bger · 4A_478/2023 · 2024-03-04 · de
Forderung,
Vertragsrecht


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

4A_478/2023

Urteil vom 4. März 2024

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Jametti, Präsidentin,

Bundesrichter Rüedi,

Gerichtsschreiber Matt.

Verfahrensbeteiligte

A.________ GmbH, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Volker Pribnow,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Benjamin Lukas Lörtscher,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Forderung,

Beschwerde gegen das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. August 2023 (HG210156-O).

Sachverhalt:

A.

Die A.________ GmbH (Beschwerdeführerin) bezweckt die Führung und Beratung von Gastronomiebetrieben. Sie fordert von der B.________ AG (Beschwerdegegnerin) Schadenersatz aus der fehlerhaften Ausübung eines Beratungsmandats als Versicherungsmaklerin. Die Beschwerdegegnerin habe sie nicht darauf hingewiesen, dass der neue Versicherungsvertrag bei der Helvetia im Unterschied zur gekündigten Police bei der Zürich keine Deckung im Fall einer Betriebsschliessung infolge des Auftretens einer Infektionskrankheit enthalte und dass bei der Helvetia für Ertragsausfall und Mehrkosten bei Betriebsschliessung und Tätigkeitsverbot eine Zusatzversicherung hätte abgeschlossen werden können. Infolgedessen habe die Beschwerdeführerin nach der Covid-bedingten behördlich angeordneten Betriebsschliessung 2020 weder einen Anspruch bei der bisherigen noch bei der neuen Versicherung gehabt. Auch sei sie nicht in den Genuss des standardisierten Vergleichsangebots der Helvetia für die Schliessung während der ersten Welle im März 2020 gekommen.

B.

Am 12. August 2021 erhob die Beschwerdeführerin Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdegegnerin und beantragte, diese sei zu verpflichten, ihr Fr. 103'125.-- nebst Zins zu 5 % seit dem Datum der Klageeinleitung zu bezahlen. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich um eine Teilklage handle und sich die Beschwerdeführerin weitere Schadenersatzansprüche vorbehalte; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Das Handelsgericht wies die Klage am 18. August 2023 ab, soweit es darauf eintrat.

C.

Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das Urteil des Handelsgerichts sei aufzuheben, und die Sache sei zur Fortführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Erwägungen:

1.

1.1.
Die Beschwerde betrifft eine Zivilsache (
Art. 72 BGG
), sie richtet sich gegen den Endentscheid (
Art. 90 BGG
) eines oberen kantonalen Gerichts, das als Fachgericht in handelsrechtlichen Streitigkeiten entschieden hat (
Art. 75 Abs. 2 lit. b BGG
). Es besteht kein Streitwerterfordernis (
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
). Die Beschwerdefrist ist eingehalten (
Art. 100 Abs. 1 BGG
).

1.2.
Die Beschwerdeführerin stellt lediglich ein kassatorisches und ein Rückweisungsbegehren. Sie begründet dies damit, dass die Vorinstanz die Klage mangels Substanziierung des Klagefundaments abgewiesen und daher keine tatsächlichen Feststellungen zur Haftungsfrage getroffen habe. Die Vorinstanz habe ausdrücklich offen gelassen, ob eine Pflichtverletzung der Beschwerdegegnerin vorliege. Da das Bundesgericht somit auch bei Beschwerdegutheissung nicht in der Sache selbst entscheiden könnte, sei ein kassatorisches Rechtsbegehren ausnahmsweise zulässig.

Die Beschwerde hat ein Rechtsbegehren zu enthalten (
Art. 42 Abs. 1 BGG
). Da die Beschwerde an das Bundesgericht ein reformatorisches Rechtsmittel ist (
Art. 107 Abs. 2 BGG
), darf sich die beschwerdeführende Partei grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der Sache stellen. Grundsätzlich ist ein materieller Antrag erforderlich; Anträge auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung oder blosse Aufhebungsanträge genügen nicht und machen die Beschwerde unzulässig. Ein blosser Rückweisungsantrag reicht ausnahmsweise aus, wenn das Bundesgericht im Falle der Gutheissung in der Sache nicht selbst entscheiden könnte, weil die erforderlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz fehlen (
BGE 137 II 313
E. 1.3;
134 III 379
E. 1.3;
133 III 489
E. 3.1). Dies ist hier der Fall. Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt der genügenden Begründung - einzutreten.

2.

2.1.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Mit Blick auf die allgemeinen Begründungsanforderungen (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
) behandelt es aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (
BGE 140 III 86
E. 2 mit Hinweisen).

2.2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den streitgegenständlichen Lebenssachverhalt als auch jene über den Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens, also die Feststellungen über den Prozesssachverhalt (
BGE 140 III 16
E. 1.3.1 mit Hinweisen). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (
BGE 140 III 115
E. 2, 264 E. 2.3). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Das Bundesgericht hebt einen Entscheid zudem nur auf, wenn er nicht bloss in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (
BGE 141 III 564
E. 4.1;
140 III 16
E. 2.1, 167 E. 2.1;
139 III 334
E. 3.2.5).

Für eine Kritik am festgestellten Sachverhalt gilt das strenge Rügeprinzip von
Art. 106 Abs. 2 BGG
(
BGE 140 III 264
E. 2.3). Die Partei, welche die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz anfechten will, muss klar und substanziiert aufzeigen, inwiefern die genannten Voraussetzungen erfüllt sein sollen (
BGE 140 III 16
E. 1.3.1 mit Hinweisen). Wenn sie den Sachverhalt ergänzen will, hat sie zudem mit präzisen Aktenhinweisen darzulegen, dass sie entsprechende rechtsrelevante Tatsachen und taugliche Beweismittel bereits bei den Vorinstanzen prozesskonform eingebracht hat (
BGE 140 III 86
E. 2). Genügt die Kritik diesen Anforderungen nicht, können Vorbringen mit Bezug auf einen Sachverhalt, der vom angefochtenen Entscheid abweicht, nicht berücksichtigt werden (
BGE 140 III 16
E. 1.3.1).

3.

Die Beschwerdeführerin macht Schadenersatz aus Vertragsverletzung geltend, wobei unbestritten ist, dass ein Auftragsverhältnis vorlag. Wenn die Beschwerdegegnerin sie richtig beraten hätte, hätte sie entweder bei ihrer alten Versicherung (der Zürich) einen Anspruch aus der Covid-bedingten Betriebsschliessung gehabt oder bei der neuen Versicherung (der Helvetia) eine Zusatzversicherung für dieses Risiko abgeschlossen und ein Vergleichsangebot der Helvetia erhalten und angenommen. Den durch die fehlerhafte Beratung verursachten Schaden beziffert die Beschwerdeführerin auf mindestens Fr. 103'125.--. Streitig ist, ob sie diesen Schaden bzw. die Anspruchsvoraussetzungen genügend substanziiert hat. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe
Art. 55 ZPO
verletzt, indem sie substanziierte Behauptungen zum Schaden verlangt habe.

3.1.

3.1.1.
Nach
Art. 55 Abs. 1 ZPO
haben unter der Geltung des Verhandlungsgrundsatzes die Parteien dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stützen, und die Beweismittel anzugeben. Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten. Es genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet werden (
BGE 136 III 322
E. 3.4.2). Ein solchermassen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt (
BGE 127 III 365
E. 2b).

Die Behauptungs- und Substanziierungslast zwingt die damit belastete Partei nicht, sämtliche möglichen Einwände der Gegenpartei vorweg zu entkräften. Nur soweit der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanziierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert, so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (
BGE 144 III 519
E. 5.2.1.1;
127 III 365
E. 2b).

3.1.2.
Der Kläger hat die anspruchsbegründenden Tatsachen zu behaupten. Die konkreten Anforderungen an die Substanziierung der anspruchsbegründenden Tatsachen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei.

Gemäss
Art. 97 Abs. 1 OR
hat der Schuldner für den aus der nicht oder nicht gehörig bewirkten Erfüllung einer Verbindlichkeit entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle. Zufolge
Art. 398 Abs. 2 OR
haftet der Beauftragte dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes. Voraussetzungen einer Haftung nach
Art. 398 Abs. 2 OR
i.V.m.
Art. 97 Abs. 1 OR
sind eine Vertragsverletzung (Sorgfaltswidrigkeit), ein Schaden, ein Kausalzusammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden sowie das Verschulden des Beauftragten. Den Beauftragten trifft der Beweis des fehlenden Verschuldens (Exkulpation), während die Beweislast für die übrigen Haftungsvoraussetzungen der Auftraggeberin obliegt (
BGE 144 III 155
E. 2.3). Die Partei, die Schadenersatz wegen nicht gehöriger Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung (
Art. 97 Abs. 1 OR
) begehrt, hat somit grundsätzlich zu behaupten und zu beweisen, dass die Gegenpartei eine vertragliche Verpflichtung nicht (gehörig) erfüllt hat und dass der Klägerin dadurch - adäquat-kausal - der Schaden entstanden ist, dessen Ersatz sie begehrt (vgl.
BGE 144 III 155
E. 2.3;
132 III 379
E. 3.1;
127 III 543
E. 2b;
111 II 156
E. 3b).

Bei einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Schaden auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende Wahrscheinlichkeit sprechen muss (
BGE 124 III 155
E. 3d mit Hinweis). Der direkte Beweis eines Kausalzusammenhangs zwischen dem entstandenen Schaden und einer vorangehenden Unterlassung ist nicht möglich. Das Gericht bewegt sich notgedrungen in Spekulationen, da es die möglichen Folgen einer nicht vorgenommenen Handlung zu beurteilen hat. Angesichts der Unmöglichkeit eines direkten Beweises sind - analog der Schadensschätzung nach
Art. 42 Abs. 2 OR
- tiefere Anforderungen an die Substanziierung zu stellen; entsprechend sind Sachvorbringen ausnahmsweise auch dann als ausreichend substanziiert gelten zu lassen, wenn die bestehenden Lücken erst noch durch das Beweisverfahren geschlossen werden müssen (vgl. Urteile 4A_2/2020 vom 16. September 2020 E. 3.3.3; 4A_49/2016 vom 9. Juni 2016 E. 4.1; 4A_588/2011 vom 3. Mai 2012 E. 2.2.4).

3.1.3.
Gemäss
Art. 221 Abs. 1 lit. d und e ZPO
muss die Klage die Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen enthalten. Zweck dieses Erfordernisses ist, dass einerseits das Gericht erkennen kann, auf welche Tatsachen sich der Kläger (bzw. der Beklagte hinsichtlich einer Gegenforderung) stützt und womit er diese beweisen will, und dass andererseits die Gegenpartei weiss, gegen welche konkreten Behauptungen sie sich verteidigen muss (
Art. 222 ZPO
;
BGE 144 III 54
E. 4.1.3.3). Ein Beweismittel gilt nur dann als formgerecht angeboten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen (vgl. Urteile 4A_169/2021 vom 18. Januar 2022 E. 5.2.1.1; 4A_487/2015 vom 6. Januar 2016 E. 5.2; je mit Hinweisen). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt, dass der Behauptungs- und Substanziierungslast grundsätzlich in den Rechtsschriften nachzukommen ist. Der pauschale Verweis auf Beilagen genügt in der Regel nicht (
BGE 147 III 440
E. 5.3).

3.2.

3.2.1.
Die Vorinstanz hielt zunächst fest, die Beschwerdeführerin habe replicando anerkannt, dass auch bei Abschluss einer Zusatzversicherung bei der Helvetia keine Deckung für "Ertragsausfall und Mehrkosten infolge Epidemie" bestanden hätte. Insoweit könne ihr aus fehlerhafter Beratung kein kausaler Schaden entstanden sein, sodass auf diesen Standpunkt der Beschwerdeführerin nicht einzugehen sei. In der Folge prüfte die Vorinstanz die Anspruchsvoraussetzungen für entgangene Leistungen der Zürich, falls die Beschwerdeführerin deren Versicherungslösung beibehalten hätte, und Leistungen der Helvetia aus einem standardisierten Vergleichsangebot.

3.2.2.
Die Vorinstanz erwog, aus den Rechtsschriften der Beschwerdeführerin ergebe sich weder ein vollständig stringent behaupteter Kausalverlauf (Kette mit haftungsbegründender und haftungsausfüllender Kausalität) noch eine klare Reihenfolge der behaupteten hypothetischen Kausalverläufe. Zudem mangle es an der nötigen Klarheit darüber, welcher Schaden überhaupt geltend gemacht werde. Bereits die Klagebegründung sei nicht stimmig. So habe die Beschwerdeführerin als Hauptbegründung angeführt, bei richtiger Beratung die Versicherungslösung der Zürich behalten zu haben. Den erlittenen Schaden habe sie dann aber aufgrund des standardisierten Vergleichsangebots der Helvetia berechnet und sich gleichzeitig mit Verweis auf ihren "tatsächlichen" Anspruch gegenüber der Zürich weitergehende Ansprüche vorbehalten. Den Schaden für den hypothetischen Kausalverlauf bei Beibehaltung der Versicherung der Zürich habe sie hingegen nicht beziffert.

Die Gegenüberstellung von Klage und Replik zeige weitere Widersprüche, namentlich hinsichtlich der hypothetischen Kausalverläufe und des Schadens. Auch bleibe aufgrund ihrer Angaben unklar, für welche Versicherungslösung sich die Beschwerdeführerin ohne die behauptete Pflichtverletzung entschieden hätte. Diese Frage lasse sie in ihrem Tatsachenvortrag ebenso unbeantwortet wie diejenige nach der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dieses hypothetischen Kausalverlaufs. Stattdessen habe die Beschwerdeführerin zwei Alternativszenarien präsentiert, ohne sich auf das eine oder andere Szenario festzulegen oder zumindest klar eine Reihenfolge zu definieren. Aus ihrer Darstellung zeige sich damit, dass keiner der genannten hypothetischen Kausalverläufe überwiegend wahrscheinlich sein könne. Die Beschwerdeführerin habe es somit unterlassen, die relevante Kausalkette - spezifische Pflichtverletzung, spezifischer Entscheid, spezifischer Schaden - kohärent zu behaupten. Mangels schlüssigem Tatsachenvortrag fehle auch dessen Substanziierung. Damit sei die Beschwerdeführerin ihrer Behauptungs- und Substanziierungslast nicht nachgekommen. Die Klage sei deshalb abzuweisen, ohne dass eine Pflichtverletzung der Beschwerdegegnerin zu prüfen wäre.

3.2.3.
Im Sinne einer Eventualbegründung äusserte sich die Vorinstanz sodann zum Schaden durch entgangene Leistung der Zürich unter der Annahme, die Beschwerdeführerin hätte diese Versicherungslösung behalten. Trotz hinreichender Bestreitung des Schadens durch die Beschwerdegegnerin habe es die Beschwerdeführerin dabei belassen, pauschal einen Schaden von mindestens Fr. 103'125.-- zu behaupten.

Sie habe für den konkret nachzuweisenden Ausfall lediglich auf ein im Bestreitungsfall zu erstellendes Gutachten verwiesen, jedoch nicht in Einzeltatsachen zergliedert konkret dargelegt, wie und anhand welcher Grundlagen sich ein solcher Ausfall und dementsprechend der Schaden berechnen soll. Üblicherweise seien für die Berechnung von Betriebsausfallschäden der Ist- und Soll-Bruttoumsatz, die normalerweise und tatsächlich aufgewendeten Kosten, eventuelle Schadenminderungskosten und (abzuziehende) erhaltene Entschädigungen darzulegen. Vorliegend wären zudem allfällige Prämienersparnisse bei Abschluss einer Versicherung bei der Helvetia zu berücksichtigen gewesen. Obwohl auch dies von ihr darzulegen gewesen wäre, habe die Beschwerdeführerin ferner keine Grundlagen für die Schadensschätzung beigebracht für den Fall, dass sich der Schaden nicht berechnen lasse.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin reiche der Verweis auf ein gerichtlich in Auftrag zu gebendes Gutachten zur Substanziierung des Schadens nicht aus. Ein Gutachten könne die genügend konkrete und substanziierte Parteibehauptung nicht ersetzen. Es setze diese vielmehr voraus. Fehlten, wie vorliegend, die notwendigen Angaben der behauptungsbelasteten Partei, insbesondere die tatsächlichen Grundlagen der Schadensberechnung oder -schätzung, so werde darüber kein Beweis abgenommen. Auch lasse sich aufgrund der von ihr vorgetragenen Behauptungen kein Gutachten erstellen, was die Beschwerdeführerin anerkenne. Sie bringe vor, für das "nach Massgaben der Zürich" zu erstellende Gutachten seien die benötigten Unterlagen zu benennen und bei ihr einzuverlangen. Damit verkenne die Beschwerdeführerin aber, dass sie die in solchen Unterlagen enthaltenen Tatsachen bereits in ihren Rechtsschriften hätte behaupten müssen. Sie mache auch nicht geltend und es sei nicht ersichtlich, dass ein Nachreichen von Unterlagen nach Aktenschluss vorliegend zulässig wäre. Im Übrigen erscheine unklar, was eine Erstellung des Gutachtens "nach Massgaben der Zürich" bedeuten sollte. Aus einem eingereichten E-Mail der Zürich gingen weder die Berechnungsgrundlage noch die Berechnungsweise (des Schadens) hervor.

Die fehlenden Parteibehauptungen zu den Grundlagen der Schadensberechnung oder -schätzung könnten auch nicht durch eine Zeugeneinvernahme ersetzt werden. Vielmehr hätten konkrete Behauptungen zu Einzeltatsachen vorgebracht und hierzu Zeugen als Beweis angeboten werden müssen. Die Beschwerdeführerin habe ebenso wenig konkretisiert, was die Zeugen hätten aussagen sollen. Sie habe lediglich nach einer Vielzahl von Behauptungen Zeugen angeboten, was unzulässig sei, zumal es an der eindeutigen Zuordnung und Verknüpfung einzelner Sachvorbringen mit den jeweiligen Beweisanträgen fehle. Auch aus diesem Grund wäre daher der Beweis nicht abzunehmen. Ohnehin könne die Befragung eines sachverständigen Zeugen in komplexen Fällen ein Gutachten nicht ersetzen. Die Klage sei daher auch mangels Substanziierung des Schadens abzuweisen. Wiederum könne offen bleiben, ob die Beschwerdegegnerin eine kausale Pflichtverletzung begangen habe und ob eine durchsetzbare Versicherungsdeckung bei der Zürich bestanden hätte.

3.2.4.
Ebenfalls als Eventualbegründung prüfte die Vorinstanz den Nachweis eines kausalen Schadens aus entgangener Leistung der Helvetia gemäss standardisiertem Vergleichsangebot, vorausgesetzt, die Beschwerdeführerin hätte aufgrund der Beratung durch die Beschwerdegegnerin eine Zusatzversicherung bei der Helvetia abgeschlossen.

Es sei unbestritten, dass das Vergleichsangebot der Helvetia auf freiwilliger Basis erfolgt sei und dass auch bei Abschluss einer Zusatzversicherung keine Versicherungsdeckung bestanden hätte. Vor diesem Hintergrund hätte die Beschwerdeführerin unbesehen des Abschlusses einer Zusatzversicherung bei der Helvetia dieser gegenüber keinen klagbaren Anspruch gehabt. Eine allfällige Informationspflichtverletzung hätte sich daher nicht auf den Schaden in Form einer entgangenen Versicherungsleistung ausgewirkt. Sie wäre mithin zwar für den Entscheid der Beschwerdeführerin betreffend Abschluss einer Zusatzversicherung kausal gewesen, nicht aber für den Erhalt oder Nichterhalt der Leistung der Helvetia (haftungsausfüllende Kausalität). Folglich könne die Informationspflichtverletzung auch nicht hypothetisch kausal für den Nichterhalt der freiwilligen Leistung sein. Mit einer solchen sei nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht zu rechnen. Es sei daher nicht überwiegend wahrscheinlich, dass aus einer Informationspflichtverletzung eine freiwillige Leistung einer Versicherung resultiere. Daran ändere der Einwand der Beschwerdeführerin nichts, wonach die Helvetia allen Betrieben mit Zusatzversicherung eine solche Leistung erbracht habe. Die behauptete Informationspflichtverletzung sei objektiv und retrospektiv nicht geeignet, den Verlust einer freiwilligen Versicherungsleistung zu bewirken.

Schliesslich stelle die entgangene freiwillige Leistung eines Dritten keinen Schaden im Rechtssinne dar. Der Verlust einer Chance auf eine freiwillige Leistung sei nach der Rechtsprechung nicht ersatzfähig. Die Chance habe daher keinen vermögensrechtlichen Charakter, da sie provisorischer, dynamischer, entwicklungsfähiger Natur sei, während der Schadensbegriff im Sinne der Differenztheorie auf dem Vergleich zweier statischer Vermögenszustände beruhe (
BGE 133 III 462
E. 4.3.3). Auch die Möglichkeit des Gerichts, den Schaden gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
nach Ermessen festzusetzen, verlange, dass der Schaden praktisch sicher sei, was bei einer entgangenen Chance nicht der Fall sei. Im Übrigen hätte die Beschwerdeführerin den geltend gemachten Schaden behaupten, substanziieren und belegen müssen. Vorab hätte sie darlegen müssen, dass ihr die Helvetia eine Entschädigung in der behaupteten Höhe angeboten und sie diese angenommen hätte. Hierfür fehle es aber an substanziierten Behauptungen der Beschwerdeführerin. Sie habe lediglich pauschal angeführt, dass sie ein Vergleichsangebot angenommen hätte. Dies hätte sie aber infolge Bestreitung der Beschwerdegegnerin untermauern müssen. Es reiche nicht vorzubringen, dass 95 % der betroffenen Unternehmen das Angebot der Versicherung angenommen hätten. Die fehlenden Behauptungen vermöge weder eine Befragung der Parteien noch von Zeugen zu ersetzen. Abgesehen davon habe die Beschwerdeführerin die einzelnen Beweismittel nicht rechtsgenügend mit den entsprechenden Tatsachenbehauptungen verknüpft. Selbst wenn von genügender Substanziierung auszugehen wäre, müsste daher eine Beweisabnahme unterbleiben.

Der Vollständigkeit halber sei anzumerken, dass die beantragten Beweise zum Nachweis, dass die Beschwerdeführerin ein hypothetisches Vergleichsangebot der Helvetia angenommen hätte, ungeeignet wären. Offenbleiben könne hingegen, ob die Helvetia bei Abschluss einer Zusatzversicherung ein Angebot gemacht hätte.

3.3.
Die vorstehend zusammengefasst wiedergegebenen Erwägungen der Vorinstanz sind überzeugend. Es ist nicht dargetan, dass sie Bundesrecht verletzt, insbesondere
Art. 55 ZPO
falsch angewendet hätte.

3.3.1.
Entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin begründete die Vorinstanz schlüssig, weshalb deren Vorbringen der Behauptungs- und Substanziierungslast nicht genügen. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin verlangte, zumindest einen stringenten hypothetischen Kausalverlauf zu behaupten und sich auf einen solchen festzulegen oder zumindest klar eine Reihenfolge der verschiedenen hypothetischen Verläufe zu definieren. Daran ändert nichts, dass der direkte Beweis eines Kausalzusammenhangs zwischen einem Schaden und einer Unterlassung nicht möglich ist. Aus dem von ihr angerufenen Urteil 4A_588/2011 vom 3. Mai 2012 kann die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten. Im Unterschied zu jenem Fall (vgl. dort E. 2.2.3) fehlt es vorliegend an stringenten, in sich schlüssig behaupteten Kausalverläufen für die verschiedenen möglichen Szenarien bei unterstellter vertragsgemässer Beratung resp. Information durch die Beschwerdegegnerin, was die Vorinstanz überzeugend begründet (oben E. 3.2.2). So bestreitet die Beschwerdeführerin namentlich nicht, dass sie für das Szenario, wonach sie die Versicherung der Zürich behalten hätte, keinen eigenen damit zusammenhängenden Schaden behauptet, sondern diesen in Höhe des Vergleichsangebots der Helvetia beziffert hat. Auch äussert sich die Beschwerdeführerin nicht zu den weiteren von der Vorinstanz genannten Widersprüchen in ihren Parteibehauptungen. Hingegen wirft ihr die Vorinstanz nicht an sich vor, dass sie mehrere mögliche Kausalverläufe zur Diskussion gestellt hat. Sie überspannt daher die Anforderungen an die Behauptungs- und Substanziierungslast nicht und verletzt insoweit kein Bundesrecht. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz mangels genügender Parteibehauptungen der Beschwerdeführerin keine Beweise abgenommen und die Klage folglich ohne weitere Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen abgewiesen hat.

3.3.2.
Die Beschwerdeführerin bestreitet sodann nicht, dass sie den Schaden für den Fall, wonach sie bei vertragsgemässer Beratung den Vertrag bei der Zürich behalten hätte, nicht beziffert hat. Sie zeigt nicht auf, dass die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hätte, indem sie dies verlangte. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass es der Beschwerdeführerin möglich und daher in Nachachtung von
Art. 55 ZPO
von ihr zu verlangen war, den Schaden, d.h. die mutmassliche Versicherungssumme der Zürich bei Beibehaltung der bisherigen Versicherungslösung resp. die entsprechenden Tatsachen zu behaupten und soweit möglich zu beweisen. Stattdessen hat die Beschwerdeführerin als Schaden pauschal das von der Helvetia zu erbringende Vergleichsangebot genannt, was die Vorinstanz zu Recht nicht genügen lässt, da es im Rahmen dieses Kausalverlaufs nicht schlüssig ist. Ungenügend ist ebenso das von der Beschwerdeführerin angeführte, von der Zürich im Bestreitungsfall einzuholende Gutachten. Dieses entbindet die Beschwerdeführerin nicht von einer hinreichenden, substanziierten Behauptung und Begründung des Schadens aufgrund einer allfälligen Informationspflichtverletzung durch die Beschwerdegegnerin. Ebenso hätte die Beschwerdeführerin die Grundlagen für die Berechnung des Schadenersatzes "nach Massgaben der Zürich" benennen und rechtzeitig als Beweismittel einbringen müssen, zumal sie nach eigenen Angaben offensichtlich darüber verfügt. Dass sie dies getan hätte, behauptet die Beschwerdeführerin nicht. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Vorinstanz kritisierte, es bleibe unklar, was eine Erstellung des Gutachtens "nach Massgaben der Zürich" überhaupt bedeuten sollte. Die Beschwerdeführerin äussert sich hierzu nicht und setzt sich somit insoweit nicht hinreichend mit dem angefochtenen Entscheid auseinander.

Am vorstehend Gesagten ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin von der Beschwerdegegnerin nicht den Betriebsausfallschaden, sondern die Versicherungsleistung der Zürich fordert, was die Vorinstanz nicht verkennt. Sie stellt in diesem Zusammenhang lediglich Überlegungen zum Schaden aufgrund des Betriebsausfalls an, was nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerdeführerin begründet zudem nicht schlüssig, weshalb es ihr unmöglich gewesen sein soll, die von der Zürich mutmasslich erhaltene resp. geforderte Versicherungsleistung näher zu beziffern. Diesen Schaden hätte sie im Rahmen eines Schadenersatzprozesses auch gegenüber der Zürich substanziiert behaupten und begründen müssen. Zudem spricht sie selbst von einem "im Bestreitungsfall" einzuholenden Gutachten. Mit anderen Worten hätte die Zürich in jedem Fall eine Versicherungsleistung genannt resp. ermittelt, sodass die Beschwerdeführerin entsprechende Behauptungen zu deren (Un) -richtigkeit hätte aufstellen können und müssen. Der Hinweis auf das von der Helvetia anderen Versicherten erbrachte Vergleichsangebot als Minimalschadensbetrag genügt in diesem Zusammenhang jedenfalls nicht. Die Beschwerdeführerin räumt denn auch ein, dass es ihr möglich gewesen wäre, den geltend gemachten Schaden substanziiert zu behaupten, indem sie vor prozessual ein entsprechendes Gutachten in Auftrag gegeben hätte. Der Einwand, wonach dann im Bestreitungsfall die Beweislosigkeit gedroht hätte, weil keine anderen Beweismittel zum Nachweis des Schadens bestanden hätten, überzeugt nicht.

Offenbleiben kann schliesslich, ob die Vorinstanz die Grundsätze der Beweislastverteilung und die Dispositionsmaxime verletzte, indem sie erwog, allfällige Ersparnisse aufgrund tieferer Prämien bei der Helvetia wären vom Schaden abzuziehen. Wie bereits dargelegt, handelt es sich dabei um subsidiäre Erwägungen der Vorinstanz.

3.3.3.
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, bei korrekter Beratung hätte sie ein Vergleichsangebot der Helvetia erhalten. Sie bestreitet hingegen nicht, dass auch bei Abschluss einer Zusatzversicherung bei der Helvetia kein Versicherungsanspruch für das strittige Schadensereignis bestanden hätte. Entgegen ihrer Auffassung verfiel die Vorinstanz unter diesen Umständen nicht in Willkür, wenn sie erwog, das standardisierte Angebot der Versicherung sei "unbestrittenermassen" eine freiwillige Leistung gewesen. Daran, dass die Helvetia zu diesem Angebot nicht verpflichtet war, ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin selbst von einem Vergleichsangebot und nicht von einer freiwilligen Leistung sprach. Mit ihrer semantischen Unterscheidung begründet die Beschwerdeführerin nicht, dass sie - oder andere Versicherte - einen durchsetzbaren Rechtsanspruch auf ein Vergleichsangebot der Helvetia gehabt hätten. Die Vorinstanz verletzte kein Bundesrecht, wenn sie dies annahm und daraus schloss, dass sich daher eine allfällige Informationspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin mangels eines klagbaren Anspruchs der Beschwerdeführerin gegen die Helvetia nicht auf den Schaden in Form einer entgangenen Versicherungsleistung ausgewirkt hätte. Folglich könne die Informationspflichtverletzung nicht hypothetisch kausal für den Nichterhalt der freiwilligen Leistung sein. Gleichfalls zuzustimmen ist der Vorinstanz, dass mit einer solchen Leistung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht zu rechnen war. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Versicherungsleistung im Sinne des standardisierten Vergleichsangebots ist daher keine kausale Folge einer möglichen Informationspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin. Hingegen kommt es nicht darauf an, ob das - einmal gemachte - Angebot für die Helvetia bindend gewesen wäre oder nicht. Entscheidend ist einzig, dass die Helvetia zu keinem Angebot verpflichtet war, was die Beschwerdeführerin nicht bestreitet. Auf ihre diesbezügliche Argumentation ist daher nicht einzugehen. Es kann auch offen bleiben, ob die Beschwerdeführerin ein Vergleichsangebot erhalten und ob sie dieses angenommen hätte. Nach dem Gesagten durfte die Vorinstanz auch die Frage der Vertrags- resp. Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin offen lassen. Darauf ist ebenfalls nicht einzugehen.

4.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Ausgangsgemäss hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen und die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (
Art. 66 ff. BGG
).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 5'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 6'000.-- zu entschädigen.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Handelsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 4. März 2024

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jametti

Der Gerichtsschreiber: Matt