bger · 6B_896/2023 · 2023-11-29 · fr
Séjour illégal; activité lucrative sans autorisation; tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités,
Infractions


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

6B_896/2023

Arrêt du 29 novembre 2023

Ire Cour de droit pénal

Composition

Mmes et M. les Juges fédéraux

Jacquemoud-Rossari, Présidente,

Muschietti et van de Graaf.

Greffier : M. Vallat.

Participants à la procédure

A.________,

représenté par Me Pierre Ochsner, avocat,

recourant,

contre

Ministère public de la République et canton de Genève,

route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,

intimé.

Objet

des autorités,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice

de la République et canton de Genève,

Chambre pénale d'appel et de révision,

du 16 mai 2023 (P/11574/2020 AARP/185/2023).

Faits :

A.

A.________ est né en 1985 à U.________, au Kosovo, pays dont il est originaire. Il est célibataire et sans enfant. Après avoir suivi l'école obligatoire, il a fait une école professionnelle de laborantin en chimie jusqu'en 2003 et obtenu un diplôme de fin d'étude dans ce domaine. Il a ensuite commencé à travailler, notamment pour son frère, dans une station service au Kosovo. Il a oeuvré pour une société anonyme dans le canton de Vaud, pour un salaire de 4066 fr. jusqu'au 31 janvier 2023. Le 28 mars 2023, il devait signer un nouveau contrat de travail comme ouvrier avec une autre entreprise active dans le bâtiment dans le canton de Vaud.

Par jugement du 12 septembre 2022, statuant ensuite d'opposition à une ordonnance pénale du 13 août 2020, le Tribunal de police du canton de Genève a acquitté A.________ de faux dans les certificats, mais l'a reconnu coupable de séjour illégal, d'activité lucrative sans autorisation et de tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités. Le tribunal l'a condamné à 90 jours-amende, sous déduction de deux unités correspondant à deux jours de détention avant jugement, à 70 fr. l'unité, avec sursis durant trois ans, sous suite de frais.

B.

Saisie par le condamné, par arrêt du 16 mai 2023, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a rejeté l'appel, avec suite de frais des deux instances. En bref, cette décision à laquelle on renvoie pour le surplus, sous réserve de ce qui a été relaté ci-dessus et de ce qui sera examiné en droit, repose sur l'état de fait suivant.

B.a.
L'opération dite "Papyrus", qui a pris fin au 31 décembre 2018, a visé à régulariser, dans le canton de Genève, la situation des personnes non ressortissantes d'un pays de l'UE/AELE, bien intégrées et répondant à différents critères, à savoir: avoir un emploi, être indépendant financièrement, ne pas avoir de dettes, avoir séjourné à Genève de manière continue sans papiers pendant cinq ans minimum pour les familles avec enfants scolarisés ou sinon dix ans minimum, faire preuve d'une intégration réussie, et ne pas avoir de condamnation pénale autre que pour séjour illégal.

B.b.
Dans ce cadre, A.________ a adressé à l'Office cantonal genevois de la population et des migrations (OCPM) "une demande pour l'obtention d'un permis de travail - cas de rigueur et intérêt économique du pays", datée du 18 mars 2019 et accompagnée de diverses pièces; il y exposait exercer une activité lucrative à Genève, dans le domaine du déménagement, depuis 2007, et faire preuve d'une bonne intégration en Suisse.

Par courrier du 8 août 2019, l'OCPM l'a requis de produire tout justificatif de sa présence continue en Suisse depuis la date indiquée de son arrivée en 2007 (preuves de versements de primes de l'assurance maladie-accidents, fiches de salaire, extraits de comptes bancaires, facture nominative de téléphone, abonnement de transports publics à son nom, etc.; au moins une par année depuis 2007).

Dans le contexte d'une enquête relative à des demandes d'autorisation de séjour "Papyrus", la police a procédé à l'arrestation de A.________ au domicile de son frère le 30 juin 2020, le dossier déposé présentant des incohérances.

B.c.
La cour cantonale a retenu que les fiches de salaire produites comportaient des anomalies, dont des erreurs relatives au taux de cotisation des retenues obligatoires. L'adresse d'une Sàrl figurant sur une fiche de salaire de 2015 était erronée; un contrat de travail conclu en juin 2008 mentionnait le Code de procédure civile suisse entré en vigueur en 2011 et, malgré les emplois allégués, le compte auprès de l'Office cantonal des assurances sociales du recourant était demeuré vierge jusqu'au 29 juin 2020. Les témoignages recueillis ne confortaient pas le caractère plausible d'une activité exercée pour diverses sociétés. Les documents produits, relatifs à de prétendus emplois auprès de diverses sociétés, apparaissaient ainsi de toute évidence faux et, dans la mesure où le recourant reconnaissait les avoir lui-même fournis, il ne pouvait se décharger d'une quelconque responsabilité sur un tiers. A cela s'ajoutait que le profil Facebook de l'intéressé le localisait à de nombreuses reprises au Kosovo entre 2012 et mars 2018 et pour la première fois en Suisse le 18 juin 2018, ses amis ayant commenté les photos de lui devant des sites touristiques à Genève en lui souhaitant de bonnes vacances. Ses dénégations sur ce point étaient fantaisistes et l'intéressé n'avait pas été en mesure de fournir une quelconque preuve de sa présence en Suisse avant 2018. Il y avait là un faisceau d'indices suffisant permettant sérieusement de croire que le recourant ne séjournait pas en Suisse depuis 2007 ou 2008 mais y était arrivé, au plus tôt, en 2018 et qu'il avait intentionnellement fourni des documents falsifiés à l'OCPM pour tenter d'obtenir frauduleusement une autorisation de séjour et de travail dans le cadre du programme "Papyrus". Il ne pouvait donc se prévaloir d'aucune autorisation ni tolérance de la part des autorités administratives concernant son séjour en Suisse entre le mois de juin 2018 et le 30 juin 2020, si bien qu'il était demeuré illégalement sur le territoire helvétique durant cette période. De même, il ne bénéficiait d'aucune autorisation de travail entre le 2 août 2019 et le 30 juin 2020. Il convenait donc de considérer qu'il avait effectivement exercé intentionnellement une activité lucrative sans autorisation durant une période pénale courant du 2 août 2019 au 14 avril 2020, date à laquelle il avait concrètement cessé de travailler pour une société anonyme active dans la réalisation de wellness, salles de bains et dressings.

C.

Par acte daté du 2 juillet 2023, remis à La Poste le lendemain, A.________ recourt en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 16 mai 2023. Il conclut, avec suite de frais et dépens, principalement, à la réforme de cette décision dans le sens de son acquittement des infractions de séjour illégal, d'activité lucrative sans autorisation et de tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités. A titre subsidiaire, il demande l'annulation de la décision querellée et le renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.

Par ordonnance du 29 août 2023, la Cour de céans a refusé l'assistance judiciaire sollicitée, ensuite de quoi le recourant s'est acquitté en temps utile de l'avance de frais requise par ordonnance du 1er septembre 2023.

Considérant en droit :

1.

En relation avec les infractions de séjour illégal et d'activité lucrative sans autorisation (art. 115 al. 1 let. b et c LEI), le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé le principe constitutionnel de la bonne foi (
art. 5 al. 1 Cst.
), le droit de ne pas s'auto-incriminer (
art. 6 par. 1 et 2 CEDH
et
art. 14 ch. 3 let
. g Pacte ONU II) ainsi que les
art. 140, 141 CPP
et 17 al. 2 LEI. En bref, en soulignant que la cour cantonale avait jugé que le principe de la bonne foi et le droit de ne pas s'auto-incriminer trouvaient application dans le contexte de l'opération "Papyrus", le recourant lui reproche d'en conditionner l'application à la survenance d'un résultat (la non-réalisation d'une seconde infraction indépendante, telle que la tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités). Or, ces garanties, formelles par nature, ne pourraient précisément pas être appliquées de manière conditionnelle. En outre, l'approche de la cour cantonale reviendrait à appliquer ces garanties de manière subséquente, soit après avoir vérifié la réalisation ou non de l'autre infraction, ce qui serait problématique au regard des principes de la sécurité et de la prévisibilité du droit et ouvrirait la porte à l'arbitraire, le même raisonnement s'appliquant en lien avec les art. 140 s. CPP et 17 al. 2 LEI.

1.1.
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que le cadre légal de l'opération "Papyrus" s'apparentait à celui de l'
art. 30 LEI
qui ne confère aucun droit de séjour en raison de sa nature potestative (arrêts 2C_208/2023 du 17 avril 2023 consid. 3.1; 2C_174/2021 du 19 février 2021 consid. 3). Il en a conclu que celui qui demandait la régularisation de sa situation dans le cadre d'un tel programme ne pouvait pas se prévaloir du principe de la bonne foi afin d'éviter une condamnation pour séjour et travail illégal pour la période postérieure au dépôt de sa requête, lorsqu'il voit sa demande de régularisation refusée, et ce d'autant plus si l'intéressé avait commis des infractions dans le cadre de ce programme de régularisation. Le Tribunal fédéral a aussi souligné, à ce propos, qu'un comportement illicite n'est pas couvert par le domaine de protection du principe de la bonne foi (
ATF 138 V 32
consid. 4.2;
132 II 21
consid. 6.1, 6.2.1 et 8.1; arrêt 6B_680/2023 du 1er septembre 2023 consid. 2.2). On recherche en vain dans l'argumentaire du recourant toute considération qui imposerait de s'écarter de cette approche. En particulier, la circonstance que la cour cantonale aurait considéré que le principe de la bonne foi s'applique dans ce contexte ne lie pas le Tribunal fédéral, qui examine librement ces questions.

1.2.
De surcroît, le recourant ne conteste pas que l'
art. 17 al. 2 LEI
trouvait application en l'espèce. Conformément à cette norme, l'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure d'obtention d'une autorisation (cas échéant de régularisation) si les conditions d'admission sont manifestement remplies. Or, à l'appui de son grief, le recourant n'explique pas à quel moment il aurait obtenu une telle autorisation ni en quoi les conditions de son octroi auraient été réalisées. En tant qu'il s'agit de questions de fait, on renvoie, pour le surplus à ce qui sera exposé ci-dessous (v.

infra
consid. 2.2).

1.3.
En ce qui concerne le droit de ne pas s'auto-incriminer, il convient de rappeler, préalablement, qu'il est garanti par l'
art. 113 al. 1 CPP
, aux termes duquel le prévenu n'a pas l'obligation de déposer contre lui-même (1 re phrase). Il a notamment le droit de refuser de déposer et de refuser de collaborer à la procédure (2 e phrase). Il est toutefois tenu de se soumettre aux mesures de contrainte prévues par la loi (3 e phrase).

1.3.1.
Cette disposition concrétise au plan législatif le brocard

nemo tenetur se ipsum accusare
, tel qu'il est exprimé à l'
art. 14 par. 3 let
. g du Pacte ONU II (RS 0.103.2), et déduit des
art. 6 par. 1 CEDH
ainsi que 32 Cst. Cette garantie fait partie des normes internationales généralement reconnues qui se trouvent au coeur de la notion de procès équitable aux termes de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, dont elle découle directement (
ATF 149 IV 9
consid. 5.1 et les très nombreuses références aux arrêts du Tribunal fédéral et à ceux de la CourEDH).

1.3.2.
Comme l'exprime l'
art. 113 al. 1 CPP
, qui n'offre pas de garantie plus large que celles ressortant des actes internationaux, ce principe implique que le prévenu dans une procédure pénale n'est pas tenu de déposer. Se fondant sur son droit de ne pas répondre, la personne concernée a la faculté de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination, sans que cette attitude lui porte préjudice et sans qu'elle constitue une preuve ou un indice de culpabilité. Cette garantie vise à mettre le prévenu à l'abri d'une coercition abusive des autorités et, par ce moyen, tend à éviter les erreurs judiciaires tout en concourant à garantir le résultat voulu par l'
art. 6 CEDH
(
ATF 149 IV 9
consid. 5.1.2 et les références citées).

1.3.3.
En l'espèce, il ne s'agit, tout d'abord, ni d'aveux ni de déclarations émises comme témoin, si bien que l'on peut se dispenser d'examiner plus avant l'application de l'
art. 14 par. 3 let
. g du Pacte ONU II (cf.
ATF 140 II 384
consid. 3.3.6). Quant aux pièces produites, elles l'ont été dans le cadre d'une procédure administrative - antérieure à la procédure pénale et qui échappe donc au champ d'application de l'
art. 113 CPP
- par laquelle le recourant sollicitait de l'État la régularisation de sa situation sur le plan du droit des étrangers. Etant rappelé que le recourant n'a pas été condamné pour le séjour dont il demandait la régularisation, rien n'indique qu'il aurait subi une quelconque pression, assimilable à une contrainte, pour le pousser à fournir les documents en question censés établir sa situation en Suisse depuis 2007 (cf.
ATF 142 IV 207
consid. 8.3.1). Cela suffit également à exclure le reproche d'avoir fait usage, dans la procédure pénale, de preuves obtenues au mépris de l'
art. 140 CPP
. On peut rappeler, à ce propos, que même dans l'hypothèse où une personne, qui sollicite une autorisation ou la protection de l'État (et se trouve ainsi tenue d'apporter la preuve que les conditions de cette autorisation ou de cette protection sont données), est invitée à dire toute la vérité dans un cadre administratif, elle ne peut se prévaloir de son droit au silence déduit de l'
art. 6 par. 1 CEDH
dans une procédure pénale ultérieure portant sur des faits graves qu'elle aurait révélés dans la première procédure (v. décision de la CourEDH

H. et J. c. Pays-Bas
du 13 novembre 2014, requêtes nos 978/09 et 992/09 § 64 ss). Il en va

a fortiori
de même du reproche d'avoir travaillé et séjourné illégalement en tentant, en parallèle, d'obtenir une autorisation sur la base de pièces faisant état d'une situation ne correspondant pas à la réalité.

1.4.
Au vu de ce qui précède, le grief déduit de la violation des
art. 6 par. 1 et 2 CEDH
, 14 ch. 3 let. g Pacte ONU II, 5 al. 1 Cst., ainsi que 140, 141 CPP et 17 al. 2 LEI doit être rejeté.

2.

Le recourant reproche ensuite à la cour cantonale d'avoir mal appliqué les
art. 22 al. 1 CP
et 118 al. 1 LEI en le condamnant pour tentative de comportement frauduleux à l'égard des autorités. Il oppose n'avoir pas eu l'intention d'adopter un comportement frauduleux dès lors qu'il avait réellement travaillé pour B.________ SA et C.________ Sàrl. Il discute l'appréciation portée par la cour cantonale sur les déclarations de D.________. La cour cantonale aurait également violé son droit d'être entendu (
art. 29 al. 2 Cst.
) en refusant, sans aucun motif, d'entendre ce témoin.

2.1.
Il ressort de l'avis d'audience adressé le 11 janvier 2023 au conseil du recourant et du mandat de comparution destiné à ce dernier que les réquisitions de preuve avaient été rejetées parce qu'elles n'apparaissaient pas nécessaires au traitement de l'appel. Le recourant ne tente pas de démontrer avoir soumis cette question à la cour cantonale à l'ouverture des débats d'appel (
art. 339 al. 2 let
. d en relation avec les art. 389 al. 3 et 405 al. 1 CPP). On ne saurait ainsi reprocher à la cour cantonale de ne l'avoir pas examinée dans son arrêt du 16 mai 2023. Le renvoi à l'
art. 389 CPP
permettait, par ailleurs, aisément de comprendre que la répétition de l'audition du témoin n'apparaissait pas nécessaire à ce stade de la procédure. Cette motivation, même succincte, suffit à exclure la violation du droit d'être entendu alléguée (
ATF 142 II 154
consid. 4.2;
139 IV 179
consid. 2.2).

2.2.
Pour le surplus, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (
art. 105 al. 1 LTF
), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'
art. 9 Cst.
(sur cette notion, v.:
ATF 148 IV 356
consid. 2.1;
147 IV 73
consid. 4.1.2). Il en va en particulier ainsi du contenu de la pensée, à savoir de faits "internes" (
ATF 148 IV 234
consid. 3.4). Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur de tels moyens, que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (
art. 106 al. 2 LTF
). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (
ATF 148 IV 356
consid. 2.1, 409 consid. 2.2;
147 IV 73
consid. 4.1.2).

La discussion proposée quant à l'application des
art. 22 al. 1 CP
et 118 al. 1 LEI porte exclusivement sur des questions de fait (soit en particulier sur la réalité des activités professionnelles de l'intéressé pour diverses entreprises et de sa présence en Suisse ainsi que sur son intention d'adopter un comportement frauduleux). En l'absence de tout développement répondant aux exigences de motivation accrues déduites de l'
art. 106 al. 2 LTF
, le grief se révèle, au mieux appellatoire et, partant, irrecevable.

3.

Le recourant succombe. Il n'a pas démontré son indigence (v.

supra
consid. C) et a été en mesure de s'acquitter de l'avance de frais demandée. Il n'y a pas lieu de tenir compte de sa situation quant à la quotité des frais qu'il supporte (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.

Les frais judiciaires, arrêtés à 3000 fr., sont mis à la charge du recourant.

3.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.

Lausanne, le 29 novembre 2023

Au nom de la Ire Cour de droit pénal

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Jacquemoud-Rossari

Le Greffier : Vallat