bger · 5A_210/2023 · 2023-09-28 · fr
mainlevée provisoire de l'opposition,
Droit des poursuites et faillites


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

5A_210/2023

Arrêt du 28 septembre 2023

IIe Cour de droit civil

Composition

MM. et Mme les Juges fédéraux Herrmann, Président,

Bovey et De Rossa.

Greffière : Mme Hildbrand.

Participants à la procédure

A.________,

représenté par Me Pascal Dévaud, avocat,

recourant,

contre

Banque B.________,

représentée par Me Jean-Samuel Leuba, avocat,

intimée.

Objet

mainlevée provisoire de l'opposition,

recours contre l'arrêt de la Cour de justice du canton de Genève, Chambre civile, du 31 janvier 2023 (C/9208/2022 ACJC/196/2023).

Faits :

A.

A.a.
C.________ SA (ci-après: la société) est entrée en liquidation à la suite d'un jugement de faillite rendu par le Tribunal de première instance de Genève (ci-après: le Tribunal) le 14 juillet 2021 et a été radié le 31 octobre 2022.

A.________ en a été le directeur, avec signature collective à deux depuis 2016, puis l'administrateur unique avec signature individuelle depuis juin 2017 (succédant à D.________, administrateur dès 2007), date à laquelle ce dernier était devenu directeur jusqu'en 2020, ayant déjà occupé la fonction entre 2013 et 2016.

A.b.
Entre 2005 et 2014, la Banque B.________ a accordé des limites de crédit à la société.

Le 23 juin 2016, la banque a accordé une nouvelle limite de crédit à la société, moyennant cautionnement solidaire notamment de A.________ à concurrence de 100'000 fr.

Celui-ci, par acte authentique du 1er juillet 2016, s'est constitué caution solidaire (portant sur la dette principale, les intérêts courants, les intérêts échus sur trois ans, et les commissions) envers la banque à concurrence du montant maximal de 100'000 fr.

A.c.
Par lettre du 20 août 2021, la banque a requis de A.________ qu'il honore son engagement de caution solidaire, dans la mesure où le montant qui lui était dû par la société au jour de la faillite de celle-ci était de 200'570 fr. 76 plus 11'305 fr. 05 avec intérêts et commissions. Elle l'a mis en demeure de lui verser 100'000 fr. dans un délai d'un mois.

A.d.
Le 2 décembre 2021, la banque a produit dans la faillite de la société une créance de 210'444 fr. 91. Cette production figure dans la liste des productions établie par l'Office des faillites et signée par la société.

B.

B.a.
Le 20 décembre 2021, à la requête de la banque, l'Office cantonal des poursuites a fait notifier à A.________ un commandement de payer, poursuite n° xxx, portant sur 100'000 fr. avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 21 septembre 2021, le titre de la créance étant libellé ainsi: " Montant dû en vertu d'un cautionnement solidaire de Fr. 100'000 souscrit le 01.07.2016 devant Me E.________, notaire. Selon lettre de mise en demeure du 20.08.2021. Compte Entreprise n° yyy au nom de C.________ SA en liquidation. "

Le poursuivi a formé opposition.

B.b.
Par acte du 12 mai 2022, la banque a saisi le Tribunal d'une requête de mainlevée provisoire de l'opposition.

B.c.
Le 15 septembre 2022, A.________ a requis du Tribunal la suspension de la cause jusqu'à droit connu dans la procédure pénale zzz pendante devant le Ministère public genevois, subsidiairement la fixation d'une nouvelle audience sur le fond de la procédure de mainlevée.

En substance, il a allégué qu'il avait été persuadé de signer l'acte de cautionnement du 1er juillet 2016 par l'administrateur d'alors (D.________), lequel " savait probablement que C.________ se dirigeait vers la faillite "; lui-même était au chômage et il avait été convenu qu'il serait employé de C.________ SA notamment s'il signait l'acte de cautionnement. Il a également allégué que le Ministère public, en charge de la procédure zzz, avait confirmé que celle-ci avait pour objet l'acte de cautionnement susvisé.

B.d.
Lors de l'audience du Tribunal du 23 septembre 2022, la requête de suspension et les pièces produites à son appui ont été transmises à la banque, avec un délai pour se déterminer. A teneur du procès-verbal d'audience, sur le fond, celle-ci a persisté dans ses conclusions.

A.________ a implicitement conclu au rejet de la requête de mainlevée, au motif qu'il était rendu vraisemblable par la procédure pénale que l'acte de cautionnement était nul, nullité découlant également de l'
art. 20 CO
, le dol étant également plaidé.

Le Tribunal a annoncé garder la cause à juger dès réception des déterminations sur la requête de suspension.

Par acte du 3 octobre 2022, la banque a conclu au rejet de ladite requête. Le dossier du Tribunal n'établit pas que ces déterminations aient été transmises à A.________.

B.e.
Par jugement du 12 octobre 2022, le Tribunal a notamment prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° xxx, et débouté les parties de toutes autres conclusions.

B.f.
Par acte du 28 octobre 2022 déposé auprès de la Cour de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice), A.________ a formé recours contre cette décision. Il a conclu à l'annulation de celle-ci, cela fait au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision, subsidiairement à la suspension de la procédure jusqu'à droit connu dans la procédure pénale zzz, [plus] subsidiairement au rejet de la requête de mainlevée.

B.g.
Par arrêt du 31 janvier 2023, expédié le 9 février 2023, la Cour de justice a rejeté le recours.

C.

Par acte posté le 13 mars 2023, A.________ exerce un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 31 janvier 2023. " Sur recours en matière civile ", il conclut principalement au déboutement de la banque de ses conclusions tendant au prononcé de la mainlevée provisoire de l'opposition au commandement de payer, poursuite xxx; subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause au Tribunal, plus subsidiairement à la Cour de justice, pour nouvelle décision dans le sens des considérants. " Sur recours constitutionnel subsidiaire ", il conclut principalement au renvoi de la cause au Tribunal, subsidiairement à la Cour de justice, pour nouvelle décision dans le sens des considérants, et plus subsidiairement au déboutement de la banque de ses conclusions tendant au prononcé de la mainlevée provisoire de l'opposition formée au commandement de payer, poursuite n° xxx. Pour le surplus, il sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure fédérale.

L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué. La cour cantonale se réfère aux considérants de sa décision.

Le recourant a répliqué, persistant dans ses conclusions.

D.

Par ordonnance présidentielle du 29 mars 2023, la requête d'effet suspensif assortissant le recours a été rejetée. La demande de reconsidération de cette décision a été rejetée par ordonnance du 27 avril 2023.

Considérant en droit :

1.

Le recours a été déposé en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) à l'encontre d'une décision finale (
art. 90 LTF
;
ATF 134 III 115
consid. 1.1), rendue en matière de poursuite pour dettes (
art. 72 al. 2 let. a LTF
, en relation avec l'
art. 82 LP
) par le tribunal supérieur d'un canton ayant statué sur recours (
art. 75 al. 1 et 2 LTF
); la valeur litigieuse de 30'000 fr. est atteinte (
art. 74 al. 1 let. b LTF
). Le recourant, qui a succombé devant la juridiction précédente, a qualité pour recourir (
art. 76 al. 1 LTF
). Le recours en matière civile étant ouvert au regard des dispositions qui précèdent, le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable (
art. 113 LTF
).

2.

2.1.
Le recours en matière civile peut être formé pour violation du droit, tel qu'il est délimité par les art. 95 s. LTF. Le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
), sans être lié ni par les motifs de l'autorité précédente, ni par les moyens des parties; il peut donc admettre le recours en se fondant sur d'autres motifs que ceux invoqués par le recourant, comme il peut le rejeter en opérant une substitution de motifs (
ATF 146 IV 88
consid. 1.3.2;
145 IV 228
consid. 2.1 et la référence). Cela étant, eu égard à l'exigence de motivation contenue à l'
art. 42 al. 1 et 2 LTF
, il n'examine en principe que les griefs soulevés (
ATF 142 III 364
consid. 2.4 et les références). Le recourant doit par conséquent discuter les motifs de la décision entreprise et indiquer précisément en quoi il estime que l'autorité précédente a méconnu le droit (
ATF 146 IV 297
consid. 1.2;
142 I 99
consid. 1.7.1;
142 III 364
consid. 2.4 et la référence). Le Tribunal fédéral ne connaît par ailleurs de la violation de droits fondamentaux que si un tel grief a été expressément invoqué et motivé de façon claire et détaillée par le recourant ("principe d'allégation",
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 146 IV 114
consid. 2.1;
144 II 313
consid. 5.1).

2.2.
Le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
); le recourant ne peut critiquer les constatations de fait que si elles ont été établies de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
, et si la correction du vice est susceptible d'influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
). Le recourant qui entend se plaindre d'un établissement manifestement inexact - c'est-à-dire arbitraire (
art. 9 Cst.
;
ATF 147 I 73
consid. 2.2;
144 II 246
consid. 6.7;
143 I 310
consid. 2.2 et la référence) - des faits doit se conformer au principe d'allégation sus-indiqué (cf. supra consid. 2.1), étant rappelé que l'appréciation des preuves ne se révèle arbitraire que si le juge n'a manifestement pas compris le sens et la portée d'un moyen de preuve, s'il a omis, sans raison sérieuse, de tenir compte d'une preuve propre à modifier la décision attaquée ou encore si, sur la base des éléments recueillis, il a effectué des déductions insoutenables (
ATF 147 V 35
consid. 4.2;
143 IV 500
consid. 1.1 et la référence); les critiques appellatoires sont irrecevables (
ATF 147 IV 73
consid. 4.1.2;
145 IV 154
consid. 1.1;
141 IV 249
consid. 1.3.1).

3.

Invoquant les
art. 29 al. 2 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu, au motif que les déterminations de l'intimée du 4 [recte: 3] octobre 2022 sur la requête de suspension de la procédure ne lui avaient jamais été communiquées.

3.1.
La cour cantonale a constaté que le premier juge avait violé le droit d'être entendu du recourant, en ne lui transmettant pas les déterminations de l'intimée du 3 octobre 2022 et en entravant, de fait, le droit à la réplique. Ce manquement ne conduisait toutefois pas pour autant à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause au premier juge. En effet, au vu des griefs soulevés dans le recours dont elle était saisie, la cour cantonale a considéré qu'elle disposait d'un pouvoir d'examen permettant un contrôle conforme aux principes jurisprudentiels.

3.2.
Le recourant expose qu'il n'avait jamais pu prendre connaissance des déterminations de l'intimée sur sa requête de suspension de la procédure ni, partant, s'exprimer à leur sujet. En particulier, il ne connaissait pas les arguments additionnels concernant la mainlevée que l'intimée aurait pu invoquer dans lesdites déterminations. Par ailleurs, " des arguments formulés par la banque pour s'opposer à la suspension (au sujet de la pertinence ou de la vraisemblance d'une procédure pénale affectant l'acte de cautionnement) seraient également pertinents concernant la mainlevée ". Faute pour la cour cantonale de lui avoir transmis les déterminations litigieuses, cette violation du droit d'être entendu par le premier juge - au demeurant expressément constatée par l'arrêt attaqué - n'avait pas pu être guérie en instance de recours.

3.3.
L'intimée relève notamment que le jugement de première instance mentionne expressément ses déterminations du 3 octobre 2022. Ainsi, à compter de la notification dudit jugement, le recourant aurait pu consulter le dossier de la cause pour en prendre connaissance ou solliciter leur envoi. Alors qu'il était resté passif, en n'entreprenant aucune démarche pour avoir accès à ces déterminations, le recourant ne pouvait aujourd'hui invoquer le fait qu'elles ne lui avaient pas été transmises. L'argumentation du recourant serait ainsi abusive. L'intimée soutient " par surabondance " qu'en deuxième instance, le recourant aurait dû contester la motivation de la décision rendue en première instance et non pas d'hypothétiques arguments soulevés par la poursuivante et qui n'auraient pas été repris dans la décision de première instance.

3.4.
Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable, le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par les
art. 29 al. 2 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, comprend en particulier le droit, pour une partie à un procès, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où elles l'estiment nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur la décision à rendre. Il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (
ATF 146 III 97
consid. 3.4.1 et les références; parmi plusieurs, arrêt 1C_557/2020 du 10 février 2021 consid. 2.1). Si le tribunal n'a pas communiqué ces actes, mais que ceux-ci se trouvent dans le dossier judiciaire, l'instance de recours ne peut pas guérir la violation du droit d'être entendu par le simple renvoi à la possibilité de consulter le dossier (
ATF 137 I 195
consid. 2.6; arrêts 2C_971/2022 du 1er juin 2023 consid. 3.3

in fine
; 5A_535/2012 du 6 décembre 2012 consid. 2.3; cf. aussi arrêt 4A_29/2014 du 7 mai 2014 consid. 3.2 non publié aux
ATF 140 III 159
).

Le droit d'être entendu étant de nature formelle, sa violation conduit en principe à l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (
ATF 144 I 11
consid. 5.3;
142 II 218
consid. 2.8.1;
137 I 195
consid. 2.2;
135 I 279
consid. 2.6.1). Le droit d'être entendu n'est toutefois pas une fin en soi; il constitue un moyen d'éviter qu'une procédure judiciaire aboutisse à un jugement vicié en raison de la violation du droit des parties de participer à la procédure (arrêt 4A_232/2018 du 23 mai 2018 consid. 6). Ainsi, lorsqu'on ne voit pas quelle influence la violation de ce droit a pu avoir sur la procédure, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée. Il incombe au recourant d'indiquer quels arguments il aurait fait valoir dans la procédure et en quoi ceux-ci auraient été pertinents (arrêt 4A_453/2016 du 16 février 2017 consid. 4.2.3). A défaut de cette démonstration, en effet, le renvoi de la cause à l'autorité précédente en raison de cette seule violation constituerait une vaine formalité et conduirait seulement à prolonger inutilement la procédure (
ATF 143 IV 380
consid. 1.4.1; arrêt 5A_923/2018 du 6 mai 2019 consid. 4.2.1 et les autres références).

La violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen (
ATF 145 I 167
consid. 4.4 et les références). Même dans le cadre d'un recours au sens strict (
art. 319 ss CPC
) - seule voie de recours ouverte en procédure de mainlevée (art. 319 let. a et 309 let. b ch. 3 CPC) -, une violation du droit d'être entendu peut être guérie, lorsque la détermination qui a été - à tort - écartée du dossier sans être lue ne concerne que des questions de droit et non des allégués de fait que le tribunal cantonal ne peut pas examiner librement, en raison de la limitation de sa cognition (
art. 320 CPC
) (arrêt 5A_82/2015 du 16 juin 2015 consid. 4.2.4; cf. aussi arrêt 5A_897/2015 du 1er février 2016 consid. 3.3). La guérison du vice par l'autorité de recours doit toutefois rester l'exception et n'est admissible, en principe, que dans l'hypothèse d'une atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée. Une réparation de la violation du droit d'être entendu peut également se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (
ATF 142 II 218
consid. 2.8.1 et les références; arrêt 5A_923/2018 précité consid. 4.2.1

in fine
). Tel est le cas également lorsque la violation du droit de réplique est invoqué (arrêt 5A_653/2016 du 13 octobre 2016 consid. 2.2). Le droit inconditionnel de répliquer ne dispense cependant pas la partie d'exposer, de manière suffisante au plan procédural, en quoi, à son avis, l'acte sur lequel elle n'a pas pu se déterminer contenait des éléments déterminants qui appelaient des observations de sa part (cf. arrêt 5A_126/2018 du 14 septembre 2018 consid. 7).

3.5.
En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant n'a pas pu se prononcer sur les déterminations de l'intimée du 3 octobre 2022, lesquelles ne lui ont jamais été transmises. Le recourant est donc en principe fondé à se prévaloir d'une violation de son droit d'être entendu. On ne saurait dire, comme semble le soutenir l'intimée, que cette violation était sans incidence sur le sort de la cause puisque l'arrêt attaqué porte en partie sur la question litigieuse de la suspension de la procédure de mainlevée, objet des déterminations en cause. Dès lors, en ne permettant pas au recourant de se prononcer sur celles-ci, alors qu'elles concernaient l'un des aspects déterminants pour l'issue du litige, la cour cantonale ne pouvait considérer que la violation constatée du droit d'être entendu de l'intéressé était guérie compte tenu de son pouvoir d'examen. Même si, comme elle le retient sans être expressément contredite sur ce point par le recourant, la violation du droit d'être entendu ne concerne en l'occurrence que des questions de droit, qui peuvent être examinés librement en procédure de recours

stricto sensu
, il n'en demeure pas moins que, conformément à la jurisprudence, la Cour de justice aurait dû transmettre au recourant une copie des déterminations litigieuses durant la procédure de deuxième instance et lui impartir un délai pour se déterminer afin qu'il puisse faire valoir ses arguments (cf.
ATF 137 I 195
précité consid. 2.6; cf. aussi arrêts 5A_614/2021 du 1er juin 2022 consid. 3.3.2; 4A_57/2015 du 5 juin 2015 consid. 3.2). Faute pour dite autorité de l'avoir fait, la violation du droit d'être entendu du recourant n'a pas pu être réparée en deuxième instance, quand bien même elle ne porterait que sur des questions de droit. Il sera pour le surplus relevé que l'avis de l'intimée selon lequel le grief serait abusif dès lors que le recourant n'était pas allé consulter le dossier afin de prendre connaissance des déterminations litigieuses se heurte à la jurisprudence susrappelée (cf.

supra
consid. 3.1). Il en résulte en effet que la possibilité de consulter le dossier n'emporte pas l'annulation des vices constatés en matière de communication des actes, sous peine de vider d'une partie de sa substance une telle obligation (cf. arrêt 2C_971/2022 précité loc. cit.).

L'admission du présent grief scelle le sort du recours.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours en matière civile pour violation du droit d'être entendu, sans possibilité de réparer le vice en instance fédérale (cf.
ATF 142 II 218
consid. 2.8.1;
137 I 195
consid. 2.7 et la jurisprudence citée), à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour qu'elle rende une nouvelle décision après avoir transmis au recourant les déternations de l'intimée du 3 octobre 2022 sur la suspension de la procédure et lui avoir accordé un délai pour prendre position à leur sujet. Si lesdites déterminations ne devaient pas uniquement porter sur des questions de droit, il y aurait alors lieu pour la cour cantonale, compte tenu de son pouvoir d'examen limité (cf.

supra
consid. 3.1), d'annuler le jugement de première instance et de renvoyer l'affaire au premier juge pour qu'il procède comme indiqué ci-dessus et rende un nouveau jugement.

Le recourant, qui obtient gain de cause, ne supporte pas de frais judiciaires, ceux-ci étant mis à la charge de l'intimée, qui succombe (
art. 66 al. 1 LTF
). Le recourant peut prétendre à une indemnité de dépens, à charge de l'intimée (
art. 68 al. 1 et 2 LTF
). La requête d'assistance judiciaire du recourant devient ainsi sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours constitutionnel subsidiaire est irrecevable.

2.

Le recours en matière civile est admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à la cour cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.

3.

Les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr., sont mis à la charge de l'intimée.

4.

Une indemnité de 2'500 fr., à verser au recourant à titre de dépens, est mise à la charge de l'intimée.

5.

La requête d'assistance judiciaire du recourant est sans objet.

6.

Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 28 septembre 2023

Au nom de la IIe Cour de droit civil

du Tribunal fédéral suisse

Le Président : Herrmann

La Greffière : Hildbrand