bger · C_185/1998 · 2000-05-09 · de
slos (Art. 134 OG). Die Verbeiständung durch einen Anwalt war vorliegend nicht geboten, da der
Arbeitslosenversicherung


[AZA]

C 185/98 Hm

IV. Kammer

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;

Gerichtsschreiberin Riedi Hunold

Urteil vom 9. Mai 2000

in Sachen

T.________, 1963, Beschwerdeführer,

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Appenzell Ausserrhoden,

Regierungsgebäude, Herisau, Beschwerdegegnerin,

und

Verwaltungsgericht von Appenzell Ausserrhoden, Trogen

A.- Am 25. März 1995 schloss T.________ (geboren 1963)

mit dem Verein X.________ (nachfolgend: Verein) einen Ar-

beitsvertrag ab, welcher den 27. März als ersten Arbeitstag

festhielt und unter dem Vorbehalt stand, dass der Vertrag

mit Zusicherungsentscheid des Bundesamtes für Industrie,

Gewerbe und Arbeit (ab 1. Januar 1998 Bundesamt für Wirt-

schaft und Arbeit; ab 1. Juli 1999 Staatssekretariat für

Wirtschaft; nachfolgend: Bundesamt) für den vom Verein

organisierten Kurs in Kraft trete, ansonsten der Vertrag

neu verhandelt werden müsse respektive als widerrufen gel-

te; bis zu diesem Zeitpunkt würden die Vertragsparteien die

entsprechenden Risiken selbst tragen (Investitionen, Bevor-

schussungen, etc.). Nach Kenntnisnahme des Zusicherungs-

entscheides des Bundesamtes vom 24. Juli 1995 schlossen

T.________ und der Verein am 28. Juli 1995 einen zweiten

Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit ab. Der Verein kündigte

diesen Vertrag fristgerecht auf den 31. Dezember 1995.

T.________ stellte am 3. Februar 1996 einen Antrag auf

Arbeitslosenentschädigung ab 5. Februar 1996, welchen die

Arbeitslosenkasse des Kantons Appenzell Ausserrhoden mit

Verfügung vom 1. Juli 1996 ablehnte. Sie begründete dies

damit, dass die erste Vereinbarung vom 25. März 1995 simu-

liert und somit kein Vertrag zustande gekommen sei. Ein

Arbeitsverhältnis liege erst ab Erlass der Verfügung durch

das Bundesamt, d.h. ab 24. Juli 1995, vor. Damit sei die

Anspruchsvoraussetzung der sechsmonatigen Beitragszeit

innert der zweijährigen Rahmenfrist nicht erfüllt.

Mit Entscheid vom 1. Juli 1997 bestätigte die Volks-

wirtschaftsdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden die

Verfügung der Arbeitslosenkasse.

B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwal-

tungsgericht von Appenzell Ausserrhoden mit Entscheid vom

18. März 1998 ab.

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt

T.________ die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids,

die Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung sowie die

Ausrichtung eines Vorschusses in der Höhe von Fr. 20'000.--

im Sinne einer vorsorglichen Massnahme. Zudem ersucht er um

die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Ver-

beiständung.

Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Vernehmlas-

sung. Das Bundesamt lässt sich nicht vernehmen.

D.- Der Präsident des Eidgenössischen Versicherungs-

gerichts wies das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mit

Verfügung vom 15. Februar 1999 ab.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Sinngemäss rügt der Beschwerdeführer die Verlet-

zung des rechtlichen Gehörs. Allerdings legt er nicht dar,

durch welche Handlung der Vorinstanz bzw. der Verwaltung

sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden wäre.

Auch aus den Akten ergibt sich kein entsprechender Hinweis,

weshalb sich die Rüge als unbegründet erweist.

2.- Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den

Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass

der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat (
Art. 8 Abs. 1

lit. e AVIG
). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb

der Rahmenfrist nach
Art. 9 Abs. 3 AVIG
während mindestens

sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus-

geübt hat (
Art. 13 Abs. 1 AVIG
). Die Rahmenfrist für die

Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die

versicherte Person erstmals sämtliche Anspruchsvorausset-

zungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2

AVIG).

3.- Unbestrittenermassen übte der Versicherte vom

1. August bis 31. Dezember 1995 eine beitragspflichtige

Beschäftigung im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 2 Abs. 1

lit. a AVIG
in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 AHVG
aus.

Streitig ist hingegen, ob dies auch für die auf Grund des

Arbeitsvertrages vom 25. März 1995 erfolgte Tätigkeit zu-

trifft.

Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der

Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung das

formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut mass-

gebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrich-

tig erweist (
BGE 122 V 250
Erw. 2b, 119 V 158 Erw. 3a;

Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz,

Bd. I, Rz 31 zu Art. 2).

4.- a) Vorliegend wurden die Bezüge des Versicherten

in der Zeit von März bis Juni 1995 von der Ausgleichskasse

des Kantons Appenzell Ausserrhoden als massgebender Lohn

qualifiziert. Es fragt sich, ob dies nicht offensichtlich

unzutreffend ist.

b) Dem Beschwerdeführer kann nicht entgegengehalten

werden, dass er im Hinblick auf den Anspruch auf Arbeits-

losenentschädigung für seine Tätigkeit eine ungewöhnliche

rechtliche Konstruktion wählte, was gegebenenfalls auf

Rechtsmissbrauch schliessen lassen würde (vgl. BGE 123 V

234). Dem Wortlaut von
Art. 62 AVIG
zufolge werden keine

Beiträge an Privatpersonen gewährt, weshalb der Versicherte

für die Veranstaltung des Kurses eine rechtliche Konstruk-

tion wählen musste (vgl. auch Gerhards, Kommentar zum

Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. II, Rz 18 ff. zu

Art. 62). Dabei stellte die Vereinsform nichts Ausserge-

wöhnliches dar, beabsichtigten doch die Initianten keine

Gewinnerzielung, sondern sahen den Verein als gemeinnützige

Institution. Wenn die gewählte Rechtsform beim Entscheid

des Bundesamtes nicht als aussergewöhnlich zu bezeichnen

war, kann sie es auch nicht für die Projektierungsphase

gewesen sein, während der die Beitragszusicherung noch

ungewiss war.

c) Die Arbeit des Versicherten im Rahmen der Vorberei-

tung des durchzuführenden Kurses war auf Erwerb ausgerich-

tet: Es kann nicht angenommen werden, dass er sie auch

geleistet hätte, wenn die Unentgeltlichkeit von vornherein

festgestanden hätte; denn der Beschwerdeführer übte diese

Tätigkeit zur Bestreitung des Lebensunterhalts seiner Fami-

lie aus.

d) Die Verwirklichung des Erwerbs war von der Gutheis-

sung des vom Verein an das Arbeitsamt des Kantons Thurgau

zuhanden des Bundesamtes gestellten Gesuches um Beiträge im

Rahmen von
Art. 62 AVIG
abhängig. Darin wurden ausdrücklich

Vorbereitungskosten ab Mai 1995 sowie Kurskosten ab 1. Juni

1995 geltend gemacht. Als sich der Kursbeginn verzögerte,

stellte der Verein dem Bundesamt ein entsprechendes Nach-

tragsgesuch.

Bezüglich der Tragung des Unternehmerrisikos ergibt

sich aus der für die Projektierungsphase des Kurses abge-

schlossenen Vereinbarung vom 25. März 1995, dass dieses

vorerst dem Versicherten oblag. Was im Falle der Verweige-

rung bzw. Zusicherung der Finanzierung durch das Bundesamt

geschehen sollte, ist nicht klar geregelt, indem der Ar-

beitsvertrag "mit Vorbehalt des schriftlichen BIGA-Zusiche-

rungsentscheides... in Kraft" tritt (Gültigkeitsbedingung)

und ohne diesen Entscheid "neu verhandelt werden muss resp.

gegebenenfalls als widerrufen gilt" (Resolutivbedingung).

Aus dem Wortlaut des Arbeitsvertrages in Verbindung mit den

Beitragsgesuchen ist zu schliessen, dass der Beschwerdefüh-

rer bei Zahlungszusicherung durch das Bundesamt für seine

bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen gemäss dem

erwähnten Arbeitsvertrag entlöhnt werden sollte. Nachdem

das Bundesamt das Gesuch mit Verfügung vom 24. Juli 1995

(unter Auflagen) bewilligt hatte, bezahlte der Verein den

Versicherten denn auch rückwirkend ab März 1995. Unklar

blieb die Entschädigungsfrage lediglich für den nicht ein-

getretenen Fall der Beitragsverweigerung. Diesbezüglich ist

darauf hinzuweisen, dass auch arbeitsrechtlich die Annahme

eines Arbeitsverhältnisses bei bedingter Lohnzahlung und

Nichterfüllung der Bedingung nicht ausgeschlossen ist (vgl.

Rehbinder, Berner Kommentar, N 17 zu
Art. 320 OR
mit Hin-

weisen). In einem solchen Fall würden auf dem gestützt auf

Art. 320 Abs. 2 OR
ausgerichteten Entgelt Beiträge erhoben.

Umso mehr muss dies gelten, wenn sich die Bedingung erfüllt

und die Vereinbarung in diesem Zeitpunkt wie abgeschlossen

erfüllt wird.

e) Entgegen der Arbeitslosenkasse und dem Bundesamt

ist festzuhalten, dass keine Simulation im Sinne von

Art. 18 OR
vorliegt. Die Parteien hatten bewusst einen

Arbeitsvertrag abgeschlossen und wollten den vereinbarten

Inhalt; denn sie rechneten damit, dass das Bundesamt sich

an diesem Kurs mit Beiträgen beteiligen würde, nachdem es

den als Vorbild dienenden Kurs in Solothurn finanziell

unterstützt hatte.

f) Die Qualifizierung der Bezüge ab 27. März 1995 als

massgebender Lohn ist damit nicht offensichtlich unrichtig.

Dem steht nicht entgegen, dass die Beiträge dem Verein

lediglich für Kurskosten gewährt wurden, muss doch die

Lohnzahlung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer mit der

Beitragszahlung Dritter an den Arbeitgeber nicht identisch

sein.

5.- Der Beschwerdeführer weist eine beitragspflichtige

Tätigkeit auch für die Zeit vom 27. März bis 27. Juli 1995

auf und erfüllt somit die sechsmonatige Beitragszeit. Die

Sache ist an die Arbeitslosenkasse zur weiteren Abklärung,

insbesondere des versicherten Verdienstes (vgl. ARV 1995

Nr. 15 S. 81 Erw. 2c), zurückzuweisen.

6.- Nach Gesetz (
Art. 152 OG
) und Praxis sind in der

Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unent-

geltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn

der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei be-

dürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder

doch geboten ist (
BGE 125 V 202
Erw. 4a mit Hinweisen).

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ist infol-

ge Kostenlosigkeit des Verfahrens gegenstandslos (
Art. 134

OG
).

nicht geboten, da der Beschwerdeführer selber in der Lage

war, seine Rechte zu wahren und seine Sache wirksam zu ver-

treten. Das Begehren um unentgeltliche Verbeiständung ist

demnach abzuweisen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wer-

den der Entscheid des Verwaltungsgerichts von Appen-

zell Ausserrhoden vom 18. März 1998 (betreffend Ar-

beitslosenentschädigung) und der Volkswirtschafts-

direktion des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom

1. Juli 1997 sowie die Verfügung der Arbeitslosenkasse

des Kantons Appenzell Ausserrhoden vom 1. Juli 1996

aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosen-

kasse zurückgewiesen, damit sie über den Anspruch des

Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung neu

verfüge.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abge-

wiesen.

IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungs-

gericht von Appenzell Ausserrhoden, der Volkswirt-

schaftsdirektion des Kantons Appenzell Ausserrhoden

und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 9. Mai 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der IV. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin: