bger · C_271/1999 · 2000-05-22 · de
Arbeitslosenversicherung


[AZA]

C 271/99 Tr

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;

Gerichtsschreiberin Berger

Urteil vom 22. Mai 2000

in Sachen

Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt

und Arbeitslosenversicherung, Bundesgasse 8, Bern, Be-

schwerdeführer,

gegen

K.________, 1940, Beschwerdegegner,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

Mit Verfügung vom 16. Juli 1997 legte die Arbeits-

losenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI den versi-

cherten Verdienst des 1940 geborenen K.________ auf

Fr. 5232.- fest.

In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde

setzte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

den versicherten Verdienst auf Fr. 5579.- herauf (Entscheid

vom 6. August 1999).

Das Staatssekretariat für Wirtschaft führt Verwal-

tungsgerichtsbeschwerde und beantragt, in Aufhebung des

vorinstanzlichen Entscheides sei der versicherte Verdienst

auf Fr. 5200.- festzulegen.

K.________ lässt sich nicht vernehmen. Die Kasse

verzichtet auf eine Stellungnahme.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicher-

ten Verdienstes, welcher den Taggeldabrechnungen zu Grunde

zu legen ist.

2.- Das kantonale Gericht hat die massgebenden Bestim-

mungen über die Bemessung des versicherten Verdienstes

(
Art. 23 AVIG
) und die hiefür je nach Sachlage anwendbaren

Bemessungszeiträume (
Art. 37 AVIV
) zutreffend dargelegt.

Richtig sind auch die Ausführungen zur Frage, unter welchen

Umständen der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1, 2,

3 oder 3bis AVIV festzulegen ist. Darauf kann verwiesen

werden. Ergänzend ist auf die dazu ergangene Rechtsprechung

hinzuweisen (
BGE 121 V 165
).

3.- a) Der Beschwerdegegner war vom 26. September 1994

bis 6. Oktober 1996 bei S.________, Restaurant X.________

und ab 7. Oktober 1996 im Restaurant Y.________, als Koch

tätig. Das letzte Arbeitsverhältnis wurde durch Kündigung

seitens des Arbeitgebers per 31. Dezember 1996 aufgelöst.

Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend ermittelt wurde

und im Übrigen unbestritten ist, hat der Versicherte von

Januar bis April und Juni bis September 1996 monatlich

Fr. 5716.65, im Mai 1996 Fr. 5616.65, im Oktober (aus

beiden Anstellungen zusammen) Fr. 5198.30 und im November

und Dezember 1996 je Fr. 5200.- verdient.

b) Die Vorinstanz erachtet unter diesen Umständen
Art.

37 Abs. 3 AVIV
als massgeblich und stellt demzufolge zur

Ermittlung des versicherten Verdienstes auf einen Bemes-

sungszeitraum von zwölf Monaten ab. Die Anwendung von
Art.

37 Abs. 2 AVIV
schliesst sie zu Recht aus, da der Lohn im

letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den

Leistungsbezug (Fr. 5200.-) vom Durchschnittslohn der

letzten sechs Monate (Fr. 5458.-) nur um 4,73 % abweicht.

Entgegen den Ausführungen im angefochtenen Entscheid wirkt

sich allerdings die Bemessung des versicherten Verdienstes

nach der Grundregel des
Art. 37 Abs. 1 AVIV
nicht unbillig

aus, weshalb der Ausnahmetatbestand des
Art. 37 Abs. 3 AVIV

nicht erfüllt ist. Dies bestätigt ein Vergleich des Lohnes

im letzten Beitragsmonat (Fr. 5200.-) mit dem Durch-

schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate (Fr. 5579.-),

woraus lediglich eine Differenz in der Höhe von 6,79 % re-

sultiert. Der versicherte Verdienst entspricht daher gemäss

Art. 37 Abs. 1 AVIV
dem im Dezember 1996 bezogenen Lohn von

Fr. 5200.-.

c) Dieses Ergebnis führt zu einer Schlechterstellung

des Beschwerdegegners nicht nur gegenüber dem kantonalen

Entscheid, sondern auch im Vergleich zur ursprünglich ange-

fochtenen Verwaltungsverfügung vom 16. Juli 1997. Es recht-

fertigt sich daher, die Sache an das kantonale Gericht zu-

rückzuweisen, damit es dem Versicherten eine reformatio in

peius mit Hinweis auf die Möglichkeit des Beschwerderück-

zuges androhe (vgl.
BGE 109 V 278
).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversiche-

rungsgerichts des Kantons Zürich vom 6. August 1999

aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückge-

wiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen ver-

fahre.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-

rungsgericht des Kantons Zürich, der Arbeitslosenkasse

der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI und dem Amt für

Wirtschaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung,

Zürich, zugestellt.

Luzern, 22. Mai 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der II. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin:

i.V.