bger · 6P.33/2006 · 2006-05-15 · de

Art. 9 BV (Strafverfahren; Willkür); Art. 16 BV (Meinungs- und Informationsfreiheit); Art. 23 BV (Vereinigungsfreiheit) etc. | Verfahren

Bundesgericht Strafrechtliche Abteilung 15.05.2006 6P.33/2006
Tribunal fédéral Cour de droit pénal 15.05.2006 6P.33/2006
Tribunale federale Corte di diritto penale 15.05.2006 6P.33/2006

Tribunale federale
Tribunal federal
6P.33/2006
6S.65/2006 /Rom
Urteil vom 15. Mai 2006
Kassationshof
Besetzung
Bundesrichter Schneider, Präsident,
Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen,
Gerichtsschreiber Näf.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführerin, vertreten durch Advokat Dr. Willy Fraefel,
gegen
Generalprokurator des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern,
Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, Postfach 7475, 3001 Bern.
Gegenstand
6P.33/2006
Art. 9 BV
(Strafverfahren, Willkür);
Art. 16 BV
(Meinungs- und Informationsfreiheit);
Art. 23 BV
(Vereinigungsfreiheit) etc.,
6S.65/2006
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (
Art. 38 Abs. 1 LG
i.V.m.
Art. 1 und 4 LG
sowie
Art. 43 Ziff. 1 LV
); Einziehung von Vermögenswerten (
Art. 59 StGB
),
Staatsrechtliche Beschwerde (6P.33/2006) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.65/2006) gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 26. Juli 2005.
Sachverhalt:
A.
Der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises XIII Obersimmental-Saanen sprach X.________ am 23. Februar 2005 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (
Art. 38 Abs. 1 LG
i.V.m.
Art. 1 LG
und
Art. 43 Ziff. 1 LV
), begangen durch Organisation, Verbreitung und Teilnahme an einem verbotenen Schneeballsystem in der Zeit von August 2002 bis 26. Januar 2003 in Blankenburg und anderswo, sowie der einfachen Verletzung von Verkehrsregeln durch Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerorts um 17 km/h schuldig und verurteilte sie zu fünf Tagen Haft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Ausserdem verpflichtete er sie gestützt auf
Art. 59 StGB
zur Ablieferung des unrechtmässig erzielten Gewinns von Fr. 32'835.--.
X.________ erklärte die Appellation mit den Anträgen, die Verurteilung wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz und die Einziehung seien aufzuheben.
Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach X.________ am 26. Juli 2005 der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten schuldig, begangen in der Zeit von August 2002 bis zum 26. Januar 2003 in Blankenburg und anderswo durch Organisation, Verbreitung und Teilnahme an einem verbotenen Schneeballsystem, und verurteilte sie deswegen sowie gestützt auf den rechtskräftigen Schuldspruch wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln zu einer Busse von Fr. 3'000.-- und zu einer Ersatzforderung von Fr. 15'000.--.
B.
X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei wegen Verletzung von Bundesrecht bzw. wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte aufzuheben, und sie sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. Nichtigkeitsbeschwerde
1.
Die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde ist aus prozessökonomischen Gründen ausnahmsweise (siehe
Art. 275 Abs. 5 BStP
) vor der staatsrechtlichen Beschwerde zu beurteilen. Denn es ergibt sich, dass mehrere in der staatsrechtlichen Beschwerde aufgeworfene Fragen bundesrechtlich unerheblich sind.
Soweit die Beschwerdeführerin beantragt, sie sei freizusprechen, ist auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten. Hält der Kassationshof die Beschwerde im Strafpunkt für begründet, so hebt er den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
).
2.
2.1 Der so genannte "Schenkkreis", an welchem die Beschwerdeführerin teilnahm, spielt sich gemäss den Feststellungen der Vorinstanz im Prinzip wie folgt ab (siehe angefochtenes Urteil S. 7). Am "Schenkkreis" sind fünfzehn Personen beteiligt. Das erste, äusserste Segment besteht aus acht neu hinzugekommenen Personen, das zweite aus vier, das dritte aus zwei Personen, und im innersten Segment, d. h. im Zentrum, befindet sich eine Person. Die acht Personen des äussersten Segments zahlen ("schenken") der zentralen Person einen bestimmten Geldbetrag, im konkreten Fall je Fr. 7'500.--. Die zentrale Person erhält somit insgesamt Fr. 60'000.--, was unter Berücksichtigung des allenfalls von ihr in der Vergangenheit selbst an die damals zentrale Person geleisteten Betrags von Fr. 7'500.-- einen Gewinn von Fr. 52'500.-- ergibt. Die "beschenkte" Person verlässt nach der "Schenkung" den Kreis, worauf sich dieser in zwei neue "Schenkkreise" zu sieben Personen aufteilt. Diese sieben Personen rücken in den neu gebildeten "Schenkkreisen" um je ein Segment in Richtung Zentrum vor. Die beiden neuen "Schenkkreise" müssen nun je acht Personen finden, welche das erste, äusserste Segment besetzen und zur Zahlung eines bestimmten Geldbetrages, vorliegend von je Fr. 7'500.--, an die zentralen Personen der beiden neuen Kreise bereit sind, und so fort.
2.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, es gehe in "Schenkkreisen" wirklich um freiwillige Schenkungen, um Hilfe zur Selbsthilfe. Die Zahlungen seien aus der Sicht der schenkenden Person kein Einsatz und aus der Sicht der beschenkten Person kein Gewinn im lotterierechtlichen Sinne. Auch die übrigen Merkmale der Lotterie und der lotterieähnlichen Unternehmungen nach dem Schneeballsystem seien nicht erfüllt. Es gebe unter anderem bei "Schenkkreisen" auch keinen Veranstalter und keine Gegenpartei des Veranstalters.
Das Bundesgericht hat sich in dem zur Publikation bestimmten Urteil 6P.6 und 6S.23/2006 vom 31. März 2006 mit der rechtlichen Qualifikation von "Schenkkreisen" der vorliegenden Art auseinander gesetzt und darin Folgendes erwogen.
3.
3.1 Nach Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten vom 8. Juni 1923 (LG; SR 935.51) sind die Lotterien verboten. Als Lotterie gilt gemäss
Art. 1 Abs. 2 LG
jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Das Gesetz sieht gewisse Beschränkungen des Lotterieverbots (
Art. 2 LG
betreffend Tombolas) und Ausnahmen vom Lotterieverbot (
Art. 3 LG
betreffend die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien) vor. Wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt, wird mit Haft oder mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft (
Art. 38 Abs. 1 LG
). Das Einlegen in eine Lotterie ist straffrei (
Art. 38 Abs. 2 LG
).
Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) hatte auf eine Definition des Lotteriebegriffs verzichtet, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen, die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der Lotterien in sich schliessen, mit äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingefügt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (Sten.Bull. StR 1921 S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922 S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss
Art. 56 Abs. 2 LG
ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg "lotterieähnliche Unternehmungen" den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen (zum Ganzen
BGE 123 IV 175
E. 1).
Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat Gebrauch gemacht. Nach
Art. 43 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LV; SR 935.511)
sind den Lotterien gleichgestellt
- -:-
- -:-
- 1. alle Veranstaltungen, bei denen das Schneeballsystem (Lawinen-, Hydra-, Gella- oder Multiplex-System) zur Anwendung kommt.
Eine solche Veranstaltung liegt vor, wenn die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht gestellt werden, die für die Gegenpartei des Veranstalters nur einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen;
- 2. Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann, und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt;
- 3. Die Aufstellung und der Betrieb von Verkaufs- sowie von Spielapparaten, die weder Geld noch geldvertretende Gegenstände abgeben, sofern es wesentlich vom Zufall abhängt, ob der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäftes in Aussicht gestellte Gewinn anfällt oder von welcher Art oder von welchem Wert er ist.
Das Lotteriegesetz definiert den Begriff der lotterieähnlichen Unternehmung nicht und nennt auch keine Beispiele. Die Auslegung des Begriffs hat sich am Lotteriebegriff, wie er in
Art. 1 Abs. 2 LG
definiert wird, zu orientieren. Der Richter muss nicht nur prüfen, ob die von ihm zu beurteilende Veranstaltung die Merkmale einer vom Bundesrat einer Lotterie gleichgestellten Unternehmung gemäss
Art. 43 LV
aufweist, sondern auch, ob die Veranstaltung einer Lotterie im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 LG
ähnlich ist (
BGE 123 IV 225
E. 2b).
3.2 Lotterien im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 LG
sind mithin Veranstaltungen, bei welchen dem Teilnehmer (1.) gegen Leistung eines Einsatzes (2.) ein Gewinn in Aussicht gestellt wird, über den (3.) planmässig (4.) durch ein auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird. Lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von
Art. 56 Abs. 2 LG
sind Veranstaltungen, welche dieses oder jenes Merkmal der Lotterie im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 LG
nicht in gleichem Masse bzw. nicht in gleicher Art und Weise wie die Lotterien aufweisen. Dabei ist für die Abgrenzung das Kriterium des Zufalls massgebend. Denn in Bezug auf die übrigen Merkmale der Lotterie - Leistung eines Einsatzes, Gewinnaussicht, Planmässigkeit (zu Letzterer siehe ausführlich
BGE 99 IV 25
E. 5b S. 35) - sind Unterscheidungen beziehungsweise Abstufungen nicht möglich; sie sind entweder gegeben oder nicht vorhanden. Bei den Lotterien gemäss
Art. 1 Abs. 2 LG
ist der Zufall allein entscheidend, während ihm bei der lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von
Art. 56 Abs. 2 LG
neben anderen Umständen, etwa Beharrlichkeit und Geschick, eine wesentliche Rolle zukommt (
BGE 123 IV 225
E. 2c mit Hinweisen auf die Lehre).
4.
4.1 Die einem "Schenkkreis" neu beitretenden (acht) Teilnehmer, welche das äusserste Segment besetzen, haben einen Geldbetrag an die Person zu leisten, welche sich im Zentrum des Kreises befindet. Hiefür steht ihnen die Chance auf einen höheren Geldbetrag und somit auf einen Gewinn in Aussicht. Diese Gewinnchance ist eine "andere Leistung" im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 LV
. Die Teilnehmer können diese Gewinnchance nur realisieren, wenn es ihnen gelingt, weitere Personen zur Teilnahme am "Schenkkreis" und somit zur Zahlung eines Geldbetrags, mithin "zum Abschluss gleicher Geschäfte" im Sinne der zitierten Bestimmung, "zu veranlassen", wodurch sie ein Segment vorrücken und schliesslich allenfalls ins Zentrum eines Kreises gelangen können.
Den neu hinzukommenden Teilnehmern eines "Schenkkreises" steht somit gegen Leistung eines Einsatzes ein Gewinn in Aussicht. Ob diese neuen Teilnehmer den Gewinn erzielen, hängt bei aller Beharrlichkeit und allem Geschick auch wesentlich vom Zufall ab. Denn die neu hinzugekommenen acht Personen erhalten - bei einem "Schenkkreis" von 15 Personen mit einem aus acht Personen bestehenden äussersten Segment - den Gewinn erst, wenn (16 + 32 + 64) 112 weitere Teilnehmer angeworben worden sind und bezahlt haben.
4.2
4.2.1 Das Lotterie-Merkmal der Planmässigkeit muss auch bei der lotterieähnlichen Unternehmung erfüllt sein. Die Planmässigkeit ist das entscheidende Kriterium, um die Lotterien und die lotterieähnlichen Unternehmungen vom Glücksspiel im Sinne des Spielbankengesetzes zu unterscheiden (
BGE 99 IV 25
E. 5 S. 31 ff., insbesondere E. 5b). Glücksspiele im Sinne des Bundesgesetzes über Glücksspiele und Spielbanken (SBG; SR 935.52) sind gemäss der - im Vergleich zum alten Recht (
Art. 2 Abs. 2 aSBG
) unveränderten - gesetzlichen Definition Spiele, bei denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall abhängt (
Art. 3 Abs. 1 SBG
). Eine Veranstaltung, bei welcher über den Gewinn nicht planmässig entschieden wird, ist keine Lotterie beziehungsweise lotterieähnliche Unternehmung, sondern allenfalls ein Glücksspiel im Sinne des Spielbankengesetzes.
Planmässigkeit im Sinne des Lotteriegesetzes liegt vor, wenn der Veranstalter sein eigenes Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft (
BGE 99 IV 25
E. 5a;
123 IV 175
E. 2c, 225 E. 2d). Bei einer Veranstaltung nach dem Schneeballsystem trägt der Veranstalter schon nach der Konzeption einer solchen Unternehmung kein Spielrisiko. Dieses tragen allein die Teilnehmer, denen es gelingen muss, weitere Personen zum Abschluss gleicher Geschäfte zu veranlassen (
BGE 123 IV 225
E. 2d). Diese Teilnehmer sind die Gegenpartei des Veranstalters im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 LV
.
4.2.2 Als Veranstalter sind die - vorliegend sieben - Personen anzusehen, die, ohne Leistung eines Einsatzes, quasi als Gründungsmitglieder einen "Schenkkreis" begründen, dessen Zweck darin besteht, weitere Personen zum Beitritt durch Zahlung eines Einsatzes zu veranlassen. Gegenpartei des Veranstalters sind die Personen, welche dem "Schenkkreis" beitreten und den Einsatz leisten.
Die neu beigetretenen Teilnehmer, die einen Einsatz geleistet haben, sind in besonderem Masse - mehr noch als die Gründungsmitglieder, die keinen Einsatz geleistet haben - an der Anwerbung von weiteren Teilnehmern interessiert. Sie werden aber dadurch, dass sie sich um weitere Teilnehmer bemühen, nicht ihrerseits auch zu Veranstaltern. Sie bleiben vielmehr nach wie vor Teilnehmer am Spiel. Denn gemäss den Spielregeln ist es gerade ihre Aufgabe, weitere Teilnehmer zu finden, da sie nur unter dieser Voraussetzung den gegen Leistung eines Einsatzes in Aussicht stehenden Gewinn erzielen können. Die Gründungsmitglieder eines "Schenkkreises", die keinen Einsatz geleistet haben, sind allerdings ebenfalls am Spiel beteiligt, weil auch ihnen ein Gewinn in Aussicht steht. Sie können aber, da sie keinen Einsatz geleistet haben, nur gewinnen, nicht verlieren. Die Gründungsmitglieder haben mithin im Unterschied zu den neu hinzugekommenen Teilnehmern des "Schenkkreises" kein Verlustrisiko. Sie stehen zudem, obschon sie keinen Einsatz geleistet haben, nach der Anlage des Spiels dem Zentrum und damit der Erlangung des in Aussicht stehenden Gewinns näher als die neu hinzugekommenen Mitglieder, die einen Einsatz geleistet haben.
Sind aus einem neu gegründeten "Schenkkreis" mit sieben Gründungsmitgliedern nach drei Teilungsvorgängen acht Kreise entstanden, so sind in diesen acht Kreisen allerdings keine Gründungsmitglieder mehr beteiligt, sondern nur noch jeweils 15 Teilnehmer vereinigt, die alle einen Einsatz geleistet haben. Ab dieser Phase des Geschehens, die in der Praxis allerdings nur selten erreicht werden dürfte, sind mithin in den einzelnen "Schenkkreisen" keine Personen mehr vertreten, die als Veranstalter angesehen werden können.
4.2.3 In Anbetracht dieser Besonderheiten sind "Schenkkreise" der vorliegenden Art im Grenzbereich zwischen lotterieähnlichen Unternehmungen gemäss
Art. 56 Abs. 2 LG
i.V.m.
Art. 43 Ziff. 1 LV
und Glücksspielen nach
Art. 3 Abs. 1 SBG
anzusiedeln. Eine Lösung in dem Sinne, "Schenkkreise", an denen noch Gründungsmitglieder, die keinen Einsatz geleistet haben, beteiligt sind, als lotterieähnliche Unternehmungen und "Schenkkreise", an denen nur noch Teilnehmer, die einen Einsatz geleistet haben, mitwirken, als Glücksspiele zu qualifizieren, ist schon aus Gründen der Praktikabilität abzulehnen, unter anderem deshalb, weil die Widerhandlungen gegen das Spielbankengesetz, etwa das vorliegend in Betracht fallende Organisieren von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken (
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG
), im Unterschied zu den Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz in Anwendung des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht verfolgt werden (siehe
Art. 57 Abs. 1 SBG
). Sachgerecht ist vielmehr die Lösung, "Schenkkreise" der vorliegenden Art in allen Phasen des Geschehens rechtlich gleich, und zwar als lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von
Art. 56 Abs. 2 LG
i.V.m.
Art. 43 Ziff. 1 LV
zu qualifizieren.
Entscheidend hiefür ist, dass bei "Schenkkreisen" der vorliegenden Art im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 LV
das Schneeballsystem zur Anwendung kommt. Schon der historische Gesetzgeber sah gerade in Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem lotterieähnliche Unternehmungen. In seinem Gutachten und Gesetzesentwurf betreffend die bundesrechtliche Regelung des Lotteriewesens von 1913 wies Ernst Blumenstein auf den "auch in der Schweiz bekannt gewordenen Warenverkauf nach dem Hydra-, Schneeballen- oder Lawinensystem" hin. Er hielt eine prinzipielle Gleichstellung solcher Systeme mit den gewöhnlichen Lotterien hinsichtlich Verbot und Überwachung mit Rücksicht auf den Zweck des Lotteriegesetzes für unbedingt notwendig (siehe zum Ganzen
BGE 123 IV 225
E. 2d). Mit Rücksicht auf die Vorstellungen des historischen Gesetzgebers und den Zweckgedanken der Lotteriegesetzgebung sind Veranstaltungen, bei denen das Schneeballsystem zur Anwendung kommt, als lotterieähnliche Unternehmungen zu qualifizieren. Dies gilt auch für Veranstaltungen, bei denen nicht deutlich im Sinne der erläuternden Umschreibung in
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 LV
zwischen einem Veranstalter und einer Gegenpartei des Veranstalters unterschieden werden kann. Als lotterieähnliche Unternehmung ist daher auch eine Veranstaltung anzusehen, bei der nach den Spielregeln gegen Leistung eines bestimmten Einsatzes ein bestimmter Gewinn in der Höhe eines mehrfachen Betrags in Aussicht steht, der nur erlangt werden kann, wenn es gelingt, weitere Personen zur Leistung von Einsätzen zu veranlassen.
"Schenkkreise" der vorliegenden Art sind demnach als lotterieähnliche Unternehmungen im Sinne von
Art. 56 Abs. 2 LG
i.V.m.
Art. 43 Ziff. 1 LV
zu qualifizieren. Sie sind somit den Bestimmungen des Lotteriegesetzes unterworfen, mithin auch der Strafbestimmung von
Art. 38 LG
.
4.3 Was die Beschwerdeführerin gegen die Qualifizierung des "Schenkkreises" als lotterieähnliche Unternehmung im Weiteren vorbringt, geht an der Sache vorbei. Es ist rechtlich unerheblich, in welchen Ländern aus welchen Gründen die Idee von "Schenkkreisen" entstanden ist, welche Personen heute in der Schweiz an "Schenkkreisen" der vorliegenden Art teilnehmen und wozu die Gewinne im Einzelnen verwendet werden. Rechtlich unerheblich ist auch, als was die Teilnehmer die als "Schenkungen" bezeichneten Zahlungen subjektiv empfinden und dass bei einzelnen Teilnehmern auch ideelle Überlegungen eine Rolle spielen mögen. Rechtlich massgebend ist allein, dass die Teilnehmer die Beiträge offenkundig nur in der Hoffnung leisten, später ihrerseits eine Zahlung im mehrfachen (vorliegend achtfachen) Betrag zu erhalten, was voraussetzt, dass weitere Teilnehmer in einer im Laufe des Geschehens rasch ansteigenden Vielzahl gefunden werden, die eine Zahlung erbringen. Bestünde die Aussicht auf einen solchen Gewinn im mehrfachen Betrag nicht, so gäbe es keine "Schenkkreise". Wenn es den Beteiligten, wie die Beschwerdeführerin behauptet, tatsächlich um Schenkungen aus sozialen und solidarischen Überlegungen bzw. um Hilfe zur Selbsthilfe ginge, so wäre hiefür das Konstrukt von "Schenkkreisen" der vorliegenden Art offensichtlich nicht erforderlich.
5.
5.1 Gemäss
Art. 38 Abs. 1 LG
wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Nach
Art. 38 Abs. 2 LG
ist das Einlegen in eine Lotterie straffrei. Gemäss
Art. 4 LG
("Verbotene Handlungen") sind die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie untersagt. Die Durchführung einer Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung oder Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages.
Art. 4 und
Art. 38 LG
sind offensichtlich auf die eigentlichen Lotterien zugeschnitten. Welche Verhaltensweisen im Einzelnen bei den lotterieähnlichen Unternehmungen im Allgemeinen und bei den Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Besonderen, die sich in ihrer Anlage von den Lotterien in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden, strafbar sind, wird im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt.
5.2
5.2.1 Die Gründung eines "Schenkkreises", dessen Zweck darin besteht, weitere Personen zum Beitritt durch Zahlung eines Einsatzes zu veranlassen, ist der Ausgabe einer Lotterie im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 und
Art. 38 Abs. 1 LG
gleichzustellen und daher in Anwendung von
Art. 56 Abs. 2 LG
gemäss
Art. 38 Abs. 1 LG
strafbar.
5.2.2 Strafbar ist gemäss Art. 56 Abs. 2 i.V.m.
Art. 38 Abs. 1 LG
auch die Durchführung einer lotterieähnlichen Unternehmung, worunter nach
Art. 4 Satz 2 LG
alle Handlungen fallen, die dem Zweck einer solchen Veranstaltung dienen. In Berücksichtigung der in
Art. 4 Satz 2 LG
betreffend die Lotterien im Einzelnen genannten Durchführungshandlungen macht sich somit etwa strafbar, wer das Bestehen eines "Schenkkreises" bekannt macht oder wer einer bestimmten Person den Beitritt zu einem "Schenkkreis" durch Leistung eines Einsatzes anbietet oder empfiehlt. Durchführungshandlungen können nicht nur von den Mitgliedern des "Schenkkreises", sondern auch von Drittpersonen vorgenommen werden, die ihm nicht angehören.
5.2.3 Die Leistung eines Einsatzes zwecks Beitritts in einen "Schenkkreis" ist hingegen als solche, für sich allein, keine Durchführungshandlung. Allerdings wurde in
BGE 97 IV 248
entschieden, dass der Teilnehmer einer Kettenbriefaktion, welcher die im Spielplan vorgesehenen Handlungen vornimmt, nicht Einleger ist, sondern an der Durchführung der verbotenen Lotterie mitwirkt und als selbständiger Täter strafbar ist. In jenem Fall hatte der Beschuldigte nicht bloss einen Kettenbrief zum Preis von Fr. 10.-- erworben, sondern auch dem an erster Stelle genannten Teilnehmer Fr. 10.-- bezahlt, den Kettenbrief beim Unternehmer unter gleichzeitiger Bezahlung von Fr. 10.-- gegen drei neue Briefe eingelöst und diese in der Folge an drei neue Teilnehmer weiterverkauft (zitierter BGE S. 250/251), wodurch er sich offensichtlich nicht nur auf das Einlegen in eine lotterieähnliche Unternehmung beschränkt, sondern an deren Durchführung mitgewirkt hatte. Aus
BGE 97 IV 248
ergibt sich nicht, dass in einem Fall der vorliegend zu beurteilenden Art der Erwerb der Mitgliedschaft in einem Schenkkreis durch Leistung eines Einsatzes schon für sich allein nicht bloss als Einlegen, sondern als Mitwirkung an der Durchführung der lotterieähnlichen Unternehmung zu betrachten ist. Das Lotteriegesetz enthält keinen Straftatbestand der "Teilnahme" an einer Lotterie, sondern unterscheidet zwischen der strafbaren Ausgabe und Durchführung einer Lotterie einerseits und dem straffreien Einlegen in eine Lotterie andererseits. Wer Lose einer verbotenen Lotterie anbietet oder verkauft, erfüllt den Tatbestand. Wer solche Lose kauft, ist hingegen nicht strafbar, obschon auch der Loskauf offensichtlich dem Lotteriezweck dient und die Lotterie nur dank der notwendigen Teilnahme des Loskäufers gelingen kann.
Das Lotteriegesetz enthält in Bezug auf die lotterieähnlichen Unternehmungen keine speziellen Strafbestimmungen, sondern verweist - durch
Art. 56 Abs. 2 LG
- auf
Art. 38 LG
, der allerdings auf die Lotterien zugeschnitten ist. Dies ist unter dem Gesichtspunkt von
Art. 1 StGB
(Legalitätsprinzip) nicht unproblematisch, zumal sich die lotterieähnlichen Unternehmungen im Allgemeinen und die Veranstaltungen nach dem Schneeballsystem im Besonderen in tatsächlicher Hinsicht wesentlich von den Lotterien unterscheiden. Daher ist
Art. 38 Abs. 1 LG
in Bezug auf die lotterieähnlichen Unternehmungen jedenfalls nicht extensiv auszulegen, indem schon jede "Teilnahme" an einer solchen Unternehmung eo ipso als strafbar erachtet wird.
Die Leistung eines Einsatzes zwecks Beitritts in einen "Schenkkreis" ist dem Kauf eines Loses bei einer Lotterie, mithin dem Einlegen in eine Lotterie, gleichzustellen und daher als solche gemäss Art. 38 Abs. 2 i.V.m.
Art. 56 Abs. 2 LG
nicht strafbar.
5.3 Die Vorinstanz hält fest, wer seinen Einsatz von Fr. 7'500.-- leiste, tue dies im Hinblick auf den nachmaligen Gewinn von Fr. 60'000.--, der nur erlangt werden könne, wenn genügend weitere Personen rekrutiert würden. Auf die entsprechenden Rekrutierungs"pflichten" der Schenkkreisteilnehmer wiesen die Informationsblätter deutlich hin. Der Versuch der Beschwerdeführerin darzutun, sie habe sozusagen niemanden gebracht, sei eine Schutzbehauptung geblieben. Die Beschwerdeführerin habe sich aktiv am "Schenkkreis" beteiligt. Sie habe immerhin zugegeben, den Kreis gegenüber anderen Personen genannt zu haben. Daran ändere nichts, dass es sich dabei nur um Personen gehandelt haben soll, von denen sie gewusst habe, dass sie auch spirituel interessiert seien (angefochtenes Urteil S. 12).
Die Vorinstanz stellt damit fest, dass die Beschwerdeführerin den "Schenkkreis" potenziellen Interessentinnen bekannt gemacht und diesen den Beitritt durch Leistung eines Einsatzes empfohlen bzw. vermittelt hat. Das sind dem Lotteriezweck dienende Durchführungshandlungen im Sinne von
Art. 4 LG
, die den Tatbestand von
Art. 38 Abs. 1 LG
erfüllen.
6.
Die Beschwerdeführerin hatte gemäss den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil (S. 13 E. 5), auf die hier verwiesen werden kann, keine zureichenden Gründe zur Annahme, sie tue überhaupt nichts Unrechtes. Die Vorinstanz hat daher einen Rechtsirrtum der Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 20 StGB
zu Recht verneint.
7.
7.1 Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin wegen einfacher Verletzung von Verkehrsregeln (durch Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerorts um 17 km/h) und wegen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz zu einer Busse von Fr. 3'000.-- verurteilt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, diese Busse sei viel zu hoch. Angemessen wäre höchstens eine Busse von wenigen hundert Franken. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf erst- und zweitinstanzliche Urteile betreffend "Schenkkreise" aus anderen Kantonen.
7.2 Die Strafverfolgung obliegt grundsätzlich den Kantonen. Dies bringt das Risiko mit sich, dass sich in den Kantonen hinsichtlich der Beurteilung derselben Delikte im Rahmen der Strafzumessung unterschiedliche kantonale Praxen entwickeln. Dieses Risiko liegt indessen in gewisser Weise in der förderalistischen Struktur des Staates begründet und steht der Verfassung nicht entgegen. Der Grundsatz der Gleichbehandlung erlangt daher auf interkantonaler Ebene nur beschränkte Bedeutung (
BGE 124 IV 44
E. 2c). Im Übrigen führen der Grundsatz der Individualisierung und der dem Sachrichter vom Gesetz bei der Strafzumessung eingeräumte weite Ermessensspielraum nach der Rechtsprechung notwendigerweise zu einer gewissen, vom Gesetzgeber in Kauf genommenen Ungleichheit. Unterschiedliche Gewichtungen der massgebenden Faktoren sind zudem Folge der Unabhängigkeit des Richters, der weiten Strafrahmen, der freien Beweiswürdigung sowie des erheblichen Ermessens des Sachrichters. In dieser Hinsicht ist zu beachten, dass selbst gleich oder ähnlich gelagerte Fälle sich durchwegs massgeblich in zumessungsrelevanten Punkten unterscheiden. Die aus diesen Umständen resultierende Ungleichheit in der Zumessung der Strafe reicht für sich allein nicht aus, um auf einen Missbrauch des Ermessens zu schliessen. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, für eine peinlich genaue Übereinstimmung einzelner Strafmasse zu sorgen. Es hat lediglich für eine korrekte Anwendung von Bundesrecht besorgt zu sein. Soweit die Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens, gestützt auf alle wesentlichen Gesichtspunkte und im Rahmen des richterlichen Ermessens festgesetzt wurde, sind Unterschiede in der Strafzumessungspraxis innerhalb dieser Grenzen als Ausdruck unseres Rechtssystems hinzunehmen (
BGE 123 IV 150
E. 2a; Urteile 6S.477/2004 vom 1. März 2005, E. 2.2, und 6S.460/1999 vom 2. September 1999, E. 2, je mit Hinweisen).
7.3 Die Beschwerdeführerin hat über einen längeren Zeitraum, nämlich von August 2002 bis 26. Januar 2003, an verschiedenen Orten aktiv in "Schenkkreisen" mitgewirkt und ist dabei bis in das Zentrum eines Kreises vorgestossen. Bei dieser Sachlage hält sich die ausgefällte Busse im Rahmen des weiten sachrichterlichen Ermessens, in welches der Kassationshof nicht eingreift. Die Beschwerdeführerin legt denn auch nicht dar, aus welchen Gründen die Busse unter Berücksichtigung der konkreten Umstände unhaltbar bzw. missbräuchlich hoch sei.
8.
8.1 Die Vorinstanz ging mit der ersten Instanz gestützt auf die Aussagen der Beschwerdeführerin davon aus, dass vom Betrag von Fr. 60'000.--, den die Beschwerdeführerin erhalten hatte, nichts mehr vorhanden ist. Die kantonalen Instanzen erkannten daher in Anwendung von
Art. 59 Ziff. 2 StGB
auf eine Ersatzforderung des Staates.
Die erste Instanz bestimmte diese Ersatzforderung auf Fr. 32'835.--. Sie zog vom Betrag von Fr. 60'000.-- den Einsatz von Fr. 7'500.-- sowie verschiedene Geschenke und Überweisungen der Beschwerdeführerin an finanziell bedürftige Frauen und an gemeinnützige Institutionen im Gesamtbetrag von Fr. 7'916.-- ab. Ferner zog sie einen nicht ausgewiesenen Beitrag der Beschwerdeführerin von Fr. 7'000.-- an eine Frau für den Aufbau einer Naturheilpraxis ab. Schliesslich berücksichtigte die erste Instanz zwei Darlehen der Beschwerdeführerin an finanziell bedürftige Frauen im Betrag von Fr. 7'000.-- bzw. Fr. 2'500.-- durch Anrechnung zur Hälfte (Fr. 4'750.--) mit der Begründung, die beiden Darlehensnehmerinnen dürften angesichts ihrer Mittellosigkeit die Darlehen überhaupt nicht oder höchstens teilweise zurückzahlen.
Die Vorinstanz hielt es für mehr als fraglich, ob alle diese Zahlungen der Beschwerdeführerin an Dritte in Anwendung des Nettoprinzips abziehbar seien, liess die Frage aber offen. Sie bestimmte die Ersatzforderung in Anwendung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit sowie von
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
auf Fr. 15'000.--, was dem Zweifachen des geleisteten Einsatzes und einem Viertel des erzielten Bruttogewinns entspricht.
8.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Einziehung bzw. die Ersatzforderung verstosse gegen Bundesrecht, da
Art. 59 StGB
bei Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz nicht anwendbar sei. Es sei eigenartig, wenn einerseits bei der Frage der Bestrafung auf das alte Lotteriegesetz statt auf die weit modernere Bundesverfassung abgestellt werde und andererseits bei der Frage der Ersatzforderung das Lotteriegesetz nicht gelten soll.
8.3 Nach
Art. 43 LG
kann mit der Bestrafung wegen Widerhandlungen im Sinne von
Art. 38 ff. LG
die Konfiskation der vorgefundenen Lose, Coupons und Ziehungslisten, des für solche Gegenstände bezogenen Kaufpreises, soweit er noch vorhanden ist, sowie der für das verbotene Unternehmen hergestellten Druckschriften und Publikationsmittel verbunden werden. Gemäss
Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
verfügt der Richter die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt worden sind, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ausgehändigt werden. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 1 StGB
). Der Richter kann von einer Ersatzforderung ganz oder teilweise absehen, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde (
Art. 59 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
).
Art. 59 StGB
hat nach der Rechtsprechung als neuere, allgemeine, die Einziehung von Vermögenswerten umfassend regelnde Bestimmung Vorrang vor dem älteren
Art. 43 LG
und findet auch Anwendung auf Vermögenswerte, die durch Widerhandlungen gegen das Lotteriegesetz erlangt worden sind (
BGE 129 IV 107
). An dieser Rechtsprechung ist entgegen der nicht näher begründeten Auffassung der Beschwerdeführerin festzuhalten. Zur Begründung kann auf die Erwägungen im zitierten Entscheid verwiesen werden.
8.4 Dass die Ersatzforderung von Fr. 15'000.-- auch bei Anwendung von
Art. 59 StGB
gegen Bundesrecht verstosse, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Ob allenfalls eine höhere Ersatzforderung zulässig oder gar geboten gewesen wäre, ist hier wegen des Verbots der "reformatio in peius" nicht zu prüfen.
9.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist somit als unbegründet abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist.
II Staatsrechtliche Beschwerde
10.
10.1 Die Rügen, dass ein "Schenkkreis" der vorliegenden Art die Merkmale einer lotterieähnlichen Unternehmung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 LV
nicht erfülle und dass die Lotterieverordnung insoweit im Widerspruch zum - ohnehin ebenfalls veralteten - Lotteriegesetz stehe, betreffen Fragen des eidgenössischen Rechts, die im Verfahren der subsidiären staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 84 Abs. 2 OG
) nicht zu prüfen sind. Es kann auf die vorstehenden Erwägungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verwiesen werden.
10.2 Die Teilnehmer an "Schenkkreisen" leisten ihre Einsätze ("Schenkungen") nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil (S. 10) offensichtlich in der Erwartung, dass sie in einem späteren Zeitpunkt, wenn sie in das Zentrum eines Kreises gerückt sind, ihrerseits im mehrfachen Betrag "beschenkt" werden und somit einen Gewinn erzielen. Inwiefern diese Feststellung willkürlich ist, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzulegen und ist nicht ersichtlich. Lotterierechtlich unerheblich ist, dass die Teilnehmerinnen freiwillig und ohne Zwang "schenken", wie die Beschwerdeführerin wiederholt betont, d. h. den Einsatz freiwillig leisten, und dass neben materiellen Beweggründen auch ideelle Überlegungen eine Rolle spielen mögen.
10.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, in "Schenkkreisen" werde im Wesentlichen Hilfe zur Selbsthilfe geleistet, um einerseits Frauen von ihren Männern sowie andererseits allgemein Menschen von Banken und staatlichen Institutionen unabhängiger zu machen, damit sie ihre Menschenwürde wieder erlangen. Durch das Verbot solcher Veranstaltungen bzw. die Bestrafung wegen Beteiligung an ihrer Durchführung würden das Gebot der Rechtsgleichheit, das Diskriminierungsverbot und die Menschenwürde verletzt.
Die Rüge ist offensichtlich unbegründet. Die Aussicht auf einen Gewinn hängt bei "Schenkkreisen" der vorliegenden Art wesentlich vom Zufall ab. Je mehr "Schenkkreise" sich bilden, desto geringer wird die Chance für neu hinzukommende Teilnehmerinnen, irgendwann ins Zentrum eines Kreises zu gelangen und den in Aussicht stehenden Gewinn zu erzielen, und umso höher wird das Verlustrisiko. Die Teilnahme an "Schenkkreisen" durch Leistung eines Einsatzes ist daher offensichtlich kein tauglicher Weg zur Erlangung wirtschaftlicher Unabhängigkeit, sondern führt im Gegenteil aufgrund trügerischer Hoffnungen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum finanziellen Verlust.
Daher verstösst es entgegen den weiteren Einwänden der Beschwerdeführerin auch weder gegen die Meinungs- und Informationsfreiheit noch gegen die Vereinigungsfreiheit, in Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen (Art. 38 Abs. 1 i.V.m.
Art. 4 und
Art. 56 Abs. 2 LG
sowie
Art. 43 Ziff. 1 LV
) die Bekanntmachung von solchen Veranstaltungen, die Organisation von Zusammenkünften und die Empfehlung zum Beitritt in "Schenkkreise" etc. unter Strafandrohung zu verbieten. Wenn es den Beteiligten, wie die Beschwerdeführerin behauptet, tatsächlich um Schenkungen aus sozialen und solidarischen Überlegungen bzw. um Hilfe zur Selbsthilfe ginge, so wäre hiefür das Konstrukt von "Schenkkreisen" der vorliegenden Art offensichtlich nicht erforderlich.
10.4 Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher als offensichtlich unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
III Kosten
11. Die Beschwerdeführerin unterliegt in beiden Verfahren und hat daher die diesbezüglichen bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (
Art. 278 Abs. 1 BStP
,
Art. 156 Abs. 1 OG
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 3'000.-- für beide Verfahren wird der Beschwerdeführerin auferlegt.
4.
Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, sowie dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 15. Mai 2006
Im Namen des Kassationshofes
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: