bger · 7B_252/2022 · 2024-02-02 · de
Versuchte schwere Körperverletzung, Tätlichkeiten; Strafzumessung; Zivilforderungen; rechtliches Gehör, Willkür,
Straftaten


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

7B_252/2022

Urteil vom 2. Februar 2024

II. strafrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Abrecht, Präsident,

Bundesrichterin Koch, Bundesrichter Hofmann,

Gerichtsschreiber Clément.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Sutter,

Beschwerdeführer,

gegen

1. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,

2. B.________,

3. C.________ AG,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts

des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 13. September 2022 (SB210561-O/U/cs).

Sachverhalt:

A.

Gemäss Anklageschrift vom 5. März 2021 soll sich zwischen A.________ und B.________ am Abend des 28. Dezember 2019 im Restaurant "D.________" eine verbale Auseinandersetzung zugetragen haben. Anschliessend, in der Bar "E.________", habe A.________ B.________ mit seiner Stirn gegen dessen Stirnbereich geschlagen. Nach einer weiteren Diskussion habe B.________ seine Uhr sowie die Brille abgelegt und sei zu A.________ zurückgegangen. A.________ habe mit der rechten Faust ausgeholt und B.________ unvermittelt wuchtig ins Gesicht geschlagen, womit B.________ nicht gerechnet habe. Als Folge davon sei B.________ ungebremst rückwärts zu Boden gefallen und mit dem Hinterkopf auf dem Steinplattenboden aufgeschlagen. Er habe sich erhebliche Verletzungen zugezogen. A.________ habe um die Möglichkeit der schweren Verletzung gewusst und diese zumindest in Kauf genommen.

B.

B.a.
Das Bezirksgericht Winterthur verurteilte A.________ am 25. August 2021 wegen versuchter schwerer Körperverletzung sowie Tätlichkeiten zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten, wovon es einen Strafteil von 18 Monaten bei einer Probezeit von vier Jahren aufschob, sowie zu einer Busse von Fr. 300.--. Die Haft von 30 Tagen rechnete es auf den unbedingten Teil der Freiheitsstrafe an. Es verzichtete auf die Anordnung einer Landesverweisung. Schliesslich befand es über die Schadenersatz-, Genugtuungsforderungen sowie über die Kosten- und Entschädigungsfolgen.

B.b.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 13. September 2022 die erstinstanzlichen Schuldsprüche. Es bestrafte A.________ mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 23 /4 Jahren, unter Aufschub eines Strafteils von 21 Monaten bei einer Probezeit von 4 Jahren sowie unter Anrechnung von 30 Tagen Haft auf den unbedingten Strafteil. Weiter setzte es eine Busse von Fr. 300.-- fest. Es verzichtete auf die Anordnung einer Landesverweisung. Schliesslich befand es über die Schadenersatz-, Genugtuungsforderungen sowie über die Kosten- und Entschädigungsfolgen.

C.

A.________ führt Beschwerde in Strafsachen gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. September 2022. Er beantragt, er sei unter Aufhebung der entsprechenden Dispositivziffern von Schuld und Strafe freizusprechen. Die Genugtuungs- und Schadenersatzbegehren der Privatkläger seien abzuweisen. Er sei für die zu Unrecht erlittene Untersuchungshaft mit Fr. 200.-- pro Tag, d.h. insgesamt mit Fr. 6'000.-- nebst Zins zu 5 % seit dem 9. April 2020 zu entschädigen. Weiter beantragt er für den Verlust seiner Stelle und als Ersatz des eingebüssten Monatslohns für März und April 2020 eine Entschädigung von Fr. 10'000.--. Eventualiter sei der Vollzug der Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Massnahme aufzuschieben. A.________ ersucht um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Die kantonalen Akten wurden beigezogen. Vernehmlassungen wurden keine eingeholt.

Erwägungen:

1.

1.1.
Der Beschwerdeführer wurde von der letzten kantonalen Instanz strafrechtlich verurteilt und führt frist- und grundsätzlich formgerecht Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht (Art. 42 Abs. 1, Art. 78 Abs. 1, Art. 80 Abs. 1, Art. 81 Abs. 1 lit. a und lit. b Ziff. 1,
Art. 90,
Art. 100 Abs. 1 BGG
). Insofern ist auf seine Beschwerde unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen einzutreten.

1.2.
Anfechtungsobjekt bildet einzig das letztinstanzliche kantonale Urteil. Soweit sich der Beschwerdeführer auf das erstinstanzliche Urteil bezieht (er verweist jeweils auf die Vorinstanzen, vgl. z.B. Beschwerde S. 11 letzter Absatz "erste Instanz", S. 13 unten: "von den Vorinstanzen", S. 23 betreffend Notwehrexzess), ist darauf nicht einzutreten.

1.3.
Die Begründung der Beschwerde muss in der Beschwerdeschrift selbst enthalten sein. Der blosse Verweis auf Ausführungen in anderen Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (
BGE 143 IV 122
E. 3.3;
141 V 416
E. 4;
140 III 115
E. 2). Soweit der Beschwerdeführer auf andere Dokumente (etwa die Plädoyernotizen) verweist, ist darauf nicht einzutreten.

2.

2.1.
Der Beschwerdeführer rügt im Zusammenhang mit der Begründung des angefochtenen Urteils eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
). Die Vorinstanz gehe ohne hinreichende Begründung und entgegen den Ausführungen des Gutachters davon aus, der Beschwerdeführer habe sich nicht in einer Notwehrsituation befunden. Sie übergehe sodann, dass er vom Beschwerdegegner 2 zum Kampf aufgefordert worden sei, dieser ihn ins zweite Lokal verfolgt habe, dass dieser seine Begleiterin, die sofort wieder gehen wollte, körperlich abgewehrt habe, dass der Beschwerdegegner 2 nach dem Kopfstoss aggressiver geworden sei, sich zum Kampf vorbereitet habe und auf den Beschwerdeführer zugeeilt sei. Weiter verletze die Vorinstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör im Zusammenhang mit der Stellungnahme des langjährigen Therapeuten des Beschwerdeführers, F.________.

2.2.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO
,
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) ergibt sich für die Behörden die Pflicht, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. Nicht erforderlich ist, dass sich die Behörde mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl.
BGE 148 III 30
E. 3.1;
145 III 324
E. 6.1;
143 III 65
E. 5.2; je mit Hinweisen).

2.3.
Die Vorinstanz verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Ihrem Entscheid lassen sich alle wesentlichen Elemente entnehmen, die den Beschwerdeführer in die Lage versetzen, diesen sachgerecht anzufechten. Die Vorinstanz geht hierbei auf die vom Beschwerdeführer bemängelten Einzelheiten ein. Wenn sie diese anders würdigt oder ihnen in Bezug auf andere Sachverhaltselemente eine abweichende Relevanz beimisst, als der Beschwerdeführer wünscht, so ist darin keine Gehörsverletzung zu erblicken. Namentlich befasst sie sich mit der Frage der Kampfbereitschaft des Beschwerdegegners 2 und den hierfür relevanten Beweismitteln. Nicht ersichtlich ist, was die Ausführungen des Gutachters und des Therapeuten des Beschwerdeführers zur Sachverhaltsermittlung beitragen sollten, da diese Personen anlässlich der Auseinandersetzung nicht anwesend waren und bloss indirekt, aus den Schilderungen des Beschwerdeführers, darüber berichten können. Die Feststellung des Sachverhalts obliegt ausserdem dem Gericht, weshalb diesbezügliche Einschätzungen anderer Stellen nicht von Relevanz sind. Soweit der Beschwerdeführer von der Vorinstanz abweichende Sachverhaltselemente behauptet, sind diese unter dem Titel der Willkür zu prüfen.

3.

3.1.
Der Beschwerdeführer macht hinsichtlich der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung eine Verletzung des Willkürverbots (
Art. 9 BV
) sowie der Ansprüche auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
) und auf ein faires Verfahren (
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
) geltend. Alles hätte darauf hingedeutet, dass der Beschwerdegegner 2 eine körperliche Auseinandersetzung mit ihm gewollt und eine solche unmittelbar bevorgestanden habe. Das gelte namentlich für die Aufforderung des Beschwerdegegners 2, die Sache draussen zu regeln sowie die Umstände, wonach dieser Jacke, Brille und Uhr ausgezogen habe und ihm, dem Beschwerdeführer, zum Ausgang gefolgt sei. Hingegen habe er sich defensiv verhalten. Die Vorinstanz vertausche die Rollen von Aggressor und Verteidiger.

Hierbei lege die Vorinstanz ihrer Beweiswürdigung die blosse Behauptung des Beschwerdegegners 2 zugrunde, dieser habe den Beschwerdeführer nicht angreifen wollen. Weiter lasse sie bei ihrer Erwägung, der Beschwerdegegner 2 habe ihn in der Bar nicht schlagen wollen, ausser Acht, dass es sich bei der einen Aussage, welche sie hierfür heranziehe, um jene der ehemaligen Freundin des Beschwerdegegners 2 handle, und die andere Zeugin im entscheidenden Moment [des Schlages] weggeschaut habe.

3.2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Feststellung des Sachverhalts kann vor Bundesgericht nur gerügt werden, wenn sie willkürlich im Sinne von
Art. 9 BV
ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Willkür liegt nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn die vorinstanzliche Beweiswürdigung schlechterdings unhaltbar ist, d.h. wenn die Behörde in ihrem Entscheid von Tatsachen ausgeht, die mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder auf einem offenkundigen Fehler beruhen. Dass eine andere Lösung ebenfalls möglich erscheint, genügt nicht (
BGE 148 IV 39
E. 2.3.5;
146 IV 88
E. 1.3.1;
143 IV 500
E. 1.1; je mit Hinweisen). Erforderlich ist, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (
BGE 146 IV 88
E. 1.3.1;
141 IV 305
E. 1.2). Die Willkürrüge muss explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Auf ungenügend begründete Rügen oder allgemeine appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 148 IV 409
E. 2.2 mit Hinweisen).

3.3.

3.3.1.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit der Beschwerdeführer ganz grundsätzlich seine eigene Sicht der Dinge präsentiert, ohne sich auf das angefochtene Urteil zu beziehen und dabei von Sachverhaltselementen ausgeht, welche die Vorinstanz nicht feststellt.

3.3.2.
Der Beschwerdeführer übt sich beispielsweise in appellatorischer Kritik, soweit er behauptet, der Beschwerdegegner 2 habe ihn vom Restaurant "D.________", in welchem die erste verbale Auseinandersetzung stattfand, zur Bar "E.________" verfolgt. Dabei setzt er sich nicht mit den vorinstanzlichen Ausführungen auseinander, welche eine erneute, aber zufällige Begegnung nahe legen.

Dasselbe gilt, soweit er eine rein defensive Haltung seinerseits behauptet und geltend macht, er habe dem Konflikt stets aus dem Weg gehen bzw. diesen beenden wollen. Dabei befasst er sich nicht mit den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen, wonach er das erste Lokal nicht freiwillig verlassen hat, sondern aus diesem vom Personal weggewiesen wurde, und im zweiten Lokal auf den Beschwerdegegner 2 im Ausgangsbereich gewartet, d.h. sich nicht wie behauptet zum Gehen angeschickt hat.

Weiter geht die Beschwerde nicht über appellatorische Kritik am vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt hinaus, wenn der Beschwerdeführer zum Sachverhalt der Tätlichkeit nach
Art. 126 StGB
im Stil eines freien Plädoyers vor einem Sachgericht ausführt, der Beschwerdegegner 2 sei in seinen "Intimbereich" eingedrungen und sei über ihn gelehnt, als er, der Beschwerdeführer, gesessen sei, worauf er ihn im Sitzen mit der Stirn weggedrückt habe (Beschwerde S. 8, 14).

Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf die erstinstanzlichen Feststellungen. Diesen lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer und der Beschwerdegegner 2 standen, als der Beschwerdeführer seinem Kontrahenten einen leichten Kopfstoss versetzte bzw. dass sich beide bei der verbalen Auseinandersetzung nahe gegenüberstanden. Dabei stützt sich die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der ersten Instanz auf die deckungsgleichen Aussagen der Augenzeugen. Der "Intimbereich" des Beschwerdeführers ist hierbei nirgends ein Thema und es ist auch nicht ersichtlich, was er daraus zu seinen Gunsten ableiten will.

3.3.3.
Auch die Ausführungen des Beschwerdeführers, er habe den abstrakten Sachverhalt zehn anderen, juristisch gebildeten Personen geschildert, welche wie er zum Schluss gelangt seien, der Beschwerdegegner 2 habe ihn körperlich angreifen wollen, vermögen Willkür nicht zu begründen. Dies gilt ebenso, soweit er sich auf die allgemeine Lebenserfahrung bzw. auf semantische Ausführungen zur Bedeutung des Satzes "lass uns dies draussen klären" beruft, zumal er den Beschwerdegegner 2 unbestrittenermassen im Lokal und nicht ausserhalb des Lokals geschlagen hat.

3.3.4.
Vielmehr ist in der vorinstanzlichen Feststellung, der Beschwerdegegner 2 habe den Beschwerdeführer in jenem Zeitpunkt, als er ihm zum Ausgang gefolgt sei, nicht angreifen bzw. nicht schlagen wollen, keine Willkür zu erkennen. Nach ihren Erwägungen hatte der Beschwerdegegner 2exakt in jenem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer zugeschlagen hat, keine Abwehrmöglichkeiten bzw. die Arme nach unten gehabt und ist aufgrund des überraschenden Schlages direkt zu Boden gegangen. Auch zwei Zeuginnen bestätigen, dass der Beschwerdegegner 2 dem Beschwerdeführer hinterher gelaufen sei, sie aber nicht den Eindruck hatten, er würde auf den Beschwerdeführer "losgehen". Diese äusseren Umstände waren für den Beschwerdeführer erkennbar. Der Beschwerdeführer setzt der vorinstanzlichen Würdigung, namentlich zur erkennbaren defensiven Körperhaltung des Beschwerdegegners 2, nichts entgegen. Es ist damit nicht ersichtlich, dass die vorinstanzliche Beweiswürdigung im Ergebnis willkürlich wäre. Ebenso wenig setzt er sich damit auseinander, dass er bereits zuvor ein erstes Mal gegen den Beschwerdegegner 2 tätlich wurde und diesem mit seiner Stirn einen leichten Stoss versetzte, während der Beschwerdegegner 2 weder Drohgebärden noch andere Anstalten innerhalb des Lokals machte, den Beschwerdeführer zu schlagen, sondern diesen lediglich verbal anging. Auch wenn der Beschwerdegegner 2 den Beschwerdeführer mehrfach aufforderte, die Sache "draussen zu klären" und vermutete, ausserhalb des Lokals werde eine körperliche Auseinandersetzung folgen (in der Terminologie des Beschwerdegegners 2: "es würde vermutlich anders laufen als nur reden"; angefochtenes Urteil S. 12), weshalb er vorsichtshalber Uhr und Brille abgelegt habe, durfte die Vorinstanz aufgrund der Körperhaltung des Beschwerdegegners 2 und der Aussagen der beiden Zeuginnen davon ausgehen, dieser habe den Beschwerdeführer im Ausgangsbereich des Lokals selbst nicht körperlich angreifen wollen. Angesichts der bis zu diesem Moment alleine vom Beschwerdeführer ausgehenden körperlichen Auseinandersetzung und der Heftigkeit des ausgeführten Schlages an den Kiefer, welcher einen doppelten Unterkieferbruch des Beschwerdegegners 2 zur Folge hatte, konnte die Vorinstanz berechtigterweise davon ausgehen, dem einschlägig vorbestraften und kampferfahrenen Beschwerdeführer, der auf den Beschwerdegegner 2 im Ausgangsbereich der Bar wartete, sei es darum gegangen, den Beschwerdegegner 2 mittels eines Präventivschlages kampfunfähig zu machen. Dabei holte der Beschwerdeführer gemäss der Vorinstanz zum Schlag aus, was zu einer höheren Wucht seines Schlages führte, als wenn er diesen alleine mit der Muskelkraft ausgeführt hätte. Der Beschwerdegegner 2 konnte sich zufolge des unerwarteten Schlages und seiner fehlenden Deckung (Körperhaltung mit den Armen nach unten) nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen auch nicht verteidigen; sondern er fiel ungebremst nach hinten zu Boden und schlug mit dem Hinterkopf auf dem harten Steinboden des Lokals auf, was zu den weiteren Verletzungen, d.h. zur Hirnblutung und einem Schädelbruch führte.

4.

4.1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie von einer versuchten schweren Körperverletzung ausgehe, obwohl er eine solche keinesfalls beabsichtigt oder in Kauf genommen habe.

4.2.

4.2.1.
Gemäss
Art. 122 StGB
macht sich der schweren Körperverletzung schuldig, wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt (Abs. 1), wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht oder das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt (Abs. 2) oder wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht (Abs. 3).

4.2.2.
Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintreten, so kann das Gericht die Strafe mildern (
Art. 22 Abs. 1 StGB
; Versuch).

4.2.3.
Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (
Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB
). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt bzw. sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (sog. Eventualvorsatz; vgl.
Art. 12 Abs. 2 Satz 2 StGB
;
BGE 147 IV 439
E. 7;
143 V 285
E. 4.2.2;
137 IV 1
E. 4.2.3; je mit Hinweisen). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinn in Kauf genommen hat, muss das Gericht - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (
BGE 147 IV 439
E. 7.3.1;
135 IV 12
E. 2.3.2 f.;
134 IV 26
E. 3.2.2; je mit Hinweisen). Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (
BGE 147 IV 439
E. 7.3.1;
137 IV 1
E. 4.2.3;
133 IV 9
E. 4.1; je mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (
BGE 133 IV 9
E. 4.1 mit Hinweisen). Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Abwehrchancen hat (
BGE 133 IV 1
E. 4.5;
131 IV 1
E. 2.2).

4.2.4.
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen, die das Bundesgericht nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür prüft. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (
BGE 147 IV 439
E. 7.3.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht überprüft die richtige Bewertung der tatsächlichen Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes nach ständiger Praxis mit einer gewissen Zurückhaltung (
BGE 147 IV 439
E. 7.3.1 mit Hinweisen).

4.3.
Zum Ablauf der Auseinandersetzung und zur Frage, was der Beschwerdeführer bzw. der Beschwerdegegner 2 wussten und wollten, ist auf die willkürfreien vorinstanzlichen Feststellungen (vgl. E. 3.3 hiervor) zu verweisen. Soweit der Beschwerdeführer zur Frage, was er wusste, wollte und in Kauf nahm, eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung rügen will, fehlt es weitgehend an einer hinreichenden Begründung, weshalb die vorinstanzlichen Feststellungen auch im Ergebnis willkürlich sein sollen. Die vorinstanzliche Erwägung, der Beschwerdeführer habe vor dem Hintergrund der konkreten Sachverhaltselemente eine versuchte schwere Körperverletzung in Kauf genommen, verletzt das Willkürverbot jedenfalls nicht. Die Vorinstanz hat die Umstände, dass die körperliche Auseinandersetzung vom Beschwerdeführer ausging, die fehlende Deckung des Beschwerdegegners 2, den Überraschungseffekt, die Wucht des Schlages, die Kampferfahrung des Beschwerdeführers und die örtlichen Gegebenheiten (harter Steinboden) zutreffend berücksichtigt. Der Beschwerdeführer musste angesichts dieser Umstände ohne Weiteres damit rechnen, dass der Beschwerdegegner 2 wegen seines heftigen Schlages an den Kopf zu Boden fällt und sich schwere Verletzungen zuzieht. Es ist zusammen mit der Vorinstanz einem glücklichen Zufall zu verdanken, dass solche ausblieben. Der Schluss auf Eventualvorsatz hält vor Bundesrecht stand.

5.

5.1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz verletze Art. 15 f. StGB. Er sei unmittelbar mit einem Angriff bedroht worden und habe sich lediglich gewehrt. Eventualiter sei Art. 13 i.V.m.
Art. 15 StGB
verletzt, da er einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt (Angriff) unterlag. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie nicht zumindest auf Putativnotwehr erkennt, sondern annehme, der Beschwerdegegner 2 habe den Beschwerdeführer in dem Moment, in dem er ihn schlug, (noch) nicht schlagen wollen. Subeventualiter sei Art. 16 Abs.1 i.V.m.
Art. 48a StGB
(entschuldbare Notwehr) verletzt.

5.2.
Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren (
Art. 15 StGB
; "rechtfertigende Notwehr").
Art. 16 StGB
regelt die "entschuldbare Notwehr": Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr nach
Art. 15 StGB
, so mildert das Gericht die Strafe (Abs. 1). Überschreitet der Abwehrende die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff, so handelt er nicht schuldhaft (Abs. 2).

Notwehr setzt nach
Art. 15 StGB
unter anderem voraus, dass jemand angegriffen wird oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht ist. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein Angriff unmittelbar bevorsteht oder schon begonnen hat, fehlt dagegen, wenn er bereits vorbei oder noch nicht zu erwarten ist. Der Angegriffene braucht freilich nicht zu warten, bis es zu spät ist, um sich zu wehren; doch verlangt die Unmittelbarkeit der Bedrohung, dass jedenfalls Anzeichen einer Gefahr vorhanden sind, die eine Verteidigung nahelegen, mit andern Worten, dass objektiv eine Notwehrlage besteht. Solche Anzeichen liegen z.B. dann vor, wenn der Angreifer eine drohende Haltung einnimmt, sich zum Kampf vorbereitet oder Bewegungen macht, die in diesem Sinne gedeutet werden können. Erforderlich ist zudem, dass die Tat zum Zweck der Verteidigung erfolgt; Handlungen, die nicht zur Abwehr eines Angriffes unternommen werden, sondern blosser Rache oder Vergeltung entspringen, fallen nicht unter den Begriff der Notwehr (
BGE 104 IV 1
E. a). Das gleiche gilt für Handlungen, die darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen aber noch unsicheren Angriff vorzubeugen, einem Gegner also nach dem Grundsatz, dass der Angriff die beste Verteidigung ist, zuvorzukommen und ihn vorsorglich kampfunfähig zu machen (zum Ganzen:
BGE 93 IV 81
; Urteile 6B_402/2022 vom 24. April 2023 E. 2.2; 6B_310/2022 vom 8. Dezember 2022 E. 5.3; 6B_182/2021 vom 12. Mai 2021 E. 2.2; je mit Hinweisen). Rechtmässiges Handeln setzt also voraus, dass der Täter sich der Notwehrlage bewusst gewesen ist und dass er mit dem Willen zur Verteidigung gehandelt hat (
BGE 104 IV 1
E. a mit Hinweisen).

Ein Fall von Putativnotwehr liegt vor, wenn der Täter einem Sachverhaltsirrtum unterliegt, indem er irrtümlich annimmt, es sei ein rechtswidriger Angriff im Sinne von
Art. 15 StGB
gegenwärtig oder unmittelbar bevorstehend (
BGE 129 IV 6
E. 3.2; Urteile 6B_310/2022 vom 8. Dezember 2022 E. 5.3; 6B_1454/2020 vom 7. April 2022 E. 2.3; 6B_182/2021 vom 12. Mai 2021 E. 2.2; je mit Hinweisen). Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt das Gericht die Tat zugunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich dieser vorgestellt hat (
Art. 13 Abs. 1 StGB
). Die blosse Vorstellung von der Möglichkeit eines Angriffs oder einer unmittelbaren Bedrohung genügt nicht für die Annahme einer Putativnotwehrlage (
BGE 147 IV 193
E. 1.4.5;
93 IV 81
E. b; Urteile 6B_310/2022 vom 8. Dezember 2022 E. 5.3; 6B_1454/2020 vom 7. April 2022 E. 2.3; 6B_569/2018 vom 20. März 2019 E. 3.5.4; je mit Hinweisen). Der vermeintlich Angegriffene oder Bedrohte muss vielmehr Umstände glaubhaft machen, die bei ihm den Glauben erwecken konnten, er befinde sich in einer Notwehrlage; demgegenüber ist in einer Putativnotwehrlage kein eigentlicher Nachweis solcher Umstände durch den vermeintlich Angegriffenen zu verlangen (Urteil 6B_1454/2020 vom 7. April 2022 E. 2.3 mit Hinweisen).

5.3.
Die willkürfreien vorinstanzlichen Feststellungen (vgl. E. 3.3 hiervor) erlauben nicht den Schluss, dass der Beschwerdeführer angegriffen worden oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht gewesen wäre. Wohl hat der Beschwerdegegner 2 den Beschwerdeführer im Rahmen einer verbalen Auseinandersetzung aufgefordert, die Sache "draussen zu klären" und folgte diesem in Richtung Ausgang des Lokals. Indessen wurde der Beschwerdegegner 2 gegen den Beschwerdeführer in der Bar nicht handgreiflich und machte auch keine Drohgebärden; dies im Gegensatz zum Beschwerdeführer, der den Beschwerdegegner 2 seinerseits mit der Stirn stiess. Weiter war der Beschwerdegegner 2 im Moment des Angriffs ohne Deckung und der Beschwerdeführer schlug unvermittelt und für den Beschwerdegegner 2 überraschend zu, um diesen im Rahmen eines Präventivschlages kampfunfähig zu machen. Demgegenüber wollte der Beschwerdegegner 2 den Beschwerdeführer im Lokal nicht schlagen. Vielmehr hielt er die Arme sichtbar nach unten, als er ihm zum Ausgang folgte. Daraus ergibt sich, dass im Lokal selbst weder ein Angriff im Gang war noch "unmittelbar" bevorstand. Dass der Beschwerdegegner 2 damit rechnete, es werde ausserhalb des Lokals womöglich zu einer tätlichen Auseinandersetzung kommen, ändert daran nichts. Denn es war in jenem Zeitpunkt ungewiss, ob es vor dem Lokal tatsächlich zu einer körperlichen Auseinandersetzung gekommen wäre. Mangels eines unmittelbar bevorstehenden Angriffs fällt die Anwendung von
Art. 15 und
Art. 16 StGB
ausser Betracht.

Der Beschwerdeführer dringt alsdann auch nicht mit seiner Rüge durch, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Putativnotwehr verneint. Diese legt zutreffend dar, nach der Rechtsprechung könne bei einer psychischen Störung kein Irrtum im Sinne von
Art. 13 StGB
vorliegen (
BGE 147 IV 193
E. 1.4.6), was auch auf den Beschwerdeführer zutreffe, bei welchem eine paranoide Persönlichkeitsstörung diagnostiziert sei. Dessen irrtümliche Annahme einer Notwehrsituation basiere "weitgehend" auf dessen psychischen Erkrankung. Dies bestreitet der Beschwerdeführer nicht, sondern moniert, die "weiteren Umstände" seien von der Vorinstanz nicht ausreichend berücksichtigt worden, denn auch wenn er psychisch gesund wäre, wäre bei ihm der Eindruck eines Angriffs entstanden. Dabei geht der Beschwerdeführer jedoch erneut von anderen Sachverhaltselementen als die Vorinstanz aus, indem er geltend macht, er habe sich im Glauben befinden dürfen, ein Angriff auf ihn sei im Gang und der Beschwerdegegner 2 habe ihn schlagen wollen. Indessen lässt der Geschehensablauf innerhalb der Bar einen solchen Schluss gerade nicht zu (vgl. E. 3.3 hiervor), zumal der Beschwerdeführer körperlich gegen den Beschwerdegegner 2 tätlich wurde, und nicht umgekehrt. Dass der Beschwerdegegner 2 ihm in defensiver Haltung, d.h. mit gesenkten Armen folgte, lässt sich nicht als Angriff bzw. entsprechender Sachverhaltsirrtum interpretieren. Ebenso wenig folgt dies zwingend aus dem Umstand, dass die Vorinstanz ausführt, der Beschwerdegegner 2 sei "gelaufen". Die Vorinstanz stellt zum Eindruck, den die Auseinandersetzung bei Aussenstehenden hinterliess, zu Recht a uf die Aussagen zweier Zeuginnen ab und geht von einer für den Beschwerdeführer klar erkennbaren Situation aus. Die Zeuginnen schilderten aufgrund des gesamten vorangehenden Ablaufs, den sie beobachtet hatten, sie hätten nicht den Eindruck gehabt, dass der Beschwerdegegner 2 auf den Beschwerdeführer habe losgehen bzw. diesen angreifen wollen, als er ihm gefolgt sei. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die eine Zeugin beim Schlag des Beschwerdeführers weggeschaut hat. Einen Sachverhaltsirrtum schliesst die Vorinstanz folglich aus, ohne
Art. 13 StGB
zu verletzen.

5.4.
Insgesamt verletzt die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie den Beschwerdeführer der versuchten schweren Körperverletzung nach Art. 122 i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
schuldig spricht.

6.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verurteilung wegen Tätlichkeit nach
Art. 126 StGB
und macht eine Verletzung von Bundesrecht geltend. Indessen genügt er diesbezüglich seiner Begründungspflicht nicht (
Art. 42 Abs. 2,
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Er schildert einen von der Vorinstanz abweichenden Sachverhalt (Beschwerde S. 26), ohne Willkür hinreichend zu begründen (vgl. E. 3.3. hiervor). Darauf ist nicht einzutreten.

7.

7.1.
Der Beschwerdeführer bemängelt die Höhe der ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 33 Monaten.

7.2.
Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters (
Art. 47 Abs. 1 StGB
). Die Bewertung des Verschuldens richtet sich gemäss
Art. 47 Abs. 2 StGB
nach der Schwere der Verletzung oder der Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.

Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung wiederholt und ausführlich dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (
BGE 147 IV 241
E. 3.1 f.;
144 IV 313
E. 1, 217 E. 2 f.;
142 IV 137
E. 9.1;
141 IV 61
E. 6.1;
136 IV 55
E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Es liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es den verschiedenen Strafzumessungsfaktoren Rechnung trägt. Das Bundesgericht greift auf Beschwerde hin nur in die Strafzumessung ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (
BGE 144 IV 313
E. 1.2;
136 IV 55
E. 5.6; je mit Hinweisen).

7.3.
Die Vorinstanz begründet die Strafzumessung ausführlich und überzeugend, ohne dabei massgebende Kriterien ausser Acht zu lassen oder unhaltbar zu gewichten. Darauf kann verwiesen werden. Die Vorbringen des Beschwerdeführers sind nicht geeignet, die vorinstanzliche Strafzumessung in Frage zu stellen. So übt er sich in unzulässiger appellatorischer Kritik am vorinstanzlichen Urteil, wenn er zum Tathergang unter Annahme von der Vorinstanz nicht festgestellter Sachverhaltselemente von einer "haarscharf verpassten Notwehrsituation" bzw. einer "notwehrähnlichen" Situation spricht. Davon kann keine Rede sein. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz der Persönlichkeitsstörung bzw. dem von ihm behaupteten langjährigen Wohlverhalten oder den Folgen eines Strafvollzugs zu wenig Rechnung tragen würde. Vielmehr bezieht die Vorinstanz die psychische Erkrankung in ihre Beurteilung verschuldensmindernd ein. Ein gesetzestreues Verhalten darf ganz grundsätzlich erwartet werden, denn auch Vorstrafenlosigkeit wirkt sich bei der Strafzumessung neutral aus (
BGE 136 IV 1
E. 2.6.4). Umso weniger kann der Beschwerdeführer etwas zu seinen Gunsten daraus ableiten, dass er vierfach vorbestraft ist, davon zweimal einschlägig, seine Vorstrafen gemäss seiner Darstellung aber schon länger zurückliegen. Jedenfalls muss er sich nun schon wieder vor Gericht verantworten und es ist unter diesen Umständen nicht ersichtlich, dass er etwas aus seinen Vorstrafen gelernt hat. Schliesslich stellt jeder Vollzug einer Freiheitsstrafe eine gewisse Härte für Personen dar, die sozial und wirtschaftlich integriert sind (vgl.
BGE 146 IV 267
E. 3.2.2 mit Hinweisen, betreffend Personen mit Familie). Der Beschwerdeführer legt nicht dar, dass er durch den mit dem Freiheitsentzug einhergehenden Unterbruch in seinem Sozial- und Erwerbsleben in einem von Verbrechensgenossen abweichenden aussergewöhnlichen Mass betroffen wäre, das gesondert hätte berücksichtigt werden müssen. Eine bedingte Freiheitsstrafe von wenigen Monaten, wie der Beschwerdeführer sie für sich fordert, würde seinem Verschulden nicht annähernd gerecht werden und käme einer sogenannten "Unterschuldstrafe" gleich.

8.

8.1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, im Falle der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe sei deren Vollzug zugunsten einer ambulanten Massnahme aufzuschieben. Er sei sich bewusst, einen grossen Fehler begangen zu haben, und willig, eine Massnahme zu absolvieren.

8.2.
Die Vorinstanz verneint die Notwendigkeit einer ambulanten Massnahme gestützt auf das psychiatrische Gutachten, da der Beschwerdeführer an einer paranoiden Persönlichkeitsstörung leide, welche generell sehr schwer behandelbar sei, und der Gutachter die Sinnhaftigkeit einer ambulanten Massnahme verneine, insbesondere, weil der Beschwerdeführer sich geweigert habe, an Explorationsgesprächen teilzunehmen. Zudem habe der Beschwerdeführer selbst ausgeführt, er habe das Gefühl, dass eine psychiatrische Behandlung nicht erforderlich sei. Insoweit stellt die Vorinstanz auch dessen Kooperationsbereitschaft in Frage.

8.3.
Beruht der angefochtene Entscheid auf mehreren voneinander unabhängigen Alternativbegründungen, müssen für eine Gutheissung der Beschwerde alle selbständigen Begründungen das Recht im Sinne von
Art. 95 BGG
verletzen (
BGE 149 III 318
E. 3.1.3;
142 III 364
E. 2.4;
133 IV 119
E. 6.3; je mit Hinweisen).

8.4.
Der Beschwerdeführer befasst sich nicht hinreichend mit der vorinstanzlichen Doppelbegründung bzw. mit der Teilbegründung, bei seiner Art Störung sei eine ambulante Massnahme grundsätzlich nicht angezeigt. Anders als die Vorinstanz geht er überdies von seiner Kooperationsbereitschaft aus, ohne diesbezüglich Willkür in der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung zu behaupten oder zu belegen. Auf seine Rüge ist nicht einzutreten.

9.

9.1.
Der Beschwerdeführer rügt ferner, die dem Beschwerdegegner 2 zugesprochene Genugtuung von Fr. 5'000.-- sei angesichts der erlittenen einfachen Körperverletzung zu hoch. Die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass der Beschwerdegegner 2 den Streit gesucht habe und der Beschwerdeführer diesem aus dem Weg habe gehen wollen.

9.2.
Die Vorinstanz verweist zu den Zivilansprüchen auf das Urteil der ersten Instanz. Diese äussert sich ausführlich zu den Tatfolgen (akute Folgen des Vorfalls, Dauer der Hospitalisation, Dauer der Arbeitsunfähigkeit, Dauer der Schmerzen, Langzeitfolgen). Damit befasst sich der Beschwerdeführer nicht. Er begnügt sich abermals mit der rein appellatorischen Beteuerung, er habe dem Streit aus dem Weg gehen wollen. Auf seine Rüge ist damit nicht einzutreten.

10.

Der Beschwerdeführer stellt schliesslich den Antrag, die Schadenersatzzahlung zu Gunsten der Beschwerdegegnerin 3 sei vollumfänglich aufzuheben, und begründet dies alleine mit dem beantragten Freispruch. Mit diesem Antrag dringt er nicht durch. Soweit er geltend macht, "die Forderung" sei zivilprozessual nicht hinreichend substanziiert, ohne nur schon zu präzisieren, ob er damit die Genugtuung des Beschwerdegegners 2 oder die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin 3 meint, genügt er seiner Begründungspflicht nicht. Darauf ist nicht einzutreten (
Art. 42 Abs. 2 BGG
).

11.

Die weiteren Anträge betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie Genugtuung für zu Unrecht erlittene Haft des Beschwerdeführers erübrigen sich, zumal er mit seinen Rügen nicht durchdringt.

12.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und (sinngemäss) um unentgeltliche Verbeiständung (im Verfahren vor Bundesgericht sieht das Gesetz keine amtliche Verteidigung vor) ist abzuweisen, da seine Rechtsbegehren von vornherein aussichtslos waren (
Art. 64 Abs. 1 BGG
). Bei diesem Ausgang wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Seinen angespannten finanziellen Verhältnissen ist bei der Bemessung der Gerichtskosten Rechnung zu tragen (
Art. 65 Abs. 2 BGG
).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. Februar 2024

Im Namen der II. strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Abrecht

Der Gerichtsschreiber: Clément