bger · 2P.128/2000 · 2000-10-27 · de
Grundrecht


[AZA 0/2]

2P.128/2000/odi

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************

27. Oktober 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Betschart, Hungerbühler

und Gerichtsschreiber Klopfenstein.

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In Sachen

X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Friedrich Kramer, Bubenbergplatz 9, Bern,

gegen

Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern, Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung,

betreffend

Berufsausübungsbewilligung als Optiker, hat sich ergeben:

A.- X.________, geboren 1953, schloss am 10. Oktober 1972 mit Erfolg eine Lehre als Augenoptiker ab. Daraufhin arbeitete er als Angestellter in verschiedenen Optikergeschäften im Raum Bern. Zu seinen Aufgaben gehörten damals zum Teil auch die Vornahme von Refraktionen und die Anpassung von Kontaktlinsen. Vom 10. bis zum 14. April 1978 besuchte X.________ einen Kontaktlinsen-Anpasskurs bei der Firma T.________ AG in Niederwangen; und seit dem 4. März 1980 ist er auf Grund der beim Schweizerischen Optiker-Verband abgelegten Verbandsprüfung "Kat. 'S'" berechtigt, "die Sehtests für Lernfahrausweisbewerber durchzuführen".

B.- Im Zusammenhang mit der Übernahme des Optikergeschäfts Y.________ erhielt X.________ am 26. April 1991 die Bewilligung zur Berufsausübung im Kanton Bern als Augenoptiker für die Anfertigung und den Verkauf von Brillen und anderen Sehhilfen nach ärztlicher Verordnung. Refraktionen und Anpassungen von Kontaktlinsen wurden ihm ausdrücklich untersagt.

Diese Bewilligungsverfügung, die X.________ nicht angefochten hatte und die im Jahre 1994 von der zuständigen Behörde wegen einer Namensänderung des Betriebes den veränderten Verhältnissen angepasst wurde (wobei sie wiederum unangefochten blieb), stützte sich auf die kantonale Verordnung vom 19. Dezember 1990 über die Augenoptikerinnen und Augenoptiker (AVO 90). Danach bedarf, wer diesen Beruf "unter eigener fachlicher Verantwortung berufsmässig oder gegen Entgelt selbstständig ausüben will", einer Berufsausübungsbewilligung (Art. 1 AVO 90). Diese nennt - je nach dem vorgelegten Fähigkeitsausweis - den Umfang der bewilligten Tätigkeit (Art. 3 AVO 90). Soll diese Tätigkeit die Vornahme von Refraktionen und die Anpassung von Kontaktlinsen (mit)umfassen, werden als Fähigkeitsausweise gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b und c AVO 90 anerkannt:

"bdas eidgenössische Diplom über die bestandene höhere

Fachprüfung für Augenoptikerinnen und Augenoptiker,

das

- mit Prüfungsdatum vor 1981 zur Durchführung von

Refraktionsbestimmungen berechtigt;

- mit Prüfungsdatum ab 1981 zur Durchführung von

Refraktionsbestimmungen und zur Anpassung von

Kontaktlinsen berechtigt;

cder Ausweis über die Zusatzprüfung zur höheren

Fachprüfung, der zur Anpassung von Kontaktlinsen

berechtigt.. "

Die Vorschriften der AVO 90 lösten diejenigen der Verordnung vom 1. Mai 1974 über die Augenoptiker (AVO 74) ab. Diese sahen in Art. 22 (Marginalie "Übergangsbestimmung") Folgendes vor:

"Augenoptiker, die beim Inkrafttreten der Verordnung

ihren Beruf bereits selbstständig, anstandslos und

sachkundig ausgeübt haben, dürfen ihre Tätigkeit

gemäss den Bestimmungen dieser Verordnung fortsetzen.

Sie bedürfen für Berufsausübung und Betrieb

einerÜbergangsbewilligung, die innert drei Monaten

bei der Gesundheitsdirektion nachzusuchen ist".

C.- Im Jahre 1996 stellte X.________, der unbestrittenermassen nicht im Besitz der erwähnten Fähigkeitsausweise gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b und c AVO 90 ist, für sein Geschäft in Bern den deutschen Augenoptikermeister M.________ an. M.________ ist seit dem 13. März 1996 im Besitz einer Berufsausübungsbewilligung für den Kanton Bern, die ihn zur Vornahme von Refraktionen und zur Anpassung von Kontaktlinsen berechtigt. Nach diversen Korrespondenzen mit der Dienststelle Bewilligungswesen der kantonalen Gesundheits- und Fürsorgedirektion betreffend den Einsatzort von M.________ - es ging im Wesentlichen um die Frage, ob in der Geschäftsfiliale Z.________ Kontaktlinsen auch dann angepasst werden dürfen, wenn der Augenoptikermeister M.________ nicht persönlich anwesend ist - stellte X.________ bei der erwähnten Behörde u.a. das Gesuch, ihm sei eine Berufsausübungsbewilligung zur Anfertigung und zum Verkauf von Brillen und anderen Sehhilfen nach ärztlicher Verordnung "inklusive Refraktionen und Anpassungen von Kontaktlinsen" zu erteilen bzw. seine Berechtigung hierzu sei festzustellen und die Betriebsbewilligung für das Geschäft in Bern sei entsprechend abzuändern. X.________ berief sich in der Begründung seines Gesuches im Wesentlichen darauf, er verfüge über einen "altrechtlichen Meistertitel als Augenoptiker".

D.- Am 16. Juni 1999 verfügte die Dienststelle Bewilligungswesen der Gesundheits- und Fürsorgedirektion wie folgt:

"1.Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller

über keinen 'altrechtlichen Meistertitel als Augenoptiker'

verfügt und gestützt auf die rechtskräftige

Berufsausübungsbewilligung vom 26. April 1991 lediglich zur Anfertigung und zum

ärztlicher Verordnung berechtigt ist und keine

Ausbildungsnachweise gemäss Artikel 4 Absatz 1

Buchstaben b und c der Verordnung vom 19. Dezember

beibringt.

2. Die Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung

zurAnfertigung und zum Verkauf von Brillen und

anderen Sehhilfen nach ärztlicher Verordnung,

inkl. Refraktion und Anpassung von Kontaktlinsen

an Herrn X.________ wird verweigert.

3. Die Erteilung einer Betriebsbewilligung für das

Hauptgeschäft 'X.________ Optik', Bern, an Herrn

X.________, die ihn zur Anfertigung und zum Verkauf

von Brillen und anderen Sehhilfen nach

von Kontaktlinsen berechtigt, wird verweigert.. "

Gegen diese Verfügung erhob X.________ Beschwerde bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern.

Er berief sich wiederum auf seinen "Altmeistertitel" und stellte die Verhältnismässigkeit von Art. 4 AVO 90 in Frage.

Darüber hinaus machte er einen Anspruch auf Gleichbehandlung geltend: Es sei ihm aus bester Quelle bekannt, dass verschiedenen anderen "Altmeisteroptikern" im Kanton Bern die Bewilligung für Refraktionen und Kontaktlinsenanpassungen erteilt worden sei. Mit Eingabe vom 20. Juli 1999 beantragte X.________ u.a. die Einvernahme von 13 Gewerbegenossen (Konkurrenten) und verlangte Einsicht in deren Bewilligungsakten.

Diese Beweisanträge wies die Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern am 16. Dezember 1999 ab; am 21. Dezember 1999 entschied sie in der Hauptsache und wies die Beschwerde ebenfalls ab. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, gemäss internen Abklärungen hätten die von X.________ als Zeugen angerufenen Optiker alle die Voraussetzungen der altrechtlichen Übergangsbestimmung von Art. 22 AVO 74 erfüllt (selbstständige Tätigkeit als Optiker im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Verordnung). Deshalb habe es keiner weiteren Beweisführung mehr bedurft. Sodann seien die Auflagen, Refraktionsbestimmungen und Anpassungen von Kontaktlinsen nicht vorzunehmen, von X.________ durch den seinerzeitigen Verzicht auf ein Rechtsmittel gegen die entsprechenden Bewilligungsverfügungen anerkannt worden.

Schliesslich erfülle X.________ auch die materiellen Voraussetzungen für die verlangten Bewilligungen nicht.

E.- Am 4. Mai 2000 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die von X.________ gegen den Direktionsentscheid gerichtete kantonale Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Auf die erneut beantragte Einvernahme der Zeugen und auf den verlangten Beizug der Bewilligungsakten von anderen Augenoptikern hatte es verzichtet.

F.- Mit Eingabe vom 7. Juni 2000 führt X.________ staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht mit den Anträgen, den Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die "Vorinstanz" zurückzuweisen.

Die Gesundheits- und Fürsorgedirektion sowie das Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragen, die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Der Entscheid des Verwaltungsgerichts ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid über die Erteilung (bzw. Verweigerung) einer gewerbepolizeilichen Bewilligung, gegen den auch im Bund kein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht. Die staatsrechtliche Beschwerde ist somit zulässig (
Art. 84 Abs. 2,
Art. 86 Abs. 1 und
Art. 87 OG
). Der Beschwerdeführer ist als abgewiesener Gesuchsteller in seiner Rechtsstellung und insbesondere in seiner Wirtschaftsfreiheit berührt und daher zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (
Art. 88 OG
).

b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, rein kassatorischer Natur (
BGE 122 I 351
E. 1f S. 355). Soweit der Beschwerdeführer mehr verlangt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.

c) Auf die Beschwerde ist im Übrigen nur soweit einzutreten, als sie den Begründungsanforderungen gemäss
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügt. Danach muss die Beschwerdeschrift die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht untersucht nicht von Amtes wegen, ob ein kantonaler Hoheitsakt verfassungswidrig ist, sondern prüft nur rechtsgenügend vorgebrachte, klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen (
BGE 110 Ia 1
E. 2 S. 3/4;
119 Ia 197
E. 1d S. 201;
121 IV 345
E. 1h S. 352). Der Beschwerdeführer hat sich mit der Begründung im angefochtenen Entscheid im Einzelnen zu befassen und zu erklären, welches geschriebene oder ungeschriebene verfassungsmässige Individualrecht verletzt worden sein soll. Auf bloss allgemein gehaltene, rein appellatorische Kritik tritt das Bundesgericht nicht ein (
BGE 107 Ia 186
E. b
;
125 I 492
E. 1b S. 495).

d) Die vorliegende Beschwerde erschöpft sich weitgehend in appellatorischer Kritik am Vorgehen der kantonalbernischen Gesundheitsbehörden sowie an den Erwägungen des Verwaltungsgerichts, auf die nach dem Gesagten nicht einzutreten ist. Dies gilt insbesondere, soweit sich der Beschwerdeführer auf einen angeblich gewohnheitsrechtlich erworbenen "Altmeistertitel" als Augenoptiker sowie auf einen im Jahre 1980 erhaltenen Fähigkeitsausweis des Schweizerischen Optiker-Verbandes beruft: Er tut nicht dar (vgl.

Ziff. III. 1 der Beschwerdeschrift), dass und inwiefern der angefochtene Entscheid in diesem Punkt (vgl. E. 3) verfassungswidrig sein soll.

2.- a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die kantonalen Behörden hätten zur Entscheidfindung Akten beigezogen bzw. auf solche abgestellt, die ihm vorenthalten worden seien.

Damit sei sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

Hinzu komme, dass im Kanton Bern mindestens 15 Augenoptiker auf dem Gebiet der Refraktion und der Anpassung von Kontaktlinsen tätig seien, ohne die Bewilligungsvoraussetzungen der kantonalen Verordnung aus dem Jahre 1990 zu erfüllen. Deshalb bestehe für ihn ein Anspruch auf Gleichbehandlung (im Unrecht).

b) Diese Rügen dringen nicht durch: Ein Anspruch auf Beizug und Einsicht in die Bewilligungsakten anderer Augenoptiker hätte allenfalls dann bestanden, wenn konkrete Anhalts- oder Verdachtspunkte für eine rechtsungleiche Behandlung vorgebracht worden wären (vgl.
BGE 121 I 225
E. 3c S. 228). Bei den vom Beschwerdeführer im Bewilligungsverfahren angerufenen Vergleichsfällen handelte es sich aber gemäss Feststellung der Gesundheits- und Fürsorgedirektion um Optiker, die in den Genuss der Übergangsregelung von Art. 22 AVO 74 gekommen waren (deren Verfassungsmässigkeit der Beschwerdeführer nicht in Frage stellt). Damit fehlt es an Indizien für eine systematische Ungleichbehandlung. Das Verwaltungsgericht durfte zulässigerweise davon ausgehen, dass die allfällige rechtswidrige Erteilung von Bewilligungen in einzelnen Fällen dem Beschwerdeführer noch keinen verfassungsrechtlichen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht gäbe (vgl. dazu ausführlich
BGE 122 II 446
E. 4a S. 451 f.), und damit auf den Beizug der verlangten Akten über Drittfälle verzichten. Wenn die Verwaltungsinstanzen diese Akten zunächst beigezogen bzw. Auskünfte hierüber eingeholt haben, um die aufgeworfene Frage der Ungleichbehandlung zu überprüfen, ohne dem Beschwerdeführer Einsicht in diese Unterlagen zu gewähren, so liegt hierin nach dem Gesagten keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, zumal konkrete Anhaltspunkte für eine rechtswidrige Besserbehandlung anderer Betriebsinhaber fehlen.

Im Verfahren vor dem Bundesgericht begnügt sich der Beschwerdeführer mit der Behauptung, im Kanton Bern würden mindestens 15 Augenoptiker Refraktionen vornehmen und Kontaktlinsen anpassen, ohne die "formellen Bewilligungsanforderungen" der kantonalen Verordnung aus dem Jahre 1990 (AVO 90) zu erfüllen. Damit ist noch nicht gesagt, dass diese Optiker vom Kanton entsprechende Bewilligungen erhalten haben. Es gibt auch keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass die kantonalen Behörden in anderen Fällen Überschreitungen der erteilten Bewilligungen bewusst tolerieren. Aus einem vom Beschwerdeführer selber nachträglich eingereichten Rundschreiben der Gesundheits- und Fürsorgedirektion vom Juli 2000 ist vielmehr zu schliessen, dass die zuständigen Behörden gewillt sind, die geltenden Vorschriften und Bewilligungsauflagen durchzusetzen. Die Berufung auf eine Gleichbehandlung im Unrecht kann damit keinen Erfolg haben (vgl.

BGE 122 II 446 E. 4a S. 451 f.).

3.- a) Der Beschwerdeführer beruft sich auf die Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
) und macht geltend, die kantonale Augenoptikerverordnung von 1990 sei "in sich verfassungswidrig".

Es werde ihm auf Grund der dort verankerten Bewilligungsvorausetzungen keine praktisch umsetzbare Möglichkeit zur Verfügung gestellt, die vorausgesetzten Qualifikationen durch eine zeitlich angemessene Zusatzausbildung erreichen zu können (S. 10 der Beschwerdeschrift). Dass von ihm für die Anpassung von Kontaktlinsen eine Zusatzausbildung gemäss der kantonalen Augenoptikerverordnung verlangt werde, sei unzumutbar und erweise sich im konkreten Fall als unverhältnismässig.

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die Kantone die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze eines Fähigkeitsausweises abhängig machen, wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in erheblichem Masse vermindert werden können (
BGE 125 I 322
E. 3d S. 328;
112 Ia 322
E. 4b S. 325). Richtig ist, dass das Bundesgericht das Erfordernis einer Meisterprüfung für den selbstständigen Betrieb eines Optikergeschäfts als unverhältnismässig bezeichnet hat (
BGE 112 Ia 322
E. 5 S.

327 ff.). Das Erfordernis eines Fähigkeitsausweises als Voraussetzung für die Anpassung von Kontaktlinsen wurde hingegen als zulässig beurteilt (
BGE 103 Ia 272
E. 6b S.

276
;
125 I 322
E. 3d S. 329).

c) Der Beschwerdeführer hat seinen Fähigkeitsausweis als Augenoptiker (Lehrabschluss) im Jahre 1972 erworben.

Seit dem Erlass der kantonalen Augenoptikerverordnung von 1974 musste ihm bewusst sein, dass zur Refraktionsbestimmung das Diplom über die bestandene höhere Fachprüfung für diplomierte Augenoptiker vorausgesetzt wird (Art. 3 Abs. 2 AVO 74), und dass zur Anpassung von Kontaktlinsen nur berechtigt ist, wer sich über das Bestehen der entsprechenden Zusatzprüfung zur höheren Fachprüfung ausweist (Art. 3 Abs. 3 AVO 74). Er hatte somit genügend Zeit, sich vor der Gründung seiner Einzelfirma bzw. dem Schritt in die Selbst-ständigkeit (vgl. Handelsregisterauszug vom 21. Oktober 1987) um den Erwerb dieser Fähigkeitsausweise zu bemühen (analog: Unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 2. Juli 1985 i.S. V., E. 3c). Auch heute noch hat der Beschwerdeführer die Möglichkeit, die erforderliche Zusatzausbildung zu absolvieren oder einen entsprechend ausgebildeten Mitarbeiter einzustellen (wie er dies bisher auch getan hat). Dass die Eröffnung eines zweiten Geschäfts diesbezüglich mit entsprechenden Schwierigkeiten verbunden war, hat er selber zu vertreten. Die Rüge, das angefochtene Urteil verletze die Wirtschaftsfreiheit bzw. den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, erweist sich damit als unbegründet.

4.- Schliesslich wirft der Beschwerdeführer dem Verwaltungsgericht Willkür vor, weil es nicht erkannt habe, dass er die Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 lit. b AVO 90 "im Bereich Strassenverkehr und Lernfahrausweise" erfülle und in diesem Bereich "ganz offensichtlich refraktionieren" dürfe.

a) Willkürlich ist ein Entscheid nach ständiger Rechtsprechung nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern nur, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt sodann nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (
BGE 123 I 1
E. 4a S. 5
;
122 I 61
E. 3a S. 66 f.).

b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, es sei allseits unbestritten, dass die Bewilligungen von 1991 und 1994 - die dem Beschwerdeführer das Refraktionieren und das Anpassen von Kontaktlinsen generell untersagen - rechtskräftig seien. Es bestehe deshalb kein Anlass zu bestätigen, diese Verfügungen hätten ihre Gültigkeit behalten. Ebenso wenig bestehe Anlass für eine Neuerteilung der Bewilligungen (vgl.

S. 12 des angefochtenen Entscheides). Diese Auffassung ist nicht willkürlich. Das Verwaltungsgericht durfte bei dieser Beurteilung den im Jahre 1980 erworbenen Fähigkeitsausweis des Schweizerischen Optiker-Verbandes - auf den sich der Beschwerdeführer auch in diesem Zusammenhang beruft (vgl. im Übrigen E. 1d) - ohne Willkür ausser Acht lassen, zumal dieser Ausweis den Beschwerdeführer ebenso wenig zum Refraktionieren und Anpassen von Kontaktlinsen berechtigt, sondern lediglich dazu, "die Sehtests für Lernfahrausweisbewerber durchzuführen".

5.- Nach dem Gesagten ist die staatsrechtliche Beschwerde als unbegründet abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Entsprechend diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 153 und 153a OG
).

Eine Parteientschädigung ist nicht geschuldet (
Art. 159 Abs. 2 OG
analog).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.- Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.- Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Gesundheits- und Fürsorgedirektion sowie dem Verwaltungsgericht (Verwaltungsrechtliche Abteilung) des Kantons Bern schriftlich mitgeteilt.

______________

Lausanne, 27. Oktober 2000

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: