bger · C_295/1999 · 2000-01-27 · de
Arbeitslosenversicherung


[AZA]

C 295/99 Vr

III. Kammer

Bundesrichter Schön, Spira und Bundesrichterin Widmer;

Gerichtsschreiberin Glanzmann

Urteil vom 27. Januar 2000

in Sachen

H.________, 1958, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat

D._________,

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, Hochstrasse 37,

Basel, Beschwerdegegnerin,

und

Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung

Basel-Stadt, Basel

A.- Der 1958 geborene H.________ ist seit Ende 1992

einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter der am

12. Juni 1990 ins Handelsregister eingetragenen Kommandit-

gesellschaft T.________ + Co. (im Folgenden: Kommandit-

gesellschaft). Gleichzeitig war er seit dem 29. Januar 1996

u.a. einzelzeichnungsberechtigter Hauptgesellschafter der

am gleichen Tag handelsregisterlich erfassten Firma

W.________ GmbH (im Folgenden: GmbH). Vom Januar bis

Dezember 1998 war er vollzeitlich als deren Geschäfts-

führer tätig. Am 13. Januar 1999 meldete er sich zur Ar-

beitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschä-

digung an. Am 2. März 1999 wurde über die GmbH der Konkurs

eröffnet. Mit Verfügung vom 8. April 1999 verneinte die

Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt den Anspruch auf

Arbeitslosentaggelder, da der Versicherte auf Grund seiner

Verpflichtung gegenüber der Kommanditgesellschaft vermitt-

lungsunfähig sei; ausserdem liege eine Umgehung der Rege-

lung über die Kurzarbeitsentschädigung vor.

B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Kantonale

ab (Entscheid vom 24. Juni 1999).

C.- H.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde

führen und beantragen, der kantonale Entscheid und die

Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 8. April 1999 seien

aufzuheben und es seien ihm vom 13. Januar bis 31. Juli

1999 Arbeitslosentaggelder zuzusprechen. Dazu reicht er

u.a. das Schreiben der Ausgleichskasse Basel-Stadt vom

5. Juni 1996 betreffend Austritt als Selbstständigerwer-

bender und dasjenige der Schweizerischen Unfallversiche-

rungsanstalt (SUVA) vom 26. März 1996 hinsichtlich des

Betriebsüberganges der Kommanditgesellschaft auf die GmbH

neu ins Recht ein.

Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Ver-

waltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirt-

schaft lässt sich nicht vernehmen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Zu prüfen ist der Anspruch des Versicherten auf

Leistungen der Arbeitslosenversicherung in der Zeit vom

13. Januar 1999 (Anmeldung) bis zum Datum der angefochtenen

Verfügung vom 8. April 1999, welches rechtsprechungsgemäss

die zeitliche Grenze der richterlichen Prüfungsbefugnis

bildet (
BGE 121 V 366
Erw. 1b mit Hinweisen).

2.- Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer -

auf Grund seiner Geschäftsführertätigkeit in der GmbH -

arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer gilt.

Auch steht fest, dass kein Gesuch um Kurzarbeitsentschädi-

gung eingereicht wurde. Im vorliegenden Fall geht es daher

nicht um Kurzarbeitsentschädigung gemäss
Art. 31 ff. AVIG
,

sondern um Arbeitslosenentschädigung nach
Art. 8 ff. AVIG
.

Indes fragt es sich, ob das Vorgehen des Beschwerdeführers

- im Sinne der Rechtsprechung gemäss
BGE 123 V 234
- einer

Umgehung der Folgen von dem von der Vorinstanz zutreffend

wiedergegebenen
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
gleichkommt.

Dies ist in Bezug auf den Zeitraum vom 13. Januar 1999

bis zur Eröffnung des Konkurses über die GmbH am 2. März

1999 zu bejahen. Gemäss vom Beschwerdeführer selber unter-

zeichneter Arbeitgeberbescheinigung vom 15. Januar 1998

(recte 1999) hat er im Dezember 1998 seine arbeitsvertrag-

liche Stelle als Geschäftsführer der GmbH aufgegeben. Aus

dem Handelsregisterauszug vom 6. April 1999 erhellt jedoch,

dass er seine Organstellung als Geschäftsführer der GmbH

bis zu deren Auflösung am 2. März 1999 (
Art. 820 Ziff. 3

OR
) beibehalten hat. Ebenso blieb er Hauptgesellschafter.

Damit hat sich - bis zum 2. März 1999 - an seiner arbeit-

geberähnlichen Funktion im Betrieb nichts geändert und er

konnte die Entscheidungen der GmbH weiterhin bestimmen oder

zumindest massgeblich beeinflussen (
BGE 123 V 239
; nicht

veröffentlichtes Urteil G. vom 15. November 1999, C 84/99,

welcher Fall ebenfalls den Hauptgesellschafter und Ge-

schäftsführer einer GmbH betraf). In der Zeit vom 13. Ja-

nuar bis 2. März 1999 kann er deshalb keine Arbeitslosen-

entschädigung beanspruchen.

3.- Von dieser Sach- und Rechtslage zu unterscheiden

ist die Situation des Beschwerdeführers nach Konkurseröff-

nung über die GmbH am 2. März 1999. Dannzumal war er nur-

mehr unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kommandit-

gesellschaft. Als solcher ist er grundsätzlich als Selbst-

ständigerwerbender zu qualifizieren (ZAK 1985 S. 317

Erw. 2), welcher in der Arbeitslosenversicherung weder ver-

sichert noch leistungsberechtigt ist (vgl.
Art. 2 Abs. 1

lit. a AVIG
). Deshalb ist auch kein Umgehungstatbestand im

Sinne von
Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
gegeben. Vielmehr be-

schlägt dieser Umstand die Frage nach der Vermittlungs-

fähigkeit gemäss dem von der Vorinstanz ebenfalls richtig

dargelegten
Art. 15 Abs. 1 AVIG
.

Die Vermittlungsfähigkeit kann dem Beschwerdeführer

allein aus der Tatsache, dass er im Handelsregister als

unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kommanditgesell-

schaft mit Einzelunterschrift eingetragen ist, nicht abge-

sprochen werden. Entscheidend ist, ob daneben die Annahme

einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit nicht oder kaum

mehr möglich ist, also die aktuellen Bestrebungen vorwie-

gend auf die selbstständige Erwerbstätigkeit ausgerichtet

sind (
BGE 112 V 327
Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32

S. 176 Erw. 2). Aus der mit der Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde aufgelegten Austrittsbestätigung der Ausgleichs-

kasse Basel-Stadt vom 5. Juni 1996 und dem Schreiben der

SUVA vom 26. März 1996 betreffend den Betriebsübergang der

Kommanditgesellschaft auf die GmbH ergibt sich, dass erste-

re auf Ende März 1996 still gelegt wurde. Eine Reaktivie-

rung des Betriebes oder entsprechende Vorbereitungen sind

nicht aktenkundig. Die in den Monaten Januar bis Juli 1998

von der GmbH an die Kommanditgesellschaft erfolgte Rück-

zahlung eines Darlehens ist erfolgsneutral, d.h. sie stellt

keine Geschäftstätigkeit, sondern einen reinen Aktiven-

tausch dar, indem im Umfang der Rückzahlung Darlehen ver-

mindert wurde. Dagegen ist aus den im vorinstanzlichen Ver-

fahren eingereichten Unterlagen ersichtlich, dass der Be-

schwerdeführer bereits auf den 1. August 1999 wieder eine

neue Vollzeitbeschäftigung gefunden hat, was darauf

schliessen lässt, dass er sich in der hier fraglichen Zeit

ernsthaft um eine Anstellung ausserhalb der eigenen Firma

bemüht hat.

Nach dem Gesagten haben Vorinstanz und Verwaltung zu

Unrecht die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers

verneint. Die Sache ist daher an die Arbeitslosenkasse

zurückzuweisen, damit sie nach Prüfung der übrigen Voraus-

setzungen über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung

ab 3. März 1998 (vgl. Erw. 2) neu befinde.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne

teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der Kanto-

nalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung

Basel-Stadt vom 24. Juni 1999 und die Verfügung der

Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt vom

8. April 1999, soweit in diesen die Anspruchsberech-

tigung nach dem 2. März 1999 verneint wird, aufgehoben

werden, und es wird die Sache an die Verwaltung zu-

rückgewiesen, damit sie über den Anspruch auf Arbeits-

losenentschädigung ab 3. März 1999 neu verfüge.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt hat dem

Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössi-

schen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung

von Fr. 1000.- zu bezahlen.

IV.Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen

Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und

Arbeit Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirt-

schaft zugestellt.

Luzern, 27. Januar 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident  Die Gerichts-

der III. Kammer:  schreiberin:

i.V.