bger · 1P.74/2003 · 2003-07-14 · de

Raumplanung und öffentliches Baurecht

Bundesgericht I. öffentlich-rechtliche Abteilung 14.07.2003 1P.74/2003
Tribunal fédéral Ire Cour de droit public 14.07.2003 1P.74/2003
Tribunale federale I Corte di diritto pubblico 14.07.2003 1P.74/2003

Raumplanung und öffentliches Baurecht

Tribunale federale
Tribunal federal
1P.74/2003 /sch
Urteil vom 14. Juli 2003
I. Öffentlichrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesgerichtspräsident Aemisegger, Präsident,
Bundesgerichtsvizepräsident Nay, Bundesrichter Aeschlimann,
Gerichtsschreiber Pfisterer.
Parteien
X.________,
Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Dr. Bernard Rosat, Dufourstrasse 18, Postfach,
3000 Bern 6,
gegen
Y.________,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecher Ernst Hauser, Kapellenstrasse 14, Postfach 6916, 3001 Bern,
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern, Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3011 Bern,
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung,
Speichergasse 12, 3011 Bern.
Gegenstand
Art. 8, 9 und 26 BV
(Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes),
Staatsrechtliche Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, vom 11. Dezember 2002.
Sachverhalt:
A.
Die Einwohnergemeinde Toffen (nachfolgend Gemeinde) erliess am 9. Juni 1997 eine Überbauungsordnung (ÜO) mit Zonenplanänderung (Zone mit Planungspflicht 2, ZPP 2) für das Gebiet Mühlehubel/Toffen. Diese sah vor, dass für die Detailerschliessung ein Baugesuch einzureichen sei. Die ÜO trat mit der Genehmigung durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 4. März 1998 in Kraft.
B.
Y.________ ist Eigentümerin der Parzelle GB Toffen Nr. 454 im Gebiet Mühlehubel/Toffen. Sie begann am 4. September 2000 mit Erschliessungsarbeiten. Diese umfassten eine Erschliessungsstrasse, eine Kanalisation sowie Werkleitungen und sollten rund sechs Monate dauern. Die Erschliessungsarbeiten erfolgten ohne Baugesuch.
Y.________ beantragte am 21. März 2001 die nachträgliche Baubewilligung für die bereits erstellten Bauten. Dagegen reichten verschiedene Anwohner, darunter auch X.________, Einsprache ein. Diese richteten sich namentlich gegen die zur Abstützung der Strasse errichtete Mauer, die Veränderung des gewachsenen Terrains, einen neu aufgestellten Elektrokasten sowie einen nach Ansicht des Beschwerdeführers störenden Hydranten. Weiter sollte auch der instabil gewordene Hang wieder stabilisiert werden.
C.
Der Regierungsstatthalter von Seftigen erteilte Y.________ am 20. Juni 2001 die nachträgliche Baubewilligung aufgrund des Baugesuches vom 21. März 2001. Er auferlegte ihr jedoch die Pflicht zur Begründung der Stützmauer.
X.________ erhob gegen diesen Entscheid am 20. Juli 2001 Beschwerde an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (nachfolgend BVE). Er stellte im Wesentlichen die gleichen Anträge wie anlässlich der Einsprache gegen das Baugesuch.
D.
Die BVE führte am 13. November 2001 einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch. Am 7. Februar 2002 (mit Ergänzung vom 1. März 2002) setzte es eine Sachverständige ein. Deren Bericht sollte namentlich Aufschluss darüber geben, ob die Stützmauer für die Erschliessung notwendig gewesen sei. Sofern diese Frage bejaht werde, sollte das Gutachten Antwort darauf geben, ob es möglich gewesen wäre, die Mauer kleiner zu bauen, ob Teile davon allenfalls wieder abgebrochen und durch Böschungen ersetzt werden könnten und was diese Massnahmen ungefähr kosten würden. Die Gutachterin lieferte ihren Bericht nach einer Geländebegehung vom 11. März 2002 am 15. April ab. X.________ schränkte seine Begehren daraufhin am 21. Mai 2002 ein. Er erklärte sich mit der Baubewilligung grundsätzlich einverstanden. Die Höhe der Stützmauer sollte jedoch um 40 cm verringert werden, gemäss dem Gutachten vom 15. April 2002.
Die BVE hiess die Beschwerde von X.________ am 11. Juli 2002 teilweise gut, hob die Baubewilligung für die Stützmauer auf und wies das nachträgliche Baugesuch vom 21. März 2001 für die Stützmauer ab. Sie verzichtete jedoch auf die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes. Im Übrigen wurde die Baubewilligung des Regierungsstatthalters von Seftigen bestätigt. In Bezug auf die gegenstandslos gewordenen Anträge von X.________ wurde das Verfahren als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.
E.
X.________ führte gegen diesen Entscheid am 12. August 2002 Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Er beantragte, dass Y.________ verpflichtet werde, den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen (Entfernen der Stützmauer und des Elektrokastens, Versetzen des Hydranten, Wiederherstellen des gewachsenen Terrains wie vor 1999, Stabilisieren des Hanges ohne störende Bauwerke). Eventualiter sollte sie den Zustand gemäss gerichtlicher Anordnung wieder herstellen.
Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde am 11. Dezember 2002 ab, soweit es darauf eintrat.
F.
X.________ reichte am 30. Januar 2003 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein. Er beantragt die Aufhebung des Entscheides des Verwaltungsgerichts. Weiter sei das Verwaltungsgericht in den bundesgerichtlichen Erwägungen anzuweisen, den rechtmässigen Zustand dadurch wieder herzustellen, dass die Höhe der Stützmauer in ihrem nördlichen, der Liegenschaft des Beschwerdeführers gegenüber liegenden Teil um 0,4 m verringert wird. Schliesslich ersuchte er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
in Bezug auf die Bauarbeiten im Perimeter der ÜO Mühlehubel/Toffen. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde am 20. Februar 2003 abgewiesen.
Die BVE verzichtete auf eine Vernehmlassung. Y.________ und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde zulässig ist.
1.2 Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Entscheide oder Verfügungen erlitten haben. Gemäss ständiger Rechtsprechung kann mit staatsrechtlicher Beschwerde lediglich die Verletzung in rechtlich geschützten Interessen gerügt werden; zur Verfolgung bloss tatsächlicher Vorteile oder zur Geltendmachung allgemeiner öffentlicher Interessen steht dieses Rechtsmittel nicht zur Verfügung (
BGE 126 I 43
E. 1a, 81 E. 3b, mit Hinweisen).
1.2.1 Auch die Legitimation von Nachbarn zur staatsrechtlichen Beschwerde bestimmt sich nach
Art. 88 OG
. Danach sind Eigentümer benachbarter Grundstücke befugt, eine Baubewilligung - bzw. analog den Verzicht auf die Anordnung der Wiederherstellung - anzufechten, wenn sie die willkürliche Anwendung von Vorschriften geltend machen, die ausser den Interessen der Allgemeinheit auch oder in erster Linie dem Schutz der Nachbarn dienen. Zusätzlich müssen sie dartun, dass sie sich im Schutzbereich der Vorschriften befinden, durch die behaupteten widerrechtlichen Auswirkungen der Bauten betroffen werden und ein aktuelles praktisches Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides haben (
BGE 125 II 440
E. 1c S. 442 f.;
119 Ia 362
E. 1b;
118 Ia 232
E. 1a, je mit Hinweisen).
1.2.2 Der Beschwerdeführer kritisiert im Wesentlichen, die Beschwerdegegnerin habe die Mauer zu hoch gebaut. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes dienen Bestimmungen über die zulässigen Baumasse und -abstände auch dem Schutz der Nachbarn (
BGE 127 I 44
E. 2d mit Hinweisen).
Die umstrittene Mauer liegt unmittelbar gegenüber der Liegenschaft des Beschwerdeführers. Sie ist daher geeignet, direkte Auswirkungen auf die Vermögens- und Eigentumsrechte des Beschwerdeführers zu entfalten.
1.2.3 Soweit der Beschwerdeführer jedoch vorbringt, die Mauer beeinträchtige das Ortsbild, macht er Drittinteressen geltend. Hierzu ist er nicht legitimiert. Er ist auch nicht zur Rüge befugt, die Mauer sei unschön oder klobig. Das Bundesgericht anerkennt eine nachbarschützende Funktion von Ästhetikvorschriften nur dann, wenn ihnen weitere, über die Ästhetik im engeren Sinne hinausreichende Zwecke zukommen, etwa weil Vorschriften über die Gebäudehöhe oder Grenzabstände fehlen (
BGE 118 Ia 232
E. 1b mit Hinweisen). Das ist vorliegend nicht der Fall, weil spezifische Vorschriften über die Masse der Mauer vorhanden sind.
Der Beschwerdeführer rügt ferner, die kantonalen Vorinstanzen hätten Art. 22 Abs. 1 lit. a des Dekretes vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD) nicht beachtet. Diese Vorschrift verlangt die Konsultation der zuständigen kantonalen Fachstellen, falls ein Vorhaben das Ortsbild oder die Landschaft beeinträchtigen könnte. Zu dieser formellen Rüge ist der Beschwerdeführer aus den gleichen Gründen nicht legitimiert, wie bei der materiellen Rüge in dieser Frage.
1.3 Er beruft sich des Weiteren auf das Verbot der rechtsungleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
). Seine Rüge genügt den Begründungsanforderungen im Rahmen einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht (vgl.
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Er legt nicht substantiiert dar, inwiefern in anderen konkreten Fällen bei vergleichbaren tatsächlichen Verhältnissen hinsichtlich der baulichen Situation Wiederherstellungen angeordnet oder angedroht worden sein sollen, so dass vorliegend eine Gleichbehandlung geboten wäre (vgl.
BGE 124 I 170
E. 2e mit Hinweisen). Auf dieses Vorbringen kann deshalb nicht eingetreten werden.
1.4 Der rechtserhebliche Sachverhalt geht mit genügender Klarheit aus den Akten hervor. Auf den beantragten Augenschein kann daher verzichtet werden.
2.
Der Beschwerdeführer hält dafür, das Verwaltungsgericht habe Art. 46 Abs. 2 lit. e des Baugesetzes des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG) willkürlich angewendet, indem es von der Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen sei und auf die Wiederherstellung verzichtet habe. Zugleich macht er eine Verletzung seiner Eigentumsgarantie geltend. Die zu hohe Mauer beeinträchtige seine Liegenschaft.
2.1 Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung kantonalen Gesetzesrechts grundsätzlich nur auf Willkür hin, und zwar auch dann, wenn die Eigentumsgarantie (
Art. 26 Abs. 1 BV
) als verletzt gerügt wird. Einzig bei einem schweren Eingriff beurteilt es diese Frage mit freier Kognition. Ein solcher liegt vor, wenn Grundeigentum zwangsweise entzogen oder wenn der bisherige oder künftig mögliche bestimmungsgemässe Gebrauch des Grundeigentums verunmöglicht oder stark erschwert wird (
BGE 124 II 538
E. 2a). Die behauptete Beeinträchtigung der Liegenschaft des Beschwerdeführers wiegt nicht besonders schwer. Die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts ist unter diesen Umständen auf Willkür beschränkt; die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie fällt mit der Willkürrüge von
Art. 9 BV
zusammen.
2.2 Der Beschwerdeführer leitet aus der Eigentumsgarantie von
Art. 26 Abs. 1 BV
eine positive Schutzpflicht zu seinen Gunsten ab. Er ist der Ansicht, der Staat müsse gegen die zu hohe Mauer und die dadurch hervorgerufene Beeinträchtigung seiner Liegenschaft einzuschreiten.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers stellt sich die Frage einer positiven Schutzpflicht, also der staatlichen Abwehr von Gefährdungen, die von Dritten verursacht werden (
BGE 126 II 300
E. 5a), hier nicht. Die zu hohe Mauer ist bereits erstellt, die widerrechtliche Situation ist damit bereits eingetreten. Es geht daher um einen Abwehranspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin. Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe die Schutzpflicht des Staates verkannt, ist unbegründet.
3.
3.1 Gemäss
Art. 9 BV
hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Willkür liegt nur vor, wenn nicht bloss die Begründung eines Entscheides, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist (
BGE 129 I 8
E. 2 mit Hinweisen).
3.2 Der Beschwerdeführer bestreitet die Gutgläubigkeit der Beschwerdegegnerin. Es erscheine mit sachlichen Gründen nicht vertretbar, d.h. willkürlich, aus dem blossen Nichtwiderspruch der Gemeinde gegen die Bauarbeiten auf die Gutgläubigkeit der Beschwerdegegnerin zu schliessen. Die Bewilligungspflicht beruhe auf zwei ausdrücklichen Vorschriften der ÜO (Art. 14 Abs. 2 und Art. 22 Abs. 1). Die Beschwerdegegnerin, welche aufgrund einer ÜO gebaut habe, hätte diese nach Treu und Glauben lesen müssen. Dies gelte umso mehr, als sie durch ein Ingenieurbüro vertreten gewesen sei. Das Wissen der fachkundigen Berater sei ihr anzurechnen. Die Gemeinde habe die Anwohner bei der Auflage der ÜO gerade mit dem Hinweis auf die darin statuierte Bewilligungspflicht für Detailerschliessungen zum Verzicht auf deren Anfechtung veranlasst. Sie habe ihnen erklärt, sie könnten später gegen die Planung der Detailerschliessung einsprechen, da diese publiziert werden müsse. Es erscheine daher treuwidrig, die Bewilligungspflicht in der ÜO zu umgehen, um sich dann gegenüber einem irregeführten und geschädigten Anwohner auf eine angebliche Gutgläubigkeit in Bezug auf die fehlende Baubewilligung zu berufen. Eine Vertrauensgrundlage, welche den Vertrauensschutz rechtfertigen würde, liege nicht vor.
3.3 Die Beschwerdegegnerin wendet hiergegen ein, das Verwaltungsgericht habe die Beurteilung der Gutgläubigkeit nicht alleine auf den blossen Nichtwiderspruch der Gemeinde abgestützt. Es habe vielmehr festgestellt, dass sie als Bauherrin die Anwohner und die Gemeinde informiert habe. Der Bauverwalter und die Baukommission der Gemeinde seien von Anfang an miteinbezogen gewesen und hätten mit ihren Ingenieuren zusammengearbeitet. Die Baukommission sei sich selber nicht mehr bewusst gewesen, dass eine Baubewilligung nötig gewesen wäre. Es könne daher nicht willkürlich sein, wenn das Verwaltungsgericht aufgrund dieses aktiven Verhaltens der Gemeinde den Schluss gezogen habe, sie sei als Bauherrin gutgläubig gewesen. Der Vorwurf der Treuwidrigkeit treffe sodann ebenfalls nicht zu. Sie habe sich nicht bewusst über die Bewilligungspflicht hinweggesetzt.
3.4 Das nachträgliche Baugesuch vom 21. März 2001 für die Stützmauer wurde abgelehnt (Bauabschlag). Darauf ist vorliegend nicht mehr zurückzukommen. Auf die Absenkung der Stützmauer um 40 cm am nördlichen Ende hat das Verwaltungsgericht hingegen aus Gründen des Schutzes des guten Glaubens und aus Verhältnismässigkeitsüberlegungen verzichtet.
4.
4.1 Gemäss dem Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985 (BauG) entscheidet die Baubehörde im Falle eines Bauabschlages zugleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 lit. e). Nach der bernischen Rechtsprechung, die sich an der bundesgerichtlichen Rechtsprechung orientiert, muss die Wiederherstellungsverfügung verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Der Abbruch kann unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt. Ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt. Jedoch dürfen der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Grundsätzlich kann sich auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (
BGE 123 II 248
E. 4;
111 Ib 213
E. 6 S. 221;
108 Ia 216
E. 4 S. 217; vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung) vom 22. Mai 2001 i.S. E. und R.F. (VGE 21130), publ. in: BVR 2002 S. 8 E. 2).
4.2 Art. 14 Abs. 2 und Art. 22 Abs. 1 ÜO verlangen für die Detailerschliessung ein Baugesuch. Art. 1 Abs. 1 lit. c BauG statuiert ein Bewilligungserfordernis für wesentliche Terrainveränderungen. Art. 4 Abs. 1 lit. b BewD fordert eine Baubewilligung unter anderem für
Stützmauern (Ziff. 3) sowie für private Strassen, andere oberirdische Anlagen der Baulanderschliessung (Zufahrten, Leitungen) und für Abstellplätze für Motorfahrzeuge (Ziff. 5).
4.3 Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass sie vor Beginn der Arbeiten für die neuen Erschliessungsanlagen um eine ordentliche Baubewilligung hätte nachsuchen müssen. Sie beruft sich indessen darauf, dass sie in gutem Glauben angenommen habe, sie sei zur Bauausführung ermächtigt.
Das Verwaltungsgericht erwog diesbezüglich, die Beschwerdegegnerin habe die Anwohner der Römerstrasse und den Bauverwalter der Gemeinde Toffen über das geplante Bauvorhaben informiert. Letzterer habe bestätigt, dass die Gemeinde von Anfang an in die Bauarbeiten miteinbezogen gewesen sei und mit den Ingenieuren der Beschwerdegegnerin zusammengearbeitet habe. Die Baukommission sei davon ausgegangen, die Stützmauer sei als Teil der Erschliessungsanlage bereits mit der ÜO bewilligt worden. Die Kommission sei sich nicht bewusst gewesen, dass ein Baubewilligungsverfahren einzuleiten gewesen wäre. Der Beschwerdegegnerin könne deshalb nicht vorgeworfen werden, dass sie kein Baugesuch gestellt habe. Dies obwohl Art. 14 Abs. 2 ÜO für die Detailerschliessung ein Baugesuch verlange. Die Beschwerdegegnerin habe sich auf die Auskünfte und Informationen der Gemeinde verlassen dürfen. Dies gelte umso mehr, als die Gemeinde von Anfang an über die Arbeiten informiert gewesen sei und bei der Projektierung mitgewirkt habe.
4.4 Die Beschwerdegegnerin richtete am 24. August 2000 ein Informationsschreiben an die "Anwohnerinnen und Anwohner der Römerstrasse in Toffen". Der Bauverwalter erhielt eine Kopie des Schreibens. Er gab zudem am Augenschein mit Instruktionsverhandlung vom 13. November 2001 vor der BVE zu Protokoll, es sei ein Fehler gewesen, dass die Gemeinde gegen den Bau der Mauer nicht eingeschritten sei. Man sei sich nicht bewusst gewesen, dass ein Baugesuch einzureichen gewesen wäre. Man habe die ÜO zu wenig genau gelesen und sei davon ausgegangen, dass die Stützmauer bereits mit der ÜO als Erschliessungsanlage bewilligt worden sei. Die Gemeinde sei aber von Anfang an in die Arbeiten involviert gewesen und habe mit den zuständigen Ingenieuren zusammengearbeitet.
4.5 Die Beschwerdegegnerin hat die Gemeinde in ihre Arbeiten mit einbezogen und die Gemeinde hat aktiv mitgearbeitet. Der Beschwerdeführer hat seinerseits mit seiner Einsprache zugewartet, bis die Mauer erstellt war, obwohl ihn die Beschwerdegegnerin vor Baubeginn über ihr Vorhaben informiert hat. Sie durfte aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers davon ausgehen, dieser sei mit ihrem Vorhaben einverstanden. Dies spricht für ihren guten Glauben, d. h., dass sie berechtigterweise der Meinung sein durfte, sie müsse für die Erschliessung keine Baubewilligung mehr einholen. Gegen ihren guten Glauben spricht, dass sie als Bauherrin für die Einhaltung der Bauvorschriften verantwortlich gewesen ist. Sie hätte die einschlägigen Bestimmungen kennen und einhalten müssen.
Aufgrund der gesamten Umstände ist der Schluss des Verwaltungsgerichts, die Beschwerdegegnerin sei gutgläubig gewesen, jedenfalls nicht offensichtlich unhaltbar.
5.
5.1 Das Verwaltungsgericht erachtete die Anordnung der Wiederherstellung als nicht verhältnismässig. Die Gutachterin habe nicht nur auf die Problematik des Gefälles hingewiesen. Sie habe auch erläutert, dass die Absenkung der Stützmauer eine Verengung des Gehweges von 1,5 m auf 1,2 m bedinge. Im Gutachten werde bezweifelt, ob bei einer Reduktion der Mauer um 40 cm das Resultat visuell befriedigender wäre als der bestehende Zustand. Die Mauer könne als Flickwerk erscheinen. Die teilweise Absenkung der Mauer sei zwar geeignet, die Stützmauer auf ein Minimum zu reduzieren. Das Resultat der Wiederherstellung wäre jedoch nicht nur technisch sondern auch optisch schlechter. Die Stützmauer werde sich zudem durch die zunehmende Begrünung je länger desto besser in die Umgebung einfügen. Die umstrittenen 40 cm am nördlichen Ende dürften daher kaum noch ins Gewicht fallen. Die öffentlichen und nachbarlichen Interessen an der Wiederherstellung seien gering. Die entgegenstehenden Interessen der Beschwerdegegnerin, namentlich die Kosten des Rückbaues von ungefähr Fr. 20'000.--, stünden diesen Interessen gegenüber. Dieser Betrag mache zwar nur einen Bruchteil der Kosten des Gesamtprojektes - Detailerschliessungsstrasse mit ganzer Stützmauer sowie den Ver- und Entsorgungsleitungen - aus. Verglichen mit den entgegenstehenden öffentlichen und nachbarlichen Interessen erscheine die Anordnung der Wiederherstellung jedoch unverhältnismässig.
5.2 Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, es sei willkürlich anzunehmen, die Anordnung der Wiederherstellung sei unverhältnismässig. Das Verhältnis zwischen Gesamtbaukosten und Kosten der Wiederherstellung erachtet er als verhältnismässig und die Aufwendungen der Beschwerdegegnerin zumutbar. Das öffentliche Interesse an der Verkleinerung der Mauer sei aus Gründen der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung ebenfalls gegeben. Er habe zudem ein privates nachbarliches Interesse am Rückbau. Die Stützmauer beeinträchtige die Aussicht von seinem Haus aus. Sie passe nicht in die Landschaft. Der Wert seines Hauses habe sich wegen der ästhetischen Beeinträchtigung durch die Mauer verringert. Die Passanten könnten seine Liegenschaft von der Erschliessungsstrasse aus einsehen. Seine Wohnqualität sei dadurch beeinträchtigt. Die Abtragung der Mauer um 40 cm im nördlichen Teil und deren Begrünung brächten eine substantielle Verbesserung für seine Liegenschaft, da er von unten her an die oberhalb des Hauses stehende Mauer heraufblicke. Das Verwaltungsgericht habe diese Aspekte in willkürlicher Weise nicht berücksichtigt.
5.3 Ein Abbruchbefehl erweist sich dann als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen. Vorliegend ist einzig umstritten, ob die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Absenkung der Mauer um 40 cm im nördlichen Teil, beim Geländepunkt 106.20, sei unverhältnismässig, krass falsch und im Ergebnis offensichtlich unhaltbar und damit willkürlich sei.
5.3.1 Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers nicht behauptet, es liege kein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung vor. Es hat vielmehr dieses öffentliche Interesse dem Interesse der Beschwerdegegnerin an der Beibehaltung des baulichen Zustandes gegenübergestellt und letzteres als grösser eingestuft. Zur Beurteilung der Verhältnismässigkeit hat es auf die Ausführungen im Gutachten vom 15. April 2002 abgestützt. Daraus hat es den Schluss gezogen, verglichen mit den entgegenstehenden öffentlichen und nachbarlichen Interessen sei die Anordnung der Wiederherstellung unverhältnismässig. Es hat dargelegt, weshalb die teilweise Absenkung der Mauer zwar geeignet (im Sinne der Zwecktauglichkeit) sei, die Stützmauer auf ein Minimum zu reduzieren, das Resultat jedoch technisch und optisch möglicherweise nicht befriedigen würde. Das Verwaltungsgericht hat ebenfalls berücksichtigt, dass sich die Mauer durch die Begrünung in die Umgebung einfügen wird. Die Kosten, welche die Beschwerdegegnerin im Falle der Wiederherstellung zu tragen hätte, machten zwar nur einen Bruchteil der Gesamtprojektkosten aus. Sie seien jedoch in Relation zu den Kosten der
Stützmauer zu setzen. Verglichen mit den entgegenstehenden öffentlichen und nachbarlichen Interessen sei es damit unverhältnismässig, die Mauerhöhe antragsgemäss zu reduzieren.
5.3.2 Offensichtlich unhaltbar ist es nicht, dass das Verwaltungsgericht entschieden hat, die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der Wiederherstellung könnten das Interesse der Beschwerdegegnerin an der Beibehaltung des aktuellen Zustandes nicht aufwiegen. Selbst wenn die Mauer wie vom Beschwerdeführer verlangt beim Geländepunkt 106.20 durch die beantragte Abschrägung um 40 cm reduziert würde, bliebe sie im Wesentlichen unverändert. Er sähe sie nach wie vor von seinem Grundstück aus. Am angeblichen Einblick der Passanten vom Gehweg und von den Autoabstellplätzen aus in sein Schlafzimmer änderte sich ebenfalls nichts. Das Niveau des Gehweges und der Parkplätze - und damit der gegenüber der beschwerdeführerischen Liegenschaft erhöhte Standpunkt der Passanten - blieben unverändert. Ob das Erscheinungsbild durch die Verminderung der Mauerhöhe und die teilweise Begrünung für den Beschwerdeführer und für das Ortsbild perspektivisch substantiell verbessert würde, wie dieser behauptet, hängt vom jeweiligen subjektiven Empfinden ab. Zu dieser Rüge ist der Beschwerdeführer jedoch nicht befugt. Das Verwaltungsgericht erachtete die nachträgliche Absenkung der Stützmaueroberkante jedenfalls als wenig sinnvoll. Sie brächte dem Beschwerdeführer wenig, wäre aber mit erheblichen Kosten verbunden.
5.3.3 Das Verwaltungsgericht erachtete die Wiederherstellung auch als unverhältnismässig, weil dadurch das Gefälle der Strasse grösser und damit technisch unbefriedigender würde. Der Beschwerdeführer kritisiert diese Aussage als willkürlich. Sie beziehe sich auf den Geländepunkt 124.50. Dort bestehe jedoch keine Mauer mehr, da diese schon beim Punkt 106.20 ende.
Der Beschwerdeführer möchte, dass die Maueroberkante im Bereich des Geländepunktes 106.20 abgeschrägt und um 40 cm abgesenkt wird. Das Niveau der Strasse liess er unangefochten. Die vom Verwaltungsgericht aus dem Gutachten zitierte Passage betreffend das unzweckmässige Gefälle bezieht sich auf den Geländepunkt 124.50. Für die Beurteilung der Abschrägung beim Punkt 106.20 ist dieser Strassenabschnitt nicht relevant. Insofern trifft das Argument des Verwaltungsgerichts nicht ganz zu. Das Niveau der Strasse und damit das Gefälle bliebe auch nach der Absenkung der Mauer unverändert; der Geländepunkt 124.50 wäre davon nicht betroffen. Dies ändert indessen nichts an der Tatsache, dass der Schluss des Verwaltungsgerichts, das Interesse des Beschwerdeführers an der Abschrägung der Mauer im Bereich des Geländepunktes 106.20 sei gering, nicht offensichtlich unhaltbar ist.
5.4 Aufgrund des Ausgeführten hält die Auslegung von Art. 46 Abs. 2 lit. e BauG und damit auch der Verzicht auf die Anordnung der Wiederherstellung vor der Verfassung stand. Diesen Folgerungen stehen keine grundsätzlichen Erwägungen (Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung) entgegen.
Damit ist auch die in der Willkürrüge aufgegangene Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie ungerechtfertigt.
6.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist demzufolge abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 156 Abs. 1 OG
). Ferner ist der Beschwerdeführer zu verpflichten, die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (
Art. 159 Abs. 1 und 2 OG
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 3'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion und dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 14. Juli 2003
Im Namen der I. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: