bger · 1P.115/2000 · 2000-05-08 · fr
d'une garantie constitutionnelle spécifique ou si une règle de droit fédéral ou cantonal tend au moins accessoirement à sa protection; à elle seule, l'interdiction générale de l'arbitraire n'est pas une protection suffisant à conférer la qualité pour agir au sens de l'art. 88 OJ. La qualité pour former un
Fonction publique


[AZA 0]

1P.115/2000

Ie COUR DE DROIT PUBLIC

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8 mai 2000

Composition de la Cour: MM. les Juges Aemisegger, Président,

Jacot-Guillarmod et Favre. Greffier: M. Parmelin.

__________

Statuant sur le recours de droit public

formé par

A.________, représenté par Me Louis-Marc Perroud, avocat à Fribourg,

contre

l'arrêt rendu le 26 janvier 2000 par la Ie Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg, dans la cause qui oppose le recourant au Conseil d'Etat du canton de F r i b o u r g;

(non-confirmation d'un fonctionnaire cantonal)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- A.________, né le 21 octobre 1961, a été engagé le 13 novembre 1989 en qualité d'employé de commerce auprès de l'Office des faillites du canton de Fribourg. Il a été promu substitut du préposé le 26 janvier 1991 et nommé à ce poste le 5 janvier 1993.

Dans le cadre d'un audit effectué au sein de l'Office des faillites en automne 1997, il est apparu que certains collaborateurs, dont A.________, auraient touché des ristournes octroyées sur les factures de publication de faillites.

Interrogé le 13 janvier 1998 à ce sujet par le Président de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal cantonal et par le Conseiller d'Etat, Directeur de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Fribourg, A.________ a reconnu les faits. Il a expliqué que la pratique des ristournes existait déjà lorsqu'il a été engagé à l'Office des faillites et que les ristournes, présentées comme des défraiements pour chaque dossier de faillite traité, n'étaient pas inscrites dans la comptabilité qu'il était chargé de tenir; un terme avait été mis à cette pratique à la fin de l'année 1994, s'agissant des commissions octroyées par Z.________, respectivement à la fin de l'année 1997 en ce qui concerne celles reçues de F.________, en raison de l'augmentation sensible des ristournes; les commissions versées à l'Office des faillites par Z.________ étaient réparties entre les collaborateurs de l'office chargé des dossiers de faillites alors que celles versées par F.________ servaient à alimenter une caisse commune destinée à couvrir les frais courants du service. A.________ aurait personnellement touché de la sorte quelque 16'450 fr. entre le 1er janvier 1990 et le 1er janvier 1995.

La Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal et la Direction de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Fribourg (ci-après, la Direction de la justice) ont ouvert une enquête disciplinaire à l'encontre de A.________ à raison de ces faits, en date des 15 et 20 janvier 1998. Ce dernier a été renvoyé devant le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine par arrêt de la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal du 27 novembre 1998. Le 6 janvier 1999, la Direction de la justice a ordonné l'ouverture d'une procédure de renvoi pour justes motifs à l'endroit de A.________. Ce dernier a recouru en vain contre cette décision. Le 22 avril 1999, la Direction de la justice l'a informé que la procédure de renvoi pour justes motifs entraînait automatiquement l'ouverture de la procédure de non-confirmation prévue aux art. 8e et suivants de la loi fribourgeoise sur le statut du personnel de l'Etat, du 22 mai 1975 (LStP).

Statuant le 5 mai 1999, le Tribunal pénal de l'arrondissement de la Sarine a reconnu A.________ coupable de gestion déloyale et de faux dans les titres commis dans l'exercice de fonctions publiques et l'a condamné à deux mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans. A.________ a fait appel de ce jugement.

B.- Par décision du 20 septembre 1999, le Conseil d'Etat fribourgeois a refusé de confirmer A.________ à son poste de substitut du préposé de l'Office des faillites pour la période administrative 2000-2003 et fixé la cessation des rapports de service au 31 mars 2000. Il a considéré que les conditions posées à un renvoi de l'intéressé pour de justes motifs et à la non-confirmation dans ses fonctions étaient réunies et qu'une mesure plus clémente telle la mise au provisoire ou l'affectation à un autre poste au sein de l'administration n'était pas envisageable.

Contre cette décision, A.________ a formé un recours que la Ie Cour administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après, le Tribunal administratif) a rejeté par arrêt du 26 janvier 2000. Cette autorité a retenu en substance que le Conseil d'Etat n'avait commis aucun excès ou abus de son pouvoir d'appréciation en considérant que l'encaissement occulte de ristournes, érigé en système, avait porté atteinte à la réputation de l'Office des faillites et à sa crédibilité vis-à-vis des tiers, que A.________ avait également perdu tout crédit en tant que substitut du préposé et que le service en pâtirait aussi longtemps qu'il resterait en fonction. Par ailleurs, la manière dont l'argent était distribué aux collaborateurs et les circonstances qui ont conduit à mettre un terme à cette pratique démontraient que les bénéficiaires du système - tout au moins ceux qui le géraient - avaient conscience d'agir en dehors des règles. Enfin, le Conseil d'Etat n'avait pas violé le principe de la proportionnalité en estimant que la présence de A.________ n'était plus désirée au sein de l'administration cantonale et qu'un déplacement dans un autre service de l'Etat n'était pas concevable.

C.- Agissant par la voie du recours de droit public, A.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt.

Selon lui, le Tribunal administratif aurait admis de manière arbitraire qu'il avait violé son devoir de fidélité et ruiné la confiance de ses supérieurs dès lors qu'il avait agi sur l'ordre du préposé de l'Office des faillites. Il serait en outre arbitraire de le maintenir à son poste pour finalement justifier sa non-confirmation parce que le lien de confiance aurait été rompu. La mesure prise à son endroit serait en outre disproportionnée. L'autorité intimée aurait enfin violé son droit à l'égalité de traitement en refusant d'ordonner la production du dossier relatif aux ristournes perçues au sein de l'Economat cantonal pour des motifs qu'il tient pour arbitraires.

Le Tribunal administratif et le Conseil d'Etat concluent au rejet du recours.

D.- Par ordonnance du 22 mars 2000, le Président de la Ie Cour de droit public a rejeté la demande d'effet suspensif présentée par le recourant.

Considérant en droit :

1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 125 I 412
consid. 1a p. 414;
125 II 497
consid. 1a p. 499;
125 III 461
consid. 2 p. 463).

a) Selon la jurisprudence relative à l'
art. 88 OJ
, le recours de droit public est ouvert seulement à celui qui est atteint par l'acte attaqué dans ses intérêts personnels et juridiquement protégés; le recours formé pour sauvegarder l'intérêt général, ou visant à préserver de simples intérêts de fait, est en revanche irrecevable. Un intérêt est juridiquement protégé s'il est l'objet d'une garantie constitutionnelle spécifique ou si une règle de droit fédéral ou cantonal tend au moins accessoirement à sa protection; à elle seule, l'interdiction générale de l'arbitraire n'est pas une protection suffisant à conférer la qualité pour agir au sens de l'
art. 88 OJ
. La qualité pour former un recours fondé, comme en l'espèce, sur l'
art. 9 Cst.
dépend bien plutôt du fait que la législation dont l'application arbitraire est alléguée accorde un droit au recourant ou a pour but de le protéger d'une atteinte à ses intérêts (
ATF 122 I 44
consid. 3b/bb p. 47;
121 I 267
consid. 2 p. 268/269 et les références citées).

Appliquant les règles relatives à la légitimation, le Tribunal fédéral a jugé que le fonctionnaire qui n'était pas réélu ou confirmé dans ses fonctions à la fin d'une période administrative n'avait en principe pas qualité pour déposer un recours de droit public, à moins que le droit cantonal ne lui accorde un droit à la réélection (
ATF 120 Ia 110
consid. 1a p. 112 et la jurisprudence citée qui garde toute sa valeur dans le cadre de l'
art. 9 Cst.
).

L'art. 8d LStP prévoit que "à l'expiration de la période administrative, l'autorité de nomination procède à la confirmation, pour une nouvelle période, de tous les fonctionnaires qui remplissent les conditions de nomination". Le droit cantonal fribourgeois reconnaît ainsi au fonctionnaire un certain droit à être confirmé pour une nouvelle période administrative pour autant qu'il réunisse les conditions de nomination, de sorte que le fonctionnaire non réélu a qualité pour faire contrôler par la voie du recours de droit public, si la décision de non-confirmation viole ou non la Constitution fédérale, à tout le moins lorsque, comme en l'espèce, le motif de non-confirmation réside en la personne même du fonctionnaire (arrêt non publié du 13 octobre 1992 dans la cause S. contre Conseil d'Etat fribourgeois, consid. 1d et les arrêts cités).

Le présent recours est donc recevable sous l'angle de l'
art. 88 OJ
.

b) Les autres conditions de recevabilité des
art. 84 ss OJ
sont au surplus réunies de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

2.- Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir admis de manière insoutenable qu'il avait violé son devoir de fidélité et ruiné la confiance de ses supérieurs.

Il lui fait également grief d'avoir retenu arbitrairement l'existence d'un motif objectif de non-renouvellement des rapports de service et tient la sanction prise à son endroit pour disproportionnée.

a) L'art. 8d LStP prévoit qu'à l'expiration de la période administrative, l'autorité de nomination procède à la confirmation, pour une nouvelle période, de tous les fonctionnaires qui remplissent les conditions de nomination.

A teneur de l'art. 8e al. 1 LStP, l'autorité de nomination procède à la non-confirmation du fonctionnaire si les conditions d'une confirmation ne sont pas remplies. Dans ce cas, les rapports de service cessent à l'expiration de la période administrative.

Les conditions de nomination, indiquées à l'art. 8b al. 1 LStP, sont les suivantes:

"a) la formation et les aptitudes du collaborateur

doivent correspondre aux exigences de

la fonction;

b) son comportement doit donner satisfaction;

c) le maintien de son poste de travail doit

paraître assuré jusqu'à la fin de la période

administrative.. "

Il est difficile d'apprécier de l'extérieur si l'on peut reprocher à un fonctionnaire des prestations insuffisantes ou un comportement incorrect; cela nécessite en effet de tenir compte des circonstances concrètes du travail en cause et des faits qui lui sont reprochés. L'autorité de nomination dispose ainsi d'un large pouvoir d'appréciation pour appliquer ces concepts indéterminés (cf.
ATF 118 Ib 164
consid. 4a p. 166). Le Tribunal fédéral se limite dès lors à examiner si la non-réélection pour de tels motifs apparaît objectivement soutenable; il n'annule pratiquement la mesure que si elle est arbitraire (
ATF 103 Ib 321
consid. 1 p. 323;
101 Ia 172
consid. 3 p. 176;
99 Ib 233
consid. 3 p. 237). Tel est le cas lorsqu'elle est manifestement insoutenable, se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou encore lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité (
ATF 125 I 166
consid. 2a p. 168 et les arrêts cités).

b) Dans sa décision, l'autorité intimée a considéré que le fait pour le recourant d'avoir encaissé des ristournes à son profit, en prenant soin de ne pas les faire apparaître dans la comptabilité qu'il était chargé de tenir, justifiait objectivement de se séparer de lui. Sur le plan subjectif, elle a admis, vu la manière dont était distribué l'argent comme aussi les circonstances qui avaient conduit à mettre un terme à cette pratique, que le recourant avait conscience d'agir en dehors des règles. Elle a estimé en conclusion que le scandale créé par l'appropriation indue des ristournes dont A.________ s'était fait l'un des auteurs principaux portait une atteinte très sérieuse à la crédibilité de l'Office des faillites et qu'aussi longtemps que celui-ci occuperait une fonction en vue dans cet office, l'ombre créée par le scandale continuerait à planer.

Ces considérations échappent au grief d'arbitraire.

Le Tribunal administratif pouvait en effet de manière soutenable considérer qu'en encaissant des commissions occultes pour son propre usage ou pour financer les dépenses somptuaires du service, A.________ avait adopté un comportement répréhensible de nature à créer une suspicion légitime de la part du public vis-à-vis de l'Office cantonal des faillites et de l'Etat en général. Le recourant conteste en vain le caractère occulte de cette pratique qui s'est exercée à l'insu de l'autorité de nomination et du Conseil d'Etat. Sa responsabilité est en outre pleinement engagée; en effet, même s'il n'a jamais détruit de pièces comptables, le recourant ne s'est pas contenté de toucher des ristournes, mais il a contribué à ce qu'elles n'apparaissent pas dans la comptabilité qu'il était chargé de tenir.

Le recourant conteste que le fait d'avoir mis fin à cette pratique puisse constituer un aveu de culpabilité. Il explique qu'à la suite de l'augmentation sensible des ristournes, les collaborateurs du service ont considéré qu'elles ne pouvaient plus être justifiées comme un défraiement pour le travail accompli pour chaque dossier de faillites. Cette thèse n'est pas sérieusement défendable car les autres montants touchés à titre de défraiement, tels que les indemnités kilométriques, étaient comptabilisés, ce qui n'était pas le cas des ristournes touchées de main à main. Le recourant, qui était chargé de tenir la comptabilité de l'office ne pouvait l'ignorer et se contenter des assurances de son supérieur direct suivant lesquelles la pratique de l'encaissement des ristournes était parfaitement légale. Dans ces conditions, l'autorité intimée pouvait sans arbitraire retenir que le recourant avait conscience d'enfreindre les règles. Il est vrai que ce dernier a été maintenu dans ses fonctions durant la procédure administrative et qu'il disposait de la signature individuelle. Cela ne signifie toutefois pas que l'Etat conservait une confiance suffisante en son employé pour le reconduire à son poste au terme de la période administrative.

La pratique des ristournes avait en effet pris fin lorsque la Direction de la justice a ordonné l'ouverture d'une enquête disciplinaire, de sorte que cette autorité n'avait pas à craindre une récidive de la part du recourant, qui donnait pour le surplus satisfaction dans l'accomplissement des tâches qui lui étaient dévolues. Par ailleurs, la surveillance dont l'Office des faillites était l'objet depuis la découverte de l'affaire des ristournes était propre à éviter que le recourant n'abuse du pouvoir que lui conférait le droit de signature individuelle, jusqu'à la prise d'une décision définitive.

Dans ces conditions, l'autorité intimée n'a pas fait preuve d'arbitraire en retenant que le recourant avait eu un comportement insatisfaisant propre à ruiner la confiance de ses supérieurs, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si elle constitue une violation du devoir de fidélité qui incombe au personnel de l'Etat en vertu de l'art. 9 al. 1 LStP, même si le fait d'avoir accepté des montants qui ne lui revenaient pas et dont il n'avait pas fait mention dans la comptabilité paraît à première vue difficilement compatible avec celui-ci (sur l'étendue du devoir de fidélité, Pierre Moor, Droit administratif, Vol. III, Berne 1992, n. 5.3.3.1, p. 230; Peter Hänni, Die Treuepflicht im öffentlichen Dienstrecht, thèse Fribourg 1982, p. 46; Blaise Knapp, La violation du devoir de fidélité, cause de cessation de l'emploi des fonctionnaires fédéraux, RDS 1984 I p. 489 ss, p. 518).

Certes, la non-confirmation du recourant et la résiliation consécutive de ses rapports de service le frappent durement; ces mesures reposent toutefois sur des motifs pertinents, soit la perte de confiance en son honnêteté que peuvent légitimement ressentir ses supérieurs et les tiers ayant eu connaissance de ses agissements (cf. Blaise Knapp, op.

cit. , p. 519 note 66; Hermann Schroff/David Gerber, Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St-Gall 1985, n. 225 p. 144 et n. 118 p. 88). Compte tenu de l'intérêt prépondérant de l'Etat à se séparer d'un collaborateur investi de grandes responsabilités auquel il ne peut plus pleinement se fier, elles n'apparaissent cependant pas comme disproportionnées. Le Tribunal administratif n'a dès lors pas fait preuve d'arbitraire ni violé le principe de la proportionnalité en considérant que le refus de confirmer le recourant dans sa fonction ne procédait pas d'un abus du pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité de nomination.

3.- Le recourant voit enfin une violation de son droit à l'égalité de traitement tel qu'il découle de l'
art. 8 al. 1 Cst.
dans le refus d'ordonner la production du dossier relatif aux ristournes perçues au sein de l'Economat cantonal.

L'autorité intimée a refusé de faire droit à la requête présentée en ce sens par le recourant au motif que ce service n'avait pas, envers les tiers, une position aussi exposée que l'Office cantonal des faillites et que, même si des irrégularités de gestion ne pouvaient être tolérées ailleurs, celles-ci étaient encore plus graves lorsqu'elles survenaient dans un service chargé de gérer l'argent de tiers et qui devait absolument bénéficier de la confiance de tous.

L'impact de la violation des devoirs de service auprès du public constitue un critère important parmi d'autres pour apprécier la légitimité d'une non-confirmation d'un fonctionnaire à son poste. Or, de ce point de vue, l'autorité intimée pouvait sans arbitraire estimer que la situation de l'Office cantonal des faillites n'était pas comparable à celle de l'Economat cantonal, qui assume des tâches purement internes à l'administration. Les ristournes versées à l'Office des faillites n'ont par ailleurs pas servi exclusivement à couvrir des dépenses somptuaires du service, mais ont aussi été utilisées à des fins personnelles des collaborateurs, de sorte que sous cet angle également, la situation des services concernés présentait une différence suffisamment importante pour justifier des sanctions divergentes. L'autorité intimée n'a dès lors pas fait preuve d'arbitraire, ni violé le droit du recourant à l'égalité de traitement, en refusant de verser à la procédure le dossier relatif aux ristournes au sein de l'Economat cantonal. Au demeurant, à supposer que les collaborateurs concernés de ce service aient bénéficié indûment d'un traitement plus favorable, le recourant ne pourrait rien en tirer en sa faveur. En effet, selon la jurisprudence, le principe de la légalité prévaut sur celui de l'égalité de traitement (cf.
ATF 125 II 152
consid. 5 p. 166;
124 IV 44
consid. 2c p. 47;
123 II 248
consid. 3c p. 254;
122 II 446
consid. 4a p. 451 et les références citées).

4.- Le recours doit par conséquent être rejeté aux frais du recourant qui succombe (
art. 156 al. 1 OJ
). Il n'y a pas lieu à l'octroi de dépens (
art. 159 al. 2 OJ
).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral :

1. Rejette le recours;

2. Met à la charge du recourant un émolument judiciaire de 3'000 francs;

3. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant, au Conseil d'Etat et au Tribunal administratif du canton de Fribourg.

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Lausanne, le 8 mai 2000 PMN/col

Au nom de la Ie Cour de droit public

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

Le Greffier,