bger · 5A 516/2023 · 2023-07-21 · de

Aufschiebende Wirkung (vorsorgliche Massnahmen) | Familienrecht

Bundesgericht II. Zivilrechtliche Abteilung 21.07.2023 5A 516/2023 (5A_516/2023)
Tribunal fédéral IIe Cour de droit civil 21.07.2023 5A 516/2023 (5A_516/2023)
Tribunale federale II Corte di diritto civile 21.07.2023 5A 516/2023 (5A_516/2023)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
5A_516/2023
Urteil vom 21. Juli 2023
II. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Herrmann, Präsident,
Gerichtsschreiber Möckli.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Julian Burkhalter,
Beschwerdeführer,
gegen
1. B.________,
gesetzlich vertreten durch die Mutter C.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Laura Jost,
2. C.________,
vertreten durch Fürsprecher Erich Eicher,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Aufschiebende Wirkung (vorsorgliche Massnahmen),
Beschwerde gegen die Verfügung des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, vom 7. Juli 2023
(ZK 23 247, ZK 23 248).
Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin Ziff. 2 sind die Eltern des am 7. Dezember 2020 geborenen Beschwerdegegners Ziff. 1, der bislang unter der elterlichen Sorge der Mutter stand.
Am 27. Juli 2021 erhoben Letztere eine Vaterschaftsklage. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 4. Mai 2022 schlossen die Parteien eine Vereinbarung, mit der u.a. die Vaterschaft anerkannt und ein familienrechtliches Gutachten beantragt wurde. Dieses ging am 3. Februar 2023 bei Gericht ein. Mit Gesuch vom 13. Februar 2023 beantragte die Kindesvertreterin die vorsorgliche Fremdplatzierung des Kindes. In der Folge stellten die Parteien Ergänzungsfragen, es gingen neue Berichte der Beiständinnen ein und am 12. Mai 2023 wurde das Ergänzungsgutachten erstattet.
Mit vorsorglicher Massnahme vom 23. Juni 2023 stellte das Regionalgericht Oberland das Kind unter die gemeinsame elterliche Sorge, entzog beiden Elternteilen das Aufenthaltsbestimmungsrecht und brachte das Kind bis zum Übertritt in eine Mutter-Kind-Institution übergangsweise bei einer Pflegefamilie unter; sodann traf es eine Vielzahl weiterer Regelungen (u.a. auch den Aufbau eines Kontaktes zum Vater, angefangen mit begleiteten Kontakten von je drei Stunden).
Berufungsweise verlangte der Vater in der Hauptsache die alleinige Obhut über das Kind, eine mündliche und öffentliche Verhandlung sowie die aufschiebende Wirkung und die unentgeltliche Rechtspflege. Mit Verfügung vom 7. Juli 2023 wies das Obergericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab und regelte die weiteren Instruktionsbelange.
Gegen diese Verfügung hat der Vater am 11. Juli 2023 eine Beschwerde erhoben mit den Begehren um deren Aufhebung und Gewährung der aufschiebenden Wirkung im Berufungsverfahren sowie um Feststellung der Verletzung von Normen der BV und der EMRK. Ferner verlangt er auch für das bundesgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege.
Erwägungen:
1.
Das Obergericht hat die angefochtene Verfügung dahingehend begründet, dass der Beschwerdeführer überhaupt erst aufgrund des erstinstanzlichen Entscheides über die elterliche Sorge und das sich daraus ergebende Aufenthaltsbestimmungsrecht verfüge, welches den Eltern allerdings im gleichen Entscheid entzogen werde. In der Hauptsache verlange er die alleinige Obhut. Hierfür sei die aufschiebende Wirkung nicht das richtige Instrument. Abgesehen davon erfordere das Kindeswohl die zeitnahe Umsetzung der Fremdplatzierung.
2.
Beschwerdegegenstand bildet ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid über die aufschiebende Wirkung (
Art. 72 Abs. 1 und
Art. 75 Abs. 1 BGG
). Er ist, da nicht verfahrensabschliessend, ein Zwischenentscheid (vgl.
BGE 134 II 192
E. 1.5), der nur unter den besonderen Voraussetzungen von
Art. 93 Abs. 1 BGG
mit Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden kann, wobei diese in der Beschwerde darzutun sind (
BGE 137 III 324
E. 1.1;
141 IV 289
E. 1.3).
Der Beschwerdeführer geht gewissermassen davon aus, dass der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechtes per se einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil begründe, weil die betreffenden Tage von niemandem ersetzt werden könnten. Diese Ausführungen betreffen jedoch in erster Linie die Mutter, nicht den Beschwerdeführer, bei welchem das Kind bis anhin nicht gelebt hat und bei dem es auch bei aufschiebender Wirkung nicht zu leben käme. Die Frage kann aber letztlich offen bleiben, weil auf die Beschwerde so oder anders nicht einzutreten ist.
3.
Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung ist eine vorsorgliche Massnahme im Sinn von
Art. 98 BGG
(
BGE 134 II 192
E. 1.5;
137 III 475
E. 2), weshalb nur verfassungsmässige Rechte als verletzt gerügt werden können, wofür das strikte Rügeprinzip gemäss
Art. 106 Abs. 2 BGG
gilt und bloss appellatorische Ausführungen ungenügend sind (zu den diesbezüglichen Begründungsvoraussetzungen namentlich
BGE 142 III 364
E. 2.4;
149 III 81
E. 1.3).
Der Beschwerdeführer äussert sich weitschweifig zu zahlreichen verfassungsmässigen Rechten (Art. 8 i.V.m. 13 EMRK,
Art. 17 UNO-Pakt II
,
Art. 29a BV
,
Art. 9 Ziff. 4 und
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
,
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
,
Art. 9 BV
,
Art. 13 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 29 Abs. 2 BV
). Die Ausführungen scheinen sich - was jedoch nicht klar wird, weil sie abstrakt bleiben und einfach die Teilgehalte der angerufenen Bestimmungen dargestellt werden - auf die Hauptsache und überdies auch eher auf den erstinstanzlichen (als den noch gar nicht vorhandenen zweitinstanzlichen) Sachentscheid zu beziehen. Eine den Substanziierungsanforderungen im Anwendungsbereich des Rügeprinzips genügende konkrete und nachvollziehbare Darlegung, inwiefern die angefochtene obergerichtliche Verfügung, welche einzig die Frage der aufschiebenden Wirkung im Berufungsverfahren betrifft, gegen verfassungsmässige Rechte verstossen soll, ist nicht auszumachen. Es ist hierfür jedenfalls ungenügend, das erstellte Gutachten pauschal zu kritisieren und geltend zu machen, es sei nicht ersichtlich, inwiefern das Kindeswohl verletzt sein könnte, wenn das Kind nicht noch ein paar Monate bei der Mutter verbleibe, sondern vielmehr sei die vorübergehende Umplatzierung für das Kind sinnlos und schädlich. Indem der Beschwerdeführer eine Dringlichkeit mit dem Argument abstreitet, das Gutachten sei bereits vor fünf Monaten erstellt worden, übergeht er, dass die Beteiligten verschiedene Ergänzungsfragen gestellt haben, und im Übrigen zielt seine Kritik auf den (immerhin gut einen Monat nach Eingang des Ergänzungsgutachtens gefällten und äusserst umfangreichen) erstinstanzlichen Entscheid, während nicht in sachgerichteter Weise dargetan wird, inwiefern ein weiteres Zuwarten mit der Platzierung während des Berufungsverfahrens im Kindesinteresse liegen soll. Wenn geltend gemacht wird, dem Kind sei eine mehrmalige Umteilung zu ersparen und es sei sofort unter seine Obhut zu stellen, so war hierfür die aufschiebende Wirkung nach den zutreffenden Erwägungen in der angefochtenen Verfügung nicht das geeignete Instrument: Wenn schon wäre im Rahmen des Berufungsverfahrens ein Gesuch um vorsorgliche Obhutszuteilung zu stellen gewesen, wobei diesem schon deshalb nicht hätte entsprochen werden können, weil dies auf die unstatthafte Vorwegnahme eines gutheissenden Berufungsentscheides hinausgelaufen wäre und ohnehin zuerst der Kontakt zwischen dem Vater und dem Kind aufgebaut werden muss, bevor weitere Schritte überhaupt zur Debatte stehen könnten. Was vor diesem Hintergrund an der angefochtenen Verfügung verfassungsverletzend sein soll, geht aus den langatmigen Ausführungen trotz erneuter Nennung einer Vielzahl verfassungsrechtlicher Bestimmungen nicht in nachvollziehbarer Weise hervor.
4.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als offensichtlich nicht hinreichend begründet, weshalb auf sie nicht eingetreten werden kann und der Präsident im vereinfachten Verfahren entscheidet (
Art. 108 Abs. 1 lit. b BGG
).
5.
Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, konnte der Beschwerde von Anfang an kein Erfolg beschieden sein, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (
Art. 64 Abs. 1 BGG
) und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist.
6.
Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).
Demnach erkennt der Präsident:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten von Fr. 1'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Zivilkammer, mitgeteilt.
Lausanne, 21. Juli 2023
Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Herrmann
Der Gerichtsschreiber: Möckli