bger · H_108/2000 · 2000-09-21 · fr
l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
Assurance-vieillesse et survivants


[AZA 7]

H 108/00 Sm

IIe Chambre

composée des Juges fédéraux Meyer et Ferrari, Maeschi,

suppléant; Berthoud, Greffier

Arrêt du 21 septembre 2000

dans la cause

1. G.________,

2. P.________, recourants, tous deux représentés par Maître Benoît Ribaux, avocat, Promenade-Noire 6, Neuchâtel,

contre

Caisse interprofessionnelle neuchâteloise de compensation pour l'industrie, le commerce et les arts et métiers (CICICAM), rue de la Serre 4, Neuchâtel, intimée,

et

Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, Neuchâtel

A.- Par deux décisions du 17 juin 1997, la Caisse de compensation CICICAM (la caisse) a informé G.________ et P.________ qu'elle les rendait responsables du préjudice (perte de cotisations paritaires) qu'elle avait subi à la suite de l'ajournement de la faillite de la société X.________ SA à La Chaux-de-Fonds, survenue le 9 septembre 1996, et qu'elle leur en demandait réparation, conjointement et solidairement, jusqu'à concurrence de 106 663 fr. 65.

B.- Les prénommés ayant formé opposition, la caisse a porté le cas devant le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, le 11 septembre 1997, en concluant à ce que les défendeurs fussent condamnés à lui payer la somme précitée.

Par jugement du 9 février 1998, la Cour cantonale a adjugé entièrement ses conclusions à la caisse, tout en réservant la rétrocession aux défendeurs par la demanderesse du dividende éventuellement perçu par elle dans la procédure concordataire.

Ce jugement a été annulé par arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 17 décembre 1998 (H 83/98), qui a renvoyé la cause aux premiers juges afin qu'ils administrent diverses preuves et statuent à nouveau.

Les 29 juin et 16 août 1999, la juridiction cantonale a entendu les cinq témoins requis par les défendeurs, soit le comptable de la société X.________ SA, les deux curateurs puis commissaires au sursis, et deux responsables du Crédit Suisse. Par jugement du 11 février 2000, le Tribunal administratif a admis la demande jusqu'à concurrence de 84 192 fr. 85, la caisse ayant perçu un dividende concordataire de 22 470 fr. 80.

C.- G.________ et P.________ interjettent recours de droit administratif contre ce jugement dont ils demandent l'annulation, sous suite de frais et dépens, en concluant principalement au rejet de la demande de la caisse, et subsidiairement au renvoi de la cause aux premiers juges pour instruction complémentaire et nouvelle décision.

La caisse intimée conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas déterminé.

Considérant en droit :

1.- Le litige porte sur la responsabilité des recourants dans le préjudice subi par l'intimée, au sens de l'
art. 52 LAVS
et de la jurisprudence (
ATF 123 V 170
consid. 2a, 122 V 66 consid. 4a et les références).

La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ
).

2.- La juridiction cantonale a exposé correctement les règles légales et jurisprudentielles applicables en matière de responsabilité de l'employeur au sens de l'
art. 52 LAVS
, de sorte qu'il suffit de renvoyer à ses considérants.

3.- En bref, les recourants soutiennent que le Tribunal administratif a commis un abus et un excès de son pouvoir d'appréciation. Ils reprochent en particulier aux premiers juges d'avoir tenu compte des violations de prescriptions en matière d'AVS qu'ils avaient commises en 1995, bien que ce comportement n'eût généré aucun dommage à l'intimée.

A l'inverse, les juges cantonaux ont passé sous silence les efforts qu'ils avaient ensuite déployés durant les six premiers mois de l'année 1996 et qui avaient permis de rattraper le retard important accumulé.

Par ailleurs, les recourants font grief aux premiers juges d'avoir ignoré que la société X.________ SA avait obtenu une ligne de crédit de 120 000 fr., en juillet 1996, afin de payer les cotisations arriérées des mois d'avril à juin 1996 et que le comptable avait donné un ordre de paiement à la banque à cette fin, au cours du même mois, alors que ladite limite de crédit n'avait pas encore été entamée. Comme la banque avait finalement bloqué le compte de la société, le 23 juillet 1996, cette dernière s'était trouvée privée de ressources. Dans ces conditions, en qualifiant leur comportement d'intentionnel, la juridiction cantonale aurait mal usé de son pouvoir d'appréciation.

4.- a) Durant le premier semestre de l'année 1995, la Banque Populaire Suisse (BPS) a réduit la limite du crédit commercial qu'elle avait accordé à la société X.________ SA, la faisant passer de 1 million à 500 000 fr.

En juillet 1996, la société a obtenu une limite de crédit complémentaire de 120 000 fr. de cette banque (soit désormais 620 000 fr.), dont elle décidait elle-même de l'utilisation (Y.________, responsable du Crédit Suisse).

La société se trouvait par ailleurs à court de liquidités depuis 1995, année à partir de laquelle elle s'acquittait avec retard des cotisations aux assurances sociales. Selon son comptable, les oppositions aux commandements de payer de l'intimée avaient effectivement pour but de retarder les paiements des cotisations (voir le procès-verbal d'audition, du 29 juin 1999).

A la lecture de l'extrait du compte courant, il apparaît que la BPS a exécuté, le 11 juillet, un ordre de paiement de la société X.________ SA supérieur à 232 000 fr., de sorte que ledit compte s'est trouvé, ce jour-là, débiteur à hauteur de plus de 698 000 fr. Durant les jours suivants, diverses sommes ont été créditées en faveur de la société, si bien que le solde débiteur du compte s'est élevé, le 15 juillet, à 536 000 fr. environ. Les 16 et 17 juillet, le crédit dont la société disposait à nouveau a été utilisé pour effectuer divers versements (environ 99 000 fr.). Parmi ceux-ci figuraient les cotisations afférentes au mois de mars 1996 (22 294 fr.), tandis que les cotisations des mois d'avril à juin sont restées en souffrance, malgré leur exigibilité (cf.
art. 34 RAVS
).

b) Vu ce qui précède, les recourants ne peuvent s'exculper en alléguant que la BPS aurait omis d'exécuter un ordre de paiement portant sur les cotisations en souffrance (cf. ch. 4.2 p. 11 du recours). En effet, dès le moment où la société a dépassé la limite de crédit qui lui était accordée (ce qui a été le cas dès le 11 juillet), elle ne pouvait ni exiger ni attendre de la BPS qu'elle réglât d'autres factures, notamment celles de l'intimée. Et lorsqu'elle disposait encore de liquidités, en juillet 1996, la société X.________ SA a préféré désintéresser d'autres créanciers apparemment plus pressants que l'intimée, au détriment de cette dernière.

Quoiqu'en pensent les recourants, ils ont fait ainsi supporter à l'assurance sociale le risque inhérent au financement d'une entreprise hasardeuse (
ATF 108 V 196
-197 consid. 4). Leur comportement constitue précisément un cas de négligence grave sanctionné par l'
art. 52 LAVS
.

5.- a) Les recourants soutiennent aussi que le décompte de cotisations du 30 août 1996 n'était pas exigible à la date de l'ajournement de la faillite de la société X.________ SA, survenue le 9 septembre 1996.

b) Ce moyen est bien fondé. La responsabilité de l'administrateur ne dure en principe que jusqu'au moment de sa sortie effective du conseil d'administration, que ce soit par suite de démission ou de révocation, mais non jusqu'au moment de la radiation de ses pouvoirs au Registre du commerce; cela vaut en tout cas lorsque l'intéressé n'a plus aucune influence sur la marche des affaires et qu'il n'a plus reçu de rémunération (
ATF 112 V 5
consid. 3c, 111 II 484 sv., 109 V 94-95 consid. 13; Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, ch. 8d p. 1081; Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., p. 236 n° 758 ss). En principe donc, l'administrateur sortant ne répond, toutes autres conditions étant remplies, que du non-paiement des cotisations échues et exigibles (
art. 34 RAVS
) au moment de sa sortie effective. Demeure réservée l'hypothèse où l'administrateur a provoqué - intentionnellement ou par négligence grave - l'insolvabilité de la société, insolvabilité qui excluait d'emblée le paiement de cotisations non encore échues au moment de sa démission ou de sa révocation (RCC 1985 p. 607 consid. 5).

c) En l'occurrence, les pouvoirs de représentation des recourants avaient été révoqués à partir du moment où l'ajournement de la faillite avait été prononcé (ch. 4 de l'ordonnance du 9 septembre 1996). Aussi ne répondent-ils pas de la perte des cotisations paritaires afférentes au mois d'août 1996, ni des intérêts moratoires, des frais d'administration et de la taxe de sommation éventuels qui se rapportent à ce mois, car les cotisations n'étaient exigibles que le 10 septembre suivant (
art. 34 al. 4 RAVS
; VSI 1994 p. 37 consid. 6b, RCC 1985 p. 607 consid. 5a; voir aussi
ATF 112 V 5
consid. 3d).

En instance fédérale, les parties ne se sont pas déterminées sur l'étendue exacte de cette perte, qui doit être déduite de la créance de l'intimée. Il convient donc de renvoyer le dossier à cette dernière pour qu'elle rende une nouvelle décision sur l'étendue du dommage. Cette décision sera susceptible de recours conformément aux
art. 84 ss LAVS
, la procédure n'étant plus soumise aux règles particulières de l'
art. 81 RAVS
(RCC 1987 p. 456).

6.- La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (
art. 134 OJ
a contrario). Les frais de justice, fixés à 3300 fr., seront supportés pour quatre cinquièmes par les recourants, à parts égales, solidairement entre eux (
art. 156 al. 1 et 7 OJ
), et pour un cinquième par l'intimée.

Cette dernière est redevable envers les recourants d'une indemnité de dépens, laquelle doit être réduite dans la mesure où elle ne succombe que très partiellement (
art. 159 al. 1 OJ
;
art. 2 al. 2 Tarif TFA
).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

prononce :

I. Le recours est partiellement admis en ce sens que le

jugement du Tribunal administratif du canton de

Neuchâtel du 11 février 2000 est annulé, la cause

étant renvoyée à l'intimée afin qu'elle procède conformément

au consid. 5c.

II. Les frais de justice mis à la charge des recourants sont fixés à 2640 fr. et sont couverts par l'avance de frais de 6600 fr. qu'ils ont effectuée; la différence,

d'un montant de 3960 fr., leur est restituée, à parts

égales. Les frais mis à la charge de l'intimée sont

fixés à 660 fr.

III. L'intimée versera à chacun des recourants la somme de 1000 fr. à titre de dépens pour l'instance fédérale.

IV. Le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel statuera sur les dépens pour la procédure de première instance, au regard de l'issue du procès de dernière

instance.

V. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal

administratif du canton de Neuchâtel et à l'Office

fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 21 septembre 2000

Au nom du

Tribunal fédéral des assurances

Le Juge présidant la IIe Chambre :

Le Greffier :