bger · 5A_482/2023 · 2023-08-31 · fr
enlèvement international d'enfant,
Droit de la famille


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

5A_482/2023

Arrêt du 31 août 2023

IIe Cour de droit civil

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Herrmann, Président,

von Werdt et De Rossa.

Greffière : Mme de Poret Bortolaso.

Participants à la procédure

C.________,

représentée par Me Damien Hottelier, avocat,

recourante,

contre

B.________,

représenté par Me Marie Carruzzo Fumeaux, avocate,

intimé,

1. A.________,

représentée par Me Alain Berger, avocat,

2. Laure Chappaz,

Objet

enlèvement international d'enfant,

recours contre le jugement du Tribunal cantonal du canton du Valais, Juge unique de la Cour Civile II, du 15 juin 2023 (C1 22 288).

Faits :

A.

A.________ (2009) est la fille adoptive des époux B.________ (1969), de nationalité américaine et italienne, et C.________ (1968).

La famille s'est installée à Hong Kong en 2010.

Le couple s'est séparé en 2017.

B.

La même année, B.________ a ouvert une action en divorce devant les autorités judiciaires hongkongaises.

La procédure matrimoniale, très conflictuelle, est toujours pendante.

B.a.
Jusqu'en mars 2020, les parents ont pratiqué une garde partagée à raison d'une semaine chacun. Interdiction leur était faite d'emmener leur fille hors de la juridiction de Hong Kong avant l'âge de dix-huit ans, sous réserve d'un engagement écrit du parent concerné quant au retour de l'enfant et du consentement de l'autre parent.

B.b.
Une expertise psycho-judiciaire, établie le 12 juin 2019 à la demande du tribunal, a conclu à l'existence d'un risque d'abus de la part de la mère, propre à causer un préjudice grave pour l'enfant. Il était recommandé que les soins, la surveillance et la garde de l'enfant soient confiés au père.

Le 1er juin 2020, le tribunal de district de Hong Kong, validant un accord intervenu entre les parties, a décidé que le père assumerait la garde, la prise en charge et la surveillance exclusives de A.________, un droit de visite étant réservé à la mère. Cette décision tenait notamment compte de l'engagement du père de consulter la mère pour toute décision majeure concernant le bien-être et la vie de leur fille.

B.c.
Le 23 octobre 2020, les autorités pénales ont condamné la mère pour des actes de violence sur sa fille, survenus en octobre 2019.

B.d.
Le père a par la suite demandé et obtenu, le 20 novembre 2020, le prononcé de différentes mesures de protection, dont une interdiction d'approcher, suscitées par l'attitude de la mère (ainsi: déplacements au domicile du père et de l'enfant, causant à une reprise un dégât matériel; comportement inadéquat, entraînant une interdiction d'accès à l'établissement scolaire de l'enfant; messages dénigrants à l'intention du père et de l'enfant). La violation des mesures prononcées était assortie d'une autorisation d'arrestation. Le droit de visite prévu dans la décision du 1er juin 2020 a été suspendu.

Le 18 décembre 2020, respectivement le 11 mai 2021, un rapport d'enquête sociale, de même qu'un rapport psychologique ont été établis. Le premier recommandait l'attribution de la garde exclusive au père ainsi que l'aménagement d'un droit de visite bien défini en faveur de la mère, avec des perspectives d'élargissement progressives. Le second préconisait un droit de visite surveillé et notait en substance que la relation mère-fille n'était pas réparée; il qualifiait l'enfant de mature émotionnellement, capable d'une réflexion indépendante sans être facilement influençable.

Le 27 juillet 2021, le juge de district a confirmé la décision du 20 novembre 2020 (mesures de protection, suspension du droit de visite notamment). L'échéance de validité des mesures prononcées a été fixée au 19 novembre 2022 et l'ordre d'arrestation prolongé jusqu'à cette date. Les moyens de droit exercés par la mère contre cette décision n'ont pas porté.

Le 17 novembre 2022, le tribunal de district a ajourné l'examen de la requête de la mère tendant à la restauration de son droit de visite.

B.e.
B.________ a sollicité et obtenu le 12 avril 2022 des autorités hongkongaises le droit de quitter le territoire avec sa fille pour des vacances aux États-Unis, en Suisse et en Italie. L'octroi de l'autorisation était motivé par l'engagement du père de ramener l'enfant au terme des vacances et par le fait qu'il avait accepté que la région administrative spéciale de Hong Kong constituait la résidence habituelle de l'enfant aux fins de la Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CLaH80).

En réalité le père et sa fille avaient d'emblée conçu le projet tenu secret de ne pas rentrer et de s'installer durablement à l'étranger.

Ils ont élu domicile à U.________ (VS) le 20 juillet 2022, où B.________ a ultérieurement acquis un appartement. A.________ est inscrite dans une école internationale tandis que son père continue à diriger depuis la Suisse son entreprise active à Hong Kong.

B.f.
La requête de retour déposée par la mère à Hong Kong a été rejetée par le tribunal de ce district.

C.

Le 9 décembre 2022, C.________ a saisi le Tribunal cantonal du canton du Valais d'une requête de retour de la mineure. A titre superprovisionnel, elle a notamment requis diverses mesures destinées à prévenir un nouveau départ du père de l'enfant.

C.a.
Le 13 décembre 2022, la juge unique de la Cour civile II du tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: la juge unique) a ordonné à titre de mesures de protection la remise à la police des passeports de A.________ et a fait interdiction au père de quitter le territoire du Valais avec elle ou de la faire déplacer par un tiers.

Le 15 décembre 2022, B.________, qui n'avait pas connaissance de cette décision, a pris l'avion à S.________ (Italie) accompagné de sa fille pour se rendre au Japon, où il possède une résidence secondaire. Le retour était prévu pour le 9 janvier 2023. Lors d'une escale à T.________ (Finlande), le père et sa fille ont été interceptés par les autorités finlandaises, lesquelles avaient été informées par le système RIPOL de la demande d'assistance de retour faite auprès de la Suisse. B.________ a accepté de rentrer en Suisse le 16 décembre 2022. Le même jour, la juge unique a ordonné l'inscription dans le fichier RIPOL et SIS de la décision du 13 décembre 2022 et a provisoirement retiré au père le droit de déterminer le lieu de résidence de A.________ pour le confier à l'Office cantonal pour la protection de l'enfant (OPE) en vue de son placement. Sur ordre de la juge, la police est venue chercher l'enfant à l'aéroport de Genève pour la conduire dans un foyer et a saisi ses passeports.

Au terme d'une audience tenue le 19 décembre 2022, la juge unique a levé le placement avec effet immédiat.

Une curatrice a été nommée à l'enfant le 24 janvier 2023. A.________ est également représentée par un mandataire de son choix (cf. arrêt 5A_91/2023, 110/2023 du 6 avril 2023).

C.b.
Statuant le 15 juin 2023, la juge unique a rejeté la requête de retour formée par la mère de l'enfant et rapporté en conséquence les mesures de protection ordonnées le 13 décembre 2022.

D.

Le 29 juin 2023, C.________ (ci-après: la recourante) exerce contre cette décision un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Elle conclut à ce que le retour immédiat de l'enfant à Hong Kong soit ordonné et à ce que B.________ (ci-après: l'intimé) soit chargé d'assurer ce retour sous la menace de la peine d'amende de l'
art. 292 CP
, l'Office valaisan pour la protection de l'enfant devant à défaut s'en charger, cas échéant avec le concours des agents de la force publique.

La recourante sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire.

Invités à se déterminer, la cour cantonale se réfère aux considérants de sa décision et l'intimé conclut au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité. Représentée par son avocat, A.________ conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet dans la mesure de sa recevabilité; sa curatrice conclut au rejet du recours.

Les parties et leur fille ont procédé à un échange d'écritures complémentaires.

E.

Par ordonnance du 18 juillet 2023, l'effet suspensif a été attribué au recours s'agissant de l'annulation des mesures de protection ordonnée par la décision cantonale querellée, avec néanmoins la précision que l'interdiction de sortie s'applique au territoire suisse et non au seul canton du Valais.

Considérant en droit :

1.

La décision querellée, finale (
art. 90 al. 1 LTF
), a ici été prise en application de normes de droit public dans une matière connexe au droit civil, singulièrement en matière d'entraide administrative entre les États contractants pour la mise en oeuvre du droit civil étranger (art. 72 al. 2 let. b ch. 1 LTF;
ATF 133 III 584
consid. 1.2;
120 II 222
consid. 2b; arrêt 5A_228/2023 du 26 avril consid. 1). Le tribunal cantonal valaisan a statué en instance cantonale unique, conformément à l'art. 7 al. 1 de la loi fédérale sur l'enlèvement international d'enfants et les Conventions de La Haye sur la protection des enfants et des adultes du 21 décembre 2007 (LF-EEA; RS 211.222.32); il y a ainsi exception légale au principe du double degré de juridictions cantonales (
art. 75 al. 2 let. a LTF
; arrêts 5A_91/2023, 5A_110/2023 du 6 avril 2023 consid. 2.2). La recourante, qui a qualité pour recourir (
art. 76 al. 1 LTF
), a agi à temps (
art. 100 al. 2 let
. c LTF), en sorte que le recours en matière civile est recevable.

2.

Le recours en matière civile peut notamment être interjeté pour violation du droit fédéral et du droit international (
art. 95 let. a et b LTF
). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'
art. 42 al. 2 LTF
, il n'examine en principe que les griefs soulevés (
ATF 142 III 364
consid. 2.4). Le recourant doit par conséquent discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi l'autorité précédente a méconnu le droit (
ATF 142 I 99
consid. 1.7.1;
142 III 364
consid. 2.4).

3.

Le recours a pour objet le retour à Hong Kong de la fille des parties au regard des dispositions de la Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (ci-après: CLaH80; RS 0.211.230.02), convention en vigueur en Suisse et à Hong Kong, en tant que région administrative spéciale de la République populaire de Chine.

3.1.
L'ordre de retour de l'enfant dans son pays de provenance suppose que son déplacement ou son non retour soit illicite au sens de l'art. 3 CLaH80. Lorsqu'un enfant a été déplacé ou retenu illicitement, l'autorité saisie ordonne en principe son retour immédiat (art. 1 let. a, 3 et 12 al. 1 CLaH80), à moins que l'une des exceptions prévues à l'art. 13 CLaH80 ne soit réalisée.

3.2.
La magistrate cantonale a d'abord considéré, sur la base d'un examen sommaire, que le déplacement de l'enfant était illicite au sens de l'art. 3 al. 1 CLaH80: le droit de la recourante de participer à la décision relative à un éventuel déplacement à l'étranger du domicile de l'enfant ne lui avait pas été retiré et l'intimé ne pouvait ainsi décider seul du lieu de résidence de sa fille,

a fortiori
déplacer son domicile à l'étranger. Examinant ensuite les exceptions prévues par l'art. 13 CLaH80 et permettant de s'opposer au retour de l'enfant, la cour cantonale a écarté celles posées par l'art. 13 CLaH80 al. 1 let. a (défaut de renonciation à l'exercice de ses droits parentaux par la recourante) et let. b CLaH80 (défaut de vraisemblance de l'existence d'un risque grave pour l'enfant en cas de retour); elle a en revanche considéré que le retour ne pouvait être ordonné en raison de l'opposition libre et réfléchie de la jeune fille à celui-ci (art. 13 al. 2 CLaH80).

3.3.
Le litige porte ici exclusivement sur la réalisation de cette dernière exception au retour. L'illicéité du déplacement litigieux, remise en cause par l'intimé et sa fille à titre subsidiaire, de même que la réalisation des exceptions prévues à l'art. 13 al. 1 let. a et b CLaH80, également soulevée par les précités, peuvent ici être laissées indécises. A supposer en effet l'illicéité du déplacement litigieux, les développements qui suivent démontrent que la motivation cantonale fondant le refus d'ordonner le retour de l'enfant en référence à l'art. 13 al. 2 CLaH80 n'apparaît nullement critiquable.

4.

4.1.
Selon l'art. 13 al. 2 CLaH80, l'autorité judiciaire de l'État requis peut refuser d'ordonner le retour de l'enfant si elle constate que celui-ci s'oppose à son retour et qu'il a atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion.

4.1.1.
L'opposition qualifiée de l'enfant, c'est-à-dire exprimée avec une certaine fermeté, reposant sur des motifs particuliers et compréhensibles, et formée librement, constitue une exception au principe du retour en cas de déplacement illicite, mais ne confère pas à l'enfant le droit de choisir librement le lieu de séjour de la famille (
ATF 134 III 88
consid. 4; arrêt 5A_617/2022, 5A_621/2022 du 28 septembre 2022 consid. 6.1 avec les références).

La CLaH80 ne fixe pas l'âge à partir duquel l'opinion de l'enfant doit être prise en considération; la doctrine considère que l'avis de l'enfant commence à devoir être pris en compte entre dix et quatorze ans (
ATF 133 III 146
consid. 2.3; arrêt 5A_617/2022, 5A_621/2022 précité

ibid.
). De jurisprudence constante, un enfant a atteint un degré de maturité suffisant au sens de cette disposition lorsqu'il est en mesure de comprendre le sens et la problématique de la décision portant sur le retour (
ATF 131 III 334
consid. 5.1). Il doit en particulier être capable de saisir que la procédure ne concerne ni la question de la garde, ni celle de l'autorité parentale, mais tend uniquement à rétablir la situation antérieure au déplacement illicite; il doit aussi être conscient que le point de savoir dans quel État et auprès duquel de ses parents il vivra à l'avenir sera tranché, après son retour dans le pays d'origine, par les autorités judiciaires de ce pays (
ATF 133 III 146
consid. 2.4). Fondée sur la littérature spécialisée en psychologie infantile, la jurisprudence du Tribunal fédéral retient qu'en principe un tel degré de maturité et de compréhension est atteint vers l'âge de douze ans (
ATF 133 III 146
consid. 2.4; arrêts 5A_617/2022, 621/2022 précité

ibid
.; 5A_475/2018 du 2 juillet 2019 consid. 4.2; 5A_666/2017 du 27 septembre 2017 consid. 5 et les références), sans que l'on puisse exclure de pouvoir apprécier les souhaits exprimés par un enfant légèrement plus jeune (arrêt 5A_617/2022, 621/2022 précité

ibid
.). Il est néanmoins dans tous les cas indispensable que la volonté exprimée de l'enfant ait été formée de manière autonome afin qu'elle puisse constituer la base du motif indépendant d'exclusion du retour fondé sur l'article 13 al. 2 CLaH80. Si toute formation de volonté ne peut certes être détachée des influences extérieures, surtout pas chez les petits enfants (
ATF 131 III 334
consid. 5.1), elle ne doit néanmoins pas reposer sur la manipulation ou l'endoctrinement, car on ne peut plus parler d'une volonté autonome imputable à l'enfant alors qu'elle ne fait que véhiculer l'avis de sa personne de référence actuelle. C'est dans ce contexte qu'il faut comprendre la jurisprudence selon laquelle l'opposition de l'enfant au sens de l'art. 13 al. 2 CLaH80 doit être exprimée avec une certaine insistance et des motifs compréhensibles (arrêts 5A_617/2022, 621/2022 précité

ibid
.; 5A_475/2018 précité

ibid
.; 5A_666/2017 précité

ibid
.; cf.
ATF 134 III 88
consid. 4).

4.1.2.
Malgré la formulation ouverte de l'art. 13 al. 2 CLaH80 (l'autorité judiciaire

peut
refuser), si le refus de l'enfant remplit les critères sus-décrits (consid. 4.1.1

supra
), son avis sera alors décisif (cf. PÉREZ-VERA, Rapport explicatif, in Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session, tome III, n. 30; PIRRUNG, in: Staudingers Kommentar zum BGB, Vorbem zu Art. 19 EGBGB, 2009, D 75) et le juge refusera en principe d'ordonner son retour (cf. arrêt 5A_475/2018 précité consid. 4.5).

4.2.
La magistrate cantonale a retenu l'opposition libre et réfléchie de A.________ à son retour à Hong Kong et a en conséquence refusé de l'ordonner. L'autorité cantonale a retenu que l'enfant avait d'abord exprimé sans hésitation et de manière constante sa volonté de demeurer en Suisse, appuyant celle-ci sur des arguments objectifs (volonté de se distancier de sa mère, au comportement ressenti comme menaçant et harcelant; possibilité d'acquérir une formation de meilleure qualité en Suisse, départ de ses amis de Hong Kong). Sa décision était par ailleurs réfléchie et ne résultait pas d'un étiolement des liens avec son pays d'origine dû à l'écoulement du temps, ni d'une forme de résignation: elle avait en effet été associée à la décision de départ et avait accepté le changement de cadre de vie qu'il impliquait. Relevant que la jeune fille avait certes rapporté uniquement les comportements inadéquats de la recourante à son égard, la juge cantonale a néanmoins considéré que la volonté de l'enfant de se distancier de sa mère ne paraissait pas avoir été influencée de manière déterminante par son père: les décisions judiciaires rendues à Hong Kong ainsi que les messages que lui avaient adressés la recourante démontraient l'attitude préjudiciable de celle-ci à l'égard de son enfant, dont la volonté d'éloignement pouvait ainsi apparaître compréhensible. A.________ était enfin âgée de 14 ans, ce qui constituait un indice de sa capacité à se forger une volonté libre et éclairée, ce que corroboraient le rapport psychologique du 11 mai 2021 - établi à Hong Kong - relevant sa capacité d'indépendance d'esprit (let. B.d

supra
), le rapport établi le 29 mars 2023 par la Dresse D.________, pédopsychiatre, excluant l'hypothèse d'une aliénation parentale et retenant la capacité de discernement de la mineure pour se positionner sur la question du retour et, dans une moindre mesure, le compte-rendu du consul de V.________ après sa rencontre avec A.________.

4.3.

4.3.1.
La recourante se réfère d'abord au caractère potestatif de l'art. 13 al. 2 CLaH80. Cette remarque n'est cependant pas déterminante au regard des considérations exposées plus haut (consid. 4.1.2), appuyées par celles qui suivent.

4.3.2.
Ainsi que le relèvent à juste titre l'intimé et l'enfant par la voix de son conseil, la recourante ne conteste pas que sa fille dispose de la capacité de discernement nécessaire pour se déterminer sur son retour; elle l'admet même expressément.

4.3.3.
La recourante soutient en revanche que les déclarations de l'enfant ne refléteraient pas une opposition raisonnée à un retour à Hong Kong "dans la perspective d'un débat et d'une décision de la juridiction compétente en vue de statuer sur le fond du droit de garde". Elle reproche ainsi essentiellement à la magistrate cantonale d'avoir refusé le retour de sa fille en se fondant non pas sur la question du retour - principe cardinal de la CLaH80 - mais sur celle de la garde - qui n'en était pas l'objet: ce serait ainsi exclusivement le refus qu'exprimait l'enfant de se distancier de sa mère qui appuierait la décision cantonale. La recourante ajoute dans ce contexte que, jusqu'alors, les juridictions de Hong Kong avaient pris en considération les plaintes de la mineure à son égard par le prononcé de mesures de protection nécessaires, circonstance qui devait permettre de nuancer l'avis de l'enfant. Cet avis devait être également relativisé en raison de l'absence de contact entre elle-même et sa fille depuis de nombreux mois. La recourante relève enfin le défaut de lien entre sa fille et le pays dans lequel elle réside actuellement et met ainsi en doute son intérêt à y demeurer.

Pour l'essentiel, cette argumentation - qui renvoie au demeurant à des décisions étrangères, pour l'essentiel dépourvues de pertinence sur le point litigieux - ne cerne pas les éléments sur lesquels s'est fondée l'autorité cantonale pour retenir l'existence d'une opposition libre et réfléchie de la jeune fille à son retour à Hong Kong. Il suffit d'y renvoyer (consid. 4.2

supra
). Plus singulièrement le fait que l'opposition de A.________ ait - notamment - été exprimée en lien avec sa volonté de se distancier de sa mère ne permet en aucun cas de déduire que la magistrate cantonale se serait érigée en juge du fond: il apparaît en effet difficile de faire abstraction du sentiment de l'enfant à l'égard du parent resté dans l'État d'origine, qui constitue nécessairement un élément lui permettant de former sa volonté quant à sa perspective de retour. L'on précisera de surcroît que cette volonté d'éloignement a ici été jugée objectivement compréhensible et que ce n'est pas sur ce seul critère que l'autorité cantonale s'est appuyée pour retenir la réalisation de l'exception posée par l'art. 13 al. 2 CLaH80 (cf.

supra
consid. 4.2). Le prononcé de mesures de protection par les autorités hongkongaises, allégué par la recourante pour tenter de nuancer la volonté exprimée par l'enfant, n'est quant à lui pas décisif: tout au plus pourrait-on en tenir compte dans le contexte d'une exception au retour fondée sur l'art. 13 al. 1 let. b CLaH80 (risque grave d'exposition à un danger), qui n'entre pas en considération ici (

supra
consid. 3.3). Enfin, le défaut de lien entre l'enfant et la Suisse doit être écarté dans la mesure où il ressort clairement de la décision cantonale - sans contestation développée par la recourante à cet égard - que A.________ y est désormais parfaitement intégrée.

5.

En définitive, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Conformément aux art. 26 al. 2 CLaH80 et 14 LF-EEA, la procédure est en principe gratuite. La région administrative spéciale de Hong Kong a cependant indiqué ne pas être tenue au paiement des frais visés au paragraphe 2 de l'art. 26 de la Convention liés à la participation d'un avocat ou d'un conseiller juridique ou aux frais de justice, sauf si ces frais peuvent être couverts par son système d'assistance judiciaire. La Suisse applique dans ce cas le principe de la réciprocité (art. 21 al. 1 let. b de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités, RS 0.111), en sorte que la procédure devant le Tribunal fédéral n'est en principe pas gratuite (arrêt 5A_121/2018 du 23 mai 2018 consid. 11 et les références). La requête d'assistance judiciaire de la recourante doit être rejetée, en tant que ses conclusions étaient d'emblée vouées à l'échec (
art. 64 al. 1 LTF
). Les frais judiciaires - dont font partie les frais de représentation de l'enfant (arrêts 5A_346/2012 du 12 juin 2012 consid. 6; 5A_840/2011 du 13 janvier 2012 consid. 6) - et les dépens sont ainsi mis à sa charge (art. 66 al. 1 et 68 al. 1 et 2 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.

La requête d'assistance judiciaire de la recourante est rejetée.

3.

Les frais judiciaires, arrêtés à 3'500 fr., sont mis à la charge de la recourante.

4.

Une indemnité de 2'500 fr., à verser à A.________ Huetinck à titre de dépens, est mise à la charge de C.________

5.

Une indemnité de 2'500 fr., à verser à B.________ à titre de dépens, est mise à la charge de C.________.

6.

Une indemnité de 1'500 fr. est allouée à titre d'honoraires à Me Laure Chappaz, curatrice de l'enfant, qui lui sera versée par la Caisse du Tribunal fédéral.

7.

Le présent arrêt est communiqué aux parties, à A.________, à Me Laure Chappaz, au Tribunal cantonal du canton du Valais, Juge unique de la Cour Civile II, et à l'Office fédéral de la justice, Autorité centrale en matière d'enlèvement international d'enfants.

Lausanne, le 31 août 2023

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Herrmann

La Greffière : de Poret Bortolaso