bger · 7B_17/2021 · 2023-10-02 · de
Landesverweisung; Willkür,
Strafrecht (allgemein)


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

7B_17/2021

Urteil vom 2. Oktober 2023

II. strafrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Abrecht, Präsident,

Bundesrichterin Koch, Bundesrichter Hurni,

Gerichtsschreiber Clément.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Christian Meier,

Beschwerdeführer,

gegen

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Landesverweisung; Willkür,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 1. Juli 2021 (SB210161-O/U/cwo).

Sachverhalt:

A.

Mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 6. November 2020 wurde A.________, geboren xxx, der mehrfachen versuchten Pornografie im Sinne von
Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB
i.Vm.
Art. 22 Abs. 1 StGB
schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten bestraft. Des Weiteren ordnete das Bezirksgericht ein lebenslängliches Verbot jeder beruflichen und organisierten ausserberuflichen Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, sowie ein Landesverweisung von fünf Jahren an.

B.

Gegen dieses Urteil erhob A.________ Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich, wobei er lediglich die Landesverweisung anfocht. Mit Urteil vom 1. Juli 2021 wies das Obergericht die Berufung ab und bestätigte die Landesverweisung von fünf Jahren.

C.

Mit Beschwerde in Strafsachen beantragt A.________ dem Bundesgericht, es sei das Berufungsurteil aufzuheben und von der Anordnung einer Landesverweisung sei abzusehen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A.________ beantragt die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.

Erwägungen:

1.

Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Entscheid in einer strafrechtlichen Angelegenheit, gegen den die Beschwerde in Strafsachen offensteht (
Art. 78 Abs. 1 und
Art. 80 BGG
). Der Beschwerdeführer hat vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen sowie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides. Er ist somit zur Beschwerde legitimiert (
Art. 81 Abs. 1 lit. a und lit. b BGG
) und hat die Beschwerdefrist eingehalten (
Art. 100 Abs. 1 BGG
). Unter Vorbehalt rechtsgenüglicher Begründung (
Art. 42 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 2 BGG
) ist die Beschwerde in Strafsachen gemäss
Art. 78 ff. BGG
grundsätzlich zulässig.

2.

2.1.
Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Landesverweisung. Die Vorinstanz habe bei der Beurteilung des persönlichen Härtefalles im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt und Bundesrecht verletzt. Die Prüfung der Verhältnismässigkeit der Landesverweisung im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 BV
und
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
sowie Art. 5 Anhang I des Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) sei in der Würdigung der verbindlich festgestellten rechtserheblichen Umstände unvollständig und deshalb sowohl in der Begründung als auch im Ergebnis willkürlich.

Er sei in der Schweiz geboren, aufgewachsen, gut integriert und lebe mittlerweile schon seit fast 50 Jahren hier. Von 2010 bis 2014 habe er die Schweiz zwar "freiwillig" verlassen, jedoch nur um sich als Oberschüler ohne Berufsausbildung zwecks Arbeitssuche in einer beruflichen Notstandssituation neu zu orientieren. Seit seiner Rückkehr in die Schweiz besuche er ausschliesslich seine Eltern in Italien, dies während 10 bis 14 Tagen im Jahr. Ansonsten habe er keine sozialen Kontakte und verbinde ihn auch sonst nichts mehr mit Italien - ausser als Fan von Juventus Turin. Er sei ein typischer Ausländer der zweiten Generation, welcher lediglich noch formell als Ausländer gelte. Entgegen der Vorinstanz könne er sich darüber hinaus auf den kombinierten Schutzbereich von
Art. 13 BV
und
Art. 8 EMRK
berufen. Er habe zahlreiche enge Bindungen im familiären und ausserfamiliären Bereich. Mit seiner ehemaligen Pflegefamilie lebe er bereits seit über 20 Jahren zusammen und sei als gleichwertiges Familienmitglied aufgenommen worden, was nicht zuletzt seine Patenschaft zum Sohn des leiblichen Sohnes der Pflegeeltern belege.

2.2.
Die Vorinstanz verneint, unter Verweis auf die sorgfältigen Erwägungen der Erstinstanz, einen schweren persönlichen Härtefall. Sie stützt sich mitunter auf den Umstand, dass gute Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat bestünden. Der Beschwerdeführer sei italienischer Staatsangehöriger und lebte und arbeitete bereits ab 2010 während vier Sommersaisons in Italien. Er sei der italienischen Sprache mächtig und pflege Kontakte sowohl in der Schweiz als auch in Italien. Der Beschuldigte sei ledig und unterhalte keine Partnerschaft. Eine enge Beziehung bestehe hierzulande zu seiner einstigen Pflegefamilie. Gestützt auf die rechtserheblichen Feststellung in tatsächlicher Hinsicht zeichne sich diese aber, auch bei grosszügiger Auslegung des Familienbegriffs, klar nicht durch die geforderte Intensität aus, um ein über die übliche familiäre Beziehung bzw. emotionalen Bindungen hinausgehendes besonderes Abhängigkeitsverhältnis zu begründen. Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens plane der Beschwerdeführer zudem ohnehin nach seiner Pensionierung nach Italien zu seinen Eltern auszuwandern. Im Lichte der geltenden Grundsätze zähle der Beschuldigte folglich nicht zu den typischen Ausländern der zweiten Generation im Sinne von Migrantenkindern, welche hierzulande aufgewachsen und sozialisiert worden seien und denen die Heimat ihrer Eltern fremd sei. Vielmehr sei die vorliegende Lebensrealität mit dem Begriff der Transnationalität zu umschreiben, wonach Ortswechsel innerhalb dieses transnationalen Lebensraums bei den Betroffenen nicht zu Härten führe, sondern Teil des persönlichen Lebensentwurfs bilde. Die Vorinstanz setzt sich weiter ausführlich mit der beruflichen und wirtschaftlichen Situation des Beschwerdeführers auseinander und führt aus, dass es ihm aufgrund seiner früheren Arbeitstätigkeit in Italien als deutschsprachiger Gastro-Allrounder ohne Weiteres möglich wie auch zumutbar sei, sich beispielsweise in der Provinz Südtirol in den italienischen Arbeitsmarkt zu integrieren. Dies zumal der Beschwerdeführer ohnehin in bescheidenen Verhältnissen lebe und Sozialwerke in Italien in jedem Fall ein Mindesteinkommen garantierten. Betrachte man den Grad des persönlichen Härtefalles, auf eine Kürzestformel heruntergebrochen in der Differenz der Summe aller Vorzüge derer eine Person durch die Landesverweisung verlustig zu gehen drohe und der Situation, welche eine Person nach ihrer Rückkehr antreffe, so falle diese vorliegend nicht übermässig ins Gewicht; weder familiär, noch wirtschaftlich, noch sozial.

2.3.

2.3.1.
Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen Pornografie im Sinne von
Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB
verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (
Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB
). Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von
Art. 66a Abs. 1 StGB
greift grundsätzlich unabhängig von der konkreten Tatschwere (
BGE 146 IV 105
E. 3.4.1;
144 IV 332
E. 3.1.3). Sie muss entsprechend den allgemeinen Regeln des StGB zudem grundsätzlich bei sämtlichen Täterschafts- und Teilnahmeformen sowie unabhängig davon ausgesprochen werden, ob es beim Versuch geblieben ist und ob die Strafe bedingt, unbedingt oder teilbedingt ausfällt (
BGE 146 IV 105
E. 3.4.1 mit Hinweisen;
144 IV 168
E. 1.4.1).

2.3.2.
Von der Anordnung der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" unter den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1.) einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2.) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (
Art. 66a Abs. 2 StGB
; sogenannte Härtefallklausel). Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips (
Art. 5 Abs. 2 BV
;
BGE 146 IV 105
E. 3.4.2;
145 IV 364
E. 3.2 mit Hinweisen;
144 IV 332
E. 3.1.2). Sie ist restriktiv anzuwenden (
BGE 146 IV 105
E. 3.4.2;
144 IV 332
E. 3.3.1 mit Hinweis).

2.3.3.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in
Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201)
heranziehen (
BGE 146 IV 105
E. 3.4.2 mit Hinweisen;
144 IV 332
E. 3.3.2). Eine bestimmte Anwesenheitsdauer führt nicht automatisch zur Annahme eines Härtefalles. Zu berücksichtigen sind vielmehr und namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiäre Bindungen des Ausländers in der Schweiz und in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz Rechnung zu tragen. Das Gericht darf auch vor dem Inkrafttreten von
Art. 66a StGB
begangene Straftaten berücksichtigen (
BGE 146 IV 105
E. 3.4.4;
144 IV 332
E. 3.3.2; Urteile 6B_362/2023 vom 21. Juni 2023 E. 2.1.2; 6B_149/2021 vom 3. Februar 2022 E. 2.3.2; je mit Hinweisen).

Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
ist bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in
Art. 8 EMRK
und
Art. 13 BV
verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (Urteile 6B_362/2023 vom 21. Juni 2023 E. 2.1.3; 6B_1294/2022 vom 8. August 2023 E. 4.3.2; 6B_892/2022 vom 8. Juni 2023 E. 1.4.2; je mit Hinweisen). Das durch
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens ist berührt, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigt, ohne dass es dieser ohne Weiteres möglich und zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (
BGE 144 I 266
E. 3.3;
144 II 1
E. 6.1; je mit Hinweisen). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, das heisst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (
BGE 145 I 227
E. 5.3;
144 II 1
E. 6.1; Urteil 6B_362/2023 vom 21. Juni 2023 E. 2.1.3).

2.3.4.

Art. 66a StGB
ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von
Art. 66a Abs. 2 StGB
hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zu orientieren (
BGE 145 IV 161
E. 3.4; Urteile 6B_362/2023 vom 21. Juni 2023 E. 2.1.4; 6B_149/2021 vom 3. Februar 2022 E. 2.3.4; je mit Hinweisen). Die Staaten sind nach dieser Rechtsprechung berechtigt, Delinquenten auszuweisen. Berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
, ist der Eingriff nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
zu rechtfertigen (
BGE 146 IV 105
E. 4.2). Erforderlich ist zunächst, dass die aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
entspricht (Schutz der nationalen oder öffentlichen Sicherheit, Aufrechterhaltung der Ordnung, Verhütung von Straftaten etc.) und verhältnismässig ist (
BGE 146 IV 105
E. 4.2
;
143 I 21
E. 5.1). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) sind bei der Interessenabwägung im Rahmen von
Art. 8 EMRK
insbesondere Art sowie Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im Aufnahmestaat, die seit der Tat verstrichene Zeit sowie das Verhalten des Betroffenen in dieser Zeit und der Umfang der sozialen, kulturellen und familiären Bindungen im Aufnahme- sowie im Heimatstaat zu berücksichtigen (Urteil des EGMR in Sachen M.M. gegen Schweiz vom 8. Dezember 2020, Nr. 59006/18, §§ 49-51 mit zahlreichen Hinweisen;
BGE 146 IV 105
E. 4.2). Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander abgewogen werden (
BGE 142 II 35
E. 6.1; Urteile 6B_362/2023 vom 21. Juni 2023 E. 2.1.4; 6B_780/2020 vom 2. Juni 2021 E. 1.3.3; 6B_548/2020 vom 4. Februar 2021 E. 5.4.2).

2.3.5.
Wenn eine Verletzung von Grundrechten einschliesslich der EMRK oder von kantonalem Recht behauptet wird, besteht eine qualifizierte Rügepflicht (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Das gilt ebenso hinsichtlich des weiteren Völkerrechts. Die Rüge muss in der Beschwerde anhand des angefochtenen Entscheids präzise vorgebracht und substanziiert begründet werden. Auf ungenügend begründete Rügen tritt das Bundesgericht nicht ein. Dieser allgemeine Grundsatz gilt auch bei der Anfechtung einer Landesverweisung (Urteile 6B_362/2023 vom 21. Juni 2023 E. 2.1.5; 6B_1102/2020 vom 20. Mai 2021 E. 2; 6B_970/2019 vom 16. Oktober 2019 E. 3).

Das Bundesgericht ist als oberste Recht sprechende Behörde (
Art. 1 Abs. 1 BGG
) keine strafrechtliche Berufungsinstanz, die eine freie Prüfung in tatsächlicher Hinsicht vornimmt oder die vorinstanzliche Beweiswürdigung mit freier Kognition überprüft (
BGE 140 III 264
E. 2.3; Urteile 6B_1235/2021 vom 23. Mai 2022 E. 2.4.1; 6B_576/2020 vom 18. März 2022 E. 3.7). Es legt seinem Urteil vielmehr den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), und kann die Sachverhaltsfeststellung nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein kann (
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 105 Abs. 2 BGG
). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (
BGE 147 IV 73
E. 4.1.2;
145 IV 154
E. 1.1;
143 IV 241
E. 2.3.1; je mit Hinweisen). Die Willkürrüge muss nach
Art. 106 Abs. 2 BGG
explizit vorgebracht und substanziiert begründet werden. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
).

2.4.

2.4.1.
Der Beschwerdeführer ist italienischer Staatsangehöriger und wurde wegen mehrfacher versuchter Pornografie im Sinne von
Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB
i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
schuldig gesprochen. Dabei handelt es sich um ein Katalogdelikt gemäss
Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB
, das im Regelfall die obligatorische Landesverweisung nach sich zieht.

2.4.2.
Die Vorinstanz prüft unter besonderer Berücksichtigung von
Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB
, ob ein schwerer persönlicher Härtefall vorliegt. Sie verneint dies unter Berücksichtigung von sämtlichen relevanten Umständen, ohne Bundes- oder Völkerrecht zu verletzen. Aufgrund der vorliegenden Lebensumstände sei grundsätzlich von einer Verwurzelung und einer vollständigen Integration des Beschwerdeführers in der Schweiz auszugehen. Wie die Vorinstanz jedoch zutreffend erkennt, wird der Beschwerdeführer sein hier geführtes Leben in Italien fortsetzen können, wobei die berufliche Wiedereingliederung ohne grössere Probleme möglich sein sollte. Dies wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten. Ebenfalls könnten die sozialen Kontakte zur Schweiz, insbesondere zu seiner ehemaligen Pflegefamilie, weiterhin in anderer Form gepflegt werden, wie dies bereits während den Jahren 2010 bis 2014 erfolgt sei und der Beschwerdeführer für die Zeit nach seiner Pensionierung und Rückkehr nach Italien ohnehin beabsichtigt habe.

Mit diesen Ausführungen der Vorinstanz setzt sich der Beschwerdeführer nicht substanziiert auseinander. Dessen Vorbringen erschöpfen sich im Wesentlichen in der Darlegung des eigenen Rechtsverständnis zum Schutzbereich von
Art. 13 Abs. 1 BV
und
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
. Anders als noch vor der Vorinstanz macht der Beschwerdeführers im Übrigen auch nicht geltend, es bestehe eine besonders enge Bindung oder ein Abhängigkeitsverhältnis zu weiteren in der Schweiz lebenden Familienmitgliedern, namentlich zu seinem Bruder und dessen Familie (vgl. angefochtenes Urteil E. 5.3). Weder begründet der Beschwerdeführer damit rechtsgenüglich noch ist ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz die Kriterien zum Vorliegen eines schweren persönlichen Härtefalls mit Bezug auf seine private und familiäre Situation willkürlich gewertet haben soll.

2.4.3.
Entsprechend erübrigt sich eine Interessenabwägung im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
und eine Beurteilung der in diesem Zusammenhang angeführten Einwände des Beschwerdeführers. Die Landesverweisung erweist sich insoweit als rechts- und konventionskonform.

2.5.

2.5.1.
Ob eine Landesverweisung anzuordnen ist, bestimmt sich zunächst nach dem Schweizer Recht. Ist nach dem massgebenden Recht eine Landesverweisung anzuordnen, stellt sich gegebenenfalls die weitere Frage, ob ein völkerrechtlicher Vertrag wie das Freizügigkeitsabkommen einen Hinderungsgrund für die Landesverweisung bildet (Urteile 6B_1294/2022 vom 8. August 2023 E. 4.5.2; 6B_134/2021 vom 20. Juni 2022 E. 5.3.6; 6B_149/2021 vom 3. Februar 2022 E. 2.7.1; je mit Hinweisen).

Nach
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
dürfen die im Abkommen eingeräumten Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Die Landesverweisung nach
Art. 66a ff. StGB
ist als Institut des Strafrechts und nach der Intention des Verfassungs- und des Gesetzgebers primär als sichernde strafrechtliche Massnahme zu verstehen (vgl.
Art. 121 Abs. 2 und Abs. 5 BV
; Urteile 6B_1294/2022 vom 8. August 2023 E. 4.5.2; 6B_244/2021 vom 17. April 2023 E. 6.3.6; je mit Hinweisen).

Ob die öffentliche Ordnung und Sicherheit (weiterhin) gefährdet ist, folgt aus einer Prognose des künftigen Wohlverhaltens. Es ist nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzieren: Je schwerer die Gefährdung, desto niedriger die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr. Ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
genügen, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie beispielsweise die körperliche Unversehrtheit beschlägt (
BGE 145 IV 364
E. 3.5.2; Urteile 6B_1294/2022 vom 8. August 2023 E. 4.5.2; 6B_244/2021 vom 17. April 2023 E. 6.3.6; je mit Hinweisen).

2.6.
Die Vorinstanz wertet das vom Beschwerdeführer mehrfach im Versuch begangene Delikt der harten Pornografie im Sinne von
Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB
zu Recht als hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
. Sie stellt willkürfrei fest, dass nicht von besonders günstigen Umständen ausgegangen werden könne und beim Beschwerdeführer eine grosse Unbelehrbarkeit und Renitenz bestehe. Zwar sei dem Beschwerdeführer zu attestieren, dass er sich nach seiner letzten Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr von den Konsequenzen eines Strafverfahrens beeindruckt gezeigt und sich bei der angeordneten Bewährungshilfe aktiv beteiligt habe, was insgesamt positiv zu werten sei. Ferner sei zu begrüssen, das der Beschwerdeführer nun wieder arbeitstätig sei. Dennoch würden, entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers, begründete Zweifel an einer günstigen Legalprognose verbleiben. Der Beschwerdeführer sei auch im Zeitpunkt seines vergangenen delinquenten Verhaltens im Bereich des SVG jeweils sozial eingebettet gewesen und habe bei seiner ehemaligen Pflegefamilie bzw. -mutter gelebt. Dies habe ihn indessen nicht davon abgehalten, weitere Straftaten zu begehen. Dem Schlussbericht über den Verlauf der Bewährungshilfe könne sodann entnommen werden, dass der mehrfach vorbestrafte Beschwerdeführer - trotz Auseinandersetzung mit Handlungsstrategien im Umgang mit Kontakten zu Minderjährigen im Rahmen der Bewährungshilfe - im Dezember 2020 während einer Phase von Kurzarbeit zum Zeitvertreib Fussballtrainings von Junioren zugeschaut habe. Trotz umgehend getroffener Vereinbarung, dies künftig zu unterlassen, und Einsicht seitens des Beschwerdeführers, wiesen diese Vorkommnisse weiterhin auf ein bestehendes problematisches Verhaltensmuster hin. Zudem tangiere die Pornographie mit Minderjährigen die sexuelle Integrität, die Selbstbestimmung sowie den Schutz der Jugend generell und damit hohe Rechtsgüter.

Das Vorbringen des Beschwerdeführers, dass neben der schweren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit im Sinne des FZA, welche eine Landesverweisung rechtfertigen würde, eben auch eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter Anwendungsvoraussetzung von
Art. 66a Abs. 1 StGB
bilde, verfängt nicht. Die Beurteilung im Einzelfall nach
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
beschlägt vordergründig das

Risiko
einer (wiederholten) Rechtsgüterverletzung und nicht die allenfalls im Einzelfall ausgebliebene Verwirklichung der Gefährdung als solche. Dem Beschwerdeführer mag zwar als Ersttäter bezüglich der Anlasstat in erster Instanz keine gravierendes Delikt sowie ein objektiv und subjektiv noch leichtes Verschulden mit geringer krimineller Energie attestiert worden sein. Die wiederholte Straffälligkeit gehe jedoch mit einer Gleichgültigkeit gegenüber dem Rechtsstaat einher (vgl. angefochtenes Urteil E. 8.3 sowie erstinstanzliches Urteil E. IV.4 ff., IV.4.5, IV.6.2 f.). Die vorinstanzliche Beurteilung nach
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
erweist sich als verhältnismässig, wenn sie die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung durch die Rückfallgefahr des Beschwerdeführers im Sinne von
Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB
im Beurteilungszeitpunkt als schwerwiegend und gegenwärtig erachtet.

2.7.
Insgesamt geht die Vorinstanz nachvollziehbar und schlüssig davon aus, dass dem Beschwerdeführer eine Wiedereingliederung in sozialer wie auch wirtschaftlicher Hinsicht in seinem Herkunftsstaat ohne Weiteres zumutbar wäre. Dabei prüft sie in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in gleichem Masse, weshalb der Schutzbereich von
Art. 13 Abs. 1 BV
sowie
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
nicht betroffen und die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit als schwer im Sinne des FZA zu beurteilen ist.

Aus den weiter angeführten Bestimmungen
Art. 3 EMRK
sowie
Art. 5 Abs. 2,
Art. 9 und
Art. 10 Abs. 2 BV
vermag der Beschwerdeführer im Übrigen nichts zu seinen Gunsten abzuleiten.

2.8.
Die Vorinstanz verletzt mit der angeordneten Landesverweisung damit insgesamt kein Bundes- oder Völkerrecht. Die Dauer von fünf Jahren wurde vom Beschwerdeführer zu Recht nicht beanstandet, entspricht sie doch dem gesetzlichen Minimum gemäss
Art. 66a Abs. 1 StGB
.

3.

Den Antrag, die Kosten des Berufungsverfahrens einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung seien in Bezug auf die Landesverweisung dem Kanton Zürich aufzuerlegen, begründet der Beschwerdeführer einzig damit, dass auf eine Landesverweisung zu verzichten sei. Da er mit seinem Haupt- und Eventualantrag nicht durchdringt, erübrigen sich Weiterungen hierzu.

4.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit abzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 BGG
). Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers wird bei der Festsetzung der Gerichtskosten Rechnung getragen (
Art. 65 Abs. 2 BGG
).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen.

3.

Die Gerichtskosten von Fr. 1'200.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 2. Oktober 2023

Im Namen der II. strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Abrecht

Der Gerichtsschreiber: Clément