendeur, le solde devant être versé le jour de la signature de la réquisition de transfert. La signature de l'acte de vente avait été fixée au 21 juin 2002. Par la suite, le défendeur, qui avait besoin de liquidités pour l'acquisition de locaux commerciaux et/ou d'une résidence, a exigé un acompte de 20% dont la libération devait se faire immédiatement, ce que le couple a refusé le 20 juin 2002. Le lendemain, les acquéreurs potentiels ont contacté la demanderesse, qui se trouvait comme le défendeur chez le notaire, et lui ont confirmé vouloir fermement acquérir la propriété mais aux conditions usuelles, soit par le versement d'un acompte de 10%, libéré après la signature de la réquisition de transfert. Le défendeur a maintenu sa position divergente à ce sujet, alors que la demanderesse a tenté de trouver une solution pour qu'il puisse obtenir rapidement des liquidités. Un deuxième projet d'acte de vente a été établi le 21 juin 2002 sur la base des instructions du couple. Durant le week-end du 22/23 juin ou le 24 juin 2002, le défendeur a déclaré à la demanderesse qu'il avait trouvé un acquéreur prêt à acheter sa propriété en versant 20% d'acompte et en acceptant d'en prendre possession à plus long terme. Le 24 juin 2002, la demanderesse et le défendeur ont informé le notaire de la renonciation de celui-ci à la vente de sa propriété au couple intéressé, au vu des divergences au sujet de l'acompte.
Parallèlement au contrat de courtage avec la demanderesse, le défendeur avait conclu des contrats non exclusifs avec d'autres courtiers auxquels il avait demandé de suspendre les démarches pour la vente de sa propriété, étant donné la prochaine signature d'un contrat de vente. Informé des événements du 21 juin 2002, un de ces courtiers a immédiatement repris contact avec ses clients. C'est ainsi que le 26 juin 2002, le défendeur a signé un acte de vente portant sur le prix de 2'010'000 fr. L'acquéreur a versé, le jour de la signature, un acompte de 10% du prix convenu sur le compte du notaire ayant instrumenté la vente. Le courtier impliqué a partagé la commission obtenue d'un montant de 60'300 fr., soit 3% sur le prix de vente, plus TVA, avec la courtière d'une autre agence, qui l'avait secondé.
B.
Le 7 août 2002, la demanderesse a assigné le défendeur en paiement de 75'250 fr., avec intérêts, à titre de rémunération pour son activité de courtière.
Par jugement du 3 octobre 2003, le Tribunal civil de l'arrondissement de la Côte a condamné le défendeur à payer à la demanderesse la somme de 75'250 fr., plus intérêts à 5% l'an dès le 1er octobre 2002.
Statuant le 24 mars 2004, sur recours du défendeur, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de première instance.
C.
Parallèlement à un recours de droit public, qui a été déclaré sans objet par arrêt séparé de ce jour, le défendeur a déposé un recours en réforme dans lequel il conclut en substance à ce que l'arrêt attaqué soit réformé en ce sens qu'il ne doit pas à la demanderesse la somme de 75'250 fr., plus intérêts.
Le défendeur propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Selon l'
art. 57 al. 5 OJ
, lorsque la décision attaquée est en même temps l'objet d'un recours en réforme et d'un recours de droit public, il est sursis en règle générale à l'arrêt sur le premier recours jusqu'à droit connu sur le second. Il peut toutefois être dérogé à ce principe, notamment lorsque le recourant invoque, dans son recours de droit public, une violation arbitraire du droit fédéral qui pourrait être retenue dans l'examen du recours en réforme, ce qui rendrait le premier sans objet et même irrecevable eu égard à sa subsidiarité (
art. 84 al. 2 OJ
;
ATF 107 II 499
consid. 1;
99 II 297
consid. 1; Poudret, COJ II, Berne 1990,
art. 57 OJ
no 5 p. 464).
Invoquant l'
art. 9 Cst.
, le défendeur se plaint d'une appréciation arbitraire de la volonté des parties quant à l'
art. 413 al. 1 CO
et d'une appréciation arbitraire de son comportement au regard des
art. 156 CO
et 2 CC. Son argumentation figure également dans le recours en réforme.
En dérogation à la règle de l'
art. 57 al. 5 OJ
, il convient ainsi de ne pas commencer par l'examen du recours de droit public car, si la Cour de céans retenait la violation du droit fédéral dans l'examen du recours en réforme, le recours de droit public déposé à titre subsidiaire aurait perdu toute justification.
2.
Seule est litigieuse, en l'espèce, la question de savoir si la demanderesse a droit à la commission prévue dans le contrat de courtage dont il découle (article 1), par ailleurs, que c'est un contrat d'indication ou de présentation ou/et de négociation (cf. à ce sujet Pierre Tercier, Les contrats spéciaux, 3e éd., n. 5047 s., p. 731; Christian Marquis, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, Thèse Lausanne 1993, p. 419 ss).
2.1 Invoquant la violation des
art. 1, 18 et 413 CO
, le défendeur reproche à la cour cantonale d'avoir mal interprété le contrat de courtage, en se fondant exclusivement sur son texte, particulièrement sur les termes "personne prête à acheter" y figurant. A ses yeux, il résulte de l'application de l'
art. 413 CO
, qui s'impose, que la demanderesse n'avait pas droit à une commission. Pour le défendeur, la cour cantonale aurait dû interpréter le contrat de courtage selon un certain nombre de principes qui seront examinés, dans la mesure nécessaire, ci-après.
2.2 Pour déterminer s'il y a eu effectivement accord entre parties, il y a lieu de rechercher, tout d'abord, leur réelle et commune intention (
art. 18 al. 1 CO
). Il incombe donc au juge d'établir, dans un premier temps, la volonté réelle des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices. S'il ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle, ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté réelle manifestée par l'autre, le juge recherchera quel sens les parties pouvaient et devaient donner, selon les règles de la bonne foi, à leurs manifestations de volonté réciproques (application du principe de la confiance).
A cet égard, la jurisprudence récente a nuancé le principe selon lequel il y aurait lieu de recourir à l'interprétation uniquement si les termes de l'accord passé entre parties laissent planer un doute ou sont peu clairs. On ne peut ériger en principe qu'en présence d'un "texte clair", on doit exclure d'emblée le recours à d'autres moyens d'interprétation. Il ressort de l'
art. 18 al. 1 CO
que le sens d'un texte, même clair, n'est pas forcément déterminant et que l'interprétation purement littérale est au contraire prohibée. Même si la teneur d'une clause contractuelle paraît claire à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de ladite clause ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu (
ATF 127 III 444
consid. 1b; plus particulièrement pour le contrat de courtage
ATF 113 II 49
).
2.3 L'
art. 413 al. 1 CO
prévoit que le courtier a droit à son salaire dès que l'indication qu'il a donnée ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat.
Il ressort de cette disposition que la nature aléatoire de la rémunération du courtier est une caractéristique du contrat de courtage. La naissance du droit du courtier au versement de sa rémunération dépend seulement de la conclusion du contrat principal; il n'est pas tenu compte des efforts déployés ou du temps consacré par le courtier pour exécuter son mandat; seul le rôle que le courtier a joué dans l'aboutissement de l'affaire est déterminant. Le but de l'
art. 413 CO
est de rémunérer le succès du courtier (François Rayroux, Commentaire romand, n. 1 ad
art. 413 CO
; Marquis, op. cit., p. 54). L'
art. 413 al. 1 CO
est de nature dispositive. Les parties peuvent notamment convenir d'une garantie de provision assurant au mandataire des honoraires, même si l'affaire n'a pas abouti (cf. arrêt 4C. 82/1990 du 19 septembre 1990, consid. 2 et les références; Tercier, op. cit., n. 5074, p. 735).
2.4 L'art. 5 du contrat de courtage est libellé comme suit: "Le mandant s'engage à payer au mandataire, dès que le mandataire lui aura indiqué une personne prête à acheter le bien immobilier au prix indiqué à l'article 3 ci-dessus, une commission de 5% sur les premiers CHF 500'000.- et 3% sur le solde + TVA au taux en vigueur, commission calculée sur le prix accepté, conformément aux tarifs de l'APGCI/SR en vigueur, que les parties déclarent connaître. Le mandataire communiquera au mandant le nom de toutes les personnes auxquelles il fera des offres. Si l'une de ces personnes se porte acquéreur de la propriété désignée ci-dessus, la commission de vente sera intégralement due, même si la vente intervient après la fin du présent contrat, sans limitation dans le temps".
2.4.1 Selon la cour cantonale, les parties ont voulu déroger à l'
art. 413 al. 1 CO
. L'arrêt attaqué se réfère d'abord à l'art. 5 du contrat de courtage et en déduit que les parties ont clairement admis l'exigibilité de la commission dès que le courtier trouve un acquéreur pour l'immeuble du défendeur, la commission étant calculée sur le prix accepté et non pas payé. La cour cantonale s'appuie ensuite sur la convention de réservation du 11 juin 2002, de laquelle il découlerait que la demanderesse avait trouvé des acquéreurs disposés à acheter la propriété pour un prix de 2'000'000 fr., accepté par le défendeur. Enfin, les juges cantonaux tiennent compte des deux projets d'acte de vente et constatent que leur adoption a échoué en raison des divergences entre les acquéreurs potentiels et le défendeur au sujet du montant de l'acompte et des modalités de son versement.
En l'espèce, les juges précédents, si on les comprend bien, n'ont pas établi la réelle et commune intention des parties, mais ont procédé à l'interprétation du contrat de courtage. Il convient donc de recourir au principe de la confiance, en vertu duquel est décisif le sens que le destinataire des déclarations de volonté pouvait raisonnablement leur attribuer sur la base des circonstances qu'il connaissait ou devait connaître (cf.
ATF 129 III 118
consid. 2.5 p. 122; 124 III consid. II/5a et les références).
2.4.2 A première vue, l'article 5 du contrat de courtage semble régler, à sa première phrase, la rémunération du courtage d'indication et, à sa dernière phrase, la rémunération du courtage de négociation. En y regardant de plus près, les éléments de l'une et l'autre des activités possibles du courtier (indication et négociation) se confondent. Ainsi, s'il est question "d'indiquer" au mandant une personne "prête à acheter" à la première phrase, il est également question de "communiquer" au mandant le nom de toutes les personnes ayant reçu une offre, celles-ci étant susceptibles de "se porter acquéreur" par la suite. Quoi qu'il en soit, ce n'est pas la loi (
art. 413 al. 1 CO
), mais, le cas échéant, uniquement une convention précise entre les parties, qui permet d'attribuer à la distinction entre ces deux types d'activités du courtier un effet quant à la naissance de sa prétention au salaire (Marquis, op. cit., p. 420).
S'agissant de la première phrase de ladite clause du contrat de courtage, ce sont les termes "personne prête à acheter" qui appellent une précision. Tout en reconnaissant que cette notion était vague, les premiers juges ont considéré que les parties avaient clairement et sans équivoque voulu déroger à la règle de l'
art. 413 CO
, aucune autre disposition du contrat ne se rapportant à la conclusion du contrat principal et n'y soumettant le paiement de la commission.
Ce faisant, les juges ont omis d'interpréter ladite notion à la lumière de l'ensemble de la clause litigieuse (cf.
ATF 113 II 49
consid. 1a), singulièrement de sa dernière phrase. Le passage "la commission de vente sera intégralement due, même si la vente intervient après la fin du présent contrat" ne peut être compris que comme prévoyant une rémunération du courtier non seulement si la conclusion du contrat principal (la vente) intervient après la fin du contrat de courtage (à ce sujet Rayroux, op. cit., n. 27 ad
art. 413 CO
; cf.
ATF 97 II 355
consid. 4), mais également - et c'est bien plus pertinent pour le cas présent - si la personne intéressée "se porte acquéreur" avant la fin du contrat de courtage. Par conséquent, il est faux de prétendre qu'aucune autre disposition ne se rapporte à la conclusion du contrat principal et au paiement de la commission. Bien plus, ce passage de la clause litigieuse laisse apparaître la rémunération du courtier comme tributaire dans tous les cas de la conclusion du contrat principal, compte tenu du manque de délimitation nette entre les notions "prête à acheter" et "se porte acquéreur" et étant donné la confusion entre les deux types d'activités possibles du courtier. Du reste, on peut encore relever dans ce contexte que l'article 6 du contrat de courtage règle le sort des frais et débours de la demanderesse en cas de vente de la propriété par un autre courtier.
Force est de constater que la demanderesse, si elle entendait déroger à la règle dispositive de l'
art. 413 al. 1 CO
, qui subordonne le paiement de la commission du courtier (indicateur ou négociateur) à la conclusion du contrat principal, en prévoyant par exemple la rémunération du courtier indicateur indépendamment de la conclusion du contrat principal, ne l'a pas fait avec suffisamment de clarté (
ATF 113 II 49
consid. 1b p. 51 et les références; Tercier, op. cit., n. 5074, p. 735). En tant que professionnelle dans le domaine de la vente immobilière, ce manque de clarté la dessert, puisqu'elle aurait pu et dû empêcher, par l'élaboration d'un texte clair, que ne surgissent des divergences en la matière (cf.
ATF 113 II 49
consid. 1b p. 52). A cet égard, le principe in dubio contra stipulatorem, auquel se réfère le défendeur, ne revêt de toute façon qu'un caractère subsidiaire (
ATF 122 III 118
consid. 2a in fine et les arrêts cités).
2.4.3 En ce qui concerne les circonstances de la conclusion du contrat, certes les différentes démarches entreprises par les clients présentés par la demanderesse démontrent que ceux-ci étaient "prêts à acheter", soit fermement décidés à acquérir la propriété du défendeur. Mais on ne saurait inférer de cette volonté, qui pour d'autres clients aurait pu se manifester de manière moins prononcée, que le courtier avait droit dans ce cas là à sa rémunération, indépendamment de l'aboutissement de la vente (cf. aussi consid. 2.4.2 ci-avant).
En revanche, il sied de ne pas perdre de vue que le mandat confié à la demanderesse n'était pas exclusif. Il ressort des constatations de la cour cantonale, qui ne sont pas contestées sur ce point et qui lient la Cour de céans, que la demanderesse était informée du fait que le défendeur recourait aux services d'autres courtiers. Du reste, cela ressort également de l'article 6 du contrat de courtage, dans lequel il est prévu que le défendeur supportera les frais et débours de la demanderesse notamment en cas de vente de la propriété par une autre régie. Dans ces conditions, il est douteux que la demanderesse, en professionnelle avertie, ait raisonnablement compris le texte du contrat en ce sens qu'une commission lui était due en fonction de sa seule activité déployée et sans égard au résultat obtenu; il est également peu probable que le défendeur ait voulu prendre un tel engagement, courant délibérément le risque de se voir réclamer une commission simultanément par plusieurs courtiers dès qu'un client manifeste son intention - plus ou moins ferme - d'acquérir la propriété. Rien n'empêchait les parties de prévoir clairement une garantie de provision ou une clause d'exclusivité (cf.
ATF 100 II 361
consid. 3d; Rayroux, op. cit., n. 38 ss ad
art. 412 CO
; Marquis, op. cit., p. 461 ss et 469 ss). Au demeurant, cette manière de voir les choses est corroborée par l'attitude de la demanderesse, qui ne s'est pas limitée à indiquer au défendeur les clients potentiels, mais qui a suivi l'affaire jusqu'à son échec, avant de songer à lui réclamer une rémunération.
2.5 En résumé, il convient de considérer que les parties n'ont pas dérogé à l'
art. 413 al. 1 CO
, qui s'applique en ce sens que la rémunération de la demanderesse dépend, en principe, de la conclusion du contrat principal entre le mandant et les clients qu'elle lui a présentés. En retenant la solution inverse, la cour cantonale a violé le droit fédéral.
Toutefois, il convient d'examiner si, compte tenu des circonstances propres au cas présent, l'échec de la conclusion du contrat principal prive définitivement la demanderesse de toute prétention à l'égard du défendeur.
3.
Le défendeur reproche à la cour cantonale d'avoir violé les
art. 156 CO
et 2 CC en considérant qu'il avait empêché la conclusion du contrat principal au mépris des règles de la bonne foi.
3.1 L'
art. 156 CO
, qui n'est qu'une concrétisation de l'
art. 2 CC
(arrêt C.254/1987 du 16 novembre 1987, consid. 2a, partiellement reproduit in SJ 1988 p. 158;
ATF 109 II 20
; Pascal Pichonnaz, Commentaire romand, n. 1 ad
art. 156 CO
), sanctionne l'empêchement de mauvaise foi de l'avènement d'une condition. S'agissant du contrat de courtage, le champ d'application de cette disposition est cependant restreint depuis l'élaboration de la jurisprudence sur le lien psychologique entre l'activité du courtier et la décision du tiers de conclure (cf. Marquis, op. cit., p. 177), dès lors que l'existence de ce lien suffit pour que le courtier ait droit à son salaire même si la conclusion du contrat principal a lieu après la résiliation du contrat de courtage (Tercier, op. cit., n. 5086, p. 736 et n. 5109, p. 739). Cela présuppose toutefois qu'un contrat ait effectivement été conclu avec un des clients contactés par le courtier, condition qui fait défaut en l'espèce (cf. Marquis, op. cit., p. 228). Par ailleurs, dans le contrat de courtage, l'
art. 156 CO
joue un rôle principalement en rapport avec l'
art. 413 al. 2 CO
, soit lorsque le contrat principal lui-même est conclu sous condition suspensive (cf. Tercier, op. cit., n. 5084 in fine, p. 736; Pichonnaz, op. cit., n. 21 ad
art. 156 CO
; Rayroux, op. cit., n. 8 ad
art. 413 CO
; Marquis, op. cit., p. 174; Alexander Gutmans, Die Regel der "Erfüllungs- bzw. Nichterfüllungsfiktion" im Recht der Bedingung [
Art. 156 OR
], Thèse Bâle 1994, publiée in Basler Studien zur Rechtswissenschaft, 1995, vol. 32, p. 94).
3.2 Plus généralement, le mandant n'a aucune obligation d'accepter le contrat indiqué ou négocié par le courtier. Le droit au salaire du courtier est subordonné à une condition potestative suspensive qui est l'acceptation du contrat par le mandant. Celui-ci a la faculté de renoncer, même arbitrairement, à l'affaire sans avoir à rémunérer le courtier (Rayroux, op. cit., n. 37 ad
art. 412 CO
). Le mandant ne peut donc pas se voir reprocher l'exercice d'un droit que lui accorde la loi (
art. 413 al. 1 CO
), soit celui de refuser de conclure le contrat qui lui est proposé par le courtier; mais il doit exercer son droit dans les limites de la bonne foi (
art. 2 CC
). Ainsi, celui qui renonce à l'affaire proposée par le courtier dans le seul but de profiter de l'activité déjà déployée par celui-ci, sans bourse délier, peut se voir reprocher une attitude contraire à la bonne foi.
Le seul fait que le courtier soit privé de son droit au salaire si, en définitive, aucun contrat n'a été conclu avec l'une des personnes qu'il a contactée, ne suffit pas à qualifier de mauvaise foi le comportement du mandant. Il faut que l'on soit à l'évidence en présence d'une attitude déloyale. On doit, en effet, se garder d'assimiler à un abus de droit tout comportement entraînant l'échec de la conclusion du contrat principal avec un client contacté par le courtier puisque, sauf stipulation contraire, le mandant n'a pas l'obligation de favoriser cette conclusion; la bonne foi n'exige pas qu'il sacrifie ses propres intérêts à cette fin. Ne sera donc sanctionné que le comportement revêtant un caractère déloyal (cf. arrêt 4C.479/1993 du 17 mai 1994, consid. 4b et les références; arrêt C. 254/1987 du 16 novembre 1987, consid. 2a, partiellement reproduit in SJ 1988 p. 158).
3.3 En l'espèce, les juges précédents ont souverainement constaté, de manière incontestée, que le défendeur n'a expressément exigé un acompte plus élevé des clients potentiels présentés par la demanderesse qu'après la rédaction du premier projet d'acte de vente, donc relativement tard dans le déroulement des négociations. Il ressort de l'arrêt cantonal que la demanderesse n'avait pas initialement eu connaissance de cette condition, même s'il découle des déclarations de l'associé et de l'épouse du défendeur que l'acompte de 20% était une condition essentielle du contrat aux yeux de celui-ci, ce qui est d'autant plus surprenant, il est vrai, qu'il n'en a pas fait état dans la convention de réservation et que, peu de temps après, il a abandonné cette condition face à un autre acquéreur. La cour cantonale a considéré qu'en agissant de cette façon, le défendeur avait enfreint les règles de la bonne foi.
Au vu des principes énoncés (consid. 3.2 ci-avant), l'attitude du défendeur ne saurait être qualifiée de déloyale. Même si l'exigence d'un acompte de 20% immédiatement libérable déroge aux conditions usuelles en matière de vente immobilière, le défendeur n'était pas tenu d'y renoncer dans la mesure où cette exigence correspondait à ses intérêts immédiats, à savoir l'obtention d'un maximum de liquidités pour acquérir un ou plusieurs objets immobiliers, et que les intérêts d'un mandant peuvent légitimement fluctuer pendant la durée du contrat de courtage (cf. Marquis, op. cit., p. 175). Par ailleurs, le défendeur n'a pas renoncé à conclure la vente avec les clients présentés par la demanderesse dans le but d'éviter le paiement d'une provision, puisque le contrat principal a finalement été conclu avec l'aide d'autres courtiers dûment rémunérés.
4.
Cela étant, le recours doit être admis, l'arrêt attaqué annulé et la demande rejetée. Le présent arrêt ne préjuge pas de la question des éventuelles dépenses du courtier (cf.
art. 413 al. 3 CO
en rapport avec l'article 6 du contrat de courtage).
Vu l'issue du litige, les frais et dépens seront mis à la charge de la demanderesse, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ). L'affaire sera par ailleurs renvoyée à la cour cantonale pour qu'elle se prononce à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (cf.
art. 157 et 159 al. 6 OJ
).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours est admis, l'arrêt attaqué annulé et l'action en paiement ouverte par la demanderesse contre le défendeur est rejetée.
2.
Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge de la demanderesse.
3.
La demanderesse versera au défendeur une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
4.
La cause est renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision sur les frais et dépens de la procédure cantonale.
5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois.
Lausanne, le 29 décembre 2004
Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
Le président: La greffière: