bger · 5A_1025/2025 · 2025-12-04 · de
Ausstand, Gutachten, Weisungen,
Familienrecht


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

5A_1025/2025

Urteil vom 4. Dezember 2025

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Bovey, Präsident,

Bundesrichter Hartmann, Bundesrichterin De Rossa,

Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

Beschwerdeführerin,

gegen

B.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Franziska Jöhr,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

Ausstand, Gutachten, Weisungen,

Beschwerde gegen den Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, vom 13. Oktober 2025 (KES 25 456).

Sachverhalt:

A.

A.________ und B.________ sind die Eltern von C.________ (geb. 2018), für welchen eine Beistandschaft besteht. Seit dem 5. Dezember 2022 ist eine sozialpädagogische Familienbegleitung angeordnet. Die Ehe zwischen den Eltern wurde am 16. Mai 2023 geschieden. Die Scheidungsvereinbarung enthält eine Regelung des persönlichen Verkehr zwischen C.________ und dem Vater für verschiedene Phasen, vorerst begleitet.

Weil sich die Kooperation zwischen den Eltern in der Folge nicht besserte, führte die KESB Emmental mit Entscheid vom 19. Januar 2024 die begleiteten Übergaben weiter. Im Verlauf des Jahres 2024 gingen mehrere Gefährdungsmeldungen ein, wonach die Mutter mit sämtlichen Mitteln die Besuche von C.________ beim Vater verhindere. Auch der Beistand erklärte, die Mutter weigere sich seit Dezember 2023, das Kontaktrecht umzusetzen.

Am 9. Juli 2024 wurde die Mutter angehört. Die Anhörung von C.________ wurde auf den 16. Juli 2024 geplant, er erschien indessen nicht, obwohl der Termin mit der Mutter vereinbart worden war.

Mit Entscheid vom 11. November 2024 wies die KESB die Eltern an, vier begleitete Besuche zwischen C.________ und dem Vater zuzulassen. Der Antrag auf eine erneute Ansetzung einer Kindsanhörung wurde abgewiesen, weil dies für C.________ eine zu starke Belastung bedeuten würde. Die Besuche fanden in der Folge nicht statt.

Mit Entscheid vom 13. Dezember 2024 ordnete die KESB Emmental erneut vier begleitete Besuche zwischen C.________ und dem Vater an. Die Mutter wurde unter Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss
Art. 292 StGB
aufgefordert, die Besuche einzuhalten. Weil diese auch weiterhin nicht stattfanden, reichte die KESB am 5. Februar 2025 Strafanzeige ein.

B.

Mit Entscheid vom 17. April 2025 wies die KESB Emmental ein Ausstandsgesuch der Mutter ab. Gleichzeitig passte sie die Weisung betreffend begleitete Besuche an und wiederholte die Androhung der Ungehorsamsstrafe. Zudem ordnete sie ein Erziehungsfähigkeitsgutachten an.

Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 13. Oktober 2025 ab, soweit es darauf eintrat.

C.

Mit Beschwerde vom 26. November 2025 verlangt die Mutter (Beschwerdeführerin) die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, eine Neubeurteilung durch das Obergericht oder eine zuständige Behörde, welche verpflichtet werden soll, die Anhörung des Kindes nachzuholen, diesem eine unabhängige Vertretung zu bestellen, ein Erziehungsfähigkeitsgutachten nur nach Ausschöpfung aller milderen Mittel anzuordnen, die Besuchsregelung unter Berücksichtigung der Wünsche des Kindes festzulegen und auf die Androhung von Strafen zu verzichten. Als Eventualbegehren wird die aufschiebende Wirkung verlangt. Ferner wird ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt.

Erwägungen:

1.

Angefochten ist der kantonal letztinstanzliche Entscheid betreffend Kindesbelange; die Beschwerde in Zivilsachen steht offen (
Art. 72 Abs. 1,
Art. 75 Abs. 1 und
Art. 90 BGG
).

2.

Der von der Vorinstanz festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Diesbezüglich kann nur eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung gerügt werden, für welche das strenge Rügeprinzip gilt (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
), was bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend substanziierte Rügen und rein appellatorische Kritik am Sachverhalt nicht eintritt (
BGE 142 III 364
E. 2.4;
149 III 81
E. 1.3).

In rechtlicher Hinsicht hat die Beschwerde eine Begründung zu enthalten, in welcher in gedrängter Form dargelegt wird, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
), was eine sachbezogene Auseinandersetzung mit dessen Begründung erfordert (
BGE 140 III 115
E. 2;
142 III 364
E. 2.4).

3.

Die Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs ist unerlässliche Voraussetzung für die Zulässigkeit der Beschwerdevorbringen: Der Begriff der Letztinstanzlichkeit des angefochtenen Entscheides im Sinn von
Art. 75 Abs. 1 BGG
bedeutet, dass der kantonale Instanzenzug nicht nur formell durchlaufen werden soll, sondern dass die Vorbringen, die dem Bundesgericht unterbreitet werden, soweit möglich schon der Vorinstanz unterbreitet worden sein müssen (
BGE 134 III 524
E. 1.3;
143 III 290
E. 1.1;
146 III 203
E. 3.3.4;
150 III 353
E. 4.4.3).

Die ab S. 15 der Beschwerde gerügte Verletzung der Unparteilichkeit zufolge Abweisung des Ausstandsgesuches durch die KESB spiegelte sich in der Beschwerde an das Obergericht nicht in entsprechenden Rechtsbegehren (vgl. dazu angefochtener Entscheid, S. 3 Ziff. 3.1). Demzufolge kann dieses Thema vor Bundesgericht nicht (mehr) aufgegriffen werden. Abgesehen davon fehlt es in diesem Kontext in der Eingabe an das Bundesgericht an einem Rechtsbegehren (
Art. 42 Abs. 1 BGG
) und aus den Beschwerdeausführungen geht auch nicht hervor, gegen welches KESB-Mitglied sich das Ausstandsbegehren richten und was die angebliche Befangenheit begründen soll; es ist einfach in allgemeiner Weise von einem "konfrontativen Kurs der Behörde" die Rede.

Neu und damit unzulässig (
Art. 99 Abs. 1 BGG
) ist schliesslich das Bestreiten der örtlichen Zuständigkeit der KESB Emmental auf S. 28 der Beschwerde.

4.

Das Obergericht hat befunden, die Frage der Vertretung des Kindes sei im KESB-Verfahren nicht aufgeworfen worden und nicht Gegenstand des KESB-Entscheides gewesen; entsprechend könne dies nicht zum Anfechtungsgegenstand im obergerichtlichen Verfahren gemacht werden.

Die Beschwerdeführerin setzt sich mit der - im Übrigen zutreffenden - obergerichtlichen Erwägung, wonach der Streitgegenstand im Verlauf des Instanzenzuges nicht ausgedehnt werden kann, nicht auseinander, wenn sie bloss wiederholt, dem Kind hätte eine Vertretung bestellt werden müssen, ansonsten
Art. 449a ZGB
verletzt sei (ab S. 21 der Beschwerde). Insoweit ist auf die Beschwerde mangels hinreichender Begründung nicht einzutreten.

5.

Inwiefern das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin verletzt worden sein soll (ab S. 24 der Beschwerde), erschliesst sich nicht. Im angefochtenen Entscheid wurde festgestellt (S. 7 Ziff. 6), dass die Beschwerdeführerin mehrmals die Möglichkeit erhalten hatte, nach telefonischer Teminabsprache mit der Kanzlei vor Ort die Akten einzusehen; indes habe sie sich auch nach mehrfacher Aufforderung nie telefonisch gemeldet.

Zwar bringt die Beschwerdeführerin nunmehr vor, es handle sich um ein Missverständnis, sie habe mehrmals um Übersendung der kompletten Akten bzw. um schriftliche Terminbekanntgabe gebeten. Dieses Vorbringen ist jedoch insofern neu (
Art. 99 Abs. 1 BGG
) und im Übrigen auch eine unsubstanziierte appellatorische Behauptung, als das Obergericht festgehalten hat (S. 7 Ziff. 6), die Akten seien auf der Kanzlei einzusehen und ein Anspruch auf schriftliche Terminabsprachen bestehe nicht, werde von der Beschwerdeführerin aber auch gar nicht geltend gemacht.

Schliesslich ist nicht zu sehen, inwiefern das Replikrecht verletzt worden sein soll; die Beschwerdeantwort des Vaters datiert vom 3. Juli 2025 (angefochtener Entscheid, S. 3 Ziff. 3.3) und die Beschwerdeführerin machte mit Eingabe vom 28. Juli 2025 weitere Bemerkungen (S. 4 Ziff. 3.5). Ihr weiteres Schreiben vom 12. August 2025 war mit der verlangten Akteneinsicht verknüpft (S. 4 Ziff. 3.8 ff.), welche sie schliesslich trotz des mehrfachen Angebotes, telefonisch einen Akteneinsichtstermin zu vereinbaren, in der Folge nie wahrgenommen hat.

6.

Weiter wird eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Kindes gerügt, indem dieses nicht angehört worden sei (ab S. 18 ff. der Beschwerde). Das Obergericht hat indes ausführlich geschildert, weshalb im vorliegenden Fall von einer Anhörung des Kindes, welches die relevante Schwelle zur Anhörung erst vor kurzem überschritten hat, abzusehen war: Die Beschwerdeführerin hatte C.________ ohne Entschuldigungsgründe nicht zum vereinbarten Anhörungstermin mitgebracht. Eine erneute Ladung des Kindes wäre nach den Ausführungen des Obergerichtes angesichts des Loyalitätskonfliktes zufolge des heftigen elterlichen Konfliktes für C.________ kaum zu ertragen gewesen. Abgesehen davon sei es nicht an ihm zu entscheiden, ob und wie Besuche stattfinden müssten und er solle auch nicht zu Weisungen an die Mutter oder zur Strafandrohung im Unterlassungsfall Stellung nehmen müssen. Unter diesen Umständen sei es angezeigt (gewesen), von einer persönlichen Anhörung abzusehen.

Wie die obergerichtlichen Erwägungen zeigen, wurde nicht etwa in antizipierter Beweiswürdigung auf eine Anhörung des Kindes verzichtet (zur betreffenden Unzulässigkeit vgl.
BGE 146 III 203
E. 3.3.2), sondern weil diese im vorliegenden Fall eine unzumutbare Belastung für das Kind bedeutet hätte. Hierfür besteht eine gesetzliche Grundlage, indem gemäss
Art. 314a Abs. 1 ZGB
nebst dem Alter "andere wichtige Gründe" eine Ausnahme vom Anhörungsgrundsatz gebieten können. Damit müsste sich die Beschwerdeführerin auseinandersetzen. Ihre Ausführungen gehen jedoch an der obergerichtlichen Begründung vorbei, wenn sie in allgemeiner Weise geltend macht, weder das Alter noch ein Loyalitätskonflikt spreche gegen die Anhörung. Im Übrigen verhält sie sich offenkundig widersprüchlich, wenn sie das Kind ohne Entschuldigungsgründe nicht zur - zuerst tatsächlich angeordneten - Anhörung gebracht hat und sich nachher in diesem Kontext auf eine Verfassungsverletzung beruft. Dieses Verhalten verdient keinen Rechtsschutz.

7.

In der Sache selbst wird die Unverhältnismässigkeit der Anordnung eines Gutachtens und in diesem Zusammenhang die Verletzung verschiedener Bestimmungen der BV und der EMRK gerügt.

Das angeordnete Gutachten stützt sich auf die gesetzliche Grundlage von Art. 314 Abs. 1 i.V.m.
Art. 446 Abs. 1 und 2 ZGB
. Das Obergericht hat die Anordnung geschützt mit der Begründung, angesichts der aktiven Verhinderung der Besuche durch die Beschwerdeführerin sei eine vertiefte Prüfung der Situation unumgänglich. Das Kindeswohl erscheine durch die aktuelle Situation gefährdet. Bereits mit dem familienrechtlichen Gutachten vom 27. Oktober 2022 sei ein Besuchsrechtssyndrom festgestellt worden, welches dem Kindeswohl abträglich sei. Aufgrund seines Alters sei C.________ ausserdem als besonders verletzbar einzustufen. Weshalb sich die Situation seither verbessert hätte, vermöge die Beschwerdeführerin nicht aufzuzeigen.

Die Beschwerdeführerin macht ab S. 29 ff. allgemeine Ausführungen zu dem sich aus der BV und der EMRK ergebenden Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens, zum Recht auf Familienleben und zur Verhältnismässigkeit. Dass vorliegend eine Begutachtung angesichts der konkreten Situation unabdingbar und als Folge auch verhältnismässig ist, geht aus dem angefochtenen Entscheid klar hervor und daran vermögen die abstrakten rechtlichen Ausführungen in der Beschwerde nichts zu ändern.

8.

Was die Androhung der Strafe nach
Art. 292 StGB
anbelangt, ist festzuhalten, dass die KESB selbst keine Strafkompetenz hat, dass indes die Androhung durch die Zivilbehörde eine Voraussetzung für die spätere Strafbarkeit nach
Art. 292 StGB
darstellt (
BGE 105 IV 248
E. 1), was sich schon aus dem Wortlaut der Strafnorm ergibt.

Was vor diesem Hintergrund an der Androhung der Straffolgen gemäss
Art. 292 StGB
im Unterlassungsfall unverhältnismässig sein soll, wie die Beschwerdeführerin ab S. 34 ff. behauptet, erschliesst sich nicht, zumal die Androhung insbesondere auch im Kontext mit Kindes- und Erwachsenenschutzmassnahmen möglich ist (vgl. Urteil 5A_522/2017 vom 22. November 2017 E. 4.7.3.2).

9.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Mit dem sofortigen Urteil in der Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos, soweit es - als Eventualbegehren - überhaupt einer Behandlung zugänglich gewesen wäre.

10.

Wie die vorstehenden Erwägungen zeigen, konnte der Beschwerde von Anfang an kein Erfolg beschieden sein, weshalb es an den materiellen Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt (
Art. 64 Abs. 1 BGG
) und das entsprechende Gesuch abzuweisen ist.

11.

Die Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 2'500.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, mitgeteilt.

Lausanne, 4. Dezember 2025

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Bovey

Der Gerichtsschreiber: Möckli