bger · 4A_83/2025 · 2026-02-16 · fr
interprétation du contrat,
Droit des obligations (en général)


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

4A_83/2025

Arrêt du 16 février 2026

Ire Cour de droit civil

Composition

Mme et MM. les Juges fédéraux

Hurni, Président, Kiss et Denys.

Greffier : M. Botteron.

Participants à la procédure

A.________ SA,

représentée par Me Thomas Steinmann et Me Philippe Ciocca,

recourante,

contre

B.________ SA,

représentée par Me Blaise Stucki, avocat, et

Me Daniel Tunik, avocat,

intimée.

Objet

interprétation du contrat,

recours contre l'arrêt rendu le 7 janvier 2025 par la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (PT13.018389-240072 11).

Faits :

A.

A.a.
La société A.________ SA (ci-après: la demanderesse ou la recourante), dont le siège est à Y.________, est une société active principalement dans la création, la gestion et la distribution d'indices et de produits d'investissements liés aux matières premières. Elle dispose d'un savoir-faire reconnu dans le domaine des indices et des produits financiers liés aux matières premières. Elle n'est toutefois pas un établissement bancaire. Elle ne peut pas créer de produits financiers, mais uniquement émettre des fonds de placement.

Les actionnaires principaux de la demanderesse sont C.________, D.________et E.________. Elle a été fondée en 2003 par C.________, D.________ et F.________. Ce dernier est un financier américain, qui jouit d'une grande renommée auprès des investisseurs sur les marchés des matières premières, grâce à un indice sur matières premières de première génération qu'il a lancé en 1998, le " S.________" (S.________) et qui est propriété de sa société G.________ Inc. F.________ a concédé à la demanderesse une licence d'utilisation de l'indice S.________ afin de promouvoir son utilisation dans le monde entier, hors USA. Le fonds d'investissement W.________ a été lancé à cette fin en 2004.

Dans le cadre de son activité, la société a en outre créé et lancé l'indice " M.________ " (M.________).

A.b.
La société B.________ SA (ci-après: la défenderesse ou l'intimée), dont le siège est à Z.________, est une société de droit français et l'un des leaders mondiaux dans le financement du négoce de matières premières. Ses activités portent sur la banque de détail, la banque d'investissement et le service d'ingénierie financière.

A.c.
Sur le marché des matières premières, la valeur d'un panier de matières premières est déterminée par les instruments financiers appelés "futures". Ces instruments correspondent à des contrats de vente ou d'achat à terme, soit des contrats standardisés portant sur la livraison d'une quantité de matière première à une date déterminée et pour un prix convenu à l'avance.

Un indice est un groupement d'actifs financiers servant d'indicateur de performance mesurant l'évolution d'un panier de futures. Il existe des indices de première, deuxième et troisième génération. Les indices de première génération remplacent généralement tout future venant à échéance par le premier future suivant. Les indices de deuxième génération optimisent les rendements en remplaçant les futures à un moment plus opportun en tenant compte des conditions du marché, à savoir si le marché est en situation de report ("contango"), soit que les contrats à terme ultérieurs se négocient à un prix supérieur au contrat à terme à remplacer, ou en situation de déport ("backwardation"), soit que les contrats ultérieurs sont moins chers que le contrat à remplacer. Les indices de deuxième génération peuvent se regrouper dans quatre catégories de stratégies, notamment la stratégie "Implied Roll". Cette stratégie vise à renouveler chaque contrat en sélectionnant un nouveau contrat à l'échéance optimale, déterminé par un calcul des écarts de prix entre les différentes échéances de la courbe à terme.

A.d.
À la fin de l'année 2005, la défenderesse a développé un processus d'optimisation du renouvellement des contrats à terme. Cet algorithme permet de déterminer les meilleurs contrats pour effectuer le renouvellement. Elle a souhaité appliquer son algorithme à un indice sur matières premières.

De son côté, la demanderesse a lancé, en juillet 2006, son propre indice intitulé " M.________ " ou " M.________ ". Après une première tentative de collaboration infructueuse entre la défenderesse et la demanderesse en 2006, les parties ont entamé des démarches en février 2007, visant à commercialiser conjointement un indice de matières premières de deuxième génération. Elles ont développé ensemble les mécanismes d'un indice commun, qu'elles ont transformé en algorithme puis créé ce nouvel indice, baptisé " N.________" (ci-après: l'indice N.________). La fiche descriptive de l'indice N.________ précise que l'indice est une réplique de l'indice de première génération " M.________ " à laquelle a été ajouté un algorithme d'amélioration quantitative apporté par la défenderesse. L'indice N.________ utilise une stratégie "Implied Roll".

A.e.
Les parties ont conclu un contrat de coopération daté du 12 avril 2007 rédigé par la demanderesse. Deux articles du contrat sont litigieux, à savoir l'art. 4 "Rémunération":

"4.1 [La demanderesse] recevra une commission de gestion d'1% par année des actifs sous gestion du Fonds en tant que gestionnaire du Fonds. [La demanderesse] pourra être amené[e] à verser à un apporteur d'affaires externe au présent Contrat une rétrocession de cette commission de gestion sous réserve que cette rétrocession de cette commission de gestion ne soit pas supérieure à 0.20% par année, sauf accord préalable exprès des Parties.

4.2 [La défenderesse] paiera à [la demanderesse] une commission de 0.70% par année sur le montant du Hedging hors [demanderesse], à l'exception des produits mono-sous-jacent basés sur une seule matière première (par exemple un...) pour lesquels [la défenderesse] paiera à [la demanderesse] une commission de 0.30% par année.

4.3 [La demanderesse] paiera à [la défenderesse] une rétrocession de 0.30% par année sur le montant du Hedging [demanderesse].

