bger · H_156/1999 · 2000-03-20 · fr
l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
Assurance-vieillesse et survivants


[AZA]

H 156/99 Rl

IIIe Chambre

composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Widmer;

Frésard, Greffier

Arrêt du 20 mars 2000

dans la cause

M.________, recourant, représenté par Maître W.________, avocat,

contre

Caisse cantonale valaisanne de compensation, avenue

Pratifori 22, Sion, intimée,

et

Tribunal cantonal des assurances, Sion

A.- Fondée le 16 octobre 1990, la Société C.________ SA, avait notamment pour but l'accueil, l'hospitalisation, le diagnostic et le traitement de patients dans des établissements hospitaliers appropriés, ainsi que la gestion de cliniques ou d'établissements hospitaliers. Son capital social était à l'origine de 100 000 fr., réparti en 100 actions nominatives de 1000 fr. chacune. Le 28 mars 1991, la société a modifié sa raison sociale, qui est devenue V.________ SA. Son capital social a été porté de 100 000 à 600 000 fr.

Dès le mois de mai 1991, M.________ en fut le président du conseil d'administration. La société comptait alors six autres administrateurs, dont Z.________. Elle était engagée par la signature collective à deux du président, du vice-président et de l'administratrice déléguée.

La fonction de l'organe de révision était exercée par la société T.________ SA, dont l'administrateur délégué était Z.________. La F.________ SA était chargée de toutes les tâches et de tous les problèmes liés à l'exploitation de l'ICV, notamment la gestion financière et l'établissement des charges salariales, conformément à un "contrat de gestion et de management". Z.________ était également administrateur délégué de cette société.

B.- Le 30 mars 1993, la faillite de V.________ SA a été prononcée par le Juge I du district de Sion. Une administration spéciale fut composée de Me S.________, avocat, et de B.________. Cette administration a été présentée le 3 mai 1993 à la première assemblée des créanciers, qui l'a confirmée.

L'état de collocation a été déposé le 27 septembre 1996.

C.- Le 13 février 1997, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a notifié à M.________ une décision en réparation du dommage pour un montant de 499 937 fr. 75. Ce montant représentait des cotisations AVS/AI/APG/AC qui étaient restées impayées sur les salaires versés par la société pour la période de janvier 1991 à février 1993.

M.________ a formé opposition.

D.- Le 26 mars 1997, la caisse de compensation a assigné M.________ en paiement de la somme susmentionnée.

Statuant le 23 mars 1999, le Tribunal des assurances du canton du Valais a entièrement fait droit aux conclusions de la caisse.

E.- M.________ interjette un recours de droit administratif dans lequel il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de ce jugement et demande à être libéré de toute dette envers la caisse de compensation. Préalablement, il requiert la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur le sort d'une procédure pénale en cours, actuellement pendante devant le Tribunal d'instruction pénale du Valais central.

La caisse de compensation conclut au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il ne s'est pas déterminé à son sujet.

F.- Le 17 août 1999, le juge délégué a rejeté la demande de suspension de la procédure présentée par le recourant.

Considérant en droit :

1.- Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
).

2.- Le recourant soulève tout d'abord le moyen tiré de la péremption du droit de la caisse de compensation de lui réclamer la réparation du dommage qu'elle invoque. Il fait valoir que les créanciers ont été informés lors de la première assemblée des créanciers, le 3 mai 1993, de l'existence d'un droit de rétention de la B.________ (propriétaire des locaux alors occupés par V.________ SA) sur l'ensemble du mobilier et des équipements de V.________ SA. Pour le recourant, la caisse aurait dû savoir, à cette date, que sa créance ne serait pas couverte. Entouslescas, ellea urait pu s'en rendre compte en février 1994 au plus tard : à cette date, tous les équipements, le mobilier et le matériel médical de la clinique avaient été vendus pour une valeur sept fois inférieure à celle portée au bilan. En conséquence, selon le recourant, la demande en réparation aurait été formulée plus d'un an après la connaissance du dommage.

a)L'
art. 82 RAVS
règle la prescription du droit de la caisse de compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se prescrit lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2). En dépit de la terminologie dont use l'
art. 82 RAVS
, les délais institués par cette norme ont un caractère péremptoire (
ATF 121 III 388
consid. 3b, 119 V 92 consid. 3, 118 V 195 consid. 2b et les références).

Par moment de la "connaissance du dommage" au sens de l'
art. 82 al. 1 RAVS
, il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de compensation aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (
ATF 121 III 388
consid. 3b, 119 V 92 consid. 3, 118 V 195 consid. 3a et les références).

La partie lésée peut toutefois, en raison de circonstances spéciales, acquérir la connaissance nécessaire avant le dépôt de l'état de collocation. Ainsi, on peut exiger d'une caisse qu'elle se fasse représenter à la première assemblée des créanciers, dès lors que son devoir de diligence lui commande de suivre l'évolution de la procédure de faillite (
ATF 121 V 240
consid. 3c/aa et les références). S'il apparaît à ce moment-là déjà qu'elle subira un dommage, le délai d'une année commencera à courir. Même la connaissance d'un dommage partiel est suffisante pour faire partir le délai prévu par l'
art. 82 al. 1 RAVS
(
ATF 121 V 243
consid. 3c/bb).

b) Le procès-verbal de l'assemblée des créanciers du 3 mai 1993 fait état d'un actif de 2,2 millions de francs environ. Il est mentionné, au passif, des créances garanties par gage pour un montant de 220 000 fr., des créances de salaires de 250 000 fr. et des créances au titre de charges sociales de 142 000 fr.; enfin, le procès-verbal mentionne une créance de la B.________ de 2,2 millions de francs. Cette créance a été produite le 13 avril 1993 et concerne, pour l'essentiel, les loyers cumulés jusqu'à l'échéance du contrat de bail (31 décembre 2000). Comme l'indiquait la B.________ dans sa production, les loyers qui seraient obtenus d'un nouveau locataire devaient être déduits du montant produit. Pour une large part, il s'agissait donc d'une créance conditionnelle. A ce stade, et même si la B.________ bénéficiait d'un droit de rétention, au demeurant limité (
art. 268 CO
), la caisse de compensation (dont la créance était colloquée en deuxième classe; cf. art. 219 aLP) pouvait encore penser, compte tenu de l'estimation des actifs, qu'elle ne subirait pas de dommage, même partiel.

Quant au fait que les équipements, les appareils médicaux et le mobilier de la société ont été vendus en février 1994, il est attesté dans une lettre de l'administration spéciale de la faillite au mandataire du recourant du 27 mai 1997. Il en ressort aussi que, les 22 février 1994 et 25 avril 1994, la caisse s'est renseignée auprès de l'office des faillites au sujet de l'établissement de l'état de collocation. Mais, contrairement à ce qu'affirme le recourant, rien n'indique qu'elle ait eu connaissance de la vente en question. Le recourant se borne d'ailleurs à le prétendre, sans apporter d'élément concret à l'appui de ses allégués.

En conséquence, on doit admettre que, conformément à la règle générale, la caisse de compensation a eu connaissance de son dommage, au plus tôt, au moment du dépôt de l'état de collocation (27 septembre 1996). En rendant sa décision le 13 février 1997, elle a donc agi dans le délai d'une année prévu par l'
art. 82 al. 1 RAVS
.

3.- a) Le recourant conteste toute responsabilité dans la survenance du dommage de la caisse de compensation. Il fait valoir, en substance, qu'il n'a accepté son mandat de président du conseil d'administration que dans la mesure où cette fonction était limitée à une activité purement médicale. A côté de ses activités de prospection de marchés, le recourant consacrait la majeure partie de son temps à opérer des patients. Toute la gestion administrative était confiée à Z.________, par l'intermédiaire des sociétés qu'il contrôlait (T.________ SA et la F.________ SA), et échappait donc au contrôle du recourant. Selon ce dernier toujours, les conditions de l'
art. 725 CO
étaient probablement réunies en 1991 déjà. Toutefois, Z.________, qui percevait des honoraires pour la gestion et la révision de V.________ SA, n'avait aucun intérêt à la fermeture de l'institut. A réitérées reprises d'ailleurs, les médecins de l'établissement se sont plaints du manque de transparence des comptes de la société. Aussi bien le recourant soutient-il que sa faute ne peut être appréciée qu'en fonction des tâches effectives qui lui incombaient et qui, en l'occurrence, relevaient exclusivement du domaine médical. Le 23 mars 1992, la F.________ SA a certes informé le conseil d'administration de l'existence d'une créance de cotisations de 140 000 fr. "ouverte" pour l'année 1991. Le recourant affirme qu'il pouvait de bonne foi penser que cette créance n'était pas exigible. En décembre 1992, la F.________ SA a informé ce même conseil que des créances devaient être réglées de toute urgence, sans toutefois mentionner les cotisations d'assurance sociale. Enfin, le rapport de l'organe de contrôle pour l'année 1991 ne met pas en garde l'administration au sujet du paiement des cotisations d'assurance sociale. Pour toutes ces raisons, le recourant estime qu'il n'a pas commis de faute qualifiée au sens de l'
art. 52 LAVS
.

b) aa) L'
art. 716a al. 1 CO
(en vigueur depuis le 1er juillet 1992) énumère les attributions intransmissibles et inaliénables des membres du conseil d'administration. En font partie l'exercice de la haute surveillance sur les personnes chargées de la gestion, pour s'assurer notamment qu'elles observent la loi, les règlements et les instructions données (chiffre 5). Dans le cadre de l'exercice de cette haute surveillance, l'administrateur répond notamment, comme sous le régime de l'ancien droit de la société anonyme, de la cura in custodiendo (Adrian Kammerer, Die unübertragbaren und unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, thèse Zurich 1997, p. 226). C'est ainsi qu'il a non seulement le devoir d'assister aux séances du conseil d'administration, mais également l'obligation de se faire renseigner périodiquement sur la marche des affaires (Kammerer, op. cit. , p. 186). Il est tenu de prendre les mesures appropriées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connaissance d'irrégularités commises dans la gestion de la société (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, § 30 note 49).

bb) Le recourant a sans conteste violé ses devoirs d'administrateur en exerçant un mandat de président du conseil d'administration, sans contrôler l'activité des personnes chargées de la gestion, en particulier celle de Z.________. Il ne pouvait - sous prétexte de se consacrer exclusivement à une activité médicale - rester passif face aux informations, pour le moins alarmantes, qui étaient périodiquement fournies aux organes de la société. Ainsi, dans son rapport pour l'exercice 1990/1991, l'organe de contrôle a attiré l'attention des actionnaires sur le fait que malgré l'existence d'un surendettement de la société, le conseil d'administration, contrairement aux dispositions légales, avait omis d'établir un bilan aux valeurs vénales. Le compte de profits et pertes faisait en outre état d'une perte de 1 948 744 fr. pour l'exercice. De plus, dans sa correspondance, déjà mentionnée, du 23 mars 1992, la F.________ SA informait les membres du conseil d'administration que, malgré l'octroi d'un nouveau crédit, la société se trouvait devant une "impasse de liquidités". Enfin, lors d'une séance du conseil d'administration du 11 décembre 1992, le secrétaire du conseil a fait état d'un manque de liquidités de 1,4 million de francs. D'autre part, en sa qualité de président du Conseil d'administration, le recourant ne devait pas non plus tolérer les irrégularités qu'il dénonce, à savoir le manque de transparence des comptes et les conflits d'intérêts opposant V.________SA, d'unepart, à l'organe de révision et à la F.________ SA, d'autre part.

En n'exerçant - de son propre aveu - aucune surveillance sur la gestion de la société et en ne prenant aucune mesure, en dépit d'une situation de surendettement, le recourant a commis une négligence qui, sous l'angle de l'
art. 52 LAVS
, doit être qualifiée de grave (
ATF 112 V 3
consid. 2b). Si le recourant estimait ne pas avoir le temps, en raison de ses activités médicales, de remplir consciencieusement ses fonctions d'administrateur, sa faute - qualifiée - n'en serait pas moins réelle, car celui qui se déclare prêt à assumer un mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne pourra pas le remplir consciencieusement, viole son devoir de diligence; il n'en va pas autrement quand l'administrateur n'est pas en mesure d'exercer ses fonctions, parce que la société est dirigée en fait par d'autres personnes (
ATF 122 III 200
consid. 3b).

cc) La passivité du recourant, de surcroît, est en relation de causalité naturelle et adéquate avec le dommage. En effet, s'il avait correctement exécuté son mandat, il aurait pu veiller au paiement des cotisations d'assurance sociale, conformément aux obligations légales de la société (
art. 14 al. 1 LAVS
en corrélation avec les
art. 34 ss RAVS
) ou, à tout moins, il aurait pu constater - vu l'importance des montants en jeu - que des cotisations étaient impayées et prendre les mesures qui s'imposaient. S'il se trouvait dans l'incapacité de prendre ces mesures en raison de l'opposition des organes qui dirigeaient en fait la société, il devait alors démissionner de ses fonctions.

4.- a) Le recourant soutient, à titre subsidiaire, que la créance en réparation doit être réduite en raison d'une faute concomitante de la caisse de compensation. Selon le recourant, la caisse a fixé la période de décompte au mois de novembre de chaque année. Aussi la société devait-elle avoir remis le décompte des salaires pour 1991 en décembre de la même année. Passé ce délai, la caisse devait impartir à la société un délai de 20 jours au maximum avant de procéder, le cas échéant, à une taxation d'office. Or, la société n'a remis le décompte de salaires pour l'année 1991 qu'en mars 1992, sans que la caisse réagisse. Celle-ci aurait ainsi commis une négligence grave. En mars 1992, la caisse n'aurait pas pris la peine d'établir un règlement de comptes. Ce n'est qu'en novembre 1992 qu'elle a rendu une décision sur les cotisations dues pour l'année 1991 et fixé à 22 500 fr. le montant de l'acompte mensuel (qui s'élevait jusqu'alors à 10 000 fr.). A fin 1992, la caisse aurait eu le même comportement négligent, car elle n'a pas réagi, bien que le décompte de salaires pour 1992 ne lui ait été remis qu'en mars 1993. Le recourant reproche également à la caisse de n'avoir procédé qu'à une seule sommation (en janvier 1993 pour les cotisations de l'année 1991) suivie, trois mois plus tard, d'une réquisition de poursuite. De plus, elle n'a pas réagi quand les acomptes mensuels n'ont plus été versés, depuis le mois de novembre 1992.

b) D'après la jurisprudence, les manquements de la caisse de compensation à des prescriptions élémentaires relatives à la fixation et à la perception des cotisations constituent une faute grave, concomitante à celle des administrateurs, qui justifie de réduire le montant du dommage, pour autant que celui-ci entre dans un rapport de causalité - notamment adéquate - avec le comportement illicite reproché (
ATF 122 V 189
consid. 3c). Constitue par exemple un motif de réduction l'octroi irrégulier d'un sursis au paiement (arrêt non publié L. du 27 juillet 1999 [H 137/98]) ou le fait de ne pas ordonner par voie de décision le paiement de cotisations arriérées avant le délai de péremption de cinq ans selon l'
art. 16 al. 1 LAVS
(cf. RSAS 2000 p. 91).

En l'espèce, les motifs invoqués ne justifient pas une réduction. En réalité, le décompte annuel devait être remis jusqu'à la fin du mois de janvier de chaque année (
art. 35 al. 1 RAVS
). Le fait que la caisse a toléré un certain retard (moins de deux mois) pour la remise du décompte n'est pas constitutif d'une faute grave (cf. aussi l'
art. 37 al. 3 RAVS
). On ne voit pas enquoi, d'autrepart, elleauraitviolédesprescriptionsélémentairesenrendantsadécisiondecotisationspourl'année1991ennovembre 1992. On note enfin que, sur la base de cette décision, la caisse a engagé des poursuites en mars 1993. Les mesures qu'elle a prises apparaissent suffisantes au regard des obligations qui lui incombaient.

5.- Selon la jurisprudence, s'il existe une pluralité de responsables, la caisse de compensation jouit d'un concours d'actions et le rapport interne entre les coresponsables ne la concerne pas; elle ne peut prétendre qu'une seule fois à la réparation du dommage, chacun des débiteurs répondant solidairement envers elle de l'intégralité du dommage et il lui est loisible de rechercher tous les débiteurs, quelques-uns ou un seul d'entre eux, à son choix (
ATF 119 V 87
consid. 5a).

