bger · 6S.885/2000 · 2002-02-26 · de

Straftaten

Bundesgericht Strafrechtliche Abteilung 26.02.2002 6S.885/2000
Tribunal fédéral Cour de droit pénal 26.02.2002 6S.885/2000
Tribunale federale Corte di diritto penale 26.02.2002 6S.885/2000

Straftaten

[AZA 0/2]
6S.885/2000/pai
KASSATIONSHOF
*************************
Sitzung vom 26. Februar 2002
Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des Kassationshofes,
Bundesrichter Schneider, Kolly und Gerichtsschreiber
Weissenberger.
_________
In Sachen
L.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Werner Schmid, Limmatquai 94, Zürich,
gegen
Staatsanwaltschaft des Kantons Z ü r i c h ,A. K.________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Josephson, Lutherstrasse 4, Postfach, Zürich,
betreffend
mehrfacher Amtsmissbrauch, Freiheitsberaubung, einfache Körperverletzung, Schadenersatz und Genugtuung, Strafzumessung; (eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer,
vom 25. September 2000), hat sich ergeben:
A.- Am 26. Januar 1997 um ca. 03.15 Uhr kontrollierten die Polizeibeamten L.________ und M._______ im Juchhofgartenareal in Zürich 9 das sehr langsam fahrende Fahrzeug der Ehegatten A. und B. K.________. Am Steuer des Fahrzeuges sass A. K.________. Ihr stark angetrunkener Ehemann fuhr auf dem Beifahrersitz. Die Polizisten liessen das Ehepaar aus dem Fahrzeug aussteigen, um eine Identitätskontrolle vorzunehmen.
B. K.________ verweigerte jegliche Überprüfung. Er beschimpfte und bedrohte die Polizisten und liess sich auch durch seine Ehefrau nicht beruhigen. Diese machte ihrerseits ihrem Ärger über die Kontrolle gegenüber L.________ Luft. In der Folge kam es zwischen A. K.________ und L.________ zu einer tätlichen Auseinandersetzung. Sie endete darin, dass L.________ ihr mit seinem Polizeistock zwei Schläge auf den Oberschenkel versetzte (sog. "Power Spin"), ihr anschliessend Handschellen anlegte und sie vorübergehend in Polizeigewahrsam nahm (angefochtenes Urteil, S. 16 f., 21).
A. K.________ wurde am gleichen Morgen um 08.00 Uhr aus dem Polizeigewahrsam entlassen. Durch die Schläge erlitt sie zwei Blutergüsse.
B.-L.________ und M._______ stellten am 26. Januar 1997 gegen B. K.________ Strafantrag wegen Drohung gegen Beamte. A. K.________ erhob ihrerseits Strafanzeige gegen die beiden Polizeibeamten wegen Amtsmissbrauchs, Freiheitsberaubung, Körperverletzung, Nötigung, Drohung und Beschimpfung (angefochtenes Urteil, S. 9 f.).
Am 19. Februar 1998 stellte die Bezirksanwaltschaft Zürich das Verfahren gegen B. K.________ ein. Mit Verfügung vom 25. Mai 1998 stellte sie auch die Untersuchung gegen L.________ und M._______ ein. Dagegen erhob A. K.________ Rekurs beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich. Dieser hob die Einstellungsverfügung mit Entscheid vom 2. Dezember 1998 auf und wies die Sache zur weiteren Behandlung an die Bezirksanwaltschaft zurück. Auf eine dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Obergericht mit Beschluss vom 30. März 1999 nicht ein.
Am 11. Juni 1999 erhob die Bezirksanwaltschaft Zürich Anklage gegen L.________ und M._______ wegen mehrfachen Amtsmissbrauchs, mehrfacher Freiheitsberaubung, mehrfacher Körperverletzung, mehrfacher Nötigung, Drohung und (gegen L.________) mehrfacher Beschimpfung. Auf einen gegen die Zulassung der Anklage durch das Bezirksgericht gerichteten Rekurs trat das Obergericht mit Beschluss vom 3. September 1999 im Hinblick auf die abschliessende Regelung von
§ 170 Abs. 1 StPO
/ZH nicht ein (angefochtenes Urteil, S. 10 f.).
C.- Mit Urteil vom 19. November 1999 sprach das Bezirksgericht Zürich L.________ des mehrfachen Amtsmissbrauchs im Sinne von
Art. 312 StGB
sowie der Körperverletzung im Sinne von
Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB
schuldig und erklärte ihn der weiteren eingeklagten Delikte für nicht schuldig. Es bestrafte ihn mit zwei Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei einer Probezeit von zwei Jahren. M._______ wurde vollumfänglich freigesprochen.
Auf Appellation von L.________ und A. K.________ bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 25. September 2000 den ergangenen Schuldspruch wegen mehrfachen Amtsmissbrauchs; überdies sprach es L.________ der Freiheitsberaubung im Sinne von
Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
und der einfachen Körperverletzung gemäss
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit vier Monaten Gefängnis, unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges und einer Probezeit von zwei Jahren. M._______ wurde wiederum von allen Vorwürfen freigesprochen.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 23. September 2001 eine Nichtigkeitsbeschwerde von L.________ ab, soweit es darauf eintrat.
D.- L.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache gemäss
Art. 277ter BStP
, allenfalls
Art. 277 BStP
, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er ersucht ferner um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels über das Ergebnis des kantonalen Kassationsverfahrens für den Fall, dass die gemäss kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde gerügten Tatsachenfeststellungen nur teilweise korrigiert würden.
Das Bundesgericht hat mit Urteil vom heutigen Tag eine von L.________ in der gleichen Sache erhobene staatsrechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (
Art. 269 Abs. 1 BStP
). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sind unzulässig (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
Auf die Beschwerde ist daher nicht einzutreten, soweit der Beschwerdeführer sachlich eine unmittelbare Verletzung des kantonalen Strafprozessrechts, der kantonalen Verfassung, der Bundesverfassung und der Europäischen Menschenrechtskonvention sowie eine mittelbare Verletzung des kantonalen Prozessrechts zu rügen scheint (Beschwerde, S. 4 f.). Ebenfalls nicht zu hören ist er, soweit er von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz abweicht (Beschwerde, S. 7, 9 f.).
2.- Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
geltend. Er bringt vor, der Gerichtsentscheid über einen Einstellungsbeschluss könne auf Grund des Gesetzeszweckes sowie bei verfassungs- bzw. konventionskonformer Auslegung im Lichte der
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nur kassatorische Tragweite haben (angefochtenes Urteil, S. 4 f.).
a) Das Verfahren gegen den Beschwerdeführer wurde ursprünglich von der Bezirksanwaltschaft Zürich eingestellt.
Auf Rekurs von A. K.________ hob das Bezirksgericht Zürich (Einzelrichter) den Einstellungsbeschluss auf und wies die Sache zur weiteren Behandlung an die Bezirksanwaltschaft zurück. Der Beschwerdeführer hat wiederholt, so auch vor der Vorinstanz, eingewendet, das Bezirksgericht Zürich habe die Bezirksanwaltschaft angewiesen, Anklage gegen ihn zu erheben.
Dieses Vorgehen sei verfassungswidrig, weshalb der Prozess durch Nichteintreten zu erledigen sei (angefochtenes Urteil, S. 11 unten). Die Vorinstanz hat diesen Einwand als unbegründet zurückgewiesen. Das Vorgehen des Einzelrichters (Anweisung zur Anklageerhebung in den Erwägungen und Rückweisung an die Anklagebehörde zur weiteren Behandlung im Urteilsdispositiv) sei nicht zu beanstanden und gründe auf dem Umstand, dass neu dem Richter das Rekursverfahren bei Untersuchungseinstellungen zugewiesen sei und ein bloss kassatorischer Entscheid dem Geschädigten keine Verbesserung bringen würde. Mit dem Vorgehen des Einzelrichters seien weder die Kantonsverfassung noch die Europäische Menschenrechtskonvention noch das Opferhilfegesetz verletzt (angefochtenes Urteil, S. 13).
b) Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist zulässig gegen Urteile der Gerichte und gegen Einstellungsbeschlüsse (
Art. 268 BStP
). Sie ist nicht zulässig gegen Entscheidungen, mit denen die Anklage zugelassen wird (
BGE 123 IV 252
; Martin Schubarth, Nichtigkeitsbeschwerde 2001, Bern 2001, N 60). Daran ist festzuhalten.
Ob und inwieweit es zulässig ist, im kantonalen Verfahren vorfrageweise wie hier geltend zu machen, es sei im Zusammenhang mit der Anklageerhebung eine Rechtsverletzung begangen worden, ist eine Frage des kantonalen Rechts. Daraus, dass sich die Vorinstanz mit dieser Frage befasst hat, darf nicht geschlossen werden, es sei insoweit die Nichtigkeitsbeschwerde gegeben. Anders zu entscheiden hiesse, auf dem Umweg über die Anfechtung des Endurteils die Anklageüberweisung zum Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde zu machen. Das ist aber wie erwähnt ausgeschlossen. Auf die Vorbringen des Beschwerdeführers ist daher nicht einzutreten.
c) Im Übrigen wäre die Rüge materiell unbegründet.
Gemäss
Art. 8 OHG
("Verfahrensrechte") kann sich das Opfer am Strafverfahren beteiligen. Es kann unter anderem seine Zivilansprüche geltend machen (Abs. 1 lit. a), und es kann den Entscheid eines Gerichts verlangen, wenn das Verfahren nicht eingeleitet oder wenn es eingestellt wird (Abs. 1 lit. b). Dieses dem Opfer voraussetzungslos zustehende Recht kann von den Kantonen nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden (
BGE 122 IV 79
E. 4b/cc). Der Einzelrichter am Bezirksgericht Zürich erfüllt die Voraussetzungen an ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 BV
bzw.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(vgl. Eva Weishaupt, Die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Opferhilfegesetzes, Diss. Zürich 1998, S. 276 ff.).
Wie in der parallel beurteilten staatsrechtlichen Beschwerde ausgeführt wurde (E. 2), hat der Einzelrichter am Bezirksgericht in seinem Entscheid vom 2. Dezember 1998 die Bezirksanwaltschaft nicht im Urteilsdispositiv und damit nicht direkt bindend angewiesen, Anklage zu erheben. Die Bezirksanwaltschaft war vielmehr lediglich an die Rechtsauffassung des Einzelrichters gebunden, die er seinem Rückweisungsentscheid zugrundelegte. Ein gerichtliches Überprüfungsverfahren, wie es
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
vorschreibt, setzt mindestens eine kassatorische Wirkung des Rechtsmittels voraus, d.h. die Kompetenz des Richters, den angefochtenen Entscheid über die Nichtanhandnahme bzw. Einstellung eines Verfahrens aufzuheben und die Sache an die Untersuchungs- bzw. Anklagebehörde zur erneuten Bearbeitung im Sinne der Urteilserwägungen zurückzuweisen. Der Entscheid des Einzelrichters vom 2. Dezember 1998 ging nicht über diese aus
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
fliessenden Mindestanforderungen an ein gerichtliches Überprüfungsverfahren hinaus (vgl. Weishaupt, a.a.O., 281 ff.). Er schränkte die Funktionen und den Gestaltungsspielraum der Untersuchungs- und Anklagebehörden nicht weiter ein, als dies bei rein kassatorischen Rechtsmitteln der Fall ist (vgl. dazu etwa Weishaupt, a.a.O., S. 283 Fn. 473).
Selbst wenn das Bezirksgericht die Bezirksanwaltschaft im Dispositiv direkt verbindlich angewiesen hätte, Anklage gegen den Beschwerdeführer zu erheben, wäre dies mit
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
sowie
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar gewesen und hätte auch die ungeschriebene Verfassungsnorm der (organisatorischen) Gewaltenteilung (dazu Häfelin/Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
5. Aufl. , Zürich 2001, S. 405) nicht verletzt.
Denn die Bezirksanwaltschaft war an die Rechtsauffassung des Einzelrichters am Bezirksgericht gebunden und deshalb materiell zur Anklageerhebung verpflichtet. Eine Anweisung im Dispositiv hätte diese Verpflichtung lediglich verstärkt und damit die Stellung des Opfers erhöht, was dem Sinn und Zweck des OHG entspricht (vgl. Weishaupt, a.a.O., S. 283). Für die Kompetenz der gerichtlichen Rekursinstanz, den Strafverfolgungsbehörden jedenfalls im Rahmen des jeweiligen kantonalen Rechts verbindliche Anordnungen zur Anklageerhebung zu erteilen, spricht sich auch die Lehre aus (Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich,
§ 407 N 7
; Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl. , Zürich 1997, N 1016; Weishaupt, a.a.O., 281 ff.).
3.- Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von
Art. 33 StGB
geltend. Er bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht verneint, dass er hinsichtlich der Schläge gegen A. K.________ in Notwehr gehandelt habe. Die Vorinstanz habe ferner Bundesrecht verletzt, indem sie die Abwehr der gegen ihn gerichteten Tätlichkeiten als unangemessen einstufte (Beschwerde, S. 6 ff.).
a) Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz fiel den Polizeibeamten L.________ und M._______ am 26. Januar 1997 um ca. 03.15 Uhr im Juchhofgartenareal in Zürich 9 ein sehr langsam fahrender Personenwagen auf. Am Steuer des Fahrzeuges sass A. K.________. Ihr stark angetrunkener Ehemann B. fuhr auf dem Beifahrersitz. Die beiden Polizeibeamten hielten das Fahrzeug in der Folge an und liessen die Insassen aussteigen, um deren Ausweise zu kontrollieren.
A. K.________ übergab ihren Ausweis L.________ und versuchte gleichzeitig, ihren aufgebrachten Ehemann zu beruhigen. Da ihr dies nicht gelang, beschwerte sie sich lauthals beim Beschwerdeführer über ihre Behandlung, fasste den Beschwerdeführer wiederholt am Arm und gestikulierte wild mit den Händen. In der Folge kam es zwischen A. K.________ und L.________ zu einem Handgemenge. Über dessen genauen Ablauf trifft die Vorinstanz keine Feststellungen, sondern sie begnügt sich damit, die einzelnen Zeugenaussagen wiederzugeben (angefochtenes Urteil, S. 19-21). Festgestellt ist nur, dass A. K.________ - im Gegensatz zu ihrem Ehemann - selbst keine Beschimpfungen oder Drohungen gegen die Polizeimänner ausstiess. Sie behinderte die Polizeikontrolle nicht. Durch ihre Äusserungen provozierte sie die Polizisten nicht und stachelte ihren Ehemann auch nicht auf. Festgestellt ist weiter, dass L.________ bei der späteren Auseinandersetzung mit A. K.________ seinen Stock einsetzte, ihr damit zwei Schläge auf den Oberschenkel versetzte (sog. "Power Spin") und ihr anschliessend Handschellen anlegte (angefochtenes Urteil, S. 16 f., 21). Durch die Schläge erlitt A. K.________ zwei grössere Blutergüsse.
Die Vorinstanz führt weiter aus, der Beschwerdeführer habe "bezeugt", dass vor dem Stockeinsatz ein physischer Angriff durch A. K.________ bevorgestanden bzw.
unmittelbar gedroht habe. Diese Darstellung sei jedoch von keinem Zeugen bestätigt worden. Das "massive Zukommen" von A. K.________ auf den Beschwerdeführer habe nach dessen Darstellung und desjenigen des beteiligten Polizisten "offenbar einzig darin bestanden", dass A. K.________ ihre Hände gegen das Gesicht des Beschwerdeführers erhoben hatte. Selbst wenn darauf abgestellt würde, sei nicht erstellt, "dass der Beschwerdeführer (bei den sehr unterschiedlichen Körperverhältnissen zwischen ihm und der Geschädigten) zu dieser Abwehr gleich zu (heftigen) Schlägen mit dem Polizeistock hätte greifen müssen". Die Schläge müssten unter diesen Umständen als unangemessene Gewaltanwendung eingestuft werden.
Unter Verweis auf die zutreffenden Erwägungen der Erstinstanz erfülle der Stockeinsatz die Tatbestände des Amtsmissbrauchs im Sinne von
Art. 312 StGB
und der einfachen Körperverletzung gemäss
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
(angefochtenes Urteil, S. 21 f.).
Das Bezirksgericht Zürich, auf dessen Erwägungen die Vorinstanz verweist, verneint sinngemäss, dass der Beschwerdeführer durch A. K.________ behindert oder gar angegriffen wurde. Wie die Vorinstanz nimmt es jedoch an, selbst wenn dies der Fall gewesen wäre, hätte er die Situation nur mit zulässigen und verhältnismässigen Mitteln beruhigen dürfen. Er sei körperlich in der Lage gewesen, A. K.________ von ihrem Ehemann wegzuziehen. Sie sei kleingewachsen, nicht eben kräftig und auch nicht mehr jung. Demgegenüber sei der Beschwerdeführer ein trainierter und kräftiger junger Mann und ausgebildeter Polizist. Dass es Stockschlägen bedurft hätte, um A. K.________ von ihrem Ehemann zu trennen sowie eine Festnahme und das Überführen auf die Wache zu ermöglichen, sei nicht ersichtlich. Ein einziger "und sanfter" Stockschlag hätte unter Umständen noch als angemessene Warnung betrachtet werden können. Der Beschwerdeführer habe A. K.________ aber angesichts der sichtbaren Spuren zwei kräftige Schläge auf die Oberschenkel versetzt. Dieser übermässige, aggressive Akt sei eine disziplinierende Strafe für die vorangegangene Renitent von A. K.________ gewesen (Urteil Bezirksgericht, S. 34 f.).
b) Ausgehend von den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanzen ergibt sich, dass von A. K.________ keine (unmittelbare) Bedrohung für die körperliche Integrität des Beschwerdeführers ausging und der Stockeinsatz auch nicht erforderlich war, um die Personenkontrolle abzuschliessen. Der Beschwerdeführer handelte somit objektiv ausserhalb einer Notwehrsituation und in Verletzung seiner Amtspflichten.
c) Die Vorinstanz äussert sich nicht dazu, was sich der Beschwerdeführer vorgestellt hat. Sie verweist zwar auf folgende Stelle im Urteil des Bezirksgerichts: "Dabei wurde er [der Beschwerdeführer] seinerseits nicht mehr vom Prinzip der Verhältnismässigkeit geleitet, sondern handelte es sich um einen übermässigen, aggressiven Akt (...). Offenkundig waren sie [die Schläge] eine disziplinierende Strafe für die vorangegangene Renitenz" (Urteil OGer, S. 22 oben; Urteil BezGer, S. 34 f.). Aus dieser Verbindung einer Rechtsfrage (Unverhältnismässigkeit des Eingriffs) mit einer Tatfrage (disziplinierender Charakter der Schläge) lässt sich jedoch nicht zweifelsfrei entnehmen, was die Vorinstanzen damit genau zum Ausdruck bringen wollten. Die zitierte Stelle könnte zunächst dahingehend verstanden werden, dass die Schläge unverhältnismässig waren, weil die Schläge im Rückblick mangels einer Notwehrsituation objektiv disziplinierenden Charakter aufwiesen; damit wäre freilich über die subjektive Vorstellung des Beschwerdeführers noch nichts gesagt. Andererseits könnte die Vorinstanz mit der Feststellung, wonach sich der Beschwerdeführer "nicht vom Prinzip der Verhältnismässigkeit leiten liess" und die Schläge eine disziplinierende Strafe für die Renitenz von A. K.________ waren, implizite angenommen haben, der Beschwerdeführer habe um die fehlenden Voraussetzungen der Notwehr gewusst und A. K.________ mit den Schlägen nicht abwehren, sondern vielmehr bestrafen bzw. züchtigen wollen.
Angesichts dieser Interpretationsschwierigkeiten und ansonsten fehlender Feststellungen der Vorinstanz zu den tatsächlichen Grundlagen für die Annahme des Vorsatzes, kann die Verurteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung nicht überprüft werden. Ohne dass feststünde, was der Beschwerdeführer wusste bzw. wovon er ausging und was er wollte, lässt sich nicht beurteilen, ob er die Körperverletzung in Putativnotwehr beging (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m.
Art. 19 StGB
), oder ob der Beschwerdeführer einem Rechtsirrtum erlag (Art. 20 i.V.m.
Art. 32 StGB
). Die von der Vorinstanz wiedergegebenen, aber letztlich nicht näher gewürdigten Zeugenaussagen (angefochtenes Urteil, S. 18 ff.), bestätigen die Schilderung des Beschwerdeführers, von A. K.________ körperlich bedrängt worden zu sein. Fest steht in diesem Zusammenhang jedenfalls, dass A. K.________ den Beschwerdeführer mehrfach an die Arme griff und zum Schluss lauthals und heftig gestikulierend ihre Hände gegen das Gesicht des Beschwerdeführers erhob. Damit und angesichts der gleichbleibenden Schilderung des Beschwerdeführers hätte die Vorinstanz prüfen müssen, ob er sich irrtümlich vorstellte, von A. K.________ schon rechtswidrig angegriffen zu werden, bzw. dass ihm ein solcher Angriff unmittelbar drohte.
Bejahendenfalls läge eine Putativnotwehr vor, allenfalls in der Form des Exzesses. Sollte der Beschwerdeführer den Sachverhalt richtig erkannt, sich aber hinsichtlich der Abwehrbefugnis geirrt haben, läge ein Rechtsirrtum vor. In diesem Fall bliebe abzuklären, ob dieser Irrtum aus zureichenden Gründen erfolgte.
Indem die Vorinstanz die dafür notwendigen Feststellungen nicht bzw. nicht mit der nötigen Klarheit getroffen hat, lässt sich die Gesetzesanwendung nicht überprüfen.
Der angefochtene Entscheid ist deshalb gemäss
Art. 277 BStP
gutzuheissen, soweit der Beschwerdeführer wegen einfacher Körperverletzung und Amtsmissbrauch schuldig gesprochen wurde.
d) Bei der Neubeurteilung wird die Vorinstanz unter anderem zu berücksichtigen haben, dass der Beschwerdeführer die ohne sein Verschulden aufgeheizte Situation in wenigen Sekunden einschätzen und sein Verhalten danach ausrichten musste. Bei der Frage der Angemessenheit der Abwehr ist dabei auf Grund jener Situation zu urteilen, in welcher sich der (vermeintlich) rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand; es dürfen nicht nachträglich von den Behörden allzu subtile Überlegungen darüber angestellt werden, ob er sich nicht allenfalls auch mit anderen, weniger einschneidenden Massnahmen hätte begnügen können und sollen (
BGE 107 IV 12
E. 3a)
4.- Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine Verurteilung wegen einfacher Freiheitsberaubung und Amtsmissbrauch im Zusammenhang mit seiner Festnahme von A. K.________. Er bringt vor, die Vorinstanz habe sich über sein Wissen und Wollen sowie über seinen Vorsatz ausgeschwiegen.
Sie habe zu Unrecht ausser Acht gelassen, dass er von der Rechtmässigkeit der Festnahme überzeugt gewesen sei bzw. ohne Wissen um ihre Unrechtmässigkeit gehandelt habe.
Abgesehen davon sei die Festnahme gemäss
§ 337 Abs. 2 StPO
/ZH zulässig gewesen (Beschwerde, S. 8 ff.).
a) aa) Nach Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangen hält oder jemandem in anderer Weise unrechtmässig die Freiheit entzieht.
Der Hinweis auf die Unrechtmässigkeit soll an die prozessualen Eingriffsmöglichkeiten (Zwangsmassnahmen) erinnern (Trechsel, Kurzkommentar StGB, 2. Aufl. , Zürich 1997,
Art. 183 N 8
).
Der subjektive Tatbestand der Freiheitsberaubung erfordert Vorsatz. Wissen und Willen des Täters müssen sich dabei nicht nur auf den Freiheitsentzug als solchen beziehen, sondern auch auf dessen Unrechtmässigkeit erstrecken, die hier ausnahmsweise ein objektives Tatbestandsmerkmal bildet (Rehberg, Strafrecht III, 7. Aufl. , Zürich 1997, S. 357).
bb) Gemäss
Art. 312 StGB
werden Mitglieder einer Behörde oder Beamte, die ihre Amtsgewalt missbrauchen, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen, mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft.
Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Der Täter muss wissentlich und willentlich die Amtsgewalt missbrauchen. Daran fehlt es, wenn er glaubt, pflichtgemäss zu handeln. Zudem muss der Täter mit Vorteils- oder Benachteiligungsabsicht handeln, wobei Eventualabsicht genügt (Trechsel, a.a.O.,
Art. 312 N 7
).
b) Die Vorinstanz verneint die Rechtmässigkeit der vorläufigen Festnahme von A. K.________ (angefochtenes Urteil, S. 24). Demgegenüber hatte das Bezirksgericht noch angenommen, die Festnahme sei rechtmässig erfolgt (Urteil Bezirksgericht, S. 35).
aa) Die Vorinstanz führt dazu aus, für die Fesselung und Festnahme von A. K.________ hätten keine hinreichenden Gründe vorgelegen. Im Polizeirapport sei als Festnahmegrund die "Überprüfung bezüglich Gewalt und Drohung gegen Beamte, begangen durch: K.________ B. J." genannt worden. Gegen A. K.________ sei nie ein Verfahren eingeleitet worden. Weder ihre Aufforderungen an die Polizisten, von ihr und ihrem Ehemann abzulassen, noch ihre sonstigen "Sprüche bzw. das Parteinehmen für ihren Mann" stellten eine Hinderung einer Amtshandlung dar. Es habe kein Anlass bestanden, A. K.________ auf den Polizeiposten gegen ihren Willen mitzunehmen, nachdem sie sich bereits ausgewiesen und insoweit den Anordnungen der Polizisten nachgekommen war. Die "verfahrene Situation" hätte auch anders als durch Festnahme von A. K.________ gelöst werden können.
So hätte sie ohne Weiteres am Ort zurückgelassen werden können, zumal sie mit dem eigenen Fahrzeug unterwegs war und alleine nach Hause hätte fahren können. Anders als ihr Ehemann, der sich nicht habe ausweisen können und wollen und überdies schwere Drohungen gegen die Polizisten ausgestossen habe, habe A. K.________ keinen Festnahmegrund gesetzt. Ihre Festnahme sei unrechtmässig gewesen, womit die Tatbestände der Freiheitsberaubung gemäss
Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
und des Amtsmissbrauchs nach
Art. 312 StGB
erfüllt seien (angefochtenes Urteil, S. 24 f.).
bb) Eine Anhaltung, wie sie hier durch die Polizeiorgane erfolgt ist, kann auf Grund der jeweils massgeblichen Regelungen des kantonalen Prozessrechts und gegebenenfalls kantonalen und kommunalen Polizeirechts gerechtfertigt sein.
Grundvoraussetzung dafür, dass das Bundesgericht eine Verurteilung wegen Freiheitsberaubung auf Bundesrechtsmässigkeit überprüfen kann ist, dass im kantonalen Urteil eingehend die kantonalen und gegebenenfalls kommunalen Rechtsgrundlagen dargelegt werden und sich die Vorinstanz dazu ausspricht, ob und weshalb nach ihrer Auffassung im konkreten Fall die objektiven Voraussetzungen für eine Festnahme gegeben oder nicht gegeben sind. Bei irrtümlicher Annahme der tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes entfällt der Vorsatz. Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die Vorinstanz in bundesrechtskonformer Weise eine vorsätzliche Freiheitsberaubung angenommen hat, ist es deshalb notwendig, dass sich die Vorinstanz gegebenenfalls eingehend mit der entsprechenden Irrtumsfrage auseinandersetzt.
Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für eine Festnahme gemäss
§ 337 Abs. 2 StPO
/ZH sinngemäss verneint, ohne sich mit dieser Bestimmung auseinanderzusetzen. Gemäss
§ 337 Abs. 2 StPO
/ZH kann die Polizei Personen festnehmen, die sich nicht über ihre Identität ausweisen, keine Sicherheit leisten oder trotz Aufforderung von einer Übertretung nicht abstehen. In der Doktrin wird angenommen, Personen könnten vorübergehend in Polizeigewahrsam genommen werden, wenn namentlich eine die Ruhe und Ordnung gefährdende Situation zusätzliche Überprüfungen als notwendig erscheinen liessen (Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 3. Aufl. , Zürich 1997, N 710a; vgl. Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich,
§ 337 N 6
). Da sich die Vorinstanz zu den objektiven Voraussetzungen für eine Verhaftung nach kantonalem Prozessrecht und kommunalem Polizeirecht ausschweigt, ist die Beschwerde insoweit gemäss
Art. 277 BStP
gutzuheissen.
cc) Der Beschwerdeführer macht wie schon im kantonalen Verfahren geltend, er sei davon ausgegangen, dazu berechtigt gewesen zu sein, A. K.________ vorübergehend in Gewahrsam zu nehmen.
Die Vorinstanz setzt sich mit dem Wissen und Willen des Beschwerdeführers bzw. mit der subjektiven Tatbestandsseite der
Art. 183 und 312 StGB
mit keinem Wort auseinander.
Insbesondere äussert sie sich weder zur Vorstellung des Beschwerdeführers über den Sachverhalt noch zu seinem (allenfalls fehlenden) Bewusstsein von der Rechtswidrigkeit seines Verhaltens. Vor allem die Prüfung der Frage, ob sich der Vorsatz des Beschwerdeführers auf die Unrechtmässigkeit der Freiheitsberaubung bezog, drängte sich hier angesichts seiner Darstellung des Sachverhaltes im Polizeirapport (kt.
Urk. 2/12) und seinen Einwänden im Verfahren zwingend auf.
Dass sein Tatvorsatz jedenfalls zweifelhaft ist, zeigt sich nicht zuletzt daran, dass die beteiligten Polizisten gegen die Festnahme von A. K.________ nicht einschritten und das Bezirksgericht Zürich die Festnahme als rechtmässig einstufte.
Die Erfüllung des subjektiven Tatbestand des
Art. 183 Abs. 1 StGB
setzt hier voraus, dass der Beschwerdeführer wusste oder doch ernsthaft für möglich hielt, dass die Voraussetzungen für die Festnahme von A. K.________ nicht gegeben waren, und er die Rechtswidrigkeit der Festnahme zumindest in Kauf nahm. Dazu lässt sich aus dem Umstand, dass sich der Beschwerdeführer in Bezug auf die Verletzung von A. K.________ nicht auf Notwehr berufen kann, nichts ableiten. Sollte der Beschwerdeführer fälschlich angenommen haben, pflichtgemäss zu handeln, entfiele insoweit auch der Tatbestand des Amtsmissbrauchs.
Da die Vorinstanz die erforderlichen Feststellungen nicht getroffen hat, können die Schuldsprüche wegen Freiheitsberaubung und Amtsmissbrauch im Zusammenhang mit der Festnahme von A. K.________ nicht nachgeprüft werden. Die Beschwerde ist daher insoweit nach
Art. 277 BStP
gutzuheissen.
dd) Damit erübrigt es sich, auf die Einwände des Beschwerdeführers gegen die Strafzumessung näher einzugehen.
Immerhin sei darauf verwiesen, dass die Strafzumessung durch die Vorinstanz angesichts der auffallend hohen Strafe den vom Bundesgericht aufgestellten Anforderungen an die Begründungsdichte kaum genügen dürfte. Fragwürdig erscheint namentlich die Annahme fehlender Einsicht in das Tatunrecht allein mit Hinweis auf eine Protokollstelle (angefochtenes Urteil, S. 26).
5.- Nach dem Gesagten ist die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Im Übrigen ist sie abzuweisen.
Der Beschwerdeführer dringt mit seiner Beschwerde im Wesentlichen durch. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (
Art. 278 Abs. 1 BStP
) und ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (
Art. 278 Abs. 3 BStP
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird in Anwendung von
Art. 277 BStP
teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich (I. Strafkammer) vom 25. September 2001 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.- Es werden keine Kosten erhoben.
3.- Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'500.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet.
4.- Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft und dem Obergericht, I. Strafkammer, des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 26. Februar 2002
Im Namen des Kassationshofes
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident:
Der Gerichtsschreiber: