bger · C_57/2000 · 2000-08-30 · fr
Assurance-chômage


[AZA 0]

C 57/00 Co

IIIe Chambre

composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Widmer;

von Zwehl, Greffière

Arrêt du 30 août 2000

dans la cause

Secrétariat d'Etat à l'économie, Bundesgasse 8, Berne, recourant,

contre

F.________, intimé,

et

Commission cantonale de recours en matière d'assurancechômage, Genève

A.- F.________ exerçait la fonction de directeur auprès de la société I.________ SA jusqu'au 31 décembre 1996, date à laquelle il a été licencié en raison de la cessation d'activité de l'entreprise. Il a requis des indemnités de chômage à partir du 1er janvier 1997.

Du mois de janvier au mois de septembre 1997, l'assuré a néanmoins continué à travailler au service d'I. ________ SA à un taux d'occupation variable, s'étant vu confier la charge de liquider la société. Parallèlement à cette activité, il a constitué, le 1er mai 1997, avec deux autres partenaires, la société D.________ SA, dont il détient les 30 % du capital social. L'assuré a régulièrement annoncé auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après : la caisse) les gains intermédiaires qu'il a réalisés au service de ces deux sociétés.

A la suite d'un contrôle opéré par l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi (OFDE; actuellement, Secrétariat d'Etat à l'économie - seco), la caisse a, par décision du 4 mars 1998, dénié à F.________ le droit à l'indemnité de chômage du 1er janvier au 30 novembre 1997.

Elle a considéré que la perte de travail subie par l'intéressé durant cette période ne pouvait pas être indemnisée par l'assurance-chômage, au motif que ce dernier réunissait en sa personne la double qualité d'employeur et d'employé.

L'assuré a contesté cette décision devant le Groupe réclamations de l'Office cantonal de l'emploi (ci-après : Groupe réclamations). Il s'est déclaré étonné du comportement adopté par la caisse, dans la mesure où il avait fondé sa société en accord avec son conseiller en placement, lequel l'avait même autorisé à présenter ses offres d'emploi en qualité de technicien indépendant; par ailleurs, il n'avait eu d'autre intention que de réduire son chômage.

Par décision du 22 septembre 1998, le Groupe réclamations a admis la réclamation de l'assuré.

B.- L'OFDE a recouru contre cette décision, en faisant valoir que l'indemnisation de l'assuré - compte tenu de sa qualité d'organe dirigeant - aurait pour résultat d'éluder les dispositions relatives à la réduction de l'horaire de travail; en outre, l'intéressé ne remplissait pas non plus l'exigence de l'aptitude au placement, dès lors qu'il avait entrepris une activité indépendante et n'était plus en mesure d'offrir à un employeur toute la disponibilité exigible.

Par jugement du 13 janvier 2000, la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage (ci-après : la commission) a rejeté le recours.

C.- Reprenant ses arguments développés en première instance, le seco interjette recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation.

L'intimé conclut au rejet du recours, tandis que la caisse propose son admission.

Considérant en droit :

1.- Le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 en corrélation avec l'
art. 132 OJ
), il examine d'office si le jugement attaqué viole des normes de droit public fédéral ou si la juridiction de première instance a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
). Il peut ainsi admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par le premier juge (
ATF 124 V 340
consid. 1b et les références).

2.- Selon la commission, l'intimé a droit aux indemnités compensatoires durant toute la période litigieuse. Le fait qu'il a continué à travailler au service de la société I.________ SA après son licenciement et, dans le même temps, requis des indemnités de chômage, ne constitue pas, aux yeux des premiers juges, un comportement assimilable à une fraude à la loi. En effet, à partir du 1er janvier 1997, celui-ci n'avait plus exercé la même fonction qu'auparavant, s'étant contenté, sur mandat des actionnaires, de procéder à la liquidation de la société en vue de sa fermeture définitive. Par ailleurs, la commission a considéré l'assuré comme apte au placement durant la période s'étendant du 1er janvier au 30 novembre 1997.

3.- Sous la rubrique "Remarques" de sa demande d'indemnité de chômage du 13 janvier 1997, l'intimé a indiqué qu'il était en train de mener - parallèlement à son occupation temporaire auprès d'I. ________ SA - des pourparlers en vue de faire "redémarrer" la société en liquidation à partir du 1er mars 1997. On peut ainsi en déduire qu'il a voué, dès son inscription au chômage, son temps libre à l'élaboration d'une nouvelle société. De fait, les démarches qu'il a entreprises ont abouti à la création, le 1er mai 1997, de la société D.________ SA, dont il a cumulé les fonctions d'administrateur-président, de directeur et de technicien. Or, selon la jurisprudence, doit être considéré comme inapte au placement l'assuré qui n'a pas l'intention ou qui n'est pas à même d'exercer une activité salariée, parce qu'il a entrepris - ou envisage d'entreprendre - une activité lucrative indépendante, cela pour autant qu'il ne puisse plus être placé comme salarié ou qu'il ne désire pas ou ne puisse pas offrir à un employeur toute la disponibilité normalement exigible (
ATF 112 V 327
consid. 1a et les références; DTA 1998 no 32 p. 176 consid. 2).

Comme il l'a lui-même exposé dans ses écritures successives, l'intimé a pris la décision de se mettre à son compte car, alors âgé de 62 ans, il estimait peu probable de trouver un poste de travail équivalant à celui qu'il occupait précédemment. Ce nonobstant, les premiers juges ont estimé qu'il était disposé et en mesure, à chaque instant, d'accepter un emploi salarié. On ne saurait les suivre. D'une part, l'exploitation de la société repose sur la seule activité de l'intimé et d'autre part, celui-ci a consacré, de son propre aveu, un temps considérable à la mise sur pied de son projet, si bien que l'on peut fortement douter qu'il fût prêt à l'abandonner abruptement. Par ailleurs, la société a pu, grâce à un important bénéfice réalisé en 1998, lui octroyer rétroactivement un salaire dès le 1er janvier 1998; c'est dire que l'intimé a dû pleinement s'investir, en 1997 déjà, dans sa nouvelle activité, n'étant ainsi plus à même d'offrir une disponibilité suffisante sur le marché du travail.

Au regard de ces circonstances et compte tenu de la jurisprudence précitée, on doit admettre que l'intimé était inapte au placement dès son inscription au chômage, ce qui exclut la prise en considération d'un gain intermédiaire.

Que durant la phase de lancement de D.________ SA, il n'a pas pu bénéficier d'un revenu régulier n'y change rien, car il n'appartient pas à l'assurance-chômage de couvrir le risque d'entrepreneur. Vu l'inaptitude au placement de l'intimé, il n'est pas nécessaire d'examiner encore si celui-ci a contourné les dispositions sur l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail.

4.- Dans sa réclamation formée contre la décision litigieuse de la caisse, l'intimé se prévaut du droit à la protection de la bonne foi. Il allègue avoir informé l'administration de toutes ses démarches et s'être enquis auprès d'elle des conséquences que la prise d'une activité indépendante pouvait avoir sur son droit aux indemnités journalières; deux employés du Service de placement l'auraient alors assuré de la poursuite du versement des prestations, tant que le gain obtenu au moyen de cette activité demeurait modeste. Toutefois, comme il vient d'être dit, cette circonstance n'a aucune influence sur la question de l'aptitude au placement d'un assuré qui exerce une activité indépendante.

Dans le cadre de l'instruction du recours, le Groupe réclamations a procédé à l'audition des employés concernés, qui ont confirmé les allégations de l'intimé. Sur la base de cette constatation, l'autorité cantonale a admis que les conditions mises à la protection de la bonne foi étaient, en l'espèce, réalisées, si bien que le droit de l'assuré aux indemnités de chômage devait être maintenu. On peut effectivement se demander si les organes de l'assurancechômage n'ont pas mal renseigné l'intimé dès lors qu'il existe depuis le 1er janvier 1996 des indemnités spécifiques pour soutenir les chômeurs qui projettent d'entreprendre une activité indépendante (
art. 71a ss LACI
) - indemnités que celui-ci aurait vraisemblablement requises s'il avait été correctement informé. Toutefois, le dossier ne contient aucun procès-verbal de l'audition qui s'est tenue devant le Groupe réclamations, de sorte qu'on en ignore la teneur exacte. Par ailleurs, il semble que la caisse n'a pas été instruite de l'existence de ces démarches, ni invitée à prendre position sur ceux-ci. En conséquence, il n'est pas possible de se prononcer en l'état sur l'application éventuelle du droit à la protection de la bonne foi et il convient donc de renvoyer la cause à la commission pour qu'elle instruise cette question.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

prononce :

I. Le recours est admis en ce sens que le jugement du 13 janvier 2000 de la Commission de recours genevoise

en matière d'assurance-chômage est annulé, la cause

étant renvoyé à cette autorité pour instruction

complémentaire au sens des considérants et nouveau

jugement.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice.

III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-chômage et à la Caisse cantonale genevoise

de chômage.

Lucerne, le 30 août 2000

Au nom du

Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIIe Chambre :

La Greffière :