Le recourant soutient que cette jurisprudence n'a plus cours au regard du nouveau droit de la société anonyme; il invoque l'application du nouvel
art. 759 al. 1 CO
. Selon cette disposition, si plusieurs personnes répondent d'un même dommage, chacune d'elles est solidairement responsable dans la mesure où le dommage peut lui être imputé personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances. En l'occurrence, il conviendrait, selon le recourant, de tenir compte, à sa décharge, du rôle prépondérant qu'André Zehnder a eu dans la gestion de la société.

Du point de vue intertemporel, l'
art. 759 al. 1 CO
est applicable aux faits qui sont survenus postérieurement au 1er juillet 1992, date à laquelle les dispositions du nouveau droit de la société anonyme sont entrées en vigueur (cf. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2ème édition, p. 1119, note 2049).

En l'espèce, bien que les faits reprochés au recourant soient pour une bonne part postérieurs à cette date, l'
art. 759 al. 1 CO
ne saurait, quoi qu'il en soit, trouver application dans le cas de la responsabilité de l'
art. 52 LAVS
. Cette nouvelle disposition du code des obligations autorise une limitation de la responsabilité de l'administrateur en ce sens que le montant du dommage auquel un administrateur est condamné solidairement ne peut dépasser le dommage qu'il a causé ou contribué à causer et qui lui est imputable personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances (solidarité différenciée;
ATF 122 III 325
consid. 7b); elle permet au responsable d'invoquer des facteurs de réduction qui lui sont propres. Pour ce qui est de la gravité de la faute de l'auteur de l'acte illicite, c'est uniquement la légèreté de celle-ci (
art. 43 al. 1 CO
) qui peut être invoquée (Böckli, op. cit. , p. 1103, note 2022 ss; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, op. cit. , § 36, notes 99 ss). La jurisprudence précise toutefois clairement qu'une limitation de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue, si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne soit rendue en grande partie illusoire. Cette éventualité ne peut donc concerner qu'une situation tout à fait exceptionnelle; il en irait peut-être ainsi dans l'hypothèse où la faute de l'auteur recherché apparaîtrait si peu grave et dans une telle disproportion avec celle du tiers qu'il serait manifestement injuste et choquant de faire supporter au défendeur l'entier du dommage en appliquant à la lettre les rigueurs propres à la solidarité (
ATF 112 II 144
consid. 4a et les références citées; à propos plus précisément de l'
art. 759 al. 1 CO
: arrêt du Tribunal fédéral du 3 mars 1998 en la cause S. [4C. 506/1996], consid. 8 non publié in SJ 1999 I 228). Or, la responsabilité fondée sur l'
art. 52 LAVS
implique, par définition, une faute qualifiée, soit une faute intentionnelle ou une négligence grave, raison pour laquelle l'
art. 759 al. 1 CO
ne saurait trouver application dans ce contexte (VSI 1996 p. 306).

Le moyen soulevé n'est dès lors pas fondé.

6.- En ce qui concerne le montant du dommage retenu par les premiers juges, il n'apparaît pas contestable et il n'est du reste pas discuté par le recourant.

7.- Le recours de droit administratif doit ainsi être déclaré mal fondé, sans qu'il soit nécessaire d'administrer d'autres preuves, en particulier de requérir, comme le voudrait le recourant, le dossier de la procédure ouverte devant le Tribunal d'instruction pénale du Valais central.

8.- Compte tenu de l'issue du litige, les frais de la procédure, qui n'est pas gratuite en l'occurrence (
art. 134 OJ
a contrario), seront supportés par le recourant.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

prononce :

I. Le recours est rejeté.

II. Les frais de la cause, consistant en un émolument de justice de 12 000 fr., sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais, d'un même montant, qu'il a versée.

III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal des assurances du canton du Valais et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 20 mars 2000

Au nom du

Tribunal fédéral des assurances

LePrésidentdelaIIIeChambre :

LeGreffier :