bger · 6B_1314/2019 · 2020-03-09 · de
Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. e und lit. h StGB,
Strafrecht (allgemein)


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

6B_1314/2019

Urteil vom 9. März 2020

Strafrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Denys, Präsident,

Bundesrichterin van de Graaf,

Bundesrichterin Koch,

Gerichtsschreiber Briw.

Verfahrensbeteiligte

Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

A.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Zobl,

Beschwerdegegner.

Gegenstand

und lit. h StGB
,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts

des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 27. September 2019 (SB180396-O/U/ad-cs).

Sachverhalt:

A.

Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl warf dem irakischen Staatsangehörigen A.________ (Jahrgang 1985) mit Anklageschrift vom 29. Januar 2018 die Förderung der Prostitution und den unrechtmässigen Bezug von Sozialleistungen vor.

Nach der Anklageschrift lernte er anfangs Juni 2017 in Zürich die ungarische Geschädigte kennen, die ohne Wissen ihrer Familie in Zürich der Prostitution nachging, um ihren in Ungarn lebenden Sohn zu unterstützen. Er gab sich mit falschem Namen aus und merkte schnell, dass sie sich einsam fühlte und ein mangelndes Selbstvertrauen aufwies. Er umwarb sie. Tatsächlich wollte er an ihr Geld herankommen. Die Geschädigte ging eine Liebesbeziehung ein. Er gab ihr zu verstehen, mit ihr eine glückliche Familie haben zu wollen. Er bat sie dann um Geld, das er ihr zurück zu geben versprach. Hierauf hielt er sie an, Geld zu sparen. Das Geld sei vor der Polizei nicht sicher, er bewahre ihr gespartes Geld auf einem Konto auf. Sie übergab ihm ihren Verdienst und verfügte über kein eigenes Geld mehr. Er wurde zunehmend aggressiv, schüchterte sie mit Worten und Schlägen ein und hielt sie an, möglichst viele Freier zu bedienen, beobachtete sie und wies sie an, ohne Kondom zu arbeiten, damit sie mehr Geld verdiene. Sie könne nicht zur Polizei gehen. Man glaube keiner Prostituierten. Im August 2017 wollte die Geschädigte mit der Prostitution aufhören und nach Ungarn zurück gehen. Er zwang sie weiter von früh bist spät bei jedem Wetter auf die Strasse zu gehen. Selber ging er keiner Arbeit nach. Sie wurde eingeschüchtert, hatte Angst vor ihm, war physisch und psychisch am Boden, wurde depressiv, konnte aber ohne Geld nicht nach Ungarn zurückkehren.

Der zweite Anklagepunkt betraf den unrechtmässigen Bezug von Sozialleistungen in der Zeit vom 1. April 2016 bis 31. April 2017. Er hatte am 14. April 2016 mit der Unterzeichnung eines Formulars bescheinigt, dass er über die gesetzlichen Rechte und Pflichten informiert worden war. Er hatte vom 1. Januar 2017 bis 30. April 2017 bei einer Security gearbeitet und sein Einkommen gegenüber den Sozialen Diensten verschwiegen.

B.

Das Bezirksgericht Zürich verurteilte A.________ am 6. Juni 2018 wegen mehrfacher Förderung der Prostitution und unrechtmässigen Bezugs von Leistungen der Sozialhilfe (
Art. 148a StGB
) zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 3 Jahren (wovon 157 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind). Es verwies ihn in Anwendung von
Art. 66a Abs. 1 lit. e und h StGB
für die Dauer von 7 Jahren aus dem Gebiet der Schweiz und ordnete die Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS) an.

C.

A.________ erhob gegen den Schuldspruch wegen mehrfacher Förderung der Prostitution, den Strafpunkt, die Landesverweisung sowie in weiteren Punkten Berufung. Die Staatsanwaltschaft zog ihre Anschlussberufung zurück.

Das Obergericht des Kantons Zürich stellte am 27. September 2019 insbesondere die Rechtskraft des Schuldspruchs wegen unrechtmässigen Bezugs von Leistungen der Sozialhilfe fest. Es sprach ihn der Förderung der Prostitution gemäss
Art. 195 lit. c StGB
schuldig und von den Vorwürfen im Sinne von
Art. 195 lit. b und
Art. 195 lit. d StGB
frei. Es bestrafte ihn mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 33 Monaten (wovon 157 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind), schob 23 Monate mit der Probezeit von 2 Jahren auf und ordnete den Vollzug der übrigen 10 Monate an (abzüglich der 157 Tage Untersuchungshaft).

Von der Anordnung einer Landesverweisung sah das Obergericht ab.

D.

Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das vorinstanzliche Urteil in Ziff. 5 des Dispositivs (Landesverweisung) wegen Verletzung von Bundes- und Völkerrecht aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter den Beschwerdegegner für die Dauer von 7 Jahren mit Ausschreibung im SIS des Landes zu verweisen.

E.

Das Obergericht verzichtete auf eine Stellungnahme.

A.________ bringt vor, es falle auf, dass die Staatsanwaltschaft eine Verletzung von
Art. 66a Abs. 1 lit. e und h StGB
sowie
Art. 8 EMRK
rüge; eine unrichtige Rechtsanwendung von
Art. 66a Abs. 2 StGB
werde gerade nicht geltend gemacht.

Er wendet ein, er beherrsche die deutsche Sprache relativ gut; es sei klar, dass bei drohender Landesverweisung ein Übersetzer anwesend sein müsse. Hinsichtlich der beruflichen Integration sei zu bedenken, dass er als Jugendlicher vom Irak in die Schweiz geflüchtet sei, allein, ohne Eltern, Begleitung, Deutschkenntnisse und ohne grosse Schulbildung. Der Migrationsentscheid datiere vom 25. Januar 2015. Die Rekursinstanz habe auf den Ausgang des Strafverfahrens gewartet; er habe keine Bewerbung für die erforderliche B- oder C-Bewilligung machen können. Vor Obergericht sei nachgewiesen worden, dass er regelmässig, wenn auch nicht lückenlos, Alimente überwiesen habe. Nach einem beim Obergericht eingereichten Bericht seiner Ex-Frau habe er ein "sehr gutes Verhältnis zu seinen Kindern", bemühe sich, Alimente zu zahlen, und sie (die Ex-Frau) habe Angst, dass es der Tochter schlecht gehen würde, wenn er des Landes verwiesen würde, und dies auch zu Problemen in der Schule führen könne. Aus weiteren Unterlagen ergebe sich eine sehr starke emotionale Bindung zu den Kindern. Die vorliegende Wohnsituation stelle keine Probleme dar, die Kinder kämen fröhlich nach Hause. Er bleibe noch heute dabei, dass er die Privatklägerin nicht in ihrer Selbstbestimmung eingeschränkt habe. Die Besuchsregelung sei eine scheidungsgerichtliche Standardlösung. Er lebe seit nahezu 20 Jahren in der Schweiz. Die wirtschaftliche Lage im Irak sei bekanntlich desolat. Wenn auch Mutter und Schwester im Irak lebten, habe er kaum noch einen sozialen und familiären Bezug zu seinem Heimatland. Er sei in der Schweiz durchaus integriert. Wenn die Staatsanwaltschaft zum Schluss kommen wolle, eine enge und vor allem für die Kinder äusserst wichtige Beziehung zu ihrem Vater könne nicht bejaht werden, so gehe sie fehl. Weiter habe das Obergericht entgegen der Staatsanwaltschaft erkannt: "Aus Gründen der Deliktsprävention erscheint eine Landesverweisung wenig erforderlich" (Urteil S. 58). Das Obergericht gehe zu Recht davon aus, dass nur Tathandlungen ab dem 1. Oktober 2016 für die Beurteilung der Landesverweisung berücksichtigt werden können. Entgegen der Staatsanwaltschaft, welche Reue und Einsicht verneine, habe er im Verfahren seine Unschuld beteuert, und das sei sein gutes Recht. Sie mache Stimmung gegen ihn ("einschlägige Bars") und stelle im Widerspruch zu den Stellungnahmen der Mutter der Kinder Behauptungen auf. Ohnehin habe die Staatsanwaltschaft nahezu eins-zu-eins Sätze aus dem erstinstanzlichen Urteil kopiert. Er beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.

Erwägungen:

1.

Die Oberstaatsanwaltschaft (Beschwerdeführerin) ist ohne weiteres und grundsätzlich ohne Einschränkungen zur Beschwerde berechtigt (Art. 81 Abs. 1 lit. a und lit. b Ziff. 3;
BGE 145 IV 65
E. 1.2 S. 68; Urteil 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 1).

2.

2.1.
Die Beschwerdeführerin rügt eine unrichtige Anwendung von
Art. 66a Abs. 1 lit. e und lit. h StGB
sowie von
Art. 8 EMRK
. Die Vorinstanz erachte einen schweren persönlichen Härtefall im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB
als gegeben, da der Beschwerdegegner durch eine Landesverweisung den persönlichen Kontakt zu seinen beiden in der Schweiz bei der seit 2013 geschiedenen Mutter lebenden Kindern im Alter von derzeit 9 und 12 Jahren zu verlieren drohe (Beschwerde S. 4). Dies bilde die einzige Komponente einer möglichen Härtefallprüfung. Die Beziehung zu den Kindern werde aber zu sporadisch und unter zu fragwürdigen Umständen gelebt, als dass sie einen schweren persönlichen Härtefall zu begründen vermöge (S. 9).

Die beiden Kinder lebten bei der sorge- und obhutsberechtigten Mutter. Die Kinder bildeten den einzigen Bezug des Beschwerdegegners zur Schweiz. Sein Verhalten seit der Tat bzw. der Entlassung aus der Haft weise nicht auf ein besonders stark am Wohlergehen der Kinder orientiertes Verhalten hin (S. 7 f.). Es sei nicht klar, wie er während der Deliktszeit sein Besuchsrecht unter Achtung des Kindeswohls wahrgenommen haben wolle. Von einem tatsächlich gelebten Familienleben könne nicht die Rede sein. Er komme seiner Unterhaltspflicht für die Kinder nicht nach, habe sich aber trotz staatlicher Hilfsbedürftigkeit ein Auto gekauft. Die Schwierigkeiten im Herkunftsland dürften schwieriger sein als in der Schweiz. Aber die Mutter und Geschwister lebten im Irak, er beherrsche die Sprache und habe bis zum Alter von 16 Jahren fast ausschliesslich im Irak gelebt. In der Schweiz habe er sich in 18 Jahren in keiner Weise integriert (S. 8). An seiner Situation (zahlreiche Verlustscheine, nicht bezahlte Alimente, Sozialhilfeabhängigkeit bzw. Abhängigkeit von finanzieller Unterstützung Dritter) werde sich kaum etwas ändern (S. 9). Ein knapp zu bejahender Härtefall könne in Anbetracht der Rechtsprechung des EGMR zwar vertreten werden, da die Rechte der Kinder besonders hoch gewichtet und selbst bei teilweiser Straffälligkeit ein Aufenthaltsrecht gemäss
Art. 8 EMRK
anerkannt werde (mit Hinweis auf ZURBRÜGG/HRUSCHKA, Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. Aufl. 2018, N. 102 zu
Art. 66a StGB
). Es dürfe aber nicht ausgeblendet werden, dass der Beschwerdegegner lediglich ein Besuchsrecht ausübe (S. 10). Er zeige weder Reue noch Einsicht. Er halte sich täglich in den einschlägigen Bars auf. Er sei wegen Förderung der Prostitution zu einer hohen Freiheitsstrafe verurteilt worden.
Art. 195 StGB
schütze das Selbstbestimmungsrecht der sich prostituierenden Person. Es gelte die öffentliche Ordnung zu verteidigen und so (auch) die gesellschaftliche Moral und Gesundheit zu schützen. Er sei nicht Hauptbezugsperson, sondern betreue die Kinder nur durchschnittlich 3 Tage pro Monat. Es sei durchaus fraglich, ob sein Umgang mit den Kindern als wertvoll einzustufen sei. Gesamthaft überwiege das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung (S. 11, 12).

2.2.
Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdegegner sei 2001 im Alter von 16 Jahren alleine in die Schweiz gekommen. Er habe somit nur eine kurze Zeit seiner Jugend, aber sein ganzes Erwachsenenleben hier verbracht. Er lebe seit 18 Jahren in der Schweiz. Das Bundesgericht habe im Urteil 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.6 darauf hingewiesen, nach rund zehnjähriger rechtmässiger Aufenthaltsdauer bedürfe eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe. Neben den Kontakten zu den Kindern verfüge der Beschwerdegegner über keine engeren sozialen Bindungen in der Schweiz. Beruflich habe er nicht Fuss fassen können. Seit der Haftentlassung sei er auch von der Sozialhilfe unterstützt worden. Eine Resozialisierung im Irak dürfte sich schwieriger gestalten als in der Schweiz. Seine Ursprungsfamilie lebe mit Mutter und Geschwistern im Irak. Die Mutter seiner Kinder bestätige eine gutes Verhältnis zu den Kindern. Bei einem Verlassen der Schweiz kämen höchstens Ferienbesuche in Betracht. Bei einer Ausschreibung im SIS wäre ein Besuch in einem Drittstaat nur sporadisch möglich. Dadurch würde die Beziehung zu den Kindern und das Kindeswohl stark beeinträchtigt. Es sei ein schwerer Härtefall zu bejahen. Ein Eingriff in das Familienleben müsste gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gerechtfertigt sein. Vor allem bei der Förderung der Prostitution handle es sich um ein schweres Delikt. Aus Gründen der Deliktsprävention erscheine eine Landesverweisung nicht erforderlich. Von einer Landesverweisung sei abzusehen.

2.3.

2.3.1.
Das Gericht verweist den Ausländer, der zu einer Katalogtat verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz (
Art. 66a Abs. 1 StGB
). Die Landesverweisung ist unabhängig davon anzuordnen, ob die Strafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (
BGE 144 IV 168
E. 1.4.1 S. 171). Förderung der Prostitution und unrechtmässiger Bezug von Leistungen der Sozialhilfe sind Katalogtaten im Sinne von
Art. 66a Abs. 1 lit. e und h StGB
und haben für den Ausländer die obligatorische Landesverweisung zur Folge (zur Landesverweisung wegen unrechtmässigen Bezugs von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe [
Art. 148a StGB
] ist auf das Urteil 6B_1015/2019 vom 4. Dezember 2019 zu verweisen).

2.3.2.
Von der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" abgesehen werden, wenn sie kumulativ (1) einen "schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und (2) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen" (
Art. 66a Abs. 2 StGB
). Die Härtefallklausel ist restriktiv anzuwenden (
BGE 144 IV 332
E. 3.3.1 S. 340, publ. in Pra 2019 70 698; zur Publikation bestimmtes Urteil 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 3.4.2). Zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls lässt sich der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in
Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201)
heranziehen (
BGE 144 IV 332
E. 3.3.2 S. 340 f.; zur Publikation bestimmtes Urteil 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 3.4.2; Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.5). Gegebenenfalls haben sich die Strafgerichte von den im Urteil in Sachen

I.M. c. Suisse
vom 9. April 2019 (Verfahren 23887/16, Ziff. 68) resümierten Kriterien zu
Art. 8 EMRK
leiten zu lassen (ausführlich Urteil 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5).

2.3.3.
Der 1985 im Irak geborene Beschwerdegegner kam 2001 im Alter von 16 Jahren in die Schweiz und lebt hier inzwischen 18 Jahre. Er war ab dem 21. März 2006 bis zum 29. Juli 2014 Jahresaufenthalter der Kategorie B (
Art. 33 AIG
;
Art. 71 Abs. 1 VZAE
). Sein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich wurde am 26. Oktober 2017 abgewiesen. Das Rekursverfahren war im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils noch hängig. Nach der erstinstanzlichen Beurteilung kann sein Aufenthalt in der Schweiz nicht als lebensprägend bezeichnet werden. Er scheint sich hauptsächlich in kurdischen Kreisen zu bewegen (erstinstanzliches Urteil S. 61). Er ist Vater von zwei Kindern im Alter von 9 und 12 Jahren. Die Kinder leben bei der sorge- und obhutsberechtigten Mutter, die seit 2013 vom Beschwerdegegner geschieden ist (Ehedauer 2005 bis 2013). Seine einzige entscheiderhebliche soziale Beziehung zur Schweiz besteht bezüglich der Kinder, mit der Berechtigung, alle vierzehn Tage ein 1,5-tägiges Besuchsrecht (also 3 Tage monatlich) auszuüben. Nach der Beschreibung des Beschwerdegegners übernachten alle drei gemeinsam in einer 1,5 x 2 m grossen Einzimmerwohnung, was er selbst als unzumutbar betrachtet. Es scheint eine gefestigte Beziehung zu bestehen (erstinstanzliches Urteil S. 62). Er zahlt keine Alimente, ist verschuldet, in keiner Weise integriert (
Art. 4 AIG
), arbeitet nicht oder kaum und lebt von Sozialhilfe und Zuwendungen Dritter.

2.3.4.
Die Geschädigte erklärte in ihrer ersten polizeilichen Befragung, sie sei in die Schweiz gekommen, um hier als Prostituierte zu arbeiten, da sie in Ungarn kein Geld und keine Arbeit gehabt habe und ihren Sohn und ihre Geschwister habe unterstützen müssen. Der Beschwerdegegner habe ihr gesagt, er liebe sie, was sie ihm geglaubt habe (Urteil S. 10). Gegenüber der Staatsanwaltschaft erklärte sie, sie habe mehrmals für zwei oder drei Wochen in der Schweiz als Prostituierte gearbeitet und sei wieder nach Hause gefahren. Der Beschwerdegegner habe nicht mehr zugelassen, dass sie nach Ungarn fahre; er habe gesagt, sie solle nicht flüchten, weil er sie dann töte (Urteil S. 19). Dieser bestritt ihre Aussagen. Die Vorinstanz erkannte den Tatbestand der Beeinträchtigung der Handlungsfreiheit im Sinne von
Art. 195 lit. c StGB
als erfüllt (Urteil S. 49 ff.). Nach diesen Feststellungen musste die Geschädigte fünf Monate hindurch ohne Unterbrechung arbeiten. Die Gesamtheit der Umstände (Schaffung einer finanziellen Abhängigkeit, Liebesbeteuerungen, Vorgaukeln des Plans einer gemeinsamen Zukunft mit Verbringung ihres Sohnes in die Schweiz, Tätlichkeiten und Kontrolle) hätten dazu geführt, dass die Geschädigte nicht mehr frei habe entscheiden können (Urteil S. 50).

2.3.5.
Das Bundesgericht führte im vorinstanzlich zitierten Urteil 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.6 aus, nach rund zehnjähriger rechtmässiger Aufenthaltsdauer sei regelmässig davon auszugehen, dass die sozialen Beziehungen "in diesem Land so eng geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf; im Einzelfall kann es sich freilich anders verhalten und die Integration zu wünschen übrig lassen" (
BGE 144 I 266
E. 3.9 S. 278; Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.4), und stellte fest, die Vorinstanz (Obergericht des Kantons Zürich) könne trotz des achtzehnjährigen Aufenthalts keine Integration der Beschwerdegegnerin feststellen. Es hob das Urteil auf, weil der Verzicht auf eine Landesverweisung nicht nachvollziehbar begründet war.

Nach der Rechtsprechung ist nicht gleichsam schematisch ab einer gewissen Aufenthaltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz anzunehmen (zur Publikation bestimmtes Urteil 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 3.4.4 sowie Urteile 6B_841/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.5.1 und 6B_689/2019 vom 25. Oktober 2019 E. 1.7.2 zu den Integrationskriterien). Auch nach rund zehnjähriger rechtmässiger Aufenthaltsdauer kann "die Integration zu wünschen übrig lassen" (
BGE 144 I 266
E. 3.9 S. 278). Das kann bei kriminellen ausländischen Personen durchaus der Fall sein. Umgekehrt ergibt sich aus dem Umstand, dass die ausländische Person sich strafrechtlich nichts zuschulden hat kommen lassen, für sich allein noch keine erfolgreiche Integration (Urteil 6B_793/2019 vom 12. September 2019 E. 2.3.2). Die im Gefängnis verbrachte Zeit wird der ausländischen Person im Rahmen der strafrechtlichen Landesverweisung denn auch nicht als (reguläre) Aufenthaltsdauer angerechnet (Urteil 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.5).

2.3.6.
Unter dem Titel der Achtung des Privatlebens im Sinne von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
genügen selbst eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (
BGE 144 II 1
E. 6.1 S. 13; Urteile 6B_1218/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 2.3.1 f. und 2C_305/2018 vom 18. November 2019 E. 5.1). Solche Beziehungen sind nicht gegeben.

2.3.7.
Der familienrechtliche Schutzbereich von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
ist berührt, wenn eine Ausweisung eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwesenheitsberechtigten Person beeinträchtigen würde, ohne dass es dieser ohne weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (
BGE 144 II 1
E. 6.1 S. 12). Ein solches Anwesenheitsrecht steht unter dem Vorbehalt der Eingriffsrechtfertigung im Sinne von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
(Urteile 6B_131/2019 vom 27. September 2019 E. 2.5.2 und 6B_34/2019 vom 5. September 2019 E. 2.4.3).

Eine normale familiäre und emotionale Beziehung reicht indes nicht aus, um einen Aufenthaltsanspruch zu begründen (
BGE 144 II 1
E. 6.1 S. 12 f. und E. 6.6 S. 15). Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (
BGE 144 II 1
E. 6.1 S. 12
;
145 I 227
E. 5.3 S. 233).
Art. 8 Abs. 1 EMRK
bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV
verschaffen keinen Anspruch auf Einreise und Anwesenheit oder auf einen bestimmten Aufenthaltstitel (
BGE 144 II 1
E. 6.1 S. 12).
Art. 8 EMRK
hindert die Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Nur wenn die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird, kann
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 Abs. 1 BV
verletzt sein, wenn die Anwesenheit und damit das Familienleben vereitelt wird (Urteil 2C_449/2019 vom 12. September 2019 E. 4.1 mit Hinweisen). Unter dem Gesichtswinkel des Schutzes des Anspruchs auf Familienleben genügt es nach den Umständen, dass der Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann (Urteil 2C_449/2019 vom 12. September 2019 E. 4.2 mit Hinweisen). Im Verfahren auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung kann ein weitergehender Anspruch nur dann in Betracht fallen, wenn eine in affektiver und in wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge Beziehung zum Kind besteht, diese Beziehung wegen der Distanz zum Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und das bisherige Verhalten der ausländischen Person in der Schweiz zu keinerlei namhaften Klagen Anlass gegeben hat. Das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung der in der Schweiz ansässigen Personen gilt bereits als erfüllt, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird (Urteil 2C_449/2019 vom 12. September 2019 E. 4.2 mit Hinweisen).

2.3.8.
Gemäss Art. 3 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) ist das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist. Das Kindeswohl geniesst Verfassungsrang (
Art. 11 Abs. 1 BV
) und gilt in der Schweiz als oberste Maxime des Kindesrechts in einem umfassenden Sinne; damit werden die mit der KRK garantierten Rechte verankert (
BGE 141 III 328
E. 5.4 S. 340). Der Schutz der Kinder und Heranwachsenden vor kriminellen Übergriffen und seelischer Kontamination durch das Verbrechen gehört zu den edelsten Aufgaben des Strafrechts. Diesem Gesichtspunkt ist im Rahmen der Landesverweisung besonderes Gewicht beizumessen. Es ist nicht zu verkennen, dass kriminelle Verhaltensweisen von Vätern eine äusserst belastende und durchaus destruktive Einwirkung auf das Familienleben und insbesondere das Kindeswohl zeitigen können. Strafgerichte kommen daher im Verfahren auf Landesverweisung nicht umhin, näher abzuklären, ob es sich bei der regelmässigen Berufung auf das Kindeswohl nicht lediglich um prozesstaktische Verhaltensweisen handelt.

Der Beschwerdeführer ist nicht sorgeberechtigt. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass die elterliche Sorge dem Wohl des Kindes dient (
Art. 296 Abs. 1 ZGB
) und es sich dabei um ein Pflichtrecht handelt (
BGE 142 III 1
E. 3.4 S. 6). Es ist daher bei der Berufung auf das Kindeswohl durchaus erheblich, ob die beschuldigte Person in der Lage ist, aus eigener Kraft (wenn auch in der vorliegenden Konstellation sinngemäss) vom Sorgerecht Gebrauch zu machen, soweit es ein Recht ist, und im Interesse des Kindes zu wirken, soweit es sich um eine Pflicht handelt (
BGE 142 III 197
E. 3.6 S. 200). Eine strafmassnahmentaktische "Instrumentalisierung" der Kinder ist ebenso zurückzuweisen wie eine entsprechende Prozessführung auf dem "Buckel der Kinder" (vgl.
BGE 142 III 1
E. 3.4 S. 7, 481 E. 3.7 S. 201, betreffend Wegzug eines Kindes ins Ausland).

2.3.9.
Allerdings sind härtefallbegründende Aspekte bei Dritten zu berücksichtigen, wenn sie sich auf den Beschuldigten auswirken, was etwa bei einem schweren persönlichen Härtefall für Frau und Kinder zutreffen würde (
BGE 145 IV 161
E. 3.3 S. 164 f., E. 3.4 S. 166 f., publ. in Pra 2019 128 1256). Ein im Sinne von
Art. 3 KRK
zugrunde zu legender Sachverhalt ist nicht aufzufinden.

Angesichts der vorinstanzlichen Feststellungen lässt sich eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung nicht annehmen. Der Beschwerdegegner ist seit 2013 von der Mutter der Kinder geschieden und verfügt lediglich über ein dreitägiges Besuchsrecht im Monat. Er lebt nicht in einer Ehe. Er ist weder sorge- noch obhutsberechtigt, lebt nicht mit seinen Kindern zusammen und leistet keine Unterhaltsleistungen und Alimentenzahlungen (unbelegt relativiert in der Vernehmlassung; vgl.
Art. 42 Abs. 1 BGG
). Er hat mithin keine wirtschaftliche Beziehung zu seinen Kindern. Ob er eine in affektiver Hinsicht besonders enge Beziehung zu seinen Kindern pflegt, ist bei ernsthafter Betrachtung dieser das Kindeswohl implizierenden Anforderung fraglich. Ein zur Verhinderung von Stress und Loyalitätskonflikten der Kinder notwendiges soziales Verhältnis zu ihrer Mutter seitens des Beschwerdegegners findet sich im Urteil nicht erörtert. Die Anlasstat wirft in ihrer Begehungsweise hinsichtlich des Familienbezugs und Kindeswohls jedoch ein den üblichen Unwert dieser Straftat (
Art. 195 lit. c StGB
) übersteigend schlechtes Licht auf den Beschwerdegegner. Er belog, betrog und quälte die sich um ihr Kind und ihre Geschwister sorgende, ihm durch seine Machenschaften ausgelieferte Geschädigte nach Strich und Faden und nützte sie bis an den Rand des physischen und psychischen Zusammenbruchs aus.

2.3.10.
Die Vorinstanz hatte eine Interessenabwägung gemäss dem zweiten kumulativen Kriterium von
Art. 66a Abs. 2 StGB
bzw.
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
infolge ihres Verzichts auf eine Landesverweisung nicht vorzunehmen.

Nach der Erstinstanz musste der schwere persönliche Härtefall angesichts der Rechtsprechung des EGMR (Urteil in Sachen

M.P.E.V et al. c. Schweiz
vom 8. Juli 2014, Verfahren 3910/13, Rzz. 51 ff.) bezogen auf die Kinder "wohl noch gerade angenommen werden", wobei es sich vergleichsweise nicht um einen

besonders
schweren persönlichen Härtefall handle, was sie bei der Interessenabwägung (
BGE 135 II 377
E. 4.3 S. 381 ff.) berücksichtigte. Die Erstinstanz betonte die von ihr noch ausgefällte 3-jährige teilbedingte Freiheitsstrafe, das besonders verwerfliche strafbare Verhalten, das einen sehr schwerwiegenden Verstoss gegen die schweizerische Rechtsordnung impliziere, weshalb ein weiterer Verbleib in der Schweiz ausgeschlossen werden könne. Sie wies darauf hin, dass nach der ausländerrechtlichen "Zweijahresregel" selbst dann kein Aufenthaltstitel mehr zu erteilen ist, wenn der schweizerischen Ehepartnerin die Ausreise nicht oder nur schwer zuzumuten ist ("Reneja-Praxis",
BGE 135 II 377
E. 4.4 S. 382; Urteil 2C_1062/2018 vom 27. Mai 2019 E. 2 ff.). Dieser Umstand lässt eine ausländerrechtliche Wegweisung nicht bereits als unverhältnismässig erscheinen (
BGE 143 I 21
E. 5.2 S. 27 und E. 6.3.6 S. 36); das gilt umso mehr bei der als strafrechtliche Massnahme ausgestalteten Landesverweisung (Urteil 6B_627/2018 vom 22. März 2019 E. 1.3.2).

Wie die Erstinstanz weiter überzeugend argumentierte, zeigte der wegen eines Vermögensdelikts bereits vorbestrafte Beschwerdegegner weder Reue noch Einsicht, sondern äusserte im Gerichtssaal wiederholt seine frauen- und menschenverachtenden Einstellungen (erstinstanzliches Urteil S. 64). Angesichts seiner wiederholt an den Tag gelegten Rücksichtslosigkeit gegenüber seinen Mitmenschen stelle er eine erhebliche Belastung für die Gesellschaft dar. Daher erscheine das Interesse der Kinder, von ihm als Bezugsperson profitieren zu können, als geringer. Vor allem sei er nicht Hauptbezugsperson der Kinder, und es erscheine angesichts seiner wiederholt frauenfeindlichen Depositionen während des Verfahrens, welche Haltung sich in seiner üblen Delinquenz manifestiere, fraglich, ob er für die Kinder eine geeignete Erziehungsperson darstelle (erstinstanzliches Urteil S. 65).

2.3.11.
Schliesslich erscheint eine Rückkehr des Beschwerdegegners in sein Heimatland als zumutbar. Die Erstinstanz stellt keine die Unzumutbarkeit begründenden Tatsachen fest. Die Schwierigkeiten im Herkunftsland dürften schwieriger sein als in der Schweiz. Dass die Wirtschaftslage dort allenfalls schwieriger als in der Schweiz sein könnte, vermag praxisgemäss eine Ausweisung nicht (Urteile 2C_702/2019 vom 19. Dezember 2019 E. 3.5.3 und 2C_253/2015 vom 9. September 2015 E. 3.3.3) und die strafrechtliche Landesverweisung umso weniger zu hindern. Sein Vater war bereits in seiner frühen Kindheit gestorben. Seine Verwandten, insbesondere die Mutter und die Geschwister, leben allesamt im Irak, er beherrscht die dortige Sprache (anders als in der Schweiz, wo er nach dem erstinstanzlichen Urteil S. 63 stets auf einen Dolmetscher angewiesen ist) und hatte bis zum Alter von 16 Jahren fast ausschliesslich im Irak gelebt (oben E. 2.1). Es wird ihm daher möglich sein, sich dort zu integrieren, wenn er das denn anders als in der Schweiz überhaupt anstreben will. Die Aufrechterhaltung des persönlichen Kontakts zu seinen Kindern wird aus dem Irak heraus schwerer fallen, wird jedoch auch telefonisch, über Skype oder ähnliche Applikationen möglich sein (Urteil 2C_449/2019 vom 12. September 2019 E. 4.3.3).

2.4.
Soweit mit der Erstinstanz in Berücksichtigung einer Reflexwirkung der persönlichen Situation der Kinder überhaupt der schwere persönliche Härtefall zugunsten des Beschwerdegegners annehmbar erscheint, ist ein Verzicht auf die Landesverweisung dennoch nicht gerechtfertigt, da das öffentliche Fernhalteinteresse das private Interesse des Beschwerdegegners am Verbleib in der Schweiz nach dem Gesagten allemal überwiegt (zur Zumutbarkeit der Landesverweisung in den Irak das Urteil 6B_841/2019 vom 15. Oktober 2019 E. 2.3 und insb. Urteil 2C_679/2019 vom 23. Dezember 2019 E. 6.5 mit Hinweisen; Urteil 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.4 ff. betr. Syrien sowie zur Vollzugsfrage). Die Landesverweisung wird anzuordnen sein, angesichts des Charakters der Anlasstat mit Ausschreibung im SIS. Die Vernehmlassung (Sachverhalt E) vermag nicht durchzudringen oder einen Verzicht auf die Landesverweisung als angezeigt erscheinen zu lassen.

3.

Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Sache ist zur Anordnung der Landesverweisung und Festsetzung der Dauer sowie Ausschreibung im SIS an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 107 Abs. 2 BGG
;
BGE 143 IV 214
E. 5.2.1 S. 220). Es sind keine Gerichtskosten zu erheben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist gutzuheissen und der Anwalt des Beschwerdegegners für das Vernehmlassungsverfahren aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Ar. 64 Abs. 2 BGG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. September 2019 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen.

3.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

4.

Rechtsanwalt Dr. Christoph Zobel wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 2'000.-- entschädigt.

5.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 9. März 2020

Im Namen der Strafrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Denys

Der Gerichtsschreiber: Briw