bger · 6S.15/2004 · 2004-02-24 · fr
Viol qualifié, etc.; fixation de la peine,
Droit pénal (en général)


Tribunale federale

Tribunal federal


6S.15/2004 /pai

Arrêt du 24 février 2004

Cour de cassation pénale

Composition

MM. les Juges Schneider, Président,

Wiprächtiger et Kolly.

Greffier: M. Denys.

Parties

X.________,

recourant, représenté par Me Gilles Monnier, avocat,

contre

Ministère public du canton de Vaud, rue de

l'Université 24, case postale, 1014 Lausanne.

Objet

pourvoi en nullité contre l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale, du 11 septembre 2003.

Faits:

A.

Par jugement du 28 mars 2003, le Tribunal criminel de l'arrondissement de l'Est vaudois a condamné X.________, né en 1958, pour enlèvement qualifié (
art. 184 al. 3 CP
), contrainte sexuelle qualifiée (
art. 189 al. 3 CP
), viol qualifié (
art. 190 al. 3 CP
), tentative de viol (art. 21 al. 1 et 190 al. 1 CP), actes d'ordre sexuel avec un enfant (
art. 187 ch. 1 CP
), tentative d'actes d'ordre sexuel avec un enfant (
art. 21 al. 1 et 187 ch. 1 CP
), violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues (
art. 179quater al. 1 CP
) et pornographie (
art. 197 ch. 3 CP
), à douze ans de réclusion, sous déduction de huit cent trente-sept jours de détention préventive. Le tribunal a également révoqué un sursis accordé le 7 juillet 1998 et ordonné l'exécution de la peine de trois mois d'emprisonnement, ordonné la poursuite du traitement psychothérapeutique entrepris en détention, ordonné la confiscation et la destruction des magazines séquestrés et pris acte des conventions d'indemnisation souscrites avec les victimes.

B.

Par arrêt du 11 septembre 2003, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours du Ministère public. Elle a par ailleurs très partiellement admis le recours de X.________ en ce sens qu'elle l'a libéré de la qualification de contrainte sexuelle qualifiée. Elle l'a condamné, pour enlèvement qualifié, viol qualifié, tentative de viol, actes d'ordre sexuel avec un enfant, tentative d'actes d'ordre sexuel avec un enfant, violation du domaine secret ou du domaine privé au moyen d'un appareil de prise de vues et pornographie, à douze ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive subie. Elle a au surplus confirmé le jugement de première instance. En bref, il ressort les éléments suivants de cet arrêt:

B.a Y.________, née en 1987, rentrait de l'école en compagnie de sa soeur et d'une autre enfant un après-midi de l'été 2000. Comme elle précédait ses camarades, elle s'est arrêtée près d'un ruisseau. Elle a vu, tassé dans le lit du ruisseau, un homme (X.________) dont le visage était dissimulé sous un bas. Apeurée, elle a couru vers ses copines.

Circulant en voiture, X.________ a croisé les trois fillettes, dont la vision a exacerbé son fantasme de défloraison. Après avoir gagné rapidement son domicile, il s'est muni d'une paire de gants et d'un bas et a repris son véhicule. Il s'est dissimulé dans le lit du ruisseau et a attendu la venue des enfants. Sitôt qu'il a aperçu Y.________, il a masqué son visage et attendu qu'elle fasse encore quelques pas pour pouvoir l'attraper. Le Tribunal criminel puis la Cour de cassation vaudoise ont jugé que X.________ avait l'intention de déflorer une vierge, qu'il avait commis un nombre suffisant d'actes pour conclure qu'il entendait consommer un acte sexuel avec Y.________ et que seules des circonstances extérieures (la rumeur des autres enfants et la proximité d'un paysan) l'avaient empêché d'agir.

B.b X.________ a observé durant près de quinze jours Z.________, née en 1988, lorsqu'elle quittait chaque matin pour l'école le domicile de ses parents. Le 12 décembre 2000, alors qu'elle cheminait jusqu'à l'arrêt du bus scolaire, X.________, masqué, a jailli des buissons et l'a saisie en une prise dont elle n'a pu se défaire. Comme elle s'est mise à crier, il a menacé de la tuer puis l'a traînée à l'abri d'un taillis. A cet endroit, il l'a allongée sur le ventre et a emmailloté sa tête d'un ruban adhésif ne laissant que ses narines dégagées. Il a également entravé les mains (dans le dos) et les chevilles de la fillette avec le ruban adhésif. Il a ensuite brièvement quitté l'enfant pour revenir avec sa voiture. Il l'a alors chargée dans le coffre et l'a conduite jusqu'à son domicile, où il l'a déposée sur le lit de sa chambre à coucher, sur le dos. Il avait préparé la pièce, clos les volets et disposé de la ficelle à portée de main. Il a libéré les poignets de la victime et dénudé son torse. Il a ensuite lié chacun de ses poignets à un montant latéral du lit avec la ficelle puis a achevé de la dénuder. Il aurait vérifié qu'elle respirait aisément. La tête de la victime était toujours couverte de ruban adhésif.

Muni d'un appareil photographique, X.________ a tiré un premier cliché à connotation sexuelle de sa victime, dans la position qu'il lui avait fait prendre. Après s'être lui-même dévêtu, il s'est allongé à côté de la victime, lui a caressé les seins, les jambes et le sexe dénudés, avant de lui imposer une pénétration digitale puis l'acte sexuel, sans préservatif. L'acte consommé, il a quitté la pièce un certain temps, avant de rejoindre la victime et de tirer deux nouveaux clichés d'elle à connotation sexuelle. Il l'a ensuite derechef caressée et répété la pénétration digitale puis pénienne, pour finalement éjaculer sur son torse. Ce faisant, il a tiré deux nouveaux clichés de la scène. Au travers du bâillon, la victime a demandé si elle pouvait uriner. Il l'a alors détachée et conduite à la salle de bain. Il l'a déposée dans la baignoire en l'invitant à s'y soulager et a tiré une ultime photographie. De retour dans la chambre après avoir rincé et séché la victime, il l'a de nouveau attachée sur le lit. Comme elle avait froid et qu'elle le lui a fait savoir en marmonnant, il l'a recouverte d'une couverture. Après ses ablutions personnelles, X.________ a rhabillé la victime et a utilisé le ruban adhésif pour lui entraver de nouveau les poignets et les membres inférieurs. Il l'a ensuite replacée dans le coffre de sa voiture et a pris la route sur trois kilomètres environ. Il a laissé la fillette en contre-bas d'un chemin et lui assurant qu'il la "retrouverait" si elle ne gardait pas le silence.

X.________ connaissait l'âge de la victime. En vertu des deux expertises psychiatriques menées (l'une ordonnée lors de l'enquête, l'autre établie par un expert privé mandaté par X.________), il a été retenu que sa responsabilité pénale était entière. S'agissant de ses antécédents, il a été condamné le 7 juillet 1998 à une peine de trois mois d'emprisonnement avec sursis (révoqué dans la présente procédure) pour lésions corporelles simples, voies de fait, injure, menaces et tentative de contrainte.

C.

X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il conclut à son annulation et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.

1.1 Le pourvoi ne peut être formé que pour violation du droit fédéral et non pour violation directe d'un droit de rang constitutionnel (
art. 269 PPF
).

Le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (
ATF 124 IV 81
consid. 2a p. 83). Sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale (
art. 277bis al. 1 PPF
). Il ne peut être présenté de griefs contre celles-ci, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (
art. 273 al. 1 let. b PPF
). Le raisonnement juridique doit être mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter (
ATF 126 IV 65
consid. 1 p. 66/67).

1.2 Le mémoire de recours doit mentionner les motifs à l'appui des conclusions prises; il doit succinctement indiquer quelles sont les règles de droit fédéral violées et en quoi consiste cette violation (
art. 273 al. 1 let. b PPF
). Un renvoi à d'autres écritures ou à des pièces du dossier n'est pas admissible (
ATF 123 IV 42
consid. 3a p. 46). Les griefs dont la motivation ne correspond pas aux exigences légales ne sont pas examinés (
ATF 123 IV 42
consid. 3a p. 46;
118 IV 293
consid. 2b p. 295;
106 IV 338
consid. 1 p. 340).

2.

A juste titre, le recourant ne conteste pas l'existence d'un concours réel entre l'enlèvement et le viol (cf.
ATF 89 IV 85
consid. 2 p. 87/88). En revanche, tant pour l'enlèvement que le viol, il nie avoir agi avec cruauté et par conséquent être exposé au cas qualifié. Il critique en outre la possibilité de conclure au cas qualifié pour l'enlèvement et le viol sur la base des mêmes éléments.

2.1 Les premiers juges, suivis par la Cour de cassation cantonale, ont retenu la circonstance aggravante de la cruauté tant pour l'enlèvement (
art. 184 al. 3 CP
) que le viol (
art. 190 al. 3 CP
), exposant que, dans le cas de l'enlèvement, le recourant avait aveuglé pendant près de quatre heures et demie la victime âgée de douze ans, dont il avait emmailloté la tête avec du ruban adhésif, et l'avait en outre "littéralement clouée sur un lit", et que, dans le cas du viol, le recourant l'avait "crucifiée sur un lit" et avait répété les agressions sexuelles en maintenant sur le visage de la victime un rideau de bande adhésif étouffant et gluant (cf. arrêt attaqué, p. 21).

2.2 Aux termes de l'
art. 183 ch. 1 CP
, celui qui, sans droit, aura arrêté une personne, l'aura retenue prisonnière, ou l'aura, de toute autre manière, privée de sa liberté (al. 1) ou qui, en usant de violence, de ruse ou de menace, aura enlevé une personne (al. 2) sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement. Ce cadre légal vaut aussi lorsque la personne enlevée est âgée de moins de seize ans (
art. 183 ch. 2 CP
).

L'
art. 184 CP
institue différents cas aggravés pour l'infraction réprimée par l'
art. 183 CP
. En particulier, l'auteur encourra la réclusion si l'auteur a traité la victime avec cruauté (
art. 184 al. 3 CP
). La cruauté envisagée implique une atteinte sérieuse au bien-être physique ou psychique qui va au-delà de ce qui résulte inévitablement de l'atteinte à la liberté. Elle suppose que l'auteur inflige à la victime des souffrances particulières en raison de leur importance, de leur durée ou de leur répétition, manifestant ainsi une mentalité dénuée de sentiment et de pitié. Pour apprécier s'il y a eu cruauté, la personnalité de la victime doit être prise en compte. Ainsi, un traitement quelque peu brutal lésera beaucoup moins un homme dans la force de l'âge qu'un enfant. De même, les propos qui laissent l'adulte impavide pourront terroriser et faire souffrir un enfant. La cruauté peut se manifester par une omission (par exemple par une sous-alimentation) ou peut être uniquement morale. Elle peut aussi résulter d'un sadisme inutile à l'égard de la victime, par exemple lorsqu'un être fragile est maintenu dans l'obscurité, ou à proximité d'animaux dégoûtants ou effrayants, même s'ils sont inoffensifs. Il peut aussi s'agir de souffrances physiques ou de blessures inutiles pour réaliser l'infraction de base, sans qu'il soit toutefois requis que les souffrances particulières constituent elles-mêmes une autre infraction. D'un point de vue subjectif, l'auteur doit connaître et vouloir les souffrances particulières (
ATF 106 IV 363
consid. 4d et e p. 366/367).

Selon les constatations cantonales, la victime s'est mise à crier lorsque le recourant l'a saisie sur le chemin de l'école. Il a alors menacé de la tuer. Il a ensuite entouré sa tête d'un ruban adhésif, l'aveuglant ainsi durant toute la période où elle est demeurée sous son emprise, soit plus de quatre heures. Il apparaît donc que le recourant ne s'est pas limité à retenir l'enfant prisonnière. Il a menacé sa vie et l'a durablement aveuglée, ce qui ne pouvait que susciter chez une enfant de douze ans un terrible effroi. Le comportement du recourant a impliqué pour la victime une souffrance autre que celle résultant inévitablement de l'atteinte à la liberté réprimée par l'infraction de base. Une telle souffrance ne pouvait échapper au recourant. Dans ces conditions, sa condamnation en vertu de l'
art. 184 al. 3 CP
n'enfreint pas le droit fédéral.

2.3

2.3.1 Le viol est réprimé par l'
art. 190 CP
, dont l'alinéa 1 dispose que celui qui, notamment en usant de menace ou de violence, en exerçant sur sa victime des pressions d'ordre psychique ou en la mettant hors d'état de résister, aura contraint une personne de sexe féminin à subir l'acte sexuel, sera puni de la réclusion pour dix ans au plus. L'alinéa 3 de cette disposition prévoit que la peine sera la réclusion pour trois ans au moins si l'auteur a agi avec cruauté, notamment s'il a fait usage d'une arme dangereuse ou d'un autre objet dangereux.

La cruauté suppose que l'auteur inflige volontairement, avant ou pendant l'acte, des souffrances physiques ou psychiques particulières qui vont au-delà de ce qui appartient déjà à la réalisation de l'infraction de base ou l'accompagne nécessairement. La disposition réprimant le cas qualifié doit être interprétée restrictivement compte tenu de l'importante augmentation du minimum légal de la peine par rapport à l'infraction simple. La menace, la violence et la contrainte font déjà partie des éléments constitutifs de l'infraction simple. La cruauté qu'implique l'infraction aggravée suppose donc que l'auteur ait excédé ce qui est nécessaire pour briser la résistance de la victime et pour parvenir à la réalisation de l'infraction simple (
ATF 119 IV 224
consid. 3 p. 228, 49 consid. 3c p. 52).

Dans un arrêt non publié du 26 janvier 1994 (6S.698/1993), le Tribunal fédéral a retenu la cruauté dans un cas où l'auteur, après avoir violé sa victime et l'avoir ensuite laissée se rhabiller, l'avait à nouveau déshabillée et violée, lui faisant ainsi subir, par la répétition d'actes qui semblaient ne jamais devoir prendre fin, des souffrances psychiques dépassant notablement celles qui résultent normalement d'un viol.

2.3.2 En l'espèce, le recourant a attaché la victime sur un lit et a maintenu sa cécité par le ruban adhésif couvrant son visage. Il lui a prodigué des caresses et a accompli l'acte sexuel. Il a ensuite quitté la victime un certain temps. Celle-ci était toujours attachée et aveuglée. Il est revenu, l'a de nouveau caressée et a accompli un autre acte sexuel. Un tel procédé apparaît aussi atroce qu'humiliant et dénote une profonde cruauté. Le maintien de la victime attachée et aveuglée et la répétition des actes ont supposé pour celle-ci un cauchemar inextricable et interminable. Elle a subi des souffrances qui dépassent notablement celles qui résultent normalement d'un viol. En retenant le cas aggravé, l'autorité cantonale a correctement appliqué l'
art. 190 al. 3 CP
.

2.4 Il s'ensuit que la condamnation du recourant en vertu des art. 184 al. 3 et 190 al. 3 CP ne viole pas le droit fédéral.

3.

Le recourant affirme que ses photographies de la victime - pour lesquelles celle-ci a maintenu sa plainte (cf. jugement de première instance, p. 39) - ne sauraient tomber sous le coup de l'
art. 179quater al. 1 CP
, cette infraction ne se distinguant pas suffisamment, du moins du point de vue subjectif, des autres retenues. Il ne développe pas plus son argumentation. Le grief présenté est insuffisant au regard des exigences minimales de motivation déduites de l'
art. 273 al. 1 let. b PPF
(cf. supra, consid. 1.2). Il n'y a pas lieu d'entrer en matière.

Le recourant relève encore que l'infraction réprimée par l'
art. 179quater CP
a été retenue à la fois dans le cadre du concours (
art. 68 ch. 1 al. 1 CP
) et sous la forme d'une circonstance aggravant sa culpabilité. Sa motivation n'est guère compréhensible. Il semble invoquer le principe selon lequel le même élément d'appréciation ne doit pas être pris en compte deux fois dans la fixation de la peine (cf.
ATF 118 IV 342
consid. 2b p. 347). Un tel grief ne serait pas fondé. L'évocation au stade de la fixation de la peine des photographies prises par le recourant permettait de mieux situer l'importance de sa faute. Tout concours d'infractions implique forcément d'apprécier les différentes infractions commises et la culpabilité consécutive de l'auteur.

4.

Selon le recourant, c'est à tort que la Cour de cassation vaudoise a exclu le repentir sincère (
art. 64 al. 7 CP
).

4.1 La circonstance atténuante du repentir sincère prévue à l'
art. 64 al. 7 CP
n'est réalisée que si l'auteur adopte un comportement particulier, désintéressé et méritoire, qui constitue la preuve concrète d'un repentir sincère. L'auteur doit agir de son propre mouvement dans un esprit de repentir, et non pas en fonction de considérations tactiques liées à la procédure pénale. Le délinquant doit faire la preuve de son repentir en tentant, au prix de sacrifices, de réparer le tort qu'il a causé (
ATF 107 IV 98
consid. 1 p. 99). L'admission d'une circonstance atténuante prévue par l'
art. 64 CP
a pour effet d'élargir vers le bas le cadre légal de la peine, sans obliger le juge à faire usage des facultés ouvertes par l'
art. 65 CP
. A la condition de ne pas abuser de son pouvoir d'appréciation, le juge peut tenir compte de la circonstance atténuante dans le cadre ordinaire de la peine (
ATF 116 IV 11
consid. 2e p. 12 ss, 300 consid. 2a p. 302).

4.2 En première instance, le Tribunal criminel a admis le repentir sincère du recourant. La Cour de cassation vaudoise, à la suite d'un grief soulevé par le Ministère public, a exclu cette circonstance atténuante. Elle a relevé que le recourant s'était acquitté respectivement de 70'000 et 5'000 francs à titre de réparation du tort moral des deux victimes de sorte que la condition de réparation du dommage était réalisée. Elle a toutefois ajouté que la sérieuse prise de conscience du recourant évoquée par l'expert psychiatre mandaté par ce dernier n'avait pas trouvé de confirmation aux débats de première instance, le recourant ayant paru se réfugier dans un déni de responsabilité qui l'érigeait en victime d'une part sombre de lui-même. Elle a ainsi refusé d'appliquer l'
art. 64 al. 7 CP
et a indiqué que l'indemnisation des victimes devait être prise en compte dans le cadre de l'
art. 63 CP
.

Autrement dit, la Cour de cassation vaudoise a nié que le recourant présentât une véritable prise de conscience. Il s'agit là d'une considération à caractère factuel. Or, le recourant consacre l'essentiel de son argumentation à la mettre en cause. Il formule ainsi une critique irrecevable dans un pourvoi (cf. supra, consid. 1.1). Est aussi irrecevable son grief tiré d'une violation de l'art. 432 al. 2 du Code de procédure pénale vaudois, seule une violation du droit fédéral étant susceptible d'un pourvoi (cf.
art. 269 al. 1 PPF
).

L'absence d'une véritable prise de conscience, telle que l'a retenue la Cour de cassation vaudoise, ne permet pas d'envisager la circonstance atténuante du repentir sincère. La solution suivie ne viole pas le droit fédéral. A noter au demeurant que la Cour de cassation vaudoise, malgré l'admission du grief du Ministère public quant au repentir sincère, a rejeté le recours de ce dernier qui tendait à l'aggravation de la peine du recourant. Pour ce faire, elle a exposé que la disparition de cette circonstance atténuante était compensée par l'abandon d'une infraction imputée au recourant (cf. infra, consid. 5.3).

5.

Le recourant se plaint de la peine infligée.

5.1 Aux termes de l'article 63 CP, le juge fixera la peine d'après la culpabilité du délinquant, en tenant compte des mobiles, des antécédents et de la situation personnelle de ce dernier. Le critère essentiel est celui de la gravité de la faute. Le juge doit prendre en considération, en premier lieu, les éléments qui portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode et l'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ainsi que sur les mobiles. L'importance de la faute dépend aussi de la liberté de décision dont disposait l'auteur. Plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée et partant sa faute (
ATF 127 IV 101
consid. 2a p. 103).

L'
art. 63 CP
n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération, ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Il confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral, qui n'interroge pas lui-même les accusés ou les témoins et qui n'établit pas les faits, est mal placé pour apprécier l'ensemble des paramètres pertinents pour individualiser la peine. Son rôle est au contraire d'interpréter le droit fédéral et de dégager des critères et des notions qui ont une valeur générale. Il n'a donc pas à substituer sa propre appréciation à celle du juge de répression ni à ramener à une sorte de moyenne toute peine qui s'en écarterait. Il ne peut intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si ce dernier a fait un usage vraiment insoutenable de la marge de manoeuvre que lui accorde le droit fédéral (
ATF 127 IV 101
consid. 2c p. 104).

Dans sa décision, le juge doit exposer les éléments essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de manière à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont été pris en considération et comment ils ont été appréciés. Il peut passer sous silence les éléments qui, sans abus du pouvoir d'appréciation, lui paraissent non pertinents ou d'une importance mineure. La motivation doit justifier la peine prononcée, en permettant de suivre le raisonnement adopté. Mais le juge n'est nullement tenu d'exprimer en chiffres ou en pourcentages l'importance qu'il accorde à chacun des éléments qu'il cite. Plus la peine est élevée, plus la motivation doit être complète. Cela vaut surtout lorsque la peine, dans le cadre légal, apparaît comparativement très élevée. Un pourvoi ne saurait toutefois être admis simplement pour améliorer ou compléter un considérant lorsque la décision rendue apparaît conforme au droit (
ATF 127 IV 101
consid. 2c p. 104/105).

5.2 Le recourant invoque une inégalité de traitement. Il se réfère à divers arrêts du Tribunal fédéral qui traitent d'abus sexuels ainsi qu'à deux jugements rendus par des tribunaux vaudois de première instance. Il se prévaut du fait que les peines prononcées dans ces différentes affaires sont moins lourdes que la sienne.

Compte tenu des nombreux paramètres qui interviennent dans la fixation de la peine, une comparaison avec des affaires concernant d'autres accusés et des faits différents est d'emblée délicate. Il ne suffirait d'ailleurs pas que le recourant puisse citer un ou deux cas où une peine particulièrement clémente a été fixée pour prétendre à un droit à l'égalité de traitement (
ATF 120 IV 136
consid. 3a p. 144).

Dans la plupart des arrêts invoqués par le recourant, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur la mesure de la peine. Cela exclut d'emblée de pouvoir s'y référer pour une telle question. Le recourant a notamment été condamné pour enlèvement et viol qualifiés (art. 184 al. 3 et 190 al. 3 CP). Or, pour l'essentiel, ces infractions qualifiées ne se retrouvent pas dans les affaires exposées par le recourant. En définitive, la comparaison voulue par ce dernier apparaît stérile. Elle ne saurait être menée. Au demeurant, si l'on procédait à une comparaison, il n'y aurait guère de raisons de se limiter aux cas cités par le recourant, qui présentent de nombreuses disparités par rapport à la présente affaire, et de ne pas évoquer à propos d'abus sexuels l'arrêt publié aux
ATF 125 IV 199
, où le Tribunal fédéral a jugé conforme au droit fédéral une peine de seize ans de réclusion.

5.3 En instance cantonale de recours, la qualification de contrainte sexuelle qualifiée (
art. 189 al. 3 CP
) a été abandonnée. Le recourant est d'avis que cela aurait dû entraîner une réduction de la peine.

Selon la jurisprudence, lorsqu'à la suite d'un recours, un élément d'appréciation retenu par les premiers juges est écarté, l'autorité ne peut maintenir la peine inchangée sans que cela ne soit justifié par une motivation particulière (
ATF 117 IV 395
consid. 4 p. 397; cf. également
ATF 118 IV 18
consid. 1c/bb p. 21).

La Cour de cassation cantonale a maintenu la peine inchangée malgré l'abandon de l'infraction précitée parce que parallèlement, contrairement à la solution retenue en première instance, elle a exclu que le recourant bénéficiât de la circonstance atténuante du repentir sincère (cf. supra, consid. 4). En d'autres termes, elle a compensé la disparition d'un élément aggravant par celle d'un élément atténuant.

La justification fournie pour maintenir la peine inchangée suffit en l'occurrence. Le Tribunal criminel avait considéré que les caresses et pénétrations digitales du recourant sur la victime tombaient sous le coup de l'
art. 189 al. 3 CP
. La Cour de cassation vaudoise a conclu que ces actes étaient englobés par la qualification de viol retenue, de gravité équivalente (
art. 190 al. 3 CP
). Le recourant n'a de la sorte pas été disculpé de toute infraction par rapport aux actes en question, lesquels entrent toujours en ligne de compte dans un sens aggravant pour apprécier l'intensité de sa faute. Le Tribunal criminel avait par ailleurs accordé au recourant la circonstance atténuante du repentir sincère, qu'a ensuite exclue la Cour de cassation vaudoise. D'un côté le recourant a donc été libéré d'une infraction, sans toutefois être disculpé pour les actes commis, ceux-ci étant absorbés par une autre qualification, et, d'un autre côté, il a perdu le bénéfice d'une circonstance atténuante. Il faut admettre que ces deux éléments se compensent et qu'en conséquence, ils jouent un rôle neutre par rapport à la fixation de la peine.

5.4 Selon le recourant, la prise en considération de son état psychique aurait dû conduire à une réduction significative de la peine. Il fait état des deux rapports d'expertise psychiatrique.

Le Tribunal criminel a apprécié les expertises psychiatriques et a conclu à une pleine responsabilité du recourant. La Cour de cassation vaudoise ne s'est pas écartée de cette solution. Déterminer si un délinquant est ou non pleinement responsable et, le cas échéant, quel est le degré de diminution de sa responsabilité, sont des questions qui relèvent de l'établissement des faits (cf.
ATF 123 IV 49
consid. 2c p. 51). L'argumentation du recourant revient en réalité à contester sa pleine responsabilité. Il s'en prend de la sorte à l'établissement des faits, ce qu'il n'est pas habilité à faire dans un pourvoi. Le grief est irrecevable.

5.5 Le recourant soutient que sa peine a été fixée sans tenir compte du fait qu'il était professionnellement quelqu'un de confiance et apprécié par ses collègues, qu'il est très attaché à ses enfants et qu'il a pris en main ses problèmes d'alcool.

Les éléments avancés par le recourant se distancient quelque peu des constatations cantonales. Cela n'est pas admissible dans un pourvoi. Contrairement à ce que suppose le recourant, sa situation familiale et professionnelle ont été prises en compte. A cet égard, le Tribunal criminel a notamment relevé que le recourant était divorcé depuis juillet 1999, que ses trois fils étaient confiés à la mère, qu'il avait résorbé son alcoolisme avec le concours de son médecin traitant, qu'il avait donné satisfaction à l'employeur qui l'avait engagé en 1998, qu'il avait été licencié en octobre 2000 et qu'il avait retrouvé un emploi en novembre 2000 (cf. jugement de première instance, p. 14/15 et 41).

Le recourant affirme que ses aveux ont été omis. Le contraire ressort expressément du jugement de première instance (p. 52). Le recourant indique également que les juges ont eu sous les yeux les photographies qu'il a prises et que cela les a conduit à une répression d'une extrême sévérité. Il s'agit là d'une considération d'ordre général, qui ne constitue pas un grief recevable.

5.6 Aucun élément pertinent pour la fixation de la peine n'a été omis ou pris en considération à tort. Il reste à examiner si la peine est exagérément sévère au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation.

En raison du viol qualifié (
art. 190 al. 3 CP
), l'infraction abstraitement la plus grave, le recourant encourait une peine minimale de trois ans de réclusion et maximale de vingt ans. Les autres infractions retenues entrent en concours (
art. 68 ch. 1 al. 1 CP
). Parmi celles-ci, les actes d'ordre sexuel avec un enfant (
art. 187 ch. 1 CP
), l'enlèvement qualifié (
art. 184 al. 3 CP
) ainsi que, pour ce qui concerne l'autre victime, la tentative de viol (art. 21 al. 1 et 190 al. 1 CP) présentent une évidente gravité. La peine prononcée - douze ans de réclusion - constitue certes une sanction élevée. Une telle peine ne saurait en soi être exclue pour des abus sexuels mais ne peut être envisagée que pour des actes d'une singulière gravité. En l'espèce, la culpabilité du recourant apparaît extrêmement lourde. Il est pleinement responsable. Il a minutieusement organisé son passage à l'acte. Il a enlevé une enfant puis en a abusé sexuellement dans des circonstances particulièrement ignobles. Un tel comportement est d'une extraordinaire gravité. Une peine sévère se justifiait. Au vu de l'ensemble des circonstances, la peine infligée se situe dans le cadre du pouvoir d'appréciation de l'autorité cantonale. On ne saurait conclure qu'elle a abusé de son pouvoir en ce domaine. Le grief est infondé.

6.

Le pourvoi doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme il paraissait d'emblée voué à l'échec, la requête d'assistance judiciaire est rejetée (
art. 152 al. 1 OJ
). Le recourant, qui succombe, supporte les frais de la cause (
art. 278 al. 1 PPF
), lesquels sont fixés de manière réduite pour tenir compte de sa mauvaise situation financière.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.

Le pourvoi est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.

La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3.

Un émolument judiciaire de 800 francs est mis à la charge du recourant.

4.

Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale.

Lausanne, le 24 février 2004

Au nom de la Cour de cassation pénale

du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: