bger · 7B.199/2004 · 2004-11-19 · it
avviso d'incanto,
Diritto delle esecuzioni e del fallimento


Tribunale federale

Tribunal federal


7B.199/2004 /biz

Sentenza del 19 novembre 2004

Camera delle esecuzioni e dei fallimenti

Composizione

Giudici federali Escher, presidente,

Meyer, Hohl,

cancelliere Piatti.

Parti

A.A.________,

B.A.________,

C.A.________,

D.A.________,

ricorrenti,

tutti e quattro patrocinati dall'avv. Rossano Guggiari,

contro

Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, via Pretorio 16, 6901 Lugano.

Oggetto

avviso d'incanto,

ricorso LEF contro la decisione emanata il 27 settembre 2004 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza.

Fatti:

A.

La X.________ S.A. ha escusso A.A.________, quale debitore, e B.A.________, C.A.________ e D.A.________, quali terzi proprietari del pegno, con precetti esecutivi notificati il 22 dicembre 2001. Il debitore ha ritirato l'opposizione interposta al precetto esecutivo nel corso di un'udienza tenutasi il 5 settembre 2002, mentre le opposizioni dei terzi proprietari del pegno sono state rigettate con decisioni 14 novembre 2002. Il 27 gennaio 2003 l'Ufficio di esecuzione di Lugano ha comunicato agli escussi la domanda di realizzazione della particella n. XXX RFD di Magliaso. Il 26 marzo 2004 l'Ufficio ha spedito agli interessati l'avviso per l'incanto fissato il 24 giugno 2004, indicando che la sua pubblicazione avverrà sul Foglio Ufficiale cantonale del 2 aprile 2004. Il 31 marzo 2004 la creditrice ha comunicato all'Ufficio tramite telefax di non opporsi "se la pubblicazione dell'incanto venisse differita a fine aprile 2004". Il medesimo giorno l'Ufficio ha annullato sia la pubblicazione che l'annunciato incanto. Con richiesta 16 giugno 2004 la creditrice ha sollecitato una nuova asta e il 23 giugno 2004 l'Ufficio ha emanato un nuovo avviso per un incanto previsto il 29 ottobre 2004.

B.

Con sentenza 27 settembre 2004 la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha respinto i ricorsi presentati da A.A.________, B.A.________, C.A.________ e D.A.________. L'autorità di vigilanza, dopo aver congiunto i quattro rimedi, ha rilevato che giusta l'
art. 154 cpv. 2 LEF
l'esecuzione è perenta se la domanda di realizzazione non è stata fatta nel termine legale o se, ritirata, non fu più rinnovata. Essa ha ritenuto che la domanda di realizzazione comunicata il 27 gennaio 2003 era sicuramente tempestiva e che, contrariamente a quanto sostenuto dagli insorgenti, la creditrice non ha, con il fax del 31 marzo 2004, esternato la volontà di ritirare la domanda di realizzazione né di concedere all'escusso una proroga: la creditrice avrebbe unicamente manifestato la volontà di rinviare la pubblicazione dell'incanto, ma non di acconsentire ad un differimento dell'asta.

C.

Con ricorso 10 ottobre 2004 A.A.________, C.A.________, D.A.________ e B.A.________ chiedono al Tribunale federale, previa concessione dell'effetto sospensivo, di annullare la sentenza dell'autorità di vigilanza, e di dichiarare nulli tutti gli atti esecutivi, e in particolare l'avviso d'incanto del 23 giugno 2004, dell'esecuzione avviata contro i ricorrenti. Sostengono che dottrina e giurisprudenza equiparano la richiesta del creditore di differire la realizzazione del fondo a una dichiarazione di ritiro della domanda di realizzazione. Affermano che nella fattispecie, contrariamente a quanto indicato nella sentenza impugnata, il fax del 31 marzo 2004 costituisce una siffatta domanda, ritenuto pure che l'Ufficiale ha annullato l'incanto e il creditore non è insorto contro tale decisione. Concludono asserendo che un'eventuale nuova domanda presentata dopo il 31 marzo 2004 sarebbe irrilevante, poiché a tale data il termine di due anni previsto dall'
art. 154 LEF
era ampiamente scaduto.

Né la creditrice né l'Ufficio hanno dato seguito all'invito di presentare una risposta.

D.

Il 14 ottobre 2004 la presidente della Camera adita ha conferito effetto sospensivo al ricorso.

Diritto:

1.

I ricorrenti sono il debitore, rispettivamente i terzi proprietari del pegno di cui è chiesta la realizzazione. Essi sono pertanto legittimati ad invocare la perenzione dell'esecuzione e chiedere l'annullamento degli atti esecutivi intervenuti dopo l'asserita perenzione. Il ricorso, tempestivo e diretto contro una decisione dell'autorità di vigilanza, è pertanto ammissibile.

2.

L'
art. 154 cpv. 2 LEF
recita che l'esecuzione è perenta se la domanda di realizzazione non è stata fatta nel termine legale o se, ritirata, non fu più rinnovata. Per costante giurisprudenza, una sospensione della vendita accordata al debitore con il consenso del creditore equivale al ritiro della domanda di realizzazione (
DTF 38 I 292
consid. 1, 41 III 429, 42 III 42 consid. 2, 95 III 16 consid. 3, 114 III 102 consid. 3). Infatti, una siffatta proroga concessa al debitore dal creditore è inconciliabile con i doveri dell'Ufficio di procedere alla realizzazione entro i termini legali (
DTF 38 I 292
consid. 1), i quali sono sottratti alle disposizioni delle parti (
DTF 42 III 42
consid. 2 in fine;
art. 33 cpv. 1 LEF
). Anche il modulo 27, allestito dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale e intitolato domanda di realizzazione specifica alla spiegazione 5 che "ogni proroga concessa dal creditore dopo l'introduzione della domanda di realizzazione interrompe lo svolgimento legale dell'esecuzione e vale quale dichiarazione di ritiro dell'ultima domanda inoltrata." Le parole utilizzate nella richiesta di sospensione non sono determinanti, decisivo è lo scopo perseguito: nella
DTF 42 III 42
consid. 2 il Tribunale federale ha già avuto modo di indicare che se lo scritto era inteso ad ottenere dall'Ufficio il rinvio di un incanto imminente, poco importa che i creditori non abbiano espressamente domandato all'Ufficio di sospendere la vendita, ma lo abbiano unicamente autorizzato a procedere in tal senso. La giurisprudenza ha pure parificato ad una proroga, e quindi al ritiro della domanda di realizzazione, l'accordo dato dal creditore - che ha chiesto la realizzazione - di non togliere al debitore prima di una determinata data i beni colpiti da un diritto di ritenzione (sentenza 8.8.1967 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale consid. 2, riprodotta in BJM 1968, pag. 82 segg.).

In concreto, dopo aver ricevuto l'avviso d'incanto (che menzionava il 2 aprile 2004 quale data per la pubblicazione), la creditrice ha inviato il 31 marzo 2004 all'Ufficio un fax in cui indicava l'esistenza di ulteriori trattative con il debitore "per trovare una soluzione definitiva" e "di non opporsi se la pubblicazione dell'incanto venisse differita a fine aprile 2004". Ora, la prima pubblicazione dell'incanto è un atto esecutivo (
DTF 121 III 88
consid. 6c/aa pag. 91). Per costante giurisprudenza un atto esecutivo avvicina il creditore procedente al suo fine, che consiste nel venir soddisfatto mediante la procedura di esecuzione forzata (
DTF 121 III 284
consid. 2a, 120 III 9 consid. 1, 115 III 11 consid. 1b, 96 III 46 consid. 3). Affermando di non opporsi al differimento di un atto esecutivo già previsto, il creditore rinuncia a che tale atto avvenga nel momento fissato dall'Ufficiale e si allontana dallo scopo della procedura esecutiva, procrastinandola e concedendo in tal modo una proroga al debitore. Ne segue che l'autorità di vigilanza non può essere seguita laddove afferma che, con lo scritto del 31 marzo 2004, la creditrice procedente non avrebbe concesso una proroga al debitore da parificare a un ritiro della domanda di realizzazione. L'esecuzione si rivela però unicamente perenta, qualora la domanda di realizzazione ritirata non sia più stata rinnovata nel termine legale.

3.

Giusta l'
art. 154 cpv. 1 LEF
, il creditore può chiedere la realizzazione di un pegno immobiliare non prima di sei mesi né più tardi di due anni dalla notificazione del precetto esecutivo. Se è stata fatta opposizione, i termini rimangono sospesi tra il giorno in cui fu promossa l'azione e quello della sua definitiva definizione giudiziale. Tale norma è stata adattata, nella revisione della LEF, al modificato tenore dell'
art. 88 cpv. 2 LEF
, del quale contiene la medesima regolamentazione inerente alla sospensione dei termini (
DTF 124 III 79
consid. 2). Se vengono notificati precetti esecutivi a più persone (in concreto debitore e terzi proprietari del pegno), il termine rimane sospeso per la durata di tutte le procedure di rigetto dell'opposizione (Pierre-Robert Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 57 ad
art. 88 LEF
e n. 7 segg. ad
art. 154 LEF
). Con la perenzione dell'esecuzione viene infatti sanzionata l'inattività del creditore, motivo per cui fintanto che questi non può agire i termini rimangono sospesi (
DTF 106 III 51
consid. 3). Qualora non sussista un ricorso cantonale provvisto di effetto sospensivo, la procedura di rigetto dell'opposizione sospende il termine per chiedere la realizzazione unicamente fino alla notifica della decisione che rigetta l'opposizione (
DTF 126 III 479
consid. 2a con rinvio). Nel Cantone Ticino la legge cantonale di applicazione della LEF prevede che le impugnazioni in materia di procedura sommaria in tema di esecuzione e fallimenti non sospendono l'esecuzione del giudizio, salvo che il presidente della Camera adita non disponga diversamente (art. 22 cpv. 3).

Nella fattispecie, dalla decisione impugnata risulta che la creditrice ha chiesto il 16 giugno 2004 la fissazione di un nuovo incanto. Atteso che per la domanda di realizzazione, come del resto per le altre domande formulate dal creditore, non è obbligatorio servirsi dei formulari allestiti dalla Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale federale (
art. 3 cpv. 1 Rform
), tale richiesta potrebbe valere quale rinnovo della domanda di realizzazione. La sentenza cantonale indica altresì che i precetti esecutivi sono stati notificati ai ricorrenti il 22 dicembre 2001 e che le istanze di rigetto dell'opposizione contro i terzi proprietari del pegno sono state inoltrate il 18 settembre 2002 e decise il 14 novembre 2002. Essa è invece silente sia sulle date di notifica di tali decisioni, sia sul momento in cui è stata avviata la procedura di rigetto dell'opposizione nei confronti del debitore, che ha ritirato la sua opposizione il 5 settembre 2002. Così stando le cose, il Tribunale federale non può, in assenza delle necessarie constatazioni di fatto, verificare se, tenendo conto della durata delle procedure di rigetto dell'opposizione, lo scritto del 16 giugno 2004 possa essere considerato una domanda di realizzazione inoltrata nei termini fissati dall'
art. 154 cpv. 1 LEF
. In queste circostanze la causa dev'essere ritornata all'autorità di vigilanza affinché completi gli accertamenti di fatto (combinati
art. 81 e 64 cpv. 1 OG
).

4.

Da quanto precede discende che il ricorso si rivela fondato e va parzialmente accolto, la decisione impugnata annullata e la causa rinviata all'autorità di vigilanza, affinché proceda, in conformità all'
art. 20a cpv. 2 n. 2 LEF
, ai necessari accertamenti di fatto ed emani una nuova decisione. Se dovesse giungere alla conclusione che, con la richiesta del 16 giugno 2004, il creditore non abbia rinnovato la domanda di realizzazione nel termine di cui all'
art. 154 LEF
l'autorità cantonale dichiarerà l'esecuzione perenta. Nell'ipotesi contraria, invece, respingerà nuovamente i ricorsi e inviterà l'Ufficio a dar seguito a tale domanda di realizzazione.

5.

Non si preleva tassa di giustizia (
art. 20a cpv. 1 LEF
) né si assegnano ripetibili (
art. 62 cpv. 2 OTLEF
).

Per questi motivi, la Camera pronuncia:

1.

Il ricorso è parzialmente accolto e la decisione impugnata è annullata. La causa è rinviata all'autorità di vigilanza per nuova decisione nel senso dei considerandi.

2.

Comunicazione al patrocinatore dei ricorrenti, alla controparte (X.________ S.A.), all'Ufficio di esecuzione di Lugano e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza.

Losanna, 19 novembre 2004

In nome della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti

del Tribunale federale svizzero

La presidente: Il cancelliere: