bger · C_215/1999 · 2000-05-26 · de
Arbeitslosenversicherung


[AZA]

C 215/99 Hm

I. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Rüedi, Meyer

und Ferrari; Gerichtsschreiber Maillard

Urteil vom 26. Mai 2000

in Sachen

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI),

Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

B.________, 1951, Beschwerdegegner,

und

Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Luzern

A.- Der 1951 geborene B.________ meldete sich am

20. Oktober 1997 zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab

1. November 1997 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosen-

versicherung. Am 12. November 1997 ersuchte er um Ausrich-

tung von 60 besonderen Taggeldern für die Aufnahme einer

selbstständigen Erwerbstätigkeit. Mit Verfügung vom 26. No-

vember 1997 hiess das Kantonale Arbeitsamt Luzern dieses

Gesuch teilweise gut und sprach ihm ab 1. Dezember 1997

40 besondere Taggelder zu. Nachdem B.________ am 12. Januar

1998 die Unternehmungsberaterfirma A.________ mitgegründet

und die besonderen Taggelder bezogen hatte, ersuchte er am

22. Januar 1998 um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädi-

gung unter Anrechnung des bei der Firma für ein 50 %-Pensum

erzielten Zwischenverdienstes von monatlich Fr. 2500.-. Mit

Verfügung vom 21. April 1998 verneinte die Arbeitslosenkas-

se der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI) eine Anspruchsbe-

rechtigung nach dem Bezug besonderer Taggelder.

B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess

die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 17. Mai

1999 in dem Sinne gut, dass die Verfügung vom 21. April

1998 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse

zurückgewiesen wurde, damit sie im Sinne der Erwägungen

verfahre.

C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichts-

beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Ent-

scheid sei aufzuheben.

B.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsge-

richtsbeschwerde, während sich das Staatssekretariat für

Wirtschaft (seco) nicht vernehmen lässt.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Die Vorinstanz hat die massgeblichen rechtlichen

Bestimmungen über die Förderung der selbstständigen Er-

werbstätigkeit (
Art. 71a-71d AVIG
) zutreffend dargestellt.

Darauf wird verwiesen.

2.- Nach
Art. 71a Abs. 1 AVIG
kann die Versicherung

Versicherte oder von Arbeitslosigkeit bedrohte Versicherte,

die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen

wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 60 besonderen

Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unter-

stützen. Vorinstanz und Parteien gehen davon aus, dass der

Beschwerdegegner eine solche selbstständige Erwerbstätig-

keit aufgenommen hat. Auch wenn diese Feststellung und

damit die Anspruchsberechtigung auf besondere Taggelder

unwidersprochen geblieben sind, bedarf sie der Klarstel-

lung.

a) Die
Art. 71a ff. AVIG
enthalten keine Definition

der selbstständigen Erwerbstätigkeit. Nach ständiger Recht-

sprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in

der Arbeitslosenversicherung (
Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG
)

das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut

massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich

unrichtig erweist (
BGE 119 V 158
Erw. 3a). Ein in einer

Aktiengesellschaft als Angestellter bzw. als Organ mitar-

beitender Aktionär gilt ungeachtet seiner Beteiligungsver-

hältnisse in der Gesellschaft grundsätzlich als Unselbst-

ständigerwerbender. Dies gilt auch in Fällen, in welchen

ein Allein- oder Hauptaktionär (formal) rechtlich An-

gestellter der von ihm beherrschten Firma ist (in ARV 1998

S. 13 ff. publizierte Erw. 5 des Urteils
BGE 123 V 234
).

Rein AHV-beitragsrechtlich dürfte dem Beschwerdegeg-

ner, der gemäss Businessplan vom 6. Oktober 1997 einer der

beiden Hauptaktionäre, Mitglied des Verwaltungsrates sowie

Geschäftsführer der Firma A.________ ist, demzufolge die

Stellung als Arbeitnehmer zukommen, worüber indessen

- soweit ersichtlich - die zuständige Ausgleichskasse noch

nicht entschieden hat.

b) Für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte

Person eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit im

Sinne von
Art. 71a Abs. 1 AVIG
aufnehmen will, kann hinge-

gen nicht das AHV-beitragsrechtliche Statut allein massge-

bend sein, würde es doch ansonsten letztlich von der - aus

welchen Gründen auch immer - gewählten Rechtsform der Firma

abhängen, ob sie als Selbstständigerwerbende qualifiziert

wird und damit in den Genuss der im Rahmen der zweiten

Teilrevision des AVIG von 1995 neu eingeführten Leistungs-

art zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit

kommen kann. Diese neuen Bestimmungen bezwecken die

Unterstützung von Arbeitslosen, die eine selbstständige

Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen (BBl 1994 I 363). Als

unterstützungswürdig im Sinne der
Art. 71a ff. AVIG
sind

auch Bestrebungen einer versicherten Person zu betrachten,

die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, und bei der

sie wesentlich mitbeteiligt ist, die Stellung einer

arbeitgeberähnlichen Person (vgl. dazu
BGE 123 V 236
f.

Erw. 7a) verschaffen. Eine solche Betrachtungsweise drängt

sich umso mehr auf, als ansonsten in häufig vorkommenden

Fällen, in welchen eine arbeitslose Person Allein- oder

Hauptaktionär der von ihr im Hinblick auf die

Verselbstständigung gegründeten und beherrschten Firma ist,

diese nicht in den Genuss von besonderen Taggeldern käme,

obwohl von einer Gesetzesumgehung nicht die Rede sein kann,

wenn sie sich z.B. aus Gründen der Haftungsbeschränkung in

der Rechtsform einer Aktiengesellschaft konstituiert hat.

Die Gleichbehandlung von Arbeitgeber und arb-

eitgeberähnlicher Person ist dem Arbeitslosenversicherungs-

recht im Übrigen nicht fremd, haben doch - wie die Arbeit-

geber selbst - auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als

Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder

als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs-

gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder

massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden

Ehegatten, nach
Art. 31 Abs. 3 lit. c,
Art. 42 Abs. 3 und

Art. 51 Abs. 2 AVIG
keinen Anspruch auf Kurzarbeits-,

Schlechtwetter- sowie Insolvenzentschädigung und - in

bestimmten Fallkonstellationen - auch keinen solchen auf

Arbeitslosenentschädigung (vgl.
BGE 123 V 237
ff. Erw.

7b/bb).

3.- Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegeg-

ner nach dem Bezug besonderer Taggelder nach
Art. 71a

Abs. 1 AVIG
weitere Ansprüche gegenüber der Arbeitslosen-

versicherung hat.

a) Die neue Leistungsart (
Art. 71a ff. AVIG
) kann

ihrem Zweck entsprechend nur beansprucht werden, wenn die

Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer selbstständigen

Erwerbstätigkeit voraussichtlich ganz beendet werden kann.

Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb u.a. die Vorlage

eines Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich trag-

fähigen und dauerhaften selbstständigen Erwerbstätigkeit

verlangt (
Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG
). Dieses Kriterium

der Dauer ist das Abgrenzungsmerkmal zum Zwischenverdienst

in Form einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Thomas

Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz

634). Nimmt die versicherte Person nach Bezug des letzten

besonderen Taggeldes eine selbstständige Erwerbstätigkeit

auf oder hat sie sie zu diesem Zeitpunkt bereits

aufgenommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie

erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosen-

versicherung mehr (Nussbaumer, a.a.O., Rz 647). Dies gilt

nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn sie in ihrer

neuen Tätigkeit unter mangelnder Beschäftigung steht, be-

zweckt doch das spezifische Taggeld nicht die Finanzierung

der mangelnden Beschäftigung einer Person, die eine selbst-

ständige Tätigkeit aufnimmt (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 56 Erw.

2a). Dem Umstand eines möglichen späteren Scheiterns des

Unterfangens trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass

mit Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit die Rah-

menfrist zum Leistungsbezug von zwei auf vier Jahre verlän-

gert wird (
Art. 71d Abs. 2 AVIG
und
Art. 95e Abs. 2 AVIV
).

b) Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdegegner

unbestrittenermassen die projektierte selbstständige Er-

werbstätigkeit im Sinne des in Erw. 2b Dargelegten nicht

nur aufgenommen hat, sondern diese auch weiterhin ausübt.

Es bestehen keine Hinweise dafür, dass er sie als geschei-

tert betrachtet und endgültig aufzugeben gewillt ist. Mit

dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes wurde seine

Arbeitslosigkeit nach dem Gesagten beendet und es besteht

keinerlei Möglichkeit, weitere Taggeldleistungen von der

Arbeitslosenversicherung zu beziehen.

4.- Mit dem Ergebnis, dass nach dem Bezug der besonde-

ren Taggelder keine weitere Anspruchsberechtigung auf Tag-

gelder besteht, steht indessen noch nicht fest, ob dem

Beschwerdegegner die anbegehrten Leistungen nicht doch

- allerdings unter einem anderen Rechtstitel - zu gewähren

sind. Er macht - wie bereits im vorinstanzlichen Verfah-

ren - unter sinngemässer Berufung auf den öffentlichrecht-

lichen Vertrauensschutz bei einer falschen Auskunft einer

Verwaltungsbehörde (vgl. dazu
BGE 121 V 66
f. Erw. 2a mit

Hinweisen) geltend, der zuständige Personalberater des

Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) habe ihm und

seinem Geschäftspartner die Auskunft erteilt, er könne nach

dem Bezug der besonderen Taggelder weitere Leistungen der

Arbeitslosenversicherung beanspruchen. Es bleibt daher die

von der Vorinstanz offen gelassene Frage zu prüfen, ob der

Beschwerdegegner aus dem erwähnten Grundsatz etwas zu sei-

nen Gunsten ableiten kann. Die Sache ist daher an das kan-

tonale Gericht zurückzuweisen, welches hierüber befinden

wird.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsge-

richts des Kantons Luzern vom 17. Mai 1999 aufgehoben

und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird,

damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über

die Beschwerde gegen die Verfügung vom 21. April 1998

neu entscheide.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge-

richt des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrecht-

liche Abteilung, dem Kantonalen Arbeitsamt Luzern und

dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 26. Mai 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der I. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: