bger · H_328/1999 · 2000-04-03 · fr
l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corréla- tion avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
Assurance-vieillesse et survivants


[AZA]

H 328/99 Rl

IIe Chambre

composée des Juges fédéraux Lustenberger, Président, Meyer

et Ferrari; Wagner, Greffier

Arrêt du 3 avril 2000

dans la cause

1. B.________,

2. F.________,

recourants, tous deux représentés par Maître G.________,

avocat,

contre

Caisse cantonale vaudoise de compensation, rue du Lac 37,

Clarens, intimée,

et

Tribunal des assurances du canton de Vaud, Lausanne

A.- L'entreprise C.________ SA avait pour but la

location de voitures avec ou sans chauffeur, le leasing,

l'achat et la vente de tous véhicules à moteur, ainsi que

l'exploitation de locaux commerciaux tels que parking. Au

cours de 1993, l'administrateur unique a démissionné de ses

fonctions. Le 15 novembre 1993, J.________, B.________ et

F.________ sont entrés au conseil d'administration de la

société.

Les comptes de l'exercice 1992 se soldèrent par une

perte, de même que ceux de l'exercice 1993. Le 4 août 1994,

B.________ renonça avec effet immédiat à son mandat

d'administrateur. C'est ce que fit également F.________ le

6 septembre 1994.

Le 13 janvier 1995, le président du Tribunal du

district de Nyon prononça la faillite de la société. Après

la suspension de la liquidation ensuite de constatation de

défaut d'actif, la faillite fut clôturée le 19 avril 1995.

Le 27 novembre 1995, la Caisse cantonale vaudoise de

compensation procéda à un contrôle d'employeur, ce qui don-

na lieu à une reprise de salaires (rapport du réviseur du

9 janvier 1996). Par une décision de taxation du 6 février

1996, elle réclama à la faillie le versement de cotisations

s'élevant à 3725 fr. 25.

Le 29 février 1996, la caisse a rendu une décision en

réparation du dommage à l'encontre de B.________ et de

F.________. Elle les rendait responsables, ainsi que

J.________, du dommage subi dans la faillite de C.________

SA et leur réclamait le versement de 30 657 fr. 75, soit la

somme de 27 580 fr. 10 correspondant aux cotisations

restées impayées dues pour 1991, 1992, 1993 et 1994, ainsi

qu'aux cotisations sur la reprise de salaires à la suite du

contrôle d'employeur, montant auquel s'ajoutaient les

intérêts moratoires s'élevant à 1825 fr. 65 et les frais de

poursuite de 1252 fr.

B.- F.________ et B.________ ont formé opposition

contre cette décision. Le 22 avril 1996, la caisse a porté

leurs cas devant le Tribunal des assurances du canton

de Vaud, en demandant que leurs oppositions soient levées

et que leur responsabilité solidaire soit reconnue jusqu'à

concurrence de 30 657 fr. 75.

Lors d'une audience du 26 août 1998, la caisse a

ramené ses conclusions à 23 256 fr. 65, montant correspon-

dant au dommage actuel, compte tenu des versements déjà

effectués par J.________ et H.________. Par jugement rendu

le même jour, notifié le 30 août 1999, la juridiction

cantonale a admis la demande dirigée contre B.________ et

F.________, lesquels étaient reconnus débiteurs solidaires

de la caisse du montant de 23 256 fr. 65.

C.- B.________ et F.________ interjettent recours de

droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous

suite de frais et dépens, à l'annulation de celui-ci. Ils

invitent le Tribunal fédéral des assurances à dire qu'ils

ne sont pas débiteurs solidaires de la caisse du montant de

23 256 fr. 65. A titre subsidiaire, ils demandent que la

cause soit renvoyée à la juridiction cantonale pour

instruction complémentaire et nouvelle décision et que

leurs droits patrimoniaux contre J.________ soient

réservés.

La Caisse cantonale vaudoise de compensation conclut

au rejet du recours.

Considérant en droit

:

1.- a) Les recourants allèguent qu'une action récur-

soire contre J.________ aurait dû être réservée à

concurrence du montant de 23 256 fr. 65 arrêté dans le

dispositif du jugement attaqué, afin de valoir titre de

mainlevée définitive. Ils reprochent à la juridiction can-

tonale d'avoir ainsi commis une omission qui lèse irrévo-

cablement leurs intérêts, raison pour laquelle ils deman-

dent à titre subsidiaire que leurs droits patrimoniaux

contre J.________ soient réservés.

Cette conclusion est irrecevable. En effet, lorsque,

comme en l'espèce, une caisse de compensation dirige son

action au sens de l'
art. 81 al. 3 RAVS
contre deux débi-

teurs, ceux-ci ne peuvent, dans le cadre de cette procédure

et au moyen d'une dénonciation du litige, évoquer en garan-

tie un tiers responsable en faisant valoir à son égard une

prétention récursoire (
ATF 119 V 87
consid. 5b et la réfé-

rence).

b) Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le

tion avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
).

2.- En vertu de l'
art. 52 LAVS
, l'employeur qui, in-

tentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des

prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de com-

pensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une

personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre

subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF

123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405

consid. 2 et les références).

Dans le cas d'une société anonyme, la notion d'organe

responsable selon l'
art. 52 LAVS
est en principe identique

à celle qui ressort de l'
art. 754 al. 1 CO
. En particulier,

la responsabilité incombe aux membres du conseil d'adminis-

tration.

3.- a) Selon la jurisprudence, le nouvel administra-

teur a le devoir de veiller tant au versement des cotisa-

tions courantes qu'à l'acquittement des cotisations arrié-

rées, qui sont dues pour la période pendant laquelle il ne

faisait pas encore partie du conseil d'administration, car

il y a dans les deux cas un lien de cause à effet entre

l'inaction de l'organe et le non-paiement des cotisations

(
ATF 119 V 407
consid. 4c; RCC 1992 p. 269 ad consid. 7b).

Toutefois, la causalité adéquate entre la violation

intentionnelle ou par négligence grave des prescriptions et

la survenance du dommage doit être niée lorsqu'une société

anonyme est insolvable au moment de l'entrée en fonction du

nouvel administrateur; en pareille hypothèse, ce dernier ne

répond pas du dommage déjà survenu à ce moment (ATF

119 V 406 consid. 4b).

b) Le jugement cantonal retient en fait l'existence

d'une perte de 60 537 fr. 80 pour l'exercice 1992 et d'une

perte de 84 473 fr. 80 pour l'exercice 1993. Ces constata-

tions sont incomplètes au regard des comptes déposés en

cause. De toute manière, elles auraient été suffisantes

pour retenir en droit que C.________ SA était insolvable à

la fin 1993, les pertes nettes cumulées étant supérieures

au montant du capital social.

Selon les pièces comptables déposées en cause, il

ressort du compte charges et produits hors exploitation que

la perte finale au 31 décembre 1992 s'élevait à

183 055 fr. 35. Or, dans un rapport du 14 janvier 1994

relatif aux comptes de l'exercice 1992, qui se soldaient

par un déficit au bilan de 177 613 fr. 45, l'organe de

révision avait attiré l'attention de l'assemblée des

actionnaires de la société sur le fait que, malgré

l'existence d'un surendettement, le conseil d'adminis-

tration avait omis d'établir un bilan intermédiaire aux

valeurs de liquidation. Le bilan intermédiaire ne pouvant

que confirmer le surendettement, le juge devait en être

informé conformément à l'
art. 725 al. 2 CO
.

D'autre part, le bilan au 31 décembre 1993 présentait

un déficit de 262 087 fr. 25, compte tenu du résultat re-

porté de 177 613 fr. 45 et de la perte nette de

84 473 fr. 80. Dans un rapport du 17 février 1994, l'organe

de révision avait insisté à nouveau pour que le juge soit

informé du surendettement de la société (
art. 725 al. 2

CO
).

Lorsque, le 15 novembre 1993, les recourants sont en-

trés au conseil d'administration de C.________ SA, la

société était donc insolvable. Il s'ensuit que la causalité

adéquate avec le dommage survenu jusque-là n'est pas

donnée.

4.- a) Les recourants contestent toute faute qualifiée

au sens de l'
art. 52 LAVS
. En effet, non seulement ils sont

entrés au conseil d'administration de C.________ SA pour

rendre service à J.________, ressortissant français, mais

encore avaient-ils des raisons sérieuses et objectives de

penser que la société pourrait s'acquitter de sa dette de

cotisations dans un délai raisonnable grâce aux recettes de

l'hiver 93/94, attendu qu'elle était très active en saison

d'hiver à L.________. Leur négligence, si négligence il y

a, ne saurait dès lors être qualifiée de grave. Par ail-

leurs, la faillite étant intervenue de nombreux mois après

leurs démissions, il manque ainsi toute relation de causa-

lité adéquate entre une négligence éventuelle et la surve-

nance du dommage dont l'intimée leur demande réparation.

b) D'après la jurisprudence, la responsabilité de

l'administrateur dure, en règle ordinaire, jusqu'au moment

de sa sortie (par suite de démission ou de révocation) du

conseil d'administration et non jusqu'au moment de la ra-

diation de ses pouvoirs au registre du commerce (ATF

123 V 173 consid. 3a, 112 V 4 consid. 3c, 111 II 484 sv.,

109 V 93 consid. 13; Thomas Nussbaumer, Die Haftung des

Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in PJA 9/1996,

p. 1080). En l'espèce, les recourants étaient encore

inscrits au registre du commerce comme membres du conseil

d'administration au moment de la faillite de C.________ SA.

Il faut retenir, toutefois, que B.________ a démissionné de

sa fonction le 4 août 1994 et que F.________ en a fait de

même le 6 septembre 1994. Le premier restait donc

juridiquement soumis à la responsabilité de l'
art. 52 LAVS

jusqu'au 4 août 1994, le deuxième jusqu'au 6 septembre

1994.

L'
art. 716a al. 1 CO
, en vigueur depuis le 1er juillet

1992 et donc applicable à l'époque des manquements repro-

chés aux recourants, énumère les attributions intransmissi-

bles et inaliénables des membres du conseil d'administra-

tion. En font partie l'exercice de la haute surveillance

sur les personnes chargées de la gestion, pour s'assurer

notamment qu'elles observent la loi, les règlements et les

instructions données (ch. 5). Dans le cadre de l'exercice

de cette haute surveillance, l'administrateur répond, comme

sous le régime de l'ancien droit de la société anonyme, de

la cura in custodiendo (Adrian Kammerer, Die unübertragba-

ren und unentziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates,

thèse Zurich, 1997, p. 226). C'est ainsi qu'il a non seule-

ment le devoir d'assister aux séances du conseil d'adminis-

tration, mais également l'obligation de se faire renseigner

périodiquement sur la marche des affaires (Kammerer, op.

cit., p. 186). Il est tenu de prendre les mesures appro-

priées lorsqu'il a connaissance ou aurait dû avoir connais-

sance d'irrégularités commises dans la gestion de la socié-

té (Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktien-

recht, § 30 note 49).

c) La responsabilité des recourants était engagée à

partir du 15 novembre 1993 et pour la durée de leurs man-

dats.

En effet, il est établi que le 30 novembre 1993, l'in-

timée a avisé R.________ SA - dont B.________ est

l'administrateur - que les cotisations dues par C.________

SA jusqu'au 2e trimestre 1993, y compris l'arriéré

concernant 1991 et 1992, s'élevaient à 15 434 fr. 65. Dans

une proposition de paiement par acomptes du 13 janvier

1994, la caisse a accepté que les cotisations d'employeur

pour la période du 1er janvier 1991 au 30 juin 1993 (y

compris les intérêts moratoires et les frais d'encaisse-

ment), d'un total de 14 600 fr., soient réglées par un pre-

mier acompte de 600 fr. à verser jusqu'au 31 janvier 1994

et par 28 acomptes mensuels de 500 fr. à payer à la fin de

chaque mois.

Or, non seulement ce plan de paiement n'a pas été res-

pecté par l'employeur, mais encore les cotisations couran-

tes dues sur les salaires versés au personnel au cours de

1994 n'ont-elles pas été payées. Au demeurant, le conseil

d'administration, lors des assemblées des 31 janvier et

18 mars 1994, n'a pas suivi l'organe de révision qui, dans

ses rapports des 14 janvier 1994 relatif aux comptes de

l'exercice 1992 et 17 février 1994 relatif aux comptes de

l'exercice 1993, demandait que le juge soit informé du

Il faut dès lors retenir que les recourants n'exer-

çaient aucune surveillance. Ils ont donc commis une né-

gligence qui doit, sous l'angle de l'
art. 52 LAVS
, être

qualifiée de grave (
ATF 112 V 3
consid. 2b). Qu'ils n'aient

pas été en mesure d'exercer leurs mandats, parce que la

société était dirigée en fait par le président du conseil

d'administration, ou qu'ils aient accepté leur mandat à

titre fiduciaire dans le seul but de permettre au conseil

d'administration de satisfaire aux exigences de l'
art. 708

al. 1 CO
, n'est pas un motif de suppression ou d'atténua-

tion de la faute commise (Jean-François Egli, Aperçu de la

jurisprudence récente du Tribunal fédéral relative à la

responsabilité des administrateurs de société anonyme, in

Publication CEDIDAC 8, 1987, p. 32). Par ailleurs, en

choisissant de poursuivre l'activité d'une société

insolvable, ils ont contribué à la survenance du dommage,

dès lors qu'ils faisaient supporter le risque inhérant au

financement d'une entreprise par l'assurance sociale (ATF

108 V 196 consid. 4).

d) Les éléments permettant de fixer le dommage font

défaut. Il se justifie dès lors de renvoyer la cause à la

nouveau jugement.

5.- Le litige n'ayant pas pour objet l'octroi ou le

refus de prestations d'assurance, la procédure n'est pas

gratuite (
art. 134 OJ
a contrario). L'intimée, qui succom-

be, supportera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 en

corrélation avec l'
art. 135 OJ
). Représentés par un avocat,

les recourants ont droit à une indemnité de dépens pour

l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en liaison avec

l'
art. 135 OJ
).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

p r o n o n c e

:

I. Dans la mesure où il est recevable, le recours est

admis en ce sens que le jugement du Tribunal des

assurances du canton de Vaud, du 26 août 1998, est

annulé, la cause étant renvoyée à l'autorité judi-

ciaire cantonale pour complément d'instruction au sens

des considérants et nouveau jugement.

II. Les frais de justice, d'un montant de 1700 fr., sont

mis à la charge de l'intimée.

III. L'avance de frais versée par les recourants, d'un

montant de 1700 fr., leur est restituée.

IV. L'intimée versera aux recourants la somme de 2500 fr.

(y compris la taxe sur la valeur ajoutée) à titre de

dépens pour l'instance fédérale.

V. Le présent arrêt est communiqué aux parties, au

Tribunal des assurances du canton de Vaud et à

l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 3 avril 2000

Au nom du

Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIe Chambre :

Le Greffier :