bger · 6B_236/2013 · 2013-07-16 · fr
Ordonnance de classement,
Procédure pénale


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

{T 0/2}

6B_236/2013

Arrêt du 16 juillet 2013

Cour de droit pénal

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Mathys, Président,

Jacquemoud-Rossari et Oberholzer.

Greffier: M. Rieben.

Participants à la procédure

X.________
, représentée par Me Christian Lüscher, avocat,

recourante,

contre

1.

Ministère public de la République et canton de Genève
, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,

2.

A.________
, représenté par Me Daniel Richard, avocat,

intimés.

Objet

Ordonnance de classement,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours, du 28 janvier 2013.

Faits:

A.

X.________, dont le siège est à Londres, est spécialisée dans le négoce des biocarburants (biodiesel et bioéthanol). Sa succursale sise à Genève est chargée du marketing, du développement et des relations commerciales avec les banques, la clientèle internationale et les fournisseurs. X.________ a connu une croissance rapide jusqu'en 2006, mais elle a enregistré une lourde perte en 2007.

A.________ a été le directeur financier de la succursale genevoise de X.________ du 2 mai 2005 au 31 décembre 2007. Il a été libéré de son obligation de travailler dès le 9 octobre 2007, mais il lui a été rappelé qu'il ne pourrait rejoindre une autre société de trading qu'à l'issue de son contrat de travail.

A.a.
X.________ a déposé plainte pénale contre A.________ le 17 janvier 2008 et s'est constituée partie civile, ainsi que sa succursale de Genève.

A.a.a.
Elle lui a reproché d'avoir envoyé, le 4 octobre 2007, à un employé de la société B.________ - compagnie utilisatrice de biocarburant, à la fois concurrente, fournisseur et cliente de X.________ - quatre courriels auxquels étaient joints des tableaux des transactions effectuées en 2007, contenant en particulier la liste des acheteurs et fournisseurs de X.________ en éthanol et biodiesel, les quantités vendues et les "stock positions". A.________ avait encore envoyé à B.________, le 9 octobre 2007, la liste de tous les clients de X.________. La découverte de ces envois avait été difficile car A.________ avait effacé ses courriers électroniques ainsi que les fichiers de démarrage de son ordinateur. X.________ avait en outre appris que, le 6 novembre 2007, durant son délai de congé, A.________ avait envoyé à divers contacts non identifiés un courriel comportant une photo de lui dans son jet privé, portant l'adresse "A.________@B.________.com".

A.a.b.
Le 29 janvier 2008, X.________ a produit deux nouveaux courriers électroniques envoyés les 14 mai et 29 juin 2007 à B.________, ayant pour objet son éventuelle arrivée dans la société. Les marges effectuées par X.________ sur le marché du biodiesel et les stocks de la compagnie étaient indiqués. La vente de la société était également mentionnée et ses modalités, de même que ses actifs et sa valeur - données destinées à calculer ce que A.________ percevrait en tant qu'actionnaire de X.________, respectivement, perdrait en cas de départ, et souhaiterait le cas échéant récupérer.

A.a.c.
Le 26 février 2008, A.________ a été inculpé d'infraction aux art. 158, 162 et 144

bis
CP en raison des faits précités.

A.b.
Le 12 décembre 2008, X.________ a déposé une seconde plainte à l'encontre de A.________. Elle lui a reproché d'avoir spéculé sur le marché des devises Forex, entre mai et août 2007, à l'insu de ses dirigeants et en dépit de la politique conservatrice ayant cours au sein de l'entreprise. Il avait pris des positions pour 135'200'000 euros alors que le risque de change se montait uniquement à 51 millions d'euros. Les positions additionnelles de 84'200'000 euros étaient donc spéculatives. Il avait en outre dissimulé ces positions en détruisant des fichiers tant matériels qu'informatiques. Il avait mis en danger la santé de la société, qui connaissait des problèmes de liquidités, les taux de change étant, de surcroît, à la baisse.

A.c.
Le 27 février 2012, le Ministère public a informé les parties qu'il entendait classer la procédure et les a invitées à présenter leurs éventuelles réquisitions de preuve. X.________ a sollicité l'audition de deux employés de la société C.________ SA qui était intervenue à la suite de la destruction des données effectuées par A.________ ainsi que l'audition de D.________, directeur de la succursale genevoise de X.________ jusqu'en novembre 2011. Elle a également demandé des audiences complémentaires portant sur le résultat d'une commission rogatoire effectuée à Paris, relative à la saisie de documents auprès de la banque E.________.

B.

Par ordonnance du 18 septembre 2012, le Ministère public a classé la procédure ouverte à l'encontre de A.________, ordonné la restitution aux autorités françaises des pièces provenant de l'exécution de la commission rogatoire internationale, renvoyé X.________ à agir par la voie civile afin de faire valoir ses prétentions civiles et laissé les frais de la procédure à la charge de l'Etat. Il a considéré que les conditions d'application des
art. 158 et 162 CP
, ainsi que 3 let. a, 3 let. b, 4 let. a, 4 let. c et 5 LCD n'étaient pas réunies. En outre, les conditions d'application de l'art. 144

bis
CP seraient-elles remplies que le cas apparaîtrait de peu de gravité au sens de l'
art. 52 CP
. Le dommage allégué par X.________ n'était par ailleurs pas établi.

C.

La Chambre pénale de recours de la Cour de justice a rejeté le recours formé par X.________ contre cette décision par arrêt du 28 janvier 2013.

D.

X.________ interjette un recours en matière pénale auprès du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour qu'elle ordonne au Ministère public de donner suite à ses réquisitions de preuve, puis dresse un acte d'accusation à l'encontre de A.________, le tout sous suite de dépens.

Considérant en droit:

1.

Le Tribunal fédéral contrôle librement la recevabilité des recours qui sont déposés devant lui (
ATF 138 I 367
consid. 1 p. 369;
136 II 470
consid. 1 p. 472).

1.1.
Selon l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF, la partie plaignante qui a participé à la procédure de dernière instance cantonale est habilitée à recourir au Tribunal fédéral si la décision attaquée peut avoir des effets sur le jugement de ses prétentions civiles. Constituent de telles prétentions celles qui sont fondées sur le droit civil et doivent en conséquence être déduites ordinairement devant les tribunaux civils. Il s'agit principalement des prétentions en réparation du dommage et du tort moral au sens des
art. 41 ss CO
.

Selon l'
art. 42 al. 1 LTF
, il incombe notamment au recourant d'alléguer les faits qu'il considère comme propres à fonder sa qualité pour recourir (cf.
ATF 133 II 353
consid. 1 p. 356, 249 consid. 1.1 p. 251). Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre une décision de classement, il n'est pas nécessaire que la partie plaignante ait déjà pris des conclusions civiles (
ATF 137 IV 246
consid. 1.3.1 p. 248). En revanche, elle doit expliquer dans son mémoire quelles prétentions civiles elle entend faire valoir contre l'intimé. Comme il n'appartient pas à la partie plaignante de se substituer au Ministère public ou d'assouvir une soif de vengeance, la jurisprudence entend se montrer restrictive et stricte, et le Tribunal fédéral n'entre en matière que s'il ressort de façon suffisamment précise de la motivation du recours que les conditions précitées sont réalisées, à moins que, compte tenu notamment de la nature de l'infraction alléguée, l'on puisse le déduire directement et sans ambiguïté (
ATF 137 IV 219
consid. 2.4 p. 222 s.;
127 IV 185
consid. 1a p. 187;
122 IV 139
consid. 1 p. 141;
120 IV 44
consid. I/4a p. 52 s.).

1.2.
La recourante estime qu'elle dispose de la qualité pour recourir au motif qu'il "va de soi" que la décision de classement querellée est de nature à influencer négativement sur le jugement de ses prétentions civiles en réparation du dommage qu'elle pourrait faire valoir contre l'intimé sur la base des infractions reprochées. Quoi qu'il en soit, elle était habilitée à se plaindre d'une violation de ses droits de partie civile.

1.3.

1.3.1.
La recourante reproche à l'intimé d'avoir pris un nouvel emploi avant la fin de ses rapports de travail avec elle, fourni à l'un de ses concurrents des données confidentielles afin de favoriser ce dernier sur le marché, de l'avoir dénigrée auprès de tiers et d'avoir détourné une partie de sa clientèle. La cour cantonale a toutefois relevé, au vu des différents témoignages recueillis, que les paramètres nécessaires à la conclusion de contrats sur le marché du biodiesel étaient connus de l'ensemble des acteurs y oeuvrant et facilement accessibles sur internet (cf. arrêt entrepris consid. 5.5/ii p. 34) et que la recourante n'avait pas fait la démonstration que des clients auraient contracté avec B.________ parce qu'elle occupait une position plus favorable en raison des renseignements dont elle aurait eu connaissance et aurait obtenu des marchés qu'elle n'aurait pas emportés par le jeu normal de la concurrence (cf. arrêt entrepris consid. 5.5/iv p. 34). La recourante n'avance pas, aux termes de son recours devant la cour de céans, davantage d'éléments qui permettraient de retenir qu'elle pourrait avoir subi un dommage en relation avec les faits précités qu'elle reproche à l'intimé. Les affirmations selon lesquelles il "va de soi" que la décision de classement querellée est de nature à influencer négativement sur le jugement de ses prétentions civiles (cf. recours n. 48 p. 17) ou qu'il est "évident" que la connaissance des informations transmises par l'intimé pouvait amener ses concurrents à modifier leur politique (cf. recours n. 138 p. 39) ne sont, à cet égard, pas suffisantes. De plus, la recourante - et non l'autorité cantonale contrairement à ce que l'intéressée soutient en dépit du texte clair de la décision attaquée (cf. recours n. 141 p. 40, avec référence à l'arrêt entrepris consid. 5.4 p. 32 s.) - a mentionné un montant de 1'500'000 USD qui serait constitutif de son dommage. En l'absence de la moindre explication permettant d'accréditer l'affirmation de la recourante selon laquelle elle a subi un quelconque dommage du fait des agissements de l'intimé, la simple articulation du montant précité ne permet pas de retenir qu'elle aurait des prétentions civiles à faire valoir à hauteur de la somme mentionnée. La qualité pour agir de la recourante ne saurait être reconnue sur la base de l'art. 81 al. 1 let. b ch. 5 LTF en relation avec les faits précités. Il s'ensuit que le recours est irrecevable à cet égard en tant qu'il porte sur le fond de la cause.

1.3.2.
La recourante ne fournit pas davantage d'explication quant à un éventuel dommage en relation avec l'effacement de données informatiques par l'intimé, ce qui ne permet pas de retenir qu'elle aurait des prétentions civiles à faire valoir contre lui ou que la décision de classement pourrait avoir une influence négative sur celles-ci. La recourante a fait appel à la société C.________ SA, qui s'occupait à l'époque de la maintenance informatique de X.________, pour faire redémarrer l'ordinateur de l'intimé. Elle n'indique toutefois pas que cette prestation - qui a pu être effectuée dans le cadre d'un contrat d'assistance, par exemple - lui a été facturée, ce qu'elle aurait facilement pu faire si cela avait été le cas. Elle n'indique pas davantage que l'ordinateur utilisé par l'intimé aurait été rendu inutilisable de manière définitive du fait de l'effacement des fichiers de démarrage. Au surplus, les données effacées par l'intimé, le jour de son départ, ont été récupérées par un employé de la recourante, sans investissement financier particulier selon ce que la cour cantonale a indiqué, ce qui ne permet pas de retenir que la recourante, qui n'indique pas avoir dû reconstituer des données qui manquaient, a subi un dommage à cet égard.

Au demeurant, la cour cantonale n'a pas nié que l'intimé avait commis une infraction à l'art. 144

bis
CP pour avoir effacé certains de ses fichiers, mais uniquement qu'elle était de peu de gravité au sens de l'
art. 52 CP
, auquel renvoie l'
art. 8 CPP
qui autorise le Ministère public, dans une telle hypothèse, à renoncer à toute poursuite pénale. En effet, les données effacées par l'intimé, qui étaient archivées sur un disque dur au sein même de la société, avaient pu être récupérées. La décision de classement attaquée, qui admet qu'une infraction à l'art. 144bis CP a été commise, n'est dès lors, en tout état de cause, pas susceptible d'influencer négativement sur le jugement des prétentions civiles de la recourante en réparation du dommage qu'elle aurait, par hypothèse, subi. Le recours est également irrecevable, sur le fond, en tant qu'il porte sur la violation invoquée de l'art. 144bis CP.

1.3.3.
Enfin, la recourante a reproché à l'intimé d'avoir effectué des opérations sur le marché des devises Forex qu'elle qualifie de spéculatives. La cour cantonale a indiqué que celles-ci avaient généré une perte qui pouvait être évaluée à 12'111'301 USD, qui avait pu être réduite a priori grâce aux décisions judicieuses prises par le nouveau directeur financier de la recourante. Même si la cour cantonale relève que le résultat du risque de change s'apprécie au regard de l'ensemble des positions prises durant l'année comptable, et non d'une opération ponctuelle, il doit néanmoins être admis, au stade de la recevabilité, que la recourante serait susceptible de faire valoir un dommage, même si son montant n'est pas définitivement arrêté, si l'intimé a effectivement effectué des opérations qui violaient des devoirs de gestion et de protection qui lui incombaient. Le recours est recevable à cet égard.

2.

Selon la jurisprudence, le plaignant qui n'a pas la qualité pour recourir sur le fond peut en revanche se plaindre d'une violation de droits que la loi de procédure applicable ou le droit constitutionnel lui reconnaît comme partie à la procédure, lorsque cette violation équivaut à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens liés au fond. Il ne peut dès lors ni critiquer l'appréciation des preuves ni faire valoir que la motivation n'est pas correcte d'un point de vue matériel (
ATF 136 IV 41
consid. 1.4 p. 44, 29 consid. 1.9 p. 40;
133 IV 228
consid. 2.3.2 p. 232 s. et les références citées).

2.1.
La recourante invoque une violation de son droit d'être entendue au sens des
art. 29 al. 2 Cst.
et 107 CPP. Elle reproche à la cour cantonale de ne pas avoir donné suite à ses offres de preuves qu'elle avait régulièrement présentées au Ministère public (cf. let. A.c supra).

2.2.
Garanti à l'
art. 29 al. 2 Cst.
, ainsi que 3 al. 2 let. c CPP et 107 CPP, le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, d'offrir des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (
ATF 136 I 265
consid. 3.2 p. 272;
135 II 286
consid. 5.1 p. 293;
129 II 497
consid. 2.2 p. 504 s.).

Toutefois, les autorités pénales peuvent ne pas donner suite aux mesures sollicitées lorsqu'elles portent sur les éléments qui ne sont pas déterminants pour décider de l'issue du litige. Il est ainsi possible de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes lorsque le fait dont les parties veulent rapporter l'authenticité n'est pas important pour la solution du cas, lorsque les preuves résultent déjà de constatations versées au dossier ou lorsque le juge parvient à la conclusion qu'elles ne sont pas décisives pour la solution du litige ou qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion. Ce refus d'instruire ne viole le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a ainsi procédé, est entachée d'arbitraire (
ATF 136 I 229
consid. 5.3 p. 236;
131 I 153
consid. 3 p. 157;
125 I 127
consid. 6c/cc in fine p. 135;
124 I 208
consid. 4a p. 211).

2.3.
La cour cantonale a admis que le Ministère public avait violé le droit d'être entendu de la recourante en ne se déterminant pas sur ses réquisitions de preuve. Selon l'autorité précédente, lui renvoyer la cause afin qu'il rende une nouvelle ordonnance motivée constituerait toutefois une vaine formalité (cf. arrêt entrepris consid. 2.3 p. 26). Les enquêtes avaient été menées sans désemparer pendant quatre ans. Les parties ainsi que de nombreux témoins avaient été entendus, une multitude de pièces avaient été versées au dossier, une commission rogatoire avait été décernée à Paris et plusieurs rapports avaient été rendus par la Brigade financière. L'instruction apparaissait ainsi complète. Les parties avaient en outre eu tout le loisir de s'exprimer dans le cadre du recours qui lui était soumis (cf arrêt entrepris consid. 7 p. 41).

Concernant plus particulièrement les mesures d'instruction réclamées, la cour cantonale a indiqué qu'on ne discernait pas en quoi les employés de C.________ SA qui avaient oeuvré à rendre à nouveau accessible le poste de travail de l'intimé pourraient témoigner de l'importance de la destruction des fichiers et du préjudice subi, ni en quoi d'éventuelles précisions à ce sujet seraient propres à étayer davantage les faits établis (cf. arrêt entrepris consid. 7.1 p. 41 s.). Quant à l'audition de D.________, la recourante ne spécifiait pas quel élément nouveau celle-ci serait susceptible d'apporter à la compréhension du dossier, en sus de l'ensemble des actes d'enquête opérés depuis sa dernière audition, et la recourante n'explicitait pas davantage pour quel motif une confrontation s'imposerait (cf. arrêt entrepris consid. 7.2 p. 42). Enfin, en relation avec l'absence d'audience tenue à la suite de la commission rogatoire, la cour cantonale a considéré que la recourante n'avait pas expliqué quels éléments figurant dans les pièces saisies auprès de la banque E.________ mériteraient de plus amples éclaircissements. Le Ministère public avait relevé que lesdites pièces avaient été mises à la disposition des parties et qu'elles n'en avaient rien tiré, hormis la confirmation que les ordres de transactions de change étaient cosignés par un autre intervenant que l'intimé et que les documents relatifs à ces opérations étaient systématiquement envoyés à Londres (cf. arrêt entrepris consid. 7.3 p. 42).

2.4.

2.4.1.
En l'espèce, la cour cantonale n'a pas refusé à la recourante la possibilité de solliciter l'administration de preuves et celle-ci ne soutient pas avoir été empêchée de demander l'audition de témoins ainsi que la tenue d'une audience à la suite de la commission rogatoire. La cour cantonale a en revanche considéré que les mesures requises par la recourante n'étaient pas déterminantes pour l'issue du litige. Elle a, de la sorte, procédé à une appréciation anticipée des preuves. La recourante ne peut remettre celle-ci en cause sans contester la décision sur le fond, ce qu'elle n'est pas autorisée à faire dans la mesure où elle ne dispose pas de la qualité pour recourir en vertu de l'art. 81 al. 1 let. a et b ch. 5 LTF. Son grief de violation du droit d'être entendue est irrecevable en tant qu'il porte sur le refus d'auditionner les employés de C.________ SA qui devait, selon elle, amener les autorités cantonales à constater une prévention suffisante d'infraction à l'art. 144

bis
CP.

La recourante conteste également la décision cantonale en tant qu'elle a refusé d'auditionner D.________ et de tenir une audience à la suite de la commission rogatoire. Ces deux mesures d'instruction sont en relation avec les opérations conduites par l'intimé sur le marché Forex que la recourante reproche à ce dernier. Il a été admis que la recourante disposait de la qualité pour recourir à cet égard et il y a dès lors lieu d'entrer en matière sur les griefs de violation du droit d'être entendu soulevés en relation avec les deux mesures précitées.

2.4.2.
La recourante invoque qu'elle a précisé que D.________ avait mentionné vouloir être interrogé "sur la question de mai à octobre 2007", soit sur les pertes subies par elle et les conséquences des manoeuvres de l'intimé sur le marché Forex. Il était patent que de nombreux faits en relation avec ces pertes n'étaient pas éclaircis à ce jour.

Le simple désir de D.________ d'être entendu ne suffit pas à rendre son audition pertinente à la solution du litige. La perte résultant des agissements de l'intimé est en outre déjà évaluée à 12'111'301 dollars américains (cf. arrêt entrepris consid. 6.3 p. 40), ce qui est admis par la recourante (cf. recours n. 12 p. 8). Il n'est dès lors pas déterminant que D.________ soit entendu sur ce point. La recourante n'explique pas, pour le surplus, sur quels éléments résultant de la commission rogatoire elle souhaiterait interroger le précité en relation avec les opérations sur le marché Forex et quelles informations ne figurant pas déjà à la procédure celui-ci serait susceptible, le cas échéant, de fournir. En l'absence d'explication permettant de considérer que l'audition de D.________ pourrait être pertinente pour décider de l'issue du litige, le grief de violation du droit d'être entendu de la recourante doit être rejeté.

2.4.3.
La recourante indique qu'il résultait de la commission rogatoire qu'en raison de l'absence de contrôle pratiqué par certaines banques et de la très large marge de manoeuvre dont l'intimé disposait, en raison de la confiance placée en lui et de sa position au sein de la société, ce dernier avait pu agir à sa guise et mener les opérations qu'il entendait effectuer sans aucune limite ni contrôle. En outre, la commission rogatoire faisait état de positions à hauteur de 30 millions d'euros convenues avec la banque E.________ dont ni le contrat du 23 août 2007, ni la confirmation de l'ordre, n'étaient signés, ce qui nécessitait des explications de la part de l'intimé. Il était nécessaire que les parties puissent se déterminer au moins une fois sur les éléments de preuve découlant de la commission rogatoire.

La recourante ne réclame pas que les personnes qui ont pris part aux opérations que la recourante conteste et qui ont été entendues dans le cadre de la commission rogatoire soient auditionnées. La recourante et l'intimé ont quant à eux eu l'occasion de s'exprimer devant l'autorité cantonale, la première ayant même eu l'occasion de déposer une réplique à la suite de la réponse de l'intimé au recours. Pour le surplus, l'argumentation de la recourante selon laquelle la commission rogatoire avait démontré, selon elle, que l'intimé disposait d'une marge de manoeuvre pour agir à son gré n'est pas apte, en elle-même, à démontrer une violation de son droit d'être entendu. Enfin, la simple affirmation selon laquelle ni le contrat passé par l'intimé le 23 août 2007, ni la confirmation de l'ordre, ne sont signés, ne suffit pas à démontrer que l'audition de l'intimé serait nécessaire. Le grief doit être rejeté.

2.4.4.
En définitive, le grief de violation du droit d'être entendu doit être rejeté dans la mesure ou il est recevable.

3.

La recourante invoque une violation de l'
art. 319 CPP
et du principe " in dubio pro duriore ". Compte tenu de la recevabilité partielle du recours (cf. supra consid. 1), seule la violation de ce principe en relation avec l'infraction de gestion déloyale portant sur les opérations menées par l'intimé sur le marché Forex sera examinée.

3.1.
Selon l'
art. 319 al. 1 CPP
(RS 312.0), le Ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a), lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c), lorsqu'il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (let. d) ou lorsqu'on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction en vertu de dispositions légales (let. e). L'
art. 319 al. 2 CPP
prévoit encore deux autres motifs de classement exceptionnels (intérêt de la victime ou consentement de celle-ci).

3.1.1.
De manière générale, les motifs de classement sont ceux "qui déboucheraient à coup sûr ou du moins très probablement sur un acquittement ou une décision similaire de l'autorité de jugement" (Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1255 ad art. 320). Un classement s'impose donc lorsqu'une condamnation paraît exclue avec une vraisemblance confinant à la certitude. La possibilité de classer la procédure ne saurait toutefois être limitée à ce seul cas. Une interprétation aussi restrictive imposerait un renvoi en jugement même en présence d'une très faible probabilité de condamnation. Le principe "in dubio pro duriore" exige donc simplement qu'en cas de doute, la procédure se poursuive. Pratiquement, une mise en accusation s'impose lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement. En effet, en cas de doute, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer. Au stade de la mise en accusation, le principe "in dubio pro reo", relatif à l'appréciation de preuves par l'autorité de jugement, ne s'applique donc pas. C'est au contraire la maxime "in dubio pro duriore" qui impose, en cas de doute, une mise en accusation. Ce principe vaut également pour l'autorité judiciaire chargée de l'examen d'une décision de classement (
ATF 138 IV 86
consid. 4.1.1 p. 90 s.).

3.1.2.
Le comportement délictueux visé à l'
art. 158 CP
consiste à violer les devoirs inhérents à la qualité de gérant. Le gérant sera ainsi punissable s'il transgresse - par action ou par omission - les obligations spécifiques qui lui incombent en vertu de son devoir de gérer et de protéger les intérêts pécuniaires d'une tierce personne.

3.2.

S'agissant des faits dénoncés aux termes de la plainte du 12 décembre 2008, en relation avec les opérations sur le marché Forex, la recourante conteste la décision cantonale en tant qu'elle a considéré que les accusations de gestion déloyale formulées à l'encontre de l'intimé étaient infondées.

3.2.1.
La cour cantonale a d'abord relevé qu'il ressortait des déclarations des témoins entendus que tous les ordres faisaient l'objet d'une demande de confirmation écrite émanant de la banque, que celle-ci devait être contresignée par deux personnes, que, notamment, F.________, alors directeur de la succursale genevoise de X.________, D.________ et G.________, actuelle directrice, étaient informés des opérations en cours, que la documentation y relative était envoyée à Londres et que les banques adressaient, directement à la recourante, les contrats et engagements ainsi qu'un état de situation mensuel incluant les positions "hedge" pour clôture de comptes. Un témoin avait en outre déclaré que l'intimé avait adressé un courriel adressé à "tout le monde" afin de retracer ses positions de "hedging" et contenant des explications sur le risque de change. La recourante était dès lors malvenue de prétendre que l'intimé aurait agi, dans le contexte des opérations Forex, à son insu, même si l'ensemble des protagonistes concernés n'étaient pas toujours informés en temps réel. L'intimé n'avait pas dissimulé les opérations en cours (cf. arrêt entrepris consid. 6.1 p. 38). Au surplus, les opérations de couverture du risque de change futur avaient, par définition, un caractère spéculatif. Chaque opération avait en outre une contrepartie physique. Le contrat portant sur une somme de 30 millions d'euros était en relation avec des opérations commerciales en cours, notamment un contrat du 19 octobre 2006 portant sur la livraison de biocarburant d'une valeur de 47 millions d'euros. Les prétendus agissements hasardeux de l'intimé n'étaient ainsi pas corroborés par les éléments de la procédure. La police avait d'ailleurs considéré aux termes de son rapport rendu à la suite de la commission rogatoire décernée chez E.________ que les pièces recueillies démontraient la réalité, l'ampleur et la bonne facture du travail de l'intimé (cf. arrêt entrepris consid. 6.2 p. 38 s.).

3.2.2.
La recourante soutient à nouveau que l'intimé avait passé seul ses ordres à la banque et qu'il avait dissimulé ses agissements. Elle invoque à cet égard les déclarations d'un témoin. Cela étant, il ne peut être déduit du fait que les ordres auraient été passés par l'intimé seul que des tiers n'ont pas été informés, par la suite, de ses agissements. La recourante ne conteste pas de manière motivée que les opérations passées faisaient l'objet d'une confirmation par la banque et que des réunions étaient régulièrement organisées afin de discuter de la couverture du risque de change et d'étudier les avis bancaires, ce qui permet d'exclure que des opérations, qui auraient été conclues par l'intimé seul, seraient restées ignorées au sein de la recourante. En tout état de cause, la recourante n'explique pas en quoi le simple fait que les ordres étaient passés par l'intimé seul - ce qui pouvait, le cas échéant, ne pas être conforme aux pouvoirs dont il disposait - serait constitutif d'une infraction de gestion déloyale.

3.2.3.
Les opérations sur les risques de change étaient courantes dès le développement de X.________ sur le marché européen en 2006, les contrats conclus étant facturés en euros, alors que ses comptes étaient tenus en dollars. Même si, comme celle-ci le soutient, elle était plutôt prudente, il n'en reste pas moins que les opérations de couverture de risque de change futur sont, par nature, spéculatives selon les déclarations d'un témoin. Or, des opérations spéculatives sont nécessairement susceptibles de générer des pertes. De plus, ainsi que la cour cantonale le relève, sans que la recourante ne le conteste, l'intimé ne peut être tenu responsable du retournement d'un marché qualifié de fluctuant et volatile. Le simple fait que des pertes, même importantes, auraient résulté des agissements de l'intimé ne permet donc, en soi, pas de retenir la commission d'une infraction.

F.________ n'a en outre pas indiqué qu'il était interdit de spéculer, mais que cela n'était pas possible en dehors de transactions liées à l'activité de la recourante et que le risque de change dans les transactions sur le marché des changes devait être systématiquement couvert (cf. recours n. 15 p. 9). Or, selon les constatations cantonales, qui ne sont pas remises en cause par la recourante (
art. 105 al. 1 LTF
), le contrat contesté par cette dernière et portant sur un montant de 30 millions d'euros concernait l'activité de financement du négoce et il était couvert par un contrat de livraison de biocarburant (cf. arrêt entrepris consid. 6.2 et 6.3 p. 39). F.________ a également déclaré que des opérations spéculatives auraient forcément été découvertes lors de séances dévolues à l'examen des avis bancaires et H.________ a rapporté que les positions Forex prises par l'intimé étaient connues et en lien avec des opérations commerciales identifiées (cf. arrêt entrepris consid. 6.2 p. 38). Il y a dès lors lieu d'admettre que si des opérations jugées contraires à la politique et aux intérêts de la société par son directeur F.________ avaient été découvertes, les agissements de l'intimé auraient été immédiatement contestés.

En définitive, il ne peut être reproché à la cour cantonale d'avoir estimé que le classement de la procédure se justifiait et ainsi, d'avoir considéré à tort qu'il n'y avait pas de doute que l'intimé serait acquitté s'il devait être traduit devant une autorité de jugement en raison de ses agissements sur le marché Forex. Le grief de violation de l'
art. 319 CPP
doit être rejeté.

4.

Le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (
art. 66 al. 1 LTF
).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.

Les frais judiciaires, arrêtés à 4'000 francs, sont mis à la charge de la recourante.

3.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours.

Lausanne, le 16 juillet 2013

Au nom de la Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Mathys

Le Greffier: Rieben