bger · 2P.32/2006 · 2006-11-16 · de

Verletzung des Heilmittelgesetzes, Umgehung des ärztlichen Selbstdispensationsverbotes | Gesundheitswesen & soziale Sicherheit

Bundesgericht II. öffentlich-rechtliche Abteilung 16.11.2006 2P.32/2006
Tribunal fédéral IIe Cour de droit public 16.11.2006 2P.32/2006
Tribunale federale II Corte di diritto pubblico 16.11.2006 2P.32/2006

Tribunale federale
Tribunal federal
2P.32/2006
2A.56/2006/fun
Urteil vom 16. November 2006
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Hungerbühler, Wurzburger, Müller,
Bundesrichterin Yersin,
Gerichtsschreiber Moser.
Parteien
1. Apothekerverband des Kantons Freiburg, c/o Dr. Christian Repond,
2. A.________, Apotheke X.________,
Beschwerdeführer,
beide vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Gaudenz G. Zindel und Dr. Thomas Sprecher,
gegen
B.________,
"Zur Rose" AG,
Beschwerdegegner,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Willi,
Direktion für Gesundheit und Soziales, Route des Cliniques 17, Postfach, 1701 Freiburg,
Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, III. Verwaltungsgerichtshof, 1762 Givisiez.
Gegenstand
Verletzung des Heilmittelgesetzes, Umgehung des ärztlichen Selbstdispensationsverbotes,
Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.56/2006)
sowie staatsrechtliche Beschwerde (2P.32/2006)
gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts
des Kantons Freiburg, III. Verwaltungsgerichtshof,
vom 30. November 2005.
Sachverhalt:
A.
Nach dem Gesundheitsgesetz des Kantons Freiburg vom 16. November 1999 (im Folgenden Gesundheitsgesetz bzw. GesG/FR) dürfen Arzneimittel nur in Apotheken und Drogerien abgegeben werden (Art. 112 Abs. 1 GesG/FR). In Ortschaften ohne ausreichende Möglichkeiten des Zugangs zu einer öffentlichen Apotheke kann die zuständige Direktion Ärzten die Führung einer Privatapotheke (Selbstdispensation) bewilligen, um den Bedarf der Bevölkerung zu sichern (Art. 112 Abs. 2 GesG/FR).
Der in Y.________ praktizierende Allgemeinarzt Dr. med. B.________ erhielt 1981 eine Bewilligung zur Führung einer Privatapotheke (Bewilligung zur Selbstdispensation), welche ihm 1986 wieder entzogen wurde, nachdem A.________ in der gleichen Gemeinde eine Apotheke eröffnet hatte.
Seit einiger Zeit weist B.________ seine Patienten mittels Informationsschrift auf die Möglichkeit hin, Medikamente über die im Kanton Thurgau domizilierte Versandapotheke "Zur Rose" AG zu beziehen. Dabei erfasst der Arzt die verschriebenen Arzneimittel elektronisch und übermittelt das von ihm ausgestellte Rezept über Internet an die Apotheke, welche die Medikamente direkt per Post dem betreffenden Patienten oder dem Arzt zukommen lässt. Der Arzt selber erhält für die auf diese Weise vermittelten Arzneimittel seitens der Versandapotheke eine finanzielle Abgeltung; zudem kann er als Aktionär der "Zur Rose" AG in den Genuss zusätzlicher Leistungen (Anteil am Unternehmensgewinn) kommen.
Gegen dieses Vorgehen von B.________ erhoben der Apotheker A.________ sowie der Apothekerverband des Kantons Freiburg am 10. September 2002 bzw. am 17. Juli 2002 je Aufsichtsbeschwerde bei der Direktion für Gesundheit und Soziales des Kantons Freiburg (im Folgenden auch Gesundheitsdirektion), mit welcher sie diesem eine Verletzung oder Umgehung des Selbstdispensationsverbotes sowie eine Einschränkung des Rechtes auf freie Wahl der Apotheke vorwarfen.
B.
Die Gesundheitsdirektion sprach nach Durchführung einer Untersuchung mit Verfügung vom 23. Dezember 2003 gestützt auf die verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmungen des Gesundheitsgesetzes gegen B.________ eine Verwarnung aus und verbot ihm unter Hinweis auf die Strafdrohung von
Art. 292 StGB
, von der Apotheke "Zur Rose" AG finanzielle Vorteile anzunehmen. Die Gesundheitsdirektion verneinte das Vorliegen eines Verstosses gegen das kantonale Selbstdispensationsverbot gemäss Art. 112 GesG/FR. Ebenso wenig erscheine eine Verletzung des durch Art. 41 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) garantierten Wahlrechts der Patienten bezüglich des Leistungserbringers gegeben, doch brauche die Frage nicht abschliessend geprüft zu werden. Das von der Apotheke "Zur Rose" AG mit den Ärzten praktizierte Entschädigungssystem verstosse jedenfalls gegen das Verbot von
Art. 33 des Bundesgesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG; SR 812.21)
, wonach an Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, für die Verschreibung oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden dürfen bzw. der genannte Personenkreis derartige Vorteile weder fordern noch annehmen darf. Weder handle es sich vorliegend um vom Verbot ausgenommene geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert (
Art. 33 Abs. 3 lit. a HMG
) noch um handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabatte, die sich direkt auf den Preis auswirken (
Art. 33 Abs. 3 lit. b HMG
). Ebenfalls verstossen werde gegen Art. 85 GesG/FR, wonach Vereinbarungen namentlich finanzieller Art unter Gesundheitsfachpersonen untersagt sind, wenn sie den Interessen einer Patientin bzw. eines Patienten oder der Bevölkerung zuwiderlaufen.
B.________ hatte in diesem Verfahren Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten; hingegen war ein Antrag der Versandapotheke "Zur Rose" AG auf Einräumung einer Äusserungsmöglichkeit abgelehnt worden. Die Verfügung vom 23. Dezember 2003 wurde B.________ sowie den beteiligten kantonalen Amtsstellen zugestellt, nicht aber den Anzeigern (dem Apotheker A.________ bzw. dem kantonalen Apothekerverband).
C.
B.________ sowie die Apotheke "Zur Rose" AG erhoben gegen diesen Entscheid entsprechend der Rechtsmittelbelehrung beim kantonalen Verwaltungsgericht Beschwerde. Dieses sah von einer Beiladung der beiden Aufsichtsbeschwerdeführer ab, da sie nach Auffassung des Gerichts ausschliesslich öffentliche Interessen geltend machten, die als solche keine Legitimation zu begründen vermöchten.
Mit Urteil vom 30. November 2005 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg (III. Verwaltungsgerichtshof) die Beschwerde von B.________ sowie der (ebenfalls als legitimiert erachteten) "Zur Rose" AG gut und hob die Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 23. Dezember 2003 auf, wobei der Kanton Freiburg zu einer Parteientschädigung von Fr. 10'760.-- verpflichtet wurde. Das Verwaltungsgericht verneinte eine Verletzung von
Art. 33 HMG
(bzw. von Art. 85 GesG/FR), worauf die Gesundheitsdirektion ihre Verfügung in erster Linie abgestützt hatte. Ebenso wenig könne von einer unzulässigen Beschränkung der durch
Art. 41 Abs. 1 KVG
garantierten Wahlfreiheit der Versicherten gesprochen werden. Schliesslich liege auch keine nach Art. 112 GesG/FR verbotene Selbstdispensation vor, da B.________ keine Privatapotheke führe.
D.
Der Apothekerverband des Kantons Freiburg sowie der Apotheker A.________ erheben gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts mit gemeinsamen Eingaben vom 27. Januar 2006 einerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 2A.56/2006) und andererseits staatsrechtliche Beschwerde (Verfahren 2P.32/2006), mit welchen Rechtsmitteln sie je um Aufhebung des angefochtenen Urteils ersuchen. Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde rügen sie die Verletzung von Bundesrecht (
Art. 33 HMG
und
Art. 41 KVG
) sowie eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird eine Verletzung der Rechtsweggarantie gemäss Art. 30 der Verfassung des Kantons Freiburg vom 16. Mai 2004 (im Folgenden KV/FR) und des Gehörsanspruches gemäss
Art. 29 BV
sowie
Art. 29 KV/FR
, eine willkürliche Beschränkung der Kognition, eine Verletzung der Begründungspflicht, willkürliche Sachverhaltsfeststellung sowie willkürliche Anwendung des kantonalen Rechts (Art. 85 und 112 GesG/FR) geltend gemacht.
E.
B.________ und die Versandapotheke "Zur Rose" AG beantragen mit gemeinsamen Eingaben vom 11. Mai 2006, auf die beiden Rechtsmittel nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg (III. Verwaltungsgerichtshof) schliesst auf Abweisung der Beschwerden, soweit darauf einzutreten sei. Die Direktion für Gesundheit und Soziales des Kantons Freiburg verweist auf ihren Entscheid vom 23. Dezember 2003 und den Schriftenwechsel in dieser Sache im Verfahren vor Verwaltungsgericht; zudem ersucht sie darum, die Verpflichtung des Staates Freiburg zur Ausrichtung einer Parteientschädigung an den Rechtsvertreter von B.________ aufzuheben bzw. zu reduzieren, sollte der Entscheid der Gesundheitsdirektion vollständig oder teilweise "wiederhergestellt" werden oder das Verfahren auf Kantonsebene wieder aufgenommen werden müssen.
Mit Vernehmlassung vom 7. Juli 2006 hat das Eidgenössische Departement des Innern (als beschwerdeberechtigte Bundesverwaltungsbehörde,
Art. 110 Abs. 1 OG
) einlässlich zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde Stellung genommen. Die darin enthaltenen Ausführungen werden im Amtsbericht des Schweizerischen Heilmittelinstituts (Swissmedic) vom 31. August 2006 im Wesentlichen bestätigt.
F.
Mit Verfügung vom 5. April 2006 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung das von den Beschwerdeführern eingereichte Sistierungsgesuch abgewiesen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Verfahrensvereinigung
1.
Die Beschwerdeführer haben sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 2A.56/2006) als auch staatsrechtliche Beschwerde (Verfahren 2P.32/2006) erhoben. Die beiden Beschwerden, welche sich gegen den nämlichen Entscheid richten, stehen sachlich und prozessual in einem engen Zusammenhang, weshalb es sich rechtfertigt, die Verfahren zu vereinigen und ein einziges Urteil zu fällen.
II. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
2.
Streitig waren im kantonalen Verfahren zwei verschiedene Aspekte des beanstandeten Verhaltens der Beschwerdegegner.
2.1 Gerügt wurde zunächst eine Verletzung des Selbstdispensationsverbotes, wie es sich für den Kanton Freiburg aus Art. 112 GesG/FR ergibt. Die Regelung der Frage, wieweit und unter welchen Voraussetzungen neben den Apothekern auch Ärzte zur Medikamentenabgabe ermächtigt werden könnten, ist grundsätzlich den Kantonen überlassen (vgl.
BGE 131 I 198
E. 2.5 S. 202 f.; Urteil 2P.287/2002 vom 22. Dezember 2002, E. 2.3, je mit Hinweisen; vgl. auch die diesbezügliche Auffassung in der jüngeren Literatur zum Heilmittelrecht: Heidi Bürgi, in: Thomas Eichenberger/Urs Jaisli/Paul Richli [Hrsg.], Basler Kommentar zum Heilmittelgesetz, Basel 2006, N. 15 zu Art. 24 sowie N. 7 zu Art. 30; Ueli Kieser, in: Tomas Poledna/Ueli Kieser [Hrsg.], Gesundheitsrecht, SBVR Bd. VIII, Basel 2005, S. 169). Die Durchsetzung der entsprechenden kantonalrechtlichen Schranken obliegt allein den zuständigen kantonalen Behörden, gegen deren diesbezügliche Entscheide einzig das Rechtsmittel der staatsrechtlichen Beschwerde offen steht (vgl. etwa
BGE 119 Ia 433
; Urteile 2P.52/2001 vom 24. Oktober 2001, publ. in: ZBl 103/2002 S. 322 ff.; 2P.225/2002 vom 26. Mai 2003 sowie 2P.17/2006 vom 6. April 2006; vgl. im vorliegenden Zusammenhang unten E. 5).
2.2 Neben der behaupteten Verletzung des Selbstdispensationsverbotes prüfte die Gesundheitsdirektion vorliegend aber auch die Einhaltung der bundesrechtlichen Regeln über das Annehmen oder Versprechen geldwerter Vorteile bei der Verschreibung von Arzneimitteln (
Art. 33 HMG
) sowie über das Recht der Versicherten auf freie Wahl des Leistungserbringers (
Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG
). Diese bundesrechtlichen Verhaltensnormen gelten für alle mit der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln befassten Personen oder Organisationen, d.h. unabhängig davon, ob und wieweit der jeweilige Kanton die Selbstdispensation durch Ärzte zulässt, beziehungsweise, was das freie Wahlrecht anbelangt, für alle zugelassenen Leistungserbringer überhaupt. Das Bundesrecht enthält sodann in
Art. 27 HMG
und in Art. 29 ff. der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Arzneimittel (Arzneimittelverordnung, VAM [SR 812.212.21]) besondere Regeln über den Versandhandel. Die Erteilung der hiefür erforderlichen Bewilligung obliegt den Kantonen (
Art. 27 Abs. 4 HMG
,
Art. 29 Abs. 1 VAM
), welche auch die Rechtmässigkeit von Abgabe und Vertrieb der auf diesem Wege in Verkehr gebrachten Arzneimittel zu kontrollieren haben (
Art. 31 Abs. 1 VAM
). Bei Verletzungen der Vorschriften über die Abgabeberechtigung verfügt der zuständige Kanton die erforderlichen Massnahmen (
Art. 31 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 VAM
). Bei festgestellten Widerhandlungen gegen Vorschriften über die Arzneimittelwerbung oder über die Arzneimittelkennzeichnung (
Art. 31 Abs. 2 lit. b und lit. c VAM
) oder gegen sonstige Bestimmungen des Heilmittelgesetzes oder der Arzneimittelverordnung informiert der Kanton das Schweizerische Heilmittelinstitut, welches nach Durchführung der notwendigen Abklärungen die zur Befolgung des Heilmittelgesetzes und der Arzneimittelverordnung erforderlichen Massnahmen trifft (
Art. 31 Abs. 4 und
Art. 32 Abs. 4 VAM
). Diese Zuständigkeitsordnung schliesst nicht aus, dass auch die kantonalen Behörden in ihrem Handlungsbereich - z.B. bei der Ausgestaltung der Bedingungen für die Selbstdispensation - die Regel von
Art. 33 HMG
zur Anwendung bringen können.
3.
3.1 Nachdem die Gesundheitsdirektion einen Verstoss gegen das in Art. 112 GesG/FR verankerte Selbstdispensationsverbot verneint hatte, stand im Verfahren vor Verwaltungsgericht nur noch die gestützt auf
Art. 33 HMG
ergangene Anordnung (Verbot der Annahme finanzieller Vorteile durch den am Arzneimittelvertrieb beteiligten Arzt) zur Diskussion. Wie die Versandapotheke "Zur Rose" AG das Verhältnis zu den an ihrem Vertriebssystem beteiligten Ärzten auszugestalten hat, ist vorab eine Frage des Geschäftsgebarens dieser Unternehmung, dessen Kontrolle zunächst dem für die Erteilung der Bewilligung gemäss
Art. 27 Abs. 4 HMG
/
Art. 29 VAM
zuständigen Standortkanton (Thurgau) obliegt, wobei nach dem Gesagten gegen eine allfällige Verletzung von
Art. 33 HMG
(Verbot des Versprechens bzw. Annehmens geldwerter Vorteile bei der Verschreibung von Arzneimitteln) das Schweizerische Heilmittelinstitut einzuschreiten hätte.
3.2 Soweit die Vorschrift von
Art. 33 HMG
, wie vorliegend, im Sinne einer selbständigen Massnahme zur Anwendung gebracht wird, steht den Betroffenen dagegen nach Massgabe von
Art. 97 ff. OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen, wobei sich die Legitimation nach
Art. 103 lit. a OG
richtet. Die Beschwerdeführer waren am Verfahren vor Verwaltungsgericht nicht beteiligt und sind nicht Adressaten des angefochtenen Urteils. Für den Beschwerdeführer 1 (Apothekerverband) müssten sodann die Voraussetzungen für die ("egoistische") Verbandsbeschwerde gegeben sein (statutarischer Auftrag zur Wahrung der Mitgliederinteressen, Legitimation der Mehrheit oder einer Grosszahl der Vereinsmitglieder; vgl.
BGE 131 I 198
E. 2.1 S. 200 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer 2 sowie die Mitglieder des Apothekerverbandes müssten, um als Dritte (Nichtadressaten) eine Legitimation nach
Art. 103 lit. a OG
beanspruchen zu können, durch die gerügte unrichtige Anwendung von Bundesverwaltungsrecht in schutzwürdigen eigenen Interessen betroffen sein; die blosse Geltendmachung öffentlicher Interessen verschafft keine Beschwerdelegitimation. Wäre die Legitimation der Beschwerdeführer zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgrund von
Art. 103 lit. a OG
vorliegend zu bejahen, hätte ihnen im Übrigen gestützt auf
Art. 98a OG
die Möglichkeit der Verfahrensbeteiligung schon im Verfahren vor Verwaltungsgericht gewährt werden müssen.
3.3 An einer legitimationsbegründenden Betroffenheit der Beschwerdeführer fehlt es jedoch, was die vom Verwaltungsgericht beurteilten bundesverwaltungsrechtlichen Fragen anbelangt. Soweit mit der behaupteten Verletzung von
Art. 33 HMG
neben rein öffentlichen Interessen auch kommerzielle Interessen der Apotheker geltend gemacht werden, handelt es sich um eine Art Konkurrentenbeschwerde, für die nach der Rechtsprechung die Legitimation nur gegeben ist, wenn zwischen dem Beschwerdeführer und dem durch die angefochtene Verfügung begünstigten Adressaten aufgrund der gesetzlichen Ordnung eine spezifische Beziehungsnähe besteht oder wenn eine rechtsungleiche Behandlung geltend gemacht wird (
BGE 125 I 7
E. 3d und 3e S. 9 f.; vgl. auch
BGE 127 II 264
E. 2c S. 269; Urteil 2A.19/2006 vom 24. Mai 2006, E. 2.2). Letzteres steht hier nicht in Frage. Es kann sich allein um die wirtschaftlichen Auswirkungen handeln, welche die behauptete Verletzung von
Art. 33 HMG
und von
Art. 41 KVG
auf die freiburgischen Apotheker haben könnte. Eine spezifische rechtliche Beziehungsnähe könnte an sich, wenn nicht hinsichtlich des mitrekurrierenden kantonalen Apothekerverbandes (bzw. der Mehrheit oder einer Grosszahl der Verbandsmitglieder), so doch wenigstens in Bezug auf den Beschwerdeführer 2 darin erblickt werden, dass er Inhaber einer in der gleichen Gemeinde gelegenen Apotheke ist, zu deren Erhaltung die angerufene Vorschrift von Art. 112 GesG/FR beitragen soll. Diese besondere, durch die Rechtsordnung begründete Beziehungsnähe beschränkt sich jedoch auf die Frage der Zulässigkeit der Selbstdispensation, welche in die Regelungskompetenz der Kantone fällt; sie besteht nicht auch in Bezug auf die (selbständige) Handhabung der hier in Frage stehenden Bestimmungen von
Art. 33 HMG
und
Art. 41 KVG
, die nicht in spezifischer Weise die Wahrung oder den Ausgleich von Interessen konkurrierender Leistungserbringer oder die Erhaltung eines die Medikamentenversorgung sichernden Apothekennetzes bezwecken.
Art. 33 HMG
will gewährleisten, dass die Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln möglichst frei von finanziellen Anreizen allein nach objektiven medizinisch-pharmazeutischen Gesichtspunkten erfolgt. Die Bestimmung dient damit der Abwehr von Gefahren für die öffentliche und individuelle Gesundheit; ihre Zielsetzung ist vor allem gesundheitspolizeilicher Natur (vgl. zum Ganzen: Urs Saxer, Korruption im Arzneimittelhandel, in: AJP 2002 S. 1466; derselbe, Das Vorteilsverbot gemäss
Art. 33 HMG
, in: Thomas Eichenberger/Tomas Poledna [Hrsg.], Das neue Heilmittelgesetz, Zürich 2004, S. 118 f.; derselbe, in: Eichenberger/Jaisli/Richli, a.a.O., N. 5-7 zu Art. 33; Ueli Kieser, in: Poledna/Kieser, a.a.O., S. 172). Mit der in
Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG
garantierten freien Wahl des Leistungserbringers wollte der Gesetzgeber die unbefriedigende Rechtslage des Versicherten nach vormaligem Recht, wonach die Krankenkassen im Falle der Behandlung durch einen ausserhalb des Wahlrechts stehenden Arzt überhaupt keine Leistungen zu erbringen hatten, verbessern, indem neu grundsätzlich die Zulassung des gewählten Arztes zur Tätigkeit für die obligatorische Krankenpflegeversicherung und seine Eignung zur Behandlung der Krankheit genügen sollten, um eine wenn auch allenfalls beschränkte Leistungspflicht des Krankenversicherers zu begründen (vgl.
BGE 126 V 14
E. 3d S. 20). Die erwähnte Regelung betrifft somit in erster Linie das Verhältnis zwischen Versichertem und Versicherer; die Leistungserbringer sind davon nur indirekt betroffen. Den Beschwerdeführern steht daher der Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, soweit die Handhabung der erwähnten bundesrechtlichen Normen in Frage steht, mangels Legitimation nicht offen.
3.4 Selbst wenn man die Legitimation des Beschwerdeführers 2 aufgrund seiner ihm durch das kantonalrechtliche Selbstdispensationsverbot verschafften besonderen Rechtsstellung im obenerwähnten Punkt bejahen wollte, vermöchte er mit seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht durchzudringen. Das Verwaltungsgericht durfte sich nach dem Gesagten ohne Verletzung von Bundesrecht auf den Standpunkt stellen, es obliege nicht den kantonalen Gesundheitsbehörden, sondern dem Schweizerischen Heilmittelinstitut, darüber zu befinden, ob die zwischen der Versandapotheke "Zur Rose" AG und den ihrem Vertriebssystem angeschlossenen Ärzten getroffene Entschädigungsregelung mit
Art. 33 HMG
vereinbar sei, und gegebenenfalls die gebotenen Massnahmen anzuordnen. Das Schweizerische Heilmittelinstitut hat sich gegenüber dem Verwaltungsgericht denn auch als zuständig erklärt, gegen allfällige Verletzungen von
Art. 33 HMG
beim Vertrieb von Arzneimitteln einzuschreiten (Schreiben an das Verwaltungsgericht vom 18. Januar 2005). Das Schweizerische Heilmittelinstitut hat, wie der Vernehmlassung des Eidgenössischen Departements des Innern vom 7. Juni 2006 zu entnehmen ist, das von den Beschwerdeführern gerügte Geschäftsgebaren der "Zur Rose" AG bzw. die von ihr gegenüber den beteiligten Ärzten gewährten Entschädigungen und Hilfeleistungen bereits einmal untersucht und einen Verstoss gegen
Art. 33 HMG
verneint. Der zusätzliche Umstand, dass der Arzt zugleich Aktionär oder Genussscheininhaber der Apotheke "Zur Rose" AG ist, wurde im damaligen Verfahren allerdings nicht geprüft. Dies vermag den Standpunkt des Verwaltungsgerichts, wonach eine sich auf
Art. 33 HMG
stützende Intervention dem Schweizerischen Heilmittelinstitut vorzubehalten sei, nicht in Frage zu stellen. Es wird Sache des Heilmittelinstituts sein, zu gegebener Zeit über die Rechtmässigkeit der dem Vertriebssystem der Apotheke "Zur Rose" AG zugrunde liegenden aktuellen Entschädigungsmodalitäten zugunsten der angeschlossenen Ärzte neu bzw. vertieft zu befinden, wobei dannzumal namentlich der besonderen Situation jener Ärzte Rechnung zu tragen sein wird, welche zugleich Teilhaber (Aktionäre oder Genussscheininhaber) der "Zur Rose" AG sind.
Im Weiteren kann auch nicht von einer Verletzung des freien Wahlrechts im Sinne von
Art. 41 Abs. 1 KVG
gesprochen werden, soweit diese Norm überhaupt Rechtswirkungen im Verhältnis zwischen Patient und Leistungserbringer zu entfalten vermag. Indem B.________ seine Patienten mittels Informationsschrift auf die Möglichkeit der Hauslieferung von Arzneimitteln durch eine Versandapotheke hinweist, setzt er diese lediglich über eine im Vergleich zum traditionellen Medikamentenbezug in öffentlichen Apotheken weniger bekannte Versorgungsmöglichkeit in Kenntnis. Es obliegt alsdann dem freien Entscheid des Patienten, über welche Quelle er die verschriebenen Arzneimittel beziehen will. Von einer nennenswerten Beeinflussung des Patientenwillens durch den Arzt kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden.
4.
Mangels einer ihre berührten Interessen beschlagenden Schutznorm (
Art. 88 OG
) wären die Beschwerdeführer in Bezug auf diese bundesverwaltungsrechtlichen Fragen auch nicht zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert.
III. Staatsrechtliche Beschwerde
5.
5.1 Mit der staatsrechtlichen Beschwerde rügen die Beschwerdeführer, dass sie in das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, in welchem über die geltend gemachte Missachtung des Selbstdispensationsverbotes zu befinden gewesen sei, nicht einbezogen worden seien. Hierin liege eine Verletzung der durch
Art. 30 KV/FR
gewährten Rechtsweggarantie wie auch der in Art. 11 Abs. 1 lit. a, Art. 57 Abs. 1, Art. 59 Abs. 1 und 2, Art. 62 und 63 des Gesetzes des Kantons Freiburg vom 23. Mai 1991 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG/FR) vorgesehenen Parteirechte.
5.2 Sowohl der Beschwerdeführer 1 (Apothekerverband) wie auch der Beschwerdeführer 2 (Apotheker A.________) hatten ihre Eingaben an die Gesundheitsdirektion vom 17. Juli 2002 bzw. vom 10. September 2002, mit denen B.________ in erster Linie eine Verletzung des in Art. 112 GesG/FR verankerten Selbstdispensationsverbotes vorgeworfen wurde, ausdrücklich als "Aufsichtsbeschwerde" (bzw. "dénonciation administrative") bezeichnet. Nach Art. 112 VRG/FR, worauf in beiden Eingaben Bezug genommen wurde, verschafft die Einreichung einer Aufsichtsbeschwerde dem Anzeiger keine Parteirechte; die Behörde hat ihm lediglich mitzuteilen, ob sie aufgrund der Aufsichtsbeschwerde "etwas veranlasst hat oder nicht". Die beiden Beschwerdeführer figurieren nicht auf dem Verteiler des Entscheides der Gesundheitsdirektion vom 23. Dezember 2003, mit der gegen den betroffenen Arzt (B.________) die in der Folge vom Verwaltungsgericht beurteilte Sanktion ausgesprochen wurde. Eine Verletzung des in Art. 112 VRG/FR vorgesehenen Anspruchs des Anzeigers auf Bekanntgabe, ob aufgrund der Aufsichtsbeschwerde "etwas" vorgekehrt worden sei, wird mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht gerügt. Die Beschwerdeführer haben, wie angenommen werden darf, vom Entscheid der Gesundheitsdirektion jedenfalls faktisch Kenntnis erhalten. Es ist nicht auszuschliessen, dass wenn nicht der mitrekurrierende Apothekerverband, so doch zumindest der Beschwerdeführer 2 als Betreiber einer Apotheke in Y.________ aufgrund der ihm durch Art. 112 GesG/FR verschafften Rechtsstellung im Verfahren vor der Gesundheitsdirektion wie auch vor dem Verwaltungsgericht, soweit es um die Durchsetzung des Selbstdispensationsverbotes gegenüber B.________ geht, gestützt auf Art. 11 Abs. 1 lit. a VRG/FR neben dem direkt betroffenen Arzt ebenfalls Parteistellung hätte beanspruchen können (vgl.
BGE 119 Ia 433
E. 2c S. 437 f.). Der Beschwerdeführer 2 hätte alsdann vom Verwaltungsgericht, sei es von Amtes wegen oder auf sein Ersuchen hin, in das Verfahren einbezogen werden müssen, um seine Parteirechte ausüben zu können. Dass der Beschwerdeführer 2 vor den kantonalen Behörden, d.h. insbesondere vor Verwaltungsgericht, erfolglos um eine förmliche Beiladung ersucht habe, wird nicht behauptet. Wenn er, nachdem er bisher lediglich als Anzeiger aufgetreten war und kein seine persönlichen Rechte betreffendes Begehren gestellt hatte, in das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht nicht einbezogen wurde, liegt hierin weder ein Verstoss gegen die angerufenen Verfassungsgarantien von
Art. 30 KV/FR
und
Art. 29 BV
(bzw.
Art. 29 KV/FR
) noch eine willkürliche Verletzung der angerufenen Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzes. Die Beschwerdeführer setzen sich mit der diesbezüglichen Begründung des angefochtenen Urteils (E. 3) auch nicht in rechtsgenüglicher Weise (
Art. 90 OG
) auseinander.
5.3 Soweit die Beschwerdeführer mit der staatsrechtlichen Beschwerde dem Verwaltungsgericht vorwerfen, es habe das Vorliegen eines Verstosses gegen das Selbstdispensationsverbot gemäss Art. 112 GesG/FR willkürlich verneint und den Sachverhalt diesbezüglich willkürlich festgestellt, vermögen sie, von den vorerwähnten prozessualen Unterlassungen abgesehen, damit auch deshalb nicht durchzudringen, weil die Handhabung des Selbstdispensationsverbotes aufgrund des angefochtenen Entscheids der Gesundheitsdirektion gar nicht mehr Gegenstand des Verfahrens vor Verwaltungsgericht bildete. Was die Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringen, ist mithin zum Vornherein unbehelflich. Auch kann dem Verwaltungsgericht keine willkürliche Missachtung von Art. 85 GesG/FR zur Last gelegt werden, wenn es in Bezug auf den vorliegenden Fall zum Ergebnis kommt, der diesbezügliche Sachverhalt sei in
Art. 33 HMG
bundesrechtlich umfassend geregelt, weshalb den Kantonen kein Raum für eine strengere eigene Regelung bleibe.
IV. Ergebnis, Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.
Nach dem Gesagten sind die Beschwerden als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens den Beschwerdeführern aufzuerlegen, unter solidarischer Haftung (Art. 156 Abs. 1 und 7 in Verbindung mit
Art. 153 und 153a OG
). Die Beschwerdeführer haben zudem B.________ und die "Zur Rose" AG als in diesem Verfahren obsiegende Beschwerdegegner angemessen zu entschädigen (
Art. 159 OG
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verfahren 2A.56/2006 und 2P.32/2006 werden vereinigt.
2.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 5'000.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt, unter solidarischer Haftung.
4.
Die Beschwerdeführer haben die Beschwerdegegner für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 5'000.-- zu entschädigen, unter solidarischer Haftung.
5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Direktion für Gesundheit und Soziales und dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, III. Verwaltungsgerichtshof, dem Eidgenössischen Departement des Innern sowie dem Schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 16. November 2006
Im Namen der II. Öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: