bger · 2C 696/2021 · 2021-10-12 · fr

Détention administrative pour insoumission | Droit de cité et droit des étrangers

Bundesgericht II. Offentlich-rechtliche Abteilung 12.10.2021 2C 696/2021 (2C_696/2021)
Tribunal fédéral IIe Cour de droit public 12.10.2021 2C 696/2021 (2C_696/2021)
Tribunale federale II Corte di diritto pubblico 12.10.2021 2C 696/2021 (2C_696/2021)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_696/2021
Arrêt du 12 octobre 2021
IIe Cour de droit public
Composition
MM. et Mme les Juges fédéraux
Seiler, Président, Aubry Girardin et Hartmann.
Greffier : M. Wiedler.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Philippe Girod, avocat,
recourant,
contre
Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex.
Objet
Détention administrative pour insoumission,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, en section, du 12 août 2021
(ATA/833/2021).
Faits :
A.
A.a.
A.________, né le 3 mars 1988, est originaire de Tunisie.
Par décision du 16 juillet 2014 confirmée le 5 novembre 2014 par le Tribunal administratif fédéral, l'Office fédéral des migrations, devenu depuis lors le Secrétariat d'Etat aux migrations, a rejeté la demande d'asile déposée le 17 novembre 2013 par A.________ et a ordonné son renvoi de Suisse, lui impartissant un délai au 10 septembre 2014 pour quitter le pays, à défaut de quoi il s'exposerait à une détention en vue de l'exécution de son renvoi sous la contrainte. L'exécution de cette décision a été confiée à la République et canton de Genève.
A.________ n'ayant pas quitté le territoire suisse, l'Office cantonal de la population et des migrations de la République et canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a requis, le 15 novembre 2017, des services de police qu'ils procèdent à l'exécution du renvoi de celui-ci à destination de la Tunisie. Les autorités tunisiennes avaient reconnu A.________ comme l'un de leurs ressortissants et étaient disposées à délivrer un laissez-passer en sa faveur. Les services de police n'ont cependant pas pu procéder au renvoi de A.________, car celui-ci était introuvable.
A.b.
Le 14 février 2019, A.________ a été arrêté par la police genevoise à la suite notamment de la commission d'un vol le 25 juillet 2018. Il s'est vu notifier par le Secrétariat d'Etat aux migrations une décision d'interdiction d'entrée en Suisse prononcée le 16 janvier 2019 valable jusqu'au 13 janvier 2023 et étendue sur l'ensemble du territoire des Etats Schengen.
A.c.
Le 15 février 2019, le Commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative de A.________ en vue de son renvoi pour une durée de quatre mois, celui-ci ayant déclaré qu'il n'entendait pas retourner en Tunisie. Par jugement du 19 février 2019, le Tribunal administratif de première instance de la République et canton de Genève a confirmé cet ordre de mise en détention administrative dont il a réduit la durée de validité à trois mois.
A.d.
Le 4 mars 2019, A.________ a été écroué à la prison de Champ-Dollon en vue de l'exécution de deux peines privatives de liberté prononcées pour séjour illégal, lésions corporelles simples, vol, opposition aux actes de l'autorité, injure et contravention à la LStup (RS 812.121), de sorte que sa détention administrative a été levée.
Par jugement du 8 juillet 2019, le Tribunal d'application des peines et des mesures de la République et canton de Genève a ordonné la libération conditionnelle de A.________ pour le 22 juillet 2019.
Le 1er mai 2020, faisant l'objet d'un avis de recherche et d'arrestation émanant du Ministère public, A.________ a à nouveau été incarcéré à la prison de Champ-Dollon. Lors de son audition, il a indiqué qu'il s'était rendu en Italie en 2019, après que la décision d'interdiction d'entrée en Suisse du Secrétariat d'Etat aux migrations lui avait été notifiée.
Par arrêt du 28 novembre 2020 confirmant un jugement du Tribunal de police du 15 juillet 2020, la Cour de justice de la République et canton de Genève (ci-après: le Cour de justice) a reconnu A.________ coupable de lésions corporelles simples, voies de fait, vol, menaces, empêchement d'accomplir un acte officiel, entrée illégale, séjour illégal, infraction à l'ordonnance 2 sur les mesures destinées à lutter contre le coronavirus (COVID-19) du 13 mars 2020 et infraction à l'
art. 19a LStup
, a révoqué la liberté conditionnelle, a condamné l'intéressé notamment à une peine privative de liberté de huit mois et a ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans (
art. 66abis CP
).
A.e.
A sa sortie de prison, le 11 janvier 2021, A.________ a été remis aux services de police en vue de son refoulement. En raison du refus de l'intéressé de retourner en Tunisie, le Commissaire de police a, le même jour, émis un ordre de mise en détention administrative à son encontre en vue de son renvoi, pour une durée de trois mois, soit jusqu'au 10 avril 2021. Cet ordre de détention a été confirmé par jugement du 14 janvier 2021 du Tribunal administratif de première instance.
Le 12 janvier 2021, la police a adressé à SwissREPAT une demande de réservation d'une place sur un vol à destination de Tunis. En raison du secret médical que A.________ refusait de lever, l'Office cantonal n'a pas pu avoir accès aux informations médicales nécessaires pour déterminer son aptitude à entreprendre le voyage jusqu'en Tunisie.
Par jugement du 6 avril 2021, le Tribunal administratif de première instance a prolongé la détention administrative de A.________ en vue de son renvoi pour une durée réduite de dix-huit jours. Le 27 avril 2021, la Cour de justice a rejeté le recours formé par l'intéressé contre ce jugement.
Le 13 avril 2021, l'Office cantonal a finalement eu accès aux rapports médicaux de l'intéressé et la police a pu inscrire celui-ci sur le prochain vol spécial à destination de la Tunisie.
Par jugement du 20 avril 2021, le Tribunal administratif de première instance a prolongé la détention administrative de A.________ en vue de son renvoi jusqu'au 27 juillet 2021. Par arrêt du 11 mai 2021, la Cour de justice a partiellement admis le recours formé par A.________, en ce sens qu'elle a ramené la durée de sa détention administrative au 30 juin 2021.
Le 9 juin 2021, l'Ambassade de Tunisie à Berne a délivré un laissez-passer à A.________, valable pendant vingt-et-un jours, pour permettre le retour de celui-ci.
Le 25 juin 2021, A.________ a refusé de se soumettre au test PCR exigé par les autorités tunisiennes (qui doit être réalisé dans les 72 heures avant le départ et être négatif), de sorte qu'il n'a pas pu monter à bord du vol du 28 juin 2021 pour la Tunisie, dans lequel il devait prendre place. Il a alors été inscrit pour un prochain vol spécial.
A.f.
Le 28 juin 2021, le Commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative pour insoumission de A.________ pour une durée d'un mois, soit jusqu'au 27 juillet 2021. Par jugement du 30 juin 2021, le Tribunal administratif de première instance a confirmé cet ordre de détention. Le 21 juillet 2021, la Cour de justice a rejeté le recours formé par l'intéressé contre le jugement du Tribunal administratif de première instance.
B.
Par jugement du 21 juillet 2021, le Tribunal administratif de première instance a prolongé la détention administrative pour insoumission de A.________ pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 26 septembre 2021.
Par arrêt du 12 août 2021, la Cour de justice a rejeté le recours formé par A.________ contre le jugement du 21 juillet 2021 du Tribunal administratif de première instance. En substance, elle a retenu que le renvoi en Tunisie était possible, que seul le manque de coopération de l'intéressé qui refusait de se soumettre à un test PCR nécessaire à son retour empêchait son renvoi et que la détention pour insoumission respectait le principe de proportionnalité.
C.
Le 13 septembre 2021, A.________ dépose un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de l'arrêt du 12 août 2021 de la Cour de justice et à sa libération immédiate, subsidiairement au renvoi de la cause devant l'autorité précédente. En outre, il demande que le bénéfice de l'assistance judiciaire lui soit accordé.
La Cour de justice s'en rapporte à justice quant à la recevabilité du recours et persiste dans les considérants et le dispositif de son arrêt. Le Secrétariat d'Etat aux migrations et l'Office cantonal de la population et des migrations concluent au rejet du recours. Le recourant persiste intégralement dans les conclusions de son recours.
Par jugement du 22 septembre 2021, le Tribunal administratif de première instance a ordonné la prolongation de la détention administrative pour insoumission de A.________ pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 25 novembre 2021. Il ressort de ce jugement que la réservation d'une place à bord d'un avion à destination de la Tunisie, avec accompagnement policier, a été sollicitée au nom de A.________ en date du 10 septembre 2021, mais l'intéressé a à nouveau refusé de délier ses médecins du secret médical.
Considérant en droit :
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (
art. 29 al. 1 LTF
) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 147 I 89
consid. 1).
1.1.
Le recours en matière de droit public est en principe ouvert, dans une cause portant sur des mesures de contrainte en matière de droit des étrangers (
art. 82 let. a LTF
;
ATF 147 II 49
consid. 1.1;
142 I 135
consid. 1.1.3). En raison de la gravité de l'atteinte à la liberté individuelle liée à l'ordre de détention administrative prononcé en droit des étrangers, la privation de liberté correspondante n'apparaît pas comme une simple mesure d'exécution subordonnée au renvoi, de sorte que le motif d'exclusion de l'
art. 83 let
. c ch. 4 LTF ne s'applique pas (
ATF 147 II 49
consid. 1.1;
142 I 135
consid. 1.1.3;
135 II 94
consid. 5.5; arrêt 2C_35/2021 du 10 février 2021 consid. 1). Partant, le recours en matière de droit public est ouvert en l'espèce.
1.2.
Le recours a été déposé par l'intéressé dont la demande de libération a été refusée, de sorte qu'il remplit en principe les conditions de l'
art. 89 al. 1 LTF
. Toutefois, la qualité pour déposer un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral suppose un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt doit exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu (cf.
ATF 142 I 135
consid. 1.3.1; arrêt 2C_560/2021 du 3 août 2021 consid. 1.2). Le Tribunal fédéral a jugé que, lorsque la détention administrative se poursuit sur la base d'une nouvelle décision, laquelle repose sur les mêmes bases légales que la décision attaquée, et qu'il est difficile, voire impossible en raison de la durée de la procédure cantonale, que le Tribunal fédéral se prononce avant que la question perde de son actualité, l'intéressé garde un intérêt digne de protection à l'annulation de la décision attaquée pour soulever des questions de principe dont la solution s'impose pour des raisons d'intérêt public (cf.
ATF 142 I 135
consid. 1.3.1;
139 I 206
consid. 1.2.3 et les références; arrêt 2C_560/2021 du 3 août 2021 consid. 1.2).
En l'espèce, l'arrêt attaqué a ordonné la détention pour insoumission du recourant jusqu'au 26 septembre 2021. Néanmoins, le recourant se trouve toujours en détention pour insoumission, ceci sur la base d'un nouveau jugement du 22 septembre 2021 prolongeant la détention jusqu'au 25 novembre 2021. S'ajoute à cela que la durée de la détention étant réduite, il était difficile, voire impossible, selon les voies de recours prévues sur le plan cantonal, que le Tribunal fédéral se prononce avant que la question perde de son actualité. Par ailleurs, s'agissant d'une cause générale, opposable à tous les cas de détention en vue de renvoi, elle revêt un intérêt public (arrêt 2C_672/2019 du 22 août 2019 consid. 1.2). Il convient dès lors d'admettre que les conditions de l'
art. 89 al. 1 LTF
sont réalisées.
1.3.
Au surplus, déposé en temps utile (
art. 46 al. 1 let. b et 100 LTF
) et dans les formes prescrites (
art. 42 LTF
), à l'encontre d'un arrêt final (
art. 90 LTF
) rendu par l'autorité cantonale de dernière instance (
art. 86 al. 1 let
. d et al. 2 LTF), le recours est recevable.
2.
2.1.
Saisi d'un recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral examine librement la violation du droit fédéral (cf.
art. 95 let. a et 106 al. 1 LTF
). Toutefois, les griefs de violation des droits fondamentaux sont soumis à des exigences de motivation accrue (cf.
art. 106 al. 2 LTF
). La partie recourante doit indiquer les principes constitutionnels qui n'auraient pas été respectés et expliquer de manière claire et précise en quoi ces principes auraient été violés (
ATF 146 I 62
consid. 3;
142 II 369
consid. 2.1;
141 I 36
consid. 1.3).
2.2.
Le Tribunal fédéral conduit son raisonnement juridique sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
), sous réserve des cas prévus à l'
art. 105 al. 2 LTF
(
ATF 142 I 155
consid. 4.4.3). La partie recourante ne peut critiquer les constatations de fait ressortant de la décision attaquée que si celles-ci ont été effectuées en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
ou de manière manifestement inexacte, c'est-à-dire arbitraire, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
;
ATF 145 V 188
consid. 2;
142 II 355
consid. 6). Conformément à l'
art. 106 al. 2 LTF
, la partie recourante doit expliquer de manière circonstanciée en quoi ces conditions seraient réalisées. A défaut, il n'est pas possible de tenir compte d'un état de fait qui diverge de celui qui est contenu dans l'acte attaqué (
ATF 145 V 188
consid. 2;
137 II 353
consid. 5.1).
3.
Le recourant invoque une constatation insoutenable des faits et une appréciation arbitraire des preuves.
3.1.
Il y a arbitraire (
art. 9 Cst.
) dans l'établissement des faits ou l'appréciation des preuves si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'un moyen important propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a fait des déductions insoutenables (cf.
ATF 146 IV 88
consid. 1.3.1;
144 II 281
consid. 3.6.2). Il appartient au recourant de démontrer en quoi consiste l'arbitraire dont il se prévaut (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 145 V 188
consid. 2;
137 II 353
consid. 5.1).
3.2.
En l'espèce, le recourant reproche à l'autorité précédente de ne pas avoir tenu compte des cinq mois (soit du 11 janvier 2021 au 27 juin 2021) durant lesquels il a été détenu avant d'avoir la possibilité de monter dans un avion à destination de la Tunisie. D'après lui, ces cinq mois de détention - durée dont il ne serait pas responsable - seraient un élément que la Cour de justice aurait dû prendre en compte "dans la balance lors de l'appréciation des faits de la cause".
Dans la mesure où toutes les différentes phases de détention administrative du recourant sont détaillées dans l'arrêt entrepris, la critique est dénuée de fondement. En réalité, il semble plutôt que le recourant se plaigne de la pesée des intérêts réalisée par la Cour de justice pour déterminer si la détention litigieuse est conforme au principe de proportionnalité. Il ne s'agit cependant pas d'une question de faits, mais de droit qui sera examinée ci-après (cf.
infra
consid. 5).
3.3.
Pour le reste, force est de constater que le recourant développe dans ses écritures sa propre version des faits et des éléments de preuve qu'il tient pour concluants, en opposant son appréciation à celle développée par la Cour de justice, ce qui ne saurait suffire à faire tenir cette dernière pour arbitraire.
3.4.
Le grief tiré de l'établissement inexact des faits et de l'appréciation arbitraire des preuves doit partant être écarté. Le Tribunal fédéral statuera donc exclusivement sur la base des faits retenus par la Cour de justice.
4.
Le recourant reproche à la Cour de justice d'avoir confirmé sa mise en détention administrative pour insoumission. En substance, il se plaint que l'autorité précédente a fait application de l'
art. 78 LEI
(RS 142.20), alors qu'il remplirait les conditions de l'
art. 76 LEI
.
4.1.
Selon l'
art. 78 al. 1 LEI
, si l'étranger n'a pas obtempéré à l'injonction de quitter la Suisse dans le délai prescrit et que la décision de renvoi ou d'expulsion entrée en force rendue notamment sur la base de la LEI ou de l'
art. 66abis CP
ne peut être exécutée, en raison de son comportement, il peut être placé en détention afin de garantir qu'il quittera effectivement le pays. L'
art. 78 al. 1 LEI
précise qu'une détention administrative pour insoumission ne peut être prononcée que pour autant que les conditions de la détention en vue du renvoi au sens de l'
art. 76 LEI
ne soient pas remplies et qu'il n'existe pas d'autre mesure moins contraignante permettant d'atteindre l'objectif visé.
Le but de la détention pour insoumission est d'inciter un étranger tenu de quitter la Suisse à changer de comportement lorsque, à l'échéance du délai de départ, l'exécution de la décision de renvoi entrée en force ne peut être assurée sans la coopération de l'étranger malgré les efforts des autorités (cf.
ATF 147 II 49
consid. 2.2.1;
140 II 409
consid. 2.1;
135 II 105
consid. 2.2.1;
133 II 97
consid. 2.2). La détention pour insoumission apparaît ainsi comme une
ultima ratio
, dans la mesure où il n'existe plus d'autres mesures permettant d'aboutir à ce que l'étranger présent illégalement en Suisse soit renvoyé dans son pays (cf.
ATF 147 II 49
consid. 2.2.2;
140 II 409
consid. 2.1; arrêt 2C_188/2020 du 15 avril 2020 consid. 7.1).
4.2.
En l'occurrence, le recourant a fait l'objet d'une décision de renvoi prononcée le 16 juillet 2014 par le Secrétariat d'Etat aux migrations. Cette décision, confirmée par le Tribunal administratif fédéral, est entrée en force. Si le recourant a effectivement quitté la Suisse en 2019 pour se rendre en Italie, cela ne saurait être considéré comme l'exécution du renvoi dans le pays d'origine, la Suisse ayant été tenue, selon les accords d'association à Dublin, de réadmettre le recourant sur son territoire (cf.
ATF 140 II 74
consid. 2.3; arrêts 2C_984/2020 du 7 janvier 2021 consid. 3; 2C_104/2017 du 6 mars 2017 consid. 5.2). En outre, par jugement du 15 juillet 2020, confirmé par arrêt du 28 novembre 2020 de la Cour de justice entré en force, le Tribunal de police a ordonné l'expulsion du recourant du territoire suisse pour une durée de cinq ans (
art. 66a
bis
CP
). Toujours présent sur le territoire suisse, le recourant n'a pas obtempéré aux décisions de renvoi, entrées en force, prononcées à son encontre. Les deux premières conditions de l'
art. 78 al. 1 LEI
sont ainsi réunies.
4.3.
Par ailleurs, le recourant ne conteste pas que la cause de la non-exécution des décisions de renvoi réside dans son comportement. Son refus de se soumettre à un test PCR est la raison pour laquelle il n'a pas pu être renvoyé par avion et qu'il se trouve encore sur le territoire suisse, empêchant ainsi l'exécution des décisions de renvoi.
4.4.
Il convient encore d'examiner si une détention en vue du renvoi ou de l'expulsion au sens de l'
art. 76 LEI
pourrait être prononcée, comme le soutient le recourant.
Selon la jurisprudence, l'
art. 78 LEI
est seul applicable, à l'exclusion de l'
art. 76 LEI
, si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible sans la collaboration de l'étranger (cf.
ATF 134 I 92
consid. 2.3.1; arrêts 2C_188/2020 du 15 avril 2020 consid. 7.7; 2C_79/2017 du 13 février 2017 consid. 3.3.2; 2C_26/2013 du 29 janvier 2013 consid. 3.2; 2C_624/2011 du 12 septembre 2011 consid. 2.2).
4.4.1.
Le Tribunal fédéral a récemment jugé qu'une mesure de détention pour insoumission se justifiait à l'égard d'un ressortissant tunisien qui refusait de se soumettre à un test PCR (cf. arrêt 2C_35/2021 du 10 février 2021 consid. 3.4.1). En effet, l'obligation de dépistage liée à la pandémie fait partie des conditions d'entrée sur le territoire tunisien actuellement applicables que la Suisse doit respecter conformément à l'art. 3 ch. 2 (conditions d'entrée et de séjour) de l'Accord de coopération en matière de migration entre la Confédération suisse et la République tunisienne conclu le 11 juin 2012 (RS 0.142.117.589; cf. arrêt précité consid. 3.4.1). Cette obligation doit être respectée, dans tous les cas, que le renvoi se fasse sur une base volontaire ou sous contrainte, par vol ordinaire ou spécial (cf. arrêt précité consid. 3.4.1). Dans la mesure où il n'existe pas de base légale permettant d'effectuer un test PCR contre la volonté de la personne concernée (cf. arrêt précité consid. 3.5.1), une mise en détention pour insoumission peut être prononcée à l'encontre du ressortissant tunisien qui refuse de se soumettre à un test PCR.
Partant, l'autorité précédente était fondée, dans ces conditions, à envisager la détention pour insoumission comme
ultima ratio
pour faire changer le recourant de comportement.
4.4.2.
Au surplus, le recourant ne peut pas être suivi lorsqu'il affirme que la Cour de justice n'a pas examiné la subsidiarité de la mesure et qu'une détention en vue du renvoi suffirait. En effet, l'arrêt attaqué explique que l'obligation de dépistage liée à la pandémie implique que le renvoi du recourant suppose sa coopération et qu'en refusant de se soumettre volontairement à un test PCR, celui-ci s'est mis en situation d'insoumission. Cette motivation suffit à comprendre et à justifier que les autorités cantonales n'aient pas maintenu le recourant en détention en vue de son renvoi sur la base de l'
art. 76 LEI
et aient opté pour une mesure de détention pour insoumission au sens de l'
art. 78 LEI
, conformément à la jurisprudence précédemment citée.
4.5.
En outre, le recourant a été détenu administrativement du 15 février 2019 au 4 mars 2019, puis du 11 janvier 2021 au 27 juillet 2021, soit environ sept mois. Avec la détention pour insoumission litigieuse en l'espèce, le total est donc d'environ neuf mois, ce qui est en deçà du maximum de 18 mois prévu par la loi (
art. 78 al. 2 LEI
et 79 al. 1 et 2 LEI;
ATF 147 II 49
consid. 2.2.2;
140 II 409
consid. 2.1).
5.
Il reste à vérifier que la mesure prononcée respecte le principe de proportionnalité, ce que conteste le recourant.
5.1.
La détention pour insoumission doit en tous les cas respecter le principe de la proportionnalité, ce qui suppose d'examiner l'ensemble des circonstances pour déterminer si elle paraît appropriée, ainsi que nécessaire, et s'il existe un rapport raisonnable entre les moyens ( détention) et le but visé (le changement de comportement) (cf.
ATF 140 II 409
consid. 2.1;
135 II 105
consid. 2.2.1;
134 II 201
consid. 2.2.2;
134 I 92
consid. 2.3.2;
133 II 97
consid. 2.2; arrêt 2C_188/2020 du 15 avril 2020 consid. 7.4; cf. également
ATF 147 II 49
consid. 2.2.3). Le refus explicite de collaborer de la personne concernée est un indice important, mais d'autres éléments entrent aussi en compte (
ATF 135 II 105
consid. 2.2.2;
134 II 201
consid. 2.2.4; arrêt 2C_188/2020 du 15 avril 2020 consid. 7.4). Ainsi, le comportement de l'intéressé, la possibilité qui lui est offerte de mettre concrètement lui-même fin à sa détention s'il coopère, ses relations familiales ou le fait qu'en raison de son âge, son état de santé ou son sexe, il mérite une protection particulière, peuvent aussi jouer un rôle (
ATF 135 II 105
consid. 2.2.2;
134 I 92
consid. 2.3.2; arrêts 2C_188/2020 du 15 avril 2020 consid. 7.4; 2C_1038/2018 du 7 décembre 2018 consid. 2.3; 2C_984/2013 du 14 novembre 2013 consid. 3.2 et 3.4 et les arrêts cités). Il faut également que l'exécution de la mesure de renvoi semble possible dans un délai prévisible respectivement raisonnable avec une probabilité suffisante. La détention viole l'
art. 80 al. 6 let
. LEI, ainsi que le principe de proportionnalité lorsqu'il y a de bonnes raisons de penser que tel ne pourra pas être le cas (
ATF 147 II 49
consid. 2.2.3;
130 II 56
consid. 4.1.3; arrêt 2C_634/2020 du 3 septembre 2020 consid. 6.1).
5.2.
En l'espèce, il a été demandé au recourant une première fois de quitter la Suisse en 2014, ordre qu'il n'a pas respecté. Le 16 janvier 2019, il s'est vu notifier une décision d'interdiction d'entrée en Suisse valable jusqu'au 13 janvier 2023 et étendue sur l'ensemble du territoire des Etats Schengen. En 2020, les autorités suisses ont prononcé son expulsion du territoire pour une durée de cinq ans, mais le recourant ne s'est toujours pas exécuté. Ces dernières années, le recourant a cumulé les condamnations pénales et a été incarcéré plusieurs fois. Le recourant n'est pas intégré en Suisse. Il ressort certes de l'arrêt entrepris qu'il prétend avoir une fille née en 2017 qui vit en Suisse en faveur de laquelle il a entrepris des démarches en vue de faire reconnaître sa paternité. Cependant, la mère de l'enfant s'oppose à ce que le recourant bénéficie de droits sur celle-ci, compte tenu des violences conjugales dont elle a été victime en présence de l'enfant et pour lesquelles le recourant a été condamné. L'
art. 8 CEDH
n'apparaît ainsi pas de manière défendable entrer en ligne de compte dans l'appréciation de la proportionnalité. Par ailleurs, on ne voit pas qu'il y ait d'autres circonstances particulières ou un état de vulnérabilité qui rendrait la détention pour insoumission disproportionnée.
5.3.
Le recourant refuse de retourner en Tunisie. Il n'a pas accepté de délier ses médecins du secret médical ni de se soumettre à un test PCR. Le refus du recourant ne signifie pas que la détention pour insoumission n'est pas propre à atteindre son but. Il ne s'agit en effet que d'un élément à prendre en considération parmi l'ensemble des circonstances, car le contraire aboutirait au résultat que le maintien en détention serait d'autant moins justifié que la personne refuse avec force son renvoi (arrêts 2C_188/2020 du 15 avril 2020 consid. 7.9; 2C_984/2013 du 14 novembre 2013 consid. 3.2 et les arrêts cités). En l'espèce, on ne saurait inférer à ce stade du refus du recourant que la détention pour insoumission litigieuse prononcée dans le but de le faire changer de comportement et qui a duré trois mois est vouée à l'échec.
5.4.
Contrairement à ce que soutient le recourant, il ne ressort pas de l'arrêt cantonal qu'il existerait une difficulté particulière à organiser un vol pour le rapatrier en Tunisie. En effet, dès que l'Office cantonal a pu avoir accès au dossier médical de l'intéressé le 13 avril 2021, celui-ci a été inscrit sur un vol spécial et aurait ainsi dû être rapatrié par vol du 28 juin 2021, et ce, quand bien même trois vols - prévus les 8, 16 et 23 juin 2021 - dans lesquels le recourant devait prendre place, ont été annulés. Il existe donc régulièrement des vols à destination de la Tunisie sur lesquels il est possible que le recourant prenne place. Le recourant a par ailleurs été inscrit pour un vol spécial après qu'il a refusé de se soumettre à un test PCR et qu'il n'a dès lors pas pu embarquer dans le vol du 28 juin 2021. Sur la base de ces faits, la Cour de justice pouvait retenir que le renvoi du recourant était objectivement possible dans un délai raisonnable.
Le recourant soutient encore que la Cour de justice n'aurait pas tenu compte "dans la balance lors de l'appréciation des faits" des cinq mois qu'il a passés en détention en vue de son renvoi au sens de l'
art. 76 LEI
. Contrairement à ce que le recourant affirme, il est responsable de la durée de cette détention. En raison de son refus de lever le secret médical sur son dossier, les autorités ont mis trois mois à obtenir les informations médicales nécessaires pour déterminer son aptitude à entreprendre le voyage jusqu'en Tunisie. Partant, la détention au sens de l'
art. 76 LEI
doit être prise en considération dans le cadre de l'examen du principe de proportionnalité, en ce sens qu'elle confirme qu'une détention pour insoumission au sens de l'
art. 78 LEI
est justifiée pour que le recourant change de comportement.
5.5.
En l'absence d'une quelconque collaboration de l'intéressé et sur le vu de l'ensemble des circonstances qui précèdent, il y a lieu de retenir que la détention litigieuse a respecté le principe de proportionnalité. C'est partant sans violer le droit fédéral que la Cour de justice a confirmé la détention pour insoumission.
6.
Le recourant reproche à l'autorité précédente d'avoir violé l'
art. 5 par. 1 CEDH
.
La privation de liberté découlant d'une détention pour insoumission repose sur l'
art. 5 par. 1 let
. f CEDH et sert dans ce cadre à garantir l'exécution d'une obligation prescrite par la loi au sens de l'
art. 5 par. 1 let. b CEDH
(
ATF 147 II 49
consid. 2.2.1;
140 II 409
consid. 2.1;
135 II 105
consid. 2.2.1). Il ressort de la jurisprudence que l'
art. 5 par. 1 CEDH
ne prévoit pas des conditions plus restrictives pour ordonner une détention pour insoumission que celles figurant à l'
art. 78 LEI
(cf.
ATF 147 II 49
consid. 2.2;
140 II 409
consid. 2.1;
135 II 105
consid. 2.2.1;
134 I 92
consid. 2.3.1 et 2.3.2; arrêts 2C_639/2011 du 16 septembre 2011 consid. 5; 2C_624/2011 du 12 septembre 2011 consid. 4.2).
Comme en l'espèce les conditions de l'
art. 78 LEI
sont réalisées (cf.
supra
consid. 4 et 5), l'arrêt attaqué ne viole pas l'
art. 5 CEDH
.
7.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
Le recourant, qui succombe, a demandé l'octroi de l'assistance judiciaire (
art. 64 al. 1 LTF
). Son recours était cependant d'emblée dénué de chances de succès, de sorte que cette requête doit être rejetée (cf. arrêts 2C_188/2020 du 15 avril 2020 consid. 8; 2C_81/2019 du 29 janvier 2019 consid. 3). Au vu des circonstances de la cause, il se justifie toutefois de ne pas percevoir de frais pour la procédure fédérale (cf.
art. 66 al. 1 LTF
). Il n'est pas alloué de dépens (
art. 68 al. 3 LTF
).
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Il n'est pas perçu de frais judiciaires.
4.
Le présent arrêt est communiqué au mandataire du recourant, à l'Office cantonal de la population et des migrations et à la Cour de justice, Chambre administrative, en section, de la République et canton de Genève, ainsi qu'au Secrétariat d'Etat aux migrations.
Lausanne, le 12 octobre 2021
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse
Le Président : Seiler
Le Greffier : Wiedler