bger · 2C 690/2019 · 2020-02-11 · de

Publikation der Sanktionsverfügung 22-0438 bezüglich Bauleistungen See-Gaster wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 KG | Immaterialgüter-, Wettbewerbs- und Kartellrecht

Bundesgericht II. Offentlich-rechtliche Abteilung 11.02.2020 2C 690/2019 (2C_690/2019)
Tribunal fédéral IIe Cour de droit public 11.02.2020 2C 690/2019 (2C_690/2019)
Tribunale federale II Corte di diritto pubblico 11.02.2020 2C 690/2019 (2C_690/2019)

Bundesgericht
Tribunal fédéral
Tribunale federale
Tribunal federal
2C_690/2019
Urteil vom 11. Februar 2020
II. öffentlich-rechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Seiler, Präsident,
Bundesrichterinnen Aubry Girardin, Hänni,
Gerichtsschreiber Zollinger.
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwälte
Dr. Albrecht Langhart, Marcel Isch, Michael Kuhn,
gegen
Wettbewerbskommission,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern.
Gegenstand
Publikation der Sanktionsverfügung 22-0438 bezüglich Bauleistungen See-Gaster wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss
Art. 5 Abs. 3 KG
,
Beschwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Abteilung II,
vom 25. Juni 2019 (B-6291/2017, B-6714/2017).
Sachverhalt:
A.
Die im Jahr 1975 im Handelsregister eingetragene B.________ AG gründete am 20. März 2013 die A.________ AG als Tochtergesellschaft und übertrug dieser laut Vertrag vom 28. August 2014 die Aktiven und Passiven gemäss Inventar per 31. Dezember 2013. Mit Verfügung vom 8. Juli 2016 (nachfolgend: Sanktionsverfügung) sanktionierte die Wettbewerbskommission (WEKO) acht Strassen- und Tiefbauunternehmen, darunter die B.________ AG und die A.________ AG unter solidarischer Haftung, wegen kartellrechtswidrigem Verhalten. Das kartellrechtliche Verfahren hatte die Zeiträume 1977 bis 2002 sowie 2002 bis Mitte 2009 zum Gegenstand. Gegen die Sanktionsverfügung erhoben die beiden Gesellschaften am 11. November 2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Dieses Verfahren ist derzeit noch hängig (Verfahren B-6998/2016).
Im Begleitschreiben vom 3. Oktober 2016 zur Sanktionsverfügung wurden die B.________ AG und die A.________ AG darauf hingewiesen, dass die WEKO beabsichtige, die Sanktionsverfügung in der Reihe Recht und Politik des Wettbewerbs (nachfolgend: RPW/DPC) zu publizieren. Sie wurden in diesem Zusammenhang gebeten, der WEKO mitzuteilen, ob die Sanktionsverfügung weitere Geschäftsgeheimnisse enthalte, die vor der Veröffentlichung umschrieben oder entfernt werden müssten.
B.
Am 30. Oktober 2017 erliess die WEKO die Publikationsverfügung gegenüber der A.________ AG und der B.________ AG. Dieser Verfügung wurden zwei teilweise geschwärzte Fassungen der Sanktionsverfügung beigelegt. Dabei handelte es sich um die Publikationsversion, die nach Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung in der Reihe RPW/DPC publiziert werden sollte (sog.
Publikationsversion WEKO
), und um die Internetversion, die noch vor Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung auf der Internetseite der WEKO veröffentlicht werden sollte (sog.
Internetversion WEKO
).
Mit Eingabe vom 7. November 2017 erhob die A.________ AG gegen die Publikationsverfügung Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-6291/2017). Mit Eingabe vom 24. November 2017 reichte auch die B.________ AG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Publikationsverfügung ein (Verfahren B-6714/2017). Mit Zwischenverfügung vom 12. März 2018 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren B-6291/2017 und B-6714/2017 unter der Verfahrensnummer B-6291/2017.
Mit Urteil vom 25. Juni 2019 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerden der A.________ AG und der B.________ AG teilweise gut. Die WEKO wurde angewiesen, zusätzliche Passagen in der
Publikationsversion WEKO
und
Internetversion WEKO
abzudecken. In dieser Fassung (sog.
Publikationsversion BVGer
) dürfe die WEKO die Sanktionsverfügung sowohl in der Reihe RPW/DPC als auch auf ihrer Internetseite publizieren. Im Übrigen wies es die Beschwerden ab (Dispositiv-Ziffer 1), auferlegte der A.________ AG im Umfang von Fr. 5'250.-- die Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziffer 2) und sprach ihr zulasten der WEKO eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- zu (Dispositiv-Ziffer 4).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 5. August 2019 gelangt die A.________ AG an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 4 des Urteils vom 25. Juni 2019 des Bundesverwaltungsgerichts (Antrag 1). Es sei der WEKO die Publikation der
Publikationsversion BVGer
zu untersagen (Antrag 2). Die WEKO sei anzuweisen, zusätzlich zu den vom Bundesverwaltungsgericht als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Stellen auch die in der Beilage A zu dieser Beschwerde bezeichneten Textstellen der
Publikationsversion BVGer
in der publizierten Fassung abzudecken (Antrag 3). Eventualiter sei die WEKO anzuweisen in der publizierten Fassung bei jeder Bennenung zu differenzieren, ob es sich bei "A.________", den "A._________-Gesellschaften" und "B.________" jeweils um die B.________ AG und/oder um die A.________ AG handle (Antrag 3a). Das Bundesverwaltungsgericht sei anzuweisen, ihre im Verfahren B-6998/2016 hängige Beschwerde gegen die Sanktionsverfügung vom 11. November 2016 ohne weitere Verzögerung, und in jedem Fall bis spätestens am 28. Februar 2020, zu beurteilen (Antrag 4).
Der Abteilungspräsident hat der Beschwerde mit Verfügung vom 29. August 2019 antragsgemäss die aufschiebende Wirkung zuerkannt.
Das Bundesverwaltungsgericht lässt sich mit Eingabe vom 16. September 2019 vernehmen, ohne einen formellen Antrag in der Sache zu stellen.
Die WEKO nimmt mit Eingabe vom 25. September 2019 Stellung und beantragt die Abweisung des ersten und dritten Antrags. Auf die Anträge 2 und 3a sei nicht einzutreten. Eventualiter seien diese Anträge abzuweisen. Auf den vierten Antrag sei nicht einzutreten. Für den Fall, dass das Bundesgericht Begehren der Beschwerdeführerin (teilweise) gutheisse, sei der WEKO eventualiter die Publikation der Sanktionsverfügung in einer Fassung im Sinne der bundesgerichtlichen Erwägungen zu erlauben.
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit und die weiteren Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen (
Art. 29 Abs. 1 BGG
) und mit freier Kognition (vgl.
BGE 141 II 113
E. 1 S. 116; Urteil 2C_196/2017 vom 21. Februar 2019 E. 1, nicht publ. in:
BGE 145 II 49
).
1.1.
Die frist- (
Art. 100 Abs. 1 BGG
) und formgerecht (
Art. 42 BGG
) eingereichte Eingabe betrifft eine Angelegenheit des öffentlichen Rechts (
Art. 82 lit. a BGG
) und richtet sich gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (
Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG
), in dem es die Publikation einer kartellrechtlichen Sanktionsverfügung (teilweise) bestätigt (
Art. 83 BGG
; vgl.
Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [Kartellgesetz, KG; SR 251]
). Das Verfahren gegen die Publikationsverfügung ist losgelöst vom Verfahren gegen die Sanktionsverfügung zu beurteilen, da ein voneinander unabhängiges Anfechtungsobjekt betroffen ist. Für die Frage der Publikation der Sanktionsverfügung wirkt die Publikationsverfügung oder der allenfalls darüber ergangene Rechtsmittelentscheid verfahrensabschliessend. Beim angefochtenen Urteil handelt es sich somit um einen anfechtbaren Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
(vgl. Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 1.1, nicht publ. in:
BGE 142 II 268
).
1.2.
Soweit die Beschwerdeführerin verlangt, das Bundesverwaltungsgericht sei anzuweisen, ihre im Verfahren B-6998/2016 hängige Beschwerde gegen die Sanktionsverfügung vom 16. November 2016 (vgl. Ziff. A hiervor) ohne weitere Verzögerung, und in jedem Fall bis spätestens am 28. Februar 2020, zu beurteilen, bezieht sich ihr Rechtsbegehren auf eine Angelegenheit, die nicht das angefochtene Urteil vom 25. Juni 2019 betrifft. Insofern mit dem vierten Antrag eine Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde im Sinne von
Art. 94 BGG
geltend gemacht würde, genügen die Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht den allgemeinen Begründungsanforderungen von
Art. 42 Abs. 2 BGG
, zumal die Beschwerdeführerin nicht dargelegt, inwiefern das Bundesverwaltungsgericht nicht um den Fortgang des Verfahrens bestrebt wäre. Auf den Antrag 4 ist nicht einzutreten.
1.3.
Im Übrigen handelt es sich um zulässige Haupt- und (reformatorische) Eventualanträge. Die Beschwerdeführerin ist bereits im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren als Partei beteiligt gewesen und dort mit ihren Anträgen nicht oder nur teilweise durchgedrungen. Ausserdem ist sie durch das angefochtene Urteil in ihren schutzwürdigen Interessen besonders berührt. Sie ist somit zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert (
Art. 89 Abs. 1 BGG
). Auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist in diesem Umfang einzutreten.
2.
Mit der Beschwerde kann namentlich die Verletzung von Bundes- und Völkerrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a und lit. b BGG
). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
), wobei es - unter Berücksichtigung der allgemeinen Rüge- und Begründungspflicht (
Art. 42 Abs. 2 BGG
) - grundsätzlich nur die geltend gemachten Vorbringen prüft, sofern allfällige weitere rechtliche Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (vgl.
BGE 142 I 135
E. 1.5 S. 144;
133 II 249
E. 1.4.1 S. 254). Der Verletzung von Grundrechten geht das Bundesgericht nur nach, falls eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und ausreichend begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
; vgl.
BGE 143 II 283
E. 1.2.2 S. 286
;
139 I 229
E. 2.2 S. 232). Diese qualifizierte Rüge- und Begründungsobliegenheit verlangt, dass in der Beschwerde klar und detailliert anhand der Erwägungen des angefochtenen Entscheids dargelegt wird, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt worden sein sollen (vgl.
BGE 143 I 1
E. 1.4 S. 5;
133 II 249
E. 1.4.2 S. 254). Seinem Urteil legt das Bundesgericht den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
).
3.
Gegenstand des bundesgerichtlichen Verfahrens ist die Überprüfung der Rechtmässigkeit der Publikation der Sanktionsverfügung in der Fassung
Publikationsversion BVGer
. Die Vorinstanz hat der WEKO im angefochtenen Urteil erlaubt, diese Fassung in der Reihe RPW/DPC sowie auf ihrer Internetseite zu publizieren (vgl. E. 7.1 des angefochtenen Urteils). Insoweit für das bundesgerichtliche Verfahren von Bedeutung, erwägt die Vorinstanz was folgt.
3.1.
Die Publikation der Sanktionsverfügung erweise sich im Grundsatz als angemessen und verhältnismässig. Der Antrag der Beschwerdeführerin um gänzliche Untersagung der Publikation der Fassung
Publikationsversion WEKO
sei deshalb abzuweisen (vgl. E. 4 des angefochtenen Urteils). Die Vorinstanz kommt im Weiteren zum Schluss, dass der Antrag auf Rückweisung zur Neubeurteilung der
Publikationsversion WEKO
mit Blick auf die Geschäftsgeheimnisse und Persönlichkeitsrechte der Beschwerdeführerin abgewiesen werden müsse, da das Bundesverwaltungsgericht eine Angelegenheit nur ausnahmsweise zurückweise (vgl.
Art. 61 Abs. 1 VwVG
) und sich eine Rückweisung in der vorliegenden Angelegenheit nicht aufdränge. Die Parteien hätten sich im bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren umfassend geäussert, der Sachverhalt sei richtig und vollständig erhoben worden und das Bundesverwaltungsgericht könne mit voller Kognition entscheiden (vgl. E. 5 des angefochtenen Urteils).
3.2.
Bei der Prüfung der
Publikationsversion WEKO
mit Blick auf die Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen und Personendaten stellt die Vorinstanz fest, dass neben der B.________ AG, auch die Identität der Beschwerdeführerin offen gelegt werde. Ausserdem werde die Umstrukturierung des Unternehmens "A._________" und damit die Übertragung der operativen Bautätigkeit beschrieben. Aufgrund der bisher erfolgten Medienberichterstattung und Medienkommunikation der Beschwerdeführerin bestehe kein schützenswertes Interesse der Beschwerdeführerin an der Geheimhaltung ihrer Identität. Als Folge davon müssten auch die im Handelsregister ersichtlichen Daten der Gründung sowie des Übertragungsvertrags, welche ebenso zum rechtserheblichen Sachverhalt gehörten, nicht anonymisiert werden, da nur dadurch die rechtlich zu würdigende Umstrukturierung nachvollziehbar gemacht werden könne. Sodann finden sich nach Auffassung der Vorinstanz in der Sanktionsverfügung einerseits Angaben, die Rückschlüsse auf einzelne Bauprojekte zuliessen, konkrete Datumsangaben sowie genau Bezeichnungen von Listen und Datensätzen. Andererseits enthielte die Sanktionsverfügung Beweiswürdigungen, Abbildungen von Beweismitteln und Beweisergebnisse, die teilweise Geschehnisse aus der Zeit vor der Einführung von direkten Kartellrechtssanktionen beträfen. Im Umfang dieser Abdeckungsanträge sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen (vgl. E. 6 und E. 7 des angefochtenen Urteils).
4.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt das vorinstanzliche Urteil, demgemäss die Identität der Beschwerdeführerin zu publizieren sei, die Unschuldsvermutung.
4.1.
Die Beschwerdeführerin legt dar, mit Sanktionsverfügung vom 8. Juli 2016 habe die WEKO entschieden, dass unter anderem die Beschwerdeführerin an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede gemäss
Art. 5 Abs. 3 lit. c KG
beteiligt gewesen sei. Sodann habe die Vorinstanz aber mit Zwischenverfügung vom 12. März 2018 festgestellt, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Untersuchung nicht existent und folglich auch nicht rechtsfähig gewesen sei, weshalb ihr kein angeblicher Kartellrechtsverstoss vorgeworfen werden könne. Zum selben Schluss komme die Vorinstanz im angefochtenen Urteil. Trotzdem werde die am angeblichen Kartellrechtsverstoss unumstritten unbeteiligte Beschwerdeführerin nicht aus dem laufenden Verfahren entlassen und ihre Identität publiziert. Das vorinstanzliche Urteil verletze damit die Unschuldsvermutung im Sinne von
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
, da sie zwar die fehlende Tätereigenschaft mangels Rechtsfähigkeit anerkennt, aber das Verfahren gegenüber der Beschwerdeführerin nicht einstellt und die Publikation ihrer Identität zulässt.
4.2.
Das Bundesgericht hat bereits mehrfach festgehalten, dass die Publikation einer Sanktionsverfügung der WEKO vor deren Rechtskraft nicht gegen die Unschuldsvermutung im Sinne von
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
verstösst. Diese Normen hindern die Behörden nicht, die Öffentlichkeit über laufende strafrechtliche Untersuchungen und Verfahren zu informieren (vgl. Urteile 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 E. 5; 2C_321/2018 vom 7. August 2018 E. 3.2.2; 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.3, nicht publ. in:
BGE 142 II 268
; zur Unschuldsvermutung im Allgemeinen vgl.
BGE 144 I 126
E. 4.1 i.f. S. 132
;
137 I 31
E. 5.1 S. 43; zum strafrechtsähnlichen Charakter der kartellrechtlichen Sanktionen vgl.
BGE 139 I 72
E. 2 S. 78 ff.; Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.1, nicht publ. in:
BGE 142 II 268
; zum Kartellsanktionsverfahren als Verwaltungsverfahren vgl.
BGE 139 I 72
E. 4.4 f. S. 81 ff.; Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.2, nicht publ. in:
BGE 142 II 268
). Im Sinne einer Parallelität zu den Publikationen der Gerichte hält der Gesetzgeber die Publikation von (nicht rechtskräftigen) Entscheiden der WEKO nach
Art. 48 Abs. 1 KG
als notwendig, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit einen wirksamen Wettbewerb verwirklichen zu können. Dabei wird in Kauf genommen, dass publizierte Entscheide der WEKO in einem späteren Verfahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können (vgl.
BGE 142 II 268
E. 4.2.5.4 S. 274; Urteil 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 E. 3.3).
4.3.
Neben dem soeben erläuterten allgemeinen Grundsatz kommt in der vorliegenden Angelegenheit ein besonderer Umstand hinzu: Die Verfahrensparteien sind sich insoweit einig, als die Beschwerdeführerin die operative Tätigkeit der B.________ AG übernommen hat. In diesem Sinne wird in den Ziffern 11 und 12 der
Publikationsversion BVGer
dargelegt, dass die B.________ AG am 20. März 2013 die Beschwerdeführerin als Tochtergesellschaft gegründet und ihr gemäss Vertrag vom 28. August 2014 die Aktiven und Passiven gemäss Inventar per 31. Dezember 2013 übertragen hat (vgl. auch E. 5.5.1 hiernach). Umstritten ist indes, ob die Beschwerdeführerin - obwohl sie ihrer Ansicht nach zu keinem Zeitpunkt die Rechtsnachfolgerin der B.________ AG gewesen sei - aufgrund dieser Vermögensübertragung im Sinne von
Art. 69 ff. des Bundesgesetzes über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung (Fusionsgesetz, FusG; SR 221.301)
für ein allfällig kartellrechtswidriges Verhalten der B.________ AG ins Recht gefasst werden kann.
Die Vorinstanz hält zwar fest, die Beschwerdeführerin sei im Zeitpunkt der Untersuchung nicht existent und folglich auch nicht rechtsfähig gewesen. Angesichts der Umstrukturierung und der damit verbundenen Übernahme des operativen Betriebs ist es denkbar - zumal nicht restlos geklärt -, dass die zur Bezahlung der allfälligen Sanktion notwendigen finanziellen Mittel im Rahmen des Vertrags vom 28. August 2014 ebenfalls von der B.________ AG auf die Beschwerdeführerin übertragen worden sind. Deshalb kann nicht davon ausgegangen werden, dass - wie die Beschwerdeführerin vorbringt - sie keinesfalls Adressatin der Sanktionsverfügung sein kann und niemals ein Ermittlungsverfahren gegen sie hätte durchgeführt werden dürfen.
4.4.
Wie die WEKO in ihrer Vernehmlassung vom 16. September 2019 zutreffend vorbringt, ist die Rechtmässigkeit der
Publikationsversion BVGer
losgelöst von der sachlichen und rechtlichen Richtigkeit der zu publizierenden und noch nicht rechtskräftigen Sanktionsverfügung zu prüfen (vgl. auch E. 1.1 i.f. hiervor). In diesem Sinne erwägt die Vorinstanz zu Recht, der Publikation stehe auch nicht die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage entgegen, ob die WEKO gegen sie ein Ermittlungsverfahren hätte durchführen dürfen und die gegen die B.________ AG ausgesprochene Sanktion gemeinsam auferlegen könne. Die massgebende Frage sei, ob die Beschwerdeführerin trotz fehlender Tätereigenschaft für das allenfalls kartellrechtswidrige Verhalten der B.________ AG ins Recht gefasst werden könne (vgl. E. 4.8.2 des angefochtenen Urteils). Da diese Frage das Verfahren gegen die Sanktionsverfügung betrifft und für das vorliegende Verfahren gegen die Publikationsverfügung nicht von Bedeutung ist, läuft die Rüge einer Verletzung der Unschuldsvermutung ins Leere.
4.5.
Insgesamt kommt angesichts der Interessen der Öffentlichkeit, möglichst von den Gründen des Handelns der WEKO Kenntnis zu haben, der Interessen der Wirtschaftsbeteiligten zu wissen, welches Verhalten Sanktionen nach sich ziehen könnte, und der Interessen, die anderen mit Kartellrechtsfragen involvierten Stellen zu informieren, auch den kartellrechtlichen Erwägungen zu den Umstrukturierungen und den kartellrechtlichen Fragen zur Solidarhaftung ein hoher Stellenwert zu (vgl.
BGE 142 II 268
E. 4.2.5 S. 273 f.; Urteile 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 E. 3.2; 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 8.3, nicht publ. in:
BGE 142 II 268
). Im Lichte der erfolgten Umstrukturierung darf deshalb auch eine Person, deren Täterschaft umstritten ist, im Rahmen der Publikation im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 KG
ohne Verletzung der Unschuldsvermutung genannt werden.
4.6.
Nach dem Dargelegten stossen auch die Rügen der Beschwerdeführerin, die Offenlegung ihrer Identität in der zu publizierenden Fassung der Sanktionsverfügung verletze ebenfalls den Grundsatz der Gesetzmässigkeit nach
Art. 5 Abs. 1 BV
und
Art. 2 KG
und das Willkürverbot von
Art. 9 BV
, ins Leere.
Ihrer Auffassung, wonach für die Publikation ihrer Identität keine gesetzliche Grundlage bestehe, da sie infolge fehlender Rechtsfähigkeit nicht unter den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes fallen könne, ist nicht zu folgen. Mit
Art. 48 Abs. 1 KG
besteht unbestrittenermassen eine gesetzliche Grundlage für die Veröffentlichung von Entscheiden der WEKO. Die kartellrechtliche Frage der Solidarhaftung und des Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes ist eine materielle Rechtsfrage, die im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens gegen die Sanktionsverfügung zu beantworten ist. Die Rechtmässigkeit der Sanktionsverfügung ist indes nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens gegen die Publikationsverfügung. Mit der Beanstandung, die Beschwerdeführerin sei zu Unrecht Adressatin der Sanktionsverfügung, womit für ihre Erwähnung in der
Publikationsversion BVGer
keine gesetzliche Grundlage bestehe, dringt sie daher nicht durch. Ebenso ist in der Publikation einer derartigen Sanktionsverfügung keine Willkür zu erkennen.
4.7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Publikation der Sanktionsverfügung der WEKO vor deren Rechtskraft in der Fassung
Publikationsversion BVGer
weder gegen die Unschuldsvermutung im Sinne von
Art. 32 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
noch gegen den Grundsatz der Gesetzmässigkeit nach
Art. 5 Abs. 2 BV
und
Art. 2 KG
oder das Willkürverbot von
Art. 9 BV
verstösst.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit nach
Art. 5 Abs. 2 BV
, da die Vorinstanz der WEKO eine Veröffentlichung der Sanktionsverfügung in der Fassung
Publikationsversion BVGer
erlaube, obwohl es möglich wäre, eine eindeutige und unmissverständliche Unterscheidung zwischen der Beschwerdeführerin und der B.________ AG sicherzustellen, ohne die Identität der Beschwerdeführerin zu offenbaren.
5.1.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin prüft die Vorinstanz zwar, ob die Veröffentlichung an sich verhältnismässig wäre. Sie unterlasse aber zu untersuchen, ob die Art und Weise der Publikation ebenfalls dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach
Art. 5 Abs. 2 BV
entspreche. Die Vorinstanz hätte eine Interessenabwägung in Bezug auf die Offenlegung der Identität der Beschwerdeführerin und der sie betreffenden Umstrukturierung vornehmen müssen. Es bestehe hierfür kein öffentliches Interesse. Ihr privates Interesse an der objektiven Geheimhaltung, mit welcher ihre Wettbewerbsfähigkeit geschützt werde, überwiege das öffentliche Interesse. Die Angaben zur Beschwerdeführerin in der zu publizierenden Fassung der Sanktionsverfügung seien weiterhin im Sinne eines Geschäftsgeheimnisses abzudecken. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, die Publikation der
Publikationsversion BVGer
sei unverhältnismässig, da neben dem fehlenden öffentlichen Interesse an der Publikation, sie erstens nicht geeignet sei, eine Präventionswirkung zu entfalten, zweitens die Öffentlichkeit keine neuen Erkenntnisse aus der
Publikationsversion BVGer
gewinne und drittens die gleiche Publikationswirkung mit einer eindeutigen und unmissverständlichen Unterscheidung zwischen der Beschwerdeführerin und der B.________ AG erreicht werde.
5.2.
Nach
Art. 48 Abs. 1 KG
können die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen, sofern daran ein genügendes Interesse besteht. Entscheide sind unter anderem auch Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG
, womit auch Sanktionsverfügungen nach
Art. 49a Abs. 1 KG
erfasst werden (vgl.
BGE 142 II 268
E. 4.2.2 S. 271 f.; Urteil 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 E. 4.2.2).
5.2.1.
Den Wettbewerbsbehörden steht nach dem Wortlaut der Bestimmung ein Ermessen zu. Dieses Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben. Die Handhabung des pflichtgemässen Ermessens ist eine Frage der Angemessenheit, die sich nur dort stellt, wo das Recht - selbst der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach
Art. 5 Abs. 2 BV
- als Regulativ ausgeschöpft ist. Hält sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übt ihr Ermessen unangemessen aus, handelt sie nicht rechtswidrig. Rechtsfehlerhaft handelt eine Behörde bei Überschreitung oder Unterschreitung ihres Ermessens sowie bei Ermessensmissbrauch. Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt (vgl.
BGE 142 II 268
E. 4.2.3 S. 272; Urteile 8C_332/2019 vom 18. September 2019 E. 3.2; 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 E. 4.2.3).
5.2.2.
Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde nicht die Publikation der Sanktionsverfügung als solche, sondern bloss die Offenlegung ihrer Identität und der sie betreffenden Umstrukturierung in Frage gestellt. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Publikation der Sanktionsverfügung im Grundsatz rechtswidrig sein sowie nicht im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz und der Wettbewerbsbehörden liegen sollte. Zu prüfen bleibt daher lediglich, ob die Sanktionsverfügung in der Fassung
Publikationsversion BVGer
samt Nennung der Identität der Beschwerdeführerin im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten rechtskonform publiziert worden ist.
5.3.
Laut
Art. 25 Abs. 4 KG
dürfen die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (zum Begriff und zu den Voraussetzungen des Geschäftsgeheimnisses vgl.
BGE 142 II 268
E. 5.2 S. 275 ff.;
118 Ib 547
E. 5a S. 559 f.). Keine Geschäftsgeheimnisse sind der
Gegenstand
und die
Adressaten
der Untersuchung, die nach
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 KG
im Rahmen der Bekanntgabe einer Untersuchungseröffnung amtlich zu publizieren sind (vgl.
BGE 142 II 268
E. 5.1 S. 275; Urteil 2C_994/2017 vom 26. Juni 2019 E. 4.2.5). Aufgrund des Wortlauts von
Art. 25 Abs. 4 KG
erfolgt keine Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse, die Entscheidung der Wettbewerbsbehörde zu publizieren, und dem Geschäftsgeheimnis. Im Rahmen der Frage, ob die Voraussetzungen eines Geschäftsgeheimnisses gegeben sind, kommt der zu beurteilenden Behörde allerdings ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Diese Beurteilung hat für jede relevante Tatsache gesondert zu erfolgen. Steht fest, dass es sich um ein Geschäftsgeheimnis handelt, ist es geschützt und die das Geschäftsgeheimnis betreffenden Tatsachen dürfen nicht publiziert werden (vgl. Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 5.3.2, nicht publ. in:
BGE 142 II 268
; vgl. auch Martenet, in: Martenet/Bovet/Tercier, Commentaire Romande, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 58 zu Art. 25).
5.4.
Wie sich aus
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 KG
ergibt, handelt es sich bei der Identität der Adressatin der Sanktionsverfügung im Grundsatz nicht um ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 KG
. Gemäss
Art. 28 Abs. 1 KG
gibt das Sekretariat die Eröffnung einer Untersuchung durch amtliche Publikation bekannt. Dabei nennt sie unter anderem die Adressatinnen der Untersuchung (vgl.
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 KG
). Hat die Wettbewerbsbehörde bereits bei der Eröffnung des Verfahrens die Adressatinnen der Untersuchung genannt, steht der Schutz des Geschäftsgeheimnisses einer Nennung der Adressatinnen in der Publikation der verfahrensabschliessenden Sanktionsverfügung grundsätzlich nicht entgegen. Dies gilt selbst dann, wenn sich im Verlaufe des Untersuchungsverfahrens die Frage stellt, ob eine der Adressatinnen der Untersuchung im Sinne von
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 KG
letztlich auch Adressatin der verfahrensabschliessenden Sanktionsverfügung nach
Art. 49a KG
sein kann. Sodann muss dies insbesondere in der vorliegenden Angelegenheit gelten, zumal (noch) nicht abschliessend geklärt ist, ob die vorgenommene Umstrukturierung zwecks Umgehung des kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens erfolgt ist.
5.5.
Soweit für die Beurteilung die verschiedenen Interessen zu berücksichtigen sind, ist für die vorliegende Angelegenheit Folgendes zu erwägen.
5.5.1.
Aus den Ziffern 11 und 12 der
Publikationsversion BVGer
geht klar hervor, dass die B.________ AG am 20. März 2013 die Beschwerdeführerin als Tochtergesellschaft gegründet und ihr gemäss Vertrag vom 28. August 2014 die Aktiven und Passiven gemäss Inventar per 31. Dezember 2013 übertragen hat. Die Frage, wie eine solche Umstrukturierung im Nachgang an einen vorgeworfenen Kartellrechtsverstoss der B.________ AG aus kartellrechtlicher Sicht zu würdigen ist, liegt sowohl im Interesse der Öffentlichkeit als auch der Wirtschaftsbeteiligten und der involvierten Stellen (vgl. E. 4.3 hiervor). Die Beschwerdeführerin wird unter solidarischer Haftung mit der B.________ AG ins Recht gefasst und erscheint deshalb auch im Dispositiv der zu publizierenden Fassung der Sanktionsverfügung. Aufgrund des erheblichen Interesses der Öffentlichkeit an der Kenntnis des (begründeten) Ergebnisses eines kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens ist bei der Anonymisierung des Dispositivs Zurückhaltung auszuüben. Damit wird dem öffentlichen Interesse Nachachtung verschafft, dass die Entscheide der Wettbewerbsbehörden trotz Schwärzungen verständlich bleiben müssen (vgl. Martenet, a.a.O, N. 58 zu Art. 25).
5.5.2.
Mit Beschwerde vom 16. April 2018 hat die A.________ AG die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 12. März 2018 (vgl. Ziff. B hiervor) beim Bundesgericht angefochten und unter anderem um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ersucht. Das Bundesgericht hat mit Verfügung vom 8. Mai 2018 das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung in dem Sinne gutgeheissen, als während der Dauer des bundesgerichtlichen Verfahrens 2C_321/2018 die Sanktionsverfügung nur in der Fassung
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auf der Internetseite der WEKO publiziert werden darf. Am 17. Mai 2018 hat die WEKO die Sanktionsverfügung in der Fassung
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auf ihrer Internetseite publiziert. In der Folge teilte die Beschwerdeführerin am 23. Mai 2018 und 30. Mai 2018 im Rahmen von Medienmitteilungen mit, sie sei Adressatin der Sanktionsverfügung und habe dagegen ein Rechtsmittel erhoben. Im bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahren hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. September 2018 dargetan, sie sei gezwungen gewesen, unter Aufhebung ihrer Anonymität den Sachverhalt zu erläutern.
5.5.3.
Aufgrund dieser Umstände ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums mit Blick auf die Voraussetzungen der Geschäftsgeheimnisse zum Schluss gelangt, dass die Beschwerdeführerin an der Geheimhaltung ihrer Identität kein Interesse zukommt. Dieses Interesse ist mit der Publikation der
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und der darauffolgenden durch sie selbst vorgenommenen Medienkommunikation entfallen. Bei ihrer Identität handelt es sich seither um eine bekannte Tatsache. Im Gegensatz dazu besteht weiterhin ein öffentliches Interesse an der Nennung der Identität der Beschwerdeführerin. Deshalb sind auch unter Berücksichtigung der verschiedenen Interessen bei der Identität der Beschwerdeführerin die Voraussetzungen für ein Geschäftsgeheimnis nicht erfüllt. Als Ausfluss daraus ist auch die Umstrukturierung kein Geschäftsgeheimnis, zumal der bereits beschriebene Umstrukturierungsvorgang aus den Handelsregistereinträgen der B.________ AG und der Beschwerdeführerin öffentlich zugänglich hervorgeht.
5.6.
Soweit die Beschwerdeführerin im Weiteren beanstandet, die klare Unterscheidung zwischen der Beschwerdeführerin und der B.________ AG zwecks eindeutiger und nachvollziehbarer Kennzeichnung stelle eine mildere Massnahme dar, als der blosse Hinweis in Ziffer 13 der
Publikationsversion BVGer,
ist ihr nicht zu folgen. Aus den Ziffern 11, 12 und 13 der
Publikationsversion BVGer
geht deutlich hervor, dass die Beschwerdeführerin nach dem vorgeworfenen Kartellrechtsverstoss gegründet worden ist. Aufgrund dieser ausdrücklichen Klarstellung liegt jedenfalls keine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit vor.
5.7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Publikation der Sanktionsverfügung grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz liegt. Die Identität der Beschwerdeführerin und die sie betreffende Umstrukturierung sind keine Geschäftsgeheimnisse im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 KG
. Insoweit sich bei der Publikation der Sanktionsverfügung die Frage der Verhältnismässigkeit mit Blick auf die Unterscheidung zwischen der Beschwerdeführerin und der B.________ AG stellt, ist durch die Klarstellung in den Ziffern 11, 12 und 13 der
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der Grundsatz der Verhältnismässigkeit jedenfalls gewahrt.
6.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin verletzt die Vorinstanz ihren Persönlichkeitsschutz.
6.1.
Mit der Rüge der Verletzung des Persönlichkeitsschutzes nach
Art. 28 ZGB
stösst die Beschwerdeführerin ins Leere. Entgegen ihrer Auffassung wurzelt der öffentlich-rechtliche Persönlichkeitsschutz nicht im Privatrecht. Vielmehr stellt dieser eine Konkretisierung und Verwirklichung der Grundrechte dar (vgl.
Art. 35 Abs. 1 und Abs. 3 BV
i.V.m. insb.
Art. 10 BV
oder
Art. 13 BV
). Persönlichkeitsverletzungen im öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis sind deshalb nicht über
Art. 28 ZGB
zu lösen, sondern über das öffentliche Recht - mithin über die das Verwaltungsrechtsverhältnis konstituierenden Bundeserlasse (vgl. Urteile 2C_601/2016 vom 15. Juni 2018 E. 6.2, nicht publ. in:
BGE 144 II 233
; 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 E. 7.1, nicht publ. in:
BGE 142 II 268
).
6.2.
Insofern die Beschwerdeführerin weiter vorbringt, es sei eine Interessenabwägung im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG; SR 235.1)
vorzunehmen, ist ebenfalls auf ihre Medienmitteilungen vom 23. Mai 2018 und 30. Mai 2018 hinzuweisen (vgl. E. 5.5.2 hiervor). Aufgrund der medialen Bekanntheit ihrer Identität und der sie betreffenden Umstrukturierung kann die Beschwerdeführerin auch aus dem Schutz von Personendaten gemäss
Art. 19 Abs. 1 DSG
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das Kartellgesetz geht im Weiteren als spezialgesetzliche Grundlage dem Datenschutzgesetz ohnehin vor, soweit die personenbezogenen Daten Geschäftsgeheimnisse betreffen (vgl.
BGE 142 II 268
E. 6.4.3 S. 282 f.).
6.3.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rüge einer Verletzung von
Art. 28 ZGB
ins Leere stösst. Soweit
Art. 19 Abs. 1 DSG
als allgemeine Bestimmungen überhaupt einen weitergehenden Schutz als die Spezialregelung in
Art. 25 Abs. 4 KG
einräumt (vgl.
BGE 142 II 268
E. 6.4.3 S. 282 f.), ist ebenfalls keine Verletzung des Schutzes von Personendaten zu erkennen.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Meinungsfreiheit nach
Art. 16 Abs. 2 BV
in Verbindung mit
Art. 27 BV
und
Art. 36 BV
sowie
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
, da die Vorinstanz ihr das Richtigstellen falscher Anschuldigungen in der Regionalpresse verwehre.
7.1.
Es ist zwar zutreffend, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin entgegenhält, sie habe ihre Anonymität - als Reaktion auf die Publikation der Sanktionsverfügung in der Fassung
Internetversion BGer
durch die WEKO am 17. Mai 2018 (vgl. E. 5.5.2 hiervor) - mit ihren Medienmitteilungen vom 23. Mai 2018 und 30. Mai 2018 selbst aufgehoben. Deshalb komme ihr kein schützenswertes Interesse an ihrer Anonymisierung mehr zu (vgl. E. 6.6.1.6 und E. 6.6.1.9 des angefochtenen Urteils). Es kann indes offen bleiben, ob die Vorinstanz mit dieser Argumentation Ansprüche aus
Art. 16 Abs. 2 BV
und
Art. 10 EMRK
berührt. Bei der Identität der Beschwerdeführerin und der sie betreffenden Umstrukturierung handelt es sich um keine Geschäftsgeheimnisse im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 KG
(vgl. E. 5.4 f. hiervor). Damit kommt die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht zum Schluss, dass die Identität der Beschwerdeführerin sowie die sie betreffende Umstrukturierung offenzulegen ist.
7.2.
Die Beschwerdeführerin stösst mit ihrer Beanstandung, wonach die Vorinstanz ihr das Richtigstellen falscher Anschuldigungen in der Regionalpresse verwehre, folglich ins Leere.
8.
Im Ergebnis erweist sich die Publikation der Sanktionsverfügung in der Fassung
Publikationsversion BVGer
als rechtskonform und die Beschwerde als unbegründet. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird. Diesem Verfahrensausgang entsprechend hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten zu tragen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Parteientschädigungen sind keine geschuldet (
Art. 68 Abs. 3 BGG
).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten von Fr. 3'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.
3.
Dieses Urteil wird den Verfahrensbeteiligten und dem Bundesverwaltungsgericht, Abteilung II, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 11. Februar 2020
Im Namen der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Seiler
Der Gerichtsschreiber: Zollinger