4.4 [La demanderesse] paiera à [la défenderesse] une rétrocession de 0.15% par année de tous les Actifs sous Gestion diminués du montant du Hedging [demanderesse].

4.5 Un relevé des montants par produit donnant lieu à rétrocession ou commission aux termes des Articles 4.2, 4.3 et 4.4 du présent Contrat sera communiqué à la Partie débitrice à la fin de chaque trimestre. Le paiement devant être effectué dans les quinze jours suivant la réception du relevé."

Ainsi que l'art. 7 "Non-concurrence":

"7.1 Chaque partie s'engage, pour elle-même ainsi que pour toute personne physique ou morale qui lui est apparentée, pendant toute la durée du présent Contrat, à ne pas utiliser, directement, l'Indice N.________ ou tout autre indice reprenant les mécanismes de l'indice N.________ tels que décrits dans son manuel, en dehors du cadre du présent Contrat.

7.2 Cette obligation subsistera pour la Partie défaillante pendant une période de deux ans après la fin du présent Contrat, si le Contrat est résilié par une Partie pour des motifs imputables à l'autre Partie."

Les parties ont conclu, à une date inconnue, un avenant n° 1 par lequel elles ont modifié l'art. 4.2 du contrat de coopération du 12 avril 2007 pour diminuer les commissions payées de 0.70% et de 0.30% à 0.50%, respectivement 0.20% dès le 1er juillet 2008.

Le but poursuivi par les parties dans leur collaboration était de maximiser les profits qu'elles réaliseraient en commercialisant individuellement des produits se référant à l'indice N.________ et pas de permettre à une des parties de maximiser les redevances qu'elle percevrait de l'autre. Les parties étaient convenues de compenser les commissions dues de part et d'autre afin de limiter les mouvements d'argent.

Le délai de résiliation du contrat de coopération était fixé au 12 octobre 2011, soit six mois avant le terme contractuel initial du 12 avril 2012. Sauf résiliation, le contrat se renouvelait automatiquement le 12 avril 2012 pour une durée de cinq ans, soit jusqu'au 12 avril 2017.

A.f.
La défenderesse a créé et commercialisé plusieurs produits se référant à l'indice N.________.

A.g.
Le 27 janvier 2011, la société H.________, société de notation financière parmi les trois principales au monde, a lancé l'indice " O.________ " (ci-après: l'indice O.________). Il s'agit d'un indice de deuxième génération, utilisant une stratégie "Implied Roll" tout comme l'indice N.________, et est basé sur l'indice P.________, l'un des trois principaux indices de première génération, dont il reprend la composition. Cet indice pouvait être proposé comme sous-jacent par n'importe qui, moyennant l'acquisition d'une licence d'utilisation auprès de H.________. Cet indice était plus attractif pour les investisseurs que l'indice N.________ en raison du fait que tant la société H.________ que son indice étaient notablement plus connus que la demanderesse et son indice dans le domaine, particulièrement aux États-Unis.

A.h.
La défenderesse, par l'entremise d'une entité dont elle détient le contrôle, a conclu un contrat de licence avec H.________ daté du 1er janvier 2007, ayant débuté le 1er mars 2011 et portant sur l'utilisation de l'indice Q.________ (principal indice boursier sur actions au monde) et des indices de la famille de l'indice O.________.

Un premier produit se référant à l'indice O.________ a été lancé par la défenderesse en décembre 2010, pour un notionnel de 586 millions de dollars. D'autres produits liés à cet indice, pour respectivement, 35 millions de dollars et 30 millions de dollars ont été lancés en février 2011. Une partie du transfert de ces avoirs s'est faite par la redirection des produits adossés initialement à l'indice N.________ au profit de ceux se référant à l'indice O.________. La demanderesse n'a perçu aucune commission de la part de la défenderesse sur les avoirs sous gestion investis dans des produits se référant à l'indice O.________.

A.i.
Par e-mail du 18 août 2011, la demanderesse a notamment demandé des précisions à la défenderesse quant à la chute du montant des commissions. Les parties ont eu de nombreux échanges téléphoniques entre le 19 août et le 4 octobre 2011 en lien avec la sortie du nouvel indice O.________.

Dans le courant du deuxième semestre 2011, la demanderesse a appris que la défenderesse menait à son insu une promotion commerciale très active et à très large échelle de l'indice O.________, indice concurrent de l'indice N.________ développé en commun.

Le 13 octobre 2011, soit le lendemain du dernier jour du délai de résiliation du contrat de coopération entre les parties, la demanderesse a proposé à la défenderesse de transformer celui-ci en contrat de licence: la demanderesse récupérerait l'entière propriété de l'indice N.________et en concéderait une licence à la défenderesse en contrepartie d'une commission de 0.075% à partir du 1er janvier 2012. La défenderesse a refusé cette proposition, partant qu'elle n'envisageait pas de transférer la propriété de l'indice N.________, y compris l'algorithme qu'elle avait développé. Elle a ajouté qu'elle n'avait pas de problème à ce que l'accord soit maintenu dans ses termes actuels.

Dans le cadre de discussions à propos de cette offre, par e-mail du 25 octobre 2011, la demanderesse a indiqué que selon elle, la situation ne pouvait pas être maintenue dans son état actuel comme la défenderesse le suggérait. Elle a signifié à la défenderesse qu'elle considérait que l'indice O.________ reprenait manifestement les mécanismes de l'indice N.________. Elle a signifié à la défenderesse que "soit [elle était] en dehors du cadre du contrat et [elle ne pouvait] pas l'utiliser, soit [elle avait] l'obligation de [lui] payer [sa] rémunération sur cet indice selon le contrat". Elle a par conséquent demandé à la défenderesse de réintégrer les montants afférents à cet indice dans les décomptes concernés et de les lui transférer immédiatement.

Par e-mail du 14 décembre 2011, la défenderesse a contesté que l'indice O.________ reprenait les mécanismes de l'indice N.________. Elle y a également accusé la demanderesse d'avoir échangé avec elle durant plusieurs semaines à propos de l'indice O.________ sans soulever de protestation à ce propos et d'avoir attendu l'expiration de la date limite pour résilier le contrat avant de faire état, pour la première fois, d'une prétendue violation du contrat.

A.j.
Par courrier du 2 février 2012, soit après l'échéance du préavis de résiliation contractuel ordinaire de six mois, la défenderesse a résilié avec effet immédiat le contrat de coopération, invoquant l'existence de justes motifs prévus par l'art. 12.2 du contrat. Elle a continué de s'acquitter des redevances facturées par la demanderesse.

A.k.
Par courrier du 9 juillet 2012, la demanderesse a contesté la résiliation immédiate du contrat de coopération par la défenderesse en soulignant l'absence de juste motif de résiliation valable.

B.

B.a.
Par requête en conciliation puis, suite à l'échec de celle-ci, par demande du 15 avril 2013, A.________ SA a conclu à ce que B.________ SA soit condamnée à lui payer 11'831'734.58 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 2 février 2012, subsidiairement, à 11'506'897.53 USD avec les mêmes intérêts. B.________ SA a conclu au rejet de la demande. Dans sa réplique, la demanderesse a augmenté ses conclusions pour les porter à 57'454'921.89 USD, subsidiairement, 52'743'618.30 USD.

B.b.
Une expertise judiciaire a été mise en oeuvre et confiée à l'experte I.________, qui a rendu son rapport le 30 avril 2019 ainsi qu'un rapport complémentaire le 10 décembre 2019. L'experte a notamment exposé les constatations suivantes:

Comparant l'indice N.________ à celui de O.________, elle a relevé que les deux utilisaient une matrice de renouvellement des contrats active très similaire. En particulier les deux cherchaient à optimiser le renouvellement des contrats en minimisant le roll négatif en situation de "contango" et en maximisant le roll positif dans les situations de "backwardation". La "méthodologie générale" des algorithmes détaillés des deux indices était très similaire dans les deux cas et ne comportait que des différences mineures. En ce qui concerne la baisse des commissions dues par la défenderesse à la demanderesse, l'experte a indiqué qu'elle ne s'expliquait pas par l'évolution de la performance de l'indice N.________, mais par un facteur exogène, comme la sortie des fonds investis dans des produits liés à l'indice N.________, au profit de produits liés à d'autres indices de matières premières comme le O.________. Elle a relevé que la baisse des commissions du deuxième trimestre 2011 coïncidait avec le début de la commercialisation de produits utilisant l'indice O.________et que c'était depuis ce moment qu'un manque à gagner était notoire pour la demanderesse. L'experte a encore estimé que, dès la fin du premier trimestre 2011, la défenderesse avait délaissé l'indice N.________.

B.c.
Par jugement du 21 septembre 2021, la Chambre patrimoniale cantonale du canton de Vaud a partiellement admis la demande déposée par la demanderesse A.________ SA à l'encontre de la défenderesse B.________ SA. La Chambre patrimoniale a condamné la défenderesse au paiement à la demanderesse du montant de 52'218'922 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 2 février 2012 et mis les frais judiciaires, arrêtés à 386'409 fr. 95 à sa charge. Elle l'a en outre condamnée au paiement de dépens à hauteur de 1'206'552 fr. 90.

B.d.
Par acte daté du 22 octobre 2021, la défenderesse a interjeté appel contre ce jugement en concluant à son annulation, cela fait et statuant à nouveau, à ce qu'il lui soit donné acte qu'elle s'engage à payer à la demanderesse la somme de 3'797'361 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 15 avril 2014 et l'y condamner en tant que besoin, subsidiairement, à ce qu'elle soit condamnée à payer à la demanderesse la somme de 6'151'074.21 USD avec les mêmes intérêts, ainsi que, dans les deux cas, elle soit condamnée à payer en sus à la demanderesse la somme de 2'226'599 USD avec les mêmes intérêts. Plus subsidiairement, elle conclut à l'annulation du jugement et au renvoi de la cause à la Chambre patrimoniale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

Ayant eu des doutes quant au dépôt en temps utile de cet appel - le suivi des envois postaux indiquant le lundi 25 octobre 2021 à 6h39 comme date de triage du colis contenant l'appel en vue de sa distribution alors que le délai d'appel échoyait le vendredi 22 octobre 2021 - le juge délégué de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois a instruit cette question en sollicitant des déterminations de la part de la défenderesse appelante et de la Poste suisse.

Par arrêt du 4 janvier 2023, la Cour d'appel civile a déclaré l'appel irrecevable. Elle a considéré que l'appel était présumé avoir été déposé à la date du sceau postal, soit le 25 octobre 2021, et que la défenderesse appelante n'avait pas renversé cette présomption, soit qu'elle n'avait pas démontré que l'acte aurait été remis à la poste dans le délai échéant au 22 octobre 2021. Elle en a déduit que l'appel était tardif et donc irrecevable.

Par arrêt du 12 décembre 2023 (arrêt 4A_95/2023), le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par la défenderesse, a réformé l'arrêt cantonal en ce sens que l'appel était recevable et renvoyé la cause à la cour cantonale en vue de la poursuite de la procédure.

B.e.
Par arrêt du 7 janvier 2025, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a partiellement admis l'appel et condamné la défenderesse au paiement à la demanderesse du montant de 6'559'644 USD avec intérêts à 5 % l'an dès le 2 février 2012. Elle a réparti les frais judiciaires de première instance à hauteur de 38'641 fr. à charge de la défenderesse et à hauteur de 347'768 fr. 95 à charge de la demanderesse et ceux de deuxième instance à hauteur de 9'500 fr. à la charge de la défenderesse et de 40'500 fr. à la charge de la demanderesse.

En substance, elle a considéré que la défenderesse avait violé la clause de non-concurrence prévue à l'art. 7.1 du contrat de coopération. La demanderesse avait fait valoir son intérêt positif à l'exécution du contrat et son dommage correspondait par conséquent, d'une part, au montant des commissions qu'elle aurait dû percevoir jusqu'au terme ordinaire de résiliation du contrat le 12 avril 2017 et pendant une période de clôture, si la défenderesse n'avait pas délaissé l'indice N.________ au profit de l'indice O.________. D'autre part, s'ajoutait au dommage, l'absence d'encaissement de commissions en raison du fait que certains produits avaient été improprement qualifiés de "mono sous-jacents" au lieu de "multi sous-jacents", lesquels donnaient lieu à une rémunération supérieure.

C.

Contre cet arrêt, qui lui a été notifié le 15 janvier 2025, la demanderesse a interjeté un recours en matière civile devant le Tribunal fédéral le 13 février 2025. Elle conclut en substance à sa réforme en ce sens que la défenderesse soit condamnée à lui payer la somme de 57'454'921.89 USD avec intérêts et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens, et, subsidiairement, à son annulation et son renvoi à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.

La défenderesse intimée conclut au rejet du recours.

Les parties ont encore déposé des observations.

La cour cantonale s'est référée aux considérants de son arrêt.

Considérant en droit :

1.

Interjeté en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) par la demanderesse qui a succombé dans ses conclusions (
art. 76 al. 1 LTF
), contre un arrêt final (
art. 90 LTF
), rendu sur appel par le tribunal supérieur du canton de Vaud (
art. 75 LTF
), dans une affaire civile (
art. 72 al. 1 LTF
) dont la valeur litigieuse dépasse 30'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b LTF
), le recours en matière civile est recevable au regard de ces dispositions.

2.

2.1.
Le recours en matière civile peut être exercé pour violation du droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
), y compris le droit constitutionnel (
ATF 136 I 241
consid. 2.1;
136 II 304
consid. 2.4). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'
art. 42 al. 1 et 2 LTF
, sous peine d'irrecevabilité (
art. 108 al. 1 let. b LTF
), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, sauf en cas d'erreurs juridiques manifestes. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (
ATF 140 III 86
consid. 2, 115 consid. 2;
137 III 580
consid. 1.3). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il n'examine la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de façon détaillée (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 139 I 22
consid. 2.3;
137 III 580
consid. 1.3;
135 III 397
consid. 1.4 in fine).

2.2.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Relèvent de ces faits tant les constatations relatives aux circonstances touchant l'objet du litige que celles concernant le déroulement de la procédure conduite devant l'instance précédente et en première instance, c'est-à-dire les constatations ayant trait aux faits procéduraux (
ATF 140 III 16
consid. 1.3.1 et les références citées). Le Tribunal fédéral ne peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente que si elles sont manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires (
ATF 141 IV 249
consid. 1.3.1;
140 III 115
consid. 2;
135 III 397
consid. 1.5) ou ont été établies en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
). Encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
).

3.

La recourante invoque un établissement manifestement inexact des faits (
art. 9 Cst.
) dans le cadre de l'interprétation du contrat (
art. 18 CO
) quant à la volonté réelle des parties au contrat du 12 avril 2007.

Selon la recourante, la cour cantonale a versé dans l'arbitraire lorsqu'elle a retenu qu'il ressortait de la volonté réelle des parties que l'utilisation prohibée d'indices tiers ne déclencherait pas le paiement des redevances prévues par l'article 4 pour les produits répliquant l'indice N.________. Selon l'interprétation qu'elle fait de la clause de l'art. 7.1 du contrat, au contraire, l'utilisation d'indice tiers en violation de la clause de non-concurrence devait donner lieu au paiement de redevances à l'autre partie, conformément à l'article 4. Selon elle, le fait que chaque partie s'engage notamment à ne pas utiliser tout autre indice reprenant les mécanismes de l'indice N.________ "en dehors du cadre du contrat", signifiait que, si une partie le faisait quand-même, cette utilisation devait se faire "dans le cadre du contrat", soit en appliquant son article 4, qui prévoyait le paiement de redevances à l'autre partie.

La recourante soutient que la cour cantonale a versé dans l'arbitraire en retenant qu'elle n'avait jamais demandé à l'intimée défenderesse le paiement de redevances calculées sur le montant des produits qu'elle commercialisait, adossés à l'indice O.________ avant le dépôt de sa réplique du 24 février 2014 devant la Chambre patrimoniale. Elle se réfère à l'e-mail du 25 octobre 2011, dans lequel elle invitait la défenderesse à choisir entre l'arrêt de l'utilisation de l'indice O.________ ou le paiement d'une rémunération sur cet indice, conformément aux termes du contrat. Il s'agissait ainsi d'une preuve de sa manière de comprendre le contrat, qui devait servir d'élément d'interprétation de sa volonté réelle. L'établissement des faits était ainsi contradictoire et conduisait à un résultat arbitraire.

La recourante soutient encore que la cour cantonale a versé dans l'arbitraire en retenant que l'utilisation qu'elle faisait de l'indice R.________ se faisait indépendamment de l'indice N.________ alors que le contraire ressort de l'expertise judiciaire et que cela serait admis par la défenderesse. Or la demanderesse ayant utilisé cet indice et versé à la défenderesse des redevances correspondantes, cela devait également démontrer que sa volonté réelle était de verser des redevances lors de l'utilisation de l'indice en dehors du contrat. En conséquence, la cour cantonale a arbitrairement écarté cet élément comme devant démontrer la compréhension du contrat par la demanderesse et donc sa volonté réelle, alors qu'il était probant selon elle.

3.1.
Pour déterminer quel est le contenu du contrat, la volonté des parties est déterminante (art. 18 al. 1 et 19 al. 1 CO). Conformément aux principes généraux dégagés par la jurisprudence, il faut procéder à l'interprétation des manifestations de volonté des parties en deux phases, deux fondements légaux pouvant entrer en jeu, à savoir la réelle et commune intention des parties (
art. 18 al. 1 CO
), qui a pour fondement ce que les parties ont réellement voulu, et, subsidiairement, le principe de la confiance (
art. 1 al. 1 CO
en relation avec l'
art. 2 CC
), qui a pour but la protection de la sécurité des transactions (sur ces principes généraux, cf.
ATF 144 III 93
consid. 5.2.2 et 5.2.3; arrêt 4A_342/2023 du 5 juin 2024 consid. 5.1.1).

En premier lieu, le juge doit rechercher la réelle et commune intention des parties conformément à l'
art. 18 al. 1 CO
, c'est-à-dire leur volonté subjective, le cas échéant, empiriquement sur la base d'indices. Cette interprétation (dite subjective) relève du fait. Pour y procéder, peuvent et doivent être prises en considération toutes les déclarations et attitudes des parties, ainsi que les circonstances antérieures, concomitantes et postérieures à la conclusion du contrat, le comportement ultérieur des parties permettant d'établir quelles étaient à l'époque les conceptions des parties elles-mêmes (
ATF 144 III 93
consid. 5.2.2).

En second lieu, subsidiairement, si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves -, il doit rechercher leur volonté objective, selon le principe de la confiance (
ATF 144 III 93
consid. 5.2.3). Il doit déterminer le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (
art. 1 al. 1 CO
en relation avec l'
art. 2 al. 1 CC
). Cette interprétation (dite objective) relève du droit. Ne peuvent et ne doivent être prises en considération que les déclarations et attitudes des parties et les circonstances qui ont précédé (antérieures) ou accompagné la manifestation de volonté (concomitantes), mais non pas les faits postérieurs (ATF 144 Ill 93 consid. 5.2.3).

Autrement dit, lorsque le juge a tenu compte de faits postérieurs à la conclusion du contrat pour interpréter la volonté des parties, il a en réalité constaté leur volonté réelle. Son appréciation lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
; arrêt 4A_342/2023 du 5 juin 2024 consid. 5.1.3), sous réserve d'arbitraire dans l'appréciation des preuves.

3.2.
En l'espèce, la cour cantonale a d'abord considéré que l'interprétation du contrat défendue par la demanderesse n'était pas corroborée par "le texte du contrat ni par le contexte ou les circonstances ayant entouré sa négociation et sa conclusion", se livrant ainsi à une interprétation objective avant même d'avoir cherché à établir la réelle et commune intention des parties, contrairement aux prescriptions de l'
art. 18 CO
.

Poursuivant, elle considère que la lettre de l'article 7.1 ne prévoit rien au sujet des conséquences d'une utilisation prohibée des mécanismes de l'indice N.________. Il n'en ressort en particulier pas que les parties auraient voulu permettre l'utilisation d'indices concurrents moyennant le paiement de redevances sur les produits adossés à de tels indices, aux conditions prévues par l'article 4 du contrat. Selon la cour cantonale, ce dernier article traite uniquement de la rémunération due en lien avec les actifs sous gestion répliquant l'indice N.________et il n'y a aucune raison de penser que les parties auraient voulu qu'il s'applique également en cas de commercialisation de produits utilisant d'autres indices.

Elle a ensuite examiné des "circonstances et comportements des parties, intervenus en particulier après la conclusion du contrat de coopération", lesquelles ne peuvent renseigner que sur la conception du contrat qu'avaient les parties, soit leur volonté réelle, qui ressortit aux faits. Ce faisant, elle a mentionné deux comportements de la demanderesse postérieurs à la conclusion du contrat, devant démontrer la compréhension que celle-ci avait de son contenu.

Le premier réside dans le fait que, selon la cour cantonale, la demanderesse n'aurait jamais demandé à la défenderesse que celle-ci lui paie des redevances fondées sur l'utilisation des mécanismes de l'indice N.________ hors du contrat, soit sur l'indice O.________, avant sa réplique du 24 février 2014. En effet, pour la cour cantonale, le fait que la demanderesse, dans sa demande devant la Chambre patrimoniale cantonale, n'ait conclu qu'au paiement de redevances sur le montant ayant été distrait de l'indice N.________ au profit de l'indice O.________, devait démontrer la compréhension qu'elle avait du contenu du contrat. Le fait que la demanderesse ait augmenté ses conclusions dans sa réplique pour réclamer la réparation d'un dommage correspondant au montant des redevances à payer sur l'intégralité de la valeur investie sur l'indice O.________ par la défenderesse, n'y changeait rien.

Quant au second comportement, la cour cantonale l'a considéré non probant. Il s'agissait du fait que la demanderesse, de son côté, versait des décomptes trimestriels à la défenderesse comprenant des revenus provenant de la gestion de deux comptes et d'un fonds de placement - à savoir les comptes T.T.________et U.T.________, ainsi que le fonds V.________ - qui utilisaient l'indice R.________ comme indice de référence (benchmark) dans le but de le surperformer au moyen de l'indice N.________. La cour cantonale a considéré que cette circonstance ne pouvait pas démontrer la volonté réelle de la demanderesse. Elle s'est fondée sur le rapport d'expertise pour retenir que les deux comptes précités ne répliquaient pas l'indice R.________, lequel servait uniquement de benchmark, soit de moyen de comparer la performance de la gestion et qu'il en allait de même pour le fonds V.________. La demanderesse répliquait en réalité l'indice N.________et ne faisait que comparer sa performance au benchmark de l'indice R.________. Le paiement de redevances était donc une simple application de l'article 4 du contrat en lien avec l'utilisation de l'indice N.________. Le comportement de la demanderesse ne permettait pas de retenir qu'elle considérait que des redevances devaient être payées pour l'utilisation du mécanisme de l'indice N.________ hors du contrat.

3.3.
Selon l'intimée, la recourante avait bien demandé par e-mail du 25 octobre 2011 le paiement de redevances sur l'indice O.________. Elle soutient toutefois que la demanderesse savait alors depuis plus de deux mois que la défenderesse utilisait l'indice O.________et n'avait jamais évoqué le paiement de redevances avant ce courriel. Ce n'était qu'après que l'intimée défenderesse avait refusé la mise en place d'un contrat de licence proposé par la recourante demanderesse qu'elle avait soudainement prétendu pouvoir exiger le paiement de redevances sur le montant des fonds répliquant l'indice O.________. De plus, elle avait volontairement attendu l'échéance du délai de résiliation du contrat de coopération le 13 octobre 2011 avant d'exiger le paiement des redevances.

Concernant le paiement de redevances par la recourante lorsqu'elle utilisait des indices concurrents, l'intimée souligne que la recourante utilisait bien l'indice N.________ sur ses comptes T.________et le fonds V.________, et qu'elle versait ainsi les redevances en fonction de son utilisation de l'indice N.________ conformément à l'article 4. Elle n'utilisait donc pas d'indices concurrent, si bien qu'il était normal qu'elle paie des redevances conformément à l'article 4.

3.4.
Il ressort de l'arrêt attaqué que la cour cantonale n'a pas distingué clairement les critères d'interprétation subjectifs et objectifs et a ainsi opéré selon un processus inapproprié. On comprend néanmoins de la solution retenue que la cour cantonale n'est pas parvenue à établir la volonté réelle et commune des parties. Elle a donc procédé à une interprétation objective.

Il est vrai que l'établissement par la cour cantonale des faits devant servir à déterminer la compréhension des clauses contractuelles par la demanderesse et donc sa volonté réelle, est entaché d'une contradiction fondamentale. Il n'est en effet pas possible de retenir, comme l'a fait la cour cantonale, que la demanderesse n'aurait exigé pour la première fois que dans sa réplique, le paiement de redevances sur l'indice O.________ reprenant le mécanisme de l'indice N.________, et qu'elle en aurait exigé le paiement dans un e-mail du 25 octobre 2011, qu'elle cite et reproduit dans la partie "en fait" de son arrêt. L'état de fait retenu sur ce point est contradictoire, et le fait que la demanderesse n'aurait exigé le paiement de ces redevances qu'au stade de la réplique a été établi de façon manifestement inexacte. Cela ne signifie pas encore que le recours doive être admis pour ce motif. En effet, cet aspect concerne uniquement la volonté de la recourante mais n'apparaît pas déterminant pour établir la volonté réelle et commune des parties. La cour cantonale est parvenue à la conclusion qu'une volonté réelle et commune des parties ne pouvait pas être établie, en se fondant en particulier sur le fait que la demanderesse payait des redevances sur son utilisation de l'indice N.________ en lien avec deux comptes tiers et un fonds. Il n'apparaît pas arbitraire de retenir comme l'a fait la cour cantonale, que l'utilisation des deux autres indices n'avait d'autre but que de fournir un benchmark, soit un élément de comparaison de performance, et que les redevances payées l'étaient conformément à l'exécution normale de l'article 4 du contrat. La recourante ne démontre pas que l'expertise aurait établi le contraire et que la cour cantonale s'en serait écartée de façon arbitraire. La recourante ne démontre ainsi pas non plus d'arbitraire dans l'absence de constat de volonté réelle et commune des parties.

En l'absence d'une volonté réelle et commune des parties dûment établie, il incombait à la cour cantonale de procéder à une interprétation objective des manifestations de volonté selon l'
art. 18 CO
. Même si la méthodologie suivie est discutable, la cour cantonale a bel et bien interprété le contrat selon le principe de la confiance.

La recourante et l'intimée s'étant toutes deux déterminées sur la motivation de la cour cantonale concernant l'interprétation du contrat selon le principe de la confiance, la cour de céans peut donc examiner l'interprétation objective du contrat par la cour cantonale.

4.

Proposant une interprétation objective du contrat, la recourante soutient qu'il fallait comprendre l'article 7.1, en particulier la phrase "chaque partie s'engage à ne pas utiliser l'indice N.________ ou tout autre indice reprenant les mécanismes de l'indice N.________en dehors du cadre du présent contrat", dans le sens qu'il n'était pas interdit d'utiliser tout autre indice reprenant les mécanismes de l'indice N.________, mais qu'une telle utilisation ne pouvait se faire que "dans le cadre du contrat", c'est à dire moyennant paiement de redevances conformément à l'article 4. Elle considère donc que la défenderesse, qui a commercialisé des produits fondés sur un indice reprenant les mécanismes de l'indice N.________, n'a pas violé le contrat de ce seul fait, mais l'a violé du fait qu'elle ne lui a pas versé de redevances correspondant aux montants adossés à cet indice.

4.1.
Interprétant l'article 7.1 du contrat, la cour cantonale a considéré que l'étendue des dommages et intérêts auxquels la demanderesse pouvait prétendre du fait de la violation par la défenderesse de cet article ne pouvait que se limiter aux redevances dont elle a été frustrée du fait du "détournement" de fonds de l'indice N.________ à l'indice concurrent O.________ par la défenderesse.

Son interprétation part de la lettre du contrat et de son article 7.1, qui ne prévoit pas de conséquences à sa transgression. Selon elle, il n'en ressort pas que les parties auraient voulu permettre l'utilisation d'indices concurrents moyennant le paiement de redevances sur les produits répliquant de tels indices aux conditions prévues par l'article 4 du contrat. Elle s'est fondée également sur son établissement de la volonté réelle et commune - non contestée à ce stade - des parties concernant l'article 4, lequel traitait uniquement de la rémunération due en lien avec les actifs sous gestion répliquant l'indice N.________et non en cas de commercialisation de produits répliquant d'autres indices. Constatant cela, la cour cantonale considère que si les parties avaient voulu autoriser l'utilisation des mécanismes de l'indice N.________ à d'autres indices concurrents à condition qu'ils donnent lieu à une rémunération conforme à l'article 4, elles l'auraient précisé, soit dans le libellé même de l'article 4, soit en renvoyant à celui-ci dans le texte de l'article 7.1. En l'absence d'un tel renvoi, on ne saurait considérer qu'il faille comprendre que chaque utilisation d'indices tiers reprenant les mécanismes de l'indice N.________ devait donner lieu au paiement d'une redevance conformément à l'article 4.

En d'autres termes, la cour cantonale a considéré que l'utilisation des mécanismes de l'indice N.________ à d'autres indices était prohibée par l'article 7.1, mais qu'aucune conséquence n'y était attachée. On ne pouvait en tout cas pas comprendre que sa violation emportait le paiement de redevances en vertu de l'article 4.

4.2.
L'interprétation du contrat proposée par la recourante n'est pas convaincante. Il convient en effet de distinguer les deux cas de figure envisagés par l'article 7.1 intitulé "non-concurrence". Celui-ci interdit d'une part "l'utilisation de l'indice N.________" en dehors du cadre du contrat et, d'autre part, "l'utilisation de tout indice reprenant les mécanismes de l'indice N.________ " en dehors du cadre du contrat.

Le premier de ces cas pourrait être interprété comme le soutient la recourante, à savoir que l'utilisation de l'indice N.________ étant précisément l'objet du contrat, elle ne peut pas se faire "en dehors du contrat". Toute utilisation de celui-ci donne lieu à des redevances conformément à l'article 4.

En revanche, l'utilisation d'un autre indice reprenant les mécanismes de l'indice N.________ fait directement concurrence à l'indice N.________. Ce comportement étant prohibé par l'article 7.1 "non-concurrence", il n'est pas envisageable que cet article signifie en réalité qu'il était autorisé de faire concurrence à l'indice N.________, moyennant le paiement de redevances conformément à l'article 4. Cela vaut d'autant plus qu'il est établi que l'article 4 ne portait que sur l'utilisation de l'indice N.________et non sur l'utilisation d'un autre indice reprenant les mécanismes de l'indice N.________. Il s'agirait là d'un régime conventionnel de règlement du dommage en cas de violation du contrat, lequel n'est pas prévu explicitement par le contrat.

Au demeurant, une interprétation selon laquelle il aurait été autorisé d'utiliser un autre indice reprenant les mécanismes de l'indice N.________ moyennant le paiement de redevances aurait alors impliqué que la défenderesse se trouve en demeure du paiement de ces redevances (
art. 102 ss CO
), et non qu'elle se voie appliquer le régime de l'inexécution (
art. 97 ss CO
) auquel la cour cantonale se réfère parfois dans son arrêt sans que la recourante ne s'en prenne à cette motivation.

L'interprétation de la recourante irait à l'encontre du but du contrat. En effet, comme l'a retenu la cour cantonale, les parties ont voulu assurer la diffusion maximale de l'indice N.________, par sa promotion exclusive, ce qui a conduit à l'adoption de l'article 7 "non-concurrence". Il est également établi que les parties avaient pour but de maximiser les profits qu'elles réaliseraient en commercialisant individuellement les produits se référant à l'indice N.________et non pas de permettre à une des parties de maximiser les redevances qu'elle percevrait de l'autre. L'interprétation de la recourante selon laquelle l'article 7.1 devait permettre de soustraire des fonds se référant à l'indice N.________, pour les diriger vers des indices concurrents moyennant le paiement de redevances à l'autre partie, est contraire au but du contrat qui visait à réaliser du profit en maximisant l'utilisation de l'indice N.________et non à augmenter les redevances encaissées auprès de l'autre partie. Or, détourner les fonds de l'indice N.________ au profit d'un autre indice concurrent aurait pour effet de nuire à la promotion de l'indice - et donc aux intérêts de l'autre partie au contrat -, sans que le paiement de redevances ne vienne compenser cet inconvénient. Une telle interprétation est donc contraire au but de la collaboration des parties.

Enfin, en ce qui concerne l'argument de la recourante selon lequel l'absence de sanction explicite en cas de violation de l'article 7 plaide justement en faveur de l'interprétation qu'elle propose, elle perd de vue, d'une part, qu'il puisse s'agir d'une simple imperfection du contrat et, d'autre part, que, comme l'a retenu la cour cantonale, un régime de sanction explicite ne soit pas nécessaire pour établir le dommage subi par une partie en cas de violation du contrat par l'autre. Contrairement à ce qu'elle soutient, la clause de non-concurrence n'est ni dépourvue de portée juridique, ni d'effet dissuasif: sa violation engage en effet la responsabilité contractuelle de la contrevenante et donne droit à la partie lésée à la réparation de son dommage positif.

L'interprétation objective du contrat par la cour cantonale ne prête donc pas le flanc à la critique. Il s'ensuit que les parties se sont interdit par l'article 7 du contrat, d'utiliser tout indice reprenant les mécanismes de l'indice N.________, sans pour autant prévoir de sanction spécifique en cas de violation de cette clause.

5.

Invoquant une violation de l'
art. 536 CO
, la recourante soutient que la cour cantonale aurait dû appliquer cet article par analogie au contrat litigieux, dans la mesure où elle l'a qualifié de contrat de société simple sui generis. Selon la recourante, l'application par analogie de l'
art. 536 CO
en lien avec l'
art. 464 al. 2 CO
, impliquerait que l'intimée soit condamnée à la remise du profit retiré par celle-ci de son affaire contraire au but de la société.

5.1.

5.1.1.
Selon l'
art. 536 CO
, aucun associé ne peut faire pour son compte personnel des affaires qui seraient contraires ou préjudiciables au but de la société.

Selon l'
art. 464 al. 2 CO
, le fondé de procuration ou le mandataire commercial qui conclut des affaires pour son compte personnel ou pour celui d'un tiers, des opérations relevant du type d'affaires de l'établissement sans l'autorisation du chef de l'entreprise, peut être recherché en paiement de dommages-intérêts et devoir restituer les affaires ainsi faites.

5.1.2.
La qualification juridique de la relation créée, en fonction des contrats définis par la loi, la jurisprudence ou la doctrine, intervient lorsque l'application d'une norme impérative de la loi est en jeu ou qu'il s'agit de rechercher une disposition supplétive pour résoudre une question que les parties n'ont pas réglée (arrêts 4A_342/2023 du 5 juin 2024 consid. 5.2; 4A_334/2023 du 13 mars 2024 consid. 3.1; 4A_502/2022 du 12 septembre 2023 consid. 4.1; 4C.290/2002 du 14 janvier 2003 consid. 2.2; cf. TERCIER/CARRON, Les contrats spéciaux, 6e éd. 2025, n. 284 ss; BERNARD CORBOZ, La réception du contrat par le juge: la qualification, l'interprétation et le complètement, in Le contrat dans tous ses états, 2004, p. 270). En effet, conformément aux règles applicables au complètement du contrat, les règles légales dispositives s'appliquent à titre supplétif lorsqu'une question de droit n'a pas été réglée par les parties et servent donc à combler la lacune de leur contrat (arrêt 4A_528/2019 du 7 décembre 2020 consid. 6.1).

Le contrat comporte une lacune lorsque les parties n'ont pas réglé - ou pas réglé complètement - une question juridique concernant l'objet de leur convention (
ATF 115 II 484
consid. 4a, JdT 1990 I 213; CARRON/WESSNER, Droit des obligations - partie générale, Vol. II, 2024, n. 3275). La lacune doit être véritable (ou proprement dite, "

eigentliche Vertragslücke
"), c'est à dire qu'il est nécessaire que le tribunal constate que les parties n'ont pas envisagé le problème litigieux qui se pose (arrêt 4A_449/2019 du 16 avril 2020 consid. 5.4). Il n'est en revanche pas possible de compléter le contrat en présence d'un silence qualifié des parties (lacune improprement dite, "

uneigentliche Vertragslücke
"). Savoir si le contrat comporte une lacune est une question de fait (
ATF 122 III 10
consid. 5b, JdT 1998 I 119;
115 II 484
consid. 4a, JdT 1990 I 213, arrêt 4C.413/1993 du 25 avril 1995 consid. 3b).

5.2.
En l'espèce, la cour cantonale n'a pas constaté l'existence d'une quelconque lacune du contrat.

La recourante soutient de son côté que l'article 7 du contrat devait se comprendre comme devant donner lieu au versement de redevances, du fait de l'intégration de la phrase "en dehors du contrat".

5.3.
Dans la mesure où la recourante propose une interprétation du contrat, il n'est pas possible de soutenir que le contrat soit en même temps lacunaire. La recourante soutient en effet que l'interprétation de l'article 7 devait répondre à la question de la sanction en cas de violation de la clause de non-concurrence. Elle n'est toutefois pas parvenue à démontrer que son interprétation correspondrait à la volonté réelle et commune des parties. La cour cantonale, se livrant à une interprétation objective du contrat, a considéré, d'une part, qu'il ne pouvait pas être compris que l'article 7 obligerait la partie violant la clause de non-concurrence à verser des redevances conformément à l'article 4. D'autre part, elle a considéré que les parties n'avaient pas prévu de régime spécifique dans pareille circonstance. Cela ne signifie pas pour autant que les parties auraient omis de prévoir une telle clause. Cette constatation empêche alors de recourir au complètement du contrat. Or, la recourante ne fait pas autre chose lorsqu'elle soutient que la cour cantonale aurait dû appliquer les
art. 536 et 464 al. 2 CO
à titre supplétif. Faute de lacune dans le contrat, il n'y a pas lieu de le compléter.

La cour cantonale a donc considéré sans violer le droit fédéral que les parties n'avaient pas prévu de régime spécifique de dédommagement en cas de violation de la clause de non-concurrence de l'article 7. Elle a par conséquent appliqué correctement le régime général de la responsabilité contractuelle en cas d'inexécution (
art. 97 ss CO
) et de la violation d'une obligation de ne pas faire (
art. 98 al. 2 CO
). Elle a considéré que le dommage subi par la recourante du fait de la violation du contrat par l'intimée correspondait à son dommage positif, soit au manque à gagner subi, causé par la non-exécution de façon régulière et complète du contrat par l'intimée. Si l'intimée avait continué d'exécuter le contrat sans violer la clause de non-concurrence, elle aurait continué de verser des redevances à la recourante correspondant au montant investi sur des produits utilisant l'indice N.________. Le dommage correspondait donc bien au montant de redevances non payées par l'intimée du fait de la baisse d'utilisation de l'indice N.________ par celle-ci, au profit d'autres indices concurrents.

6.

Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante, qui succombe, prendra à sa charge les frais judiciaires et versera à l'intimée une indemnité de dépens (art. 66 al. 1 et 68 al. 1-2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.

Les frais judiciaires, arrêtés à 117'000 fr., sont mis à la charge de la recourante.

3.

La recourante versera à l'intimée une indemnité de 180'000 fr., à titre de dépens.

4.

Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 16 février 2026

Au nom de la Ire Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Hurni

Le Greffier : Botteron