bger · 6B 643/2023 · 2024-01-08 · de

Landesverweisung; Härtefallprüfung, Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) | Strafrecht (allgemein)

Bundesgericht I. Strafrechtliche Abteilung 08.01.2024 6B 643/2023 (6B_643/2023)
Tribunal fédéral Ire Cour de droit pénal 08.01.2024 6B 643/2023 (6B_643/2023)
Tribunale federale I Corte di diritto penale 08.01.2024 6B 643/2023 (6B_643/2023)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_643/2023
Urteil vom 8. Januar 2024
I. strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Jacquemoud-Rossari, Präsidentin,
Bundesrichter Denys,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichterin van de Graaf,
Bundesrichter Hurni,
Gerichtsschreiberin Erb.
Verfahrensbeteiligte
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Nideröst,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Landesverweisung; Härtefallprüfung, Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS),
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 31. März 2023 (SB220035-O/U/ad-cs).
Sachverhalt:
A.
A.________, kosovarischer Staatsangehöriger, 1983 im Kosovo geboren, kam im Jahr 2006 im Alter von 23 Jahren in die Schweiz. Er ist verheiratet; seine Ehefrau stammt ebenfalls aus dem Kosovo und ist seit ihrer frühen Kindheit in der Schweiz. Die beiden haben einen gemeinsamen Sohn mit Jahrgang 2014; sie erwarten zudem ein zweites Kind. A.________ arbeitet aktuell als Heizungsmonteur, war jedoch in der Vergangenheit mehrfach arbeitslos, teilweise unfallbedingt. Er hat Schulden von über Fr. 80'000.-- und ist vorbestraft.
B.
B.a.
Mit Urteil vom 15. Juli 2021 sprach das Bezirksgericht Hinwil A.________ des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, des Vergehens gegen das Waffengesetz, des Fahrens in fahrunfähigem Zustand und der vorsätzlichen Verletzung der Verkehrsregeln schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, davon 59 Tage durch Haft erstanden, mit einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 50.-- und mit einer Busse von Fr. 400.--. Den Vollzug der Freiheits- und der Geldstrafe schob es auf. Weiter ordnete es eine Landesverweisung für die Dauer von sechs Jahren sowie deren Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) an.
B.b.
Auf teilweise Berufung von A.________ hin, beschränkt auf die Anfechtung der Landesverweisung, stellte das Obergericht des Kantons Zürich am 31. März 2023 die Rechtskraft sowohl bezüglich der Schuldsprüche als auch der Strafe fest. Von einer Landesverweisung sah es ab.
C.
Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. März 2023 sei aufzuheben und A.________ sei für die Dauer von sechs Jahren des Landes zu verweisen. Zudem sei die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) anzuordnen. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme. A.________ beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Eventualiter sei das Urteil aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei die Landesverweisung auf die Höchstdauer von fünf Jahren zu befristen.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Nichtanordnung der Landesverweisung durch die Vorinstanz.
1.1.
Sie macht geltend, entgegen der Auffassung der Vorinstanz liege kein schwerer persönlicher Härtefall i.S.v.
Art. 66a Abs. 2 StGB
vor. Selbst bei Annahme eines solchen würden zudem die öffentlichen Interessen überwiegen, weshalb eine Landesverweisung und deren Ausschreibung im SIS anzuordnen seien.
1.2.
Die Vorinstanz prüft das Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls i.S.v.
Art. 66a Abs. 2 StGB
. Zusammengefasst verneint sie besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen gesellschaftlicher Natur sowie eine berufliche Integration. Hingegen sei gestützt auf die tatsächlich gelebte Beziehung zu seiner Ehefrau und seinem Sohn der Schutzbereich von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
betroffen, weshalb ein schwerer persönlicher Härtefall zu bejahen sei.
1.3.
Der Beschwerdegegner schliesst sich der Auffassung der Vorinstanz an. Insbesondere wendet er sich gegen die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Zumutbarkeit der Familie des Beschwerdegegners, ihn für die Dauer der Landesverweisung in den Kosovo zu begleiten. Zusammenfassend macht er geltend, eine Landesverweisung verletze
Art. 8 EMRK
. Es liege ein schwerer persönlicher Härtefall i.S.v.
Art. 66a Abs. 2 StGB
vor, wobei es bei Gegenüberstellung seiner privaten Interessen mit den öffentlichen Interessen unverhältnismässig erscheine, ihn des Landes zu verweisen.
1.4.
Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB
sieht für Ausländer, die wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 BetmG
verurteilt wurden, unabhängig von der Höhe der Strafe, die obligatorische Landesverweisung für 5-15 Jahre aus der Schweiz vor. Die Verurteilung des Beschwerdegegners wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz i.S.v. Art. 19 Abs. 1 lit. c und lit. d i.V.m.
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
blieb unangefochten. Dabei handelt es sich um eine die Landesverweisung nach sich ziehende Katalogtat i.S.v.
Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB
, weshalb der Beschwerdegegner als kosovarischer Staatsangehöriger grundsätzlich aus der Schweiz zu verweisen ist.
1.5.
1.5.1.
Gemäss
Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB
kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (
Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB
).
Die Härtefallklausel von
Art. 66a Abs. 2 StGB
dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (
Art. 5 Abs. 2 BV
;
BGE 146 IV 105
E. 3.4.2;
144 IV 332
E. 3.1.2 und 3.3.1). Sie ist restriktiv anzuwenden (
BGE 146 IV 105
E. 3.4.2;
144 IV 332
E. 3.3.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in
Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201)
heranziehen (
BGE 146 IV 105
E. 3.4.2 mit Hinweisen;
144 IV 332
E. 3.3.2). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer, Gesundheitszustand und Resozialisierungschancen (
BGE 144 IV 332
E. 3.3.2; Urteile 6B_33/2022 vom 9. Dezember 2022 E. 3.2.3; 6B_255/2021 vom 3. Oktober 2022 E. 1.3.2; je mit Hinweisen).
Wird ein schwerer persönlicher Härtefall bejaht, entscheidet sich die Sachfrage in einer Interessenabwägung nach Massgabe der "öffentlichen Interessen an der Landesverweisung". Nach der gesetzlichen Systematik ist die obligatorische Landesverweisung anzuordnen, wenn die Katalogtaten einen Schweregrad erreichen, bei welchem die Landesverweisung zur Wahrung der inneren Sicherheit als notwendig erscheint. Diese Beurteilung lässt sich strafrechtlich nur in der Weise vornehmen, dass massgebend auf die verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die sich darin manifestierende Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit und die Legalprognose abgestellt wird (Urteile 6B_134/2021 vom 20. Juni 2022 E. 5.3.2; 6B_748/2021 vom 8. September 2021 E. 1.1.1; je mit Hinweisen).
1.5.2.
Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
ist bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in
Art. 13 BV
und
Art. 8 EMRK
verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (Urteile 6B_33/2022 vom 9. Dezember 2022 E. 3.2.3; 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.3.2; je mit Hinweisen). Das durch
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (
BGE 144 I 266
E. 3.3;
144 II 1
E. 6.1). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (
BGE 144 I 266
E. 3.3;
144 II 1
E. 6.1; je mit Hinweisen).
Berührt die Landesverweisung Gewährleistungen von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
, sind die Voraussetzungen von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
, insbesondere die Verhältnismässigkeit der Massnahme, zu prüfen (
BGE 146 IV 105
E. 4.2 mit Hinweis).
Art. 66a StGB
ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von
Art. 66a Abs. 2 StGB
hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zu orientieren (
BGE 145 IV 161
E. 3.4; Urteile 6B_255/2021 vom 3. Oktober 2022 E. 1.3.5; 6B_1245/2021 vom 8. Juni 2022 E. 2.3.3; je mit Hinweisen). Nach dem EGMR sind bei der Interessenabwägung im Rahmen von
Art. 8 EMRK
insbesondere Art sowie Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im Aufnahmestaat, die seit der Tat verstrichene Zeit sowie das Verhalten des Betroffenen in dieser Zeit und der Umfang der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen im Aufnahme- sowie im Heimatstaat zu berücksichtigen (Urteil des EGMR M.M. gegen die Schweiz vom 8. Dezember 2020, Nr. 59006/18, §§ 49; Urteile 6B_255/2021 vom 3. Oktober 2022 E. 1.3.5; 6B_1245/2021 vom 8. Juni 2022 E. 2.3.3; je mit Hinweisen).
1.5.3.
Sind Kinder involviert, ist bei der Interessenabwägung als wesentliches Element zudem den Kindesinteressen und dem Kindeswohl Rechnung zu tragen (
BGE 143 I 21
E. 5.5.1; Urteile 6B_1179/2021 vom 5. Mai 2023 E. 6.3.5; 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). In Bezug auf die Kinder des von der Landesverweisung betroffenen Elternteils berücksichtigt die Rechtsprechung insbesondere, ob die Eltern des Kindes zusammenleben, wer die Sorge und Obhut hat und ob der von der Landesverweisung betroffene Elternteil seine Kontakte zum Kind nur im Rahmen eines Besuchsrechts pflegt (Urteile 6B_1179/2021 vom 5. Mai 2023 E. 6.3.5; Urteile 6B_1114/2022 vom 11. Januar 2023 E. 5; je mit Hinweisen; 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 3.3.2). Minderjährige Kinder teilen das ausländerrechtliche Schicksal des obhutsberechtigten Elternteils. Wird ein Kind deshalb faktisch gezwungen, die Schweiz zu verlassen, sind insbesondere auch die Schwierigkeiten zu berücksichtigen, auf die es im Zielland treffen könnte, wobei Kindern im anpassungsfähigen Alter der Umzug in das Heimatland grundsätzlich zumutbar ist (
BGE 143 I 21
E. 5.4; Urteil 6B_883/2021 vom 4. November 2022 E. 1.3.6.2).
Bei intakten familiären Verhältnissen mit gemeinsamem Sorge- und Obhutsrecht der Eltern führt die Landesverweisung zum Abbruch der eng gelebten Beziehung des Kindes zu einem Elternteil, wenn den übrigen Familienmitgliedern und insbesondere dem anderen, ebenfalls sorge- und obhutsberechtigten Elternteil ein Wegzug in das Heimatland des anderen Elternteils nicht zumutbar ist. Dies ist nicht im Interesse des Kindeswohls und spricht daher grundsätzlich gegen eine Landesverweisung. Eine Landesverweisung, die zu einer Trennung der vormals intakten Familiengemeinschaft von Eltern und Kindern führt, bildet einen Eingriff in das durch
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens, welcher im Interesse des Kindes nur nach einer eingehenden und umfassenden Interessenabwägung und nur aus ausreichend soliden und gewichtigen Überlegungen erfolgen darf (Urteile 6B_134/2021 vom 20. Juni 2022 E. 5.3.5; 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 3.3.2; je mit Hinweisen).
1.5.4.
Der Umstand, dass ein straffällig gewordener Ausländer in der Schweiz mit seinem Ehepartner und gemeinsamen Kindern in einer intakten familiären Beziehung lebt, bildet kein absolutes Hindernis für eine Landesverweisung (vgl.
BGE 139 I 145
E. 2.3 S. 148 f.). Auch im Falle einer gelebten Ehe kann sich der Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- oder Familienlebens als "notwendig" im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
erweisen (vgl. Urteile 6B_1179/2021 vom 5. Mai 2023 E. 6.3.5; 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 3.3.3; je mit Hinweisen). Dabei sind nach der Rechtsprechung des EGMR nebst den zuvor erwähnten Kriterien (vgl. E. 1.5.2 oben) auch die Staatsangehörigkeit der betroffenen Familienmitglieder, die familiäre Situation der von der Massnahme Betroffenen, wie etwa die Dauer der Ehe oder andere Faktoren, die für ein effektives Familienleben sprechen, eine allfällige Kenntnis des Ehegatten von der Straftat zu Beginn der familiären Bindung, ob Kinder aus der Ehe hervorgingen und falls ja, deren Alter, sowie die Schwierigkeiten, mit welchen der Ehegatte im Heimatland des anderen konfrontiert sein könnte, zu berücksichtigen (vgl. Urteile 6B_1114/2022 vom 11. Januar 2023 E. 4; 6B_1179/2021 vom 5. Mai 2023 E. 6.3.4; 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 3.3.1; je mit Hinweisen).
1.6.
1.6.1.
Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdegegner sei im Kosovo geboren und habe dort seine prägenden Kindheits- und Jugendjahre verbracht. Er sei erst im Alter von 23 Jahren in die Schweiz gekommen. Für seine Anwesenheitsdauer von rund 16.5 Jahren sei sein Deutsch nicht wirklich gut. Auffallend seien sodann die langen Phasen der Arbeitslosigkeit, die nur teilweise auf Unfälle zurückzuführen seien. Damit sei insgesamt nicht von einer beruflichen Integration auszugehen. Weiter führt die Vorinstanz aus, der Beschwerdegegner weise hohe Schulden auf, die sich auf über Fr. 80'000.-- belaufen würden. Im Rahmen von Aufenthaltsbewilligungsverfahren habe er stets beteuert, er sei an einer Schuldensanierung und arbeite nun, was aber im Nachhinein eher als fadenscheinig erscheine. Das Migrationsamt spreche gar von mutwilliger Schuldenwirtschaft. Daraus schliesst die Vorinstanz, die Chancen des Beschwerdegegners auf eine berufliche Wiedereingliederung im Kosovo seien intakt bzw. wohl gleich gut wie in der Schweiz.
1.6.2.
Die vorinstanzliche Härtefallprüfung ist diesbezüglich nicht zu beanstanden. Angesichts des Umstands, dass der Beschwerdegegner seine prägenden Kindheits- und Jugendjahre in seiner Heimat Kosovo verbracht hat und erst im Alter von 23 Jahren in die Schweiz gekommen ist, geht die Vorinstanz zu Recht nicht bereits gestützt auf die längere Aufenthaltsdauer von rund 16.5 Jahren von einem schweren persönlichen Härtefall aus. Vielmehr berücksichtigt sie die gängigen Integrationskriterien, und damit auch die Sprachkenntnisse des Beschwerdegegners, zutreffend.
In beruflicher Hinsicht ist dem Beschwerdegegner keine gelungene Integration zu attestieren. Zwar arbeitet er aktuell als Heizungsmonteur; jedoch berücksichtigt die Vorinstanz nachvollziehbar die langen Phasen der Arbeitslosigkeit, die gestützt auf die vorinstanzlichen Feststellungen nur teilweise unfallbedingt waren. Die Vorinstanz erwägt, der Beschwerdegegner habe jeweils Taggelder und bis zur Aussteuerung Arbeitslosengeld bezogen und teilweise über Jahre hinweg nicht gearbeitet. Mit Blick auf die wirtschaftliche Stellung des Beschwerdegegners ist überdies festzuhalten, dass er hoch verschuldet ist und sich seine Schulden auf über Fr. 80'000.-- belaufen. Nicht zu beanstanden ist, wenn die Vorinstanz die Schuldensanierung des Beschwerdegegners als fadenscheinig erachtet und betont, der Schuldenberg sei nicht einfach auf die Berufsunfälle zurückzuführen.
Die Vorinstanz verneint besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen gesellschaftlicher Natur in der Schweiz. Dabei führt sie aus, das soziale Leben des Beschwerdegegners beschränke sich soweit ersichtlich auf seine Familie und seine Erwerbstätigkeit. Diese Ausführungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Ebensowenig ist zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, für den Beschwerdegegner wäre es auch ohne Weiteres möglich, sich in seiner früheren Heimat zurecht zu finden. Im Kosovo leben die Eltern und ein jüngerer Bruder des Beschwerdegegners. Zudem kann er seine in der Schweiz gewonnene Arbeitserfahrung in verschiedenen Bereichen auch im Kosovo einsetzen. Damit sollte sowohl einer beruflichen als auch einer sozialen Wiedereingliederung in seinem Heimatland nichts im Wege stehen, zumal der Beschwerdegegner 23 Jahre dort gelebt und auch seine prägenden Kindheits- und Jugendjahre verbracht hat.
Gestützt darauf ist nicht von einer erfolgreichen Integration des Beschwerdegegners in der Schweiz auszugehen. Ein schwerer persönlicher Härtefall i.S.v.
Art. 66a Abs. 2 StGB
würde - ohne Berücksichtigung der familiären Verhältnisse - nicht vorliegen.
1.6.3.
Die Vorinstanz prüft zu Recht, ob und inwieweit es für die Ehefrau und den Sohn des Beschwerdegegners zumutbar ist, ihn während der Dauer seiner Landesverweisung in den Kosovo zu begleiten. Sie erwägt, es sei der Ehefrau nicht ohne Weiteres zumutbar, den Beschwerdegegner zusammen mit dem Sohn und schwanger mit dem zweiten gemeinsamen Kind in das gemeinsame Heimatland zu folgen. Das Recht auf Achtung des Familienlebens i.S.v.
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
ist gemäss der angeführten, ständigen Rechtsprechung erst dann tangiert, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, das Familienleben andernorts zu pflegen. Ob die Familie den Beschwerdegegner für den Fall einer Anordnung der Landesverweisung auch tatsächlich begleiten würde, ist dabei nicht Teil der Härtefallprüfung. Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang überzeugend aus, die Unzumutbarkeit des Umzugs der Ehefrau mit den Kindern in den Kosovo sei nicht damit zu begründen, dass sie sich allenfalls Gedanken über die Schwierigkeiten eines solchen Umzugs machen werde, die Bejahung eines Härtefalls könne nicht von der Entscheidung der Ehefrau abhängig gemacht werden.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist die Ehefrau des Beschwerdegegners ebenfalls kosovarische Staatsangehörige, lebt aber seit ihrer frühen Kindheit in der Schweiz, wo sie auch eine Berufsausbildung absolviert hat und seit längerer Zeit als Pflegeassistentin tätig ist. Damit ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sie hier sozial und auch kulturell voll integriert ist. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass auch sie der albanischen Sprache mächtig und mit der Kultur und den Gepflogenheiten ihres Heimatlandes Kosovo vertraut ist. Bereits in diesem Zusammenhang erscheint eine Reintegration im Kosovo bzw. ein Begleiten des Ehemanns für die Dauer der Landesverweisung möglich. Hinzu kommt, dass die Ehefrau des Beschwerdegegners auch beruflich im Kosovo als Pflegeassistentin Fuss fassen könnte. Der Umstand, dass ihre wirtschaftliche Situation in der Schweiz - wie es die Vorinstanz festhält - wohl aussichtsreicher ist als im Kosovo, ist nicht von Belang. Ein allenfalls günstigeres (wirtschaftliches) Fortkommen in der Schweiz vermag einen Verbleib in der Schweiz nicht zu begründen (vgl. Urteil 6B_1123/2020 vom 2. März 2021 E. 3.3.7). Insgesamt erscheint es der Ehefrau des Beschwerdegegners entgegen der Auffassung der Vorinstanz und des Beschwerdegegners unter den konkreten Umständen möglich und zumutbar, ihn für die Dauer der Landesverweisung in das gemeinsame Heimatland zu begleiten und das Familienleben dort aufrechtzuerhalten.
Der gemeinsame Sohn des Beschwerdegegners und seiner Ehefrau ist 2014 in der Schweiz geboren und besucht momentan die 2. Klasse. Die Vorinstanz erwägt, für ihn wäre ein Umzug nach Kosovo schwierig, sei er doch hier aufgewachsen und eingeschult, worüber sich seine Mutter sicherlich auch Gedanken machen würde. Sicherlich würde sich das Leben des Sohns im Falle einer Landesverweisung des Vaters verändern. Dennoch ist zu berücksichtigen, dass minderjährige Kinder das ausländerrechtliche Schicksal ihrer sorgeberechtigten Eltern teilen (vgl. E. 1.5.3 oben). Damit verbunden erweist sich auch ein Schulwechsel des Sohnes im anpassungsfähigen Alter von rund acht Jahren als zumutbar, ist er doch mit der heimatlichen Sprache und Kultur im Kosovo durch seine Eltern vertraut. Mit Blick auf das zweite Kind führt die Beschwerdeführerin zutreffend aus und ist zu berücksichtigen, dass dieses erst nach Fällung des erstinstanzlichen Urteils und damit nach Auferlegung der Landesverweisung und im Wissen um diese drohende Gefahr gezeugt wurde. Auch dieses Kind trägt das ausländerrechtliche Schicksal der sorgeberechtigten Eltern.
Nach diesen Ausführungen würde eine Landesverweisung zwar einen Eingriff in das gelebte Familienleben des Beschwerdegegners bewirken. Jedoch ist es der Familie zuzumuten, ihn für die Dauer der Landesverweisung in den Kosovo zu begleiten. Vorliegend kann indes offengelassen werden, inwieweit dadurch der Schutzbereich von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
tangiert wird, da - wie in der Folge aufgezeigt wird - selbst bei Bejahung eines schweren persönlichen Härtefalls eine Landesverweisung auszusprechen wäre.
1.7.
1.7.1.
Die Vorinstanz bejaht einen schweren persönlichen Härtefall und nimmt entsprechend eine Interessenabwägung zwischen den privaten Interessen des Beschwerdegegners an einem Verbleib in der Schweiz und dem öffentlichen Interesse an einer Landesverweisung vor. Sie erwägt insgesamt, aufgrund der bedeutenden persönlichen Interessen des Beschwerdegegners sei gerade noch auf eine Landesverweisung zu verzichten.
1.7.2.
Die privaten Interessen des Beschwerdegegners an einem Verbleib in der Schweiz wurden bereits anlässlich der Prüfung des schweren persönlichen Härtefalls aufgezeigt und erweisen sich, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, als beschränkt (vgl. oben E. 1.6). Einzig mit Blick auf sein Familienleben besteht für ihn ein Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Jedoch kann dieses auch im Heimatland des Beschwerdegegners aufrechterhalten werden; zudem macht die Beschwerdeführerin überzeugend geltend, der Kontakt könnte allenfalls auch über die modernen Kommunikationsmittel und Kurz- bzw. Ferienbesuche aufrechterhalten werden. Was der Beschwerdegegner dagegen vorbringt, verfängt nicht.
1.7.3.
Mit Blick auf die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung prüft die Vorinstanz zwar im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die verschuldensmässige Natur und Schwere der Tatbegehung, die Gefährlichkeit des Täters für die öffentliche Sicherheit sowie die Legalprognose (vgl. E. 1.5.1 oben); ihre Interessenabwägung fällt aber zu Unrecht zugunsten des Beschwerdegegners aus.
Vorab gilt zu berücksichtigen, dass sich das Bundesgericht bei Straftaten von Ausländern gegen das BetmG hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets rigoros gezeigt hat (Urteile 6B_1124/2021 vom 16. Dezember 2022 E. 3.2.1; 6B_1424/2019 vom 15. September 2020 E. 3.4.10; je mit Hinweisen). Gemäss den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz betreffen die vom Beschwerdegegner begangenen Betäubungsmitteldelikte Mengen von Kokain, welche die Schwelle zum schweren Fall mehrfach übersteigen. Es besteht ein hohes öffentliches Interesse an der Verhinderung von derartigen Taten. Zwar mag zutreffen, dass die ausgesprochene bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten, die nebst dem Verbrechen gegen das BetmG auch das Vergehen gegen das Waffengesetz sowie die Strassenverkehrsdelikte beinhaltet, für Delikte gegen das BetmG im Rahmen des schweren Falles eher tief ausfällt; dennoch kann keineswegs von einer geringen Strafe gesprochen werden, die das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung relativieren würde. Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner (wenn auch nicht einschlägig) vorbestraft ist. Im Strafregister ist ein Urteil vom 20. August 2015 der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 80.-- wegen Vergehens gegen das Waffengesetz verzeichnet. Zwar mag es sich dabei - wie die Vorinstanz ausführt - um einen Verstoss "im Bagatellbereich" handeln; dennoch sind Vorstrafen bei der Prüfung der öffentlichen Interessen zu berücksichtigen. Insgesamt ist auch unter Berücksichtigung einer günstigen Legalprognose und dem Umstand, dass der Beschwerdegegner sich seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft im Dezember 2019 nichts mehr zuschulden hat kommen lassen, durchaus von einem erheblichen öffentlichen Interesse an einer Landesverweisung wegen der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch das dem Beschwerdegegner vorzuwerfende Verbrechen gegen das BetmG auszugehen. Dieses überwiegt die privaten Interessen des Beschwerdegegners an einem Verbleib in der Schweiz. Die Interessenabwägung fällt zu Ungunsten des Beschwerdegegners aus.
1.8.
Die Vorinstanz verletzt Bundesrecht, wenn sie in Anbetracht des fehlenden schweren persönlichen Härtefalls bzw. der Interessenabwägung i.S.v.
Art. 66a Abs. 2 StGB
von der Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung nach
Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB
absieht.
2.
2.1.
Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. März 2023 ist aufzuheben und zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird eine Landesverweisung gegen den Beschwerdegegner aussprechen, deren Dauer festlegen und eine allfälligen Ausschreibung im SIS prüfen müssen. Zudem hat sie eine Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie der weiteren Nebenfolgen des kantonalen Verfahrens vorzunehmen. Auf die in diesem Zusammenhang erhobenen Rügen des Beschwerdegegners in seiner Stellungnahme braucht nicht eingegangen zu werden.
2.2.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Beschwerdegegner grundsätzlich kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Er stellt aber ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, das gutgeheissen werden kann. Entsprechend sind keine Gerichtskosten zu erheben (
Art. 64 Abs. 1 BGG
). Dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners ist aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Entschädigung auszurichten (
Art. 64 Abs. 2 BGG
). Der Beschwerdeführerin ist keine Entschädigung auszurichten (
Art. 68 Abs. 3 BGG
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. März 2023 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird gutgeheissen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, Peter Nideröst, wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 8. Januar 2024
Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Jacquemoud-Rossari
Die Gerichtsschreiberin: Erb