bger · 4A_474/2022 · 2023-02-16 · de
Krankentaggeldversicherung,
Vertragsrecht


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

4A_474/2022

Urteil vom 16. Februar 2023

I. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichterin Jametti, Präsidentin,

Bundesrichter Rüedi,

Bundesrichterin May Canellas,

Gerichtsschreiber Matt.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Karin Herzog, Beschwerdeführer,

gegen

B.________ AG,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Krankentaggeldversicherung,

Beschwerde gegen das Urteil des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden, 2. Abteilung,

vom 13. September 2022 (O2V 20 62).

Sachverhalt:

A.

A.________ (Versicherter, Beschwerdeführer) ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der C.________ GmbH, die im Februar 2009 in das Handelsregister eingetragen wurde.

Im Juni 2018 schloss die C.________ GmbH (Versicherungsnehmerin) mit der B.________ AG (Versicherung, Beschwerdegegnerin) eine Krankentaggeldversicherung.

Am 7. Februar 2020 meldete der Versicherte, dass er seit 9. Januar 2020 krank und daher zu 100 % arbeitsunfähig sei. In der Folge leistete die Versicherung für den Zeitraum vom 9. Januar 2020 bis 3. Februar 2020 Taggelder von Fr. 3'331.65.

Am 11. März 2020 teilte die Versicherung dem Versicherten mit, er habe doch keinen Anspruch auf Taggelder. Denn er habe sich im Jahr 2019 keinen Lohn ausbezahlt, weshalb kein Erwerbsausfall bestehe. Darauf teilte der Versicherte mit, er habe im Jahr 2019 aus der Erwerbstätigkeit für die C.________ GmbH Einkommen erzielt. Lediglich deren Höhe sei noch nicht berechnet worden. Der Buchhalter werde den Jahresabschluss 2019 erstellen und den Nachweis des Erwerbsausfalls liefern. Nach weiterer ausführlicher Korrespondenz hielt die Versicherung daran fest, dass der Versicherte keinen Erwerbsausfall nachgewiesen habe.

B.

Am 4. Dezember 2020 klagte der Versicherte beim Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden und verlangte, die Versicherung sei zu verpflichten, ihm Fr. 28'924.35 nebst Zins zu 5 % seit 23. Juni 2020 zu bezahlen. Den zusätzlichen Antrag auf Bezahlung von Fr. 411.40 zog der Versicherte später zurück.

Die Versicherung erhob Widerklage und beantragte, der Versicherte sei zu verpflichten, ihr Fr. 3'331.65 nebst Zins zu 5 % seit 11. Februar 2021 zu bezahlen.

Mit Urteil vom 13. September 2022 wies das Obergericht die Klage des Versicherten ab und hiess die Widerklage der Versicherung gut.

C.

Der Versicherte beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, das obergerichtliche Urteil sei aufzuheben. Die Versicherung sei zu verpflichten, ihm Fr. 28'924.35 nebst Zins zu 5 % seit 23. Juni 2020 zu bezahlen. Die Widerklage der Versicherung sei abzuweisen.

Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen, während die Versicherung auf Abweisung der Beschwerde anträgt. Der Versicherte replizierte.

Erwägungen:

1.

Die umstrittene Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin gründet auf einer Krankentaggeldversicherung, die unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung fällt (
BGE 142 V 448
E. 4.1). Derartige Zusatzversicherungen unterstehen gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12) dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsgesetz, VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur, weshalb als Rechtsmittel an das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen gemäss
Art. 72 ff. BGG
in Betracht kommt (
BGE 138 III 2
E. 1.1).

Die Beschwerde richtet sich gegen einen Endentscheid (
Art. 90 BGG
) einer oberen kantonalen Gerichtsinstanz, die als einzige kantonale Instanz im Sinne von
Art. 7 ZPO
in Verbindung mit
Art. 75 Abs. 2 lit. a BGG
entschieden hat. Die Beschwerde ist in diesem Fall streitwertunabhängig zulässig (
Art. 74 Abs. 2 lit. b BGG
;
BGE 138 III 2
E. 1.2.2;
138 III 799
E. 1.1). Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist unter Vorbehalt einer rechtsgenügenden Begründung grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1.
Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen nach
Art. 95 und 96 BGG
gerügt werden. Die Beschwerde ist hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten (
BGE 134 II 244
E. 2.1). In der Beschwerdeschrift ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt (
Art. 42 Abs. 2 BGG
). Unerlässlich ist, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll nicht bloss die Rechtsstandpunkte bekräftigen, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (
BGE 140 III 86
E. 2; 115 E. 2).

2.2.
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Offensichtlich unrichtig bedeutet dabei willkürlich (
BGE 145 V 188
E. 2;
140 III 115
E. 2). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein können (
Art. 97 Abs. 1 BGG
).

2.3.
Soweit die Parteien die vorinstanzliche Beweiswürdigung kritisieren, ist zu beachten, dass das Bundesgericht in diese nur eingreift, wenn sie willkürlich ist. Die Beweiswürdigung ist mithin nicht schon dann willkürlich, wenn sie nicht mit der Darstellung der beschwerdeführenden Partei übereinstimmt, sondern bloss, wenn sie offensichtlich unhaltbar ist (
BGE 141 III 564
E. 4.1;
135 II 356
E. 4.2.1). Dies ist dann der Fall, wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat (
BGE 140 III 264
E. 2.3;
137 III 226
E. 4.2;
136 III 552
E. 4.2). Inwiefern die Beweiswürdigung willkürlich sein soll, ist in der Beschwerde klar und detailliert aufzuzeigen (
BGE 134 II 244
E. 2.2).

2.4.
Zu beachten ist ferner, dass der Beweisführungsanspruch nach
Art. 29 Abs. 2 BV
,
Art. 8 ZGB
und
Art. 152 Abs. 1 ZPO
zwar der beweispflichtigen Partei in allen bundesrechtlichen Zivilrechtsstreitigkeiten einen Anspruch darauf verschafft, für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, soweit entsprechende Anträge im kantonalen Verfahren form- und fristgerecht gestellt worden sind (vgl.
BGE 143 III 297
E. 9.3.2;
133 III 295
E. 7.1; je mit Hinweisen). Diese Bestimmungen schreiben jedoch dem Gericht nicht vor, mit welchen Mitteln es den Sachverhalt abzuklären hat (vgl.
BGE 114 II 289
E. 2a mit Hinweis), und sie schliessen namentlich die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus. Wenn ein Gericht darauf verzichtet, beantragte Beweise abzunehmen, weil es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde, ist der Beweisführungsanspruch nicht verletzt (
BGE 143 III 297
E. 9.3.1
;
141 I 60
E. 3.3
;
136 I 229
E. 5.3; je mit Hinweisen). Das Bundesgericht greift in die antizipierte Beweiswürdigung nur ein, wenn sie willkürlich ist (
BGE 138 III 374
E. 4.3.2).

3.

3.1.
Gemäss der auch im Bereich des Versicherungsvertrags geltenden Grundregel von
Art. 8 ZGB
hat der Anspruchsberechtigte die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu
Art. 39 VVG
) zu beweisen, namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Die Versicherung trifft die Beweislast für Tatsachen, die sie zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen. Für eine behauptete Arbeitsunfähigkeit im Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls gilt das ordentliche Beweismass. Demnach ist der Beweis erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Es genügt, wenn am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr bestehen oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (
BGE 148 III 105
E. 3.3.1).

3.2.
Nach Art. 247 Abs. 2 lit. a i.V.m.
Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO
untersteht die vorliegende Streitigkeit der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime. Hier geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialpolitisch begründeten Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Wenn die Parteien durch Anwälte vertreten sind, muss sich das Gericht zurückhalten, wie im ordentlichen Verfahren (
BGE 141 III 569
E. 2.3.1 und 2.3.2 mit Hinweisen).

4.

Es ist umstritten, ob der Beschwerdeführer gegenüber der Beschwerdegegnerin Anspruch auf Krankentaggelder hat.

4.1.
Die Vorinstanz verwies auf die einschlägigen AVB der Beschwerdegegnerin. Gemäss Ziff. 5.2 AVB seien Arbeitnehmende versichert, wenn zwischen ihnen und dem Versicherungsnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Nach Ziff. 5.3 AVB seien Selbständigerwerbende, Betriebsinhaber und deren Familienmitglieder, sofern diese nicht in der Lohnbuchhaltung aufgeführt sind, nur versichert, wenn sie namentlich in der Police aufgeführt sind und das 70. Altersjahr noch nicht vollendet haben. Nicht versichert seien gemäss Ziff. 5.5 lit. d AVB Mitglieder der Verwaltung und der geschäftsführenden Organe, die nicht gleichzeitig als Arbeitnehmende im versicherten Betrieb tätig sind. Die Vorinstanz stellte fest, in der Versicherungspolice sei die C.________ GmbH als Versicherungsnehmerin und versicherter Betrieb aufgeführt, während der Beschwerdeführer nicht erwähnt werde.

Die Vorinstanz prüfte, ob der Beschwerdeführer neben seiner Funktion als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der C.________ GmbH auch Arbeitnehmer gewesen sei. Sie erwog unter Hinweis auf das Schrifttum, dass der Geschäftsführer einer GmbH gleichzeitig Arbeitnehmer ist, wenn zwischen ihm und der GmbH ein Arbeitsvertrag besteht, der alle Elemente nach
Art. 319 OR
aufweist, namentlich die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation und die Bezahlung eines Lohns (vgl. zum Ganzen: CHRISTOPH SENTI, Die Geschäftsführung bei der GmbH: Schnittstellen zwischen Arbeits- und Gesellschaftsrecht, in: AJP 1/2011 S. 18 ff., S. 20 ff. mit Hinweisen).

Ein Arbeitsvertrag gilt auch dann als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem Dienst auf Zeit entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist (
Art. 320 Abs. 2 OR
). Dazu hielt das Bundesgericht im Urteil 4C.30/2001 vom 14. März 2002 fest, damit habe das Gesetz eine unwiderlegbare Vermutung (praesumtio iuris et de iure) für den Abschluss eines Arbeitsvertrags geschaffen. Was sich die Parteien vorgestellt und was sie gewollt haben, sei dabei belanglos. Massgebend sei nur der objektive Tatbestand. Dieser sei erfüllt, wenn die Arbeit vom Arbeitgeber entgegengenommen worden sei (vgl. dort E. 2a mit Hinweisen). Dieser Rechtsprechung folgend wäre davon auszugehen, dass auch dann ein faktischer Arbeitsvertrag vorliegt, wenn keine der Parteien den Willen zum Vertragsabschluss äusserte. Aus einer solchen Tätigkeit heraus entstehende Ansprüche des Arbeitnehmers werden allerdings nur dann geschützt, wenn er gutgläubig war (vgl.
Art. 320 Abs. 3 OR
). Beruft sich ein Arbeitnehmer nach Aufnahme seiner Tätigkeit als Geschäftsführer auf einen Arbeitsvertrag, fragt sich, ob er dabei im guten Glauben war (SENTI, a.a.O., S. 20 mit Hinweisen).

Die Vorinstanz verwies mit der Lehre (SENTI, a.a.O., S. 22) auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach ein Subordinationsverhältnis bei der Einpersonengesellschaft ausgeschlossen ist. Wenn eine natürliche Person einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin ist, ist sie nur sich selbst unterstellt und an keine Weisungen gebunden. Im Zusammenhang mit der Aktiengesellschaft erwog das Bundesgericht, es sei keinesfalls möglich, ein Arbeitsverhältnis anzunehmen, wenn eine wirtschaftliche Identität besteht zwischen der juristischen Person und der Person, die als ihr leitendes Organ fungiert. In diesem Fall fehle eines der wesentlichen und unabdingbaren Merkmale des Arbeitsverhältnisses, nämlich das Unterordnungsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Aus diesem Grund werde unter solchen Umständen eher das Vorliegen eines dem Auftrag ähnlichen Innominatvertrags angenommen (
BGE 125 III 78
E. 4 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 130 III 216
E. 2.1).

Die Vorinstanz erwog, zur dargestellten Problematik ergebe sich nichts aus den Akten. Sie merkte an, ob eine arbeits- und gesellschaftsrechtliche Doppelstellung des Beschwerdeführers besteht, sei von Interesse, weil gemäss Police nur das Arbeitsentgelt versichert sei, nicht aber das gesellschaftsrechtliche Entgelt. Die Vorinstanz stellte fest, aufgrund der Akten bleibe offen, unter welchem Titel Geld von der C.________ GmbH an den Beschwerdeführer geflossen sei. Es lasse sich nicht abschliessend klären, ob der Beschwerdeführer zur C.________ GmbH in einem Arbeitsverhältnis stand und ob überhaupt ein Versicherungsschutz für ihn begründet worden war.

4.2.
Sodann prüfte die Vorinstanz, ob der Beschwerdeführer den behaupteten Erwerbsausfall hinlänglich bewiesen hat.

Sie zitierte eingangs Ziff. 6.1 AVB, wonach als Grundlage für die Bemessung der Taggelder der letzte vor Beginn des Versicherungsfalls bezogene Lohn berücksichtigt wird und bei unregelmässigem Einkommen der Durchschnitt seit Anstellungsbeginn, höchstens jedoch der Durchschnitt der letzten 12 Monate. Weiter erwähnte die Vorinstanz Ziff. 6.3 AVB, wonach eine Schadenversicherung vorliegt, wenn in der Police keine Summenversicherung vereinbart ist. Bei einer Schadenversicherung habe die versicherte Person den Erwerbsausfall nachzuweisen (vgl. auch Ziff. 13.2 AVB). Der Leistungsanspruch bestehe nur im Rahmen des nachgewiesenen Erwerbsausfalls (vgl. auch Ziff. 3.7 AVB). Schliesslich berücksichtigte die Vorinstanz, dass der Versicherung Einsicht in die Geschäftsbücher und die entsprechenden Belege zu gewähren ist, wenn für die Abklärung des Anspruchs die Prüfung des Geschäftsgangs notwendig ist (Ziff. 13.3 AVB).

Die Vorinstanz würdigte den Jahresabschluss der C.________ GmbH, den Lohnausweis 2019 und diverse Belege für Lohnbezüge. Gemäss Lohnausweis 2019 habe der Bruttolohn des Beschwerdeführers Fr. 45'996.-- betragen. Im Konto Lohnaufwand seien zehn Bezüge aufgelistet, wofür Belege vorhanden seien. In der Erfolgsrechnung sei ein Lohnaufwand von Fr. 42'554.-- verzeichnet. Die Differenz zwischen dem Bruttolohn und dem Lohnaufwand von Fr. 3'442.-- erscheine auf dem Lohnausweis 2019 unter der Ziffer "AHV/IV/EO/ALV/NBUV". Die Vorinstanz betonte, dass weder ein Arbeitsvertrag noch eine Lohnvereinbarung bei den Akten sei. Der Beschwerdeführer habe sich keinen regelmässigen Lohn überwiesen. Die auf dem Konto Lohnaufwand verbuchten zehn Bezüge variierten von Fr. 242.50 bis Fr. 10'000.-- und seien unregelmässig erfolgt. Ein arbeitsvertraglicher Lohnanspruch habe offenbar nicht bestanden. Das vom Beschwerdeführer behauptete Einkommen möge zwar buchhalterisch ausgewiesen sein, erscheine bei einer Gesamtbetrachtung aber nicht plausibel. Es sei nicht ersichtlich, inwiefern die zehn Bezüge arbeitsrechtlichen Lohn darstellen sollten. Nur ein Beleg enthalte einen Hinweis auf eine Lohnzahlung, indem unter Details der Vermerk "Lohn C.________" stehe. Der Vorinstanz fiel auf, dass drei der zehn behaupteten Lohnbezüge im Dezember 2019 verbucht wurden, also kurz vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 9. Januar 2020. Zwei Belege beträfen Aufwand im Zusammenhang mit einem Auto. Die ursprüngliche Angabe des Beschwerdeführers vom 25. Februar 2020, wonach er für das Jahr 2019 noch keinen Lohn erhalten habe, sei kein Missverständnis, sondern nachvollziehbar. Zwar seien die erwähnten Bezüge im Verlauf des Jahres 2019 getätigt worden; allerdings seien sie erst als Lohnaufwand qualifiziert worden, als der Buchhalter am 27. Juni 2020 den Jahresabschluss 2019 fertiggestellt habe. Unverständlich fand die Vorinstanz, weshalb der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin nicht bereits am 25. Februar 2020 den Lohnausweis 2019, die Lohnabrechnungen und die Belege vorlegen konnte.

Der Beschwerdeführer ist alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der C.________ GmbH. Aus diesem Grund unterzog die Vorinstanz deren Geschäftsgang einer näheren Prüfung. Sie stellte fest, dass der Betriebsertrag im Geschäftsjahr 2018 Fr. 37'293.07 betrug, dies bei einem Personalaufwand von Fr. 29'070.-- und einem Verlust von Fr. 4'743.41. Im Geschäftsjahr 2019 zeige die Erfolgsrechnung einen Betriebsertrag von Fr. 61'432.17, einen Personalaufwand von Fr. 42'554.-- und einen Gewinn von Fr. 4'111.89. Daraus berechnete die Vorinstanz, dass der Lohnaufwand 2018 bei 77 % des Betriebsertrags lag und 2019 bei 69 % des Betriebsertrags. Die Lohnreduktion trotz Umsatzsteigerung im Jahr 2019 erklärte die Vorinstanz damit, dass der Beschwerdeführer nach dem Verlust im Jahr 2018 sein Augenmerk auf eine gesunde Finanzlage und eine Weiterführung des Unternehmens gerichtet habe.

Die Vorinstanz stellte weiter fest, in der Krankmeldung vom 7. Februar 2020 habe der Beschwerdeführer einen vertraglichen Grundlohn von Fr. 80'000.-- erwähnt. Auch auf dem Formular zur Lohnsummendeklaration habe er am 12. März 2020 der Beschwerdegegnerin für das Jahr 2019 eine provisorische Lohnsumme von Fr. 80'000.-- angegeben, obwohl der am selben Tag von der C.________ GmbH erstellte Lohnausweis 2019 einen bedeutend geringeren Lohn ausgewiesen habe, nämlich Fr. 45'996.-- brutto oder Fr. 42'554.-- netto. Die Vorinstanz merkte zusätzlich an, dass das Arbeitsverhältnis gemäss Krankmeldung seit dem 1. Januar 2003 bestehen soll, obwohl die C.________ GmbH erst am 12. Februar 2009 in das Handelsregister eingetragen worden sei.

Der Beschwerdeführer stützte sich für den Nachweis des Erwerbsausfalls auf die Nachtragsrechnung der Ausgleichskasse vom 25. März 2000 und auf die Eintragungen im individuellen Konto. Die Vorinstanz erwog, dass es sich dabei um blosse Indizien handle, nicht aber um Beweise für tatsächliche Lohnbezüge. Im Gegenteil würden die Dokumente in Kombination mit anderen Belegen erhebliche Zweifel hervorrufen. Damit könne der Beschwerdeführer "nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit" einen Erwerbsausfall von Fr. 45'996.-- nachweisen.

5.

Was der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzlichen Erwägungen vorträgt, verfängt nicht.

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die vorinstanzliche Auslegung der AVB der Beschwerdegegnerin. Die allgemeinen Bedingungen eines Versicherungsvertrags werden nach den gleichen Grundsätzen ausgelegt wie andere Vertragsbestimmungen (
BGE 142 III 671
E. 3.3;
135 III 1
E. 2; je mit Hinweisen). Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien. Erst wenn ein solcher nicht festgestellt werden kann, erfolgt die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (
BGE 142 III 671
E. 3.3;
140 III 391
E. 2.3; je mit Hinweisen). Mehrdeutige Klauseln in allgemeinen Versicherungsbedingungen sind nach der Unklarheitenregel gegen die Versicherung als deren Verfasserin auszulegen (
BGE 133 III 607
E. 2.2;
133 III 61
E. 2.2.2.3;
124 III 155
E. 1b). Sie gelangt jedoch nur zur Anwendung, wenn sämtliche übrigen Auslegungsmittel versagen (
BGE 133 III 61
E. 2.2.2.3;
BGE 122 III 118
E. 2a und 2d).

Der Beschwerdeführer legt nicht hinreichend dar, inwiefern die Vorinstanz bei der Auslegung der AVB in Willkür verfallen oder die massgebenden Auslegungsregeln verletzt haben sollte. Insbesondere zeigt er nicht auf, inwiefern das vorinstanzliche Verständnis der erwähnten Ziffern der AVB (vgl. E. 4.1 und 4.2 hiervor) nicht mit Bundesrecht in Einklang zu bringen wäre. Was die versicherten Personen betrifft, ist der Wortlaut der AVB eindeutig. Nach Ziff. 5.2 AVB sind Arbeitnehmende versichert, wenn zwischen ihnen und dem Versicherungsnehmer ein Arbeitsverhältnis besteht. Nach Ziff. 5.3 AVB sind Selbständigerwerbende, Betriebsinhaber und deren Familienmitglieder, sofern diese nicht in der Lohnbuchhaltung aufgeführt sind, nur versichert, wenn sie namentlich in der Police aufgeführt sind. Nicht versichert sind gemäss Ziff. 5.5 lit. d AVB Mitglieder der Verwaltung und der geschäftsführenden Organe, die nicht gleichzeitig als Arbeitnehmende im versicherten Betrieb tätig sind.

Im Wesentlichen wiederholt der Beschwerdeführer die Argumente, welche er bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht hat. Damit übersieht er, dass es im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren nicht genügt, die Rechtsstandpunkte aus dem kantonalen Verfahren zu bekräftigen. Vielmehr muss die Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl. E. 2.1 hiervor). Der Beschwerdeführer setzt sich nicht hinreichend mit den einschlägigen Erwägungen der Vorinstanz auseinander (vgl. E. 4.1 und 4.2 hiervor).

Soweit der Beschwerdeführer die vorinstanzliche Beweiswürdigung kritisiert, ist zu beachten, dass das Bundesgericht in diese nur eingreift, wenn sie willkürlich ist. Willkür liegt nach der Rechtsprechung nicht schon dann vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls in Betracht zu ziehen oder gar vorzuziehen wäre, sondern bloss, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. E. 2.3 hiervor). Dies ist hier nicht der Fall. Die Vorinstanz durfte gestützt auf die eingereichten Belege davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer keinen Erwerbsausfall von Fr. 45'996.-- nachgewiesen hatte. Entsprechend durfte sie die Klage des Beschwerdeführers abweisen und die Widerklage der Beschwerdegegnerin gutheissen.

Bei diesem Ausgang ist nicht näher auf das Vorbringen der Beschwerdegegnerin einzugehen, wonach der Beschwerdeführer nicht begründet habe, weshalb bis zum 30. November 2020 durchgehend von einer vollständigen krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit auszugehen sei.

6.

Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Die Beschwerdegegnerin hat sich durch ihren eigenen Rechtsdienst vernehmen lassen. Praxisgemäss ist daher keine Parteientschädigung zuzusprechen.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht Appenzell Ausserrhoden, 2. Abteilung, schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 16. Februar 2023

Im Namen der I. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Die Präsidentin: Jametti

Der Gerichtsschreiber: Matt