bger · 4A 303/2007 · 2007-11-29 · de

Mietvertrag; Mängel | Vertragsrecht

Bundesgericht I. zivilrechtliche Abteilung 29.11.2007 4A 303/2007 (4A_303/2007)
Tribunal fédéral Ire Cour de droit civil 29.11.2007 4A 303/2007 (4A_303/2007)
Tribunale federale I Corte di diritto civile 29.11.2007 4A 303/2007 (4A_303/2007)

Mietvertrag; Mängel | Vertragsrecht

Tribunale federale
Tribunal federal
4A_303/2007 /len
Urteil vom 29. November 2007
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiber Gelzer.
Parteien
X.________ GmbH,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Alois Schuler,
gegen
Y.________ GmbH,
Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Wicki.
Gegenstand
Mietvertrag; Mängel,
Beschwerde gegen den Beschluss des
Kantonsgerichts des Kantons Schwyz,
1. Rekurskammer, vom 15. Juni 2007.
Sachverhalt:
A.
Die X.________ GmbH (Klägerin) vermietete der Y.________ GmbH (Beklagte) für zwei Tage eine Hebebühne. Die Beklagte nahm diese am 9. November 2004 entgegen und brachte sie am nächsten Tag zurück. In der Folge machte die Klägerin geltend, die Hebebühne sei mit erheblichen Scheuerspuren zurückgegeben worden und verlangte von der Beklagten den Mietzins und Schadenersatz in der Höhe von insgesamt Fr. 5'487.60.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 000 des Betreibungsamtes Ebikon-Dierlikon-Adligenswil vom 19. Juni 2005 liess die Klägerin die Beklagte über Fr. 5'487.60 betreiben, worauf letztere Rechtsvorschlag erhob.
Später führten die Parteien Vergleichsverhandlungen. Mit Faxschreiben vom 20. September 2005 führte der Rechtsanwalt der Beklagten an, seine Klientin sei bereit, pauschal Fr. 2'600.-- inklusive Miete zu bezahlen. Dieses Angebot lehnte der Rechtsanwalt der Klägerin mit Faxschreiben vom 21. September 2005 ab und gab an, seine Klientin könne sich mit einer Zahlung von Fr. 3'066.60 per Saldo aller gegenseitigen Ansprüche einverstanden erklären. Im Faxschreiben vom gleichen Tag führte der Rechtsvertreter der Beklagten gegenüber der Klägerin aus, er nehme Kenntnis davon, dass sie sein Angebot ablehne. Die Einigungsbemühungen seien damit gescheitert. Sein Klient (die Beklagte) sei allerdings nach wie vor bereit, Fr. 600.-- Miete zu bezahlen und einen unpräjudiziellen Vorschlag betreffend pauschaler Abgeltung von zusätzlich Fr. 400.-- (total somit Fr. 1'000.-- gemäss Schreiben vom 28. Juli) aufrecht zu erhalten. Dieser Vorschlag sei nicht verhandelbar.
Im E-Mail vom 19. Oktober 2005 schrieb der Rechtsvertreter der Beklagten dem Rechtsvertreter der Klägerin, er habe in seinem letzten Schreiben darauf hingewiesen, dass der noch einmal unterbreitete Vorschlag nicht verhandelbar sei. Er fuhr fort: "Falls Sie damit einverstanden sind, können Sie mir dies per E-Mail mitteilen und ich werde Ihnen eine entsprechende Vereinbarung zukommen lassen."
Mit E-Mail vom 20. Oktober 2005 antwortete der Rechtsvertreter der Klägerin: "Meine Klientschaft nimmt das Angebot an. Ich erwarte den Vergleichstext."
Am folgenden Tag unterzeichnete der beklagtische Rechtsvertreter eine Vereinbarung, welche vorsah, dass die Beklagte der Klägerin per Saldo aller Ansprüche Fr. 1'000.-- bezahlt und die eingeleitete Betreibung innerhalb von 14 Tagen nach der Unterzeichnung der Vereinbarung vollumfänglich zurückzieht, andernfalls sich der Betrag auf Fr. 900.-- reduziert.
Mit Schreiben vom 27. Oktober 2005 machte der Rechtsvertreter der Klägerin gegenüber der Beklagten geltend, diese habe die Bedingungen des Vergleichs nochmals geändert, indem bei Unterbleiben des Rückzugs der Betreibung lediglich noch Fr. 900.-- bezahlt werden sollten. Seine Klientschaft sei mit diesem Vergleich nicht einverstanden und betrachte die Vergleichsbemühungen hiermit als gescheitert.
B.
Nach erfolglosem Sühneverfahren belangte die Klägerin die Beklagte mit Eingabe vom 24. März 2006 beim Bezirksgericht Küssnacht auf Zahlung von Fr. 5'487.60 nebst Zins zu 5 % seit 24. Dezember 2004 zuzüglich der Kosten des Sühneverfahrens von Fr. 200.--. Zudem verlangte die Klägerin die Aufhebung des Rechtsvorschlags in der gegen die Beklagte eingeleiteten Betreibung.
In ihrer Klageantwort stellte sich die Beklagte in erster Linie auf den Standpunkt, im Rahmen von Verhandlungen hätten sich die Parteien vergleichsweise auf eine Zahlung von Fr. 1'000.-- geeinigt. Die Klägerin hielt dem entgegen, der von ihrem Rechtsvertreter abgeschlossene Vergleich beruhe auf einem doppelten Irrtum. Zwar habe ihr Rechtsvertreter den im E-Mail des beklagtischen Anwalts vom 19. Oktober 2005 enthaltenen Verweis auf das frühere Schreiben vom 21. September 2005 bezogen. Jedoch habe sich ihr Geschäftsführer, A.________, anlässlich des telefonischen Instruktionsgesprächs vom 20. Oktober 2005 geirrt, indem er damals der Offerte der Beschwerdegegnerin über Fr. 2'600.-- habe zustimmen wollen. Dieser Erklärungsirrtum des Geschäftsführers habe dazu geführt, dass die Mitteilung der Annahmeerklärung an die Beklagte durch den Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin auf einem Grundlagenirrtum beruhe.
Mit Urteil vom 15. Dezember 2006 wies das Bezirksgericht die Klage ab, soweit sie nicht infolge Gegenstandslosigkeit bereits abgeschrieben sei. Sodann beseitigte es den Rechtsvorschlag in der gegen die Beklagte eingeleiteten Betreibung für den Betrag von Fr. 1'000.-- und wies im darüber hinausgehenden Betrag das Begehren um Rechtsöffnung ab.
Zur Begründung führte das Bezirksgericht insbesondere an, die Klage sei im Umfang von Fr. 1'000.-- anerkannt worden und insoweit abzuschreiben. Die Klägerin habe mit E-Mail vom 20. Oktober 2005 ein Vergleichsangebot der Beklagten angenommen, weshalb ein Vergleich zu Stande gekommen sei. Die durch ihren Anwalt vertretene Klägerin sei bei der Erklärung der Annahme des Vergleichsvorschlags nicht einem Willensmangel unterlegen.
Die Klägerin focht das Urteil des Bezirksgerichts mit Nichtigkeitsbeschwerde an, welche das Kantonsgericht Schwyz mit Beschluss vom 15. Juni 2007 abwies.
C.
Die Klägerin führt gegen den Beschluss des Kantonsgerichts vom 15. Juni 2007 Beschwerde in Zivilsachen und subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Beschluss und das Urteil des Bezirksgerichts vom 15. Dezember 2006 seien aufzuheben; das Verfahren sei zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zum Neuentscheid direkt an das Bezirksgericht zurückzuweisen; eventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte und das Kantonsgericht schliessen auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen:
1.
1.1 Führt eine Partei gegen einen Entscheid sowohl ordentliche Beschwerde als auch subsidiäre Verfassungsbeschwerde, so behandelt das Bundesgericht beide Beschwerden im gleichen Verfahren (
Art. 119 Abs. 2 BGG
).
1.2 In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Beschwerde in Zivilsachen in mietrechtlichen Fällen grundsätzlich nur zulässig, wenn der Streitwert mindestens Fr. 15'000.-- beträgt (
Art. 74 Abs. 1 BGG
). Wird dieser Streitwert nicht erreicht, ist die Beschwerde ausnahmsweise dennoch zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (
Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG
). In der Beschwerdeschrift ist auszuführen, weshalb eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
;
BGE 133 III 439
E. 2.2.2.1). Dies ist nicht der Fall, soweit es bei der aufgeworfenen Frage lediglich um die Anwendung von anerkannten Grundsätzen der Rechtsprechung auf einen konkreten Fall geht (
BGE 133 III 493
E. 1.2).
1.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, zwar sei der für die Beschwerde in Zivilsachen erforderliche Streitwert in Mietsachen nicht erreicht. Indessen stelle sich die Frage, ob die Vorinstanz bei der Beurteilung der Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung klaren Rechts dem behaupteten Grundlagenirrtum einen anderen, durch die Beschwerdeführerin nicht behaupteten Sachverhalt unterstellen dürfe und so den geltend gemachten Sachverhalt überhaupt nicht zu prüfen brauche. Diese Frage sei rechtlicher Natur und von grundsätzlicher Bedeutung, weshalb die Beschwerde in Zivilsachen offen stehe.
Mit diesen Ausführungen legt die Beschwerdeführerin nicht hinreichend dar, inwiefern eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung vorliegen soll. Dass sich die aufgeworfene Frage in blosser Anwendung anerkannter Grundsätze nicht beantworten liesse, ist auch nicht ersichtlich. Auf die Beschwerde in Zivilsachen ist daher nicht einzutreten.
1.4 Demnach erweist sich die die form- und fristgerecht eingereichte subsidiäre Verfassungsbeschwerde als zulässig und ist darauf einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesgericht kann bei der Behandlung der subsidiären Verfassungsbeschwerde die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen berichtigen oder ergänzen, wenn sie auf einer Verletzung verfassungsmässiger Rechte beruhen (Art. 118 Abs. 2 i.V.m.
Art. 116 BGG
). Dies trifft zu, wenn die Sachverhaltsfeststellungen gegen das Willkürverbot gemäss
Art. 9 BV
verstossen.
2.2 Die Beschwerdeführerin rügt, das Kantonsgericht habe auf S. 6 des angefochtenen Entscheids willkürlich und aktenwidrig festgestellt, im E-Mail vom 20. Oktober 2005 habe der Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin geschrieben "Ich nehme das Angebot an". Tatsächlich habe er geschrieben, seine Klientschaft nehme das Angebot an.
Insoweit ist zum einen zu beachten, dass das angeführte E-Mail im angefochtenen Urteil (Ziff. 6 lit. b Abs. 1) mit dem richtigen Wortlaut wiedergegeben wird. Zum anderen geht auch das Kantonsgericht trotz der gerügten Formulierung davon aus, dass der Rechtsanwalt bei der Annahme des Vergleichs als Vertreter der Beschwerdeführerin gehandelt und deren Willen bekundet hat, führt es doch aus, es sei die Beschwerdeführerin, welche mit dem Mail vom 20. Oktober 2007 ihr Einverständnis zum Ausdruck gebracht habe (Ziff. 6 lit. b Abs. 2). Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern sich die behauptete Aktenwidrigkeit zu Lasten der Beschwerdeführerin ausgewirkt haben soll (vgl. E. 3.4.3 hiernach), weshalb eine Berichtigung nicht erforderlich ist.
2.3 Alsdann wirft die Beschwerdeführerin dem Kantonsgericht vor, es habe aktenwidrig festgestellt, A.________ sei "von seinem eigenen Vergleichsvorschlag über CHF 2'600.-- ausgegangen." Effektiv handle es sich um den Vergleichsvorschlag der Beschwerdegegnerin vom 20. September 2005. Diese Aktenwidrigkeit sei richtig zu stellen.
Auf S. 9 Abs. 3 des angefochtenen Urteils wird ausgeführt, nach der Darstellung der Beschwerdeführerin habe sich A.________ auf die "beklagtische Offerte über Fr. 2'600.-- (act. BB 8)" bezogen. Insoweit deckt sich die Sachverhaltsdarstellung des Kantonsgerichts mit derjenigen der Beschwerdeführerin. Der davon abweichende Hinweis auf den Vergleichsvorschlag von A.________ über Fr. 2'600.-- auf S. 8 beruht auf einem offensichtlichen Versehen, welches jedoch nicht entscheidrelevant ist.
3.
3.1 Das Kantonsgericht führte zum von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Grundlagenirrtum ihres Rechtsvertreters dem Sinne nach aus, ob ein Rechtsgeschäft an einem Willensmangel leide, beurteile sich bei einem Vertretungsverhältnis nach der Person des Vertreters. Demnach sei das Vertretungsgeschäft für den Vertretenen unverbindlich, wenn der Vertreter sich bei Vertragsabschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden habe. Habe jedoch der Vertreter den wahren Sachverhalt gekannt, könne sich der Vertretene nicht auf einen Willensmangel berufen, auch wenn er sich geirrt habe. Vorliegend habe der Vertreter der Beschwerdeführerin gewusst, dass sich die Annahmeerklärung auf ein Vergleichsangebot der Beschwerdegegnerin über Fr. 1'000.-- bezogen habe. Der Vertreter habe somit den wahren Sachverhalt gekannt. Die richtige Kommunikation der Klientschaft sei Sache des Vertreters. Die Beschwerdeführerin müsse daher gegen sich gelten lassen, dass ihr Rechtsvertreter den wahren Sachverhalt gekannt habe und könne den angeblichen Irrtum ihres Geschäftsführers der Beschwerdegegnerin nicht entgegenhalten.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt, das Kantonsgericht habe bezüglich des geltend gemachten Irrtums den Sachverhalt unvollständig und teilweise falsch wiedergegeben. Er sei namentlich insoweit zu ergänzen, als nach der Darstellung der Beschwerdeführerin ihr Geschäftsführer mit seiner Erklärung am 20. Oktober 2005, er nehme den Vergleich an, die Offerte der Beschwerdegegnerin vom 20. September 2005 über Fr. 2'600.-- gemeint habe, da ihm die Offerte vom 21. September 2005 über Fr. 1'000.-- nicht mehr in Erinnerung gewesen sei. Am 26. Oktober 2005 habe er dem Rechtsanwalt der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass für ihn eine Zustimmung zu einem Vergleich von Fr. 1'000.-- nicht in Frage komme.
Insoweit ist eine Ergänzung nicht erforderlich. Aus dem angefochtenen Urteil geht durchaus hervor, dass nach der Darstellung der Beschwerdeführerin ihr Rechtsvertreter irrigerweise angenommen habe, der Geschäftsführer wolle einem Vergleich über Fr. 1'000.-- zustimmen, und dass sie daraus einen Grundlagenirrtum ableitet. Ebenso ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, weshalb das Kantonsgericht diesen Irrtum für unbeachtlich, mithin den Einwand für unbegründet hielt. Die Rüge der Beschwerdeführerin, das Kantonsgericht habe die Frage des Grundlagenirrtums nicht geprüft und damit den Anspruch auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren im Sinne von
Art. 6 EMRK
bzw.
Art. 29 BV
verletzt, erweist sich damit als unbegründet.
3.3 Alsdann rügt die Beschwerdeführerin, das Kantonsgericht sei in Willkür verfallen, und habe
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
krass verletzt, indem es angenommen habe, ein allfälliger Erklärungsirrtum von A.________ sei bezüglich des geltend gemachten Grundlagenirrtums des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin nicht erheblich. Das Kantonsgericht habe missachtet, dass bei objektiver Betrachtung ein Vertreter ein Vergleichsangebot nur auf der Grundlage annehme, dass die vertretene Partei dem Vergleich tatsächlich und nicht bloss vermeintlich zustimme. Dies habe der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zum Ausdruck gebracht, indem er angegeben habe: "Meine Klientschaft nimmt das Angebot an". Der Willensmangel in der Person des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin sei daher entgegen der Auffassung des Kantonsgerichts nicht irrelevant. Es habe daher zu Unrecht nicht geprüft, ob der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in tatsächlicher Hinsicht einem Grundlagenirrtum erlegen sei.
3.4
3.4.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts liegt Willkür in der Rechtsanwendung vor, wenn der angefochtene Entscheid im Ergebnis offensichtlich unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar erscheint, genügt nicht. Unhaltbar ist ein Entscheid namentlich, wenn er eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt (
BGE 132 I 175
E. 1.2 S. 177
;
131 I 467
E. 3.1 S. 473 f., je mit Hinweisen).
3.4.2 Mit dem Vergleichsvertrag legen die beteiligten Parteien einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen Zugeständnissen bei. Als Vertrag des Privatrechts untersteht grundsätzlich auch der Vergleich den Irrtumsregeln (
BGE 132 III 737
E. 1.3 mit Hinweisen). Ein Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der sich beim Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat (
Art. 23 OR
). Ein wesentlicher Erklärungsirrtum liegt gemäss
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR
vor, wenn der Irrende eine Leistung von erheblich grösserem Umfange versprochen hat oder eine Gegenleistung von erheblich geringerem Umfange sich hat versprechen lassen, als es sein Wille war. Nach
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
ist ein Irrtum wesentlich, wenn er einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des Vertrages betrachtet wurde.
3.4.3 Wenn jemand, der zur Vertretung eines andern ermächtigt ist, in dessen Namen einen Vertrag abschliesst, so wird der Vertretene und nicht der Vertreter berechtigt und verpflichtet (
Art. 32 Abs. 1 OR
). Da der Vertreter das Vertretungsgeschäft abschliesst, beurteilt sich die Frage, ob es an Willensmängeln leidet, grundsätzlich aus der Lage des Vertreters (Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, 2. Aufl., S. 630; Watter/Schneller, Basler Kommentar, 4. Aufl., N. 24 zu
Art. 32 OR
). Das Vertretungsgeschäft ist demnach für den Vertretenen unverbindlich, wenn sich der Vertreter bei Vertragsschluss in einem wesentlichen Irrtum befand (
BGE 41 II 369
E. 3. S. 374). In der Lehre wird zum Teil angenommen, auf einen Willensmangel des Vertretenen könne ausnahmsweise dann abgestellt werden, wenn dieser Einzelheiten des Vertrages festlegt oder Weisungen erteilt (Zäch, Berner Kommentar, N. 132 und 142 zu
Art. 32 OR
; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I., S. 361 Rz. 38; von Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl. Bd. I., S. 394 Fn. 40; vgl. auch Bucher, a.a.O., S. 632 f., der bei mit Willensmängeln behafteten Weisungen in besonderen Fällen die Anfechtung der Vollmachtserteilung zulassen möchte). Dies ändert jedoch nichts daran, dass das Wissen des Vertreters dem Vertretenen zugerechnet wird, weshalb das Geschäft als mängelfrei gilt, wenn der Vertreter den richtigen Sachverhalt kannte (Zäch, a.a.O., N. 142 zu
Art. 32 OR
; Bucher, a.a.O., S. 633; vgl. auch
BGE 56 II 96
E. 4 S. 105). Diese Wissenszurechnung setzt voraus, dass der Vertreter als solcher und nicht lediglich als Bote tätig war (Zäch, a.a.O., N. 135 zu
Art. 32 OR
; vgl. auch Koller, a.a.O., S. 361 Rz. 38). Der Vertragspartner kann sich nicht auf die Wissenszurechnung berufen, wenn er den Irrtum des Vertretenen durch Täuschung verursachte und damit kannte (Zäch, a.a.O., N. 142 zu
Art. 32 OR
; vgl. auch Urteil 4C.332/2005 vom 27. Januar 2006 E. 3.3). Wurde eine Weisung des Vertretenen vom Vertreter falsch verstanden, liegt insoweit ein unbeachtlicher Irrtum im Beweggrund und kein Grundlagenirrtum vor (
BGE 105 II 16
E. 5 S. 22).
3.5 Die Beschwerdeführerin liess sich bei den Vergleichsverhandlungen durch einen Rechtsanwalt vertreten, der bei der Zustimmung zum letzten Vergleichsangebot der Beschwerdegegnerin wusste, dass es sich auf die Zahlung von Fr. 1'000.-- bezog. Dieses Wissen ist der Beschwerdeführerin - auch wenn ihr Rechtsanwalt weisungsgebunden handelte - grundsätzlich anzurechnen, da er als beratender Vertreter und nicht bloss als Bote auftrat. Dass eine Wissenszurechnung ausnahmsweise nicht zuzulassen sei, weil die Beschwerdegegnerin den behaupteten Irrtum durch eine Täuschung verursacht oder sonst gekannt hätte, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Das Kantonsgericht ist demnach nicht in Willkür verfallen, wenn es annahm, die Beschwerdeführerin müsse sich das Wissen ihres Vertreters bei der Annahmeerklärung anrechnen lassen und könne sich daher nicht auf einen Erklärungsirrtum berufen, was einen Grundlagenirrtum ihres Rechtsvertreters ausschliesse. Damit war nicht entscheiderheblich, ob der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin tatsächlich einem Erklärungsirrtum erlag und ihr Rechtsanwalt dies wusste. Die kantonalen Gerichte konnten demnach ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin auf entsprechende Beweiserhebungen verzichten.
4.
Nach dem Gesagten ist auf die zivilrechtliche Beschwerde nicht einzutreten und die subsidiäre Verfassungsbeschwerde abzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Diese hat die obsiegende Beschwerdegegnerin zudem angemessen zu entschädigen (
Art. 68 Abs. 2 BGG
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Auf die Beschwerde in Zivilsachen wird nicht eingetreten.
2.
Die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 1'000.-- zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 29. November 2007
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Corboz Gelzer