bger · 5P.68/2000 · 2000-03-10 · de
Familienrecht


[AZA 0]

5P.68/2000/min

II. Z I V I L A B T E I L U N G ********************************

10. März 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Reeb, Präsident der II. Zivilabteilung,

Bundesrichter Weyermann, Bundesrichter Merkli

sowie Gerichtsschreiber Zbinden.

---------

In Sachen

G.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecherin Stefanie Wagner, Thunstrasse 12, Postfach 117, 3612 Steffisburg,

gegen

Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer,

betreffend

Art. 9, 29 BV
,

(unentgeltliche Rechtspflege), hat sich ergeben:

A.-Das Verfahren auf Abänderung des Scheidungsurteils zwischen D.________ (Kläger) und G.________ (Beklagte oder Beschwerdeführerin), für welches beiden Parteien die unentgeltliche Prozessführung gewährt worden war, endete erstinstanzlich mit der Gutheissung der Klage. Die Beklagte gelangte in der Folge an den Appellationshof des Kantons Bern, der ihr am 10. Januar 2000 die unentgeltliche Prozessführung für das Appellationsverfahren wegen Aussichtslosigkeit entzog und einen Kostenvorschuss von Fr. 1'500.-- verlangte.

B.-Die Beklagte führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Appellationshofs aufzuheben, ihr für das Verfahren vor Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Letzterem ist am 23. Februar 2000 entsprochen worden. In der Sache wurde keine Vernehmlassung eingeholt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.-Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ergibt sich als Minimalgarantie aus
Art. 29 Abs. 3 BV
, soweit das kantonale Recht keine weitergehenden Ansprüche gewährt (vgl.
BGE 121 I 60
E. 2a mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin beruft sich ausschliesslich auf
Art. 29 Abs. 3 BV
.

Im vorliegenden Fall hat der Appellationshof der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung zu Beginn des Rechtsmittelverfahrens entzogen, was im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zulässig ist, soweit die Voraussetzungen für eine weitere Gewährung der Rechtswohltat zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gegeben waren (siehe dazu:

BGE 101 Ia 34 E. 2 S. 37 f.
;
122 I 5
E. 4a S. 6 f.). Gemäss
Art. 29 Abs. 3 BV
hat jede Person, die nicht über die nötigen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 4 aBV
, die sich ohne weiteres auf
Art. 29 Abs. 3 BV
übertragen lässt, gelten Prozessbegehren als aussichtslos, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Das trifft indes nicht zu, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese.

Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (
BGE 122 I 267
E. 2b mit Hinweisen). Ob genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich im vorliegenden Fall nach den Verhältnissen zu Beginn des Verfahrens vor dem Appellationshof. Dabei ist Rechtsfrage, welche Umstände bei der Beurteilung der Prozessaussichten in Betracht fallen und ob sie für oder gegen eine hinreichende Erfolgsaussicht sprechen, Tatfrage hingegen, ob und wieweit einzelne Tatumstände erstellt sind (
BGE 124 I 304
E. 2c S. 307).

a) Der erstinstanzliche Richter erachtete das Klagebegehren als begründet, reduzierte deshalb den vom Kläger an den Unterhalt jeden Kindes zu leistenden Beitrag auf Fr. 370.-- pro Monat und liess sich dabei von der Überlegung leiten, dass der Kläger den im Scheidungsurteil berücksichtigten monatlichen Lohn von Fr. 4'500.-- nicht mehr erzielen könne. Zur Begründung des Entzuges der unentgeltlichen Prozessführung hat der Appellationshof hervorgehoben, nicht zu beanstanden sei die Auffassung des Vorderichters, dass der Kläger trotz pflichtgemässer Verwendung seiner Arbeitskraft nicht mehr als Fr. 2'710.-- netto (inkl. Anteil 13. Monatslohn) erzielen könne. Zwar gelte gemäss Art. 10 Ziff. III und Art. 12 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes (L-GAV 98) für Mitarbeiter mit einer Berufslehre und mehr als zehn Jahren Berufspraxis ein Mindestmonatslohn von Fr. 3'860.-- brutto, zuzüglich 13. Monatslohn. Doch könne dem Kläger, der diese Voraussetzung an sich erfülle, nicht ein hypothetisches Einkommen in diesem Umfang angerechnet werden.

Der inzwischen 36-Jährige arbeite seit der nach finanziellen Schwierigkeiten und der infolge Kündigung der Pacht aufgegebenen selbstständigen Erwerbstätigkeit als Wirt, d.h. seit gut drei Jahren, nicht mehr im Gastgewerbe, gehe nur sporadisch einer anderen Erwerbstätigkeit nach und habe seinen Unterhalt während dieser Zeit mit Hilfe des Gemeinwesens bestritten. Zu dieser für eine Stellenbewerbung im Gastgewerbe an sich bereits ungünstigen Situation komme hinzu, dass der Kläger auch aufgrund seiner Herkunft und seines Namens auf dem aktuellen Arbeitsmarkt benachteiligt sein dürfte.

Bestätigt würden diese relativ grossen Schwierigkeiten durch die Aussagen des Klägers, aber auch durch die belegten, erfolglosen Bewerbungen auf Arbeitsstellen im Gastgewerbe. Aufgrund der Akten sei zwar davon auszugehen, dass der Kläger sich nicht in zumutbarer Weise um eine besser bezahlte Arbeitsstelle bemüht habe; auch erscheine eine Anstellung als Koch nicht gerade als ausgeschlossen, zumal als gerichtsnotorisch gelte, dass im Gastgewerbe Leute mit ungünstigen Aussichten auf dem Arbeitsmarkt für eine unter dem L-GAV-Mindestlohn liegende Entschädigung beschäftigt würden. Massgebend für die hinsichtlich der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen notwendige Annahme des hypothetischen Einkommens könne aber nicht sein, was der Unterhaltspflichtige im besten Fall verdiene, sondern nur das Einkommen, welches er bei pflichtgemässer Verwertung seiner Arbeitskraft aufgrund der konkreten Umstände erzielen könne.

Der Appellationshof hat sich hinsichtlich der Bestimmung des massgebenden Einkommens des Klägers von den einschlägigen Grundsätzen des Bundesgerichts leiten lassen (siehe dazu:
BGE 117 II 16
E. 1b; vgl. dazu auch 123 III 1 E. 3b/bb S. 5), weshalb es an der Festsetzung des besagten Einkommens des Klägers nichts zu beanstanden gibt. Aufgrund des ohne Willkür angenommenen hypothetischen Einkommens aber drängt sich der Schluss, das Appellationsverfahren sei aussichtslos, geradezu auf, so dass von einer Verletzung der
Art. 9 und
Art. 29 Abs. 3 BV
keine Rede sein kann. Daran vermögen auch die Rügen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern.

b) Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass der Kläger sich vergebens um Stellen im Gastgewerbe bemüht hat; fehl geht daher die Behauptung der Beschwerdeführerin, er habe den Beweis für seine Bemühungen um eine neue Stelle nicht erbracht. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin beschränken sich diesbezüglich über weite Strecken auf eine andere Sicht der Dinge und genügen somit den Begründungsanforderungen des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht (
BGE 119 Ia 197
E. d S. 201;
120 Ia 369
E. 3a
;
123 I 1
E. 4a, mit Hinweisen).

Überdies haben die kantonalen Instanzen den Aussagen des Klägers Glauben geschenkt. Der Beschwerde kann demnach kein Erfolg beschieden sein, soweit die Beschwerdeführerin die Erwägung als willkürlich rügt, dass der Kläger nur mit relativ grossen Schwierigkeiten eine Stelle finden werde, sei durch seine Aussagen sowie die belegten erfolglosen Bewerbungen bestätigt worden. Die Tatsache, dass der Kläger Schweizerbürger ist, ändert nichts an seiner Herkunft und an seinem fremd klingenden Namen.

Mit dem Hinweis auf das Schweizerbürgerrecht, den langjährigen Aufenthalt in der Schweiz und auf die Vermittlungsfähigkeit von Personen mit ausländischem Namen lässt sich die Aussage des Appellationshofs, der Kläger werde es auch aufgrund seines Namens und seiner Herkunft schwer haben, eine Stelle zu finden, nicht als willkürlich hinstellen. Denn dabei handelt es sich im Wesentlichen um unzulässige, appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid (
BGE 119 Ia 197
E. d S. 201;
120 Ia 369
E. 3a
;
123 I 1
E. 4a, mit Hinweisen).

Sodann hat es der Appellationshof ja nicht bei dieser Aus- sage belassen, sondern hat gleich mehrere Gründe für seine Schlussfolgerung angeführt.

Ferner wurde nicht übersehen, dass der im vorliegenden Fall anwendbare allgemeinverbindlich erklärte Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes (L-GAV 98) für den Kläger zwingend einen Mindestlohn von Fr. 3'860.-- brutto pro Monat plus 13. Monatslohn vorschreibt. Doch gilt es dabei - wie der Appellationshof sinngemäss ausgeführt hat - auch nicht ausser Acht zu lassen, dass die persönlichen Verhältnisse des Klägers eben nicht dem Durchschnittsangestellten entsprechen, der nach und nach Erfahrungen sammelt und sich auf diese Weise seine Karriere aufbaut. Dem Appellationshof ist folglich darin beizupflichten, dass sich die in Art. 10 Ziff. III aufgeführten Ansätze nicht unbesehen auf den vorliegenden Fall übertragen lassen. Angesichts der konkreten Umstände, namentlich unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der inzwischen 36-jährige Kläger die letzten drei Jahre nicht mehr im Gastgewerbe und insbesondere auch nicht mehr als Koch gearbeitet hat, lässt sich die Annahme des Mindesteinkommens von Fr. 2'710.-- netto gemäss Art. 10 Ziff. II L-GAV weder in der Begründung noch im Ergebnis als verfassungswidrig beanstanden.

Soweit die Beschwerdeführerin aber geltend macht, der Lohn von Fr. 3'800.-- entspreche angesichts der 18-jährigen Berufserfahrung des Klägers nicht dem, was er im besten Fall erzielen könne, so fehlt es im angefochtenen Entscheid an entsprechenden Ausführungen, welche diese Vorbringen belegen würden. Sie gelten daher als neu und unzulässig (114 Ia 204 E. 1a;
118 Ia 20
E. 5a;
118 II 37
E. 2a S. 39;
119 III 113
E. 3 S. 115 f.).

Schliesslich scheitert der Vorwurf, die Lösung des Appellationshofs verletze "jeglichen Gerechtigkeitsgedanken" bereits daran, dass der Kläger eben nicht untätig bleiben darf, sondern sich nach einer Stelle im Gastgewerbe umsehen muss, die ihm das erwähnte Mindesteinkommen bringt. Sodann geht die Beschwerdeführerin erneut von einem anderen hypothetischen Einkommen aus und setzt sich demnach insgesamt nur ungenügend mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides auseinander; in diesem Punkt ist folglich auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
;
BGE 119 Ia 197
E. d S. 201;
120 Ia 369
E. 3a
;
123 I 1
E. 4a, mit Hinweisen).

2.-Damit ist die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (
Art. 156 Abs. 1 OG
).

Da sich die staatsrechtliche Beschwerde, so wie sie begründet worden ist, von Anfang an als aussichtslos erwiesen hat, ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um unentgeltliche Rechtspflege für das bundesgerichtliche Verfahren abzuweisen (
Art. 152 Abs. 1 OG
).

Demnach erkennt das Bundesgericht

im Verfahren nach
Art. 36a OG
:

1.-Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.-Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.-Die Gerichtsgebühr von Fr. 750.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.-Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin und dem Appellationshof des Kantons Bern, 1. Zivilkammer, schriftlich mitgeteilt.

_____________

Lausanne, 10. März 2000

Im Namen der II. Zivilabteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: