bger · C_236/1999 · 2000-05-12 · de
hinausgehende Antrag nicht als selbstständiges Begehren behandelt werden, da der Versicherte selbst den Entscheid des kantonalen Gerichts in der Sache selbst nicht angefochten hat und das verwaltungs- gerichtliche
Arbeitslosenversicherung


[AZA]

C 236/99

C 249/99 Ge

IV. Kammer

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;

Gerichtsschreiber Widmer

Urteil vom 12. Mai 2000

in Sachen

Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Industrie GBI,

Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen

G.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt

P.________,

und

G.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt

P.________,

gegen

Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdegegnerin,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- Der 1953 geborene G.________ war seit 1977 als

Querflötenlehrer an der Musikschule X.________ tätig.

Nachdem sein Pensum von 20 Wochenstunden im 2. Semester

1994 auf 16 Std. 50 Min. (1. Semester 1994/95) und 13 Std.

45 Min. in der Woche (2. Semester 1995) reduziert worden

war, stellte er am 3. Mai 1995 Antrag auf Arbeitslosenent-

schädigung ab 28. April 1995 und unterzog sich ab diesem

Tag der Kontrollpflicht auf dem Arbeitsamt. Mit Verfügung

vom 25. September 1995 lehnte die Arbeitslosenkasse der

Gewerkschaft Bau und Industrie GBI den Anspruch auf

Arbeitslosenentschädigung ab 28. April 1995 ab, weil der

von G.________ weiterhin erzielte Tagesverdienst von

Fr. 172.35 das mögliche Taggeld (Fr. 151.15) übersteige.

B.- In teilweiser Gutheissung der hiegegen eingereich-

ten Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kan-

tons Zürich die angefochtene Verfügung insoweit auf, als

sie sich auf den Zeitraum Mai bis Juli 1995 bezog und

stellte fest, dass G.________ in der erwähnten Periode

einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und Anspruch

auf Arbeitslosenentschädigung habe, sofern auch die übrigen

Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien. Ferner verpflichte-

te es die Arbeitslosenkasse, dem Versicherten eine Partei-

entschädigung von Fr. 700.- zu bezahlen (Entscheid vom

21. Mai 1999).

C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichts-

beschwerde mit dem Begehren, der vorinstanzliche Entscheid

sei aufzuheben.

G.________ lässt beantragen, der vorinstanzliche Ent-

scheid und die Verfügung vom 25. September 1995 seien auf-

zuheben und die Kasse sei zu verpflichten, ihm ab 28. April

1995 Taggelder auszurichten. Ferner sei ihm für das erst-

instanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von

Fr. 1707.70 zu bezahlen.

Das Staatssekretariat für Wirtschaft lässt sich nicht

vernehmen.

D.- Mit an das Sozialversicherungsgericht des Kantons

Zürich gerichteter Eingabe vom 16. Juni 1999 beantragt der

Rechtsvertreter von G.________, die Parteientschädigung für

das kantonale Verfahren sei entsprechend der vorinstanzlich

eingereichten Kostennote festzusetzen. Das Sozialversiche-

rungsgericht überwies die Eingabe zuständigkeitshalber an

das Eidgenössische Versicherungsgericht.

Die Arbeitslosenkasse äussert sich, ohne einen Antrag

zu stellen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerden die gleichen

Parteien sowie den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid

betreffen und der Ausgang des Verfahrens betreffend Partei-

entschädigung vom Ausgang des Prozesses betreffend Arbeits-

losenentschädigung abhängt, rechtfertigt es sich, die bei-

den Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu

erledigen (vgl.
BGE 123 V 215
Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit

Hinweisen).

2.- In materieller Hinsicht streitig und zu prüfen ist

im vorliegenden Fall auf Grund des Rechtsbegehrens der

Arbeitslosenkasse, ob die Vorinstanz zu Recht festgestellt

hat, dass der Versicherte in den Kontrollperioden Mai bis

Juli 1995 einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten und

für diese Zeit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat,

sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.

Soweit der Beschwerdegegner in der Vernehmlassung zur Ver-

waltungsgerichtsbeschwerde der Arbeitslosenkasse beantragt,

unter Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides und der

Verfügung vom 25. September 1995 seien ihm ab 28. April

1995 Taggelder der Arbeitslosenversicherung zuzusprechen,

kann dieser über den Streitgegenstand hinausgehende Antrag

gerichtliche Beschwerdeverfahren das Institut der An-

schlussbeschwerde, unter Vorbehalt von in Spezialgesetzen

vorgesehenen Ausnahmen, nicht kennt (
BGE 124 V 155
Erw. 1,

114 V 244 Erw. 4).

3.- Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt

gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG
u.a. voraus, dass der

Versicherte einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten

hat. Der Arbeitsausfall ist nach
Art. 11 Abs. 1 AVIG
anre-

chenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und

mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage

dauert. Gemäss
Art. 16 AVIG
(in der vorliegend anwendbaren,

bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ist eine Arbeit zu-

mutbar, wenn sie dem Arbeitslosen u.a. einen Lohn ein-

bringt, der nicht geringer ist als die ihm zustehende Ar-

beitslosenentschädigung (lit. e). Nach
Art. 24 AVIG
(in der

vom 1. Januar 1992 bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen,

vorliegend anwendbaren Fassung) gilt als Zwischenverdienst

jedes Einkommen aus unselbstständiger oder selbstständiger

Erwerbstätigkeit, das der Arbeitslose innerhalb einer Kon-

trollperiode erzielt (Abs. 1). Der Versicherte hat Anspruch

auf 80 % des Verdienstausfalls, solange die Höchstzahl der

Taggelder nicht bezogen ist (Abs. 2). Als Verdienstausfall

gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode

erzielten Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs-

und ortsüblichen Ansatz für die betreffende Arbeit, und dem

versicherten Verdienst (Abs. 3 Satz 1).

In
BGE 120 V 233
hat das Eidgenössische Versicherungs-

gericht erkannt, dass sämtliche Formen unselbstständiger

Erwerbstätigkeit, welche bisher unter die verschiedenen

Bemessungsnormen oder -grundsätze der Teilzeitarbeit

(Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 f. AVIG), des

Zwischenverdienstes (altArt. 24 AVIG) und der Ersatzarbeit

(altArt. 25 AVIG) subsumiert wurden, Gegenstand des revi-

dierten
Art. 24 AVIG
sind. Dabei hat der Versicherte so

lange Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles nach

Art. 24 Abs. 1 bis 3 AVIG, als er in der fraglichen Kon-

trollperiode nicht eine zumutbare Arbeit im Sinne von

Art. 16 AVIG
aufnimmt. Nimmt der Versicherte während der

streitigen Kontrollperiode eine - insbesondere lohnmässig -

zumutbare Arbeit auf, mithin eine Tätigkeit, die ihm ein

Einkommen verschafft, welches zumindest dem Betrag der

Arbeitslosenentschädigung entspricht, bleibt für die Annah-

me eines Zwischenverdienstes kein Raum. Diese Grundsätze

wurden in
BGE 120 V 502
bestätigt.

Zur Beurteilung der Frage, ob das von einem Versicher-

ten mit einer Teilzeitbeschäftigung erzielte Einkommen im

Sinne von
Art. 16 Abs. 1 lit. e AVIG
zumutbar ist, ist das

auf der Grundlage des versicherten Tagesverdienstes gemäss

Art. 40a AVIV
berechnete Taggeld mit dem Bruttotagesver-

dienst zu vergleichen. Dieser ist bei den im Monatslohn

angestellten Versicherten mit dem Divisor 21,7 zu ermit-

teln. Ist der Bruttotagesverdienst tiefer als das Brutto-

taggeld, handelt es sich um Zwischenverdienst mit der Fol-

ge, dass die Voraussetzungen für einen Differenzausgleich

nach
Art. 24 Abs. 2 und 3 AVIG
erfüllt sind. Andernfalls

liegt eine lohnmässig zumutbare Arbeit vor, und für die

Annahme eines Zwischenverdienstes bleibt kein Raum (BGE 121

V 51).

4.- a) Die Vorinstanz stellte fest, dass der Beschwer-

degegner in den Monaten April bis Juli 1995 einen Brutto-

tagesverdienst von Fr. 186.70 erzielt habe, welcher das

mögliche Taggeld von Fr. 158.95 übersteige, weshalb es sich

um eine lohnmässig zumutbare Arbeit gehandelt habe. Hinge-

gen habe der Versicherte infolge der Reduktion der Arbeits-

zeit in den Monaten Mai bis Juli 1995 im Vergleich zum

(Teilzeit) -Beschäftigungsgrad innerhalb der zweijährigen

Rahmenfrist für die Beitragszeit (Mai 1993 bis April 1995)

einen anrechenbaren Arbeitsausfall von 4,2 Std. pro Woche

erlitten; da nach der Rechtsprechung eine spezielle Ent-

schädigung bei zumutbarer Teilzeitarbeit nicht mehr in Be-

tracht falle, sei die Verwaltung gehalten, die Arbeitslo-

senentschädigung selbst dann nach der Zwischenverdienstre-

gelung festzusetzen, wenn es sich nicht um eine unzumutbare

Zwischenverdienstgelegenheit, sondern eine in allen Punkten

zumutbare Erwerbsarbeit handelt.

b) Diese Auffassung steht in Widerspruch zur vorste-

hend (Erw. 3 hievor) zitierten Rechtsprechung, an welcher

festzuhalten ist. Bei Aufnahme oder Fortführung einer

(lohnmässig) zumutbaren Erwerbsarbeit, wie sie der Be-

schwerdegegner verrichtet, fällt ein Anspruch auf Arbeits-

losenentschädigung, die nach Ansicht der Vorinstanz auf der

Basis der Differenz zwischen der tatsächlich ausgeübten und

der angestrebten Beschäftigung festzusetzen wäre, ausser

Betracht. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben.

Aus der letztinstanzlich aufgelegten Weisung 98/1 des

Bundesamtes für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999

Staatssekretariat für Wirtschaft) über den versicherten

Verdienst "bei schwankendem Beschäftigungsgrad" kann der

Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn

für die Bemessung des versicherten Verdienstes entsprechend

dem vom Versicherten gesuchten Beschäftigungsgrad bestand

zumindest gemäss den vorliegend anwendbaren, bis Ende 1995

gültig gewesenen gesetzlichen Bestimmungen keine Grundlage.

Ob sich diesbezüglich mit der auf den 1. Januar 1996 in

Kraft getretenen Teilrevision des AVIG eine Änderung erge-

ben hat, ist im vorliegenden Fall nicht zu prüfen.

5.- Mit der Aufhebung des kantonalen Gerichtsentschei-

des entfällt ein Anspruch des Versicherten auf eine Partei-

entschädigung für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren.

Die vom kantonalen Gericht zuständigkeitshalber dem Eidge-

nössischen Versicherungsgericht überwiesene Eingabe vom

16. Juni 1999, welche die an eine Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde gestellten Anforderungen (
Art. 108 Abs. 2 OG
) er-

füllt, und mit der die Festsetzung der Parteientschädigung

für das vorinstanzliche Verfahren entsprechend der vom

Rechtsvertreter eingereichten Kostennote beantragt wird,

ist damit als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abzu-

schreiben.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der

GBI wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts

des Kantons Zürich vom 21. Mai 1999 aufgehoben.

II. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von G.________ wird

als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abge-

schrieben.

III. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-

rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-

schaft und Arbeit des Kantons Zürich und dem Staats-

sekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 12. Mai 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der IV. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: