bger · C_413/1999 · 2000-05-16 · de
materieller richter-
Arbeitslosenversicherung


[AZA]

C 413/99 Vr

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;

Gerichtsschreiber Nussbaumer

Urteil vom 16. Mai 2000

in Sachen

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI,

Zentralverwaltung, Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerde-

führerin,

gegen

D.________, 1957, Beschwerdegegner, vertreten durch den

Verband X.________,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- D.________ war vom 12. April 1995 bis Ende Februar

1996 mit einem Pensum von rund 35 Stunden pro Woche als

Sicherheitsbeamter bei der S.________ AG angestellt. Dane-

ben arbeitete er vom 14. Dezember 1992 bis 28. Februar 1997

als Verkäufer bei der O.________ AG. Nach dem Verlust der

Arbeitsstelle bei der S.________ AG bezog er ab 1. März

1996 Arbeitslosenentschädigung. Seither erzielte er auch

einen Zwischenverdienst als Angestellter des Bewachungs-

unternehmens Y.________ AG. Nach einem Unfall des Versiche-

rten stellte die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau &

Industrie GBI fest, dass ihr D.________ die bei der

O.________ AG ausgeübte Tätigkeit nicht gemeldet hatte. Mit

Verfügung vom 25. April 1997 forderte sie deshalb vom Ver-

sicherten für die Kontrollperioden März bis Juli 1996 zu

viel bezogene Leistungen im Betrag von Fr. 4396.65 zurück.

B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozial-

versicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom

7. Oktober 1999 gut und hob die Rückforderungsverfügung

auf.

C.- Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau &

Industrie GBI führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem

Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei

ihre Verfügung vom 25. April 1997 vollumfänglich zu bestä-

tigen.

D.________ lässt auf Abweisung der Verwaltungs-

gerichtsbeschwerde schliessen. Das kantonale Gericht und

das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine

Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Nach
Art. 95 AVIG
hat die Kasse Leistungen der

Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte,

zurückzufordern (Abs. 1 Satz 1). War der Leistungsempfänger

beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine

grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder

teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1).

Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversiche-

rungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige

Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richter-

licher Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen,

wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von

erheblicher Bedeutung ist (
BGE 122 V 21
Erw. 3a, 173

Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit

Hinweisen).

Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale

Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Da-

nach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell

rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsa-

chen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet

sind, zu einer andern rechtlichen Beurteilung zu führen

(
BGE 122 V 21
Erw. 3a, 138 Erw. 2c, 173 Erw. 4a, 272

Erw. 2, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen).

b) Den Bezügerabrechnungen für die Monate März bis

Juli 1996, welchen trotz Fehlen entsprechender Merkmale

materiell Verfügungscharakter zukommt (
BGE 125 V 476

Erw. 1, 122 V 368 f. Erw. 2/3 mit Hinweisen), liegt ledig-

lich der bei der Bewachungsfirma Y.________ erzielte Zwi-

schenverdienst zu Grunde. Von der seit 14. Dezember 1992

ausgeübten Teilzeitbeschäftigung bei der O.________ AG

erfuhr die Arbeitslosenkasse erst im Zusammenhang mit dem

Unfall vom 3. August 1996 im Herbst 1996. Da diese Tatsache

im Zeitpunkt der Bezügerabrechnungen weder vom Beschwerde-

gegner angegeben worden noch der Arbeitslosenkasse bekannt

war, handelt es sich bei der nicht gemeldeten Beschäftigung

bei der O.________ AG um eine neue Tatsache, die zur pro-

zessualen Revision der Bezügerabrechnungen führt. Entgegen

der Auffassung der Vorinstanz geht es somit nicht um die

Wiedererwägung einer zweifellos unrichtigen Verfügung.

2.- a) Streitgegenstand im System der nachträglichen

Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches -

im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungs-

gegenstandes - den auf Grund der Beschwerdebegehren effek-

tiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Nach dieser

Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und Streit-

gegenstand identisch, wenn die Verwaltungsverfügung ins-

gesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die

Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung be-

stimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstan-

deten, - verfügungsweise festgelegten - Rechtsverhältnisse

zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand

(
BGE 125 V 413
Erw. 2a).

In der Verwaltungsverfügung festgelegte - somit Teil

des Anfechtungsgegenstandes bildende -, aber auf Grund der

Beschwerdebegehren nicht mehr streitige Fragen gehören nach

dem Gesagten zwar, soweit sie sich auf das gleiche Rechts-

verhältnis beziehen, auch zum Streitgegenstand; indessen

prüft das Gericht sie nur, wenn dazu nach der Aktenlage

hinreichender Anlass besteht (
BGE 110 V 52
f.).

b) Die Beschwerde führende Arbeitslosenkasse ist mit

ihrer Rückerstattungsverfügung vom 25. April 1997 auf die

Bezügerabrechnungen für die Kontrollperioden März bis Juli

1996 zurückgekommen und hat diese durch neue Abrechnungen

ersetzt. Bestandteil der ursprünglichen Bezügerabrechnungen

bildet neben der Anrechnung der damals bekannten Zwischen-

verdiensttätigkeit auch der versicherte Verdienst, welcher

für die Anspruchsberechtigung ab 1. März 1996 erstmals

festgelegt worden ist. Die Tätigkeit als Verkäufer bei der

O.________ AG übte der Beschwerdegegner im Zeitraum vom

14. Dezember 1992 bis 28. Februar 1997 aus. Damit erstreckt

sich diese Tätigkeit sowohl auf den Zeitraum vor Eintritt

der Arbeitslosigkeit wie auch auf die Zeit während der

Arbeitslosigkeit. Sie wirkt sich mithin, je nach Qualifika-

tion als Nebenverdienst oder nicht, sowohl beim versicher-

ten Verdienst wie auch bei der Anrechnung als Zwischenver-

diensttätigkeit aus. Entgegen der Auffassung der Arbeits-

losenkasse führt daher die neu entdeckte Beschäftigung bei

der O.________ AG zur Revision der Bezügerabrechnungen auch

hinsichtlich des versicherten Verdienstes. Zu Recht hält in

diesem Zusammenhang die Vorinstanz fest, die Arbeitslosen-

kasse verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Beschäf-

tigung lediglich bei der Frage der Zwischenverdienstabrech-

nung berücksichtigt haben möchte.

3.- a) Gemäss Art. 23 Abs. 1 erster Teilsatz AVIG gilt

als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetz-

gebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeit-

raumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen norma-

lerweise erzielt wurde.

Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher

gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb sei-

ner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb

des ordentlichen Rahmens seiner selbstständigen Erwerbs-

tätigkeit erzielt (
Art. 23 Abs. 3 AVIG
).

Als Zwischenverdienst gilt nach
Art. 24 Abs. 1 AVIG

jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger

Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kon-

trollperiode erzielt. Laut Art. 24 Abs. 3 zweiter Satz AVIG

bleibt ein Nebenverdienst (
Art. 23 Abs. 3 AVIG
) unberück-

sichtigt.

b) In
BGE 116 V 281
(bestätigt mit
BGE 125 V 478

Erw. 5a) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht den

unbestimmten Rechtsbegriff "normalerweise" in Art. 23

Abs. 1 erster Teilsatz AVIG im Zusammenhang mit einer Über-

zeitentschädigung ausgelegt. Dabei hat es festgehalten,

dass das AVIG den versicherten Personen einen angemessenen

Ersatz für Erwerbsausfälle u.a. wegen Arbeitslosigkeit ga-

rantieren will. Eine Entschädigung für ausgefallene Über-

zeitarbeit widerspräche dem auch in anderen Bereichen des

Gesetzes zum Ausdruck kommenden Grundgedanken der Arbeits-

losenversicherung: Diese soll nur für eine normale übliche

Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz bieten, dagegen

keine Entschädigung für Erwerbseinbussen ausrichten, die

aus dem Ausfall einer Überbeschäftigung stammen (BGE 116 V

283 Erw. 2d mit Hinweisen).

Im Hinblick auf diese Ziele erwog das Eidgenössische

Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil H.

vom 2. September 1996 (C 18/96) - in welchem es um die

Ausscheidung des Nebenverdienstes bei einem Versicherten

ging, der im Bemessungszeitraum für den versicherten Ver-

dienst bei einem Arbeitgeber nahezu eine Vollzeit- und bei

einem zweiten ungefähr eine Halbzeitbeschäftigung ausübte,

- dass es darum richtig ist, den Verdienst ausser Acht zu

lassen, der ausserhalb einer normalen üblichen Arbeitszeit

erzielt wird. Wie Gerhards (Kommentar zum Arbeitslosenver-

sicherungsgesetz, Bd. I, N 54 zu Art. 23), auf den im er-

wähnten Urteil vom 2. September 1996 Bezug genommen wird,

ausführt, liegt ein Nebenverdienst ausserhalb der in

Art. 23 Abs. 1 AVIG
festgeschriebenen Normalität; er hat

ausserordentlichen Charakter, und zwar auch dann, wenn ein

Versicherter durch eine Nebentätigkeit ein höheres Einkom-

men erzielt als durch die eigentliche Haupttätigkeit (BGE

125 V 478 Erw. 5a).

c) Laut der Arbeitgeberbescheinigung der S.________ AG

vom 10. Februar 1996 war der Beschwerdegegner als Sicher-

heitsbeamter während 35 Stunden pro Woche bei einer wö-

chentlichen Normalarbeitszeit im Betrieb von 44 Stunden und

somit im Rahmen von rund 80 % einer Vollzeitbeschäftigung

tätig. Bei der O.________ AG arbeitete er in den Monaten

Februar bis Juli 1996 als Verkäufer zwischen 28 bis

51 ½ Stunden pro Monat bei einer wöchentlichen Normal-

arbeitszeit von 42,5 Stunden. Diese Tätigkeit geht über

einen blossen Nebenverdienst hinaus und wurde angesichts

der Teilzeitbeschäftigung bei der S.________ AG entgegen

der Auffassung der Vorinstanz nicht ausserhalb einer nor-

malen üblichen Arbeitszeit erzielt. Die Beschwerdeführerin

hat daher zu Recht den bei der O.________ AG erzielten Lohn

nachträglich als Zwischenverdienst herangezogen. Eine Be-

rücksichtigung dieser Beschäftigung kommt jedoch entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführerin auch bei der Ermitt-

lung des versicherten Verdienstes in Frage. In welchem

Umfang er diese Tätigkeit im Zeitraum bis zum Eintritt der

Arbeitslosigkeit am 1. März 1996 ausübte, lässt sich den

Akten nicht in zuverlässiger Weise - namentlich auch im

Hinblick auf die Ermittlung des versicherten Verdienstes

(vgl. Art. 37 Abs. 1 bis 3 AVIV) - entnehmen. Immerhin wird

für den Februar 1996 eine Beschäftigung von 30 Stunden im

Monat bescheinigt. Es wird Sache der Arbeitslosenkasse

sein, zu diesem Punkt noch nähere Abklärungen zu treffen.

Festzuhalten ist jedoch, dass die Tätigkeit bei der

S.________ AG nicht einer Vollzeitbeschäftigung entsprach.

Sollten die beiden Tätigkeiten bei der S.________ AG und

der O.________ AG zusammen mehr als eine Vollzeitbeschäfti-

gung ergeben, so sind beim versicherten Verdienst die da-

raus resultierenden Verdienste auf 100 % zu reduzieren

(erwähntes Urteil in Sachen H. vom 2. September 1996,

C 18/96).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversiche-

rungsgerichts des Kantons Zürich vom 7. Oktober 1999

und die Kassenverfügung vom 25. April 1997 aufgehoben

werden, und die Sache an die Arbeitslosenkasse der

Gewerkschaft Bau & Industrie GBI zurückgewiesen wird,

damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der

Erwägungen neu verfüge.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-

rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-

schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich,

und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 16. Mai 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: