bger · I_241/2005 · 2005-12-05 · de
slos. 5.2 Nach Gesetz (Art. 152 OG) und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 125 V 202 Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen).
Invalidenversicherung


Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung

des Bundesgerichts

Prozess

{T 7}

I 241/05

Urteil vom 5. Dezember 2005

IV. Kammer

Besetzung

Präsident Ferrari, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter Ursprung; Gerichtsschreiber Schmutz

Parteien

A.________, 1980, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rudolf Strehler, Dorfstrasse 21, 8356 Ettenhausen,

gegen

IV-Stelle des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

(Entscheid vom 21. Februar 2005)

Sachverhalt:

A.

Mit Verfügung vom 14. Juli 2003 verneinte die IV-Stelle des Kantons Zürich einen Anspruch der als selbstständig erwerbende Kosmetikerin tätigen A.________, geboren 1980, auf eine Invalidenrente. Sie bestätigte dies mit Einspracheentscheid vom 28. August 2003.

B.

Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 21. Februar 2005 ab.

C.

A.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert das vorinstanzlich gestellte Rechtsbegehren auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente. Zudem sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Die Vorinstanz hat die Bestimmungen über den Begriff der Invalidität (
Art. 8 Abs. 1 ATSG
in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 1 IVG
) sowie die Invaliditätsbemessung und den Rentenanspruch (
Art. 16 ATSG
in Verbindung mit Art. 28 f. IVG) richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen (Art. 36a Abs. 3 zweiter Satz OG). Zu ergänzen bleibt, dass bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit (
Art. 7 ATSG
) die einem Versicherten obliegende Schadenminderungspflicht (
BGE 113 V 28
Erw. 4a) unter anderem in dem Sinne eine erhebliche Rolle spielt, als von der versicherten Person im Rahmen des Zumutbaren verlangt wird, eine andere als die angestammte Tätigkeit auszuüben, sofern sich dadurch die verbleibende Arbeitsfähigkeit finanziell besser verwerten lässt. Die Aufnahme einer unselbstständigen (Haupt-)Erwerbstätigkeit kann als zumutbar erscheinen, wenn hievon eine bessere erwerbliche Verwertung der Arbeitsfähigkeit erwartet werden kann und der berufliche Wechsel unter Berücksichtigung der gesamten Umstände (Alter, Aktivitätsdauer, Ausbildung, Art der bisherigen Tätigkeit, persönliche Lebensumstände) als zumutbar erscheint (ZAK 1983 S. 256; Urteil F. vom 12. September 2001, I 145/01, Erw. 2b mit Hinweisen).

2.

2.1 Die Beschwerdeführerin leidet unter Kopf-, Nacken- und Rückenschmerzen. Neuerdings soll eine Polyarthritis hinzu gekommen sein, was aber aus den im angefochtenen Entscheid genannten Gründen hier noch nicht zu berücksichtigen ist.

2.2 Wie die Vorinstanz im Rahmen einer zutreffenden und überzeugenden Beurteilung und Würdigung der medizinischen Akten festgestellt hat, ist bei der Beschwerdeführerin von einer vollen Arbeitsfähigkeit auszugehen für körperlich leichte, wechselbelastende und die Wirbelsäule schonende Arbeiten.

2.3 Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt ist nicht stichhaltig. Dass sie heute nach eigenen Angaben nur während maximal zwei Stunden pro Tag ihre Tätigkeit als selbstständig erwerbende Kosmetikerin ausübt, ist ganz offensichtlich darauf zurückzuführen, dass sie diesen Beruf nicht in einer ihren Leiden angepassten Weise betreibt. Dies ergibt sich mit Blick auf das vom Berufsinformationszentrum (BIZ) zusammengestellte Berufsbild einer Kosmetikerin (abrufbar unter www.berufsberatung.ch). So führt die Beschwerdeführerin nicht nur die dort genannte berufstypische sanfte Gesichtsmassage durch, sondern nach Angabe in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch Nacken- und Rückenmassagen sowie Fussreflexzonenmassagen und Lymphdrainage. Sie macht geltend, nachdem auch die Konkurrenz die gesamte Angebotspalette abdecke, wäre sie praktisch arbeitslos, wenn sie sich auf das Kerngeschäft einer Kosmetikerin beschränken würde. Aus der im letztinstanzlichen Verfahren eingelegten Übersicht über die Geschäftseinnahmen der Monate Januar bis März 2005 geht jedoch hervor, dass die Beschwerdeführerin in diesen drei Monaten insgesamt nur je eine einzige Gesichtspflege, ein Make-up, eine Maniküre, eine Nagelpflege und eine Fusspflege ausgeführt hat, hingegen aber sechsunddreissig Massagen. Nun ist aber unter sämtlichen begutachtenden und behandelnden Ärzten unbestritten, dass bei der Beschwerdeführerin für die im Anschluss an die abgebrochene Lehre als Sportartikelverkäuferin erlernte Tätigkeit als medizinische Masseurin keine oder zumindest nicht eine relevante Arbeitsfähigkeit vorhanden ist. Es ist darum offensichtlich, dass sie heute keine ihren Leiden angepasste Tätigkeit ausübt. Wie bereits dargelegt (vgl. oben Erw. 1) ist aber von ihr zu verlangen, dass sie in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht im Rahmen des ihr Zumutbaren eine andere als die angestammte Tätigkeit ausübt, sofern sich dadurch die verbleibende Arbeitsfähigkeit besser verwerten lässt. Die Aufnahme einer unselbstständigen Haupterwerbstätigkeit erscheint unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ohne weiteres als zumutbar. Schon nur bei einer Beschäftigung als angestellte Kosmetikerin in einem grösseren Institut wäre ihr mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein leidensangepassteres Arbeiten möglich, wie der Blick auf das bereits erwähnte BIZ-Berufsbild zeigt. Da für die Beurteilung der Zumutbarkeit eines Status- oder Berufswechsels letztlich insofern eine objektive Betrachtungsweise massgebend ist, als es nicht auf eine bloss subjektiv ablehnende Bewertung der in Frage stehenden Erwerbstätigkeit durch die versicherte Person ankommt (
BGE 109 V 25
Erw. 3c; Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 1997, S. 202), kann und muss unter den vorliegenden Umständen von der Beschwerdeführerin verlangt werden, dass sie auch in einer anderen als der aktuell ausgeübten Tätigkeit eine genügende Motivation entwickelt, zumal mit einer dem Leiden angepassten, körperlich weniger belastenden Tätigkeit ihrer angeschlagenen Gesundheit besser Rechnung getragen werden kann.

3.

Die Vorinstanz hat zur Bestimmung des Invaliditätsgrades das Validen- und das Invalideneinkommen anhand der Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung festgesetzt. Dies ist korrekt, denn die Beschwerdeführerin hat einerseits nie ein Valideneinkommen erzielt, das hier berücksichtigt werden könnte, insbesondere auch nie als medizinische Masseurin. Anderseits kann das heute als Kosmetikerin erzielte effektive Einkommen nicht einbezogen werden. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt betont hat, bildet der von invaliden Versicherten tatsächlich erzielte Verdienst für sich allein betrachtet grundsätzlich kein genügendes Kriterium für die Bestimmung der Erwerbsunfähigkeit, d.h. des Invaliditätsgrades. Das Mass der tatsächlichen Erwerbseinbusse stimmt mit dem Umfang der Invalidität vielmehr nur dann überein, wenn - kumulativ nebst anderem - die versicherte Person eine Tätigkeit ausübt, bei der anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft (
BGE 129 V 475
Erw. 4.2.1, 117 V 18 mit Hinweisen). Wie gesagt ist schon das Letztere hier nicht der Fall.

4.

Dem gestellten Antrag auf Anordnung zusätzlicher Abklärungen (Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit [EFL] und Beurteilung in einer beruflichen Abklärungsstelle [BEFAS]) ist nicht zu folgen. Die Leiden der Beschwerdeführerin sind bereits in einem ausserordentlichen Umfang begutachtet und in jeder Hinsicht ausreichend abgeklärt worden. Dass sie heute eine ihren Leiden nicht angepasste Tätigkeit ausübt ist offensichtlich und wird von ihr auch nicht bestritten. Es ist erstellt, dass sie damit ihre Leistungsfähigkeit selber erheblich schmälert. Und es liegt auf der Hand, dass ihr angesichts ihres Alters und ihrer Ausbildung ein breites Spektrum an leidensangepassten Verweisungstätigkeiten offen steht, in denen sie ein die Invalidität ausschliessendes Einkommen erzielen kann. In diesem Zusammenhang bleibt anzufügen, dass der von ihr "angesichts des komplexen Beschwerdebildes" geforderte leidensbedingte Abzug von 25 % nicht gewährt werden könnte. Gemäss Rechtsprechung können persönliche und berufliche Merkmale des Versicherten wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben (
BGE 126 V 78
Erw. 5a/cc mit Hinweis), was mit dem sogenannten leidensbedingte Abzug von höchstens 25 % auf dem hypothetischen Invalideneinkommen berücksichtigt werden kann. Der von der Vorinstanz gewährte Abzug von 10 % ist angesichts der zu berücksichtigenden Kriterien nicht zu bemängeln.

5.

5.1 Da es um Versicherungsleistungen geht, sind gemäss
Art. 134 OG
keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne der Befreiung von den Gerichtskosten erweist sich daher als gegenstandslos.

5.2 Nach Gesetz (
Art. 152 OG
) und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos erscheint, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (
BGE 125 V 202
Erw. 4a und 372 Erw. 5b, je mit Hinweisen).

Nachdem die Vorinstanz in ihrem Entscheid die Sachverhalts- und Rechtslage einlässlich darlegte und begründete und in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dagegen nichts Erhebliches vorgebracht wird, war diese von vornherein aussichtslos. Dem Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes ist darum nicht stattzugeben.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

1.

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.

Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 5. Dezember 2005

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der IV. Kammer: Der Gerichtsschreiber: