bger · 4A 73/2024 · 2024-05-06 · de

Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; rechtliches Gehör, | Schiedsgerichtsbarkeit

Bundesgericht I. Zivilrechtliche Abteilung 06.05.2024 4A 73/2024 (4A_73/2024)
Tribunal fédéral Ire Cour de droit civil 06.05.2024 4A 73/2024 (4A_73/2024)
Tribunale federale I Corte di diritto civile 06.05.2024 4A 73/2024 (4A_73/2024)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
4A_73/2024
Urteil vom 6. Mai 2024
I. zivilrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Kiss, präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Rüedi,
Bundesrichterin May Canellas,
Gerichtsschreiber Gross.
Verfahrensbeteiligte
A.________ L.L.C.,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Michael Feit und Frédéric Barth,
Beschwerdeführerin,
gegen
B.________ J.S.C.,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Zenhäusern und Rechtsanwältin Dr. Fabienne Bretscher,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; rechtliches Gehör,
Beschwerde gegen den Schiedsspruch des Schiedsgerichts (Einzelschiedsrichter) mit Sitz in Genf vom 22. Dezember 2023 (Nr. 300595-2022).
Sachverhalt:
A.
A.a.
Die A.________ L.L.C. (Beschwerdeführerin) ist ein Unternehmen mit Sitz in U.________, Kosovo. Sie ist im Grosshandel mit X.________dienstleistungen tätig.
Die B.________ J.S.C. (Beschwerdegegnerin) ist ein staatliches X.________unternehmen mit Sitz in U.________, Kosovo. Sie ist lizenzierte öffentliche Betreiberin sowie Anbieterin von Y.________diensten im Gebiet des Kosovo.
Am 16. März 2015 schlossen die Parteien das Partnership Agreement und dessen Anhänge I-V ab. Gemäss dem Partnership Agreement verpflichtet sich die Beschwerdeführerin, die X.________produkte und -dienstleistungen der Beschwerdegegnerin im Kosovo zu vertreiben und zu verkaufen. Im Gegenzug erhält sie von der Beschwerdegegnerin verschiedene Provisionen und Prämien. Diese werden auf der Grundlage der Verkaufszahlen der Produkte der Beschwerdegegnerin berechnet.
Zwischen dem 15. Oktober 2015 und dem 4. Dezember 2020 änderten die Parteien das Partnership Agreement mit einem Memorandum of Understanding ("MoU"), den Anhängen VI-XIII und dem Addendum I zu Anhang V zum Partnership Agreement. Die Änderungen betrafen unter anderem die Berechnung der Provisionen sowie die Einführung neuer Provisionen für Marketingaktivitäten.
Im Jahr 2020 kam es zu personellen Veränderungen in der Unternehmensführung der Beschwerdegegnerin. Im Juni 2021 teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit, dass die vertraglichen Beziehungen der Parteien nur durch das Partnership Agreement und seine Anhänge I-V geregelt werden sollen, und nicht auch durch die Änderungen gemäss den später abgeschlossenen Anhängen und dem MoU.
Die Beschwerdeführerin berechnete ihre Provisionen und Prämien jedoch weiterhin auch auf der Grundlage des MoU und der Anhänge VI-XIII sowie des Addendum I zu Anhang V zum Partnership Agreement. Hierauf verweigerte die Beschwerdegegnerin die Zahlung der Provisionen und Prämien, soweit sie über die gemäss dem Partnership Agreement und dessen Anhänge I-V geschuldeten Beträge hinausgingen.
A.b.
Das Partnership Agreement vom 16. März 2015 enthält in Art. 13 eine Rechtswahl- und Schiedsklausel zugunsten eines Schiedsgerichts mit Sitz in Genf. Das Partnership Agreement wird dem anwendbaren Recht von Kosovo unterstellt.
B.
Gestützt auf die genannte Schiedsklausel leitete die Beschwerdeführerin am 27. Mai 2022 ein Schiedsverfahren ein. Sie verlangte von der Beschwerdegegnerin - mit im Laufe des Verfahrens geänderten Begehren - EUR 1'556'229.28 nebst Zins. Die Beschwerdegegnerin beantragte Abweisung der Klage und erhob Widerklage über - mit im Laufe des Verfahrens geänderten Begehren - EUR 5'596'731.17 nebst Zins.
Die Beschwerdeführerin machte, gestützt auf das Partnership Agreement und dessen Anhänge sowie das MoU, die Zahlung von Kommissionen, Prämien und entgangenem Gewinn geltend. Die Beschwerdegegnerin wendete ein, das MoU und die Anhänge V-Addendum 1, VI, VII, VIII, IX, X, XI und XIII seien nichtig, da sie durch Korruption zustande gekommen seien und zudem gegen das kosovarische Gesetz N. 04/I-042 Law on Public Procurement ("LPP") verstiessen (Missachtung beschaffungsrechtlicher Vorgaben). Zufolge Nichtigkeit verlangte die Beschwerdegegnerin widerklageweise bereits erbrachte Zahlungen zurück.
Die Parteien einigten sich am 22. November 2022 auf die Ernennung von Dr. Thomas Rohner als Einzelschiedsrichter. Dieser wurde am 27. Dezember 2022 vom ICC Gerichtshof bestätigt.
Mit Endentscheid vom 22. Dezember 2023 bejahte der Einzelschiedsrichter seine Zuständigkeit (Dispositiv-Ziffer 1). Er hiess die Klageforderungen der Beschwerdeführerin in den Beträgen von EUR 639'439.86 sowie EUR 48'865.42 und zusätzlich mit Ergänzungsentscheid vom 23. Januar 2024 von EUR 52'828.02, je nebst Zins, gut (Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Er erklärte die Anhänge VI-XI für nichtig und den Anhang V-Addendum I für am 30. September 2018 abgelaufen (Dispositiv-Ziffern 4 und 5). Er verwarf zwar die Korruptionsvorwürfe, begründete die Nichtigkeit der betreffenden Anhänge aber mit dem Verstoss gegen zwingende Normen des LPP. In der Folge hiess er die Widerklageforderungen der Beschwerdegegnerin in den Beträgen von EUR 503'594.60 und EUR 892'294.95, je nebst Zins, gut (Dispositiv-Ziffern 6 und 7). In den Dispositiv-Ziffern 8 und 9 regelte er die Kosten und Honorare. Schliesslich wies er sämtliche weiteren Begehren der Parteien ab (Dispositiv-Ziffer 10).
C.
Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht mit Beschwerde in Zivilsachen, die Dispositiv-Ziffern 4-10 des Schiedsspruchs vom 22. Dezember 2023 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den Einzelschiedsrichter zurückzuweisen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Der Einzelschiedsrichter stellt keinen Antrag zur Beschwerde und verweist auf die Erwägungen des angefochtenen Schiedsspruchs.
Die Beschwerdeführerin replizierte unaufgefordert.
Erwägungen:
1.
Nach
Art. 54 Abs. 1 BGG
ergeht der Entscheid des Bundesgerichts in einer Amtssprache, in der Regel in jener des angefochtenen Entscheids. Wurde dieser in einer anderen Sprache abgefasst, bedient sich das Bundesgericht praxisgemäss der von den Parteien verwendeten Amtssprache (
BGE 142 III 521
E. 1). Der angefochtene Schiedsspruch ist in englischer Sprache abgefasst. Da es sich dabei nicht um eine Amtssprache handelt und die Beschwerde in deutscher Sprache formuliert ist, ergeht der Entscheid des Bundesgerichts in Deutsch.
2.
2.1.
Im Bereich der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit ist die Beschwerde in Zivilsachen unter den Voraussetzungen der
Art. 190-192 IPRG
(SR 291) zulässig (
Art. 77 Abs. 1 lit. a BGG
). Der Sitz des Schiedsgerichts befindet sich vorliegend in Genf. Die Parteien hatten im massgebenden Zeitpunkt ihren Sitz ausserhalb der Schweiz (
Art. 176 Abs. 1 IPRG
). Zwischen den Parteien ist zu Recht unbestritten, dass die Bestimmungen des 12. Kapitels des IPRG zur Anwendung gelangen (
Art. 176 Abs. 2 IPRG
).
2.2.
Die Beschwerde nach
Art. 77 Abs. 1 BGG
ist grundsätzlich rein kassatorischer Natur, d.h. sie kann nur zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen (
Art. 77 Abs. 2 BGG
, der die Anwendbarkeit von
Art. 107 Abs. 2 BGG
ausschliesst, soweit dieser dem Bundesgericht erlaubt, in der Sache selbst zu entscheiden). Nicht ausgeschlossen ist, dass das Bundesgericht die Sache an das Schiedsgericht zurückweist (Urteile 4A_180/2023 vom 24. Juli 2023 E. 2.2; 4A_446/2022 vom 15. Mai 2023 E. 2.2; 4A_564/2021 vom 2. Mai 2022 E. 3.2). Die Anträge der Beschwerdeführerin sind demnach zulässig.
2.3.
Die weiteren Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
3.
3.1.
Zulässig sind allein die Rügen, die in
Art. 190 Abs. 2 IPRG
abschliessend aufgezählt sind (
BGE 134 III 186
E. 5;
128 III 50
E. 1a;
127 III 279
E. 1a). Nach
Art. 77 Abs. 3 BGG
prüft das Bundesgericht nur die Rügen, die in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden sind; dies entspricht der in
Art. 106 Abs. 2 BGG
für die Verletzung von Grundrechten und von kantonalem und interkantonalem Recht vorgesehenen Rügepflicht (
BGE 134 III 186
E. 5).
Das qualifizierte Rügeprinzip wird ergänzt durch erhöhte Begründungsanforderungen. So genügt es nicht, zwar einen zulässigen Beschwerdegrund nach
Art. 190 Abs. 2 IPRG
anzurufen, zu dessen Begründung indessen appellatorische Kritik anzubringen oder den Schiedsspruch unter dem Deckmantel einer erhobenen Rüge freier materieller Beanstandung zu unterziehen. Das ist unzulässig (
BGE 134 III 565
E. 3.1;
119 II 380
E. 3b). Vielmehr muss die Partei durch eine präzise Argumentation, ausgehend vom angefochtenen Schiedsspruch, aufzeigen, inwiefern der angerufene Beschwerdegrund gegeben ist und die Gutheissung der Beschwerde deswegen gerechtfertigt sein soll (Urteil 4A_244/2023 vom 3. April 2024 E. 4.1, zur Publikation vorgesehen).
3.2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den das Schiedsgericht festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Dazu gehören sowohl die Feststellungen über den Lebenssachverhalt, der dem Streitgegenstand zugrunde liegt, als auch jene über den Ablauf des Schiedsverfahrens (vgl.
BGE 140 III 16
E. 1.3.1). Das Bundesgericht kann die Sachverhaltsfeststellung des Schiedsgerichts weder berichtigen noch ergänzen, selbst wenn diese offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (vgl.
Art. 77 Abs. 2 BGG
, der die Anwendbarkeit von
Art. 97 BGG
sowie
Art. 105 Abs. 2 BGG
ausschliesst). Es überprüft die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Schiedsspruchs nur, wenn diesbezüglich zulässige Rügen im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 IPRG
vorgebracht oder ausnahmsweise Noven (
Art. 99 BGG
) berücksichtigt werden (
BGE 144 III 559
E. 4.1;
142 III 220
E. 3.1, 239 E. 3.1;
140 III 477
E. 3.1).
Diese Grundsätze finden in der Beschwerde unzureichende Beachtung. Die Beschwerdeführerin geht fehl, wenn sie allgemein meint, das Bundesgericht könne den Sachverhalt überprüfen, weil der Einzelschiedsrichter prozesskonform vorgetragene Vorbringen angeblich nicht beachtet habe. Ein Abgehen vom schiedsgerichtlich festgestellten Sachverhalt oder eine Ergänzung desselben wäre nur statthaft, wenn die Beschwerdeführerin diesbezüglich einen zulässigen Beschwerdegrund erfolgreich anrufen würde. Ohne dies geht das Bundesgericht ausschliesslich vom Sachverhalt aus, wie er vom Einzelschiedsrichter festgestellt wurde, und beurteilt die erhobenen Rügen auf dieser Grundlage.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt unter Berufung auf
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
eine mehrfache Verletzung ihres rechtlichen Gehörs.
4.1.
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
lässt die Anfechtung allein wegen der zwingenden Verfahrensregeln gemäss
Art. 182 Abs. 3 IPRG
zu. Danach muss das Schiedsgericht insbesondere den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör wahren. Dieser entspricht - mit Ausnahme des Anspruchs auf Begründung - dem in
Art. 29 Abs. 2 BV
gewährleisteten Verfassungsrecht. Die Rechtsprechung leitet daraus insbesondere das Recht der Parteien ab, sich über alle für das Urteil wesentlichen Tatsachen zu äussern, ihren Rechtsstandpunkt zu vertreten, ihre entscheidwesentlichen Sachvorbringen mit tauglichen sowie rechtzeitig und formrichtig angebotenen Mitteln zu beweisen, sich an den Verhandlungen zu beteiligen und in die Akten Einsicht zu nehmen (
BGE 147 III 379
E. 3.1, 586 E. 5.1;
142 III 360
E. 4.1.1;
130 III 35
E. 5).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren nach
Art. 182 Abs. 3 und
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
umfasst nach ständiger Rechtsprechung nicht auch den Anspruch auf Begründung eines internationalen Schiedsspruchs (
BGE 134 III 186
E. 6.1 mit Hinweisen). Dennoch ergibt sich daraus eine minimale Pflicht der Schiedsrichter, die entscheiderheblichen Fragen zu prüfen und zu behandeln. Diese Pflicht verletzt das Schiedsgericht, wenn es aufgrund eines Versehens oder eines Missverständnisses rechtserhebliche Behauptungen, Argumente, Beweise oder Beweisanträge einer Partei unberücksichtigt lässt. Das bedeutet jedoch nicht, dass sich das Schiedsgericht ausdrücklich mit jedem einzelnen Vorbringen der Parteien auseinandersetzen muss (
BGE 142 III 360
E. 4.1.1;
133 III 235
E. 5.2).
Das rechtliche Gehör in einem kontradiktorischen Verfahren nach
Art. 182 Abs. 3 und
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
enthält nach ständiger Rechtsprechung keinen Anspruch auf einen materiell richtigen Entscheid, sondern sichert allein das Recht auf Beteiligung der Parteien an der Entscheidfindung (
BGE 127 III 576
E. 2b und 2d). Es ist daher unzulässig, dem Bundesgericht unter dem Deckmantel der Gehörsrüge Kritik an der materiellen Beurteilung des Falles zu unterbreiten (vgl. Urteile 4A_520/2015 vom 16. Dezember 2015 E. 3.3.1; 4A_530/2013 vom 2. Mai 2014 E. 6.1; Carruzzo/Kiss, Les particularités du contrôle des sentences exercé par le Tribunal fédéral suisse en matière d'arbitrage international, SJ 2023 S. 635 ff., 659).
4.2.
Die Beschwerdeführerin erblickt die gerügten Gehörsverletzungen darin, dass der Einzelschiedsrichter mehrere ihrer Vorbringen nicht beachtet bzw. nicht wirklich geprüft habe. Im Einzelnen:
4.3.
Die erste Gehörsrüge erhebt die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit ihrem Einwand, das LPP finde auf das Partnership Agreement und dessen Anhänge keine Anwendung. Diesen Einwand habe sie insbesondere damit begründet, dass die für das öffentliche Beschaffungswesen zuständige Behörde (die Public Procurement Regulatory Commission, "PPRC") bereits entschieden habe, dass das LPP auf das Partnership Agreement und dessen Anhänge nicht anwendbar sei. Obwohl weder die Zuständigkeit der PPRC, noch die Existenz und der Inhalt des Entscheids der PPRC bestritten gewesen seien, habe die Beschwerdegegnerin diesen Entscheid nicht vorgelegt, womit sie ihrer Beweislast nicht nachgekommen sei. Sodann habe die Beschwerdegegnerin anerkannt, dass die zuständige PPRC das LPP für nicht anwendbar gehalten habe, weshalb sie (die Beschwerdeführerin) vorgebracht habe, der diesbezügliche Sachverhalt sei erstellt. Der Einzelschiedsrichter habe aber ihre unbestritten gebliebenen Vorbringen in seiner rechtlichen Würdigung unberücksichtigt gelassen und auch nichts zur Beweislast ausgeführt. Er erwähne den Entscheid der PPRC bloss im Zusammenhang mit dem Audit Report der nationalen Rechnungsprüfer 2019, der auf den Entscheid der PPRC hinweise. Weiter erwäge er, da aber das Original des Entscheids der PPRC nicht in den Schiedsakten liege, die Einzelheiten dessen Inhalts mithin unklar seien, könne nichts daraus abgeleitet werden. Das zeige, dass er dem Argument der Nichtanwendbarkeit des LPP auf das Partnership Agreement und dessen Anhänge, wie durch die zuständige PPRC entschieden, nur deshalb nicht gefolgt sei, weil ihm der Entscheid der PPRC nicht vorgelegen habe. Das Fehlen des Entscheids der PPRC hätte er aber der beweisbelasteten Beschwerdegegnerin anlasten müssen. Der Schiedsspruch enthalte jedoch keinerlei Auseinandersetzung mit den beweisrechtlichen Konsequenzen der unterlassenen Einreichung des Entscheids der PPRC.
4.4.
Die Rüge entbehrt der Konsistenz, um eine Gehörsverletzung im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 lit. d IPRG
aufzuzeigen. Das Thema der Anwendbarkeit des LPP auf das Partnership Agreement und dessen Anhänge war eine der zentralen Streitfragen im Schiedsverfahren. Die Beschwerdeführerin begründete ihren Standpunkt der Nichtanwendbarkeit des LPP auf das Partnership Agreement und dessen Anhänge insbesondere damit, dass die hierfür zuständige PPRC sich dagegen ausgesprochen habe. Der Entscheid der PPRC gehe der Auslegung der nationalen Rechnungsprüfer vor. Dieses Argument wird im Schiedsspruch explizit angeführt, wurde also beachtet (Schiedsspruch Rz. 235). Der Einzelschiedsrichter berücksichtigte aber auch den Gegenstandpunkt der Beschwerdegegnerin, wonach der für die Anwendbarkeit des LPP lautenden Auffassung des National Audit Office als der höchsten staatlichen Instanz im Beschaffungswesen Vorrang vor dem Entscheid der PPRC zukomme (Schiedsspruch Rz. 232).
In seiner rechtlichen Würdigung dieser kontroversen Parteistandpunkte vermochte der Einzelschiedsrichter demjenigen der Beschwerdeführerin nicht zu folgen. Vielmehr erachtete er sich trotz des Entscheids der PPRC für zuständig, die Bestimmungen betreffend den Anwendungsbereich des LPP
selber
auszulegen und sie auf das Partnership Agreement und dessen Anhänge anzuwenden, zumal die Beschwerdeführerin seine diesbezügliche Zuständigkeit nicht ausdrücklich bestritten habe (Schiedsspruch Rz. 256: "Claimant did not explicitly contest the Sole Arbitrator's jurisdiction to decide on matters of the LPP"). Eine eigene Analyse dieser Bestimmungen hätte sich der Einzelschiedsrichter aber sparen können, wenn er sich ohnehin an den Entscheid der PPRC gebunden erachtet hätte. Er gab mithin durch die Vornahme einer eigenen Analyse implizit zu verstehen, dass er den gegenteiligen Standpunkt der Beschwerdeführerin, die den Entscheid der PPRC als durchwegs massgebend hinstellte, verwarf. Aufgrund seiner Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des LPP und deren Anwendung auf das Partnership Agreement und dessen Anhänge gelangte er zum Schluss, das LPP sei auf das Partnership Agreement und dessen Anhänge VI, VII, VIII, IX, X und XI anwendbar (Schiedsspruch Rz. 247). Dabei überging er den von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Entscheid der PPRC keineswegs. So vermerkte er explizit, der Audit Report 2019 weise darauf hin, dass gemäss der PPRC das LPP auf das Partnership Agreement und dessen Anhänge nicht anwendbar sei (Schiedsspruch Rz. 250). Dass der Einzelschiedsrichter aus diesem (unbestrittenen) Hinweis nicht denselben Schluss zog wie die Beschwerdeführerin, nämlich dass die Auffassung der PPRC einzig massgebend sei, bedeutet keine Gehörsverletzung, sondern bildet Teil der materiellen Beurteilung des Falles, die vom Gehörsanspruch indessen nicht erfasst ist.
Nicht zielführend sind sodann die Vorbringen der Beschwerdeführerin betreffend das abgelehnte Editionsbegehren und die beweisrechtlichen Konsequenzen, die aus dem Fehlen des Entscheids der PPRC in den Schiedsakten zu ziehen seien. Zum einen bestreitet die Beschwerdegegnerin und ist im angefochtenen Schiedsspruch nicht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin dieses Editionsbegehren prozesskonform und rechtzeitig gestellt hat. Zum anderen ist die Entscheiderheblichkeit nicht ersichtlich. Der Einzelschiedsrichter erwähnt zwar durchaus, der Entscheid der PPRC liege nicht bei den Schiedsakten und die Einzelheiten seien unklar. Auf diese kommt es aber nicht an. Entscheidend ist, dass der Einzelschiedsrichter die Kernaussage des Entscheids der PPRC, dass das LPP auf das Partnership Agreement und dessen Anhänge nicht anwendbar sei, durchaus zur Kenntnis genommen, sich aber nicht an die Auffassung der PPRC gebunden betrachtet, sondern seine eigene Beurteilung vorgenommen hat. Die Frage, ob sich der Einzelschiedsrichter zu Recht nicht an die Auffassung der PPRC gebunden betrachtet hat, kann dem Bundesgericht mit einer Gehörsrüge nicht unterbreitet werden.
Der Einzelschiedsrichter hat mithin die Vorbringen der Beschwerdeführerin zur Kenntnis genommen und nicht unberücksichtigt gelassen. Dass er sich nicht einlässlich (er) damit auseinandersetzte, ändert nichts daran, dass er seiner Begründungspflicht Genüge getan hat, zumal diese gerade nicht verlangt, dass das Schiedsgericht auf jedes Argument ausdrücklich im Einzelnen eingehen muss.
Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, der Einzelschiedsrichter habe die genannten Vorbringen betreffend Nichtanwendbarkeit des LPP ausser Acht gelassen und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, erweist sich als unbegründet.
4.5.
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe im Schiedsverfahren einlässlich und mit verschiedenen Argumenten dargelegt, dass das Partnership Agreement und seine Anhänge selbst dann nicht nichtig wären, wenn das LPP auf diese Anwendung fände. So habe sie wiederholt vorgebracht, dass die Nichtigkeit unter Art. 132 und 133 LPP wie auch unter Art. 89 des Kosovarischen Gesetzes Nr. 04/L-077 Law on Obligational Relationships ("LOR") mangels Erfüllung der dafür statuierten Voraussetzungen ausser Betracht falle. Zudem habe sie geltend gemacht, die Berufung auf die Nichtigkeit durch die Beschwerdegegnerin wäre jedenfalls missbräuchlich. Gleichwohl habe der Einzelschiedsrichter alle diese Vorbringen in seiner rechtlichen Würdigung "vollkommen unberücksichtigt" gelassen.
Die Beschwerdeführerin gesteht zu, dass der Einzelschiedsrichter ihre Argumente bei der Darlegung der Parteivorbringen erwähnt hat. In der Tat hat er alle diese Argumente in seinem Schiedsspruch im Einzelnen festgehalten (Schiedsspruch Rz. 238 und 239). Er hat sie folglich nicht übersehen. In der rechtlichen Würdigung konnte er diesen Argumenten aber offenbar nicht folgen, sondern teilte den Standpunkt der Beschwerdegegnerin. Diese hatte gestützt auf das Rechtsgutachten von Prof. C.________ wegen Verstosses gegen gewisse Bestimmungen des LPP für Nichtigkeit gemäss Art. 89 und 39 LOR plädiert (Schiedsspruch Rz. 233). Indem der Einzelschiedsrichter in der rechtlichen Würdigung betreffend die Anhänge VI bis XI der Auffassung der Beschwerdegegnerin folgte (Schiedsspruch Rz. 260 und 262), verwarf er gleichzeitig den gegenteiligen Standpunkt der Beschwerdeführerin. Dass er deren Argumente nicht explizit im Einzelnen widerlegte, bedeutet entgegen der Beschwerdeführerin keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. die Angaben in E. 4.1 hiervor).
Es trifft auch nicht zu, dass er die Argumente der Beschwerdeführerin überhaupt nicht berücksichtigt hätte. Aus der rechtlichen Würdigung des Einzelschiedsrichters geht hervor, dass er sich mit deren Vorbringen zur "Unanwendbarkeit allfälliger Nichtigkeitsfolgen" bei Anwendbarkeit des LPP auseinandergesetzt hat. So führte er unter Berufung auf das Gutachten von Prof. C.________ aus, er sei im Sinne von Art. 132 LPP zuständig, einen öffentlichen Vertrag wegen Verstosses gegen zwingende Normen des LPP für nichtig zu erklären (Schiedsspruch Rz. 256). Aus dieser Erwägung geht gleichzeitig hervor, dass er die Meinung der Beschwerdeführerin, die von ihr erwähnten Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung (namentlich das Beschreiten eines Verfahrens vor einer Verwaltungsbehörde, die Einhaltung der Frist und die Legitimation) stünden dem entgegen, im vorliegenden Fall für nicht stichhaltig hielt. Ferner sprach er die Argumente der Beschwerdeführerin in den Randziffern 258 (Art. 89 LOR) und 259 (Titel IX des LPP betreffend das Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde ["Procurement review procedures"]) an, erblickte aber auch diesbezüglich keine Stütze für die Auffassung der Beschwerdeführerin. Wenn er schliesslich unter Berufung auf das Gutachten von Prof. D.________ und gestützt auf Art. 89 LOR von der absoluten Nichtigkeit von Vereinbarungen, die gegen zwingendes Recht verstossen, ausging (Schiedsspruch Rz. 258), verwarf er damit implizit das Argument, die Nichtigkeitsfolge müsse wegen Treuwidrigkeit der Beschwerdegegnerin entfallen. Ob er mit dieser rechtlichen Würdigung das kosovarische Recht materiell richtig angewendet hat, entzieht sich der bundesgerichtlichen Kognition, verleiht das rechtliche Gehör doch keinen Anspruch auf einen materiell richtigen Entscheid (vgl. die Angaben in E. 4.1 hiervor).
Dem Gehörsanspruch wurde Genüge getan, auch wenn der Einzelschiedsrichter die Argumente der Beschwerdeführerin knapp und überwiegend bloss implizit behandelte. Entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin liess er sie nicht "vollkommen unberücksichtigt". Es trifft auch nicht zu, wie die Beschwerdeführerin meint, dass aus der Gutheissung des gegnerischen Standpunktes nie auf eine Auseinandersetzung mit dem Standpunkt der anderen Partei geschlossen werden darf. Werden - wie hier - die gegensätzlichen Meinungen der Parteien erwähnt, kann im begründeten Entscheid für die eine Meinung implizit die Verwerfung der anderen gesehen werden.
Damit erweist sich die Gehörsrüge der Beschwerdeführerin auch betreffend die Vorbringen zur "Unanwendbarkeit allfälliger Nichtigkeitsfolgen" als unbegründet.
4.6.
Die dritte geltend gemachte Verletzung ihres Gehörsanspruchs begründet die Beschwerdeführerin damit, dass der Einzelschiedsrichter ihre Vorbringen im Zusammenhang mit den Konsequenzen einer allfälligen Nichtigkeit nicht beachtet habe. Sie habe im Schiedsverfahren geltend gemacht, eine allfällige Nichtigkeit sei jedenfalls durch die Beschwerdegegnerin verursacht worden, weshalb
sie
die entsprechenden Konsequenzen zu tragen habe und ihr insbesondere kein Entschädigungsanspruch zustehe. Das habe der Einzelschiedsrichter in seiner rechtlichen Würdigung nicht berücksichtigt.
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre widerklageweise erhobenen Forderungen unter anderem auf Art. 90 LOR. Der Einzelschiedsrichter führte in seiner rechtlichen Würdigung aus, die Folgen der Nichtigkeit der betroffenen Anhänge richteten sich nach Art. 90 LOR, den er im Wortlaut zitierte, und der die Frage nach der Verursachung der Nichtigkeit nicht anspricht (Schiedsspruch Rz. 367). Den gegen solche Ansprüche von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Einwand, die Beschwerdegegnerin habe eine allfällige Nichtigkeit verursacht (Missachtung ihrer eigenen Beschaffungsvorschriften) und habe deshalb die entsprechenden Konsequenzen zu tragen, erwähnte der Einzelschiedsrichter explizit in den Randziffern 238 und 239 (auch Rz. 363) des Schiedsspruchs. Er hat diesen Einwand also nicht übersehen. Er berücksichtigte ihn vielmehr auch bei der rechtlichen Beurteilung, erwog er doch in Randziffer 374 des Schiedsspruchs, es gebe keine Gründe, den Entschädigungsanspruch der Beschwerdegegnerin nach Art. 90 LOR zu beanstanden. Die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin seien nicht beachtlich ("There are no reasons to find fault with Respondent's claim for compensation under Article 90/1 LOR" [...] "Claimant's respective comments are unremarkable").
Daraus geht hervor, dass der Einzelschiedsrichter den Einwand der Beschwerdeführerin zwar berücksichtigte, ihm inhaltlich aber nicht folgte ("no reasons [...]"), ihn vielmehr für nicht einschlägig erachtete ("unremarkable"). Offenbar orientierte er sich am Wortlaut des von ihm zitierten Art. 90 LOR, der die Nichtigkeitsfolgen nicht mit der Frage nach der Verursachung der Nichtigkeit verknüpft. Ob diese Folgerung nach kosovarischem Recht zutreffend ist, beschlägt nicht das rechtliche Gehör.
Auch die dritte Gehörsrüge erweist sich damit als unbegründet.
4.7.
Mit der vierten Gehörsrüge wirft die Beschwerdeführerin dem Einzelschiedsrichter vor, er habe ihre Vorbringen zur Rechtswirkung des Anhangs XIII nicht berücksichtigt. Sie habe mehrfach vorgebracht, sie verfüge auf der Grundlage von Anhang XIII über einen Anspruch auf Zahlung von Kommissionen, was aber unberücksichtigt geblieben sei. Der Einzelschiedsrichter habe diesen Anspruch mit der Begründung abgewiesen, der Anhang V-Addendum 1 sei am 30. September 2018 ausgelaufen, nachdem die Anhänge VII und VIII, die ihn hätten verlängern sollen, wegen Verstosses gegen das LPP nichtig seien. Die Beschwerdeführerin habe keine Kommissionsansprüche aus einer abgelaufenen Vereinbarung. Damit sei er aber nicht auf ihre Argumentation eingegangen, wonach der für gültig erachtete Anhang XIII eine eigenständige Anspruchsgrundlage bilde.
Diese Rüge beruht auf einer tatsächlichen Behauptung - die Beschwerdeführerin habe Anhang XIII im Schiedsverfahren als eigenständige Anspruchsgrundlage angerufen -, die über den verbindlichen Sachverhalt des Schiedsspruchs hinausgeht: In den Randziffern 276-282 des Schiedsspruchs gibt der Einzelschiedsrichter die Vorbringen der Beschwerdeführerin zu den geltend gemachten Kommissionsansprüchen für Marketingleistungen wieder. Dort wird unter anderem auf die Verpflichtungen der Parteien betreffend die Marketingleistungen gemäss Anhang V-Addendum 1, auf dessen Verlängerung gemäss Anhang VII und VIII und auf die Höhe von 1.2 % gemäss Anhang XIII hingewiesen. Eine dahingehende Feststellung, dass sich die Beschwerdeführerin auf Anhang XIII als eigenständige Anspruchsgrundlage berufen habe, findet sich nicht. Das Bundesgericht ist an diese Feststellungen zum Prozesssachverhalt, zu dem auch die Wiedergabe der Parteivorbringen zählt, gebunden (
BGE 140 III 16
E. 1.3.1; Urteil 4A_140/2022 vom 22. August 2022 E. 4.2). Die Beschwerdeführerin kann daher ihre Rüge nicht mit einer abweichenden tatsächlichen Behauptung unterlegen, selbst wenn diese in den Schiedsakten zu finden wäre. Ohnehin geht aus den von der Beschwerdeführerin in den Randziffern 145 und 146 der Beschwerde zitierten Passagen aus ihrem Statement of claim nicht hervor, dass sie Anhang XIII als eigenständige Anspruchsgrundlage ohne Bezug zum Anhang V-Addendum 1 herangezogen hätte. Sie kann denn auch keine Feststellung im angefochtenen Schiedsspruch angeben, wo Entsprechendes festgehalten worden wäre. Damit verbietet sich dem Bundesgericht die Annahme, dass die Beschwerdeführerin im Schiedsverfahren ihre Kommissionsansprüche auf Anhang XIII als eigenständige Grundlage gestützt hat. Damit geht ihr Vorwurf ins Leere, dass sich der Einzelschiedsrichter mit einer solchen Argumentation nicht befasst habe.
In Verbindung mit Anhang V-Addendum 1 liess der Einzelschiedsrichter Anhang XIII nicht ausser Acht. Vielmehr nahm er in seinen rechtlichen Erwägungen in Randziffer 288 des Schiedsspruchs explizit Bezug darauf. Er führte aus, Anhang XIII stütze die Position der Beschwerdeführerin nicht, weil sich die angebliche Annahme der Parteien, Anhang V-Addendum 1 sei noch in Kraft, später als falsch erwiesen habe. Unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs genügt diese Ausführung.
4.8.
Die Beschwerdeführerin beanstandet die erwähnte Randziffer 288 des Schiedsspruchs allerdings auch als gehörsverletzende "überraschende Rechtsanwendung". Sie will aus der beanstandeten Erwägung ableiten, der Einzelschiedsrichter habe den Parteien eine "Art Grundlagenirrtum" unterstellt und Anhang XIII wegen dieses Irrtums als rechtsunwirksam erachtet, was die Parteien aber nie vorgebracht hätten.
Dem kann nicht gefolgt werden. Die Annahme eines Grundlagenirrtums lässt sich dieser Erwägung nicht entnehmen, womit eine überraschende Rechtsanwendung von vornherein ausscheidet. Der Einzelschiedsrichter prüfte in den Randziffern 285-289 des Schiedsspruchs, ob der Beschwerdeführerin gestützt auf Anhang V-Addendum 1 in Verbindung mit Anhang XIII der einklagte Kommissionsanspruch zusteht, was er verneinte. Die Frage, ob seine Begründung für die Verneinung dieses Anspruchs in allen Einzelheiten, namentlich in der Bezugnahme auf Anhang XIII, richtig ist, beschlägt nicht das rechtliche Gehör.
Damit erweist sich auch die fünfte und letzte Gehörsrüge der Beschwerdeführerin als unbegründet.
5.
Schliesslich moniert die Beschwerdeführerin, der Schiedsspruch sei mit dem materiellen Ordre public unvereinbar (
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
). Sie beruft sich auf den Grundsatz von
pacta sunt servanda
und bringt vor, da der Anhang XIII gemäss dem Einzelschiedsrichter gültig und daher auch rechtswirksam sei, verstosse die Abweisung ihrer darauf gestützten Kommissionsansprüche gegen den Grundsatz der Vertragstreue.
5.1.
Der Ordre public hat sowohl einen materiellen als auch einen verfahrensrechtlichen Gehalt. Gegen den materiellen Ordre public verstösst die Beurteilung eines streitigen Anspruchs nur, wenn sie fundamentale Rechtsgrundsätze verkennt und daher mit der wesentlichen, weitgehend anerkannten Wertordnung schlechthin unvereinbar ist, die nach in der Schweiz herrschender Auffassung Grundlage jeder Rechtsordnung bilden sollte. Zu diesen Grundsätzen zählt namentlich das Prinzip der Vertragstreue (
pacta sunt servanda
) (
BGE 144 III 120
E. 5.1). Zur Aufhebung des angefochtenen Schiedsspruchs kommt es nur, wenn dieser nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis dem Ordre public widerspricht (
BGE 138 III 322
E. 4.1 sowie E. 4.3.1/4.3.2;
132 III 389
E. 2.2).
Der Grundsatz der Vertragstreue (
pacta sunt servanda
), dem die Rechtsprechung zu
Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG
eine eingeschränkte Bedeutung beimisst, ist nur verletzt, wenn sich das Schiedsgericht weigert, eine Vertragsklausel anzuwenden, obwohl es davon ausgeht, dass diese die Parteien bindet, oder umgekehrt aus einer Klausel eine Verpflichtung ableitet, obwohl es diese für unverbindlich hält. Das Schiedsgericht muss also eine Vertragsbestimmung angewendet bzw. deren Anwendung verweigert und sich damit in Widerspruch zum Ergebnis der eigenen Auslegung hinsichtlich der Existenz oder des Inhalts des strittigen Vertrags gesetzt haben. Demgegenüber werden der Vorgang der Auslegung und die rechtlichen Konsequenzen, die daraus gezogen werden, nicht vom Grundsatz der Vertragstreue erfasst, weshalb sich damit keine Rüge der Ordre public-Widrigkeit begründen lässt. Das Bundesgericht hat verschiedentlich betont, dass praktisch die Gesamtheit der sich aus der Vertragsverletzung ergebenden Rechtsstreitigkeit vom Schutzbereich des Grundsatzes
pacta sunt servanda
ausgeschlossen ist (Urteile 4A_632/2021 vom 28. April 2022 E. 5.1; 4A_532/2016 vom 30. Mai 2017 E. 3.2.2; 4A_522/2016 vom 2. Dezember 2016 E. 3.2.2; 4A_319/2015 vom 5. Januar 2016 E. 4.1).
5.2.
Die Rüge geht fehl. Der Umstand, dass der Einzelschiedsrichter Anhang XIII als gültig beurteilte (Schiedsspruch Rz. 285 und 348), muss nicht zwingend bedeuten, dass der Beschwerdeführerin die diesbezüglichen Ansprüche zuzusprechen waren bzw. dass sie die bereits bezogenen Kommissionen behalten darf. Dagegen können auch andere Gründe als die Ungültigkeit des Anhangs XIII sprechen, wie sie der Einzelschiedsrichter denn auch darlegte:
So erkannte er, dass Anhang V-Addendum 1, der den Kommissionsanspruch der Beschwerdeführerin für Marketingaktivitäten begründete und auf den sich Anhang XIII bezog, am 30. September 2018 ausgelaufen war, weil die Anhänge VII und VIII, die den Anhang V-Addendum 1 verlängert hätten, ihrerseits nichtig seien, die Verlängerung also nicht gültig zustande gekommen sei (Schiedsspruch Rz. 287). Folglich entfielen ab diesem Datum Kommissionsansprüche für Marketingaktivitäten und die entsprechende Klageforderung sei abzuweisen (Schiedsspruch Rz. 289). Gleichermassen entbehrten die unter diesem Titel bereits erhaltenen Kommissionen ab 30. September 2018 der rechtlichen Grundlage und seien in Gutheissung der Widerklage zurückzuerstatten (Schiedsspruch Rz. 349).
Mit dieser Begründung, dass Anhang V-Addendum 1 und der diesbezügliche Anhang XIII zwar gültig, Anhang V-Addendum 1 aber am 30. September 2018 abgelaufen gewesen sei und daher ab diesem Datum keine Rechtsgrundlage für die darin vorgesehenen Kommissionsansprüche der Beschwerdeführerin gebildet habe, hat der Einzelschiedsrichter nicht "die Anwendung eines Vertrags verweigert, den er selbst als bindend betrachtet hat" und sich damit in Widerspruch zum Ergebnis der Existenz oder des Inhalts des strittigen Vertrags gesetzt, wie die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf das Urteil 4A_532/2016 E. 3.2.2 behauptet. Vielmehr hat er die Bindung in zeitlicher Hinsicht, konkret ab dem 30. September 2018, gerade verneint. Auch hat er nirgends festgestellt, Anhang XIII bilde eine eigenständige Grundlage für Kommissionsansprüche der Beschwerdeführerin, weshalb auch insofern keine Verletzung des Grundsatzes der Vertragstreue ersichtlich ist. Die im angerufenen Bundesgerichtsentscheid beschriebene Konstellation liegt hier nicht vor.
5.3.
Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, der Einzelschiedsrichter habe den Ordre public missachtet, indem er den Grundsatz
pacta sunt servanda
verletzt habe, erweist sich als unbegründet.
6.
Die Beschwerde ist abzuweisen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (
Art. 66 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 2 BGG
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 20'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 22'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Schiedsgericht mit Sitz in Genf schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 6. Mai 2024
Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Kiss
Der Gerichtsschreiber: Gross