bger · 2C_301/2024 · 2024-06-18 · fr
Refus de l'octroi de l'autorisation de séjour,
Droit de cité et droit des étrangers


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

2C_301/2024

Arrêt du 18 juin 2024

IIe Cour de droit public

Composition

Mmes et M. les Juges fédéraux

Aubry Girardin, Présidente, Hänni et Kradolfer.

Greffier : M. Dubey.

Participants à la procédure

1. A.A.________,

2. B.A.________,

3. C.A.________,

4. D.A.________,

agissant par leurs parents A.A.________ et B.A.________,

tous les quatre représentés par Me Magali Buser, avocate,

recourants,

contre

Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, route de Chancy 88, 1213 Onex.

Objet

recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, du 30 avril 2024 (ATA/538/2024).

Considérant en fait et en droit :

1.

B.A.________, ressortissant du Kosovo né en 1988, est père de deux enfants, issus de sa relation avec A.________, à savoir C.A.________, né en 2012 et D.A.________, née en 2017, ressortissants kosovars. Il est arrivé en Suisse en 2008. De mars 2011 à janvier 2015, il est retourné vivre au Kosovo. En 2015, il est revenu s'installer à Genève.

Le 10 octobre 2018, B.A.________ a sollicité de l'Office de la population et des migrations du canton de Genève une autorisation de séjour, en application de l'« Opération Papyrus ».

Le 8 janvier 2019, il a contracté mariage au Kosovo avec A.________ devenue A.A.________.

Le 27 juillet 2019, A.A.________ et les deux enfants sont venus s'installer avec B.A.________ en Suisse.

2.

Par décision du 1er février 2023, l'Office de la population et des migrations a refusé la demande de régularisation des conditions de séjour de B.A.________ et de sa famille et a prononcé leur renvoi de Suisse.

Par jugement du 12 juin 2023, le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a rejeté le recours que B.A.________ et A.A.________, ainsi que leurs enfants avaient déposé contre la décision rendue le 1er février 2023 par l'Office de la population et des migrations.

Par arrêt du 30 avril 2024, la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours que B.A.________ et A.A.________, ainsi que leurs enfants, avaient interjeté contre le jugement rendu le 12 juin 2023 par le Tribunal administratif de première instance.

3.

Le 10 juin 2024, B.A.________ et A.A.________, ainsi que leurs enfants, ont adressé au Tribunal fédéral un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire contre l'arrêt rendu le 30 avril 2024 par la Cour de justice. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, à l'octroi de l'effet suspensif, à l'annulation de l'arrêt attaqué et à la délivrance d'une autorisation de séjour. Ils se plaignent de la violation des
art. 8 CEDH
et 3 CDE.

Il n'a pas été ordonné d'échange des écritures.

4.

Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence (
art. 29 al. 1 LTF
) et contrôle librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 149 II 66
consid. 1.3).

4.1.
Selon l'
art. 83 let
. c ch. 2 et 5 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110), le recours en matière de droit public est irrecevable contre les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit, ainsi que contre celles qui concernent les dérogations aux conditions d'admission.

4.1.1.
Le 1er janvier 2019 est entrée en vigueur la révision de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RO 2007 5437), intitulée depuis lors loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RO 2017 6521; RS 142.20). Selon l'
art. 126 al. 1 LEI
, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de ladite loi sont régies par l'ancien droit. En l'occurrence, la présente procédure d'octroi d'autorisation de séjour a débuté le 10 octobre 2018. La présente cause est donc soumise à la LEtr. La Cour de justice a par conséquent appliqué à tort l'
art. 30 al. 1 let. b LEI
. Seul l'art. 30 al. 1 let. b LEtr régit la présente cause, dont le contenu est toutefois identique à celui de l'
art. 30 al. 1 let. b LEI
, de sorte que la motivation de l'arrêt attaqué s'agissant des conditions pour délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur demeure valable.

4.1.2.
L'art. 30 al. 1 let. b LEtr, relatif aux cas de rigueur, n'ouvre pas la voie du recours en matière de droit public, parce qu'il ne confère aucun droit en raison de sa formulation potestative et parce que les dérogations aux conditions d'admission sont expressément exclues de cette voie de droit (cf. consid. 4.1 ci-dessus).

4.1.3.
Dans leur mémoire, les recourants invoquent l'
art. 8 CEDH
. Ils se prévalent du droit au respect de la vie privée garanti par l'
art. 8 CEDH
. Ils relèvent à cette fin la durée du séjour du recourant 1 en Suisse et son intégration. Ils perdent cependant de vue que celui-ci n'a jamais détenu de titre de séjour et qu'il ne peut donc pas bénéficier de la présomption selon laquelle après un séjour "légal" en Suisse de plus de dix ans, les liens sociaux que l'étranger a développés avec ce pays sont à ce point étroits qu'un refus de renouvellement d'autorisation de séjour ne pourrait être prononcé que pour des motifs sérieux (cf.
ATF 144 I 266
consid. 3). Il n'a du reste pas séjourné en Suisse de manière continue pendant une telle durée. Au surplus, l'instance précédente a constaté qu'il n'avait pas démontré une intégration socioculturelle particulièrement remarquable, bien qu'il ne fasse pas l'objet de poursuites et n'ait jamais recouru à l'aide sociale. Il est par conséquent exclu d'admettre une intégration hors du commun qui justifierait exceptionnellement un droit de séjour en Suisse (
ATF 149 I 207
consid. 5.3.1 et 5.3.2). On ne peut donc pas considérer que les recourants invoquent de manière défendable un droit de séjour fondé sur l'
art. 8 CEDH
sous l'angle de la vie privée. Quant à la protection de la vie de famille, elle n'est pas touchée puisque la mesure litigieuse n'a pas pour effet de séparer la famille.

4.1.4.
Les recourants invoquent encore la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE; RS 0.107) mais, selon la jurisprudence, cette convention ne confère pas de droits à la délivrance d'une autorisation de séjour (s'agissant de l'
art. 3 CDE
, cf.
ATF 144 I 91
consid. 5.1). Au demeurant, le recourant 1 a fait venir sa famille en Suisse en juillet 2019, alors qu'il n'avait encore aucun titre de séjour, prenant ainsi le risque que sa famille, y compris ses enfants, soit déracinée et doive quitter le pays.

4.2.
La voie du recours en matière de droit public est par conséquent fermée. C'est partant à bon droit que les recourants ont également déposé un recours constitutionnel subsidiaire (
art. 113 LTF
).

5.

5.1.
Le recours constitutionnel subsidiaire (
art. 113 ss LTF
) peut être déposé pour violation des droits constitutionnels (
art. 116 LTF
). La qualité pour former un recours constitutionnel subsidiaire suppose un "intérêt juridique" à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée (
art. 115 let. b LTF
; cf.
ATF 133 I 185
). L'intérêt juridiquement protégé requis par l'
art. 115 let. b LTF
peut être fondé directement sur un droit fondamental particulier (cf.
ATF 136 I 323
consid. 1.2;
135 I 265
consid. 1.3).

En l'occurrence, les recourants, et singulièrement le recourant 1 qui ne peut pas se prévaloir d'un droit de séjour fondé sur l'art. 30 al. 1 let. b LEtr ou sur les
art. 8 CEDH
et 3 CDE (cf. consid. 4 ci-dessus), n'ont pas une position juridique protégée leur conférant la qualité pour agir au fond (
ATF 147 I 89
consid. 1.2.2 et les références). Les griefs de violation des art. 30 al. 1 let b LEtr et 8 CEDH sont ainsi irrecevables.

5.2.
Invoquant les
art. 5 al. 3 et 9 Cst.
, les recourants se plaignent de la violation du principe de la bonne foi. Ils soutiennent avoir déposé leur demande en octobre 2018 et n'avoir reçu une réponse que 4 ans plus tard. En les laissant vivre en Suisse normalement, les autorités auraient, selon eux, créé l'attente légitime de ce qu'ils étaient autorisés à vivre en Suisse, de sorte que la décision négative finalement rendue est contraire au principe de la bonne foi et arbitraire dans son résultat.

Selon la jurisprudence, le droit à la protection de la bonne foi garanti à l'
art. 9 Cst.
peut selon les circonstances, mais à des conditions strictes, conférer un droit à une autorisation. Tel est le cas notamment si l'étranger s'est fondé sur des renseignements erronés de l'autorité compétente et a pris en conséquence des dispositions irréversibles (
ATF 126 II 377
consid. 3a p. 387 et les références citées; aussi arrêt 2C_840/2014 du 4 mars 2015 consid. 5.1). En l'occurrence, il est établi que l'Office cantonal n'a jamais formulé d'assurances à l'adresse des recourants quant à l'issue qui serait donnée à la demande de régularisation de leur séjour en Suisse. La seule durée de la procédure ne suffit pas. Le grief est rejeté.

5.3.
La partie recourante qui n'a pas qualité pour agir au fond peut se plaindre par la voie du recours constitutionnel subsidiaire de la violation de ses droits de partie équivalant à un déni de justice formel, pour autant qu'il ne s'agisse pas de moyens ne pouvant être séparés du fond ("Star Praxis"; cf.
ATF 146 IV 76
consid. 2;
137 II 305
consid. 2;
114 Ia 307
consid. 3c). Seuls les griefs de nature formelle qui sont séparés de l'examen de la cause au fond peuvent donc être présentés. En revanche, les griefs qui reviennent de facto à critiquer la façon dont l'art. 30 al. 1 let. b LEtr a été appliqué dans la décision attaquée sont exclus. La partie recourante ne peut ainsi ni critiquer l'appréciation des preuves, ni faire valoir que la motivation n'est pas correcte d'un point de vue matériel (
ATF 136 I 323
consid. 1.2;
135 I 265
consid. 1.3;
133 I 185
consid. 6.2).

Les recourants se plaignent de l'établissement des faits en relation avec l'application par l'instance précédente de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr s'agissant de la durée de la présence en Suisse du recourant 1. Ce grief revient de facto à critiquer l'application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. Il ne peut donc pas être examiné.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent à l'irrecevabilité du recours en matière de droit public et au rejet du recours constitutionnel subsidiaire, manifestement infondé (
art. 109 al. 1 let. a LTF
applicable par renvoi de l'
art. 117 LTF
).

Au vu de l'issue du litige, la requête d'effet suspensif est devenue sans objet.

Succombant, les recourants 1 et 2 doivent supporter les frais de la procédure fédérale solidairement entre eux (
art. 66 al. 1 et 5 LTF
). Il n'est pas alloué de dépens (
art. 68 LTF
).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :

1.

Le recours en matière de droit public est irrecevable.

2.

Le recours constitutionnel subsidiaire est rejeté.

3.

Les frais de justice, arrêtés à 1'500 fr., sont mis à la charge des recourants 1 et 2 solidairement entre eux.

4.

Le présent arrêt est communiqué aux recourants, à l'Office cantonal de la population et des migrations du canton de Genève, à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre administrative, 1ère section, et au Secrétariat d'État aux migrations.

Lausanne, le 18 juin 2024

Au nom de la IIe Cour de droit public

du Tribunal fédéral suisse

La Présidente : F. Aubry Girardin

Le Greffier : C.-E. Dubey