bger · H_71/2005 · 2006-08-10 · fr
d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du ..., de sorte que depuis lors, la caisse connaissait ou devait connaître l'existence d'un dommage.
Assurance-vieillesse et survivants


Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Cour des assurances sociales

du Tribunal fédéral

Cause {T 7}

H 71/05

Arrêt du 10 août 2006

IIIe Chambre

Composition

MM. les Juges Ferrari, Président, Meyer et Seiler. Greffier : M. Métral

Parties

A.________, recourant, représenté par Me François Blum, avocat, Avenue de Champel 8c, 1211 Genève 12,

contre

Caisse cantonale genevoise de compensation, Route de Chêne 54, 1208 Genève, intimée,

Instance précédente

Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève

(Jugement du 15 février 2005)

Faits:

A.

L'association Etat d'urgences a été créée en 1989 et avait pour but d'encourager, promouvoir et développer la culture sous toutes ses formes, notamment dans les domaines du cinéma, du théâtre, de la musique électrique, ainsi que toutes performances artistiques ou sociales s'y rapportant. Elle avait également pour but de financer, produire et créer des spectacles et performances culturelles à «X.________». Elle était affiliée à la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après : la caisse).

Le 22 avril 1996, A.________ et S.________ sont entrés dans le comité d'Etat d'urgences, respectivement en qualités de président et de secrétaire. Entre les mois de juin 1998 et mai 1999, la caisse a introduit contre l'association plusieurs poursuites pour dettes, relatives à un arriéré de cotisations aux assurances sociales fédérales. Le 12 mai 1999, l'Office des poursuites et des faillites Z.________ (ci-après : l'Office des poursuites) a saisi un montant de 21 034 fr. sur le compte de l'association auprès de la Banque Y.________. Selon le procès-verbal de saisie, l'association n'avait aucune autre créance envers des tiers, pas de locaux - ceux dont elle avait l'usage avaient été mis gratuitement à disposition par la Ville Q._________ -, plus de stock ni de biens mobiliers ou immobiliers saisissables. Le même jour, Etat d'urgences informait la caisse de sa prochaine «mise en liquidation». Le 12 novembre 1999, l'Office des poursuites a établi en faveur de la caisse trois actes de défaut de bien définitifs après saisie, portant sur un montant total de 96 471 fr. 45.

Par deux décisions séparées du 10 juillet 2000, la caisse a exigé de A.________ et S.________ le paiement de 96 471 fr. 45 à titre de réparation du dommage résultant du défaut de paiement de cotisations sociales par Etat d'urgences. Chacun des prénommés s'est opposé à la décision qui lui avait été notifiée.

B.

Le 12 septembre 2000, la caisse a ouvert action en réparation du dommage contre A.________ et S.________, en concluant, en substance, au paiement par ces derniers, solidairement entre eux, d'un montant de 96 471 fr. 45. Par jugement du 15 février 2005, le Tribunal des assurances sociales du canton de Genève a condamné les défendeurs au paiement de 60 792 fr. 35, solidairement entre eux.

C.

A.________ interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il demande, à titre principal, l'annulation. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire sur «le montant des cotisations correspondant aux salaires versés avant [son] inscription au registre du commerce et la situation financière de l'association [Etat d'urgences] à ce même moment»; plus subsidiairement encore, il demande, en substance, sa condamnation au paiement d'un montant de 8244 fr. 45 à la caisse et l'annulation du jugement cantonal pour le surplus, le tout sous suite de frais et dépens.

Invité à se déterminer en qualité de partie intéressée, S.________ n'a pas déposé d'observations. La caisse conclut au rejet du recours et l'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déteminer.

Considérant en droit:

1.

Le litige porte sur la responsabilité de A.________ pour le dommage subi par la caisse ensuite du non-paiement de cotisations d'assurances sociales fédérales. Il ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, de sorte que le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
). Par ailleurs, le Tribunal fédéral des assurances ne peut aller au-delà des conclusions des parties (
art. 114 al. 1 OJ
;
ATF 119 V 392
consid. 2b).

2.

Selon l'
art. 52 LAVS
, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation, est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (
ATF 123 V 15
consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 et les références). Ces principes demeurent applicables en l'espèce, dès lors qu'en cas de changement de règles de droit et en l'absence de réglementation transitoire, le droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits est pertinent (
ATF 127 V 467
consid. 1). Au demeurant, l'
art. 52 al. 1 LAVS
, en vigueur depuis le 1er janvier 2003, reprend l'art. 52 aLAVS quasiment sans modification. Les termes «caisse de compensation» sont remplacés par «assurance» (en allemand : remplacement de «Ausgleichkasse» par «Versicherung»; en italien : suppression de «cassa di compensazione»), sans que cela entraîne un changement quant aux conditions de la responsabilité de l'employeur (cf.
ATF 129 V 13
sv. consid. 3.5).

3.

3.1 Le recourant soutient que la caisse n'a pas rendu de décision de réparation du dommage dans le délai d'une année dès la connaissance du dommage, au sens de l'
art. 82 al. 1 RAVS
(dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002), de sorte que ses prétentions seraient périmées. Il allègue que le 11 juin 1999, l'association Etat d'urgences était liquidée et que sa radiation était inscrite au Registre du commerce. Elle n'avait à l'époque plus aucun actif, de sorte qu'aucun montant n'avait pu être versé à la caisse. La radiation a fait l'objet d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du ..., de sorte que depuis lors, la caisse connaissait ou devait connaître l'existence d'un dommage.

3.2 Il est douteux que les faits dont le recourant se prévaut puissent être pris en considération dans la présente procédure, dès lors qu'ils n'ont pas été allégués devant le juridiction cantonale et n'ont pas été constatés par cette dernière (cf.
ATF 121 II 99
sv. consid. 1c; consid. 1b non publié de l'
ATF 126 V 237
). Il convient toutefois de laisser la question ouverte. En effet, même si l'on admet que les premiers juges auraient dû constater ces faits d'office et que les constatations figurant dans le jugement entrepris sont incomplètes au sens de l'
art. 105 let. b OJ
, l'argumentation du recourant est mal fondée, pour les motifs exposés ci-après.

3.3

3.3.1 L'ancien
art. 82 RAVS
a été abrogé à la suite de l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003. Le point de savoir si la créance de la caisse en réparation du dommage était déjà périmée au moment de la décision de réparation du dommage du 10 juillet 2002 reste toutefois soumis à cette disposition réglementaire (cf.
ATF 131 V 429
sv. consid. 5.2).

3.3.2 Selon l'ancien
art. 82 al. 1 RAVS
, le droit de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable. Il s'agit de délais de péremption, en ce sens que la caisse de compensation est déchue du droit d'exiger la réparation du dommage si elle n'a pas agi dans les délais requis (cf.
ATF 128 V 12
consid. 5a, 17 consid. 2a, 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références; cf. également Andrea Braconi, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in : Droit privé et assurances sociales, Fribourg 1990, p. 223 et 227 ss).

Par moment de «la connaissance du dommage» au sens de l'ancien
art. 82 al. 1 RAVS
, il faut entendre le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (
ATF 128 V 17
consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 452 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b et les références). Lorsque la caisse subit un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur et en dehors de la faillite de ce dernier, le point de départ du délai d'une année coïncide en principe avec le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un procès-verbal de saisie au sens de l'
art. 115 al. 1 LP
(
ATF 113 V 256
consid. 3c, 112 V 158 consid. 3).

3.4

3.4.1 Les biens d'une association dont la dissolution a été décidée sont liquidés en conformité des règles applicables aux sociétés coopératives (
art. 58 CC
). L'association entre en liquidation et conserve sa personnalité juridique tant que la liquidation n'est pas entièrement terminée (
art. 738 et 739 al. 1 CO
, en relation avec les
art. 913 al. 1 CO
et
art. 58 CC
). La liquidation est terminée lorsque toutes les dettes ont été réglées et l'actif réparti, soit au plus tôt après l'expiration d'une année dès le jour où les créanciers ont été sommés pour la troisième fois de faire connaître leurs réclamations (art. 742 al. 2 et 745 al. 2 CO; voir cependant l'
art. 745 al. 3 CO
). Si l'actif ne couvre plus les dettes, les liquidateurs d'une association inscrite au registre du commerce en informent le juge, qui déclare la faillite (
art. 743 al. 2 CO
; cf. Wolfang Portmann, Schweizerisches Privatrecht II/5, Das Schweizerische Vereinsrecht, 3ème éd., p. 77, 85 sv.; Jean-François Perrin, Droit de l'association, Genève, Zurich, Bâle 2004, p. 218 ss).

3.4.2 D'après les pièces produites par le recourant devant l'instance cantonale, l'inscription suivante concernant Etat d'urgences figure au Registre du commerce de Q.________ depuis le ... : «L'association est dissoute. Sa liquidation étant terminée, elle est radiée.» Cette inscription a fait l'objet d'une publication à la FOSC du ..... Elle ne correspond toutefois pas à la réalité, puisqu'Etat d'urgences n'avait pas réglé l'ensemble de ses dettes avant de requérir sa radiation et qu'elle était encore titulaire, en juin 1999, d'une créance de 21 034 fr. contre la Banque Y.________. En tant que créancière - qui plus est participant à une procédure de saisie contre Etat d'urgence -, la caisse savait que la publication à la FOSC et l'inscription de la liquidation de l'association au Registre du commerce ne correspondaient pas à la réalité. On ne saurait, dans ces conditions, lui reprocher de n'avoir rien déduit, ni de l'inscription au Registre du commerce, ni de la publication à la FOSC, concernant la solvabilité de sa débitrice, contrairement à ce que soutient le recourant.

4.

4.1 Le recourant conteste qu'un comportement illicite et fautif puisse lui être reproché en raison du non-paiement des cotisations sociales dues à la caisse. A cet égard, il soutient que le comité de l'association Etat d'urgences avait été désigné à titre purement formel, que l'association fonctionnait «selon un système d'auto-gestion et de non-hiérarchisation des tâches», et que toutes les décisions étaient prises «lors de réunions hebdomadaires du comité (ou groupe de gestion), auxquelles participaient tous les membres intéressés de l'association.» Il s'agissait donc d'une gestion collective et les membres du comité n'avaient aucune prérogative décisionnelle, «puisque le comité était en réalité ouvert à tous les membres intéressés de l'association». Le recourant en conclut qu'il fonctionnait comme tout autre membre ordinaire de l'association, avec ni plus ni moins de pouvoirs et de compétences que n'importe quel autre membre.

4.2 Selon les statuts de l'association Etat d'urgences - il convient, sur ce point, de compléter les constatations de faits incomplètes des premiers juges - le comité, ou «groupe de gestion», est composé des membres élus par l'assemblée générale et des permanents qui en sont membres de droit. Les attributions et responsabilités du comité sont définies dans «La Charte»; il prépare toutefois les ordres du jour de l'assemblée générale et consigne par écrit les délibérations de celle-ci, et prend toutes les dispositions pour une bonne et saine gestion de l'association (art. 9 des statuts). Selon la charte de l'association, le groupe de gestion est l'organe qui assure le fonctionnement de l'Usine. Il se réunit une fois par semaine et, notamment, tient les comptes financiers. Il est mis sur pied par l'assemblée générale et se compose, notamment, des personnes intéressées à la gestion de l'usine. Selon l'art. 10 des statuts, l'assemblée générale pourvoit à l'élection des membres du comité à la majorité. Le mode de désignation des «permanents» n'est pas fixé dans les statuts, mais la charte de l'association prévoit que les postes sont pourvus par l'assemblée générale.

Contrairement à ce que soutient le recourant, la gestion courante de l'association Etat d'urgences incombait donc au comité, dont il était le président et dont les membres étaient désignés par l'assemblée générale. Le comité avait le droit et le devoir de veiller à une bonne et saine gestion de l'association, conformément à l'art. 9 des statuts (cf. également
art. 55 et 69 CC
). Cela impliquait notamment de s'assurer que des cotisations sociales soient déduites des salaires et payées, avec les cotisations paritaires, à la caisse de compensation compétente (
art. 14 al. 1 LAVS
, 34 ss RAVS). En s'abstenant de veiller au paiement de ces cotisations sociales, en laissant même l'arriéré de cotisations s'accroître alors qu'il était président du comité de l'association, le recourant a commis une négligence grave qui entraîne sa responsabilité au sens de l'
art. 52 LAVS
. Dans ce contexte, on précisera que selon les constatations des premiers juges, dont le recourant ne démontre pas le caractère manifestement inexact ou incomplet sur ce point, Etat d'urgences ne faisait pas juste face à un manque de liquidités provisoire, mais à fonctionnement déficitaire depuis plusieurs années. Le recourant n'avait donc pas de raisons sérieuses et objectives d'espérer acquitter dans un délai raisonnable les cotisations sociales arriérées.

5.

Le recourant soutient que son comportement n'a causé, tout au plus, qu'un dommage de 8244 fr. 45 à la caisse. Les premiers juges auraient omis - à tort - de constater le surendettement de l'association Etat d'urgences lorsqu'il est entré dans le comité, en avril 1996; de même auraient-ils omis de constater que, depuis cette date, la dette de cotisation de l'association ne s'est accrue que de 8244 fr. 45, compte tenu de paiements effectués pour un montant de 150 000 fr. Le recourant prétend ne répondre, au plus, que du dommage résultant de cet accroissement.

5.1 Selon la jurisprudence, celui qui entre dans le conseil d'administration d'une société anonyme a le devoir de veiller tant au versement des cotisations courantes qu'à l'acquittement des cotisations arriérées, pour une période pendant laquelle il n'était pas encore administrateur. En règle générale, il y a dans les deux cas un lien de causalité entre l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations, de sorte que l'administrateur répond solidairement de tout le dommage subi par la caisse de compensation en cas de faillite de la société (RCC 1992, p. 262, 268 sv. consid. 7b). Il convient toutefois de réserver les cas dans lesquels la situation financière de la société au moment de l'entrée en fonction de l'administrateur était obérée au point que l'arriéré de cotisation ne pouvait déjà plus être recouvré. L'administrateur ne répond alors que de l'accroissement du dommage résultant de la poursuite des activités de la société jusqu'au prononcé de la faillite, les tentatives de redressement ayant échoué (cf.
ATF 119 V 405
ss consid. 4). Ces principes valent également, mutatis mutandis, pour les membres de la direction d'une association inscrite au registre du commerce.

5.2 Les premiers juges ont considéré que la situation de surendettement de l'association Etat d'urgences au moment de l'entrée en fonction du recourant, en 1996, n'était pas établie. Ils ont tenté d'obtenir les comptes de l'association et ont fait appel, à cet effet, au devoir de collaboration du recourant. Ce dernier n'a toutefois été en mesure de leur remettre qu'une disquette relative à la comptabilité de l'association pour les années 1997 et 1998, disquette dont le contenu n'était d'ailleurs plus lisible. Les premiers juges ont ensuite entendu plusieurs témoins. D.________ a déclaré avoir travaillé comme comptable pour l'association, de mars à décembre 1997. Il a précisé s'être rendu compte dès le début que la société était surendettée. Pour sa part, C.________ a exposé avoir tenu les comptes de l'association de 1994 à fin 1996, en précisant qu'elle connaissait de très sérieuses difficultés financières depuis 1992-1993, à telle enseigne qu'elle ne réalisait plus de bénéfice. Le retard dans le paiement de cotisations sociales existait déjà, mais s'était péjoré à partir du premier contrôle effectué par la caisse. Lui-même établissait un échéancier des dettes tous les quinze jours environ; il le soumettait aux réunions de l'association, qui décidait quelles dettes étaient prioritaires. Enfin, R.________, qui avait été engagé comme permanent par l'assemblée générale de l'association, en septembre 1996, a précisé qu'à l'époque, C.________ n'avait pas fait état d'un surendettement qui aurait impliqué la cessation des activités. Le retard dans le paiement de cotisations sociales était connu, mais le comptable s'occupait du plan de paiement et semblait pouvoir l'assumer, tout au moins au début. La régularité dans le paiement de la dette dépendait évidemment des rentrées d'argent, qui fluctuaient au gré des saisons et des événements.

Sur la base de ces déclarations, la juridiction cantonale pouvait, sans procéder à une constatation de faits manifestement erronée, considérer que le surendettement d'Etat d'urgence lors de l'entrée en fonction du recourant n'était pas établi et, partant, nier le caractère irrécouvrable de la créance de cotisations de la caisse à l'époque. Contrairement à ce que laisse entendre le recourant, le fait que l'association n'était plus titulaire que d'une créance de 21 034 fr. envers la Banque Y.________ en juin 1999, sans autre actif mobilier ou immobilier saisissable, ne signifie pas qu'il en était de même en 1996. Cela vaut d'autant plus que l'association gérait une masse salariale qui a varié entre 400 000 fr. et 700 000 fr. par an entre 1995 et 1997, selon les propres allégations du recourant, et que ses rentrées d'argent fluctuaient au gré des saisons et des événements, comme en a témoigné R.________. Enfin, le renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour instruction complémentaire, demandé à titre subsidiaire par le recourant, ne permettrait pas, selon toute vraisemblance, d'établir plus précisément la situation financière de l'association en 1996. Le recourant ne propose d'ailleurs aucun moyen de preuve supplémentaire sur ce point. Il s'ensuit que la juridiction cantonale a admis à juste titre le lien de causalité entre son comportement fautif et le dommage mis à sa charge.

6.

Vu ce qui précède, le recours est mal fondé. Le recourant ne peut prétendre de dépens à la charge de l'intimée (
art. 159 al. 1 OJ
) et supportera les frais de justice (
art. 156 al. 1 OJ
).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.

Le recours est rejeté.

2.

Les frais de justice, d'un montant de 4000 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a effectuée.

3.

Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à S.________, au Tribunal cantonal des assurances sociales et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 10 août 2006

Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: