bger · H_97/2004 · 2006-06-29 · it
della lite è il risarcimento di danni per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Ora, per quel che attiene a quest'ultima categoria di contributi, essa è di diritto cantonale, per cui sfugge al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni (DTF 124 V 146 consid. 1 e riferimento). Nella misura in cui concerne danni addebitabili al non avvenuto versamento di simili contributi, il
Assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti


Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Corte delle assicurazioni sociali

del Tribunale federale

Causa {T 7}

H 97/04

Sentenza del 29 giugno 2006

IIa Camera

Composizione

Giudici federali Leuzinger, Presidente, Borella e Gianella, supplente; Schäuble, cancelliere

Parti

1. J.________,

2. D.________, ricorrenti,

entrambi rappresentati dall'avv. Nadir Guglielmoni, via Nassa 36-38, 6901 Lugano,

contro

Cassa cantonale di compensazione AVS/AI/IPG, via Ghiringhelli 15a, 6501 Bellinzona, opponente,

Istanza precedente

Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano

(Giudizio del 31 marzo 2004)

Fatti:

A.

D.________ è stata, dal 13 gennaio 1999 all'8 febbraio 2002, pur avendo dimissionato il 31 gennaio 2002, amministratrice unica della E.________ SA. J.________ è stato, per lo stesso periodo, direttore della società, con firma individuale, e in seguito amministratore unico fino al 4 novembre 2002, pur avendo dimissionato il 25 settembre 2002. La società, attiva nella gestione di trasporti pubblici e nell'esercizio di un'officina meccanica, è stata dichiarata fallita il 15 novembre 2002.

Mediante due distinte decisioni del 4 aprile 2003, la Cassa di compensazione del Cantone Ticino, constatato di aver subito un danno di fr. 313'771.20 a causa del mancato pagamento dei contributi sociali da parte della fallita per gli anni dal 1999 al 2002 (fino a novembre), ne ha postulato il risarcimento da J.________ per fr. 292'264.30, in solido con D.________ limitatamente all'importo di fr. 234'484.80.

La Cassa il 18 giugno 2003 (per D.________) e il 4 luglio 2003 (per J.________) ha confermato la propria posizione a seguito dell'opposizione interposta dagli interessati.

B.

Contro le decisioni su opposizione, D.________ e J.________, quest'ultimo assistito dall'avv. Nadir Guglielmoni, sono insorti con due distinti ricorsi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendone l'annullamento per avvenuta prescrizione dell'azione di risarcimento danni.

La Cassa ha postulato la reiezione dei gravami riducendo tuttavia l'ammontare del danno risarcibile nei confronti di J.________ a fr. 234'848.80.

Congiunte le procedure, la Corte cantonale, per pronuncia 31 marzo 2004, ha respinto i gravami e condannato gli interessati al pagamento dei chiesti importi, addebitando loro negligenza grave nell'osservanza dei propri doveri.

C.

D.________ e J.________, entrambi patrocinati dall'avv. Nadir Guglielmoni, hanno interposto ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale delle assicurazioni, il quale ha loro concesso il beneficio dell'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio. Chiedono l'annullamento del giudizio querelato. Dei motivi si dirà, per quanto occorra, nei considerandi.

La Cassa e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali hanno rinunciato a determinarsi.

Diritto:

1.

1.1 Qualora la lite non verta sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale federale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente inesatto, incompleto o avvenuto violando norme essenziali di procedura (
art. 132 OG
in relazione con gli
art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG
).

1.2 Oggetto della lite è il risarcimento di danni per il mancato pagamento di contributi AVS/AI/IPG/AD e AF. Ora, per quel che attiene a quest'ultima categoria di contributi, essa è di diritto cantonale, per cui sfugge al controllo giudiziale del Tribunale federale delle assicurazioni (
DTF 124 V 146
consid. 1 e riferimento). Nella misura in cui concerne danni addebitabili al non avvenuto versamento di simili contributi, il ricorso di diritto amministrativo è quindi irricevibile.

1.3 L'entrata in vigore, il 1° gennaio 2003, della legge federale sulla parte generale del diritto delle assicurazioni sociali (LPGA) del 6 ottobre 2000 ha apportato numerose modifiche nei diversi settori delle assicurazioni sociali, tra cui quello riferito alla responsabilità del datore di lavoro ex
art. 52 LAVS
.

Per quanto riguarda le norme materiali va detto che, da un punto di vista temporale, sono di principio determinanti quelle in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche (
DTF 129 V 4
consid. 1.2), mentre le disposizioni formali della LPGA sono immediatamente applicabili - in assenza di disposizioni transitorie - con la loro entrata in vigore al 1° gennaio 2003 (
DTF 130 V 6
consid. 3.3.2).

1.4 Dal profilo formale, le decisioni emanate - come nella specie - dopo il 1° gennaio 2003 seguono la procedura dell'opposizione ai sensi dell'
art. 52 LPGA
. Ne consegue la correttezza delle modalità seguite dall'amministrazione.

Dal profilo materiale, è utile rilevare che l'
art. 52 LAVS
, sia nella versione attuale, in vigore dal 1° gennaio 2003, sia in quella precedente la modifica, prevede che il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell'assicurazione.

2.

Nel proprio gravame D.________ e J.________ eccepiscono in primo luogo la perenzione della pretesa risarcitoria, contestando l'applicabilità immediata delle norme sostanziali della nLAVS riguardanti la perenzione. Per i ricorrenti non è infatti possibile riconoscere una retroattività impropria - così come stabilito dai primi giudici - perché verrebbero a trovarsi in una situazione peggiore di quella precedentemente valida. D.________ e J.________ sono dell'avviso che si debba escludere l'ammissibilità della retroattività impropria in quanto, oltre ad essere lesiva dei loro diritti acquisiti, si avrebbe anche una violazione della parità di trattamento, della sicurezza del diritto, della protezione dall'arbitrio e del principio della buona fede. Concludono asserendo che le decisioni 4 aprile 2003 sarebbero irrimediabilmente perente perché, come peraltro rilevato anche dai primi giudici, la Cassa avrebbe avuto conoscenza del danno il 6 marzo 2002.

2.1 L'abrogato
art. 82 cpv. 1 OAVS
, in vigore fino al 31 dicembre 2002, prevedeva che il diritto di richiedere il risarcimento di un danno si prescrive quando la cassa di compensazione non lo fa valere mediante una decisione entro un anno dal momento in cui ha avuto conoscenza dello stesso. Questo termine, contrariamente alla lettera del disposto, è di perenzione, la quale, come tale, deve essere accertata d'ufficio (
DTF 128 V 12
consid. 5a, 17 consid. 2a, 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388 consid. 3b e sentenze ivi citate).

Per il nuovo
art. 52 cpv. 1 LAVS
, in vigore dal 1° gennaio 2003, il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell'assicurazione (v. consid. 1.4 sopra). Giusta il terzo capoverso della medesima norma, il diritto al risarcimento del danno si prescrive in due anni, dal momento in cui la cassa di compensazione competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall'insorgere del danno. Questi termini possono essere interrotti. Il datore di lavoro può rinunciare a eccepire la prescrizione.

2.2 Dalla documentazione agli atti risulta che la Cassa il 16 ottobre e il 13 dicembre 2001 ha ricevuto i verbali di pignoramento in cui era menzionato che questi ultimi valevano quali attestati provvisori di carenza di beni ai sensi dell'
art. 115 LEF
. Risulta inoltre che l'amministrazione il 7 marzo 2002 ha ricevuto il conto finale e stato di riparto inviatole per raccomandata 6 marzo 2002 dall'Ufficio di esecuzione nell'ambito delle esecuzioni in via di pignoramento. Emerge infine che la stessa amministrazione il 23 aprile 2002 ha ottenuto due attestati definitivi di carenza di beni nelle esecuzioni in via di pignoramento.

Ora, in mancanza di disposizioni transitorie nella legge, il giudice deve esaminare quali regole siano applicabili in conformità dei principi generali del diritto intertemporale (
DTF 131 V 429
consid. 5.1 e riferimenti). Secondo giurisprudenza e dottrina le disposizioni del nuovo diritto riferite alla prescrizione o alla perenzione si applicano alle pretese sorte nel vecchio diritto, a condizione che siffatti diritti nati ed esigibili prima dell'entrata in vigore della nuova disciplina non siano già perenti al 1° gennaio 2003 (
DTF 131 V 429
consid. 5.2). È principio giurisprudenziale indiscusso che la protezione dei diritti acquisiti esiga che - nei casi in cui il vecchio diritto non abbia previsto termini di prescrizione o perenzione per pretese sorte sotto di esso - tali termini inizino a decorrere solo con l'entrata in vigore del nuovo diritto. Se questa massima debba trovare applicazione anche quando un termine di perenzione sia sostituito nella nuova disciplina da uno di prescrizione, è questione che può continuare a rimanere aperta (
DTF 131 V 430
consid. 5.2) per i motivi che saranno indicati di seguito.

2.3 Nel caso in esame è controverso il momento in cui la Cassa ha avuto conoscenza del danno.

Per i ricorrenti il dies a quo si situa al 6 marzo 2002, ossia quando l'Ufficio esecuzione ha inviato alla Cassa il conto finale con lo stato di riparto. Anche i primi giudici sono di questo avviso - negando però che l'azione della Cassa sia prescritta, ritenendo, a torto come si vedrà, che già valga il nuovo termine biennale giusta il nuovo
art. 52 cpv. 3 LAVS
- perché indotti a credere che dal conto finale e dallo stato di riparto, atto spedito il 6 marzo 2002 e ricevuto dalla Cassa il giorno successivo, si possa evincere in modo incontrovertibile che quest'ultima abbia subito perdite consistenti.

Orbene, siffatta conclusione - sostenibile nella procedura di liquidazione fallimentare - non può essere seguita nel caso di specie, trattandosi di conto finale con stato di riparto rilasciato nella procedura di esecuzione in via di pignoramento, atteso che questo atto procedurale si limita a certificare che la realizzazione dei beni pignorati non è stata sufficiente a coprire i crediti dedotti in esecuzione. Esso non dimostra ancora che la società escussa non abbia altri beni da pignorare nell'ambito di una nuova esecuzione in via di pignoramento. Nemmeno risulta che le esecuzioni indicate nel citato documento - riferite alle esecuzioni dal n. xx al n. xx - siano sfociate in attestati definitivi di carenza di beni dopo pignoramento, come è per contro il caso per le successive esecuzioni n. xx e xx giunte allo stadio di attestato definitivo di carenza di beni dopo pignoramento, atti notificati all'escussa E.________ SA il 23 aprile 2002.

Ne consegue che il dies a quo per il computo del termine di perenzione di un anno stabilito dall'abrogato
art. 82 cpv. 1 OAVS
ha iniziato a decorrere dal 23 aprile 2002 (cfr.
DTF 131 V 430
consid. 5.3 con riferimenti) e che pertanto le due decisioni amministrative 4 aprile 2003 risultano essere tempestive perché non ancora perente al 1° gennaio 2003.

3.

J.________ lamenta una violazione del diritto di essere sentito, avendo i primi giudici omesso di motivare la censura secondo cui la decisione 4 aprile 2003 sarebbe stata firmata unicamente da G.________ benché fosse indicato anche il nome dell'avv. C.________.

3.1 Ai sensi dell'
art. 29 cpv. 2 Cost.
le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (
DTF 129 II 504
consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 131 consid. 2b; cfr. riguardo al previgente
art. 4 cpv. 1 vCost.
, la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma,
DTF 126 I 16
consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate).

Se però gli accertamenti svolti d'ufficio permettono all'amministrazione o al giudice, che si sono fondati su un apprezzamento diligente delle prove, di giungere alla convinzione che certi fatti presentino una verosimiglianza preponderante, e che ulteriori misure probatorie non potrebbero modificare questo apprezzamento, è superfluo assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche
DTF 122 II 469
consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). In tal caso non sussiste una violazione del diritto di essere sentito conformemente all'
art. 29 cpv. 2 Cost.
(SVR 2001 IV no. 10 pag. 28 consid. 4b; cfr. riguardo al previgente
art. 4 cpv. 1 vCost.
, la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma,
DTF 124 V 94
consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).

Inoltre, il diritto di essere sentito comprende pure la pretesa di ottenere una decisione motivata, che impone all'autorità di pronunciarsi nei considerandi sulle allegazioni delle parti, riferendosi agli argomenti da esse addotti. Siffatto obbligo intende evitare che l'autorità, nell'esercizio dei suoi poteri decisionali, si lasci guidare da ragioni non pertinenti e, d'altro canto, consentire al cittadino di farsi una chiara idea della portata della decisione che lo riguarda per poterla, se del caso, impugnare. A tale fine, ogni atto decisionale deve menzionare, anche se brevemente, le considerazioni che ne hanno determinato il convincimento, ritenuto comunque che l'autorità non è tenuta a prendere esplicitamente posizione su ogni allegazione di fatto o di diritto, ma può limitarsi ai punti essenziali e all'esame delle argomentazioni di parte atte a influire sul giudizio (
DTF 121 III 331
consid. 3b; Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, tesi Berna 2000, pag. 368 con numerosi rinvii).

Ora, nel caso concreto J.________ è malvenuto nel sollevare tale eccezione se si considera come egli non abbia ritirato la decisione datata 4 aprile 2003, costringendo la Cassa a reiterarne l'invio il 23 aprile 2003, sempre per raccomandata, con atto firmato da G.________ e dall'avv. C.________ e sanando in tal modo la mancanza della seconda firma.

Ne consegue che su questo punto non vi è stata violazione del diritto di essere sentito.

3.2 I ricorrenti sostengono poi che l'autorità giudiziaria cantonale ha omesso di chiarire la questione relativa alla legittimazione dell'avv. B.________, dell'avv. C.________ e di G.________ ad impegnare, con firma collettiva a due, la Cassa, ritenuto che quest'ultima si sarebbe limitata a produrre la documentazione attestante il potere di firma del direttore e del vicedirettore dell'Istituto delle assicurazioni sociali. Tale censura è stata sollevata per la prima volta davanti a questa Corte.

Ora, quando il potere d'esame del Tribunale federale delle assicurazioni avviene nei limiti dell'
art. 105 cpv. 2 OG
(v. consid. 1.1), la possibilità di allegare fatti nuovi o di far valere nuovi mezzi di prova è molto ridotta. In particolare, sono ammissibili solo quei mezzi di prova che l'istanza inferiore avrebbe dovuto assumere d'ufficio e la cui omissione è costitutiva di violazione di norme procedurali essenziali (
DTF 121 II 99
consid. 1c, 120 V 485 consid. 1b con riferimenti). A maggior ragione le parti non possono invocare davanti al Tribunale federale delle assicurazioni fatti nuovi, che sarebbero state in grado di presentare - o che incombeva loro di far valere, in virtù del dovere di collaborazione all'istruzione della causa - già davanti alla giurisdizione inferiore. Allegazioni tardive non permettono di qualificare siccome incompleti o inesatti giusta l'
art. 105 cpv. 2 OG
gli accertamenti di fatto operati dai primi giudici (
DTF 121 II 100
consid. 1c, 102 Ib 127).

Nel gravame cantonale J.________ ha sollevato dapprima l'eccezione di un'unica firma apposta al provvedimento amministrativo del 4 aprile 2003, contestando poi cautelativamente la validità della sottoscrizione della decisione su opposizione per il motivo che non si capiva chi avesse firmato in vece dell'avv. M.________. Orbene, per l'omessa firma già si è detto al consid. 3.1, mentre per quanto riferito alla firma apposta in sostituzione del direttore M.________ si rileva che - come giustamente evidenziato dai primi giudici - la firma in sede di decisione su opposizione risulta essere quella del vicedirettore P._________, abilitato a tale sostituzione in virtù del regolamento per il diritto di firma prodotto dalla Cassa con le risposte 6 e 15 ottobre 2003.

La censura si rivela pertanto, oltre che proceduralmente inammissibile, sprovvista di fondamento.

3.3 I ricorrenti rimproverano infine ai giudici cantonali una violazione del diritto di essere sentito, per avere rifiutato l'audizione di J.________ e non avere, inoltre, proceduto ad un dibattimento finale.

3.3.1 Per quanto riguarda l'audizione di J.________ - atteso che i primi giudici hanno sufficientemente motivato il fatto di non averlo sentito - va precisato che la domanda di assunzione del citato mezzo di prova dinanzi all'istanza cantonale è stata formulata in maniera del tutto generica, avendo l'interessato chiesto di essere citato a comparire personalmente, in ossequio al suo diritto di essere sentito e all'art. 10 cpv. 1 della Legge cantonale di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni, affinché la Corte avesse a conoscere tutti i fatti pertinenti per l'esito del ricorso, nonché la sua tragedia personale.

Orbene, premesso che il citato disposto conferisce al giudice la facoltà di sentire le parti qualora appaia giustificato dalle circostanze, nella fattispecie non è ravvisabile alcun motivo che imponeva all'autorità giudiziaria cantonale di assumere il mezzo di prova proposto quando si consideri che vi era per l'insorgente il diritto di formulare le proprie allegazioni nelle memorie scritte di ricorso e replica. J.________ non spiega cosa avrebbe dovuto o potuto ulteriormente dimostrare con la sua comparsa personale per raffronto alla documentazione già prodotta in corso di causa e alle allegazioni scritte che era legittimato a formulare. Sapere infatti che l'interessato - dapprima direttore con firma individuale e successivamente amministratore unico della ditta poi fallita - avesse delle controversie con la Posta Svizzera, a nulla gli giova, ritenuto che i doveri e le incombenze del direttore e dell'amministratore unico di una società anonima sono quelli stabiliti dalla legge che, come tali, non sono suscettibili di deroghe nel rapporto di diritto pubblico con la Cassa. Altra cosa è la loro rilevanza nella definizione del rapporto interno, di diritto privato, tra le parti, la cui disputa, tuttavia, non può essere sottoposta al giudice delle assicurazioni sociali.

Ne deriva che, contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti, in concreto non sussiste alcuna violazione del diritto di essere sentito, semmai solo negligenza da parte di J.________ nella tutela dei suoi diritti procedurali.

3.3.2 Per quanto attiene all'asserita violazione di regole cantonali di procedura per assenza del dibattimento finale è appena il caso di ricordare che secondo l'art. 11c cpv. 1 della già citata Legge cantonale di procedura per le cause davanti al Tribunale cantonale delle assicurazioni, il presidente ordina, se ciò è giustificato dalle circostanze, la citazione delle parti per un dibattimento.

Orbene, è utile qui rammentare che nell'ambito dell'accertamento dei fatti e della valutazione delle prove il giudice di merito dispone di un ampio potere di apprezzamento. Per censurare un asserito accertamento arbitrario dei fatti o un'asserita valutazione arbitraria delle prove non è sufficiente che il ricorrente critichi semplicemente la decisione impugnata o che contrapponga a quest'ultima un proprio accertamento o una propria valutazione, per quanto essi siano sostenibili o addirittura preferibili. Egli deve bensì dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la valutazione delle prove da lui criticati sarebbero manifestamente insostenibili o in chiaro contrasto con la situazione di fatto, si fondano su una svista manifesta o contraddicono in modo urtante il sentimento della giustizia e dell'equità (
DTF 125 I 168
consid. 2a, 125 II 15 consid. 3a, 124 I 316 consid. 5a, 124 V 139 consid. 2b e riferimenti).

Nel caso di specie i ricorrenti si limitano ad elencare dottrina e giurisprudenza senza minimamente spiegare per quale motivo i primi giudici avrebbero violato il loro diritto di essere sentiti, atteso altresì che anche nei vari atti di causa essi hanno notificato in maniera meramente generica i mezzi di prova di cui volevano prevalersi. Non spetta al Tribunale federale delle assicurazioni sanare le carenze procedurali e strategiche dei ricorrenti, che hanno omesso di dire quali elementi processualmente ammissibili avrebbero potuto indicare al dibattimento che già non fossero stati in grado di menzionare nelle memorie di causa o di produrre direttamente. Va dato atto ai primi giudici di aver motivato correttamente, nell'ambito del loro potere d'apprezzamento, la decisione di non far capo ai mezzi di prova offerti. Per completezza si rilevi infine che secondo la giurisprudenza pubblicata in
DTF 122 V 47
, l'obbligo di organizzare un dibattimento pubblico ai sensi dell'
art. 6 n. 1 CEDU
presuppone una richiesta chiara e inequivocabile di una parte, semplici domande di assunzione di prove, come ad esempio istanze di audizione personale o di interrogatorio di parti o di testimoni, oppure richieste di sopralluogo, non bastando per creare un simile obbligo.

Ne segue che anche su questo punto non vi è stata alcuna violazione del diritto di essere sentito.

4.

Nel merito si tratta ora di esaminare se D.________ e J.________ siano da considerare responsabili giusta l'
art. 52 LAVS
per il danno conseguente al mancato pagamento dei contributi sociali.

4.1 Nei considerandi del querelato giudizio, cui si rinvia, i primi giudici hanno già correttamente rilevato come il datore di lavoro sia tenuto al pagamento regolare dei contributi sociali e come, in caso di mancato pagamento dei medesimi per intenzionalità o negligenza grave (v. consid. 1.4 sopra), possano essere chiamati a rispondere del danno, a titolo sussidiario, gli organi della società anonima, precisando quali siano le norme legali e i principi di giurisprudenza applicabili in concreto.

4.2 Il Tribunale federale delle assicurazioni può limitarsi a ribadire che ai sensi della giurisprudenza si deve ammettere negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole posta nella stessa situazione. La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella cui appartiene l'interessato (
DTF 112 V 159
consid. 4 e sentenze ivi citate).

Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimassero il datore di lavoro a non versare i contributi o potessero scusarlo dal procedervi (
DTF 108 V 186
consid. 1b e 193 consid. 2b; cfr. pure
DTF 121 V 244
consid. 4b). L'obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi sostengono e provano motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (
DTF 108 V 187
consid. 1b).

5.

Gli insorgenti censurano l'operato della Corte cantonale nella misura in cui li ha ritenuti responsabili del danno cagionato alla Cassa. Essi incentrano la loro tesi difensiva in sostanza sulla politica spregiudicata della Posta, la quale avrebbe impedito alla E.________ SA di vendere il proprio terreno privatamente, sulla richiesta di un'ingente cauzione per la continuazione dell'attività sociale da parte dell'Amministrazione federale delle contribuzioni (IVA) nonché sul mancato serio esame delle prospettive di risanamento presentate alla Cassa.

5.1 Gli argomenti addotti non giovano ai ricorrenti, essendo ben lungi dal costituire motivo di giustificazione o di discolpa nel senso della giurisprudenza.

Infatti, l'
art. 14 cpv. 1 LAVS
prevede che i contributi del reddito proveniente da un'attività lucrativa dipendente sono dedotti da ogni paga e devono essere versati periodicamente - nel caso di specie mensilmente - dal datore di lavoro insieme al suo contributo. Gli art. 34 segg. OAVS stabiliscono il modo di conteggio e di prelievo dei contributi. L'obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito prescritto dal diritto pubblico. A questo riguardo, il Tribunale federale delle assicurazioni ha più volte ricordato che il venir meno a tale dovere costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell'
art. 52 LAVS
e comporta il risarcimento integrale del danno (
DTF 118 V 195
consid. 2a e sentenze ivi citate).

5.2 Dagli atti emerge che la E.________ SA è stata affiliata alla Cassa, quale datrice di lavoro, dal 1° gennaio 1999 all'agosto 2002 e che l'amministrazione sin dall'inizio (ossia dal maggio 1999) ha sempre dovuto diffidare e poi procedere in via esecutiva per ottenere il pagamento degli oneri sociali. Si rileva infatti che i contributi da marzo a luglio 1999 sono stati versati tra agosto e settembre 2000 e quelli da agosto a dicembre 1999, solo in parte pagati, tra febbraio 2001 e maggio 2002, lasciando comunque uno scoperto per l'anno 1999 di fr. 72'875.95. Per l'anno 2000 la situazione non è migliorata: infatti a fronte di una richiesta di contributi, cui vanno aggiunte le spese e gli interessi di mora, di complessivi fr. 154'112.90 sono stati versati il 23 maggio 2002 fr. 72'408.50, mentre per gli anni 2001 e 2002 non vi è stato versamento alcuno.

Da quanto sopra elencato si evince che la società ha da sempre avuto una evidente cronica mancanza di liquidità protrattasi sull'arco di più anni. Tale carenza è sfociata in due verbali di pignoramento per beni - tra ottobre e dicembre 2001 - con la menzione "il presente verbale varrà quale attestato provvisorio di carenza di beni ai sensi dell'
art. 115 LEF
", in un "conto finale e stato di riparto" del 7 marzo 2002, dal quale emerge che a fronte di un ricavo netto di fr. 10'280.- vi erano scoperti riferiti all'AVS per fr. 109'413.45 e all'IVA per fr. 143'801.55, e, infine, il 23 aprile 2002, in due attestati definitivi di carenza di beni.

D'altro canto va pure rilevato che lo stesso J.________ in occasione dell'opposizione al provvedimento 4 aprile 2003 aveva precisato che, a causa di un sovraccarico di costi fissi non totalmente considerati dalla Posta e del deposito di garanzia elevato richiesto dall'IVA, la società avrebbe avuto una elevata carenza di liquidità che lo avrebbe spinto a sospendere i versamenti dei contributi alla Cassa come pure ad altri creditori, convinto di riuscire in breve tempo a far fronte alla precaria situazione economica.

In tali condizioni, è evidente che la fallita è stata ben lungi dall'adempiere i requisiti richiesti dall'
art. 34 cpv. 3 OAVS
, secondo cui i contributi devono essere pagati entro dieci giorni dalla scadenza del periodo di pagamento, e non dopo mesi o anni, come è invece accaduto nel caso concreto.

5.3

5.3.1 L'asserzione secondo cui la Posta con una politica spregiudicata avrebbe ostacolato l'operato dei coniugi J.________ è ininfluente per il presente giudizio, trattandosi di "res inter alios acta" per raffronto alla Cassa. Per contro la fattispecie ex
art. 52 LAVS
riguarda unicamente i rapporti tra gli organi formali e materiali della società anonima e la Cassa.

L'avere per troppo tempo differito il pagamento degli oneri sociali, quando invece il ritardo sarebbe stato possibile in via eccezionale solo per un periodo breve (
DTF 108 V 188
), non consente ai ricorrenti di giustificare l'addebito di grave negligenza mosso loro dai primi giudici in conformità dei principi giurisprudenziali sviluppati da questa Corte.

5.3.2 Pure la censura mossa alla Cassa di non avere esaminato con serietà le prospettive di risanamento proposte dai ricorrenti, tramite La D.________ SA, a nulla giova, atteso che le molteplici procedure d'incasso forzato già pendenti davanti all'Ufficio esecuzione non consentivano all'amministrazione di fare affidamento sulla capacità finanziaria della E.________ SA di far seguire alle parole anche i fatti, ossia il pagamento degli arretrati.

5.3.3 Per quanto riguarda l'affermazione dei ricorrenti, secondo cui l'amministrazione federale preposta all'incasso dell'IVA avrebbe chiesto alla ditta poi fallita il deposito di un'ingente garanzia, essa è rimasta allo stadio di puro parlato e senza alcun supporto probatorio. L'argomento è pertanto inidoneo a sostanziare qualsivoglia motivo di giustificazione o di discolpa.

5.3.4 Infine, l'asserzione di D.________, secondo cui la gestione amministrativa veniva seguita dal marito, nel quale elle riponeva tutta la sua fiducia confidando nell'esperienza e nelle capacità gestionali da lui acquisite, è in tutta evidenza priva di efficacia liberatoria, la fiducia nel direttore non implicando alcuna esimente quanto ai doveri di un'amministratrice unica nei confronti della Cassa. Delegare incombenze non può infatti significare sempre e comunque liberazione dalle responsabilità che ne sono correlate.

La ricorrente, omettendo di controllare l'operato del marito quale direttore, ha, per atti concludenti, accettato che egli si occupasse della gestione e quindi obbligasse la società nei confronti di terzi. Siffatta omissione da parte di un organo societario formale nel compiere quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevole nello svolgimento di funzioni amministrative dirigenziali è risultata causale per il danno poi derivato alla Cassa dal mancato pagamento dei contributi paritetici per il periodo entrante in linea di conto.

Al riguardo va ricordato che, accettando a partire dal gennaio 1999 il mandato di amministratrice unica di una società anonima, l'insorgente si era assunta anche tutti gli oneri che da tale funzione derivano, tra i quali vi era pure, nel caso di specie, considerate le dimensioni aziendali, quello di controllare personalmente che venissero pagati con regolarità i contributi sociali, peraltro già prelevati dai salari dei dipendenti in conformità dell'
art. 51 LAVS
.

Così, il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di affermare che l'organo di una società anonima deve prestare attenzione particolare alla scelta del personale cui viene affidata la gestione degli affari importanti della ditta (cura in eligendo), alle istruzioni che egli dà (cura in istruendo) e alla sorveglianza (cura in custodiendo). Segnatamente è suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati (
DTF 108 V 202
consid. 3a). La delega al marito non esimeva quindi, in concreto, D.________ dal suo dovere di vigilare che le funzioni delegate fossero effettivamente svolte.

5.4 Ne consegue che, non realizzandosi motivi di giustificazione o di discolpa, D.________ e J.________ dovranno risarcire, in solido, il danno subito dalla Cassa relativamente ai contributi di diritto federale, sul cui importo non vi è stata disputa.

6.

6.1 Non trattandosi in concreto di una lite avente per oggetto l'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (
art. 134 OG
a contrario). Le spese processuali, che seguono la soccombenza, devono pertanto essere messe a carico dei ricorrenti (art. 135 in relazione con l'
art. 156 cpv. 1 OG
).

6.2 Tuttavia, nel caso di specie, con decreto 1° settembre 2005, questa Corte ha concesso a D.________ e J.________ l'assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio. I ricorrenti saranno pertanto esonerati dalle spese giudiziarie, atteso però che per l'
art. 152 cpv. 3 OG
, qualora fossero più tardi in grado di pagare, saranno tenuti alla rifusione verso la Cassa del Tribunale federale delle assicurazioni.

Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:

1.

In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è respinto.

2.

I ricorrenti sono esonerati dalle spese giudiziarie perché al beneficio dell'assistenza giudiziaria gratuita.

3.

La Cassa del Tribunale rifonderà al patrocinatore dei ricorrenti fr. 2'500.- (comprensivi dell'imposta sul valore aggiunto) a titolo di patrocinio per la procedura federale.

4.

La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, e all'Ufficio federale delle assicurazioni sociali.

Lucerna, 29 giugno 2006

In nome del Tribunale federale delle assicurazioni

La Presidente della IIa Camera: Il Cancelliere: