bger · C_311/2005 · 2006-11-17 · fr
Assurance-chômage
Assurance-chômage


Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Cour des assurances sociales

du Tribunal fédéral

Cause {T 7}

C 311/05

Arrêt du 17 novembre 2006

IIe Chambre

Composition

Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Borella et Kernen. Greffier : M. Cretton

Parties

Secrétariat d'Etat à l'économie, Marché du travail et assurance-chômage, TCRV, Effingerstrasse 31, 3003 Berne, recourant,

contre

P.________, intimée,

Instance précédente

Tribunal cantonal des assurances sociales, Genève

(Jugement du 31 octobre 2005)

Faits:

A.

P.________ a travaillé pour «X.________ SA» depuis le 1er novembre 1994, d'abord comme comptable, puis comme employée de bureau, contre un salaire mensuel de 6'500 fr. (y compris 13ème salaire) durant les deux dernières années de son contrat, qu'elle a résilié le 23 février 2004 pour le 31 mai suivant. Dès le lendemain, elle a repris une activité de comptable, à 70 %, pour «Y.________ SA», contre un salaire de 4'550 fr. par mois (y compris 13ème salaire). Elle a été licenciée le 19 janvier 2005 pour le 28 février suivant.

L'intéressée a requis et obtenu des prestations de l'assurance-chômage dès le 1er mars 2005.

La Caisse de chômage du Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs (ci-après: la caisse) a fixé le gain assuré à 5'037 fr. (décision du 10 juin 2005 confirmée sur opposition le 30 juin suivant).

B.

P.________ a déféré la décision sur opposition au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales, concluant en substance à la correction de son gain assuré, dès lors qu'elle avait toujours travaillé à plein temps, à l'exception d'une courte période qui n'aurait dû être que provisoire si son licenciement n'était pas intervenu; lors de son dernier engagement, elle aurait obtenu la promesse que son taux d'occupation augmenterait dès que le volume de travail serait suffisant.

Par jugement du 31 octobre 2005, la juridiction cantonale a admis le recours; elle se référait à la circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC 2003), publiée par le Secrétariat d'état à l'économie (seco), et estimait que le fait de ne pas avoir eu droit à une telle indemnité avant le mois de mars 2005 (le dernier salaire correspondait aux 70 % du précédent), de rechercher une activité à plein temps et d'avoir cotisé plus de six mois durant le délai-cadre de cotisation selon ce taux d'occupation justifiait de retenir un gain assuré de 6'500 francs.

C.

Le seco interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation. Il conclut à la confirmation de la décision litigieuse, arguant que la circulaire invoquée ne saurait trouver application dans un tel cas, du moment qu'aucune perte de gain à prendre en considération n'existait entre le dernier salaire et le précédent.

P.________ et la caisse ont renoncé à se déterminer.

Considérant en droit:

1.

Le litige porte sur le montant du gain assuré, singulièrement sur la période de référence pour son calcul.

2.

2.1 Aux termes de l'art. 23 al. 1 première phrase LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail.

Cette disposition ne définit pas la période de référence pour le calcul du gain assuré. Le législateur a délégué cette compétence au Conseil fédéral qui en a fait usage en édictant l'
art. 37 OACI
(dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003): le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. A ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3).

2.2 Sous l'égide de l'ancien droit, le Tribunal fédéral des assurances a reconnu une exception au système de l'art. 37 al. 1 à 3 aOACI (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) qui prévoyait également plusieurs périodes de référence, plus ou moins longues (du dernier jusqu'aux douze derniers mois de cotisation), pour atténuer l'effet de variations purement casuelles du revenu. Cette jurisprudence concerne une journaliste qui avait été engagée le 21 février 1995 comme rédactrice à plein temps avant de se voir licencier par son employeur en date du 31 août 1996. A la suite de son licenciement, celle-ci avait travaillé comme pigiste pour divers journaux tout en cherchant un nouvel emploi à 100 % et s'était finalement inscrite au chômage, en mai 1998, plus de 21 mois après la perte de son emploi de rédactrice. Le Tribunal fédéral des assurances avait estimé que dans la mesure où, pour éviter le chômage, un assuré acceptait un travail à temps partiel et en retirait donc un salaire inférieur à celui qu'il obtiendrait normalement, il fallait calculer le gain assuré sur la base du dernier salaire normal réalisé, pendant un mois au moins, au cours du délai-cadre applicable à la période de cotisation (
ATF 127 V 351
consid. 3d; voir également
ATF 112 V 226
consid. 2c). Le gain assuré de la journaliste avait ainsi été fixé sur la base de son dernier salaire comme rédactrice à plein temps.

2.3 Comme les modifications apportées à l'art. 37 al. 1 à 3 aOACI concernent essentiellement la durée des périodes de référence servant de règle générale et subsidiaire pour le calcul du gain assuré et conservent la possibilité de choisir la période la plus avantageuse à l'intéressé, elles ne semblent pas devoir entraver l'application, sous le nouveau droit, du principe développé par la jurisprudence mentionnée. Celui-ci consiste à ne pas défavoriser l'assuré qui a accepté, pour satisfaire à son obligation de diminuer le dommage résultant de la perte de son travail en dépit du fait qu'il réunit toutes les conditions d'assurance, d'exercer une activité à temps partiel, repoussant ainsi le moment de se voir octroyer des indemnités de chômage.

Cette question peut toutefois rester indécise, puisque l'exception prévue par la jurisprudence ne trouverait de toute façon pas application dans le cas d'espèce qui diffère sur un point essentiel de celui qui vient d'être exposé.

3.

3.1 En effet, à l'inverse de la situation dans laquelle se trouvait la journaliste à compter du 1er septembre 1996, l'intimée, qui n'avait pas d'enfant à sa charge, ne subissait pas de perte de travail à prendre en considération avant le 1er mars 2005, puisque, son dernier salaire correspondant aux 70 % du précédent ([6'500x70] : 100 = 4'550), la perte en question ne se traduisait pas par un manque à gagner indemnisable atteignant plus de 30 % du gain assuré (cf. art. 8 al. 1 let. b qui renvoie à l'art. 11, en relation avec l'
art. 22 al. 2 LACI
).

De surcroît, l'intimée ne se retrouvait pas sans emploi et n'en cherchait pas d'autre, puisqu'elle a volontairement quitté sa place, convenable, pour en prendre une autre, acceptant par là une réduction de son temps de travail et de son salaire de 30 %. Elle arguait certes de la promesse d'une rémunération et d'un taux d'occupation identiques à ceux de son ancienne activité, liés à l'augmentation du volume des affaires de son nouvel employeur; mais cette circonstance, trop aléatoire, ne justifie pas que l'on étende les effets de la jurisprudence inaugurée à l'
ATF 112 V 226
et confirmée à l'
ATF 127 V 348
. Ce n'est pas à l'assurance-chômage d'assumer les risques qu'un assuré peut prendre en privilégiant une solution plus précaire que celle dans laquelle il se trouvait avec l'hypothétique espoir de se retrouver, à plus ou moins court terme, dans la même position qu'initialement.

3.2 C'est donc à juste titre que la caisse a fixé le gain assuré sur la base de l'
art. 37 al. 2 OACI
, le salaire moyen des douze derniers mois ([9x4'550]+[3x6'500]:12=5'037,5) étant plus élevé que celui des six derniers ([6x4'550]:6=4'550). Le recours est donc bien fondé, de sorte que le jugement cantonal doit être annulé et la décision sur opposition confirmée.

4.

Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (
art. 134 OJ
).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:

1.

Le recours est admis et le jugement du Tribunal cantonal genevois des assurances sociales du 31 octobre 2005 est annulé.

2.

Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.

Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Caisse de chômage du Syndicat interprofessionnel de travailleuses et travailleurs, Genève, et au Tribunal cantonal genevois des assurances sociales.

Lucerne, le 17 novembre 2006

Au nom du Tribunal fédéral des assurances

La Présidente de la IIe Chambre: Le Greffier: