bger · 6B 104/2022 · 2023-02-08 · fr

Obtention illicite de prestations d'une assurance sociale ou de l'aide sociale; expulsion | Droit pénal (en général)

Bundesgericht I. Strafrechtliche Abteilung 08.02.2023 6B 104/2022 (6B_104/2022)
Tribunal fédéral Ire Cour de droit pénal 08.02.2023 6B 104/2022 (6B_104/2022)
Tribunale federale I Corte di diritto penale 08.02.2023 6B 104/2022 (6B_104/2022)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_104/2022
Arrêt du 8 février 2023
Cour de droit pénal
Composition
Mme et MM. les Juges fédéraux
Jacquemoud-Rossari, Présidente, Denys et Hurni.
Greffière: Mme Meriboute.
Participants à la procédure
A.________,
représenté par Me Céline Squaratti, avocate,
recourant,
contre
Ministère public de la République et canton de Genève,
route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy,
intimé.
Objet
Obtention illicite de prestations d'une assurance sociale ou de l'aide sociale; expulsion,
recours contre l'arrêt de la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision, du 26 novembre 2021 (P/8924/2021 AARP/381/2021).
Faits :
A.
Par jugement du 5 mai 2021, le Tribunal de police genevois a acquitté A.________ du chef de séjour illégal pour la période du 1er janvier 2020 au 20 octobre 2020 (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration [LEI]), mais l'a déclaré coupable de cette même infraction pour celle courue du 21 octobre 2020 au 20 janvier 2021, ainsi que d'entrée illégale (
art. 115 al. 1 let. a LEI
), d'obtention illicite de prestations d'une assurance sociale ou de l'aide sociale (art. 148a al. 1 du code pénal suisse [CP]), d'empêchement d'accomplir un acte officiel (
art. 286 al. 1 CP
) et de consommation de stupéfiants (art. 19a ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes [LStup]), le condamnant à une peine privative de liberté de cinq mois, sous déduction de 107 jours de détention avant jugement, et à une peine pécuniaire de 10 jours-amende (montant du jour-amende: 10 fr.), avec sursis (délai d'épreuve: trois ans), outre à une amende de 100 fr. (peine privative de liberté de substitution: un jour). Il a ordonné l'expulsion de Suisse de A.________ pour une durée de trois ans. Les frais de la procédure ont été mis à la charge du condamné, dont la libération a été ordonnée.
B.
Statuant par arrêt du 26 novembre 2021, la Chambre pénale d'appel et de révision de la Cour de justice genevoise a partiellement admis l'appel formé par A.________. Elle a classé la poursuite pour séjour illégal pour la période du 1er janvier 2020 au 20 octobre 2020, a acquitté A.________ du chef d'entrée illégale et séjour illégal pour la période du 21 octobre 2020 au 20 janvier 2021. Elle l'a reconnu coupable d'obtention illicite de prestations d'une assurance sociale ou de l'aide sociale, d'empêchement d'accomplir un acte officiel, d'entrée illégale, de séjour illégal entre une date indéterminée en novembre 2019 et le 31 décembre 2019, et de consommation de stupéfiants. Elle l'a ainsi condamné à une peine pécuniaire de 115 jours-amende, dite peine étant partiellement complémentaire à celle prononcée par le ministère public en date du 21 octobre 2020, sous déduction de 107 jours de détention subis avant jugement. Elle a fixé le montant du jour-amende à 10 francs. Elle a mis le condamné au bénéfice du sursis et fixé la durée du délai d'épreuve à trois ans. Elle l'a condamné à une amende de 100 fr. et prononcé une peine privative de substitution d'un jour qui sera mise à exécution si, de manière fautive, l'amende n'était pas payée. Elle a renoncé à révoquer le sursis octroyé le 21 octobre 2020 par le Ministère public du canton de Genève et a ordonné l'expulsion de Suisse de A.________ pour une durée de trois ans. Elle a renoncé au signalement de l'expulsion dans le système d'information Schengen et l'a condamné aux deux tiers des frais de la procédure préliminaire et de première instance par 1'471 fr., soit 980 fr. 65. Elle a finalement statué sur la rémunération du défenseur d'office.
En substance, la cour cantonale a retenu les faits suivants.
B.a.
Le 9 avril 2020, à U.________, A.________ s'est présenté au Service de protection des mineurs (SPMi) en indiquant qu'il était né le 15 décembre 2003, soit qu'il était mineur, obtenant ainsi des prestations d'un montant total de 135 fr. par jour, soit 26'190 fr., entre le 9 avril 2020 et le 22 octobre 2020.
B.b.
A une date indéterminée en novembre 2019, il a pénétré en Suisse, plus particulièrement à U.________, alors qu'il était démuni des autorisations de séjour nécessaires à cet égard et des moyens financiers suffisants. Il a ensuite séjourné en Suisse, plus particulièrement à U.________, jusqu'au 20 janvier 2021, date de son interpellation. Il fait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse valable du 18 juin 2020 au 17 juin 2022, laquelle lui a été notifiée le 20 juillet 2020.
B.c.
Le 21 novembre 2020, il s'est soustrait à son contrôle de police en prenant la fuite avant d'être néanmoins interpellé.
B.d.
Il a régulièrement consommé des stupéfiants jusqu'à cette date.
B.e.
Le prénommé a été détenu le 21 novembre 2020, puis du 20 janvier 2021 jusqu'au prononcé du jugement entrepris, le 5 mai 2021, soit durant 107 jours.
B.f.
A.________ est né en 1995, de nationalité v.________, célibataire et sans enfant à charge. Sa famille vit à V.________, pays où lui-même a suivi l'école primaire puis une formation de pâtissier. En Suisse, il est sans emploi ni revenu, dort dans la rue, chez sa copine et dans des centres d'accueil, et mange dans des associations. Sa copine attendrait un enfant de lui, à un stade de grossesse inconnu, et le prénommé projetterait de se marier mais il peine à se rappeler le nom de famille de sa fiancée. Il souhaite apprendre le métier de coiffeur et vivre en Europe mais hors de Suisse.
Il a été condamné le 21 octobre 2020 par le ministère public, pour une entrée illégale et un séjour illégal, à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 10 fr. l'unité, assortie du sursis et d'un délai d'épreuve de trois ans.
C.
A.________ forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 26 novembre 2021. Il conclut principalement à sa réforme en ce sens qu'il est acquitté de l'infraction d'obtention illicite de prestations d'assurance sociale ou de l'aide sociale au sens de l'
art. 148a al. 1 CP
et qu'il est renoncé à ordonner son expulsion. Pour le surplus, la cause est renvoyée à l'instance précédente pour qu'elle fixe une nouvelle peine d'ensemble tenant compte de cet acquittement.
Subsidiairement, il est déclaré qu'il se trouvait dans un état de nécessité licite (
art. 17 CP
) justifiant l'obtention de prestations d'une assurance sociale ou de l'aide sociale (
art. 148a al. 1 CP
) et qu'il est renoncé à ordonner son expulsion. Pour le surplus, la cause est renvoyée à l'instance précédente pour qu'elle fixe une nouvelle peine d'ensemble tenant compte de l'état de nécessité licite ayant justifié l'obtention de prestations d'assurance sociale ou de l'aide sociale.
Plus subsidiairement, il est déclaré coupable du cas de peu de gravité d'obtention illicite de prestations d'assurance sociale ou de l'aide sociale au sens de l'
art. 148a al. 2 CP
et qu'il est renoncé à ordonner son expulsion. Pour le surplus, la cause est renvoyée à l'instance précédente pour qu'elle fixe une nouvelle peine d'ensemble tenant compte du cas de peu de gravité de l'infraction d'obtention illicite de prestations d'assurance sociale ou de l'aide sociale au sens de l'article 148a al. 2 CP.
Dans tous les cas, il conclut à ce que l'État de Genève est condamné en tous les frais de la procédure.
Il sollicite en outre l'octroi de l'effet suspensif et de l'assistance judiciaire.
Considérant en droit :
1.
Le recourant soutient que la cour cantonale a constaté les faits de façon manifestement inexacte.
1.1.
Le Tribunal fédéral n'est pas une autorité d'appel, auprès de laquelle les faits pourraient être rediscutés librement. Il est lié par les constatations de fait de la décision entreprise (
art. 105 al. 1 LTF
), à moins qu'elles n'aient été établies en violation du droit ou de manière manifestement inexacte au sens des art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF, soit pour l'essentiel de façon arbitraire au sens de l'
art. 9 Cst.
Une décision n'est pas arbitraire du seul fait qu'elle apparaît discutable ou même critiquable; il faut qu'elle soit manifestement insoutenable et cela non seulement dans sa motivation mais aussi dans son résultat (cf.
ATF 147 IV 73
consid. 4.1.2;
146 IV 88
consid. 1.3.1;
145 IV 154
consid. 1.1;
143 IV 241
consid. 2.3.1). En matière d'appréciation des preuves et d'établissement des faits, il n'y a arbitraire que lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables. Le Tribunal fédéral n'entre en matière sur les moyens fondés sur la violation de droits fondamentaux, dont l'interdiction de l'arbitraire, que s'ils ont été invoqués et motivés de manière précise (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 146 IV 88
consid. 1.3.1;
143 IV 500
consid. 1.1). Les critiques de nature appellatoire sont irrecevables (
ATF 147 IV 73
consid. 4.1.2;
146 IV 88
consid. 1.3.1;
145 IV 154
consid. 1.1).
1.2.
En l'espèce, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu les chiffres avancés par le SPMi, à savoir qu'il avait reçu des prestations sous forme d'hébergement et de repas d'une valeur de 135 fr. par jour. En tant que l'argumentation du recourant consiste à opposer sa propre appréciation des moyens de preuve et sa version des faits à celles de la cour cantonale, elle est purement appellatoire. Il en va notamment ainsi lorsqu'il allègue qu'il aurait fallu retenir des prestations journalières de maximum 15 fr. par jour. En outre, son argumentation se fonde sur des faits non constatés dans le jugement sans qu'il ne démontre, par une critique répondant aux exigences de motivation accrue de l'
art. 106 al. 2 LTF
, qu'ils auraient été arbitrairement omis. Au demeurant, il ressort de son écriture qu'il ne conteste pas avoir bénéficié de la part du SPMi, d'un hébergement et de trois repas par jour, entre le 9 avril 2020 et le 22 octobre 2020. Or, quand bien même les repas de midi auraient été donnés sous la forme de bons de 10 fr. auprès de B.________ et qu'une partie de la nourriture du soir aurait été issue d'associations caritatives, il n'était pas manifestement insoutenable de retenir, comme l'a fait la cour cantonale que les prestations octroyées par le SPMi avaient une valeur estimée à 135 fr. par jour. Les critiques du recourant doivent être rejetées dans la mesure où elles sont recevables.
2.
Le recourant soutient que l'infraction d'obtention illicite de prestations d'une assurance sociale ou d'aide sociale (
art. 148a al. 1 CP
) n'était pas réalisée.
2.1.
2.1.1.
A teneur de l'
art. 148a CP
, quiconque, par des déclarations fausses ou incomplètes, en passant des faits sous silence ou de toute autre façon, induit une personne en erreur ou la conforte dans son erreur, et obtient de la sorte pour lui-même ou pour un tiers des prestations indues d'une assurance sociale ou de l'aide sociale, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire (al. 1). Dans les cas de peu de gravité, la peine est l'amende (al. 2).
2.1.2.
Selon le Message du Conseil fédéral, l'
art. 148a CP
constitue une clause générale (
Auffangtatbestand
) par rapport à l'escroquerie au sens de l'
art. 146 CP
, qui est aussi susceptible de punir l'obtention illicite de prestations sociales (Message du 26 juin 2013 concernant une modification du code pénal et du code pénal militaire [Mise en oeuvre de l'art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels], FF 2013 5373, ch. 2.1.6 ad art. 148a, p. 5431). L'
art. 148a CP
trouve application lorsque l'élément d'astuce, typique de l'escroquerie, n'est pas réalisé. Cette différence qualitative se reflète au niveau du cadre de la peine qui est en l'occurrence plus bas, puisque l'
art. 148a CP
prévoit une peine maximale allant jusqu'à un an. L'infraction englobe toute tromperie. Elle peut être commise par le biais de déclarations fausses ou incomplètes ou en passant sous silence certains faits (arrêts 6B_797/2021 du 20 juillet 2022 consid. 2.1.1; 6B_1030/2020 du 30 novembre 2020 consid. 1.1.2).
2.1.3.
Sous l'angle subjectif, l'
art. 148a CP
décrit une infraction intentionnelle. Il faut d'une part que l'auteur sache, au moment des faits, qu'il induit l'aide sociale en erreur ou la conforte dans son erreur et, d'autre part, qu'il ait l'intention d'obtenir une prestation sociale à laquelle lui-même ou le tiers auquel il la destine n'a pas droit (Message, p. 5433). Le dol éventuel suffit (arrêts 6B_797/2021 précité consid. 2.1.2; 6B_1246/2020 du 16 juillet 2021 consid. 3.4).
