bger · 2A.517/1998 · 2000-04-13 · de
und die Bemes-
Energie


[AZA 3]

2A.517/1998/bol

II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG

***********************************

13. April 2000

Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident der

II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Bundesrichter Hartmann,

Bundesrichter Hungerbühler, Bundesrichterin Yersin, Ersatz-

richter Zünd und Gerichtsschreiber Feller.

---------

In Sachen

Kraftwerke Oberhasli AG (KWO)
, Innertkirchen, Beschwerdefüh-

rerin, vertreten durch Fürsprecher Dr. Fritz Kilchenmann,

Gesellschaftsstrasse 27, Postfach 6858, Bern,

gegen

Kanton B e r n
, handelnd durch die Bau-, Verkehrs- und

Energiedirektion,

Verwaltungsgericht des Kantons B e r n
, Verwaltungsrechtli-

che Abteilung,

betreffend

Wasserzins für das Jahr 1997,

hat sich ergeben:

A.-

Mit Beschluss des Regierungsrats des Kantons Bern

vom 12. Januar 1962 erhielt die Kraftwerke Oberhasli AG (KWO)

die Gesamtkonzession Nr. 16 G. 101 zur Nutzbarmachung der

Wasserkräfte im Oberhasli (Konzessionsbeschluss). Gleichen-

tags stellte der Regierungsrat eine Konzessionsurkunde aus,

in welcher er den Inhalt und den Umfang der Nutzungsrechte,

die Rechte und Pflichten der Konzessionärin und die weiteren

Bedingungen näher umschrieb sowie allgemeine Konzessionsbe-

stimmungen aufstellte. Die massgebliche wasserzinspflichtige

Bruttoleistung beträgt heute 232'904 kW (gemäss unangefoch-

tener Verfügung des Wasser- und Energiewirtschaftsdeparte-

mentes des Kantons Bern vom 12. Juni 1997).

Mit Verfügung vom 31. Juli 1997 erhob das Wasser-

und Energiewirtschaftsamt des Kantons Bern für die Zeit vom

1. Januar bis 30. April 1997 einen Wasserzins von Fr. 54.--

pro Kilowatt mittlere Bruttoleistung (kW) und ab 1. Mai 1997

von Fr. 80.-- pro kW. Es begründete die Erhöhung mit der auf

den 1. Mai 1997 in Kraft gesetzten Änderung vom 13. Dezember

1996 von Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember

1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (Wasserrechts-

gesetz, WRG; SR 721.80), womit das Wasserzinsmaximum auf

80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung erhöht wurde. Mit

dieser Erhöhung ergab sich ein Wasserzins von

Fr. 17'351'047.90 für das Kalenderjahr 1997; auf der Basis

von Fr. 54.-- pro kW für das ganze Jahr hätte sich ein von

der Kraftwerke Oberhasli AG grundsätzlich anerkannter Jah-

reszins von Fr. 13'314'049.10 ergeben. Das Wasser- und

Energiewirtschaftsamt verlangte die Überweisung des

restlichen Wasserzinses in der Höhe von Fr. 4'036'998.80.

B.-

Die Kraftwerke Oberhasli AG erhob gegen diese Ver-

fügung namentlich deshalb Beschwerde, weil ihrer Auffassung

nach ein ihr in der Gesamtkonzession eingeräumtes wohlerwor-

benes Recht der Erhöhung des Wasserzinses auf Fr. 80.-- pro

kW entgegenstehe. Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

des Kantons Bern korrigierte einen geringfügigen Rechnungs-

fehler und setzte den noch geschuldeten Wasserzins von

Fr. 4'036'998.80 auf Fr. 4'033'965.45 herab. Im Übrigen wies

sie die Beschwerde aber ab.

Am 14. September 1998 wies das Verwaltungsgericht

des Kantons Bern die gegen diesen Direktionsentscheid erho-

bene Beschwerde ab.

C.-

Die Kraftwerke Oberhasli AG beantragt mit Verwal-

tungsgerichtsbeschwerde vom 16. Oktober 1998, das Urteil des

Verwaltungsgerichts vom 14. September 1998 aufzuheben, den

Wasserzins für die Zeit vom 1. Mai bis 31. Dezember 1997 zum

Ansatz von 54 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung zu veran-

lagen und die Vorinstanz anzuweisen, über die Rückerstattung

des Betrags von Fr. 4'033'965.45 einschliesslich Vergütungs-

zins zu entscheiden.

Die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie das

Verwaltungsgericht des Kantons Bern beantragen Abweisung der

Beschwerde. Das Bundesamt für Wasserwirtschaft vertritt die

Auffassung, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei als staats-

rechtliche Beschwerde zu behandeln; in der Sache stellt es

keinen bestimmten Antrag.

Im zweiten Schriftenwechsel halten die Kraftwerke

Oberhasli AG und die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion

des Kantons Bern an ihren Standpunkten fest. Das Verwal-

tungsgericht und das Bundesamt haben auf eine weitere Stel-

lungnahme verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.-

a) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss

Art. 97 ff. OG
zulässig gegen Verfügungen im Sinne von

Art. 5 VwVG
, die von einer der in
Art. 98 OG
genannten Vor-

instanzen ausgehen, sofern kein Ausschliessungsgrund gemäss

Art. 99 - 102 OG
oder gemäss Spezialgesetzgebung vorliegt.

Eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
liegt vor, wenn sich

der Entscheid auf Bundesrecht stützt oder richtigerweise

hätte stützen sollen. Dasselbe gilt, wenn er sich auf eine

kantonale Ausführungsvorschrift zu Bundesrecht stützt, die-

ser kantonalen Norm aber keine selbständige Bedeutung zu-

kommt, oder wenn die auf kantonalem Recht beruhenden Anord-

nungen einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit einer

Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen (
BGE 124 II 409

E. 1d/dd S. 414
;
123 I 275
E. 2b S. 277;
122 II 274
E. 1a

S. 277;
121 II 72
E. 1b S. 75).

b)
Art. 71 Abs. 1 WRG
bestimmt, dass Streitigkeiten

zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbehörde über

die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis in

erster Instanz von der zuständigen kantonalen Gerichtsbehör-

de, in zweiter Instanz vom Bundesgericht entschieden werden.

Seit Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bund wird

diese Bestimmung als Verweisung auf die Verwaltungsgerichts-

beschwerde aufgefasst (
BGE 88 I 181
E. 2 S. 184
;
78 I 375

E. I/1 S. 380 ff.
;
77 I 164
E. 1 S. 170 f.; s. schon BGE 48

I 197 E. 5 S. 211
;
65 I 290
E. 1 S. 297), unbesehen des Um-

stands, dass das Bundesgericht nach der früheren Fassung des

Gesetzes noch "als Staatsgerichtshof" tätig wurde. Die Rege-

lung erfasst alle Anstände, die sich aus den durch die Ver-

leihung geschaffenen, das Wassernutzungsrecht beschlagenden

Beziehungen zwischen dem Konzessionär und der Verleihungsbe-

hörde ergeben (Urteil vom 27. April 1995 i.S. Bielersee

Kraftwerke AG, in Pra 85/1996 Nr. 43 S. 118, dort nicht pub-

lizierte E. 2b/bb). Liegt eine derartige Streitigkeit vor

und steht insofern die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen,

beschränkt sich die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts

nicht auf die Beachtung des Bundesrechts, sondern erstreckt

sich auch auf die Anwendung des kantonalen Rechts (BGE 88 I

181 E. 2 S. 184
;
79 I 278
E. 1 S. 283 f., mit Hinweisen).

Der in dieser Hinsicht erforderliche hinreichend enge Sach-

zusammenhang (vorne E. 1a) ist bei Streitigkeiten über das

Wasserrechts-Verleihungsverhältnis regelmässig gegeben, sind

doch die entsprechenden Rechte und Pflichten teils durch

Bundesrecht, teils durch kantonales Recht beherrscht, wobei

beide Rechte in enger "Verknüpfung" stehen, "die es schwer

machen würde, die beiden Gebiete auseinanderzuhalten" (vgl.

BGE 48 I 197 E. 5 S. 211). Die Anwendung kantonalen Rechts

ist allerdings nur darauf hin zu überprüfen, ob sie gegen

Bundesrecht (einschliesslich Bundesverfassungsrecht, BGE 123

II 88 E. 1a/bb S. 92, mit Hinweisen) verstösst (
Art. 104

lit. a OG
).

c) Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen

geltend, die ihr erteilte Konzession aus dem Jahre 1962

stehe der Erhöhung des Wasserzinses auf Fr. 80.-- pro kW

entgegen. Dabei handelt es sich um eine Streitigkeit über

die Rechte und Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis,

weshalb das Bundesgericht gestützt auf
Art. 71 Abs. 1 WRG

grundsätzlich im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde

zu entscheiden hat. Dies schliesst nicht aus, dass, soweit

bei der Anwendung kantonalen Rechts kein hinreichend enger

Sachzusammenhang zum Bundesrecht besteht, einzelne Rügen ge-

gen die Erhöhung des Wasserzinses allenfalls nur im Rahmen

einer staatsrechtlichen Beschwerde beurteilt werden können.

2.-

a) Das Wasser- und Energiewirtschaftsamt des Kan-

tons Bern hat den von der Beschwerdeführerin bestrittenen

Wasserzins durch Verfügung festgesetzt. Die von der Be-

schwerdeführerin dagegen ergriffenen Rechtsmittel sind durch

die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und durch das Ver-

waltungsgericht des Kantons Bern abgewiesen worden.

b) Nach dem unmissverständlichen Wortlaut von

Art. 71 Abs. 1 WRG
entscheidet über die sich aus dem Konzes-

sionsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten "in erster

Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde"; einseiti-

ge hoheitliche Entscheidungen (Verfügungen) des Gemeinwesens

sind nicht vorgesehen. Vorbehalten bleibt indessen eine an-

derslautende Bestimmung im Bundesgesetz selber oder in der

Konzession. Im Konzessionsbeschluss vom 12. Januar 1962

(Ziff. 8 letzter Absatz) wie in der Konzessionsurkunde vom

gleichen Tag (IV. "Besondere Bedingungen", Ziff. 18, letzter

Absatz) behält sich der Regierungsrat vor, bei veränderten

Nutzungsverhältnissen, Erweiterungen und Umbauten von Kraft-

werken usw. jeweilen die Wasserzinse neu festzusetzen. Die

einseitige Verfügungskompetenz des Kantons wurde gestützt

darauf für sämtliche Anpassungen des Wasserzinses in An-

spruch genommen, ohne dass diese Befugnis als solche von der

Beschwerdeführerin bisher je in Frage gestellt worden wäre.

Mit dem auch im vorliegenden Fall eingeschlagenen Verfü-

gungsverfahren mit anschliessender Entscheidung durch das

Verwaltungsgericht wird der Auflage des Gesetzgebers, über

Konzessionsstreitigkeiten schon auf kantonaler Ebene ein

Gericht mit weitgehender Kognition entscheiden zu lassen

(vgl. Sten.Bull. 1915 N 295), weitgehend Rechnung getragen.

Bezeichnenderweise macht die Beschwerdeführerin nicht gel-

tend, sie habe gerade dadurch einen massgeblichen Nachteil

erlitten, dass das Verwaltungsgericht nur als Rechtsmittel-

behörde entschieden habe. Angesichts des ausdrücklichen ge-

setzlichen Vorbehalts zu Gunsten einer abweichenden Bestim-

mung in der Konzession und bei Berücksichtigung der bisheri-

gen Handhabung derselben bei Wasserzinserhöhungen ist das

Verfügungsverfahren vorliegend - unter dem Gesichtspunkt von

Art. 71 Abs. 1 WRG
- nicht bundesrechtswidrig.

Eine andere Frage ist, ob anstelle des Wasser- und

Energiewirtschaftsamts des Kantons Bern allein die Konzes-

sionsbehörde selber zuständig gewesen wäre, die Erhöhung,

durch formelle Abänderung der Konzession, vorzunehmen (vgl.

dazu hinten E. 5a).

3.-

a) Gemäss
Art. 49 Abs. 1 WRG
(in der Fassung vom

13. Dezember 1996, in Kraft seit 1. Mai 1997) darf der Was-

serzins jährlich 80 Franken pro Kilowatt Bruttoleistung

nicht übersteigen. Es handelt sich dabei um ein Wasserzins-

maximum, um eine Leistungsgrenze des Konzessionärs, welche

von den Kantonen und Gemeinden als den Inhabern der Gewässerho-

heit nicht überschritten werden darf; die Festsetzung eines

Maximums dient dem Bestreben, die Ausnützung der Wasserkraft

nicht zu verhindern oder übermässig zu erschweren (vgl.

BGE 109 Ia 134 E. 5 S. 142 f.;

Karl Geiser/J.J. Abbühl/Fritz

Bühlmann
, Einführung und Kommentar zum Bundesgesetz über die

Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Zürich 1921, S. 182 ff.).

In der ursprünglichen Fassung des Gesetzes aus dem Jahr 1916,

in Kraft seit 1. Januar 1918, war das Wasserzinsmaximum auf

sechs Franken pro Bruttopferdekraft festgesetzt worden. Mit

verschiedenen Teilrevisionen des Gesetzes wurde dieses Maxi-

mum zunächst auf zehn Franken (1952), auf 12.50 Franken (1967)

und weiter auf 20 Franken (1976), jeweils pro Pferdekraft,

erhöht. Bei einer weiteren Revision im Jahr 1985 unterbrei-

tete der Bundesrat den Vorschlag einer Erhöhung auf 40 Fran-

ken pro Kilowatt Bruttoleistung (entsprechend rund 30 Fran-

ken pro Bruttopferdekraft). Das Parlament beschloss demge-

genüber am 21. Juni 1985 eine stufenweise Erhöhung ab 1986

auf 40 Franken, ab 1988 auf 47 Franken und schliesslich ab

1. Januar 1990 auf 54 Franken pro Kilowatt (vgl. zur Ent-

wicklung des Wasserzinsmaximums:

Fritz Kilchenmann
, Bericht

zum Wasserzinsmaximum, hrsg. vom Bundesamt für Wasserwirt-

schaft 1995, S. 35 ff.). Mit Wirkung ab 1. Mai 1997 beträgt

das Maximum nunmehr 80 Franken pro Kilowatt.

Das bernische Gesetz vom 3. Dezember 1950 über die

Nutzung des Wassers (Wassernutzungsgesetz, WNG) sah einen

jährlichen Wasserzins von vier bis sechs Franken pro Brut-

topferdekraft vor (Art. 83 Abs. 1 WNG). Mit dem Gesetz vom

29. September 1968 über den Finanzausgleich und die Abände-

rung von Beitrags- und Abgabevorschriften wurde das Wasser-

nutzungsgesetz einer Teilrevision unterzogen; verschiedene

Bestimmungen wurden aufgehoben, unter anderem Art. 83 Abs. 1

WNG; neu bestimmte Art. 72 Abs. 1 WNG, dass für den jährli-

chen Wasserzins die jeweils in Kraft stehenden Höchstansätze

gemäss der Bundesgesetzgebung über die Nutzbarmachung der

Wasserkräfte Anwendung finden. Das Wassernutzungsgesetz vom

23. November 1997 (BSG 752.41), welches am 1. Januar 1998 in

Kraft trat und auf den vorliegenden Fall noch nicht anwend-

bar ist, bestimmt demgegenüber in Art. 35 Abs. 2 lit. b,

dass der Wasserzins bei einer Bruttoleistung über 1000 Kilo-

watt zwischen 80 und 100 Prozent des bundesrechtlichen

Höchstansatzes beträgt.

In der Gesamtkonzession vom 12. Januar 1962 wurden

die Wasserzinse auf Fr. 6.-- pro PS brutto für diejenigen

Werke der Beschwerdeführerin festgelegt, die im Jahresdurch-

schnitt nahezu ausgeglichen produzieren; für die so ge-

nannten Laufwerke (keine Speichermöglichkeit) wurde dagegen

der Wasserzins entsprechend der Dauer der verfügbaren Leis-

tung abgestuft, von Fr. 4.-- bis Fr. 6.-- pro PS brutto. Bei

Umrechnung auf kW (1 kW = 1,36 PS) entsprechen die Ansätze

Fr. 5.44 bzw. Fr. 8.16 pro kW. Seit der Teilrevision des

bernischen Wassernutzungsgesetzes vom 29. September 1968

wurde das jeweilige bundesrechtliche Maximum erhoben, also

zunächst Fr. 12.50 pro PS (= Fr. 17.-- pro kW), alsdann

Fr. 20.-- pro PS (= Fr. 27.20 pro kW) und zuletzt Fr. 54.--

pro kW. Diese Erhöhungen akzeptierte die Beschwerdeführerin

jeweils. Hingegen wendet sie sich gegen die weitere Erhöhung

von Fr. 54.-- auf nunmehr Fr. 80.-- pro kW, entsprechend dem

neuen bundesrechtlichen Wasserzinsmaximum. Sie beruft sich

darauf, dass mit der Erhöhung wohlerworbene Rechte aus der

Konzession verletzt würden.

b) Gemäss
Art. 43 Abs. 1 WRG
verschafft die Konzes-

sion dem Konzessionär nach Massgabe des Verleihungsaktes ein

wohlerworbenes Recht auf die Benutzung des Gewässers. Sodann

bestimmt Art. 135 Abs. 1 WNG (Wassernutzungsgesetz von 1950),

dass die bestehenden Konzessionen und Bewilligungen in ihrem

Bestand und Umfang sowie in der Konzessionsdauer durch die-

ses Gesetz (Wassernutzungsgesetz) nicht berührt werden.

Die Festlegung des Wasserzinses, bei welchem es

sich um eine jährlich wiederkehrende Leistung für die staat-

liche Einräumung des Sondernutzungsrechts an der Wasserkraft

handelt (

Werner Dubach
, Die wohlerworbenen Rechte im Wasser-

recht, Rechtsgutachten vom November 1979, hrsg. vom Bundes-

amt für Wasserwirtschaft 1980, S. 104), ist obligatorischer

Bestandteil der Konzession (
Art. 54 lit. f WRG
). Der Wasser-

zins gehört nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung denn

auch zu den durch die Konzession verschafften wohlerworbenen

Rechten (
BGE 88 I 181
E. 3 S. 185 und E. 5b S. 187
;
57 I 329

E. 2 S. 335; vgl.
BGE 65 I 290
E. 5 S. 302 f.;

Kathrin

Klett
, Verfassungsrechtlicher Schutz "wohlerworbener Rechte"

bei Rechtsänderungen, Bern 1984, S. 54 f.;

Dubach
, a.a.O.,

S. 104 ff.), was sich auch aus dem nachträglich (8. Oktober

1976) eingefügten
Art. 74 Abs. 3bis WRG
ergibt, wonach

Art. 49 Abs. 1 WRG
über die Wasserzinsmaxima nur insoweit

gilt, als keine wohlerworbenen Rechte verletzt werden.

In einem Urteil vom 12. November 1931 (BGE 57 I

329) erachtete es das Bundesgericht als unzulässig, einen

höheren Wasserzins zu verlangen, als es der von der Kon-

zession vorgesehenen Berechnungsweise entsprach. Diese sah

vor, dass der Wasserzins periodisch aufgrund des kantonalen

Gesetzes revidiert werde. Eine Erhöhung des Wasserzinses

über das in der Konzession festgesetzte Maximum hinaus liess

das Bundesgericht nicht zu, auch wenn die neue Gesetzgebung

höhere Wasserzinsen ermöglicht hätte. Freilich blieb der

höchstzulässige Wasserzins nach der Konzession noch über dem

Mindestansatz der neuen gesetzlichen Ordnung, so dass das

Bundesgericht ausdrücklich offen liess, wie es sich verhiel-

te, wenn durch Änderung der Gesetzgebung die in der Konzes-

sion vorgesehenen Ansätze ausgeschlossen würden (BGE 57 I

329 E. 2 S. 336). In einem Urteil aus dem Jahr 1962 (BGE 88

I 181) hielt das Bundesgericht zwar fest, dass der Wasser-

zins zu den durch die Verleihung begründeten wohlerworbenen

Rechten gehöre, leitete daraus aber nicht einen Anspruch auf

Fortbestand des in der Konzession festgelegten Wasserzinses

ab, weil das bei der Konzessionierung massgebende Recht die

periodische Anpassung des Wasserzinses vorsah. Das Bundesge-

richt hielt insbesondere fest, dass das wohlerworbene Recht

dem Konzessionär nicht den Fortbestand des einmal bestimmten

Ansatzes garantiere, sondern nur, dass sich seine Situation

nicht verschlechtere ("ne sera pas aggravé"), was nicht zu-

treffe, wenn die Revision bezwecke, einen in Bezug auf die

für die ursprüngliche Festsetzung massgeblichen Faktoren

konstanten Wert der Leistung zu gewährleisten (
BGE 88 I 181

E. 5b S. 187).

c) In jüngerer Zeit hat das Bundesgericht nicht

mehr darüber befinden müssen, unter welchen Voraussetzungen

in der Konzession festgelegte Wasserzinsen erhöht werden

können. Hingegen hatte es sich mit neuen gewässerschutz-

rechtlichen Anforderungen bezüglich der Restwassermengen zu

befassen. In dem die Kraftwerke Ilanz AG betreffenden Urteil

vom 17. Juni 1981 (
BGE 107 Ib 140
) hat das Bundesgericht

festgehalten, die Bestimmung der nutzbaren Wassermenge gehö-

re zu den wesentlichen Bestandteilen einer Konzession. Nur

deren Festlegung erlaube es dem Konzessionär, Klarheit über

die Wirtschaftlichkeit der Wasserkraftnutzung und der von

ihm hiefür zu tätigenden Investitionen zu erlangen. Das eid-

genössische Wasserrechtsgesetz sehe daher vor, dass die ver-

liehenen Wassernutzungsrechte wohlerworbene Rechte seien,

weshalb gemäss
Art. 43 Abs. 2 WRG
die Schmälerung des Nut-

zungsrechts "nur aus Gründen des öffentlichen Wohles und

gegen volle Entschädigung" möglich sei. Zu einem in der Kon-

zession angebrachten Vorbehalt der künftigen Gesetze hielt

es fest, dieser könne sich nur auf Normen beziehen, die

keinen Eingriff in wohlerworbene Rechte zur Folge hätten,

während Regeln, die diese Rechte in ihrer Substanz beein-

trächtigten und zu einem entschädigungslos hinzunehmenden

Eingriff führen würden, vom Vorbehalt nicht erfasst seien

(
BGE 107 Ib 140
E. 4 S. 146). In einem weiteren Urteil vom

16. September 1987 betreffend die Engadiner Kraftwerke AG

(ZBl 89/1988 S. 273) hat das Bundesgericht festgestellt,

dass auch im Fall eines nicht nur formelhaft, sondern ge-

zielt dem Landschaftsschutz und der Hygiene dienenden Vorbe-

halts künftigen Rechts keine so weit gehenden Anordnungen

getroffen werden dürfen, dass die Nutzung der Wasserkraft zu

wirtschaftlich tragbaren Bedingungen verunmöglicht würde

(a.a.O., E. 5c S. 277). Diese Rechtsprechung hat das Bundes-

gericht auch neuerdings bestätigt und festgehalten, das ver-

liehene Recht dürfe nicht ohne Entschädigung einseitig auf-

gehoben oder in so weit gehendem Masse geändert werden, dass

in die Substanz oder den Wesensgehalt des Rechts eingegrif-

fen werde (
BGE 119 Ib 254
E. 5a S. 268; s. auch BGE 125 II

18 E. 5a S. 27 f.). Eine massvolle Erhöhung der Mindest-

abflussmenge erachtete das Bundesgericht auf dieser Grund-

lage noch nicht als Eingriff in die Substanz des Rechts

(ZBl 89/1988 S. 273 E. 5e S. 279).

4.-

a) Der von der Beschwerdeführerin zu entrichtende

Wasserzins ist 1962 im Konzessionsbeschluss (Ziff. 8) und in

der Konzessionurkunde (Ziff. IV/18) entsprechend den damals

nach kantonaler Gesetzgebung geltenden Maximalansätzen auf

Fr. 4.-- bis Fr. 6.-- pro PS, abgestuft nach der verfügbaren

Leistung, verfügt worden. Gesamthaft ergab sich ein Wasser-

zins von Fr. 1'661'465.--. Konzessionsbeschluss (Ziff. 8)

und Konzessionsurkunde (Ziff. IV/18) enthalten eine Anpas-

sungsklausel; der Regierungsrat behält sich vor, "bei verän-

Kraftwerken usw." jeweilen die Wasserzinse neu festzusetzen.

Seit 1962 wurden mehrere Änderungen vorgenommen, die zwangs-

los vom Wortlaut dieser Klausel gedeckt sind: Im Jahr 1973

wurde die für den Wasserzins massgebende Bruttoleistung um

884 PS höher veranschlagt. Eine kleine Reduktion um 175 kW

ergab sich 1993 infolge einer erhöhten Dotierwassermenge im

oberen Gental. Schliesslich wurde aufgrund einer Gesamtüber-

prüfung die abgabepflichtige Bruttoleistung auf den 1. Janu-

ar 1996 um 19'815 kW erhöht und auf 232'904 kW festgesetzt.

Wie auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen

Urteil festhält, kann hingegen der Vorbehalt im Konzessions-

beschluss (Ziff. 8) bzw. in der Konzessionsurkunde

(Ziff. IV/18) nach dem Wortlaut nicht unmittelbare Grundlage

für die vorliegend in Frage stehende Wasserzinserhöhung

sein; weder haben sich die Nutzungsverhältnisse verändert,

noch liegt eine Erweiterung oder eine Umbaute des Kraftwerks

vor. Die Erhöhung des Wasserzinses beruht einzig darauf,

dass der Bundesgesetzgeber den bundesrechtlichen Maximalan-

satz erhöht hat und das bernische Wassernutzungsgesetz seit

der Gesetzesänderung vom 29. September 1968 bestimmt, dass

die jeweils in Kraft stehenden Höchstsätze gemäss der Bun-

Anwendung finden. Es stellt sich somit die Frage, ob eine

Gesetzesänderung ausreicht, um die in der Konzession festge-

legten Wasserzinse erhöhen zu können. Zu prüfen ist dabei

die Bedeutung der in der Konzession unter dem Kapitel V.

"Allgemeine Konzessionsbestimmungen" aufgeführten Ziff. 21

"Gesetzgebung", welche lautet: "Diese Konzession wird er-

teilt unter dem Vorbehalt der einschlägigen gegenwärtigen

und zukünftigen Gesetzgebung des Bundes und des Kantons."

b) Zunächst ist in Erinnerung zu rufen, dass das

Bundesgericht in seiner Rechtsprechung einem derartigen all-

gemeinen Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung regelmässig

nicht die Bedeutung beigemessen hat, dass gestützt darauf

das mit der Konzession eingeräumte Nutzungsrecht in Frage

gestellt oder rückgängig gemacht bzw. in seiner Substanz

massgeblich beeinträchtigt werden könnte (vorne E. 3c). Das

Verwaltungsgericht stützt sich auf die Rechtsprechung be-

treffend die Restwassermenge. Aus dem Umstand, dass eine

massvolle Erhöhung der Mindestabflussmenge die Substanz des

durch die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechts

nicht schmälere, hat es abgeleitet, auch eine "massvolle

Erhöhung" des Wasserzinses über die in der Konzession vorge-

sehenen Maximalbeträge hinaus wahre die Substanz des durch

die Konzession eingeräumten wohlerworbenen Rechts. Mit die-

ser Betrachtungsweise werden die Unterschiede zwischen neuen

gewässerschutzrechtlichen Anforderungen an die Nutzung der

Wasserkraft und einer Erhöhung der dem Konzessionär aufer-

legten finanziellen Leistungen übersehen. Geht es im ersten

Fall um Gründe des öffentlichen Wohls, welche zwar auf die

Konzession einwirken, aber auf neuer Erkenntnis beruhen und

bei der Erteilung der Konzession noch nicht berücksichtigt

werden konnten, steht im zweiten Fall unmittelbar das Leis-

tungsverhältnis zwischen dem verleihenden Gemeinwesen und

dem Konzessionär in Frage. Schon in einem wenige Jahre nach

Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der

Wasserkräfte gefällten Urteil hat das Bundesgericht die Kür-

zung der Konzessionsdauer durch Gesetzesänderung als Ein-

griff in die Substanz des wohlerworbenen Rechts qualifi-

ziert, weil dadurch der Umfang des verliehenen Rechts be-

troffen ist (
BGE 49 I 555
E. 3 S. 584 f.). Das Gleiche

trifft grundsätzlich auf die Höhe des Wasserzinses zu. Durch

die Konzession wird ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen

Rechten und Pflichten der Verleihungsbehörde und des Konzes-

sionärs begründet, einem durch Vertrag begründeten Rechts-

verhältnis vergleichbar. Die konzessionierte Unternehmung

erstellt auf Grund der Konzession ein Werk mit regelmässig

beträchtlichen Investitionen, deren Rentabilität über die

ganze Konzessionsdauer sich nicht kalkulieren lässt, wenn

nicht Sicherheit über die finanziellen Lasten aus der Kon-

zession besteht. Daraus ergibt sich, dass das Gemeinwesen

nicht einseitig von der Konzession abgehen und die den Kon-

zessionär treffenden Lasten zu seinen Gunsten erhöhen kann

(
BGE 57 I 329
E. 2 S. 335;

Klett
, a.a.O., S. 55), abgesehen

davon, dass Glaubwürdigkeit und Vertrauenswürdigkeit des

Staates leiden würden, wenn der Staat sich über getroffene

Vereinbarungen beliebig hinwegsetzen könnte.

c/aa) Wenn auch das Bundesrecht wohl gerade aus

diesen Gründen vorschreibt, dass die Konzession "die dem

Konzessionär auferlegten wirtschaftlichen Leistungen wie

Wasserzins, Pumpwerkabgabe, Abgabe von Wasser oder elektri-

scher Energie und andere Leistungen" bestimmen soll (
Art. 54

lit. f WRG
), bedeutet dies nicht, dass sich das verleihende

Gemeinwesen nicht die Freiheit wahren könnte, den Wasserzins

zu erhöhen. Nach

Dubach
(a.a.O., S. 109 f.) reicht hiefür

eine allgemeine Formel in der Konzession, wonach "die künf-

tige Gesetzgebung" vorbehalten bleiben soll, nicht aus, weil

sie nur dahin zu verstehen wäre, dass Änderungen des Konzes-

sionsinhaltes, die nicht den Charakter von Eingriffen in

"wohlerworbene Rechte" haben, möglich sein sollen. Ausrei-

chend wäre demgegenüber eine Bestimmung, wonach "der Wasser-

zins nach Massgabe der jeweiligen Gesetzgebung" festzusetzen

sei. Damit würde die Entstehung eines wohlerworbenen Rechts

im Bereich des Wasserzinses ausgeschlossen, soweit die Ände-

rung vom Gesetzgeber ausgeht (

Dubach
, a.a.O., S. 110).

bb) Aufgrund des vertragsähnlichen Charakters der

Konzession ist allerdings eine allgemeingültige Betrach-

tungsweise nicht möglich. Entscheidend ist vielmehr auch bei

der Auslegung von Konzessionen, wie im konkreten Fall der

Vorbehalt der künftigen Gesetzgebung von den Beteiligten

tatsächlich verstanden wurde (wirklicher Parteiwille) oder

nach dem Vertrauensgrundsatz verstanden werden durfte und

musste (
BGE 121 II 81
E. 4a S. 85). Die Vertragsauslegung

nach dem Vertrauensgrundsatz ist Rechtsfrage, welche das

Bundesgericht auf zivilrechtliche Berufung hin frei überprü-

fen kann (
BGE 125 III 435
E. 2a/aa S. 437;
118 II 365
E. 1

S. 366;
117 II 273
E. 5a S. 278 f.) und deren Überprüfung

auch im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde keiner Ein-

schränkung der Kognition unterliegt (Art. 104 lit. a in Ver-

bindung mit
Art. 114 Abs. 1 OG
). Die Auslegung nach dem Ver-

trauensgrundsatz erübrigt sich, wenn sich der wirkliche Par-

teiwille empirisch ermitteln lässt (
BGE 125 III 435
E. 2a/aa

S. 436 f.). Was die Parteien beim Vertragsabschluss gewusst,

gewollt oder tatsächlich verstanden haben, ist Tatfrage;

dasselbe gilt für Rückschlüsse auf den inneren Willen, die

das kantonale Gericht aus dem nachträglichen Verhalten einer

Vertragspartei zieht. Die tatsächliche Ermittlung dieses

subjektiven Parteiwillens (subjektive Vertragsauslegung) be-

ruht auf Beweiswürdigung, die der bundesgerichtlichen Über-

prüfung im Berufungsverfahren entzogen ist (
BGE 118 II 365

E. 1 S. 366;
107 II 417
E. 6 S. 418). Und im Verfahren der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist das Bundesgericht an die

Feststellung des Sachverhalts gebunden, wenn eine richterli-

che Behörde als Vorinstanz den Sachverhalt nicht offensicht-

lich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesent-

licher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat (
Art. 105

Abs. 2 OG
).

cc) Das Verwaltungsgericht hat zwar angenommen,

eine "massvolle Erhöhung" des Wasserzinses wahre die Sub-

Rechtes. Es hat seinen Entscheid aber nicht allein auf diese

- fragwürdige - These gestützt, sondern sich darüber hinaus

mit der Frage befasst, wie die vereinbarte Vertragsklausel

(Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde) von den Beteiligten sub-

jektiv verstanden wurde. Es zog aus dem Verhalten der Be-

schwerdeführerin nach der Konzessionserteilung den Schluss,

dass sie eine Wasserzinserhöhung durch Änderung der Gesetz-

gebung als nach der Konzession zulässig erachtete. Dazu

lässt sich Folgendes sagen:

Die Beschwerdeführerin hat die Erhöhungen des Was-

serzinses in der Vergangenheit immer akzeptiert. Sie wendet

hiegegen zwar ein, sie habe die bisherigen Erhöhungen hinge-

nommen, weil sich diese im Rahmen der Teuerung bewegt hät-

ten. Dies mag - höchstens - bis ins Jahr 1985 weitgehend zu-

treffen. Dass die Beschwerdeführerin die daraufhin beschlos-

sene Erhöhung von 20 auf 40 Franken (ab 1986) und mit Wir-

kung ab 1990 auf 54 Franken unbeanstandet liess, kann kei-

nesfalls mehr damit erklärt werden, dass sie Wasserzinser-

höhungen im Rahmen der Teuerung akzeptieren wollte. Vielmehr

kann dieses Verhalten letztlich nur so interpretiert werden,

dass sie Ziff. V/21 der Konzessionsurkunde in dem Sinn ver-

stand, dass der Wasserzins entsprechend der Änderungen der

Gesetzgebung erhöht werden darf. Die Beschwerdeführerin

versucht in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bun-

desgericht nicht einmal darzutun, weshalb sie diese massive

Erhöhung ab 1986 akzeptiert hat, ohne dazu verpflichtet ge-

wesen zu sein. Eine Rolle mag gespielt haben, dass bei der

politischen Aushandlung des Bundesmaximums (von der Teue-

rungsentwicklung abgekoppelte) Werte bestimmt worden sind,

die von den interessierten Kreisen insgesamt noch als trag-

bar und den Verhältnissen angepasst empfunden wurden, so

dass auch Nutzniesser älterer Konzessionen eine Erhöhung des

Wasserzinses über das in der Konzession selber Vorgesehene

hinaus als angemessen und im Rahmen des Konzessionsverhält-

nisses insgesamt als gerechtfertigt erachteten. Vorstellbar

ist auch, dass die Beschwerdeführerin die Erhöhungen aus

anderen "unternehmerischen Überlegungen" nicht bestritt.

Dann aber wäre zu erwarten gewesen, dass sie diese gegenüber

der Verleihungsbehörde erläutert und klargestellt hätte,

zwar bereit zu sein, erhöhte Wasserzinse zu bezahlen, aber

dennoch daran festhalte, dass eine Rechtspflicht hiezu nicht

bestehe. Derartiges ist aber für den Zeitraum vor 1997 weder

geltend gemacht worden, geschweige denn aktenkundig belegt.

Das Verwaltungsgericht hat unter diesen Umständen

den Sachverhalt nicht offensichtlich falsch festgestellt,

wenn es aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin den Schluss

zog, ihr wirklicher Parteiwille gehe dahin, dass die Konzes-

sion Anpassungen des Wasserzinses entsprechend der Entwick-

lung des gesetzlichen Maximalzinses gestatte, d.h. im Ergeb-

nis auch reale Wasserzinserhöhungen erlaube.

d) Weil wohlerworbene Rechte nur nach Massgabe der

Konzession entstehen und die Konzession nach dem konkreten

Verständnis der Beteiligten die Erhöhung des Wasserzinses

durch Gesetzgebung erlaubt, wird durch die vorliegend ange-

fochtene Zinserhöhung kein wohlerworbenes Recht verletzt und

damit
Art. 43 Abs. 1 WRG
nicht missachtet.

5.-

Die Beschwerdeführerin erhebt weitere Rügen, welche

unbegründet sind:

a) Zunächst rügt sie, das Verwaltungsgericht habe

mit seinem Entscheid bei der Anwendung des kantonalen Was-

sernutzungsgesetzes den Grundsatz der derogatorischen Kraft

des Bundesrechts (Art. 2 der Übergangsbestimmungen [ÜbBest.]

der alten Bundesverfassung [aBV] von 1874) verletzt. Dazu

weist sie vorerst darauf hin, dass Art. 135 Abs. 1 WNG zwar

nicht einen weitergehenden Schutz gewähre als Art. 43 Abs. 1

bzw.
Art. 74 Abs. 3bis WRG
, die Schutzfunktion dieser kanto-

nalrechtlichen Norm aber auch nicht enger sei als diejenige

der bundesrechtlichen Bestimmungen. Eine Missachtung des

Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts rügt

die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit Art. 135 Abs. 2

WNG, welcher festhält, dass die Konzessionen und Bewilligun-

gen mit den Bestimmungen dieses Gesetzes (Wassernutzungsge-

setz) in Übereinstimmung zu bringen sind, soweit öffentliche

Interessen dies verlangen. Zwar sah das bernische Recht im

Zeitpunkt der Konzessionserteilung noch nicht vor, dass der

Wasserzins stets den jeweils in Kraft stehenden bundesrecht-

lichen Höchstsätzen zu entsprechen hat. Dies ist jedoch seit

der Teilrevision des kantonalen Gesetzes vom 29. September

1968 der Fall. Da die Anpassung des Wasserzinses an die je-

weils geltende gesetzliche Regelung gestützt auf Ziff. V/21

der Konzessionsurkunde zulässig ist, ist nicht ersichtlich,

warum die Erhöhung - unter dem Gesichtspunkt von
Art. 2

ÜbBest.aBV
- in Form einer formellen Änderung der Konzession

und durch die Konzessionsbehörde selber hätte angeordnet

werden müssen.

b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des

Legalitätsprinzips, weil das Wassernutzungsgesetz lediglich

auf den Höchstsatz nach der Bundesgesetzgebung verweise,

ohne den Satz selber festzulegen. Es liesse sich fragen, ob

diese Rüge im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde zu

erheben wäre; doch besteht ein hinreichend enger Sachzusam-

menhang zum Bundesverwaltungsrecht, zumal sich die Höhe des

Wasserzinses erst aus der Kombination der kantonalen und der

bundesrechtlichen Bestimmungen ergibt. Nach der bundesge-

richtlichen Rechtsprechung bedürfen öffentliche Abgaben der

Grundlage in einem formellen Gesetz, wobei zumindest der

Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand und die Bemes-

sungsgrundlagen vom Gesetz selber bestimmt werden müssen

(
BGE 125 I 182
E. 4a S. 193
;
124 I 11
E. 6a S. 19, mit Hin-

weisen). Diesen Anforderungen genügt das bernische Wasser-

nutzungsgesetz. Es bestimmt, dass der jeweilige bundesrecht-

liche Höchstsatz massgebend ist. Damit ist (nebst dem Kreis

der Abgabepflichtigen sowie dem Gegenstand der Abgabe) die

Höhe der Abgabe hinreichend bestimmt. Ob der zuständige kan-

tonale Gesetzgeber sich für die Festlegung einer Abgabe in

jedem Fall damit begnügen kann, vorbehaltlos auf - sich

periodisch ändernde - Anordnungen des Gesetzgebers eines

anderen Gemeinwesens zu verweisen, braucht nicht abschlies-

send geprüft zu werden. Vorliegend ist dieses Vorgehen zu-

lässig, weil die massgebliche Anknüpfungsgrösse - der bun-

desrechtliche Höchstansatz für Wasserzinsen - sich unmittel-

bar und gerade ausschliesslich auf die fragliche kantonale

Abgabe bezieht. Die Frage, wie es sich bei einer allfälligen

Streichung des bundesrechtlichen Wasserzinsmaximums verhal-

ten würde, wobei der kantonale Wasserzins nicht mehr be-

stimmbar wäre, stellt sich für die Beurteilung der vorlie-

genden Wasserzinserhöhung nicht und ist rein hypothetischer

Natur.

c) Schliesslich erachtet die Beschwerdeführerin die

Erhöhung des Wasserzinses von Fr. 54.-- auf Fr. 80.-- pro kW

als unverhältnismässig und damit als Verstoss gegen die Ei-

gentumsgarantie. Die Rüge ist schon deshalb unbegründet,

weil der bundesrechtliche Höchstansatz für den Wasserzins

die Belastungsgrenze darstellt, welche nach Auffassung des

Bundesgesetzgebers den Kraftwerken zugemutet werden darf. An

die Bundesgesetzgebung ist das Bundesgericht indessen gebun-

den (
Art. 114bis Abs. 3 aBV
; ebenso Art. 191 der neuen Bun-

desverfassung vom 18. April 1999 [BV]), und es bleibt für

eine Überprüfung der per 1. Mai 1997 angeordneten Wasser-

zinserhöhung unter dem Aspekt der Zumutbarkeit kein Raum.

6.-

Da sich sämtliche Rügen gegen die Wasserzinserhö-

hung als unbegründet erweisen und der diese Erhöhung bestä-

tigende Entscheid des Verwaltungsgerichts zu schützen ist,

ist auch dem Antrag, das Verwaltungsgericht anzuweisen, über

die Rückerstattung des Betrags von Fr. 4'033'965.45 zu ent-

scheiden, die Grundlage entzogen. Die Verwaltungsgerichts-

beschwerde ist demnach vollumfänglich abzuweisen. Entspre-

chend diesem Verfahrensausgang sind die bundesgerichtlichen

Kosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.-

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.-

Die Gerichtsgebühr von Fr. 30'000.-- wird der Be-

schwerdeführerin auferlegt.

3.-

Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, der

Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion sowie dem Verwaltungs-

gericht des Kantons Bern und dem Bundesamt für Wasserwirt-

schaft schriftlich mitgeteilt.

_____________

Lausanne, 13. April 2000

Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Der Gerichtsschreiber: