bger · 4C.88/2007 · 2007-07-17 · de

Markenrecht | Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht

Bundesgericht I. zivilrechtliche Abteilung 17.07.2007 4C.88/2007
Tribunal fédéral Ire Cour de droit civil 17.07.2007 4C.88/2007
Tribunale federale I Corte di diritto civile 17.07.2007 4C.88/2007

Tribunale federale
Tribunal federal
4C.88/2007 /len
Urteil vom 17. Juli 2007
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Kiss,
Gerichtsschreiberin Hürlimann.
Parteien
zero Germany GmbH & Co. KG,
Beklagte und Berufungsklägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Hilti,
gegen
Zero Industry S.r.l.,
rh distribution GmbH,
Klägerinnen und Berufungsbeklagte,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Stefano Codoni.
Gegenstand
Markenrecht,
Berufung gegen den Entscheid des Kantonsgerichts von Graubünden, Zivilkammer, vom 29. Mai 2006.
Sachverhalt:
A.
Die Zero Germany GmbH & Co. KG firmierte früher als "Zero International Holding GmbH & Co. Kommanditgesellschaft" (Klägerin). Sie ist in Bremen/Deutschland domiziliert. Sie beschäftigt mehr als 800 Mitarbeiter und erzielt einen Jahresumsatz von rund 96 Millionen €. Sie vertreibt nach eigener Darstellung moderne, urbane Frauenbekleidung mit hohem Qualitätsstandard im mittleren Preissegment in insgesamt 147 Geschäften an bester Einkaufslage in Städten von Deutschland, der Schweiz, von Österreich, Belgien, Slowenien, der Slowakei und Tschechien. Sie führt auch Accessoires wie Sonnenbrillen, Broschen und Gürtel in ihrem Sortiment. In der Schweiz verfügt sie über zehn sog. "Shop-In-Stores", namentlich in der Schild Modehaus AG und der Spengler AG in Zürich, Luzern, Basel, Lausanne, Genf, Biel, Thun, Winterthur und Chur. Die Klägerin ist Inhaberin der IR-Wortmarke 655298 "zero" für die Warengruppen 18 und 25 (Vêtements de dessus, y compris vêtements tissés à mailles et tricotés; chaussures, chapellerie, ceintures [à l'exception des ceintures en métaux précieux et communs et imitations], gants, châles, écharpes et fichus) sowie 35 und 36. Ausserdem ist sie an der Wortmarke IR 715258 "zero" berechtigt, welche für die Warengruppen 3, 9 (lunettes, y compris lunettes de soleil), 14 (Joaillerie, bijouterie, y compris bijouterie de fantaisie; horlogerie, bracelets de montres) und 26 eingetragen ist. Diese Marken wurden mit Schutz auch für die Schweiz am 20. November 1995 bzw. am 28. Mai 1999 bei der Weltorganisation für geistiges Eigentum (WIPO) hinterlegt.
Die Zero Industry S.r.l. (Beklagte 1) ist in Mariano Comense/Italien domiziliert. Sie bezweckt (auch für Rechnung Dritter) die Kreation, die Realisation und den Vertrieb von Produkten und Artikeln für die Person, für die Wohnung und für die Freizeit, insbesondere Modeartikel und Accessoires, multifunktionale Bekleidung, namentlich technisch-sportliche. Sie wurde im Jahre 2000 gegründet und hat ihren Vertrieb auf eine Vielzahl von Ländern ausgedehnt, unter anderem die Schweiz. Sie führt in ihrem Sortiment unter der Bezeichnung "zerorh+" insbesondere Brillen und Sonnenbrillen, aber auch Bekleidung für Rad-, Fitness- und Schneesport in der Kollektion "redblood", in der sie Kleidungsstücke und Accessoires für beide Geschlechter in drei Linien (cycling, cross country, technofit) anbietet, die eng anliegende Gewebe aus elastischen Fasern aufweisen und bei jedem Klima Funktionalität und thermisches Wohlbefinden vermitteln sollen. Die Beklagte 1 hat für das Zeichen "zerorh+" nach eigenen Angaben erhebliche Marketingaufwendungen getätigt und hat namentlich als Sponsor das "Alinghi" Team seit dessen Gründung mit Sonnenbrillen ausgerüstet. Die Beklagte 1 hinterlegte am 27. April 2001 die Wort-/Bildmarke IR 765485 "zerorh+" (fig.), die in einem schwarzen Rechteck die ersten vier Buchstaben in roter Farbe und die drei letzten in weiss zeigt, für die Warenklassen 9 (Lunettes de protection et de vue; montures de lunettes, notamment lunettes de soleil, lunettes pour le ski et l'alpinisme et pour les sports en général; verres de lunettes correcteurs et protecteurs; étuis à lunettes; casques et masques de protection en tout genre ainsi que verres et visières de protection pour casques et lunettes de protection; casques et lunettes de protection pour le ski et le cyclisme), 18 und 25 (Vêtements, chaussures [y compris souliers, bottes et pantoufles], chapellerie; accessoires pour les articles précités compris dans cette classe, notamment pour les sports) sowie Klasse 28. Mit Entscheid der Rekurskommission für Geistiges Eigentum vom 13. April 2005 wurde der Wort-/Bildmarke IR 765485 der Schutz für die Schweiz für die Waren der Klassen 9, 18 und 25 im Widerspruchsverfahren verweigert.
Die rh distribution gmbh (Beklagte 2) ist in Landquart/Schweiz domiziliert und bezweckt den Handel mit Sportartikeln und Produkten der Sporternährung sowie die Übernahme entsprechender Handelsvertretungen. Sie ist mit dem Vertrieb der Produkte der Beklagten 1 in der Schweiz betraut.
B.
Die Klägerin wandte sich am 30. September 2004 an die Beklagten und warf ihnen vor, durch den Import von mit der Marke "zerorh+" gekennzeichneten Produkten in die Schweiz und deren Vertrieb in hiesigen Sportgeschäften ihre Marke "zero" zu verletzen. Am 22. Dezember 2004 erhoben die Beklagten beim Tribunale d'appello in Lugano eine negative Feststellungsklage gemäss Art. 52 des Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MschG) vom 28. August 1992 (SR 232.11) mit dem Hauptantrag, es sei festzustellen, dass der Gebrauch des Zeichens "zerorh+" in der Schweiz in der figurativen Form "zerorh+" gemäss IR-Marke 765485 für Brillen und funktionelle Sportbekleidung keine Verletzung der Marken IR 655298 und IR 715258 der Klägerin darstelle.
C.
Am 29. April 2005 stellte die Klägerin beim Kantonsgericht von Graubünden die Begehren, den Beklagten sei die Verwendung des Zeichens "zerorh+" für Bekleidung und Sonnenbrillen in der Schweiz zu verbieten, und ausserdem seien die Beklagten zur Auskunfterteilung und Rechnungslegung sowie zur Gewinnherausgabe zu verpflichten.
Die Beklagten stellten am 27. Juni 2005 das Gesuch, das Verfahren bis zum Entscheid über die Prozessvoraussetzungen des vor dem Tribunale d'appello im Kanton Tessin hängigen Prozesses gestützt auf
Art. 36 GestG
zu sistieren. Der Antrag wurde mit Präsidialverfügung vom 24. August 2005 im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass die vor dem Tribunale d'appello in Lugano hängige Klage enger gefasst sei und das Rechtsbegehren anders laute. Die Abweisung blieb unangefochten.
Mit Eingabe vom 31. August 2005 schlossen die Beklagten auf Abweisung der Klage und erhoben Widerklage mit den Begehren, es sei festzustellen, dass die Marke IR-715258 für die Warenklassen 9 und 14 im Gebiet der Schweiz nichtig sei, und der Klägerin sei der Gebrauch des Zeichens "zero" für Brillen und Sonnenbrillen in der Schweiz zu verbieten.
D.
Mit Teil-Urteil vom 29. Mai 2006 (schriftlich mitgeteilt am 12. März 2007) erkannte das Kantonsgericht Graubünden wie folgt:
1. Die Klage der Zero International Holding GmbH & Co. Kommanditgesellschaft wird teilweise gutgeheissen:
1.1 Der Zero Industry S.r.l. und der rh distribution gmbh wird für das Gebiet der Schweiz gerichtlich untersagt, die Bezeichnung "ZERORH+" beziehungsweise "zerorh+" auf Bekleidungsstücken zu verwenden, unter den Zeichen "ZERORH+" beziehungsweise "zerorh+" Bekleidungsstücke anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu lagern, solche Waren ein- oder auszuführen, oder das Zeichen "ZERORH+" beziehungsweise "zerorh+" in der Schweiz auf Geschäftspapieren, in der Werbung oder im geschäftlichen Verkehr für Bekleidung zu gebrauchen.
1.2 Für Widerhandlungen gegen das Verbot gemäss Ziffer 1.1 sind den Organen der Zero Industry S.r.l. und den Organen der rh distribution gmbh hiermit die Straffolgen von Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches angedroht, wonach jener, der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, mit Haft oder mit Busse bestraft wird.
1.3 Die Zero Industry S.r.l. und die rh distribution gmbh sind solidarisch verpflichtet, die aus dem Verkauf der Kleidungsstücke gemäss vorstehender Ziffer 1.1 erzielten Gewinne, zuzüglich 5 % Zins ab einem noch festzulegenden Zeitpunkt, an die Klägerin herauszugeben.
1.4.a Die Zero Industry S.r.l. ist verpflichtet, der Zero International Holding GmbH & Co. Kommanditgesellschaft schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die in die Schweiz gelieferten und mit der Marke "ZERORH+" beziehungsweise "zerorh+" gekennzeichneten Bekleidungsstücke, namentlich über deren Anzahl, Herstellungs- oder Einkaufskosten und über deren Wiederverkaufspreise an die rh distribution gmbh.
1.4.b Die rh distribution gmbh ist verpflichtet, der Zero International Holding GmbH & Co. Kommanditgesellschaft Auskunft zu geben und Rechnung zu legen über die Anzahl der bei der Zero Industry S.r.l. eingekauften und mit "ZERORH+" beziehungsweise "zerorh+" gekennzeichneten Bekleidungsstücke, sowie über deren Einkaufs- und Wiederverkaufspreise an die Letztabnehmer.
1.5 Der Zero Industry S.r.l. und der rh distribution gmbh wird je eine Frist von drei Monaten ab Rechtskraft der vorliegenden Entscheidung angesetzt, um ihre Auskunfts- und Rechnungslegungsverpflichtungen gemäss den vorstehenden Ziffern 1.4.a und 1.4.b zu erfüllen.
2. In Bezug auf die Warenklasse 9 (Brillen, einschliesslich Sonnenbrillen) wird die Klage der Zero International Holding GmbH & Co. Kommanditgesellschaft abgewiesen.
3. Die Widerklage der Zero Industry S.r.l. und der rh distribution gmbh wird gutgeheissen:
3.1 Es wird gerichtlich festgestellt, dass die international registrierte Marke IR Nr. 715258 "zero" der Zero International Holding GmbH & Co. Kommanditgesellschaft für die Warenklasse 9 (Brillen, einschliesslich Sonnenbrillen) und für die Warenklasse 14 (Schmuck, Bijouteriewaren, einschliesslich Modeschmuck, Uhren und Uhrenbänder) für das Gebiet der Schweiz nichtig ist.
3.2 Der Zero International Holding GmbH & Co. Kommanditgesellschaft ist gerichtlich untersagt, im Gebiet der Schweiz die Bezeichnung "zero" für Brillen und Sonnenbrillen zu verwenden und insbesondere unter dieser Bezeichnung Brillen und/oder Sonnenbrillen anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu lagern, solche Waren ein- oder auszuführen oder das Zeichen "zero" in der Schweiz im geschäftlichen Verkehr für diese Waren in irgend einer Weise zu gebrauchen.
3.3 Für Widerhandlungen gegen das Verbot gemäss vorstehender Ziffer 3.2 sind den Organen der Zero International Holding GmbH & Co. Kommanditgesellschaft hiermit die Straffolgen von Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuches angedroht, wonach jener, der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, mit Haft oder mit Busse bestraft wird...."
Das Kantonsgericht stellte fest, dass sich seine Zuständigkeit für die Beurteilung der Anträge gegen die Beklagte 2 aus deren Sitz in der Schweiz (
Art. 2 Abs. 1 LugÜ
in Verbindung mit
Art. 109 IPRG
) ergebe, für die italienische Beklagte 1 aus dem Ort der unerlaubten Handlung (
Art. 5 Ziff. 3 LugÜ
) oder als Mitbeklagte (
Art. 6 Ziff. 1 LugÜ
). Ausserdem hätten sich die Beklagten 1 und 2 auf das Verfahren eingelassen (Art. 18/20 LugÜ). Für die Widerklage sei die internationale Zuständigkeit in der Schweiz auch unter Berücksichtigung von
Art. 16 Ziff. 4 LugÜ
gegeben. Das Gericht hielt sodann fest, dass ein förmlicher Antrag der Beklagten auf Nichteintreten wegen prioritärer Rechtshängigkeit desselben Anspruchs vor den Tessiner Gerichten nicht gestellt worden sei und dass eine Sistierung jedenfalls nicht erfolgen müsse, da die Rechtsbegehren vor dem Kantonsgericht Graubünden über die von den Beklagten vor Tessiner Gerichten erhobenen negativen Feststellungsbegehren hinausreichten. In der Sache gelangte das Gericht zum Schluss, das von den Beklagten verwendete Zeichen "zerorh+" sei für Bekleidungsstücke mit der (prioritären) Marke der Klägerin verwechselbar, weshalb den Beklagten dessen Gebrauch für Waren der Klasse 25 zu verbieten sei. Den Anspruch auf Gewinnherausgabe der Klägerin gegen die Beklagten unter Solidarhaft hielt das Kantonsgericht im Grundsatz für ausgewiesen und verpflichtete dementsprechend die Beklagten zur Auskunfterteilung und Rechnungslegung. Die Widerklage der Beklagten hiess das Kantonsgericht mit der Begründung gut, die Klägerin habe den Beweis nicht erbringen können, dass sie die am 28. Mai 1999 hinterlegte Marke IR 715258 vor dem 22. Dezember 2004 gebraucht habe.
E.
Gegen das Teil-Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 29. Mai 2006 haben die Beklagten Berufung, die Klägerin Beschwerde in Zivilsachen eingereicht.
Die Klägerin stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Ziff. 2 des Urteils des Kantonsgerichts Graubünden betreffend (Haupt-)Klage vom 29. Mai 2006 (...) sei aufzuheben und der (sic!) Beklagten sei zu verbieten, die Bezeichnung zerorh+ auch für Sonnenbrillen zu verwenden.
2. Ziff. 3.1 des Urteils des Kantonsgerichts Graubünden sei teilweise aufzuheben und die Widerklage auf Nichtigerklärung der international registrierten klägerischen Marke Nr. IR 715258 zero für Sonnenbrillen sei abzuweisen.
3. Ziff. 3.2 des Urteils des Kantonsgerichts Graubünden sei aufzuheben und die Widerklage auf Unterlassung des Gebrauchs der klägerischen Marke zero für Sonnenbrillen sei abzuweisen.
4. Die Ziffern 3.3, 4 und 5 des Urteils des Kantonsgerichts Graubünden seien aufzuheben und die Kostenfolge gem. Ziff. 4 und 5 seien zur Neufestlegung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Eventualiter sei die Streitsache zwecks Entscheidung der Rechtsfrage der Warengleichartigkeit von Bekleidung und Sonnenbrillen an die Vorinstanz zurückzuweisen ..."
Die Beklagten stellen die Anträge, ihre Berufung sei vollumfänglich gutzuheissen und dementsprechend seien die Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 5 des Teil-Urteils des Kantonsgerichts Graubünden vom 29. Mai 2006 aufzuheben (Ziffer 1). Folglich sei die Klage der Zero International Holding GmbH & Co. Kommanditgesellschaft vollumfänglich abzuweisen (Ziffer 2).
Beide Parteien schliessen in ihren Antworten je auf Abweisung des Rechtsmittels der Gegenpartei.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten (AS 2006, 1205, 1243). Da der angefochtene Entscheid vorher ergangen ist, richtet sich das Verfahren noch nach dem OG (
Art. 132 Abs. 1 BGG
).
1.1 Die Klägerin hat ihre Rechtsschrift als Beschwerde in Zivilsachen bezeichnet und direkt beim Bundesgericht eingereicht. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist mit der Einreichung des Rechtsmittels beim Bundesgericht statt bei der kantonalen Vorinstanz (
Art. 54 OG
) die Frist gewahrt, wie sich aus
Art. 32 Abs. 4 lit. b OG
ergibt. Auch die falsche Bezeichnung des Rechtsmittels schadet insoweit nicht, als die Klägerin zulässige Rügen erhebt, die in der Berufung geprüft werden können (
Art. 43 ff. OG
). Es bedarf daher keiner Konversion ihrer Eingabe in eine Anschlussberufung im Sinne von
Art. 59 OG
, wie sie in der Antwort auf die Berufung der Beklagten für den Fall verlangt, dass ihr Rechtsmittel nicht als (selbständige) Berufung zulässig wäre.
1.2 Die Berufung ist gemäss
Art. 48 OG
zulässig gegen Endurteile. Teil-Urteile gelten nicht als Endurteile im Sinne dieser Bestimmung. Die Berufung ist nach der Rechtsprechung gegen Teil-Urteile zulässig, wenn die von der Vorinstanz beurteilten Begehren Gegenstand eines besonderen Verfahrens hätten bilden können und wenn sie für die offen gebliebenen Fragen präjudizielle Bedeutung haben (
BGE 131 III 667
E. 1.3 S. 669 f. mit Verweisen). Ausserdem ist ein Teilurteil über den Hilfsanspruch auf Auskunfterteilung und Rechnungslegung im Rahmen einer Stufenklage selbständig anfechtbar (
BGE 123 III 140
). Das angefochtene Teil-Urteil betrifft in den Ziffern 1.1 und 1.2 sowie 2 und 3 einerseits Begehren, die zum Gegenstand eines gesonderten Prozesses hätten gemacht werden können und verpflichtet anderseits in Ziffern 1.4 und 1.5 die Beklagten zur Auskunfterteilung und Rechnungslegung. Die Berufungen sind insoweit zulässig.
1.3 In Ziffer 3 des angefochtenen Urteils wird über den Grundsatz der - solidarischen - Verpflichtung zur Gewinnherausgabe nach
Art. 423 OR
entschieden. Es handelt sich hier um einen selbständigen Vorentscheid im Sinne von
Art. 50 OG
. Die Berufung ist in diesem Fall gemäss Abs. 1 der Norm nur zulässig, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichtes gerechtfertigt erscheint. Die Beklagten rügen nicht, dass sie überhaupt zur Herausgabe eines allfälligen Gewinns verpflichtet wurden, sondern kritisieren allein die Rechtmässigkeit der Solidarität. Der Entscheid über diese Frage ermöglicht es jedoch nicht, sofort einen Endentscheid über den Anspruch auf Gewinnherausgabe herbeizuführen. Es kann auf die Berufung der Beklagten deshalb nicht eingetreten werden, soweit sie sich gegen Ziffer 1.3 des angefochtenen Entscheides richtet. Eine allenfalls zu Unrecht angeordnete solidarische Verpflichtung zur Gewinnherausgabe werden die Beklagten mit einem Rechtsmittel gegen den Endentscheid noch rügen können.
1.4 Die Berufung in der vorliegenden vermögensrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeit über die Gültigkeit und Verletzung von Marken ist ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig (
Art. 45 lit. a OG
). Beide Berufungen sind fristgerecht eingereicht worden (
Art. 54 OG
), weshalb darauf einzutreten ist, soweit die Rechtsbegehren gehörig begründet und zulässige Rügen erhoben werden (
Art. 63 Abs. 2 OG
in Verbindung mit
Art. 55 lit. c OG
). Die Zuständigkeit der Vorinstanz, welche als einzige kantonale Instanz im Sinne von
Art. 58 Abs. 3 MSchG
entschieden hat, und die örtlich grundsätzlich gegeben ist, wird von keiner der Parteien in Frage gestellt, zumal sie sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen haben.
2.
Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG
versagt einem Zeichen den Markenschutz, wenn es einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren bestimmt ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Entsprechend kann der Markeninhaber anderen gemäss
Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG
verbieten lassen, Zeichen im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen, die nach
Art. 3 Abs. 1 MSchG
vom Markenschutz ausgeschlossen sind.
2.1 Die Klägerin stellt die Nichtigerklärung ihrer Wortmarke IR 715258 "zero" für Waren der internationalen Klasse 14 (Schmuck, Bijouteriewaren, Uhren und Uhrenbänder) nicht in Frage. Sie hält jedoch an ihren Klagebegehren fest, mit denen sie den Beklagten gestützt auf ihre insbesondere für Waren der Klasse 25 eingetragene Marke IR 655298 den Gebrauch des Zeichens "zerorh+" auch für Sonnenbrillen in der Schweiz verbieten lassen wollte; sie vertritt zudem die Ansicht, dass bei Gutheissung dieses Begehrens das Rechtsschutzinteresse der Beklagten an der Widerklage auf Nichtigerklärung der IR Marke 715258 für Sonnenbrillen der Warenklasse 9 wegen Nichtgebrauchs insoweit entfalle. Die Beklagten bestreiten dagegen, dass sie mit dem Gebrauch des Zeichens "zerorh+" für Bekleidung die Marke der Klägerin verletzen und machen insbesondere geltend, "zero" sei ein besonders schwaches Zeichen.
2.2 Die internationale Wortmarke Nr. 655298 "zero" der Klägerin ist für Waren der Klasse 25 eingetragen. Der Markenschutz besteht für Oberbekleidung mit Einschluss gewobener und gestrickter Kleider; Schuhe, Kopfbedeckungen, Gürtel (unter Ausschluss von Gürteln aus Edelmetall und gewöhnlichem Metall und Imitationen), Handschuhe, Halstücher, Schals und leichte Damenhalstücher ("Vêtements de dessus, y compris vêtements tissés à mailles et tricotés; chaussures, chapellerie, ceintures [à l'exception des ceintures en métaux précieux et communs et imitations], gants, châles, écharpes et fichus").
2.2.1 Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gelangt, dass das Zeichen "zero" für die gleichartigen Warenangebote der Parteien im Bereich der Bekleidung mit dem von den Beklagten verwendeten Zeichen "zerorh+" verwechselbar sei. Nach den Feststellungen der Vorinstanz verfügt die Marke "zero" der Klägerin dagegen nicht über einen Bekanntheitsgrad, der eine Erweiterung des Schutzumfangs begründen könnte. Die Klägerin kann für Brillen bzw. Sonnenbrillen keinen Markenschutz beanspruchen, da sie gemäss den unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid ihre Marke IR 715258 "zero" während fünf Jahren seit deren Eintragung für Sonnenbrillen nicht gebraucht hat und die Marke "zero" für die Waren der internationalen Klasse 25, deren Inhaberin sie ist, Sonnenbrillen nicht umfasst. Während die Vorinstanz den Zusatz "rh+" nicht als ausreichend erachtet hat, um die Verwechslungsgefahr des Zeichens für gleichartige Waren auszuschliessen, hat sie die Gleichartigkeit der Waren für Kleider und Accessoires der Klasse 25 einerseits und Brillen, insbesondere Sonnenbrillen, der Klasse 9 anderseits verneint.
2.2.2 Der Markenschutz beschränkt sich gemäss dem Spezialitätsprinzip auf diejenigen Waren, für die das Zeichen tatsächlich hinterlegt ist (Marbach, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen?, in: ZSR 2001 Bd. I S. 255/257). Zur Gewährleistung der Unterscheidungsfunktion der Marke ist zwar ein genügender Gesamtabstand einzuhalten und an die Unterschiedlichkeit der Waren sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Zeichen sind (
BGE 128 III 96
E. 2c S. 99 mit Verweisen). Wenn jedoch die Klägerin den Standpunkt vertritt, Kleidungsstücke und Sonnenbrillen würden als einheitliches Warenangebot wahrgenommen, kann ihr nicht gefolgt werden. Dass dies aufgrund der Wahrnehmung der Konsumenten generell anzunehmen wäre, macht sie zu Recht nicht geltend. Es genügt jedoch entgegen der Ansicht der Klägerin für eine einheitliche Vermarktung nicht, dass die Beklagten sowohl Kleidungsstücke als auch Sonnenbrillen in ihrem Angebot führen. Von einer einheitlichen Vermarktung könnte nur die Rede sein, wenn das entsprechende Angebot von den Konsumenten auch als einheitlich wahrgenommen würde, so dass die Kennzeichnung auf das gesamte Angebot bezogen wird. Dafür bestehen nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid keine Anhaltspunkte. Es ist im Übrigen zweifelhaft, ob entscheidend sein kann, wie die Beklagten ihre Produkte vermarkten; das einheitliche Warenangebot müsste wohl die Klägerin selbst führen, um den Schutz ihrer Marke vor Verwechslung auf nicht ausdrücklich beanspruchte Produkte auszudehnen.
2.2.3 Die Vorinstanz hat die Klage zutreffend abgewiesen, soweit die Klägerin den Schutz ihrer Wortmarke "zero" für Sonnenbrillen beansprucht. Dass in diesem Fall auch die Widerklage zu Recht gutgeheissen worden ist, stellt die Klägerin nicht in Frage. Ihre Berufung ist abzuweisen.
2.3 Die Beklagten stellen zu Recht nicht mehr in Frage, dass sie in den gemäss
Art. 13 MSchG
geschützten Bereich der Marke der Klägerin eingreifen, soweit sie auf den von ihnen vertriebenen Kleidern ein identisches oder ähnliches Zeichen im Sinne von
Art. 3 MSchG
anbringen. Sie rügen, die Vorinstanz habe
Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG
verletzt, indem sie die Gefahr der Verwechslung des Zeichens "zerorh+" mit der Marke "zero" für die beanspruchten Waren der Klasse 25 bejaht habe. Sie machen insbesondere geltend, "zero" sei ein schwaches Zeichen und es bestehe keine Gefahr der Verwechslung mit "zerorh+" für die von ihnen vertriebenen Kleider.
2.3.1 Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil zum Schluss gelangt, dass das Zeichen "zero" für die gleichartigen Warenangebote der Parteien im Bereich der Bekleidung mit dem von den Beklagten verwendeten Zeichen "zerorh+" verwechselbar sei. Sie ist insofern von einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit potenzieller Abnehmer für Kleider ausgegangen und hat "zero" für Kleider weder als schwaches noch als starkes Zeichen qualifiziert, sondern hat ihm einen normalen Schutzumfang zuerkannt. Den Zusatz "rh+" hat sie nicht als ausreichend erachtet, um die Verwechslungsgefahr des Zeichens für gleichartige Waren auszuschliessen.
2.3.2 Nach der Rechtsprechung bestimmt sich der Schutzumfang einer Marke nach ihrer Kennzeichnungskraft, wobei für schwache Marken der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner ist als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen (
BGE 122 III 382
E. 2a S. 385). Dass die Praxis ausdrücklich zwischen starken und schwachen Marken unterscheidet, bedeutet entgegen der Ansicht der Beklagten nicht, dass es keine Marken gibt, die weder besonders stark noch besonders schwach sind und für die ein normaler Schutzumfang anzunehmen ist, wie in den im angefochtenen Urteil zitierten Entscheiden der Eidgenössischen Rekurskommission anerkannt wird.
2.3.3 Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall auch durchaus zutreffend angenommen, dass die Marke "zero" nicht besonders schwach ist. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen (
BGE 122 III 382
E. 2a S. 385; Urteil 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004, E. 2.2, publ. in: sic! 2005, S. 123). Den Beklagten kann jedoch nicht gefolgt werden, wenn sie aus der allgemeinen Verständlichkeit des Sinngehalts von "zero" als Zahl Null ableiten wollen, die Marke der Klägerin sei besonders schwach. Die Wirkung eines Zeichens ist vielmehr stets im Kontext seiner Verwendung, für Marken insbesondere in Bezug auf die gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu bestimmen, denn dasselbe Zeichen kann in unterschiedlichem Zusammenhang völlig verschieden wahrgenommen werden. Dies wird auch im von den Beklagten mehrfach zitierten Entscheid 4C.258/2004 anerkannt, wenn ausgeführt wird, dass der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit von Zeichen zu legen ist, abhängig ist sowohl von der Warennähe wie auch von der Warenart, dem angesprochenen Adressatenkreis und dem Schutzumfang, den der Inhaber der älteren Marke aufgrund ihrer Kennzeichnungskraft beanspruchen kann (a.a.O., E. 3.2). Ein gängiges Wort des allgemeinen Sprachgebrauchs kann in der Verwendung als Kennzeichnung eines bestimmten Produktes durchaus als fantasievoll in der Erinnerung haften bleiben, während es im üblichen Gebrauch erwartet wird und keinerlei Originalität beanspruchen kann. Die Vorinstanz hat in diesem Sinne zutreffend geprüft, ob die Marke "zero" für die Waren der Klasse 25, insbesondere für Kleider, beschreibend sei, und dies zutreffend verneint.
2.3.4 Die Vorinstanz hat zu Recht erkannt, dass der Zusatz "rh+" durch den sich das von den Beklagten verwendete Zeichen von der Marke der Klägerin unterscheidet, insbesondere nicht unterschiedlich ausgesprochen werden kann und daher im Klang nicht wesentlich verschieden ist. Sie hat auch zutreffend berücksichtigt, dass der Schriftzug - insbesondere in der verwendeten Gestaltung, soweit diese der Wort-/Bildmarke der Beklagten entspricht - nicht als grundlegend verschieden erscheint. Den Beklagten kann sodann nicht gefolgt werden, wenn sie annehmen, der Zusatz rh+ sei in seinem Sinngehalt als "Rhesus positiv" ohne weiteres erkennbar; der in Buchstaben - nicht in Zahlen - ausgedrückte Begriff "zero" steht der zwanglosen Assoziation mit der Blutgruppe 0 entgegen. Die Vorinstanz hat die Verwechslungsgefahr des von den Beklagten verwendeten Zeichens "zerorh+" mit der Wortmarke "zero" der Klägerin für Bekleidung zutreffend bejaht. Die Berufung der Beklagten ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Berufungen sind abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Diesem Verfahrensausgang entsprechend ist die Gerichtsgebühr zur Hälfte der Klägerin und zur Hälfte den Beklagten zu auferlegen. Die Parteientschädigungen heben sich gegenseitig auf.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.-- wird je zur Hälfte der Klägerin und den Beklagten (unter solidarischer Haftbarkeit, intern wiederum je zur Hälfte) auferlegt.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht von Graubünden, Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 17. Juli 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: