bger · 4A_428/2021 · 2022-05-20 · fr
contrat d'assurance,
Droit des contrats


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

4A_428/2021; 4A_432/2021

Arrêt du 20 mai 2022

Ire Cour de droit civil

Composition

Mmes et M. les Juges fédéraux

Hohl, Présidente, Kiss et Rüedi.

Greffier : M. Botteron.

Participants à la procédure

4A_428/2021

A.________ SA,

représenté par Me Didier Elsig, avocat,

recourant,

contre

B.________,

représenté par Me Daniel Pache, avocat,

intimé.

et

4A_432/2021

B.________,

représenté par Me Daniel Pache, avocat,

recourant.

contre

A.________ SA,

représenté par Me Didier Elsig, avocat,

intimé,

Objet

contrat d'assurance,

recours contre l'arrêt rendu le 5 juillet 2021 par la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud (PT15.036894-210026 et PT15.036894-210027, 318).

Faits :

A.

B.________ (ci-après: le preneur) exerce la profession de médecin-dentiste, qu'il exploite dans son propre cabinet dentaire à....

A.________ SA (ci-après: l'assureur) est une assurance offrant notamment des services d'assurance complémentaire à l'assurance maladie et accident.

A.a.
Le 30 juin 2006, le preneur a souscrit auprès d'une assurance à laquelle A.________ SA a succédé dès le 1

er
janvier 2013, une assurance collective de perte de gain pour médecins, dentistes pharmaciens et vétérinaires de Suisse romande. La police prévoyait une assurance du 1

er
juillet 2006 au 31 décembre 2006 et assurait le preneur à concurrence de 100% de la somme annuelle des salaires assurés. Le salaire annuel fixe indiqué était de 300'000 fr. avec un délai d'attente de 60 jours pour chaque cas d'assurance et une durée de prestations de 730 jours sous déduction du délai d'attente.

Le 19 novembre 2012, le preneur a conclu une nouvelle police d'assurance avec l'assureur, remplaçant celle du 30 juin 2006, avec effet au 1er janvier 2013 et jusqu'au 31 décembre 2015. Des conditions générales d'assurance datées de 2006 faisaient partie intégrante de la police. Le preneur était couvert à concurrence de 100% de la masse salariale annuelle convenue, laquelle s'élevait à 300'000 fr.

Le contrat prévoyait sous le chapitre " salaire maximal assurable " qu'en dérogation aux conditions générales, le salaire annuel maximal assurable par personne correspondait au montant convenu contractuellement pour le cercle des personnes concerné. De plus, sous le chapitre " masse salariale fixe " le contrat prévoyait que " les prestations contractuelles se calculent sur la base de la masse salariale annuelle convenue " et que " en dérogation aux conditions générales, l'assurance d'indemnités journalières conclue est une assurance de sommes. En cas d'incapacité de travail, il n'est pas demandé de justificatif relatif au revenu perdu " et enfin que " en dérogation aux conditions générales, les éventuelles prestations allouées par d'autres assureurs ne sont pas déduites des prestations versées ". La durée des prestations était également de 730 jours après un délai d'attente de 60 jours.

A.b.
Le preneur a connu une période d'incapacité de travail à différents taux, provoquée par deux événements distincts, une maladie psychique, ainsi qu'une atteinte physique au talon de son pied gauche. Le preneur a en effet souffert de troubles dépressifs dès le mois de mai 2011. Ensuite, il a subi une infection profonde et osseuse au talon dont il a soutenu qu'elle avait été provoquée par un accident qui serait survenu le 15 juillet 2011.

En tout, le preneur a été en incapacité de travail entre le 1er mai 2011 et le 14 mai 2013. Il a perçu des indemnités de l'assureur à hauteur de 262'028 fr. 10 pour la période entre le 30 juin 2011 et le 31 août 2012. Le preneur a en outre réclamé le paiement d'indemnités journalières pour la période du 1er septembre 2012 au 30 avril 2013. L'assureur a contesté devoir des indemnités pour la période postérieure au 31 août 2012.

Les parties sont en litige sur le taux d'aptitude au travail du preneur entre le 5 avril 2012 et le 30 avril 2013. Durant cette période litigieuse, l'assureur a considéré que le preneur était en incapacité de travail - et a payé les indemnités en conséquence - à 80% pour le mois d'avril 2012, puis à 60% de mai à juin 2012, puis à 40% pour les mois de juillet et août 2012. De son côté, le preneur soutient qu'il était en incapacité de travail à 80% jusqu'au 4 avril 2012, puis à 100% de cette date et jusqu'au 30 avril 2013.

A.c.
Par lettre du 25 mars 2013, l'assureur a manifesté auprès du preneur son souhait de pouvoir confier un audit des affaires du preneur à un tiers afin d'examiner l'effet de son incapacité de travail sur ses affaires et déterminer ainsi son degré d'incapacité de travail. A cette occasion, l'assureur a indiqué ne pas contester que le preneur avait conclu un contrat d'assurance " avec somme fixe de 300'000 fr. ", et vouloir uniquement comparer le volume d'affaires de l'entreprise avant, pendant et après les cas d'incapacité du preneur. Le preneur a accepté de se soumettre à l'audit, ainsi qu'à un nouveau bilan de santé réalisé par un expert.

Le 12 mars 2014, le cabinet d'audit mandaté par l'assureur a rendu son rapport, lequel conclut que le salaire indiqué par le preneur de 300'000 fr. est très largement supérieur au revenu du preneur déclaré auprès de la caisse de compensation AVS, qui s'élève, depuis l'an 2000, à 100'000 fr. annuel en moyenne. Le chiffre d'affaires du cabinet réalisé entre 2007 et 2010, en revanche, s'élève à plus de 300'000 fr.

Compte tenu de cet audit, l'assureur a persisté dans son refus de verser de nouvelles prestations au preneur à compter du 1er septembre 2012.

Par courrier du 19 mars 2014, l'assureur a écrit au preneur que celui-ci pouvait exercer son travail à 80% au minimum.

Le 2 septembre 2014, le preneur a fait notifier un commandement de payer du 29 août 2014 à l'assureur, portant sur la somme de 500'000 fr. avec intérêts dès le 1er septembre 2012.

B.

B.a.
Par demande du 25 août 2015 déposée auprès de la Chambre patrimoniale cantonale vaudoise à l'encontre de l'assureur, le preneur a conclu au paiement par celui-ci, de 491'212 fr. 50 avec intérêts.

Le preneur a allégué avoir subi deux atteintes à sa santé, l'une d'origine psychiatrique, l'autre d'ordre orthopédique. Dans le cadre de sa demande, le preneur a distingué les incapacités de travail qu'il a subies en raison de sa maladie psychiatrique, et les incapacités subies en raison de son handicap orthopédique au talon, qu'il a alléguées en tant qu'atteinte provoquée par un accident. En particulier, le preneur a allégué avoir été en incapacité de travail à 100% entre le 5 avril 2012 et le 14 mai 2013 en raison de son atteinte au talon (
art. 105 al. 2 LTF
).

L'assureur a conclu, en dernier lieu, à ce que la demande du preneur soit déclarée irrecevable, subsidiairement rejetée dans la mesure de sa recevabilité. Il a en outre estimé avoir surindemnisé le preneur et déclaré opposer en compensation, en tant que besoin, un montant de 219'580 fr., à savoir le montant des indemnités journalières payées de 262'028 fr. moins 42'448 fr., qu'il estimait effectivement devoir au preneur.

B.b.
Par jugement du 10 septembre 2020, la Chambre patrimoniale cantonale a condamné l'assureur à verser au preneur des indemnités journalières de 821 fr. 92 (300'000 fr. / 365 jours) pour un montant de 169'479 fr. 35 avec intérêts dès le 7 mars 2013 ainsi que pour un montant de 39'945 fr. 21 avec intérêts dès le 4 avril 2013 et a rejeté toute autre conclusion.

En substance la Chambre patrimoniale a considéré que les conclusions du preneur de 491'212 fr. 50 avaient trait à deux prétentions fondées sur les mêmes polices d'assurances. Selon la Chambre patrimoniale, il ne s'agissait pas d'une action partielle, de sorte que la demande du preneur était recevable.

Quant aux contrats, les juges ont considéré que le preneur et l'assureur avaient conclu un contrat d'assurance de sommes et non de dommages, en raison du caractère forfaitaire de l'indemnité. A cet égard la police du 30 juin 2006 prévoyait que cette indemnité correspondait à un forfait calculé sur le montant convenu entre les parties, soit en l'espèce la somme annuelle de salaires de 300'000 fr. La Chambre patrimoniale cantonale a par conséquent rejeté les prétentions en surindemnisation de l'assureur, invoquées en compensation.

Quant aux atteintes subies par le preneur, les rapports médicaux produits et les expertises judiciaires n'ont pas permis d'établir ni l'existence de l'accident, ni de lien de causalité allégué par le preneur entre l'accident qu'il a décrit et l'infection osseuse qu'il a subie au talon. La Chambre patrimoniale a cependant retenu l'existence d'une atteinte au talon du preneur sans pouvoir établir son origine.

Durant la période du 5 avril 2012 au 30 avril 2013, la Chambre patrimoniale a retenu, sur la base d'une expertise judiciaire portant sur l'atteinte psychiatrique du preneur, que celui-ci s'était trouvé en incapacité de travail à 80% entre le mois d'avril et le 31 août 2012, y compris au mois de juin 2012, lorsque son incapacité à 80% était composée pour 60% en raison de son atteinte psychique et pour 20% en raison de son atteinte orthopédique au pied. Pour la période du 1er septembre 2012 au 30 avril 2013, la Chambre patrimoniale a retenu que le preneur était en incapacité de travail à 90%.

B.c.
Statuant sur appel de l'assureur et appel joint du preneur, la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les deux appels, statué sans frais et compensé les dépens.

C.

C.a.
Contre cet arrêt qui lui a été notifié le 7 juillet 2021 l'assureur a formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 6 septembre 2021 (cause 4A_428/2021). Il conclut principalement à sa réforme en ce sens que son appel soit admis, que la demande du preneur soit déclarée irrecevable, que l'appel du preneur soit rejeté et que celui-ci soit condamné aux frais et dépens des deux instances. Subsidiairement, il conclut à ce que son appel soit admis, que la demande ainsi que l'appel du preneur soient rejetés et que celui-ci soit condamné aux frais et dépens des deux instances. Plus subsidiairement, il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au renvoi pour nouvelle décision au sens des considérants.

Dans sa réponse, le preneur a conclu au rejet du recours.

La cour cantonale se réfère aux considérants de son arrêt.

C.b.
Contre cet arrêt, le preneur a également formé un recours en matière civile au Tribunal fédéral le 7 septembre 2021 (cause 4A_432/2021). Il conclut à sa réforme en ce sens que l'assureur soit condamné à lui payer un montant de 210'810 fr. avec intérêts dès le 7 mars 2013 et un montant de 44'383 fr. 55 avec intérêts dès le 4 avril 2013, ainsi qu'à ce que l'assureur soit condamné au paiement des dépens de deuxième instance.

Dans sa réponse, l'assureur a conclu au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité.

Le preneur a encore déposé des observations sur la réponse.

Considérant en droit :

1.

Les deux recours sont dirigés contre le même arrêt et concernent le même complexe de faits. Ils sont donc liés. Par économie de procédure, il se justifie dès lors de joindre les deux causes et de statuer dans un seul arrêt.

2.

Interjetés en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
et 46 al. 1 let. b LTF) par les deux parties qui ont succombé dans leurs conclusions (
art. 76 al. 1 LTF
), dirigés contre un arrêt final (
art. 90 LTF
) rendu sur appels par un tribunal cantonal supérieur (
art. 75 LTF
) dans une affaire de contrat d'assurance (
art. 72 al. 1 LTF
), dont la valeur litigieuse atteint le seuil de 30'000 fr. requis en la matière (
art. 74 al. 1 let. b LTF
), les deux recours en matière civile sont recevables au regard de ces dispositions.

3.

3.1.
Le recours en matière civile peut être exercé pour violation du droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
), y compris le droit constitutionnel (
ATF 136 I 241
consid. 2.1;
136 II 304
consid. 2.4). Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Compte tenu de l'exigence de motivation contenue à l'
art. 42 al. 1 et 2 LTF
, sous peine d'irrecevabilité (
art. 108 al. 1 let. b LTF
), le Tribunal fédéral n'examine en principe que les griefs invoqués, sauf en cas d'erreurs juridiques manifestes. Il n'est pas tenu de traiter, comme le ferait une autorité de première instance, toutes les questions juridiques qui pourraient se poser, lorsque celles-ci ne sont plus discutées devant lui (
ATF 140 III 86
consid. 2, 115 consid. 2;
137 III 580
consid. 1.3). Par exception à la règle selon laquelle il applique le droit d'office, il n'examine la violation d'un droit constitutionnel que si le grief a été invoqué et motivé de façon détaillée (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 139 I 22
consid. 2.3;
137 III 580
consid. 1.3;
135 III 397
consid. 1.4 in fine).

3.2.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
). Relèvent de ces faits tant les constatations relatives aux circonstances touchant l'objet du litige que celles concernant le déroulement de la procédure conduite devant l'instance précédente et en première instance, c'est-à-dire les constatations ayant trait aux faits procéduraux (
ATF 140 III 16
consid. 1.3.1 et les références citées). Le Tribunal fédéral ne peut rectifier ou compléter les constatations de l'autorité précédente que si elles sont manifestement inexactes, c'est-à-dire arbitraires (
ATF 141 IV 249
consid. 1.3.1;
140 III 115
consid. 2;
135 III 397
consid. 1.5) ou ont été établies en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(
art. 105 al. 2 LTF
). Encore faut-il que la correction du vice soit susceptible d'influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
).

I. Recours de A.________ SA (4A_428/2021)

4.

L'assureur invoque d'abord une violation de l'
art. 90 CPC
, et, implicitement, de l'
art. 86 CPC
, en ce sens que la cour cantonale aurait considéré à tort que l'action du preneur, fondée sur une maladie et un accident, était recevable, alors que celui-ci ne prenait qu'une conclusion en paiement d'un montant unique sans préciser quel montant devait être versé en lien avec l'éventualité de la maladie et celle de l'accident. L'assureur soutient que la cour cantonale a violé les règles afférentes à l'action partielle et au cumul d'actions établies dans l'
ATF 142 III 683
.

Invoquant les règles sur le cumul d'action, l'assureur soutient que la cour cantonale aurait dû déclarer irrecevable la conclusion du preneur cumulant des prétentions issues de deux contrats distincts dont l'un relèverait d'une assurance de dommages, alors que l'autre devrait être qualifié d'assurance de sommes, et qu'une prétention du preneur est fondée sur une atteinte d'origine maladive alors que l'autre serait d'origine accidentelle.

4.1.
La cour cantonale a considéré que l'action introduite par le preneur ne consistait pas en une action partielle. Elle a considéré qu'il s'agissait d'un cumul d'action au sens de l'
art. 90 CPC
, et que, partant, les conditions de recevabilité des conclusions d'une action partielle ne trouvaient pas application dans le cas d'espèce. En outre, la cour cantonale a relevé à juste titre que le Tribunal fédéral, dans l'
ATF 144 III 452
, est d'ailleurs revenu sur la jurisprudence citée par l'assureur (
ATF 142 III 683
) pour abandonner la condition de la précision de l'ordre ou de l'étendue de chaque prétention.

La cour cantonale a encore relevé qu'en tout état de cause, le preneur avait fondé ses prétentions sur les deux polices d'assurances, lesquelles couvraient toutes les deux le risque maladie et accident. Ces deux polices avaient été dûment alléguées en procédure ainsi que tous les éléments utiles au calcul des prétentions du preneur. Il avait en outre détaillé les périodes d'incapacité avec leurs taux d'incapacité relatifs. Selon la cour cantonale, au vu du développement de ses allégués, le preneur pouvait conclure au paiement d'une somme globale couvrant la maladie et l'accident dans une seule conclusion.

4.2.
Le preneur ayant conclu au paiement de l'intégralité de son dommage cumulé, il n'a pas introduit d'action partielle. Dès lors, ni l'
ATF 144 III 452
ni l'
ATF 142 III 685
ne trouvent application, en tant que les conditions qu'ils posent dans la formulation des conclusions ne sont pertinentes qu'en cas d'action partielle.

Quant au cumul d'actions, le preneur a introduit une demande en paiement fondée sur deux polices d'assurance identiques qui se sont succédées. Toutes les deux couvraient le risque maladie comme accident. Les deux polices d'assurance sont en outre des assurances de sommes (cf. consid. 5). Le preneur a certes ouvert action en raison d'une maladie et d'un accident, mais seul le fait qu'il s'est trouvé en incapacité de travail a été déterminant pour chiffrer son dommage. La qualification de son atteinte, à savoir que celle-ci découle d'un accident ou ait été provoquée par une maladie, n'y change rien.

Le preneur a ainsi regroupé deux actions découlant de plusieurs complexes de faits différents, dans la même demande. Il s'agit donc d'un cumul objectif d'actions, puisque le demandeur cumule plusieurs prétentions (HOHL, Procédure civile, tome 1, 2ème éd. 2016, n° 485 ss).

Pour le surplus, l'assureur n'invoque pas que les conditions du cumul objectif d'actions de l'
art. 90 CPC
, soit que le tribunal saisi soit matériellement compétent pour chaque action et que celles-ci soient soumises à la même procédure, soient violées.

Le grief de l'assureur doit donc être rejeté.

5.

Sous le titre de la violation de l'
art. 18 CO
, l'assureur reproche à la cour cantonale d'avoir considéré que l'assurance découlant de la police du 30 juin 2006 devait être considérée comme une assurance de sommes et non, comme elle le soutient, comme une assurance de dommages.

5.1.
Pour rappel, l'assurance de sommes garantit une prestation prédéfinie lors de la conclusion du contrat, qui doit être versée si l'événement assuré survient, sans égard à ses conséquences pécuniaires et à l'existence d'un possible dommage. En revanche, dans une assurance contre les dommages, les cocontractants font de la perte patrimoniale effective une condition autonome du droit aux prestations; une telle assurance vise à compenser totalement ou partiellement un dommage effectif. Toute assurance vise à parer à d'éventuels revers de fortune. Le critère de distinction ne réside donc pas dans le but, mais bien dans les conditions de la prestation d'assurance. Savoir si l'on est en présence d'une assurance de sommes ou de dommages dépend en définitive du contrat d'assurance et des conditions générales. L'expression "incapacité de gain" n'est pas déterminante dans la mesure où elle est parfois utilisée comme un synonyme de l'incapacité de travail (cf. arrêt 4A_332/2010 du 22 février 2011 consid. 5.2.4). Les règles usuelles d'interprétation des contrats sont applicables (arrêt 4A_53/2007 du 26 septembre 2007 consid. 4.4.2). Lorsque l'interprétation ainsi dégagée laisse subsister un doute sur leur sens, les conditions générales doivent être interprétées en défaveur de leur auteur, conformément à la règle dite des clauses ambiguës (Unklarheitsregel, in dubio contra stipulatorem;
ATF 146 III 339
consid. 5.2.3;
124 III 155
consid. 1b;
122 III 118
consid. 2a; arrêt 4A_177/2015 du 16 juin 2015 consid. 3.2).

5.2.
En vertu de l'
art. 18 CO
, la question de savoir si les parties ont conclu un accord est soumise au principe de la priorité de la volonté subjective sur la volonté objective (
ATF 144 III 93
consid. 5.2.1;
123 III 35
consid. 2b).

Lorsque les parties se sont exprimées de manière concordante (échange de manifestations de volonté concordantes; übereinstimmende Willenserklärungen), qu'elles se sont effectivement comprises et, partant, ont voulu se lier, il y a accord de fait (tatsächlicher Konsens); si au contraire, alors qu'elles se sont comprises, elles ne sont pas parvenues à s'entendre, ce dont elles étaient d'emblée conscientes, il y a un désaccord patent (offener Dissens) et le contrat n'est pas conclu (
ATF 144 III 93
consid. 5.2.1).

Subsidiairement, si les parties se sont exprimées de manière concordante, mais que l'une ou les deux n'ont pas compris la volonté interne de l'autre, ce dont elles n'étaient pas conscientes dès le début, il y a désaccord latent (versteckter Dissens) et le contrat est conclu dans le sens objectif que l'on peut donner à leurs déclarations de volonté selon le principe de la confiance; en pareil cas, l'accord est de droit (ou normatif) (
ATF 144 III 93
consid. 5.2.1;
123 III 35
consid. 2b; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 11e éd. 2020, n. 308 ss).

5.3.

5.3.1.
En procédure, le juge doit rechercher, dans un premier temps, la réelle et commune intention des parties (interprétation subjective), le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices. Constituent des indices en ce sens non seulement la teneur des déclarations de volonté - écrites ou orales -, mais encore le contexte général, soit toutes les circonstances permettant de découvrir la volonté réelle des parties, qu'il s'agisse de déclarations antérieures à la conclusion du contrat ou de faits postérieurs à celle-ci, (
ATF 144 III 93
consid. 5.2.2; arrêt 4A_643/2020 du 22 octobre 2021 consid. 4.2.3).

5.3.2.
Si le juge ne parvient pas à déterminer la volonté réelle et commune des parties - parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes - ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat - ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en procédure, mais doit résulter de l'administration des preuves -, il doit recourir à l'interprétation normative (ou objective), à savoir rechercher leur volonté objective, en déterminant le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune d'elles pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre. Il s'agit d'une interprétation selon le principe de la confiance (
ATF 144 III 93
consid. 5.2.3 et les arrêts cités).

La détermination de la volonté objective des parties, selon le principe de la confiance, est une question de droit, que le Tribunal fédéral examine librement; pour la trancher, il faut cependant se fonder sur le contenu des manifestations de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait. Les circonstances déterminantes à cet égard sont uniquement celles qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté, mais non pas les événements postérieurs (
ATF 144 III 93
consid. 5.2.3;
133 III 61
consid. 2.2.1 et les arrêts cités).

5.4.
En l'espèce, la cour cantonale a déterminé la volonté subjective des parties.

La cour cantonale a d'abord considéré la lettre de la police du 30 juin 2006, laquelle prévoit que l'assurance correspondra à une assurance de dommages et que les prestations versées par des tiers, comme la caisse de pension, seront imputées sur le résultat des prestations à verser par l'assureur, pour en déduire à un stade intermédiaire que cela pouvait à première vue faire référence à une assurance de dommages.

La cour cantonale a ensuite examiné la police du 19 novembre 2012 pour en déduire que celle-ci prévoyait expressément que le contrat liant les parties était une assurance de sommes. De plus, cette police reprenait l'indication, tirée de la police précédente, que le montant était en substance assuré à concurrence de 100% de la masse salariale annuelle convenue, soit 300'000 fr. La cour cantonale a considéré que cette police clarifiait la police précédente.

La cour cantonale a encore tenu compte d'un courriel de l'agent d'assurance au preneur du 15 février 2013, soit ultérieur à l'émission de la seconde police, qui précisait que l'assurance indemnités journalières était une assurance de sommes et qu'en cas d'incapacité de travail, il n'était pas demandé de justificatif relatif au revenu perdu. La cour cantonale a encore considéré un courrier du 25 mars 2013 de l'assureur au preneur, dans lequel il qualifiait également l'assurance d'assurance de sommes.

La cour cantonale a eu recours aux moyens complémentaires d'interprétation subjective, à savoir en particulier au comportement ultérieur des parties établissant quelles étaient leurs conceptions du contrat à l'époque de la conclusion. La cour cantonale a par conséquent établi le fait que les parties ont eu la volonté de conclure un contrat d'assurance de sommes. L'assureur ne conteste pas cette constatation des faits sous l'angle de l'arbitraire (cf. consid. 3.2), de sorte que son grief, uniquement fondé sur une violation de l'
art. 18 CO
, doit être rejeté.

Il s'ensuit que la cour de céans est liée par la constatation de la cour cantonale, que les parties ont conclu une assurance de sommes.

6.

Au vu de ce qui précède, il n'est pas nécessaire d'examiner le grief de l'assureur portant sur l'indemnité à payer au preneur, dès lors qu'il est fondé sur l'application du régime de l'assurance de dommages, alors qu'il vient d'être confirmé que le contrat conclu entre les parties était une assurance de sommes.

Par conséquent, le recours de l'assureur doit être rejeté.

II. Recours de B.________ (4A_432/2021)

7.

Invoquant l'
art. 97 al. 1 LTF
, le preneur reproche à la cour cantonale d'avoir considéré qu'il n'avait pas allégué en première instance que son incapacité de travail était de 100% entre le 5 avril 2012 et le 30 avril 2013, et d'avoir retenu que ce taux n'était pas prouvé. Il conteste, sous l'angle de l'arbitraire (
art. 9 Cst.
), l'état de fait établi par la cour cantonale, et conclut au versement d'indemnités supplémentaires sur la base d'un état de fait rectifié.

7.1.
La cour cantonale a retenu que le preneur n'avait appris ce fait qu'à réception de l'expertise orthopédique le 19 février 2019 et qu'il ne s'en était prévalu pour la première fois qu'au stade de l'appel. Elle a considéré qu'elle ne pouvait plus tenir compte de ce fait, les conditions d'application de l'
art. 317 CPC
n'étant pas remplies.

Le preneur soutient au contraire avoir dûment allégué en première instance une incapacité à 100% durant la période en cause, en raison de son atteinte au talon. Il soutient que la constatation des faits par la cour cantonale est insoutenable et nullement motivée.

7.1.1.
Selon la jurisprudence, l'arbitraire, prohibé par l'
art. 9 Cst.
, ne résulte pas du seul fait qu'une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu'elle serait préférable. Le Tribunal fédéral n'annulera la décision attaquée que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu'elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté, ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (
ATF 136 I 316
consid. 2.2.2;
135 V 2
consid. 1.3;
134 I 263
consid. 3.1).

Concernant l'appréciation des preuves et leur appréciation anticipée, le Tribunal fédéral n'intervient, du chef de l'arbitraire (
art. 97 al. 1 LTF
et
art. 9 Cst.
), que si le juge du fait n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, a omis sans raisons objectives de tenir compte des preuves pertinentes ou a effectué, sur la base des éléments recueillis, des déductions insoutenables (
ATF 137 III 226
consid. 4.2;
136 III 552
consid. 4.2;
134 V 53
consid. 4.3;
133 II 249
consid. 1.4.3;
129 I 8
consid. 2.1). Il ne suffit pas qu'une appréciation différente puisse être tenue pour également concevable, ou apparaisse même préférable (
ATF 144 I 170
consid. 7.3 et les arrêts cités; arrêt 4A_334/2021 du 15 décembre 2021 consid. 2).

7.1.2.
En l'espèce, comme le démontre le preneur, il a bien allégué dans sa demande en première instance, que l'atteinte qu'il subissait au talon lui causait une incapacité de travail de 100%, à l'allégué n° 71 de son acte, lequel indique:

" le demandeur s'est trouvé en incapacité de travail, sous l'angle accident:

- de 100% du 5 avril 2012 au 14 mai 2013.

- de 85% à compter de cette date. "

Par conséquent, le preneur n'a pas manqué d'alléguer son incapacité. La cour cantonale a commis l'arbitraire en ne tenant pas compte de l'allégué du preneur.

Il convient dès lors de déterminer si le preneur a prouvé son incapacité de travail à 100% pour la période en question.

7.2.

7.2.1.
A titre de preuve de son incapacité, le preneur a invoqué " expertise ".

L'expertise chirurgicale orthopédique du 19 février 2019 ordonnée par la Chambre patrimoniale cantonale, a conclu que le preneur s'était trouvé en incapacité à hauteur de 100% du 5 avril 2012 au 14 mai 2013 en raison d'une lésion à son talon.

Dans sa décision, la cour cantonale a cité extensivement cette expertise en traitant la question de l'indemnisation du preneur, sous l'angle accident.

La cour cantonale a en particulier relevé que le preneur a allégué que les douleurs, le manque de mobilité, les traitements et la cicatrisation lente l'empêchaient de pratiquer une activité lucrative, ceci d'autant plus que le pied gauche commandait toutes les fonctions de ses instruments professionnels. La cour cantonale a cité ensuite de cela le rapport d'expertise, indiquant que les experts se sont longuement penchés sur ce qui précède dans leur rapport, et ont confirmé que la lésion expliquait la diminution de la capacité du preneur à effectuer son métier de médecin dentiste. La cour cantonale a encore cité les experts qui indiquaient notamment que le travail debout était contre-indiqué pour la guérison de l'ulcère, que le travail assis comme debout provoquait un important oedème au niveau de la cheville et du pied, qui provoquait des douleurs. La cour cantonale a encore tiré du rapport que " la plaie, elle-même, était contre-indiquée pour des raisons hygiéniques dans un métier médical ", et que la " dorsiflexion " de la cheville provoquait des douleurs au niveau de l'ulcère qui est lié au talon sous le tendon d'Achille, et que ces douleurs empêchaient le preneur de gérer la pédale d'activation de ses instruments, ce qui pouvait " provoquer une lésion dans la bouche d'un patient puisqu'il n'arrive pas à stopper l'instrument connecté à la pédale ". En outre, le preneur n'étant pas ambidextre, il ne pouvait simplement utiliser son pied droit au lieu de son pied gauche, celui-là n'ayant ni la sensibilité ni la motricité fine de celui-ci.

La cour cantonale a donc largement exposé l'incapacité du preneur en raison de son talon. Elle l'a cependant examinée sous l'angle de l'accident allégué par le preneur. La cour cantonale a ensuite rejeté les conclusions du preneur en lien avec un accident sur la base du même rapport d'expertise, en raison du fait que les experts n'ont pu établir de lien de causalité entre l'atteinte avérée et l'accident allégué par le preneur. En outre, le preneur n'a pu démontrer la survenance même d'un accident. Rejetant les prétentions du preneur sous l'angle de l'accident, la cour cantonale n'a pas traité plus loin les allégations d'incapacité du preneur en raison de son pied, sous l'angle d'une maladie.

7.2.2.
La cour cantonale a retenu une incapacité de 80% pour la période du 1er mai au 31 août 2012, avec au mois de juin 2012 une incapacité de 60% pour la maladie psychique et 20% concernant l'atteinte au talon. Du 1er septembre 2012 au 30 avril 2013, l'autorité a retenu une incapacité à 90% en raison de la maladie psychique.

Pour toute la période du 5 avril 2012 au 30 avril 2013, la cour cantonale s'est fondée intégralement sur l'expertise psychiatrique du Dr C.________ du 12 avril 2019. Cette expertise se prononçait sur les certificats médicaux des médecins traitants du preneur, établis durant la période en cause.

Pour la période du 1er mai 2012 au 31 août 2012, l'expertise psychiatrique du Dr C.________ relève que le preneur était en incapacité à 80%, et, spécifiquement pour le mois de juin 2012, à 60% en raison d'une maladie psychiatrique et à 20% en raison d'une atteinte à son talon. L'expertise se fonde sur un certificat du Dr E.________, médecin traitant du preneur, qui avait distingué, pour le mois de juin, les deux atteintes comme deux maladies, en tenant compte de l'affection au pied du preneur pour laquelle il était traité au CHUV. La raison de cette distinction réside dans la demande de l'assureur même, qui souhaitait que le médecin traitant n'atteste que de l'incapacité de travail relative à l'affection qu'il traitait, compte tenu du fait que la blessure au talon était, selon les termes de l'assureur, une " nouvelle affection médicale " traitée par un autre médecin au CHUV. Le médecin traitant avait pourtant mentionné les deux affections dans le certificat pour alléger la tâche du CHUV.

Pour la période du 1er septembre 2012 au 30 avril 2013, l'expertise psychiatrique du Dr C.________ s'est fondée sur les certificats médicaux du Dr D.________, psychiatre traitant du preneur à cette période, qui n'a attesté que de l'affection psychiatrique du preneur, et déclaré celui-ci en incapacité de travail à 90%. A cet égard, la cour cantonale a cité l'expertise psychiatrique, laquelle confirmait expressément une " incapacité de travail maladie à 90% du 1er septembre 2012 au 30 avril 2013 en fonction des troubles psychiatriques persistants ".

7.2.3.
Le preneur a bien prouvé en première instance une incapacité de 100% pour cette période. En effet, la cour cantonale a omis de tenir compte de l'expertise orthopédique du 19 février 2019 démontrant cette incapacité de travail. Elle affirme même que celle-ci atteste bien d'une incapacité à 100% pour la période en cause. Par conséquent, l'incapacité de travail à 100% du 5 avril 2012 au 30 avril 2013 est bien prouvée.

La cour cantonale se trompe lorsqu'elle retient qu'il revenait au preneur de contester le contenu de l'expertise psychiatrique. Celle-ci ne contredit pas l'expertise orthopédique. Elle avait uniquement pour but de se prononcer sur les certificats médicaux ne faisant état que de la maladie psychiatrique à la demande même de l'assureur. Le preneur n'avait ainsi pas à remettre en question cette expertise dont il ne critique d'ailleurs pas les conclusions. L'expertise ne présente toutefois que partiellement l'état de santé du preneur.

7.3.
En conclusion, le preneur a allégué et prouvé son incapacité à 100% durant la période du 5 avril 2012 au 30 avril 2013.

7.4.
La cour de céans étant en possession de tous les paramètres du calcul du dommage du preneur, on peut se dispenser de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour procéder au calcul des indemnités à allouer.

En tenant compte d'un taux d'incapacité de 100% entre le 1er avril 2012 et le 30 avril 2013, le preneur soutient que l'assureur aurait dû être condamné à lui payer un montant de 254'465 fr. 55.

7.4.1.
La cour cantonale a confirmé la décision de la Chambre patrimoniale condamnant l'assureur à payer au preneur des indemnités à hauteur de 821 fr. 92 par jour pour un total de 209'424 fr. 56 en tenant compte, pour la période du 1er avril 2012 au 30 avril 2013, d'un taux d'incapacité de 80% jusqu'au 30 août 2012, puis de 90% jusqu'au 30 avril 2013.

7.4.2.
En tenant compte d'un taux d'incapacité de 100% entre le 5 avril 2012 et le 30 avril 2013 et des dates d'exigibilité retenues par la Chambre patrimoniale, soit le 7 mars 2013 et le 4 avril 2013, il faut distinguer deux périodes.

Pour le montant à verser pour la période du 5 avril 2012 au 7 mars 2013, soit une durée de 337 jours, du total de 276'986 fr. 30 (337 x 100% x (300'000 fr. / 365 jours)), il doit être déduit le montant des indemnités déjà versées par l'assureur de 67'561 fr. 64 composé comme suit:

- du 5 avril 2012 au 30 avril 2012:

26 jours x 80% x (300'000 fr. / 365 jours) = 17'095 fr. 89;

- du 1er mai 2012 au 30 juin 2012:

61 jours x 60% x (300'000 fr. / 365 jours) = 30'082 fr. 19;

- du 1er juillet 2012 au 31 août 2012:

62 jours x 40% x (300'000 fr. / 365 jours) = 20'383 fr. 56.

Il en résulte pour cette période, un montant de 209'424 fr. 66 d'indemnités en faveur du preneur.

Pour la période du 8 mars 2013 au 30 avril 2013, soit 54 jours, sur la base d'un taux d'incapacité de 100%, le montant à verser était de 44'383 fr. 56 (54 x 100% x (300'000 fr. / 365 jours). L'assureur n'a pas versé d'indemnités pour cette période.

Au total, le montant en faveur du preneur est donc de 253'808 fr. 22 et non de 209'424 fr. 56 comme alloué par la Chambre patrimoniale.

8.

Au vu de ce qui précède, le recours du preneur doit être partiellement admis. L'arrêt attaqué est réformé dans ce sens que la conclusion subsidiaire du preneur en appel tendant au paiement de 210'082 fr. est admise à hauteur de 209'424 fr. 66 avec intérêts à 5% l'an dès le 7 mars 2013, et celle tendant au paiement du montant de 44'383 fr. 55 est entièrement admise avec intérêts à 5% l'an dès le 4 avril 2013. L'assureur qui succombe supportera les frais judiciaires et les dépens (art. 66 al. 1 et
art. 68 al. 1 et 2 LTF
).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Les causes 4A_428/2021 et 4A_432/2021 sont jointes.

2.

Le recours de A.________ SA est rejeté.

3.

Le recours de B.________ est partiellement admis. L'arrêt attaqué est réformé dans la teneur suivante:

I. La défenderesse A.________ SA doit verser au demandeur B.________ un montant de 209'424 fr. 66 (deux cent neuf mille quatre cent vingt-quatre francs et soixante-six centimes) avec intérêts à 5% l'an dès le 7 mars 2013;

II. La défenderesse A.________ SA doit verser au demandeur B.________ un montant de 44'383 fr. 55 (quarante-quatre mille trois cent quatre-vingt-trois francs et cinquante-cinq centimes) avec intérêts à 5% l'an dès le 4 avril 2013;

4.

Les frais judiciaires, arrêtés à 8'500 fr. sont mis à la charge de A.________ SA.

5.

A.________ SA, qui succombe, versera à B.________ une indemnité de dépens de 9'500 fr.

6.

L a cause est renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision sur les frais et dépens de l'instance d'appel.

7.

Le présent arrêt est communiqué aux mandataires des parties et à la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Lausanne, le 20 mai 2022

Au nom de la Ire Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : Hohl

Le Greffier : Botteron