2.1.4.
La loi ne définit pas le cas de peu de gravité (
art. 148a al. 2 CP
). Le montant de l'infraction représente un critère de délimitation, mais qui n'est toutefois pertinent qu'à titre de seuil de gravité. Il n'a pas été question jusqu'ici de fixer précisément le montant à considérer, le Tribunal fédéral ayant mentionné les recommandations de la Conférence des procureurs de Suisse (CPS) du 24 novembre 2016 et le montant de 3'000 fr. retenu dans ce contexte, tout en relevant que ce dernier était critiqué à différents titres et jugé trop bas par la doctrine. Il a également été relevé que certains auteurs plaidaient pour une interprétation large de l'
art. 148a al. 2 CP
, en pointant le manque de précision du texte légal et sa fonction de "contre-poids" face à la rigueur d'une expulsion automatique en cas d'application de l'
art. 148a al. 1 CP
(cf.
art. 66a al. 1 let
. e CP; arrêts 6B_1400/2021 du 20 décembre 2022 consid. 4.2; 6B_797/2021 du 20 juillet 2022 consid. 2.2; 6B_1246/2020 du 16 juillet 2021 consid. 4.3 et les références).
En tout état, le Tribunal fédéral a considéré qu'aux côtés du montant des prestations sociales obtenues de façon illicite, soit de l'ampleur du résultat de l'infraction, il y avait lieu de tenir compte d'autres éléments susceptibles de "réduire" la culpabilité de l'auteur (cf.
art. 47 CP
), tels que, par exemple, une (courte) période de perception illicite de la prestation. Il a également été jugé qu'en dehors des cas où le montant perçu de façon illicite est faible, un cas de peu de gravité peut être admis lorsque le comportement de l'auteur ne révèle qu'une faible énergie criminelle ou qu'on peut comprendre ses motivations ou ses buts. La question de savoir si l'on se trouve ou non en présence d'un cas de peu de gravité au sens de l'
art. 148a al. 2 CP
doit ainsi s'apprécier au regard de la culpabilité de l'auteur et, par conséquent, conformément à l'
art. 47 CP
, au regard de l'ensemble des circonstances de l'espèce, à savoir, entre autres critères, de la façon de causer le résultat ou du caractère répréhensible de l'acte (arrêts 6B_1400/2021 précité consid. 4.2; 6B_797/2021 précité consid. 2.2 et les références).
2.2.
Invoquant l'
art. 12 Cst.
, 3 et 8 CEDH, le recourant soutient que les prestations obtenues n'étaient pas indues, car il avait un droit de bénéficier des moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine.
2.2.1.
En substance, la cour cantonale a retenu que le recourant ne contestait pas avoir menti au SPMi sur son âge et que sur cette base il avait perçu des prestations de ce service, entre le 9 avril et le 22 octobre 2020 sous la forme d'hébergement et de repas, d'une valeur de 135 fr. par jour. Selon la cour cantonale, le recourant ne pouvait être suivi lorsqu'il soutenait ne pas avoir perçu ces prestations indûment, car il aurait en tout état pu prétendre à l'aide sociale, faute de pouvoir quitter la Suisse en raison de la pandémie. Il ne s'était en effet pas annoncé à l'Office cantonal de la population et des migrations (OCPM) ni n'avait déposé de demande d'asile, de sorte qu'il n'aurait eu aucun droit aux prestations réservées à Genève aux majeurs par la loi sur l'insertion et l'aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LIASI; RS/GE J 4 04) et son règlement d'exécution (RIASI; RS/GE J4 04.01), encore moins à compter de la notification d'une interdiction d'entrer, le 20 juillet 2020. De surcroît, dans l'hypothèse la plus favorable, il n'aurait guère pu percevoir que des prestations exceptionnelles (art. 13 LIASI et 17 RIASI), d'un montant nettement inférieur à ce dont il avait bénéficié de la part du SPMi (art. 19 RIASI). Le recourant avait donc bien perçu indûment les prestations litigieuses.
2.2.2.
En l'espèce, c'est à juste titre que la cour cantonale a estimé que les prestations octroyées au recourant n'étaient pas dues. En effet, dans le canton de Genève, le droit d'obtenir de l'aide dans des situations de détresse (
art. 12 Cst.
) est concrétisé par la loi sur l'insertion et l'aide sociale individuelle du 22 mars 2007 (LASI; RSG J 4 04) et son règlement (RIASI; RS/GE J4 04.01). Or, comme l'a relevé la cour cantonale, dans le meilleur des cas, dans sa situation, le recourant aurait pu bénéficier - tout au plus - d'une aide financière exceptionnelle qui aurait été nettement inférieure à celle octroyée par le SPMi. Plus généralement, les prestations litigieuses ne lui étaient pas dues, car sans sa fausse déclaration sur son prétendu statut de mineur, le SPMi aurait refusé au recourant de lui octroyer les prestations en question.
2.3.
Le recourant soutient qu'il n'avait pas agi intentionnellement.
2.3.1.
Déterminer ce qu'une personne a su, voulu, envisagé ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de "faits internes" qui, en tant que tels, lient le Tribunal fédéral conformément à l'
art. 105 al. 1 LTF
, à moins qu'ils aient été retenus de manière arbitraire (
ATF 147 IV 439
consid. 7.3.1;
141 IV 369
consid. 6.3).
2.3.2.
En l'espèce, il ressort que le recourant a sciemment menti sur son âge, afin de bénéficier de prestations réservées aux personnes mineures. Sous l'angle subjectif, il avait bien la volonté de tromper le SPMi et conscience que sa tromperie était nécessaire à l'obtention de prestations auxquelles il n'avait pas droit en tant que personne majeure. Le recourant semble vouloir se prévaloir du fait que le SPMi ne l'aurait pas rendu attentif aux éventuelles conséquences pénales d'une tromperie sur son âge. Outre que cette critique est vaine, il y a lieu de relever que le recourant n'invoque aucun grief relatif à une éventuelle erreur sur l'illicéité. Au demeurant, une erreur de droit serait exclue, car en mentant sans vergogne pour se faire passer pour un mineur, le recourant avait ou aurait dû avoir le sentiment de faire quelque chose de contraire à ce qui se doit (cf.
ATF 129 IV 6
consid. 4.1;
104 IV 217
consid. 2).
Mal fondées les critiques du recourant sont rejetées.
2.4.
Subsidiairement, le recourant fait grief à la cour cantonale de ne pas avoir retenu un cas de peu de gravité au sens de l'
art. 148a al. 2 CP
. Selon lui, il aurait perçu un montant inférieur à 3'000 fr., à savoir 15 fr. durant 194 jours, soit au total 2'910 francs. Ce faisant, le recourant estime qu'il s'agit d'un cas de peu de gravité non sur la base des faits retenus, dont il n'a pas démontré l'arbitraire (cf.
supra
consid. 1.2), mais sur la base des faits qu'il invoque librement. De la sorte, il n'articule aucun grief recevable tiré de l'application erronée du droit matériel. Insuffisamment motivées, les critiques du recourant sont irrecevables.
Au demeurant, sur la base de l'état de fait retenu par la cour cantonale, à savoir des prestations perçues indûment qui ne sont pas négligeables (26'190 fr.), une période de perception illicite des prestations qui a duré plusieurs mois, et compte tenu de la culpabilité du recourant (cf. arrêt entrepris, consid. 4.4), il ne fait pas de doute qu'un cas de peu de gravité ne peut pas entrer en ligne de compte. En outre, la question de savoir si le seuil de 3'000 fr. critiqué par la doctrine devrait être élevé (cf.
supra
consid. 2.1.4) n'a pas à être tranchée en l'état vu le montant en cause.
3.
A titre encore plus subsidiaire, le recourant soutient qu'il se trouvait dans un état de nécessité licite (
art. 17 CP
) justifiant l'obtention illicite de prestations d'une assurance sociale ou d'aide sociale (
art. 148a CP
).
3.1.
3.1.1.
Selon l'
art. 17 CP
, quiconque commet un acte punissable pour préserver d'un danger imminent et impossible à détourner autrement un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers agit de manière licite s'il sauvegarde ainsi des intérêts prépondérants.
L'
art. 17 CP
suppose que l'auteur ait commis un acte punissable pour préserver un bien juridique lui appartenant ou appartenant à un tiers d'un danger imminent et impossible à détourner autrement. Le danger est imminent lorsqu'il n'est ni passé ni futur, mais actuel et concret (
ATF 147 IV 297
consid. 2.1;
129 IV 6
consid. 3.2;
ATF 122 IV 1
consid. 3a). L'impossibilité que le danger puisse être détourné autrement implique une subsidiarité absolue (
ATF 147 IV 297
consid. 2.1;
146 IV 297
consid. 2.2.1). La question de savoir si cette condition est réalisée doit être examinée en fonction des circonstances concrètes du cas (
ATF 147 IV 297
consid. 2.1; cf. aussi
ATF 122 IV 1
consid. 4;
101 IV 4
consid. 1;
94 IV 68
consid. 2).
3.1.2.
Lorsque l'auteur, en raison d'une représentation erronée des faits, se croit en situation de danger, alors qu'objectivement le danger n'existe pas, il agit en état de nécessité putatif. L'
art. 13 CP
est applicable (
ATF 147 IV 297
consid. 2.6.1;
129 IV 6
consid. 3.2;
122 IV 1
consid. 2b; arrêt 6B_713/2018 du 21 novembre 2018 consid. 4.1). Aux termes de l'
art. 13 al. 1 CP
, quiconque agit sous l'influence d'une appréciation erronée des faits est jugé d'après cette appréciation si elle lui est favorable.
3.2.
Certes le recourant se trouvait dans une situation précaire, toutefois il n'était pas question ici d'un danger imminent au sens de l'
art. 17 CP
. De surcroit, la condition de la subsidiarité absolue n'était clairement pas remplie. A cet égard, le recourant n'a pas même entrepris les démarches pour bénéficier de l'aide financière exceptionnelle accordée à U.________. De même, il ne prétend pas avoir essayé de solliciter de l'aide auprès d'associations caritatives destinées aux sans-abris.
Le recourant affirme qu'il se serait trouvé dans une situation d'état de nécessité putatif. Aucun élément du dossier ne permet d'attester que le recourant se serait cru dans une situation de danger imminent au sens de l'
art. 17 CP
. Même à supposer cela, la condition de la subsidiarité absolue serait un obstacle. En effet, en tant que le recourant affirme qu'il ne connaissait aucune autre solution que celle de se présenter au SPMi pour bénéficier des prestations les plus élémentaires, il en découle qu'il aurait pu demander à ce service d'être aiguillé auprès des bonnes institutions, au lieu de mentir sur son âge.
4.
Le recourant fait enfin valoir que la cour cantonale a violé l'
art. 66a CP
en ordonnant son expulsion.
A titre liminaire, il y a lieu de relever que l'expulsion obligatoire ordonnée par la Cour cantonale est de trois ans, alors que le minimum légal est de cinq ans (
art. 66a al. 1 CP
). Cela étant, tenu par l'interdiction de la
reformatio in pejus
, la cour de céans ne peut que le constater.
Le recourant n'a pas contesté son expulsion en appel. Il est irrecevable à le faire à ce stade faute d'épuisement des instances cantonales (
art. 80 al. 1 LTF
). Au surplus, le grief du recourant repose exclusivement sur les prémisses selon lesquelles les éléments constitutifs de l'
art. 148a al. 1 CP
n'étaient pas réalisés, subsidiairement la cour cantonale aurait violé le droit fédéral en ne faisant pas application de l'
art. 148a al. 2 CP
, sachant que l'
art. 66a al. 1 let
. e CP prévoit une expulsion obligatoire uniquement dans le cas de l'
art. 148a al. 1 CP
, soit pour l'infraction de base et non pour l'infraction privilégiée (cf. arrêt 6B_797/2021 du 20 juillet 2022 consid. 3), encore plus subsidiairement l'état de nécessité licite aurait justifié son comportement. Dès lors que ces griefs sont infondés, le grief de violation de l'
art. 66a CP
doit en l'occurrence être écarté à son tour.
5.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme il était dénué de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire doit être rejetée (
art. 64 al. 1 LTF
). Le recourant, qui succombe, supporte les frais judiciaires, dont le montant sera fixé en tenant compte de sa situation financière, laquelle n'apparaît pas favorable (art. 65 al. 2 et 66 al. 1 LTF).
6.
La cause étant tranchée, la requête d'effet suspensif devient sans objet.
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.
3.
Les frais judiciaires, arrêtés à 1'200 fr., sont mis à la charge du recourant.
4.
Le présent arrêt est communiqué aux parties et à la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale d'appel et de révision.
Lausanne, le 8 février 2023
Au nom de la Cour de droit pénal
du Tribunal fédéral suisse
La Présidente : Jacquemoud-Rossari
La Greffière : Meriboute