bger · 2P.265/2004 · 2004-11-25 · it

Art. 5, 8, 9, 26, 27, 29, 49 Cost. (appalti pubblici) | Diritto fondamentale

Bundesgericht II. öffentlich-rechtliche Abteilung 25.11.2004 2P.265/2004
Tribunal fédéral IIe Cour de droit public 25.11.2004 2P.265/2004
Tribunale federale II Corte di diritto pubblico 25.11.2004 2P.265/2004

Tribunale federale
Tribunal federal
2P.265/2004 /bom
Sentenza del 25 novembre 2004
II Corte di diritto pubblico
Composizione
Giudici federali Wurzburger, presidente,
Hungerbühler, Müller,
cancelliere Bianchi.
Parti
A.________ SA,
ricorrente, patrocinata dall'avv. Carlo Brusatori,
contro
B.________ SA,
patrocinata dall'avv. Maura Colombo,
Municipio di Osogna, 6703 Osogna,
Dipartimento del territorio del Cantone Ticino,
Ufficio lavori sussidiati e appalti, viale Franscini 17,
6500 Bellinzona,
Tribunale amministrativo del Cantone Ticino,
via Pretorio 16, 6901 Lugano.
Oggetto
art. 5, 8, 9, 26, 27, 29, 49 Cost. (appalto pubblico/opere da impresario costruttore),
ricorso di diritto pubblico contro la sentenza
dell'8 settembre 2004 del Tribunale amministrativo
del Cantone Ticino.
Fatti:
A.
Con decisione del 25 giugno 2004, il Municipio di Osogna ha escluso l'offerta inoltrata dalla A.________ SA dalla procedura di concorso indetta per le opere da impresario costruttore necessarie per la nuova sede delle scuole elementari. Il provvedimento è stato adottato rinviando alle norme legali che vietano l'assegnazione a ditte i cui dirigenti sono parimenti attivi in società inadempienti dal profilo contributivo o del rispetto dei contratti collettivi. Con la medesima decisione, l'esecutivo comunale ha aggiudicato la commessa alla B.________ SA, risultata prima in graduatoria tra le nove ditte concorrenti. Impugnata dalla ditta esclusa, la risoluzione municipale è stata confermata dal Tribunale amministrativo del Cantone Ticino l'8 settembre 2004.
B.
Il 18 ottobre 2004 la A.________ SA ha inoltrato al Tribunale federale un ricorso di diritto pubblico, con il quale, oltre alla concessione dell'effetto sospensivo, chiede l'annullamento della sentenza cantonale e della relativa decisione municipale. Lamenta la violazione degli art. 5, 8, 9, 26, 27, 29 e 49 Cost.
C.
L'11 novembre 2004 il Giudice delegato all'istruzione della causa ha revocato il termine precedentemente assegnato alla ditta aggiudicataria e al Tribunale amministrativo per determinarsi sul ricorso. Il Municipio di Osogna e l'Ufficio cantonale dei lavori sussidiati e degli appalti, nel frattempo già espressisi, hanno proposto la reiezione del gravame.
D.
Con scritto del 19 novembre 2004, la A.________ SA ha trasmesso a questa Corte alcuni documenti relativi ad una nuova vertenza analoga alla presente.
Diritto:
1.
Interposto tempestivamente contro una decisione resa da un'autorità cantonale di ultima istanza (art. 36 della legge ticinese sulle commesse pubbliche, del 20 febbraio 2001, LCPubb), il ricorso di diritto pubblico è di per sé ammissibile dal profilo degli art. 84 cpv. 1 lett. a, 86 e 89 OG (
DTF 125 II 86
consid. 3b). Avendo partecipato senza successo alla procedura di aggiudicazione, all'insorgente va di principio riconosciuta la legittimazione ricorsuale (
art. 88 OG
;
DTF 125 II 86
consid. 4).
Inammissibile è comunque la domanda di annullamento, oltre che del giudizio dell'ultima istanza cantonale, anche della decisione municipale che l'ha preceduto (
DTF 128 I 46
consid. 2c). Parimenti inammissibili sono i nuovi documenti prodotti in questa sede, dopo la scadenza del termine di ricorso e riguardanti fatti intervenuti posteriormente alla pronuncia del giudizio impugnato (Walter Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2a ed., Berna 1994, pag. 369 e segg.).
2.
2.1 In virtù dell'
art. 90 cpv. 1 lett. b OG
, l'atto di ricorso deve contenere l'esposizione dei fatti essenziali e quella concisa dei diritti costituzionali o delle norme giuridiche che si pretendono violati, specificando in cosa consista la violazione. Nell'ambito di un ricorso di diritto pubblico, il Tribunale federale non applica quindi d'ufficio il diritto, ma statuisce unicamente sulle censure sollevate dall'insorgente e solo se le stesse sono sufficientemente sostanziate (
DTF 130 I 26
consid. 2.1;
129 I 185
consid. 1.6, 113 consid. 2.1). Quando il giudizio impugnato si basa su più motivazioni indipendenti, alternative o sussidiarie, le stesse devono essere tutte contestate, dimostrando che ognuna di esse è incostituzionale; in caso contrario, anche se le critiche sollevate dal ricorrente si rivelano giustificate, la decisione rimane fondata nel suo risultato sulla base delle argomentazioni non censurate (
DTF 121 IV 94
consid. 1b; Walter Kälin, op. cit., pag. 368). È anche alla luce di questi principi che deve essere esaminata l'ammissibilità dell'impugnativa.
2.2 Il giudizio contestato ha in primo luogo tutelato l'esclusione della ditta ricorrente in virtù dell'art. 25 lett. f LCPubb, combinato con l'art. 5 lett. c LCPubb; in effetti, i due direttori della succursale luganese dell'insorgente rivestivano nel contempo la carica di amministratore unico e di direttore di un'altra impresa di costruzioni che, alla scadenza del concorso, era in mora con il pagamento delle imposte alla fonte e dei contributi previdenziali. In secondo luogo, i giudici cantonali hanno aggiunto che il ricorso sarebbe comunque stato respinto, anche se la ricorrente fosse stata riammessa alla gara, perché il rapporto di valutazione complementare dei progettisti, allegato dall'ente appaltante alla propria risposta e rimasto sostanzialmente incontestato, la classificava all'ultimo posto.
2.3 La sentenza impugnata si fonda pertanto su due argomenti chiaramente distinti. Nella memoria ricorsuale viene diffusamente censurata la costituzionalità della normativa cantonale determinante e ne viene criticata l'applicazione alla fattispecie concreta. La ricorrente non si confronta tuttavia con il secondo argomento addotto dal Tribunale amministrativo, ossia il fatto che non avrebbe in ogni caso potuto aggiudicarsi i lavori. Essa non pretende invero il contrario, ma sostiene piuttosto che non sarebbe stato possibile, né necessario, contestare entrambe le motivazioni. A torto.
2.3.1 Innanzitutto la ricorrente non può invocare con successo l'impossibilità di determinarsi riguardo alla classificazione assegnatale a causa della tardività del rapporto complementare fatto allestire dal Municipio. La facoltà di replica concessale dalla Corte cantonale le avrebbe in effetti permesso già a quello stadio, prima ancora che in questa sede, di prendere compiutamente posizione.
2.3.2 La ricorrente non può nemmeno richiedere che venga esaminata unicamente la questione della portata dell'art. 25 lett. f LCPubb (al riguardo, cfr. sentenza 2P.156/2003 del 17 marzo 2004, consid. 3.4), siccome è già stata esclusa in passato da concorsi pubblici e perché situazioni analoghe potrebbero ripresentarsi. In proposito, essa si richiama alle condizioni che permettono in via eccezionale di prescindere dall'esistenza di un interesse pratico ed attuale (
DTF 127 III 429
consid. 1b;
125 I 394
consid. 4b). La duplice motivazione su cui si fonda la sentenza cantonale impone tuttavia di contestare anche l'aggiudicazione in quanto tale e di far valere le possibilità di successo nella gara d'appalto indipendentemente dalla sussistenza o meno di un tale interesse. Si tratta in effetti di ossequiare un presupposto processuale diverso. È perciò irrilevante stabilire se un concorrente disponga di un interesse pratico ed attuale ad opporsi alla propria esclusione pur non rendendo verosimili le proprie chances di aggiudicarsi la commessa (sentenza 2P.261/2002 dell'8 agosto 2003, consid. 4.3-4.5). È inoltre parimenti superfluo chiedersi se il gravame sollevi una questione di principio che potrebbe riproporsi in termini analoghi e se un esame tempestivo della medesima sarebbe difficilmente attuabile prima del venir meno di un interesse pratico ed attuale (
DTF 127 III 429
consid. 1b;
125 I 394
consid. 4b). Al riguardo giova comunque rilevare che in materia di appalti un tale interesse sussiste anche se tra il committente e l'aggiudicatario della commessa è già stato concluso il contratto per l'esecuzione dei lavori, dal momento che, se del caso, può venir chiesto il risarcimento del danno subito (
DTF 125 II 86
consid. 5b).
3.
3.1 Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso si avvera dunque inammissibile dal profilo dell'
art. 90 cpv. 1 lett. b OG
e può essere evaso secondo la procedura semplificata di cui all'
art. 36a OG
. Con l'emanazione del presente giudizio, l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo diviene priva d'oggetto.
3.2 Data la soccombenza, le spese processuali vanno poste a carico della ricorrente (art. 156 cpv. 1, 153 cpv. 1 e 153a OG). Quest'ultima va parimenti astretta a rifondere alla ditta resistente, patrocinata da un'avvocata, un'indennità per ripetibili. L'indennità va comunque stabilita tenendo conto, tra l'altro, della mancata presentazione della risposta di merito (
art. 159 cpv. 1 OG
).
Per questi motivi, visto l'
art. 36a OG
, il Tribunale federale pronuncia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
La tassa di giustizia di fr. 2'000.-- è posta a carico della ricorrente, la quale rifonderà alla B.________ SA un'indennità di fr. 500.-- a titolo di ripetibili della sede federale.
3.
Comunicazione ai patrocinatori delle parti, al Municipio di Osogna, all'Ufficio lavori sussidiati e appalti del Dipartimento del territorio e al Tribunale amministrativo del Cantone Ticino.
Losanna, 25 novembre 2004
In nome della II Corte di diritto pubblico
del Tribunale federale svizzero
Il presidente: Il cancelliere: