bger · 6B 404/2022 · 2023-08-02 · de

Fahren in qualifiziert fahrunfähigem Zustand | Straftaten

Bundesgericht I. Strafrechtliche Abteilung 02.08.2023 6B 404/2022 (6B_404/2022)
Tribunal fédéral Ire Cour de droit pénal 02.08.2023 6B 404/2022 (6B_404/2022)
Tribunale federale I Corte di diritto penale 02.08.2023 6B 404/2022 (6B_404/2022)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
6B_404/2022
Urteil vom 2. August 2023
I. strafrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Denys, als präsidierendes Mitglied,
Bundesrichter Muschietti,
Bundesrichterin van de Graaf,
Gerichtsschreiberin Pasquini.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Wyttenbach,
Beschwerdeführer,
gegen
Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Güterstrasse 33, Postfach, 8010 Zürich,
Beschwerdegegnerin.
Gegenstand
Fahren in qualifiziert fahrunfähigem Zustand,
Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 31. Januar 2022 (SB210409-O/U/cwo).
Sachverhalt:
A.
A.a.
A.________ wird von der Staatsanwaltschaft See/Oberland vorgeworfen, am 25. Juli 2020 um ca. 2.10 Uhr einen Personenwagen gelenkt zu haben, obschon er zuvor alkoholische Getränke konsumiert habe. Für die relevante Fahrzeit habe sich ein Atemalkoholgehalt von 0.4 mg/l ergeben.
A.b.
A.________ wurde am 25. Juli 2020 um 02.12 Uhr auf der U.________strasse in V.________ einer Atemalkoholprobe mit einem Testgerät unterzogen, welche einen Atemalkoholgehalt von 0.45 mg/l ergab. Danach wurde um 02.42 Uhr auf dem Verkehrsstützpunkt W.________ eine Messung mit einem Atemalkoholmessgerät durchgeführt. Diese ergab einen Atemalkoholgehalt von 0.40 mg/l. A.________ verzichtete auf die Abnahme einer Blutprobe.
B.
Das Bezirksgericht Hinwil verurteilte A.________ am 26. Mai 2021 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 31 Abs. 2 SVG
und
Art. 2 Abs. 1 VRV
) zu einer Busse von Fr. 800.--. Dagegen erhob die Staatsanwaltschaft See/Oberland Berufung und A.________ Anschlussberufung.
Mit Urteil vom 31. Januar 2022 sprach das Obergericht des Kantons Zürich A.________ des Fahrens in qualifiziert fahrunfähigem Zustand i.S.v. Art. 91 Abs. 2 lit. a i.V.m.
Art. 31 Abs. 2 SVG
und
Art. 2 Abs. 1 VRV
schuldig. Es bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 150.--, bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit einer Busse von Fr. 600.--.
C.
A.________ führt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Januar 2022 sei vollumfänglich aufzuheben. Er sei vom Vorwurf des Fahrens in qualifiziert fahrunfähigem Zustand i.S.v. Art. 91 Abs. 2 lit. a i.V.m.
Art. 31 Abs. 2 SVG
von Schuld und Strafe freizusprechen. Eventualiter sei er des Fahrens in fahrunfähigem Zustand i.S.v. Art. 91 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 31 Abs. 2 SVG
schuldig zu sprechen und angemessen zu bestrafen. Subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen:
1.
Das Strassenverkehrsgesetz stellt in
Art. 91 SVG
das Fahren in fahrunfähigem Zustand und die Missachtung des Verbots, unter Alkoholeinfluss zu fahren, unter Strafe. Mit Busse wird u.a. bestraft, wer in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug führt (
Art. 91 Abs. 1 lit. a SVG
). Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration ein Motorfahrzeug führt (
Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG
). Das Verfahren zur Feststellung der Fahrunfähigkeit wird in
Art. 55 SVG
und durch Ausführungsvorschriften der Bundesversammlung, des Bundesrats und des ASTRA geregelt (PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Auflage 2015, N. 2 zu
Art. 55 SVG
). Nach
Art. 55 Abs. 1 SVG
können Fahzeugführer sowie an Unfällen beteiligte Strassenbenützer einer Atemalkoholprobe unterzogen werden. Die Verwendung der Messgeräte richtet sich dabei nach der Verordnung über die Kontrolle des Strassenverkehrs vom 28. März 2007 (Strassenverkehrskontrollverordnung, SKV; SR 741.013), wobei die Verordnung des ASTRA zur Strassenverkehrskontrollverordnung vom 22. Mai 2008 (VSKV-ASTRA; SR 741.013.1) die Ausführungsbestimmungen zur SKV enthält (
Art. 1 VSKV-ASTRA
).
Die SKV regelt namentlich die Verkehrskontrollen (
Art. 1 SKV
). Dabei befinden sich die Bestimmungen zur Kontrolle der Fahrfähigkeit der Fahrzeugführer und Fahrzeugführerinnen (
Art. 10 ff. SKV
) im 2. Kapitel, im 1. Abschnitt.
Art. 10 SKV
behandelt die Vortests. Gemäss
Art. 10 Abs. 5 SKV
kann die Polizei auf den Einsatz eines Vortestgeräts verzichten und unmittelbar eine Atemalkoholprobe durchführen. Diese kann nach
Art. 10a Abs. 1 SKV
mit einem Atemalkoholtestgerät (Testgerät) nach Artikel 11 (lit. a) oder einem Atemalkoholmessgerät (Messgerät) nach Artikel 11a (lit. b) durchgeführt werden. Wird mit einem Testgerät gemessen, können bestimmte Werte unterschriftlich anerkannt werden (
Art. 10a Abs. 2 SKV
mit Hinweis auf
Art. 11 Abs. 3 SKV
). Die Durchführung der Atemalkoholprobe mit einem Testgerät richtet sich nach
Art. 11 SKV
, der vorsieht, dass zwei Messungen erfolgen müssen, die nicht mehr als 0,05 mg/l voneinander abweichen dürfen, andernfalls eine Atemalkoholprobe mit einem Messgerät durchzuführen oder eine Blutprobe anzuordnen ist (
Art. 11 Abs. 2 SKV
). Liegt der mit einem Testgerät ermittelte massgebliche Wert (der tiefere Wert der beiden Messungen) über 0,25 mg/l, aber unter 0,40 mg/l, kann er unterschriftlich anerkannt werden (
Art. 11 Abs. 3 lit. a SKV
).
Art. 11a SKV
regelt schliesslich die Durchführung der Atemalkoholprobe mit einem Messgerät,
Art. 12 SKV
die Blutprobe zum Nachweis von Alkohol und
Art. 13 SKV
die Pflichten der Polizei. Gemäss
Art. 13 Abs. 3 SKV
ist u.a. die Durchführung der Atemalkoholprobe in einem Protokoll festzuhalten. Das ASTRA legt die Mindestanforderungen an die Form und den Inhalt des Protokolls fest (vgl.
Art. 26 Abs. 1 VSKV-ASTRA
, wonach die Durchführung der Atemalkoholprobe in einem Protokoll nach Anhang 2 festzuhalten ist, wobei bei einer Atemalkoholprobe mit einem Atemalkoholmessgerät nach
Art. 26 Abs. 1bis VSKV-ASTRA
sicherzustellen ist, dass die Messung der kontrollierten Person zugeordnet werden kann).
2.
2.1.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer zunächst eine Verletzung von
Art. 76 Abs. 2 und
Art. 141 Abs. 2 StPO
. Er macht zusammengefasst geltend, auf dem Messstreifen des Atemalkoholmessgeräts fehle die Unterschrift des Bedieners. Dieses Messprotokoll dürfe deshalb nicht verwertet werden (Beschwerde S. 4 f.).
2.2.
Die Vorinstanz erwägt, die fehlende Unterschrift des Bedieners auf dem Messprotokoll führe nicht zur Unverwertbarkeit des Messergebnisses von 0,40 mg/l (kantonale Akten act. 9). Auf dem Messprotokoll vom 25. Juli 2020 sei zwar lediglich das Kürzel des Bedieners ersichtlich. Auf entsprechende Nachfrage habe die Kantonspolizei Zürich mitgeteilt, dass das Kürzel für B.________ stehe, welcher das Messgerät bedient habe. Er sei am Alkoholmessgerät ausgebildet und daher berechtigt, solche Messungen vorzunehmen. Die Identität des Bedieners sei mithin bestimmt. Dass die Unterschrift des Bedieners eine Gültigkeitsvorschrift darstelle, sei nirgends vermerkt. Sodann bestehe gemäss
BGE 145 IV 190
E. 1.4 keine Pflicht zur Unterschrift, soweit der Aussteller bzw. Verfasser bestimmbar sei (Urteil S. 9 f. E. 3.4).
2.3.
2.3.1.
Die Pflicht zur Protokollführung leitet sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör ab. Danach sind alle verfahrensmässig relevanten Vorgänge von den Behörden in geeigneter Form festzuhalten und die entsprechenden Aufzeichnungen in die Strafakten zu integrieren (
BGE 143 IV 408
E. 8.2 mit Hinweisen). Gemäss
Art. 76 StPO
werden die Aussagen der Parteien, die mündlichen Entscheide der Behörden sowie alle anderen Verfahrenshandlungen, die nicht schriftlich durchgeführt werden, protokolliert (Abs. 1). Die protokollführende Person, die Verfahrensleitung und die allenfalls zur Übersetzung beigezogene Person bestätigen die Richtigkeit des Protokolls (Abs. 2). Die Verfahrensprotokolle halten gemäss
Art. 77 StPO
alle wesentlichen Verfahrenshandlungen fest und geben unter anderem Auskunft über die Namen der mitwirkenden Behördenmitglieder, der Parteien, ihrer Rechtsbeistände sowie der weiteren anwesenden Personen (lit. b). Die Vorschriften über die Protokollierung gelten für alle Verfahrensstufen von den polizeilichen Ermittlungen bis hin zu den Verhandlungen vor den Rechtsmittelinstanzen (Urteile 6B_1419/2020 vom 2. Mai 2022 E. 3.3.1; 6B_1422/2019 vom 28. Mai 2021 E. 3.2; 6B_98/2018 vom 18. April 2019 E. 2.3.1; je mit Hinweis).
2.3.2.
Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (
Art. 141 Abs. 2 StPO
). Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, sind verwertbar (
Art. 141 Abs. 3 StPO
). Ob im Einzelfall eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das Gesetz die Norm nicht selbst als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär nach dem Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schützenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor (
BGE 144 IV 302
E. 3.4.3;
139 IV 128
E. 1.6; Urteile 6B_194/2022 vom 12. Mai 2023 E. 2.5.1; 6B_563/2021 vom 22. Dezember 2022 E. 3.3.1; je mit Hinweisen).
2.4.
Die Vorinstanz verletzt weder Art. 76 Abs. 2 noch
Art. 141 Abs. 2 StPO
, wenn sie das fragliche Messprotokoll - auch ohne Unterschrift des Bedieners - als verwertbar bezeichnet und in ihre Beweiswürdigung einbezieht. Es ist unbestritten, dass auf dem Messprotokoll vom 25. Juli 2020 das Kürzel des Bedieners des Messgeräts ersichtlich und folglich dessen Identität bestimmbar ist, was die Vorinstanz sinngemäss zu Recht als ausreichend erachtet (vgl.
BGE 145 IV 190
E. 1.4.1 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass B.________, welcher das Alkoholmessgerät bediente, dazu ausgebildet und berechtigt ist.
Art. 76 Abs. 2 StPO
ist auf Verfahrens- und Einvernahmeprotokolle zugeschnitten (
BGE 145 IV 190
E. 1.4.1), nicht jedoch auf Polizeirapporte oder auf Messstreifen eines Atemalkoholmessgeräts. Entgegen der Meinung des Beschwerdeführers lässt sich aus dieser Bestimmung nicht ableiten, dass das Messprotokoll zwingend vom Bediener des Atemalkoholmessgeräts unterschrieben sein muss. Mit seinem Hinweis auf
Art. 76 Abs. 2 StPO
vermag der Beschwerdeführer somit nicht aufzuzeigen, dass vorliegend eine Verfahrensvorschrift verletzt wurde, die für die Wahrung seiner zu schützenden Interessen eine derart erhebliche Bedeutung hat, dass sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung ungültig ist. Die Rügen der Verletzung von
Art. 76 Abs. 2 und
Art. 141 Abs. 2 StPO
sind unbegründet. Folglich erübrigt es sich auch darauf einzugehen, ob es sich bei der Ermittlung des Atemalkoholgehalts mittels Messgerät auf dem Verkehrsstützpunkt um eine polizeirechtliche oder um eine strafprozessuale Tätigkeit handelte (vgl.
BGE 146 I 11
E. 4.1;
143 IV 27
E. 2.5
;
140 I 353
E. 5.2; Urteil 6B_194/2022 vom 12. Mai 2023 E. 2.5.2).
3.
Weiter rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 55 SVG
und
Art. 10a ff. SKV
. Im Wesentlichen bringt er vor, entsprechend der Systematik der SKV könne nach der ersten Messung mit einem Testgerät der in
Art. 11 SKV
vorgegebene Ablauf nicht abgebrochen und direkt eine Atemalkoholprobe mit einem Atemalkoholmessgerät durchgeführt werden. Die Messung mit dem Messgerät sei damit vorliegend in Verletzung von
Art. 11 Abs. 2 SKV
zu früh angeordnet worden, was dazu führe, dass das Ergebnis dieser Messung nicht verwertbar sei (Beschwerde S. 5 ff.).
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt ebenfalls als unbegründet. Gemäss
Art. 10a SKV
kann eine Atemalkoholprobe mit einem Testgerät nach
Art. 11 SKV
oder einem Messgerät nach
Art. 11a SKV
durchgeführt werden. Gesetzlich sind alternativ zwei Varianten zur Vornahme einer Atemalkoholprobe vorgesehen, weshalb darauf geschlossen werden kann, dass die Polizei die Möglichkeit hat, die Atemalkoholprobe direkt mit einem Messgerät nach
Art. 11a SKV
durchzuführen, d.h. ohne den Atemalkoholgehalt zuvor schon mit einem Atemalkoholtestgerät nach
Art. 11 SKV
gemessen zu haben. Mithin besteht keine Pflicht, vor der Messung mit einem Messgerät nach
Art. 11a SKV
eine vollständige bzw. gültige Messung mit einem Testgerät nach
Art. 11 SKV
vorzunehmen: Eine zunächst mit einem Atemalkoholtestgerät begonnene Messung des Atemalkoholgehalts darf somit auch unterbrochen bzw. beendet werden, bevor die Messserie vollständig durchgeführt wurde. Ein Vorgehen nach
Art. 11a SKV
setzt nicht zwingend eine (gültige) Messung nach
Art. 11 SKV
voraus. Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass eine unvollständige Messserie mit einem Atemalkoholtestgerät nicht zur Ungültigkeit einer nachfolgenden Messung mit einem Atemalkoholmessgerät führt (Urteil S. 9 E. 3.3; erstinstanzliches Urteil, kantonale Akten act. 36, S. 4 f. E. 4.2 f.). Abgesehen von seinem Einwand, wonach eine gültige Messung nach
Art. 11a SKV
erst hätte erfolgen dürfen, wenn die zweite Messung mit dem Testgerät durchgeführt worden sei, macht der Beschwerdeführer nicht geltend, die Polizei habe die Messung mit dem Messgerät (
Art. 11a SKV
) nicht richtig durchgeführt. Soweit er im Übrigen vorbringt, mit diesem gesetzeswidrigen Vorgehen sei ihm die Möglichkeit genommen worden, den mit dem Testgerät nach
Art. 11 SKV
ermittelten massgeblichen Wert unterschriftlich anzuerkennen (Beschwerde S. 6 Ziff. 16), kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. Er setzt sich nicht mit den diesbezüglichen Erwägungen der Vorinstanz, welche teilweise auf die Ausführungen der ersten Instanz verweist, auseinander (Urteil S. 9 E. 3.3; erstinstanzliches Urteil, kantonale Akten act. 36, S. 5 E. 4.3). Demnach war das Vorgehen der Polizei nachvollziehbar. Nachdem der erste gemessene Wert (Atemalkoholgehalt von 0,45 mg/l) 0,40 mg/l überstiegen habe, wäre eine unterschriftliche Anerkennung dieses Werts nicht möglich gewesen. Nur wenn die zweite Messung mit dem Testgerät einen Wert von unter 0,40 mg/l ergebe, sei eine Anerkennung möglich (
Art. 11 Abs. 3 lit. a SKV
). Falls die zweite Messung aber einen Wert von unter 0,40 mg/l ergeben hätte, wären zwei neue Messungen vorzunehmen gewesen, zumal die beiden Messungen mehr als 0,05 mg/l voneinander abgewichen wären (
Art. 11 Abs. 2 SKV
). Damit wäre ohnehin eine erneute Messung notwendig gewesen. Dass diese direkt mit einem Messgerät erfolgt sei, sei nicht zu beanstanden. Darüber hinaus sei dieses Vorgehen wohl auch im Sinne des Beschwerdeführers gewesen, der offenbar schnell nach Hause gewollt habe (Urteil S. 9 E. 3.3; erstinstanzliches Urteil, kantonale Akten act. 36, S. 5 E. 4.3).
4.
4.1.
Der Beschwerdeführer wendet schliesslich ein, indem die Vorinstanz gestützt auf
Art. 20 VSKV-ASTRA
die Standardabweichung des verwendeten Messgeräts nicht einbeziehe, verletze sie
Art. 10 Abs. 2 StPO
. Gemäss der Bedienungsanleitung dieses Geräts könne die Standardabweichung bei einem Messergebnis von 0,40 mg/l bis zu 0,007 mg/l betragen, was im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" zu seinen Gunsten zu berücksichtigen sei. Der massgebliche Atemalkoholwert liege damit unter dem Grenzwert von 0,40 mg/l. Daher gelange
Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG
nicht zur Anwendung (Beschwerde S. 7 f.).
4.2.
4.2.1.
Die Vorinstanz erwägt, vom Messergebnis von 0,40 mg/l sei kein Toleranzabzug mehr vorzunehmen. In der Verordnung des EJPD vom 30. Januar 2015 über Atemalkoholmessmittel (AAMV; SR 941.210.4) gehe es u.a. um die Anforderungen an Atemalkoholmessgeräte, die diese erfüllen müssten. Dort werde unter Ziffer 4 Anhang 3 festgehalten, dass bei einer Atemalkoholkonzentration von 0,40 mg/l die höchste erlaubte Abweichung eines Atemalkoholmessgeräts 0,03 mg/l betragen dürfe. Dies besage jedoch nicht, dass bei zugelassenen Atemalkoholmessgeräten von den Messergebnissen jeweils noch ein Abzug von 0,03 mg/l bzw. von 7,5 % des Werts gemacht werden müsse. Vielmehr komme die VSKV-ASTRA zur Anwendung, zumal nach
Art. 11a Abs. 4 SKV
das ASTRA die Handhabung der Messgeräte regle. Gemäss
Art. 20 VSKV-ASTRA
dürften von den durch Atemalkoholtestgeräte und -messgeräte angezeigten Messwerten gerade keine Abzüge vorgenommen werden (Urteil S. 10 E. 3.5).
4.2.2.
Die erste Instanz hielt demgegenüber fest, auf den gemessenen Wert von 0,40 mg/l könne grundsätzlich abgestellt werden, da die Messung mit dem Messgerät gültig durchgeführt worden sei. Zugunsten des Beschwerdeführers müsse jedoch berücksichtigt werden, dass auch bei Atemalkoholmessgeräten eine gewisse Ungenauigkeit nicht ausgeschlossen werden könne. Die Fehlergrenze bei Messgeräten dürfe bei einer Atemalkoholkonzentration von 0,40 mg/l höchstens 0,03 mg/l betragen (Ziffer 4 Anhang 3 der AAMV). Diese Toleranzgrenze sei zugunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Es sei damit von einem rechtserheblichen Atemalkoholgehalt von 0,37 mg/l auszugehen. Insofern liege keine qualifizierte Atemalkoholkonzentration im Sinne von Art. 2 lit. b der Verordnung der Bundesversammlung vom 15. Juni 2012 über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr (SR 741.13), sondern lediglich Angetrunkenheit im Sinne von Art. 1 lit. b dieser Verordnung vor (erstinstanzliches Urteil S. 6 f. E. 6.2 und E. 7.1).
4.3.
4.3.1.
Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (
Art. 10 Abs. 2 StPO
). Eine Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung liegt nur vor, wenn bestimmten Beweismitteln von vornherein in allgemeiner Weise die Beweiseignung abgesprochen wird oder wenn der Richter im konkreten Fall bei der Würdigung der Beweise im Ergebnis nicht seiner eigenen Überzeugung folgt. Dagegen steht dieser Grundsatz nicht Beweisbeschränkungen entgegen, die sich daraus ergeben, dass das Gesetz das Gericht anhält, sich bei Feststellung einer Tatsache gewisser Beweismittel zu bedienen; dann darf es die Feststellung nicht treffen, ohne den gesetzlich verlangten Beweis zu erheben und seine Beweiskraft zu prüfen (
BGE 127 IV 172
E. 3a mit Hinweisen). Die Organe der Strafrechtspflege sollen frei von Beweisregeln und nur nach ihrer persönlichen Überzeugung aufgrund gewissenhafter Prüfung der vorliegenden Beweise darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache für bewiesen halten. Dabei sind sie freilich nicht nur der eigenen Intuition verpflichtet, sondern auch an (objektivierende) Denk-, Natur- und Erfahrungssätze sowie wissenschaftliche Erkenntnisse gebunden (
BGE 144 IV 345
E. 2.2.3.1 mit Hinweisen).
4.3.2.
Gemäss
Art. 55 Abs. 6 SVG
legt die Bundesversammlung in einer Verordnung fest: (lit. a) bei welcher Atemalkohol- und bei welcher Blutalkoholkonzentration unabhängig von weiteren Beweisen und individueller Alkoholverträglichkeit Fahrunfähigkeit im Sinne dieses Gesetzes angenommen wird (Angetrunkenheit); und (lit. b) welche Atemalkohol- und welche Blutalkoholkonzentration als qualifiziert gelten. Die entsprechenden Grenzwerte hat die Bundesversammlung in der Verordnung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr vom 15. Juni 2012 (SR 741.13) festgelegt. Dadurch wird die freie Beweiswürdigung in dem Sinne eingeschränkt, dass bei einem Messwert, der über den in dieser Verordnung genannten Grenzwert liegt, die Angetrunkenheit (bei einer Blutalkoholkonzentration von 0,5 Gewichtspromille oder mehr aufweist, Art. 1 lit. a) bzw. die qualifizierte Fahrunfähigkeit (bei einer Blutalkoholkonzentration von 0,8 Gewichtspromille oder mehr, Art. 2 lit. a) als erwiesen gilt (vgl. Urteile 6B_186/2013 vom 26. September 2013 E. 2.6.1; 6B_776/2011 vom 24. Mai 2012 E. 1.4.1; je mit Hinweisen).
In der Verordnung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr sind zusätzlich zu den bisherigen Blutalkoholgrenzwerten die Atemalkoholgrenzwerte festgelegt: Fahrunfähigkeit wegen Alkoholeinwirkung (Angetrunkenheit) gilt als erwiesen, wenn der Fahrzeugführer oder die Fahrzeugführerin eine Atemalkoholkonzentration von 0,25 mg Alkohol oder mehr pro Liter Atemluft aufweist (Art. 1 lit. b der Verordnung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr). Als qualifiziert gilt eine Atemalkoholkonzentration von 0,4 mg Alkohol oder mehr pro Liter Atemluft (Art. 2 lit. b der Verordnung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr). Es ist allgemein anerkannt, dass sich eine gemessene Atem-Alkoholkonzentration (AAK; angegeben in Milligramm Ethanol je Liter Atemluft, also mg/l) nicht verlässlich und unmittelbar in eine Blutalkoholkonzentration (BAK; angegeben in Gramm Ethanol je Liter Blut, also in Promille) umrechnen bzw. konvertieren lässt (PHILIPPE WEISSENBERGER, a.a.O., N. 25 zu
Art. 55 SVG
, Botschaft vom 20. Oktober 2010 zu Via sicura, Handlungsprogramm des Bundes für mehr Sicherheit im Strassenverkehr [nachfolgend: Botschaft], BBl 2010 8518 Ziff. 2.3). Weil der Beweis der Angetrunkenheit bisher im Blut erbracht werden musste, orientierte sich der Bundesrat bei der Festlegung der Atem-Alkoholgrenze an diesem Wert. Im Durchschnitt beträgt der Umrechnungsfaktor nach wissenschaftlichen Untersuchungen des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich 2300. Dabei ist aber zu beachten, dass wegen des unterschiedlichen zeitlichen Verlaufs der Konzentrationskurven bei diesem Faktor rund die Hälfte der Beschuldigten strenger bestraft würde als heute. Der Bundesrat hielt es daher für gerechtfertigt, am bisher verwendeten Umrechnungsfaktor von 2000 festzuhalten. Dieser stellt sicher, dass praktisch niemand zu Unrecht verurteilt wird (Botschaft, BBl 2010 8518 Ziff. 2.3). In den AAK-Werten ist bereits ein Toleranzabzug in der Höhe von 0,05 mg/l enthalten. Deshalb können die Gerichte den durch die Verordnung der Bundesversammlung festgelegten AAK-Grenzwert nicht durch weitere Sicherheitsabzüge relativieren (siehe PHILIPPE WEISSENBERGER, a.a.O., N. 26 zu
Art. 55 SVG
; DERSELBE, forumpoenale, Urteilsanmerkung, 2 /2014, S. 92; krit. J ÜRG BOLL, Handkommentar Strassenverkehrsrecht, 2022, N. 2040 f. zu
Art. 55 SVG
).
4.3.3.
Die Atemalkoholmessgeräte (Artikel 11a SKV) bestimmen die Atemalkoholkonzentration nach zwei verschiedenen Verfahren und können Mundrestalkohol erkennen, weshalb nur eine Messung durchgeführt wird (JÜRG BOLL, a.a.O., N. 2381 zu
Art. 91 SVG
; Urteil 6B_533/2020 vom 16. September 2020 E. 3.3.3). Bei den Atemalkoholmessgeräten handelt es sich um die sog. "beweissicheren" Messgeräte (JÜRG BOLL, a.a.O., N. 2438 zu
Art. 91 SVG
). Unter den Nennbetriebsbedingungen gelten für Atemalkoholmessgeräte folgende Fehlergrenzen: bei einer Atemalkoholkonzentration von ≤ 0,40 mg/l: beträgt die höchste erlaubte Abweichung 0,03 mg/l und bei einer Atemalkoholkonzentration von > 0,40 mg/l: 7,5 % des Wertes (Ziffer 4 Anhang 3 der AAMV).
4.3.4.
Gemäss
Art. 11a Abs. 4 SKV
regelt das ASTRA die Handhabung der Messgeräte. Atemalkoholtestgeräte und Atemalkoholmessgeräte müssen nach der Bedienungsanleitung des Herstellers verwendet werden (
Art. 19 VSKV-ASTRA
). Von den durch Atemalkoholtestgeräte und Atemalkoholmessgeräte angezeigten Messwerten dürfen nach
Art. 20 VSKV-ASTRA
keine Abzüge vorgenommen werden. Wird ein Messergebnis von jemandem, der von der Messung betroffen ist, bestritten, hat die für die Prüfung der Messbeständigkeit zuständige Stelle nachzuprüfen, ob die Vorschriften eingehalten wurden (Art. 29 Abs. 1 Satz 1 der Messmittelverordnung vom 15. Februar 2006 [MessMV; SR 941.210]).
Die mit einem Messgerät durchgeführte Messung gilt als Beweis (JÜRG BOLL, a.a.O., N. 2383 zu
Art. 91 SVG
). Die betroffene Person muss aber darauf hingewiesen werden, dass sie die Durchführung einer Blutprobe verlangen kann (
Art. 13 Abs. 1 lit. c SKV
). Verzichtet sie auf eine Blutprobe, gilt das Ergebnis der Atemalkoholprobe als Beweis (Urteil 6B_533/2020 vom 16. September 2020 E. 3.3.2). Die schriftliche Anerkennung einer ordnungsgemäss durchgeführten Atemalkoholprobe (mit einem Testgerät) gilt als Verzicht auf die Blutprobe und kann nicht widerrufen werden. Ein Toleranzabzug ist nicht zulässig (Urteil 6B_186/2013 vom 26. September 2013 E. 2.6.4; siehe auch
Art. 20 VSKV-ASTRA
).
4.4.
Nach dem Dargelegten verstösst die Vorinstanz nicht gegen Bundesrecht, wenn sie
Art. 20 VSKV-ASTRA
anwendet und vom Messergebnis von 0,40 mg/l keinen Abzug vornimmt. Die Rüge der Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung ist unbegründet.
Art. 20 VSKV-ASTRA
schafft nicht eine in jedem Fall unumstössliche Beweisbeschränkung und schliesst die eigene Prüfung sowie Bewertung der Überzeugungskraft des Beweismittels durch das Gericht nicht aus. Eine ordnungsgemäss mit einem Messgerät erhobene Atemalkoholprobe erbringt wohl grundsätzlich den Beweis für den gemessenen Wert, wovon dann in Anwendung von
Art. 20 VSKV-ASTRA
kein Abzug mehr vorgenommen werden darf. Trotzdem steht es dem Gericht offen, das Resultat der Atemalkoholprobe nach seiner aus dem Verfahren gewonnenen Überzeugung frei zu würdigen (Urteil 6B_776/2011 vom 24. Mai 2012 E. 1.4.2 mit Hinweis). Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer das Messergebnis von 0,40 mg/l nicht mittels Unterschrift anerkannt. Die Werte einer Atemalkoholprobe mit einem Messgerät können im Unterschied zu jenen, die mit einem Testgerät erhoben wurden, nicht unterschriftlich anerkannt werden. Vielmehr erbringt die Atemalkoholprobe mit einem Messgerät an sich den vollen Beweis für die Alkoholisierung (DANIEL KAISER, Die Blutprobe im Strassenverkehr, Strassenverkehr 2/2017, S. 10). Der Beschwerdeführer macht aber auch nicht geltend, er habe das fragliche Messergebnis gemäss
Art. 29 Abs. 1 Satz 1 MessMV
bestritten. Vielmehr hat er unterschriftlich ausdrücklich auf weitere Untersuchungen verzichtet. Soweit er schliesslich vorbringt, gemäss der Bedienungsanleitung des verwendeten Messgeräts betrage die Standardabweichung bei einem Messergebnis von 0,40 mg/l bis zu 0,007 mg/l, scheint er zu verkennen, dass in den AAK-Werten bereits ein Toleranzabzug von 0,05 mg/l enthalten ist, was offensichtlich bedeutend mehr ist, als die angebliche Standardabweichung.
5.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Die Gerichtskosten sind dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 2. August 2023
Im Namen der I. strafrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Das präsidierende Mitglied: Denys
Die Gerichtsschreiberin: Pasquini