bger · 5P.240/2000 · 2000-08-15 · it
Diritto delle esecuzioni e del fallimento


[AZA 0]

5P.240/2000

II CORTE CIVILE

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15 agosto 2000

Composizione della Corte: giudici federali Reeb, presidente,

Weyermann, Bianchi, Nordmann e Merkli.

Cancelliere: Piatti.

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Visto il ricorso di diritto pubblico del 27 giugno 2000 presentato da A.________, Sontra (D), patrocinata dall'avv.

Paolo Bernasconi, Lugano, contro la sentenza emanata il 29 maggio 2000 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino nella causa che oppone la ricorrente a B.________, Lesa (I), patrocinato dagli avv. Tuto Rossi e Manuela Rainoldi, Bellinzona, in materia di sequestro (prestazione di garanzia);

Ritenuto in fatto :

A.- A.________ ha chiesto e ottenuto dal Pretore del distretto di Lugano il sequestro nei confronti di B.________ dell'immobile particella n. XXX RF di Caslano intestato alla C.________ S.A. con sede a Caslano fino a concorrenza di un credito di fr. 50 milioni, oltre accessori.

Quali cause di sequestro sono stati indicati i motivi di cui ai numeri 2, 3 e 4 dell'
art. 271 cpv. 1 LEF
. Parimenti alla concessione del sequestro, la Segretaria-assessore della Pretura ha ordinato la prestazione di una garanzia di fr. 850'000.-- in applicazione dell'
art. 273 LEF
.

B.- Con appello 30 agosto 1999 A.________ ha chiesto la revoca dell'ordine di garanzia pronunciato con il sequestro e in via subordinata la riduzione a un importo liberamente lasciato all'apprezzamento della Camera delle esecuzioni e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino. Contro la decisione di sequestro il debitore, dal canto suo, ha formulato il 10 settembre 1999 opposizione, chiedendo altresì un aumento della garanzia a fr.

1'800'000.--. Il Pretore ha sospeso la procedura di opposizione in attesa della decisione sull'appello. Il 29 maggio 2000 la Camera delle esecuzioni e fallimenti del Tribunale d'appello ha respinto il gravame e ha confermato l'ordine di prestazione della garanzia, assegnando alla parte obbligata un termine di 20 giorni dall'intimazione del proprio giudizio per l'adempimento. I giudici cantonali, dopo aver rilevato che non è possibile produrre nuovi documenti in sede di ricorso, hanno dapprima rigettato i documenti prodotti per la prima volta con l'appello. Nel merito, hanno indicato che l'esistenza del credito garantito, la causa del sequestro e la proprietà dell'immobile sequestrato non appaiono in concreto del tutto incontestabili. Non si tratta pertanto di una situazione univoca in cui si potrebbe rinunciare alla garanzia. Essa è quindi per principio necessaria.

Trovandosi all'inizio della procedura di sequestro, il giudice non può prescindere dal valutare il danno alla luce di tutti gli elementi in maniera piuttosto sommaria e forfetaria. Diversa è invece la situazione in sede di decisione sull'opposizione, dove gli elementi di giudizio sono assai più concreti. Con riferimento all'importo di fr.

850'000.--, i giudici cantonali hanno ritenuto che esso appare adeguato sia al valore ufficiale dell'immobile sequestrato, sia al suo valore di stima, sia al prezzo pagato dalla C.________ S.A. per l'acquisto e tiene equamente conto dell'indisponibilità del bene, sia per la vendita, sia per la sua ristrutturazione mediante accensione di sufficienti crediti ipotecari. Lo stesso considera pure eventuali spese e ripetibili che la sequestrante potrebbe essere chiamata a rifondere a conclusione della procedura di opposizione al sequestro.

C.- Il 27 giugno 2000 A.________ è insorta con un ricorso di diritto pubblico avverso la decisione cantonale, chiedendo al Tribunale federale di annullarla e riformarla nel senso che l'obbligo di prestazione della garanzia sia annullato e subordinatamente che la garanzia venga ridotta a un importo massimo di fr. 20'000.--. Nel merito, essa contesta segnatamente che possa sorgere un danno dal sequestro, data la natura dell'oggetto sequestrato, che può essere utilizzato liberamente dal proprietario, il quale peraltro intende usufruirne personalmente. Anche il fatto che la casa sia formalmente intestata a una società non dovrebbe incidere sulla garanzia: è infatti notorio che dietro la società vi è B.________, patron di D.________. Non è inoltre vero che a seguito del sequestro i lavori di progettazione e pianificazione dell'intervento edilizio che il nuovo proprietario intende fare siano stati ritardati o addirittura resi impossibili. È invece vero che i ritardi sono dovuti agli iter burocratici. Anche la vendita ipotetica dell'immobile con un guadagno di fr. 850'000.-- addotta dai giudici cantonali non è stata evocata e non è immaginabile, a pochi mesi dall'acquisto per uso proprio. Infine, la villa è stata pagata fr. 7,5 milioni ed è stata gravata con cartelle ipotecarie per l'importo complessivo di fr. 10 milioni: vi è quindi un margine sufficiente per pagare tutte le ristrutturazioni necessarie senza che il sequestro, successivo, possa influire; d'altra parte B.________ è notoriamente multimilionario ed è sicuramente in grado di finanziare eventuali lavori di ristrutturazione anche tramite altri fondi. In definitiva, in concreto il debitore non ha saputo dimostrare il danno. Così stando le cose, la garanzia potrebbe al massimo essere pronunciata a copertura delle tasse e spese giudiziarie anticipate dal debitore: considerato che nessun anticipo è stato fatto, non vi è scopo di prestare garanzie. Al massimo, si potrebbe ammettere una garanzia per le spese di patrocinio. Si deve pertanto concludere che la sentenza impugnata è arbitraria.

All'accoglimento del ricorso si oppone con risposta 14 luglio 2000 B.________. In limine contesta la ricevibilità del gravame perché non sarebbe dato in concreto il requisito del danno irreparabile esatto dalla giurisprudenza per impugnare le decisioni incidentali. Contesta poi di essere proprietario della villa: al contrario, egli è solo inquilino. Lamenta poi che il ricorso non adempie i requisiti di motivazione previsti dalla legge. In concreto poi il creditore sequestrante non ha dimostrato l'esistenza di un abuso di diritto da parte sua: l'immobile sequestrato appartiene alla C.________ S.A. e non a lui e non può pertanto essere sequestrato. Anche la dichiarazione del Dipartimento del territorio, che allega al ricorso, conferma questo fatto. Infine, con riferimento all'ammontare della garanzia, il giudice di prime cure ha calcolato la stessa sulla base degli elementi disponibili e nei limiti percentuali fissati dalla dottrina. L'importo è inoltre adeguato anche in relazione all'indisponibilità che il sequestro crea: impossibilità di vendita, di cessione di una parte al comune come risulta dalla documentazione agli atti, di accensione dei necessari crediti ipotecari per la ristrutturazione; esso tiene infine conto anche della rifusione delle spese di procedura.

Il Presidente della Corte adita ha dapprima in via supercautelare e poi con decreto 20 luglio 2000 conferito effetto sospensivo al gravame.

Considerando in diritto :

1.- Il Tribunale federale esamina d'ufficio e con piena cognizione i rimedi di diritto che gli vengono sottoposti (
DTF 126 I 81
consid. 1 e rinvii):

a) Giusta l'
art. 86 cpv. 1 OG
un ricorso di diritto pubblico è unicamente ammissibile contro decisioni cantonali di ultima istanza. La giurisprudenza interpreta in modo estensivo la nozione di rimedio cantonale, includendovi non solo i rimedi di diritto ordinari e straordinari, ma genericamente tutti quelli che permettono al ricorrente la rimozione del pregiudizio giuridico allegato e l'obbligo dell'autorità adita a statuire (
DTF 120 Ia 61
consid. 1a con rinvii).

b) La sentenza impugnata rileva che il rimedio dell'appello è ammesso contro le decisioni con cui il Pretore rifiuta totalmente o parzialmente una domanda di sequestro o che impone la prestazione di una garanzia ex
art. 273 cpv. 1 LEF
. Tuttavia, poiché solo il sequestrante può appellarsi contro il decreto di sequestro, al fine di rispettare i principi della sicurezza del diritto e della parità delle armi, l'appello del creditore dev'essere dichiarato irricevibile qualora il debitore (o terzi) abbiano inoltrato opposizione giusta l'
art. 278 LEF
contro il decreto di sequestro. Infatti, il sequestrante può e deve far valere i suoi motivi in tale procedura. Sempre secondo i giudici cantonali, la fattispecie in esame è particolare, poiché il debitore ha chiesto e ottenuto dal Pretore la sospensione della decisione su opposizione relativa alla fissazione della garanzia. Non vi sono quindi ostacoli ad una decisione sull'appello, che verte unicamente sul decreto di sequestro in base ai soli documenti prodotti dal creditore.

Tale decisione non vincola il giudice dell'opposizione, che deve pronunciare la propria decisione considerando pure documenti (del debitore) di cui non dispongono i giudici di appello.

c) In concreto ne segue che la decisione impugnata non può essere considerata di ultima istanza cantonale. Infatti, il qui ricorrente creditore può far valere le sue richieste concernenti l'ammontare della garanzia innanzi al Pretore, che è stato adito con un'opposizione dal debitore.

Il Pretore è obbligato a statuire pure sulle domande del creditore (cfr. consid. 2a/aa). Contro il giudizio su opposizione del Pretore è poi ammissibile, entro dieci giorni, un ricorso all'autorità giudiziaria superiore (
art. 278 cpv. 3 LEF
). Non è pertanto possibile ritenere che il ricorrente abbia esaurito il corso delle istanze cantonali.

2.- Nonostante l'inammissibilità del rimedio in esame è nell'interesse pubblico rilevare, nella forma di un obiter dictum, quanto segue:

a) D'ufficio, il giudice può obbligare il creditore a prestare garanzia (
art. 273 cpv. 1 LEF
) nel decreto di sequestro stesso (
art. 274 cpv. 2 n. 5 LEF
). Contro il decreto che pronuncia il sequestro, la LEF nella versione modificata nel 1994 e entrata in vigore il 1° gennaio 1997 ha istituito una procedura di opposizione (
art. 278 LEF
).

L'opposizione è interposta presso il giudice del sequestro, il quale deve dare la possibilità agli interessati di esprimersi. Con l'opposizione, la procedura di concessione del sequestro continua il suo corso e non passa in giudicato.

aa) Giusta l'
art. 278 cpv. 1 LEF
la legittimazione a interporre opposizione va riconosciuta a tutti coloro che sono toccati nei loro diritti dal sequestro. Nel caso in cui il sequestro è rifiutato, il creditore richiedente non può di conseguenza fare opposizione, già perché la legge chiaramente prevede questa facoltà solo in caso di pronuncia del sequestro. Inoltre, in caso di rigetto della domanda, i Cantoni possono prevedere un rimedio di diritto e non vi è quindi la necessità di istituirne uno anche a livello federale (Messaggio concernente la revisione della legge federale sulla esecuzione e sul fallimento dell'otto maggio 1991, n. 208. 7, FF 1991 III 1 pag. 123). Il Messaggio che accompagnava il progetto di legge, contrariamente all'opinione di Gasser (Das Abwehrdispositiv der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in: ZBJV 1994, pag. 605), non estende invece la competenza dei cantoni a disciplinare anche la procedura di ricorso in tema di garanzia contenuta nell'ordine di sequestro. Se il debitore o altro interessato ai sensi dell'
art. 278 cpv. 1 LEF
interpone opposizione, nell'ambito della successiva procedura, le parti possono esprimersi e formulare domande su tutti i punti dell'ordine di sequestro, e quindi anche sulla garanzia, possono avvalersi di fatti nuovi e possono formulare domande di giudizio (
art. 278 cpv. 2 e 3 LEF
): con riferimento alla garanzia, il debitore può chiedere un aumento e il creditore una diminuzione fino al suo annullamento (cfr. Messaggio citato, pag. 124; Reeb, Les mesures provisoires dans la procédure de poursuite, in: RDS 1997, vol. II, pag. 475, Stoffel, Commento basilese, n. 29 all'
art. 273 LEF
, Gasser, op. cit. , pag. 611). La procedura di opposizione, ivi compresa l'impugnativa all'autorità giudiziaria superiore, è prevista e prescritta dal diritto federale e i Cantoni non possono disciplinarla in diverso modo, derogando al diritto federale.

In un caso come quello in esame non esisteva nessuna ragione per impugnare il dispositivo del decreto di sequestro relativo alla cauzione in modo autonomo e avulso dalla pendente procedura di opposizione: il diritto federale stabilisce che la garanzia può essere rivista in quest' ambito e il diritto cantonale non può - se non in maniera contraria al diritto federale - prevedere un diverso modo di procedere. Con la procedura di opposizione, il decreto di sequestro - e quindi anche la garanzia in esso prevista - restano pendenti davanti al giudice del sequestro e devono essere discussi e decisi in quell'ambito. Un ricorso immediato contro il decreto di sequestro che istituisce una garanzia determinerebbe una procedura parallela a quella di opposizione, che non appare giustificata da nessuna pertinente ragione e creerebbe anzi due distinte procedure giudiziarie sullo stesso tema. Né può essere motivato il rimedio cantonale avulso dalla procedura di opposizione - come sembra fare la decisione impugnata - dal fatto che le parti abbiano chiesto e ottenuto una sospensione della decisione sulla garanzia: la procedura di opposizione è chiaramente stabilita dalla legge e le parti non possono derogarvi con accordi o soluzioni ad essa contrari.

bb) In esito a quanto precede si deve quindi concludere che il diritto cantonale non può consentire - senza violare il diritto federale - a chi è toccato dalla prestazione di una garanzia di procedere autonomamente e senza attendere la conclusione della procedura di opposizione con rimedi di diritto da essa avulsi. Fintanto che la procedura di sequestro è pendente davanti al primo giudice, il ricorso all'autorità giudiziaria superiore è prematuro; esso può essere esperito solo contro la decisione sull'opposizione (
art. 278 cpv. 3 LEF
).

b) Si può ancora rilevare che la questione di sapere se il creditore può interporre opposizione, in assenza di quella del debitore, per contestare la sua condanna alla prestazione della garanzia è controversa nella dottrina (a favore, Reeb, loc. cit. ; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, n. 10 all'
art. 278 LEF
; contra: Gasser, op. cit. pag. 605; M. Criblet, La problématique des sûretés et de la responsabilité de l'état, in: Le séquestre selon la nouvelle LP, pag. 83; Stoffel, Commento basilese, n. 29 all'
art. 273 LEF
, dove però alla nota che segue sembra manifestare diversa opinione in caso di successiva modifica della cauzione); pure controverso è il tema a sapere se, una volta cresciuto in giudicato il sequestro, un'eventuale nuova decisione in punto alle garanzie debba di nuovo essere contestata mediante la via dell'opposizione oppure direttamente mediante un rimedio di diritto cantonale. Tale questione può rimanere aperta.

3.- Da quanto precede discende che il ricorso dev' essere dichiarato inammissibile. Viste le particolarità del caso e segnatamente la novità del tema, peraltro non chiaramente affrontato dalla dottrina, si prescinde dal prelevare spese e non si assegnano ripetibili. Essendo stato concesso l'effetto sospensivo al gravame, è opportuno fissare un nuovo termine per il pagamento della garanzia, che inizia a decorrere dall'intimazione del dispositivo della presente sentenza (cfr. sentenza inedita della II Corte civile del 4 novembre 1996 in re A. c. S. consid. 3).

Per questi motivi

il Tribunale federale

pronuncia :

1. Il ricorso è inammissibile.

2. Il termine di 20 giorni fissato alla cifra II del dispositivo della sentenza impugnata inizia a decorrere con l'intimazione del dispositivo della presente sentenza.

3. Non si preleva tassa di giustizia né si assegnano ripetibili.

4. Comunicazione ai patrocinatori delle parti e alla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello del Cantone Ticino.

Losanna, 15 agosto 2000 VIZ

In nome della II Corte civile

del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO:

Il Presidente, Il Cancelliere,