bger · 8C_641/2022 · 2023-02-03 · de
Arbeitslosenversicherung (Kurzarbeitsentschädigung),
Arbeitslosenversicherung


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

8C_641/2022

Urteil vom 3. Februar 2023

IV. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Wirthlin, Präsident,

Bundesrichterin Heine, Bundesrichter Abrecht,

Gerichtsschreiberin Polla.

Verfahrensbeteiligte

A.________ AG,

vertreten durch Rechtsanwalt Hermann Lei,

Beschwerdeführerin,

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen, Geltenwilenstrasse 16, 9001 St. Gallen,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Beschwerde gegen den Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 22. September 2022 (AVI 2021/41).

Sachverhalt:

A.

Die A.________ AG bezweckt gemäss Handelsregisterauszug des Kantons St. Gallen den Betrieb eines Fitnesscenters, einer Bad- und Freizeitanlage, Erbringung von Gesundheitsdienstleistungen und Gesundheitspflege, Import und Vertrieb von Produkten sowie Entwicklung und Vertrieb von Software. Am 20 März 2020 reichte sie eine Voranmeldung für Kurzarbeit für ihre Arbeitnehmenden ein. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons St. Gallen (AWA) bewilligte unter Vorbehalt der Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen die Kurzarbeit ab 23. März 2020 (Verfügung vom 27. März 2020). Die Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen richtete in der Folge Kurzarbeitsentschädigung aus.

Nach erneuter Voranmeldung von Kurzarbeit am 5. November 2020 hielt das AWA fest, bei Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen könne die Arbeitslosenkasse vom 15. November 2020 bis 14. Februar 2021 Kurzarbeitsentschädigung ausrichten (Verfügung vom 9. November 2020). Mit Verfügung vom 20. April 2021 setzte die Arbeitslosenkasse die Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode Dezember 2020 auf Fr. 13'150.35 fest. Darin nicht enthalten war die beantragte Entschädigung für acht Mitarbeitende, da diese auf Abruf tätig und noch nicht für die verlangte Dauer von sechs Monaten im Betrieb angestellt seien, weshalb sie keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hätten. Daran hielt die Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 31. Mai 2021 fest.

B.

Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die dagegen geführte Beschwerde mit Entscheid vom 22. September 2022 ab.

C.

Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt die A.________ AG beantragen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode Dezember 2020 unter Einbezug der Arbeitnehmenden B.________, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________, H.________ und I.________ neu festzusetzen.

Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet.

Erwägungen:

1.

1.1.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss
Art. 95 und 96 BGG
erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (
BGE 141 V 234
E. 1 mit Hinweisen).

1.2.
Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (
Art. 97 Abs. 1 BGG
).

2.

Streitig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie in Bestätigung des Einspracheentscheids der Arbeitslosenkasse vom 31. Mai 2021 einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die genannten acht Mitarbeitenden verneinte.

3.

3.1.
Nach Art. 17 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz; SR 818.102; rückwirkend in Kraft getreten auf den 1. September 2020 durch die Änderung des Covid-19-Gesetzes vom 18. Dezember 2020; AS 2020 5821; in Kraft bis 31. Dezember 2022; AS 2021 878 Ziff. II Abs. 2; BBl 2021 2515) kann der Bundesrat vom AVIG abweichende Bestimmungen erlassen über Anspruch und Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf Abruf in unbefristeten Arbeitsverhältnissen.

3.2.
Der Bundesrat schuf mit der Verordnung über Massnahmen im Bereich der Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19) vom 20. März 2020 (Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033) Erleichterungen in Bezug auf die Kurzarbeit.

Am 8. April 2020 weitete der Bundesrat den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf aus (AS 2020 1201). Art. 8f Abs. 1 Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung (eingefügt durch Ziff. I 1 der Verordnung vom 8. April 2020 über ergänzende Massnahmen im Zusammenhang mit dem Coronavirus im Bereich der Arbeitslosenversicherung) bestimmt demnach in der hier anwendbaren, vom 1. September 2020 bis 31. März 2022 in Kraft stehenden Fassung (AS 2020 4517), dass in Abweichung von Art. 31 Abs. 3 lit. a und 33 Abs. 1 lit. b AVIG Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Abruf, deren Beschäftigungsgrad starken Schwankungen unterliegt (mehr als 20 %), ebenfalls Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben, sofern sie seit mindestens sechs Monaten unbefristet in dem Unternehmen arbeiten, das Kurzarbeit anmeldet.

Gemäss Art. 8f Abs. 2 der Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung bestimmt die zuständige Behörde den Arbeitsausfall auf der Basis der letzten sechs oder zwölf Monate und rechnet den für die jeweilige Arbeitnehmerin oder den jeweiligen Arbeitnehmer günstigsten Arbeitsausfall an.

4.

4.1.
Der Inhalt eines Vertrags ist durch Auslegung zu bestimmen. Ziel der Vertragsauslegung ist es, in erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (
Art. 18 Abs. 1 OR
). Diese subjektive Vertragsauslegung beruht auf Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht nur unter dem Blickwinkel der Willkür geprüft werden kann und - da eine Tatfrage bzw. die Sachverhaltsfeststellung betreffend - vorbehältlich der Ausnahmen von
Art. 97 und 105 BGG
(vorstehende E. 1.2) der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogen ist (
BGE 135 III 410
E. 3.2; vgl. dazu auch
BGE 140 III 86
E. 4.1;
138 III 659
E. 4.2.1;
126 III 375
E. 2e/aa; Urteil 4A_296/2022 vom 22. August 2022 E. 3.2). Steht der Vertragsinhalt fest, ist in einem zweiten Schritt gestützt auf der Grundlage des festgestellten Vertragsinhalts die Vereinbarung rechtlich einzuordnen. Diese rechtliche Qualifikation des Vertrages ist Rechtsfrage (
BGE 143 II 297
E. 6.4.1;
131 III 217
E. 3;
129 III 664
E. 3.1).

4.2.

4.2.1.
In Auslegung der Vertragsinhalte qualifizierte die Vorinstanz die Arbeitsverträge der betroffenen Mitarbeitenden als Verträge über (unechte) Arbeit auf Abruf. Sie erwog, es lasse sich den Verträgen jeweils das angestrebte ungefähre Arbeitspensum (bspw. "ca. 40-60 %", "ca. 20 %" oder "ca. 5-10 %" unter dem Titel "Tätigkeiten" entnehmen. Unter "Arbeitszeit" sei ausdrücklich festgehalten, dass der Arbeitnehmende entsprechend seiner Verfügbarkeit und nach Bedarf der Beschwerdeführerin eingesetzt werde. Ihr Bedarf richte sich nach saisonalen Kundenbedürfnissen und dem momentanen Arbeitsanfall. Es bestehe für die Arbeitnehmenden explizit keine Pflicht zur Abrufbereitschaft, weshalb sie diesbezüglich keine Ansprüche geltend machen könnten. Es gebe keinen Anspruch darauf, eine Mindeststundenanzahl beschäftigt zu werden. Die durchschnittliche jährliche Arbeitszeit entspreche aber grundsätzlich dem unter "Tätigkeiten" erwähnten Pensum, das aber nicht garantiert sei. Angesichts der während und in Kenntnis der andauernden Corona-Pandemie abgeschlossenen Arbeitsverträge habe die Beschwerdeführerin ihr unternehmerisches Risiko durch eine gewisse Unverbindlichkeit hinsichtlich der Arbeitspensen minimieren wollen.

4.2.2.
Weiter erwog das kantonale Gericht, die Arbeitseinsätze richteten sich zusammenfassend nach dem Bedarf der Beschwerdeführerin sowie der Verfügbarkeit der Arbeitnehmenden, ohne dass sich diese auf Abruf bereit zu halten hätten, was auf unechte Arbeit auf Abruf schliessen liesse. Die Arbeitseinsätze kämen damit grundsätzlich in gegenseitigem Einverständnis zustande. Dass jeweils im Vormonat unter Berücksichtigung der Verfügbarkeit der Arbeitnehmenden ein Dienstplan erarbeitet worden sei, den diese stillschweigend angenommen hätten, stehe dem nicht entgegen.

4.2.3.
Mit Blick auf die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden erhob die Vorinstanz sodann beträchtliche Schwankungen. Eine normale Arbeitszeit lasse sich nicht ermitteln, wobei die betroffenen Arbeitsverhältnisse allesamt unbestritten noch nicht sechs Monate gedauert hätten.

Unabhängig von der Qualifikation der Arbeitsverträge liesse sich auch mithilfe der Arbeitspläne und der kontrollierbaren Arbeitszeiterfassung, insbesondere angesichts der kurzen, weniger als sechs Monate dauernden Arbeitsverhältnisse und der starken Schwankungen im Beschäftigungsgrad der einzelnen Arbeitnehmenden, keine normale Arbeitszeit und folglich auch kein Arbeitszeitausfall bestimmen.

5.

5.1.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich weitgehend in einer appellatorischen Kritik an der Vertragsinterpretation der Vorinstanz, soweit sie sich darauf beschränkt, der Vertragsauslegung im angefochtenen Entscheid ihre eigene Auffassung gegenüberzustellen. Sie erhebt keine rechtsgenügend begründeten Rügen, in denen sie unter hinreichender Auseinandersetzung mit den betreffenden Erwägungen der Vorinstanz darlegen würde, inwiefern diese - mit ihrer das Tatsächliche beschlagenden Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Parteiwillens über den Vertragsinhalt - in Willkür verfallen sein soll (vgl. vorstehende E. 1.2).

5.2.
Es ist zu wiederholen, dass bei echter Arbeit auf Abruf die Arbeitgeberin den Arbeitnehmer einseitig abrufen kann, wobei dieser einsatzpflichtig ist (
BGE 124 III 249
E. 3; Urteile 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 2.2; 4A_509/2009 vom 7. Januar 2009 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Bei der unechten Arbeit auf Abruf trifft den Arbeitnehmer keine Einsatzpflicht. Er hat vielmehr ein Ablehnungsrecht, denn ein Einsatz kommt jeweils durch gegenseitige Vereinbarung zustande (SVR 2022 UV Nr. 38 S. 150, 8C_587/2021 E. 4.3.3.1; Urteile 4A_334/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 2.2; 4A_94/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3).

Während die Arbeitgeberin bei der unechten Arbeit auf Abruf keine Pflicht zur Beschäftigung trifft und sie grundsätzlich nicht in Annahmeverzug geraten kann, ist bei der echten Arbeit auf Abruf Gegenteiliges der Fall. Hier verletzt sie den Arbeitsvertrag, wenn sie keine Arbeit bereit stellt, und gerät in Annahmeverzug, wenn sie auf ein Einsatzangebot des Arbeitnehmers verzichtet (vgl. Urteil 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3). Da der Arbeitnehmer sich für die Einsätze bei der Arbeitgeberin verpflichtet, soll er auch während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses mit einer bestimmten Einsatzquote rechnen können. Der Arbeitnehmer hat deshalb während der Dauer des Arbeitsverhältnisses (inkl. Kündigungsfrist) Anspruch auf Lohn, berechnet anhand des Durchschnitts des erhaltenen Einkommens während einer angemessenen Periode (
BGE 125 III 65
E. 5; SVR 2022 UV Nr. 38 S. 150, 8C_587/2021 E. 4.3.3.1; Urteile 4A_534/2017 vom 27. August 2018 E. 4.1; 4A_509/2009 vom 7. Januar 2010 E. 2.3).

5.3.
Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass echte wie unechte Arbeit auf Abruf zulässige Arbeitsformen darstellen. Soweit sie aber aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gemäss Urteil 4A_534/2017 vom 27. August 2018 E.4.3 ableiten will, dass sich ein Arbeitnehmer jedenfalls auf eine gewisse Erwerbsquote während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses verlassen können müsse, übersieht sie, dass sich dies nur auf Verhältnisse mit echter Arbeit auf Abruf bezieht. Hieraus lässt sich mithin nichts zu ihren Gunsten gewinnen. Bei der unechten Arbeit auf Abruf ist es vielmehr zulässig, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer ausdrücklich keine minimale Arbeitszeit garantiert, sondern der Einsatz nur bei Bedarf erfolgen soll. Die Beschwerdeführerin legt nicht stichhaltig dar, weshalb die Auslegung der Vorinstanz, wonach mit der jeweiligen Angabe einer ungefähren Einsatzquote in den Arbeitsverträgen kein garantiertes Arbeitspensum vereinbart worden sei, willkürlich sein soll. Dem steht auch nicht entgegen, dass die Beschwerdeführerin jeweils im Vormonat einen Dienstplan ausarbeitete, wie die Vorinstanz bereits darlegte. Es verletzt überdies kein Bundesrecht, wenn die Vorinstanz gestützt auf den von ihr willkürfrei festgestellten Vertragsinhalt das Vorliegen eigentlicher Teilzeitarbeit ausschloss.

6.

6.1.
Es liegen nach dem Gesagten Arbeitsverhältnisse vor, die als unechte Arbeit auf Abruf zu qualifizieren sind. Nach
Art. 11 Abs. 1 AVIG
ist ein Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.

6.2.
Bei der unechten Arbeit auf Abruf besteht keine Garantie für einen bestimmten Beschäftigungsumfang, sodass die Person während der Zeit, in der sie nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen Arbeits- und Verdienstausfall nach
Art. 11 Abs. 1 AVIG
erleidet. Dies deshalb, weil ein anrechenbarer Ausfall an Arbeitszeit nur entstehen kann, wenn zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer eine wöchentliche Normalarbeitszeit vereinbart war. Hiervon kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (
BGE 107 V 59
E. 1; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2310 Rz. 151 f.).

6.3.

6.3.1.
Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit des Arbeitsausfalls kann somit nur abgewichen werden, wenn die vor Beschäftigungseinbruch geleistete Arbeit während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war, sodass sich eine individuelle Normalarbeitszeit ermitteln lässt. Daran hat sich, wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat, durch die Einführung von Art. 8f Covid-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung einzig insofern etwas geändert, als sich die individuelle Normalarbeitszeit anhand eines mindestens sechs Monate dauernden Beobachtungszeitraums errechnen lassen muss, die Beschäftigungsschwankungen hingegen in Abweichung der bis dahin geltenden Praxis in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden mehr als 20 % nach unten oder nach oben ausmachen dürfen (vgl. vorstehende E. 3.2; siehe auch Weisung des SECO in AVIG-Praxis KAE Rz. B31 i.V.m. Rz. B97 der AVIG-Praxis ALE des SECO; ARV 2014 S. 62, 8C_625/2013 E. 3.2).

6.3.2.
Indem die Beschwerdeführerin hierzu einwendet, der in der Verordnung genannte Beobachtungszeitraum von mindestens sechs vorangehenden Monaten erscheine nicht als angemessen, legt sie nicht dar und ist auch nicht ersichtlich, inwiefern die verordnungsrechtliche Regelung gesetzes- oder verfassungswidrig sein soll.

7.

Zusammenfassend ist es bundesrechtskonform, wenn die Vorinstanz in Anbetracht des Umstands, dass alle aufgeführten Mitarbeitenden unbestrittenermassen die verlangte Mindestanstellungsdauer von sechs Monaten nicht erfüllen (vgl. vorstehende E. 3.2), diese vom Kurzarbeitsentschädigungsanspruch ausschloss und somit die von der Arbeitslosenkasse auf Fr. 13'150.35 festgesetzte Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode Dezember 2020 bestätigte. Die Beschwerde ist demnach unbegründet.

8.

Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 3. Februar 2023

Im Namen der IV. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Wirthlin

Die Gerichtsschreiberin: Polla