bger · 1A.2/2000 · 2000-02-25 · it
della loro richiesta, ossia i capi d'imputa- zione A, A3 e A4, di cui si dirà nei considerandi.
Assistenza giudiziaria e estradizione


[AZA 0]

1A.2/2000

I C O R T E D I   D I R I T T O   P U B B L I C O

*****************************************************

25 febbraio 2000

Composizione della Corte: giudici federali Aemisegger, pre-

sidente della Corte, Féraud, Jacot-Guillarmod, Catenazzi e

Favre.

Cancelliere: Crameri.

________

Visto il ricorso di diritto amministrativo del 10 gennaio

2000 presentato da

A.________, attualmente detenuto presso

il Penitenziario cantonale "La Stampa", patrocinato dall'

avv. Roberto Rulli, Chiasso, contro la decisione emessa l'8

dicembre 1999 dall'

Ufficio federale di polizia
, Berna, in

materia di estradizione del ricorrente all'Italia;

R i t e n u t o i n f a t t o :

A.-

Con sentenza del 17 dicembre 1998 la Corte

delle Assise criminali di Lugano ha condannato il cittadino

italiano A.________ a una pena di sei anni e sei mesi di

reclusione per traffico di stupefacenti e riciclaggio di

denaro, nonché per infrazione alla legge federale sul domi-

cilio e la dimora degli stranieri. Attualmente il condan-

nato espia la pena nel Penitenziario cantonale "La Stampa".

In data 28 agosto 1998 l'Ambasciata d'Italia a Ber-

na ha chiesto l'estradizione di A.________. La domanda si

fonda su cinque capi d'imputazione (A, A1, A2, A3, A4) con-

tenuti nell'ordinanza di custodia cautelare in carcere

emessa il 3 febbraio 1998 dal Giudice per le indagini pre-

liminari (GIP) presso il Tribunale di Milano per i reati di

associazione a delinquere finalizzata al traffico di so-

stanze stupefacenti e traffico di dette sostanze. L'inte-

ressato si è opposto all'estradizione semplificata e ha

inoltrato le sue osservazioni alla domanda estera.

B.-

Mediante nota diplomatica del 9 agosto 1999 l'

Ufficio federale di polizia (UFP) ha comunicato alle Auto-

rità italiane i reati per i quali l'interessato è stato

condannato in Ticino, invitandole a indicare i fatti per i

quali è chiesta l'estradizione e per i quali l'estradando

non è stato condannato in Svizzera. L'11 ottobre 1999 le

Autorità italiane hanno precisato quali reati, elencati

nella citata ordinanza di custodia cautelare in carcere,

sono oggetto della loro richiesta, ossia i capi d'imputa-

L'interessato, esprimendosi sulla nota diplomatica,

ha ribadito d'essere già stato condannato in Svizzera per i

fatti oggetto della domanda.

Con decisione dell'8 dicembre 1999 l'UFP ha conces-

so l'estradizione di A.________ per i fatti esposti nella

domanda del 28 agosto 1998, ad eccezione dei capi d'imputa-

zione A1 e A2.

C.-

A.________ impugna questa decisione con un ri-

corso di diritto amministrativo al Tribunale federale chie-

dendo, concesso al gravame effetto sospensivo, di annullar-

la e di rifiutare l'estradizione. Domanda pure di porlo al

beneficio dell'assistenza giudiziaria e del gratuito patro-

cinio.

L'UFP conclude per la reiezione del ricorso. Con

replica del 25 gennaio 2000 il ricorrente ha ribadito le

proprie argomentazioni e conclusioni.

C o n s i d e r a n d o i n d i r i t t o :

1.-

a) Il Tribunale federale esamina d'ufficio e

con piena cognizione l'ammissibilità dei ricorsi che gli

vengono sottoposti, senza essere vincolato, in tale ambito,

dagli argomenti delle parti o dalle loro conclusioni (DTF

125 II 497 consid. 1a, 125 I 253 consid. 1a).

b) L'estradizione fra l'Italia e la Svizzera è

retta dall'omonima Convenzione europea del 13 dicembre 1957

(CEEstr; RS 0.353.1) e dal Secondo Protocollo addizionale

alla stessa, conchiuso il 17 marzo 1978 (RS 0.353.12). La

legge federale del 20 marzo 1981 sull'assistenza interna-

zionale in materia penale (AIMP) e la relativa ordinanza

del 24 febbraio 1982 (OAIMP) sono applicabili alle questio-

ni che la prevalente Convenzione internazionale (cfr.
art.

1 cpv. 1 AIMP
) non regola espressamente o implicitamente,

come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole

all'estradizione di quello convenzionale (
DTF 123 II 134

consid. 1a, 122 II 140 consid. 2 pag. 142, 373 consid. 1a e

rinvii), riservato il rispetto dei diritti dell'uomo (DTF

123 II 595 consid. 7c pag. 616 seg.).

c) L'atto impugnato costituisce una decisione di

prima istanza ai sensi dell'
art. 55 cpv. 1 AIMP
, contro cui

il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile giusta

il rinvio dell'art. 55 cpv. 3 all'
art. 25 AIMP
(DTF 122 II

373 consid. 1b). Il Tribunale federale fruisce in questo

ambito di una piena cognizione, ma deve attenersi all'espo-

sto dei fatti contenuto nella domanda di estradizione, sal-

vo ch'esso risulti erroneo, lacunoso o contraddittorio (DTF

124 II 132 consid. 2d, 123 II 134 consid. 1d, 279 consid.

2b, 113 Ib 276 consid. 3a). In deroga al principio generale

sancito dall'
art. 114 cpv. 1 OG
, il Tribunale federale non

è d'altra parte vincolato dalle conclusioni delle parti

(
art. 25 cpv. 6 AIMP
). Nell'applicazione del principio

dell'ufficialità, esso è però tenuto a rispettare i limiti

del litigio poiché non gli competono funzioni di vigilanza

(
DTF 123 II 134
consid. 1d, 112 Ib 576 pag. 586 in medio).

d) Colpito dal provvedimento di estradizione, il

ricorrente è legittimato ad aggravarsi giusta gli art. 25

cpv. 1, 55 cpv. 3 AIMP e 103 lett. a OG.

2.-

Il ricorrente fa valere che la decisione impu-

gnata violerebbe l'
art. 37 cpv. 1 AIMP
. Al suo dire, l'UFP

avrebbe dovuto negare l'estradizione, che pregiudica grave-

mente il suo reinserimento sociale: egli vive infatti in

Svizzera da vent'anni ed è sposato dal 1983 con una citta-

dina svizzera dalla quale, nel 1970, ha avuto una figlia.

Un suo trasferimento in Italia, senza il sostegno morale

dei familiari, nuocerebbe inoltre gravemente alla sua salu-

te, visto ch'egli è malato di cuore.

Il Tribunale federale ha già avuto occasione di

stabilire che il principio del primato del diritto interna-

zionale sul diritto interno deriva dalla natura stessa del-

la norma internazionale (
DTF 125 II 417
consid. 4, pag.

424/425), per cui ogni disposizione interna contraria è

inapplicabile. Esso ha ritenuto che ciò è il caso, segnata-

mente, per l'
art. 37 AIMP
- norma del resto di carattere

facoltativo (
DTF 117 Ib 210
consid. 3b/bb pag. 214) - visto

che l'
art. 1 CEEstr
statuisce l'obbligo di estradare, sotto

riserva di determinate categorie d'infrazioni (reati poli-

tici, militari e fiscali,
art. 3 - 5 CEEstr
), che non con-

cernono la fattispecie (
DTF 122 II 485
consid. 3a - c). Il

diritto interno è per contro applicabile quando sia più fa-

vorevole all'estradizione di quello convenzionale, riserva-

to il rispetto dei diritti dell'uomo (
DTF 123 II 134
con-

sid. 1a).

Ne segue che solo un'altra regola internazionale,

applicabile ai rapporti tra l'Italia e la Svizzera, potreb-

be eventualmente, per motivi particolarmente importanti,

giustificare un rifiuto dell'estradizione, come ad esempio

il principio "ne bis in idem" dell'
art. 9 CEEstr
, invocato

dal ricorrente.

Il ricorrente precisa invero che il suo medico cu-

rante avrebbe chiesto di porlo in regime di carcere semi-

aperto e fa valere che il suo stato di salute non gli per-

metterebbe di subire il carcere chiuso in Italia. Ora, la

CEEStr non prevede la possibilità di rifiutare l'estradi-

zione perché l'estradando non sarebbe in grado di soppor-

tare la carcerazione: né l'Italia né la Svizzera hanno

inoltre espresso, giusta l'
art. 26 cpv. 1 CEEstr
, riserve

per questo motivo all'obbligo di estradare sancito dall'

art. 1 CEEstr
.

3.-

Il ricorrente sostiene che la decisione impu-

gnata, fondata su un accertamento inesatto e incompleto di

fatti giuridicamente rilevanti, lederebbe il diritto fede-

rale (
art. 104 lett. a e b OG
) e l'
art. 9 CEEstr
.

a) La CEEstr, che nel testo originale firmato a

Parigi nel 1957 consacra nell'art. 9 il principio "ne bis

in idem" solo nel rapporto tra Stato richiedente e Stato

richiesto (vedi la riserva formulata dalla Svizzera), è

stata completata dal Protocollo addizionale conchiuso a

Strasburgo il 15 ottobre 1975 (RS 0.353.11), volto ad

escludere, a determinate condizioni, l'estradizione in con-

seguenza di una sentenza definitiva intervenuta in uno Sta-

to terzo, vincolato dalla Convenzione (titolo II, art. 2).

Nella fattispecie il Protocollo addizionale non è comunque

applicabile: da una parte perché l'Italia non vi ha aderito

e, dall'altra, perché il ricorrente è stato giudicato dalla

Parte richiesta e non da uno Stato terzo. La Svizzera si è

inoltre riservata di consentire l'estradizione, contraria-

mente all'art. 9 primo periodo CEEstr, "se essa l'ha con-

sentita per altri reati e lo Stato richiedente ha dimostra-

to che fatti o mezzi di prova venuti a sua conoscenza giu-

stificano una revisione della decisione motivante il rifiu-

to dell'estradizione secondo il detto articolo o se la per-

sona ricercata non ha subìto tutto o parte della pena o

della misura pronunciata contro di essa mediante tale deci-

sione" (cfr. sul tema

Curt Markees
, Mehrfache territoriale

Gerichtsbarkeit - Ne bis in idem und Auslieferung, in:

Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht,

XLI/1985 pag. 121 segg., 126 seg.;

Robert Zimmermann
, La

coopération judiciaire internationale en matière pénale,

Berna 1999, n. 427-434, pag. 329 segg., in particolare n.

431/432;

Hans Schultz
, Das schweizerische Auslieferungs-

recht, Basilea 1953, pag. 475 segg.;

Britta Specht
, Die

zwischenstaatliche Geltung des Grundsatzes "ne bis in

idem", tesi Heidelberg 1998, pag. 17 segg., 31 segg., 49

segg., 86 segg.).

Per quanto concerne l'assistenza giudiziaria in

materia penale, secondo la riserva formulata all'
art. 2

lett. a CEAG
, la Svizzera rifiuta l'assistenza quando l'at-

to motivante la domanda è oggetto, in Svizzera, di una pro-

cedura penale diretta contro lo stesso prevenuto o una de-

cisione penale vi è stata pronunciata, con la quale questo

atto e questa colpa sono stati materialmente giudicati. In

tale ambito, per quanto concerne il diritto interno, il

problema del "ne bis in idem" (effetto preclusivo) è risol-

to - in modo praticamente analogo a quello convenzionale -

all'
art. 5 AIMP
(estinzione dell'azione penale).

L'invocato principio, che appartiene secondo la co-

stante giurisprudenza al diritto penale federale (e già de-

sumibile dall'
art. 4 vCost.
), figura, oltre che agli
art. 9

CEEstr
e 5 AIMP (e agli
art. 8 CEEstr
e 66 AIMP per quanto

concerne un perseguimento in corso per gli stessi fatti),

anche all'
art. 4 del
Protocollo addizionale n. 7 alla CEDU

- che si riferisce tuttavia, come l'
art. 4 vCost.
, unica-

mente al perseguimento e alla condanna nello stesso Stato e

non è quindi applicabile in concreto (
DTF 123 II 464
con-

sid. 2b) - e all'
art. 14 cpv. 7 del
Patto internazionale

relativo ai diritti civili e politici del 16 dicembre 1966

(RS 0.103.2; Patto ONU II), entrato in vigore anche per

l'Italia (sul fondamento del principio in discussione e la

sua portata in genere v.
DTF 125 II 402
consid. 1b, 122 I

257 consid. 3, 121 II 257 consid. 5 pag. 270, 118 IV 269;

Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier
, Droit

constitutionnel suisse, vol. II, Berna 2000, pag. 643 seg.;

Karim J. Giese
, Das Grundrecht des "ne bis in idem", in:

Christoph Grabenwarter/Rudolf Thienel, editori, Kontinuität

und Wandel der EMRK, 1998, pag. 97 segg.). Corollario della

forza di cosa giudicata - che nell'ambito dell'assistenza

non ha però portata assoluta (
DTF 121 II 93
consid. 2b) -

esso vieta che una persona sia penalmente perseguita o con-

dannata due volte per gli stessi fatti (
DTF 125 II 402
con-

sid. 1b).

b) L'applicazione dell'invocato principio presup-

pone da una parte che il Giudice, nell'ambito del primo

procedimento, abbia avuto la facoltà di valutare la fatti-

specie sulla base di tutti gli elementi costitutivi (DTF

125 II 402 consid. 1b) e, dall'altra, l'identità del reo e

del reato (
DTF 122 I 257
consid. 3;

Robert Hauser/Erhard

Schweri
, Schweizerisches Strafprozessrecht, 4aed., Basilea

1999, n. 18 - 30 pag. 366 segg., in particolare n. 21 e

30). Nella giurisprudenza e nella dottrina svizzera non

sussiste tuttavia unità di vedute su come determinare l'

identità del reato (
DTF 120 IV 10
consid. 2b pag. 13, 118

IV 269 consid. 2 pag. 272; per la prassi della Corte euro-

pea dei diritti dell'uomo cfr. ad esempio la sentenza del

30 luglio 1998 nella causa Oliveira c. Svizzera, apparsa in

GAAC 1998 n. 127, ove è stato ritenuto che nel concorso

ideale di illecito uno stesso fatto penale costituisce due

infrazioni distinte, ciò che non lede l'
art. 4 del
Prot. n.

7 CEDU; cfr. anche la causa Gradinger c. Austria del 23 ot-

tobre 1995, Série A, 328-C, il rapporto della Commissione

europea dei diritti dell'uomo del 9 aprile 1997 nella causa

Marte/Achterberger c. Austria, raccolta, n. 66, 1998 pag.

493 segg., e la causa Oliveira, citata, commentate da

Jürg-

Beat Ackermann/Stefan Ebensperger
, Der EMRK-Grundsatz "ne

bis in idem" - Identität der Tat oder Identität der Straf-

norm? in: AJP 1999 pag. 823 segg.; questi autori giungono

alla conclusione che il testo dell'
art. 4 del
Prot. n. 7

CEDU lascia aperta la questione di sapere se il termine

"infrazione" comprenda soltanto l'identità dei fatti -

identità semplice - o anche quella della norma applicata -

identità doppia - e rilevano che nemmeno la giurisprudenza

della Corte è univoca al riguardo, mentre in Svizzera il

principio in discussione concerne sia il divieto di perse-

guire che di condannare un individuo per gli stessi fatti).

Va inoltre osservato che in Svizzera il Giudice penale tie-

ne conto del fatto che al colpevole è già stata inflitta

una pena all'estero (
art. 3 - 7 CP
; cfr.
DTF 114 IV 83

consid. 1, 111 IV 1 consid. 1 e 2).

c) Secondo il diritto interno italiano quando non

esista convenzione o questa non disponga diversamente, la

Corte di appello pronuncia sentenza favorevole all'estradi-

zione se, tra l'altro, per lo stesso fatto nei confronti

della persona della quale è domandata l'estradizione non è

in corso un procedimento penale né è stata pronunciata sen-

tenza irrevocabile nello Stato (art. 705 comma 1 CPP ita-

liano; v.

Giovanni Conso/Vittorio Grevi
, Commentario breve

al nuovo Codice di procedura penale, 3aed., Padova 1997,

n. V ad art. 705, pag. 1954). Inoltre, riguardo agli effet-

ti delle sentenze penali straniere, l'
art. 739 CPP
italiano

dispone che, nei casi di riconoscimento ai fini dell'esecu-

zione della sentenza straniera, il condannato non può esse-

re estradato né sottoposto di nuovo a procedimento penale

nello Stato per lo stesso fatto, neppure se questo viene

diversamente considerato per il titolo, per il grado o per

le circostanze (cfr. anche l'
art. 649 CPP
italiano relativo

al divieto di un secondo giudizio nel quadro della giuri-

sdizione nazionale).

Pertanto, qualora la pena pronunciata in Svizzera,

e che il ricorrente sta attualmente scontando, avesse avuto

per oggetto gli stessi fatti su cui si fondano le Autorità

italiane per chiederne l'estradizione, quest'ultima dovreb-

be essere rifiutata in base al principio "ne bis in idem".

4.-

a) Dall'atto di accusa del 20 agosto 1998 e

dalla sentenza 17 dicembre 1998 della Corte delle Assise

criminali di Lugano si evince che il ricorrente era perse-

guito in Svizzera per i seguenti fatti:

1.1

Nel periodo fine settembre 1996 - 12 ottobre 1996

1.1.1 A Stabio preparato e organizzato, segnata-

mente mediante contatti telefonici con

B.________ in Turchia e C.________ a San

Donato Milanese (I), la presa in consegna

di 7,146 chilogrammi di eroina, come pure

il trasporto e la successiva consegna del-

l'eroina ad un altro membro della banda

incaricato della messa in commercio della

sostanza.

1.1.2 A Bedizzole/BS (I) preso in consegna l'ero-

ina di cui al punto 1.1.1 da D.________ e

detenuto e trasportato la medesima con la

vettura in suo uso fino a San Donato Mila-

nese (I), località nella quale ha con-

segnato l'eroina a E.________, persona

incaricata di mettere in commercio la so-

stanza.

1.1.3 L'eroina di cui ai punti 1.1.1 e 1.1.2 è

stata sequestrata dai Carabinieri della Re-

gione Lombardia il 12.10.1996 in possesso

di E.________.

1.2

Nel periodo ottobre 1996

1.2.1 A Stabio preparato e organizzato, mediante

contatti telefonici con B.________ in Tur-

chia, C.________ a San Donato Milanese (I),

D.________ e F.________ in Italia, la con-

segna di 1,8 chilogrammi di eroina ad un

altro membro della banda incaricato della

messa in commercio della sostanza.

1.2.2 A Bedizzole/BS (I) intermediato personal-

mente la consegna dell'eroina di cui al

punto 1.2.1 da parte di D.________ a

F.________, persona incaricata di mettere

in commercio la sostanza.

1.2.3 A Stabio, mediante contatti telefonici con

Donato Milanese (I), intermediato il paga-

mento dell'eroina di cui ai punti 1.2.1 e

1.2.2 tra il B.________ e il C.________.

1.3

Nel periodo novembre 1996

1.3.1 In Turchia, mediante contatti personali con

B.________ e a Stabio e in Italia, mediante

F.________ e G.________ in Italia, ha pre-

parato e organizzato la presa in consegna

in Spagna di 12,500 chilogrammi di eroina,

come pure il trasporto in Italia e la suc-

cessiva consegna della sostanza in parte ad

acquirenti di Torino e in parte ad un altro

membro della banda.

1.3.2 A Gijon (Spagna) il 13.11.1996 preso in

consegna personalmente l'eroina di cui al

punto 1.3.1 e detenuto e trasportato la me-

desima (in correità con F.________) con le

vetture in uso suo e del F.________ fino a

Torino.

1.3.3 A Torino il 14.11.1996, consegnato perso-

nalmente l'eroina di cui ai punti 1.3.1 e

1.3.2 in ragione di:

a) 10 chilogrammi di eroina agli acqui-

renti di Torino, segnatamente a

G.________.

b) 2,5 chilogrammi di eroina a F.________

(pure come concordato con C.________)

per essere spacciati.

1,387 chilogrammi di detta eroina sono sta-

ti sequestrati dai Carabinieri di Milano il

15.11.1996 in possesso di F.________ e

H.________.

1.3.4 Nei giorni 15/18.11.1996 a Torino (I), il

predetto ha preso in consegna da G.________

l'importo di lit. 80 milioni a parziale

pagamento dell'eroina di cui al punto 1.3.3

a), importo trafugato a Stabio e in segui-

to:

a) trattenuto per sé nella misura di lit.

30 milioni;

b) trafugato a Monaco (D) nella misura di

lit. 50 milioni e consegnato ad un

emissario turco di B.________.

1.3.5 Nei giorni 19/20.11.1996 a Torino (I), pre-

so in consegna da G.________ l'importo di

lit. 250 milioni a saldo dell'eroina di cui

al punto 1.3.3 a), importo trafugato a

Stabio e in seguito ad Olten ed Aarau e

consegnato a I.________, emissario turco di

B.________.

1.4

Nel periodo 25/26.1.1997

Milanese, come pure a Torino (I), mediante contat-

ti personali con G.________, fatto i preparativi

per l'acquisto di 5 chili di eroina.

1.5

Nel periodo 26/27.1.1997

A Torino (I), il predetto ha preso in consegna da

G.________ l'importo di lit. 32 milioni costituen-

ti il pagamento di un chilogrammo di eroina vendu-

to dai trafficanti turchi ai torinesi, importo

trafugato a Stabio e in seguito:

a) trattenuto per sé nella misura di lit. 500'000

b) trafugato a Zurigo nella misura di lit. 31,5

milioni, importo che stava trasportando perso-

nalmente al B.________ e che è stato seque-

strato a Zurigo a momento del suo arresto.

(...)

b) L'estradizione del ricorrente all'Italia era

stata inizialmente chiesta per i seguenti fatti:

-

capo A)
pagg. 4-6: art. 74 DPR 309/90 associa-

zione a delinquere finalizzata al traffico di

stupefacenti con il ruolo di promotore e capo

(pagg. 4-6);

-

capo A1)
pag. 6: art. 73 DPR 309/90 in rela-

zione all'importazione di kg 7,146 di eroina

dalla Turchia, sostanza stupefacente seque-

strata a E.________ in data 12 ottobre 1996 e

per il quale il predetto è stato arrestato;

-

capo A2)
pagg. 6-7: art. 73 DPR 309/90 in re-

lazione all'importazione di kg 11 dalla Spagna

di eroina, stupefacente sequestrato in parte a

F.________ e H.________, in parte ceduto a

G.________ e L.________;

-

capo A3)
pag. 7: art. 73 DPR 309/90 in rela-

zione all'importazione di circa kg 40 di eroi-

na, per i quali è stato arrestato in flagranza

di reato M.________ (pag. 7);

-

capo A4)
pag. 7: art. 73 DPR 309/90 in rela-

zione alla cessione di circa kg 1,5 di eroina

a N.________ e O.________.

Con nota diplomatica dell'11 ottobre 1999, le Auto-

rità italiane, preso atto della condanna pronunciata contro

il ricorrente in Svizzera e delle imputazioni contenute

nell'atto di accusa svizzero, hanno limitato la richiesta

ai capi di imputazione

A
,

A3
e

A4
. Mediante la decisione

impugnata l'UFP ha quindi concesso l'estradizione per i

fatti previsti in questi tre capi.

c) Occorre a questo punto esaminare se la decisio-

ne impugnata è fondata o se invece, come sostiene il ricor-

rente, osta a concederla il principio "ne bis in idem". In

tale contesto l'UFP ha rilevato che la condizione della

doppia punibilità dev'essere esaminata, secondo la giuri-

sprudenza (
DTF 120 Ib 120
consid. 3b/bb pag. 125), sulla

base dei fatti ascritti all'interessato e non delle norme

penali applicabili nello Stato richiedente.

5.-

a) Riguardo al

capo d'imputazione A)

l'UFP ha

rilevato che il ricorrente è ricercato in Italia per aver

partecipato con altre persone a un importante traffico

internazionale di eroina svoltosi tra la Turchia, l'Italia,

la Spagna e la Svizzera. Esso ha precisato che questi fatti

costituiscono secondo la legge italiana un reato e per il

diritto svizzero una circostanza aggravante ma che questa

differenza non sarebbe decisiva. Secondo l'UFP basta in

realtà che in entrambi i Paesi i fatti costituiscano reati

motivanti l'estradizione, come sarebbe il caso in concreto.

Il ricorrente avversa questa tesi, sostenendo che

l'Autorità federale sarebbe incorsa in un accertamento ine-

satto e incompleto dei fatti giuridicamente rilevanti poi-

ché si sarebbe limitata a considerare il dispositivo della

sentenza svizzera di condanna, senza confrontare i fatti e

i considerandi di quel giudizio con l'ordinanza di custodia

cautelare italiana. Egli adduce a questo riguardo che, se-

condo quanto risulta dall'atto di accusa, il Procuratore

pubblico gli ha attribuito un'infrazione aggravata alla

LStup, siccome commessa quale membro di una banda (n. 1

pag. 1) : aggiunge che la Corte delle Assise criminali di

Lugano ha riconosciuto l'aggravante, pur avendo precisato

di ritenerla per l'ingente quantitativo di eroina traffica-

ta, sicché non vi sarebbe stato più spazio per la seconda

aggravante menzionata nell'atto di accusa, ossia la parte-

cipazione al reato come membro di una banda. Secondo il ri-

corrente egli è stato in tal modo giudicato anche per aver

agito come membro di una banda; e ciò per i fatti oggetto

della domanda di estradizione.

Nelle osservazioni al ricorso l'UFP ribadisce che

la Corte cantonale ha proceduto a una qualifica diversa da

quella ritenuta dal Ministero pubblico, divergenza che non

avrebbe nessun influsso poiché i fatti per i quali l'estra-

dizione è chiesta sono punibili in entrambi i Paesi.

b) Secondo l'
art. 19 LStup
si è in presenza di un

caso grave, tra l'altro, quando l'autore sa o deve presume-

re che l'infrazione si riferisce a una quantità di stupefa-

centi che può mettere in pericolo la salute di parecchie

persone (n. 2 lett. a) o quando agisce come membro di una

banda (n. 2 lett. b). La Corte cantonale, richiamando la

DTF 120 IV 330, ha ritenuto l'infrazione aggravata a motivo

dell'ingente quantitativo di eroina, per cui l'altra aggra-

vante non era più decisiva (consid. 7 pag. 28 della senten-

za di condanna) : in effetti, qualora sussista una circo-

stanza aggravante, non va esaminato se l'infrazione debba

essere ritenuta grave anche per altri motivi (DTF 122 IV

265 consid. 2c, che concerne un caso analogo). I giudici

cantonali hanno nondimeno tenuto conto di tale fatto nel

quadro della commisurazione della pena, considerando il

coinvolgimento del ricorrente all'"interno di una vera e

propria banda" (consid. 8 pag. 28). Del resto, premesso che

la questione della doppia punibilità è pacifica in concreto

e che il principio "ne bis in idem" è applicabile anche in

presenza di un reato motivante l'estradizione, decisiva non

è la questione di sapere sulla base di quale aggravante è

stato condannato il ricorrente, bensì la circostanza che

egli è già stato definitivamente giudicato per i medesimi

fatti posti a fondamento della domanda di estradizione, se-

gnatamente riguardo al capo d'imputazione A), per cui alla

sua estradizione all'Italia per questi fatti osta l'art. 9

prima frase CEEstr.

c) Certo, l'UFP aggiunge che la condanna del ri-

corrente in Svizzera con l'aggravante d'essersi affiliato a

una banda non sarebbe comunque rilevante, poiché essa ri-

guarderebbe fatti da lui compiuti in Svizzera. A questo

proposito si rileva però che, secondo quanto risulta dall'

atto di accusa e dalla sentenza della Corte delle assise

criminali, e rettamente fatto valere dal ricorrente, i

fatti per i quali egli è stato giudicato e condannato a Lu-

gano sono stati prevalentemente commessi in Italia.

Ora, secondo l'art. 36 della Convenzione unica su-

gli stupefacenti, conclusa a New York il 30 marzo 1961 ed

entrata in vigore il 22 febbraio 1970 per la Svizzera e il

14 maggio 1975 per l'Italia (RS 0.812.121.0), ogni Parte

adotterà le misure necessarie affinché ogni atto contrario

alle disposizioni convenzionali sia punibile quando è com-

messo intenzionalmente e affinché le infrazioni gravi siano

passibili di una pena adeguata, specificatamente di pene

detentive o di altre pene privative della libertà; tra gli

atti delittuosi figurano segnatamente l'acquisto, la vendi-

ta, la consegna e l'importazione di stupefacenti non con-

formi alle disposizioni della Convenzione (n. 1). Queste

infrazioni, anche se commesse da cittadini stranieri, sa-

ranno perseguite dalla Parte sul cui territorio l'infrazio-

ne è stata commessa o sul territorio della quale si troverà

il reo se la sua estradizione non è accettabile in confor-

mità della legislazione della Parte alla quale la domanda è

indirizzata, e se il reo non è già stato perseguito e giu-

dicato (n. 2 lett. a/iv). I n. 1 e 2 dell'art. 36 sono poi

stati modificati dal Protocollo di emendamenti concluso a

Ginevra il 25 marzo 1972, entrato in vigore per la Svizzera

il 22 maggio 1996 e l'8 agosto 1975 per l'Italia, che pre-

vede in particolare che queste infrazioni costituiscono

reati estradizionali (RS 0.812.121.01).

Giusta l'
art. 7 cpv. 1 CEEstr
, la Parte richiesta

può rifiutarsi di estradare l'individuo richiesto per un

reato, che, secondo la sua legislazione, è stato commesso

in tutto o in parte sul suo territorio (
DTF 117 Ib 210
con-

sid. 3b). Anche il diritto svizzero permette di punire l'

autore di un reato commesso all'estero, arrestato in Sviz-

zera e non estradato, se l'atto è punibile anche nel Paese

in cui è stato commesso (
art. 19 n. 4 LStup
, lex specialis

rispetto all'
art. 85 AIMP
;
DTF 116 IV 244
consid. 3b - d).

Secondo la giurisprudenza, il giudice svizzero è,

di regola, competente a decidere su reati in materia di

stupefacenti commessi da stranieri all'estero, solo se è

convinto che lo Stato in cui il reato è stato commesso non

chiederà l'estradizione qualora questa sia possibile per

tale infrazione: le autorità svizzere non hanno solo il di-

ritto ma anche il dovere d'informarsi al proposito. Soltan-

to ove non sia possibile conoscere entro un termine ragio-

nevole il punto di vista dello Stato estero, il giudice

svizzero può e deve, eccezionalmente, dichiararsi competen-

te senza assumere informazioni previe su tale questione

(
DTF 118 IV 416
, 116 IV 244 consid. 4 e 5, 112 Ib 149).

Nella fattispecie, come ancora si vedrà, il ricor-

rente, in virtù del principio dell'universalità vigente nel

diritto penale in materia di stupefacenti, è stato perse-

guito e condannato - eccezion fatta per quanto attiene al

capo d'imputazione A3 - per tutti i fatti punibili da lui

commessi in Italia e in Svizzera. Dall'incarto risulta

inoltre che il Ministero pubblico ticinese, con rogatoria

del 23 luglio 1997, completata il 21 agosto 1997 e il 2

giugno 1998, ha chiesto all'Italia di trasmettergli i ver-

bali d'interrogatorio, gli altri documenti probatori e, in

particolare, una copia della decisione cautelare del GIP

del 3 febbraio 1998 - su cui si fonda la domanda estera del

28 agosto 1998 - per acquisirla agli atti del procedimento

pendente in Svizzera contro il ricorrente. Per di più,

nell'ambito delle indagini concernenti i fatti rimproverati

al ricorrente, tra le Autorità inquirenti italiane e quelle

ticinesi sussisteva uno scambio "info-operativo", visto che

il ricorrente risiedeva a Stabio (sentenza di condanna pag.

12). Ne segue che, sulla base di queste precise circostan-

ze, il giudice svizzero poteva essere convinto che lo Stato

italiano, informato già nel 1997 del perseguimento avviato

in Svizzera contro il ricorrente per i citati fatti, non ne

avrebbe chiesto l'estradizione.

Certo, conformemente all'
art. 104 OG
, il Tribunale

federale interviene solo in caso di eccesso od abuso del

potere di apprezzamento. Tale eccesso o abuso può essere

dato allorquando, in particolare per ragioni di economia

procedurale, l'estradando è già stato giudicato per l'in-

sieme dei fatti in Svizzera (cfr., e contrario, DTF 117 Ib

210 consid. 3b).

6.-

L'UFP ha accordato l'estradizione anche per i

capi d'imputazione A3) e A4), ritenendo che il ricorrente

non è stato condannato in Svizzera per tali fatti.

a) In relazione al

capo A3
) il ricorrente rileva

che dalla sentenza cantonale si evince che, tenuto conto

della sua collaborazione con la polizia, l'atto di accusa

non gli ha imputato il traffico di 40 kg di eroina, seque-

strati a Brescia. Precisa inoltre che il Procuratore pub-

blico ha deciso di non aprire un perseguimento penale per

tali fatti e che i giudici cantonali hanno ritenuto che in

quell'ambito egli non ha avuto un ruolo specifico, per cui

all'estradizione per questi fatti osterebbe l'
art. 9

CEEstr
.

b) Secondo l'art. 9 frase 2 CEEstr, l'assistenza

può essere rifiutata se le autorità competenti hanno deciso

di non aprire un perseguimento penale o di chiuderne uno

già avviato per gli stessi fatti. In concreto, i Giudici

cantonali hanno precisato che, proprio per tener conto del-

la collaborazione del ricorrente con le Autorità di polizia

italiane, l'atto di accusa non gli ha imputato questo traf-

fico di droga; hanno nondimeno aggiunto che, in tale ambi-

to, egli non ha avuto peraltro un ruolo specifico, la so-

stanza essendo destinata a un terzo e non a lui (sentenza

di condanna pag. 27). Nel quadro della commisurazione della

pena essi hanno precisato che a causa del suo ritardato ar-

resto il ricorrente si è trovato a rispondere di traffici

di maggior gravità (segnatamente anche di quello di 40 kg) :

hanno poi rilevato che il principio della legalità formale

va applicato con la "dovuta flessibilità", soprattutto, co-

me nella fattispecie, laddove si tratta di inchieste che

mirano a smantellare organizzazioni di narcotraffici di

portata internazionale (pag. 30 seg.). È pertanto manifesto

che l'Autorità competente ha deciso di non aprire, riguardo

a questo traffico, un perseguimento penale.

Certo, nelle osservazioni al ricorso l'UFP, rileva-

to che l'art. 9 seconda frase CEEstr è una norma facoltati-

va, adduce che la gravità dei fatti in questione giustifi-

cherebbe di dar seguito alla domanda estera, aggiungendo

che il Ministero pubblico non ha pronunciato alcun decreto

di abbandono. Al riguardo il ricorrente fa valere che, in

realtà, la magistratura italiana avrebbe praticamente dele-

gato il caso a quella svizzera, per cui essa dovrebbe ri-

spettare la decisione del Ministero pubblico di non perse-

guirlo per tali fatti. Come si è visto, dalla sentenza

svizzera di condanna risulta che il Ministero pubblico non

ha rinunciato a perseguire il fatto litigioso sulla base di

un decreto di abbandono per mancanza di prove o indizi suf-

ficienti: in tale ipotesi la forza di cosa giudicata sareb-

be limitata e il procedimento potrebbe essere riassunto

qualora siano scoperti nuovi mezzi di prova (
DTF 120 IV 10

consid. 2b pag. 13). Del resto, giusta l'art. 9 seconda

frase CEEstr, è sufficiente che l'autorità competente abbia

deciso di non aprire un perseguimento penale per cui, con-

trariamente a quanto disposto dall'
art. 5 lett. a AIMP
(v.

al riguardo
DTF 110 Ib 385
consid. 2b), anche la mancata

apertura di un procedimento per ragioni di opportunità può

opporsi all'estradizione. Inoltre, il Tribunale federale

considera il principio "ne bis in idem" un diritto dell'uo-

mo che rientra nelle garanzie minime della CEDU: ora, l'

estradizione dev'essere rifiutata se comporta una lesione

di detto principio (sentenza inedita del 21 agosto 1995 in

re B., consid. 4b;
DTF 123 II 595
consid. 7c pag. 616

seg.). Per i motivi di cui si è detto e viste le particola-

rità della fattispecie, l'estradizione dev'essere rifiutata

anche per questo capo d'imputazione.

7.-

a) Anche riguardo al

capo A4

), relativo alla

cessione di circa 1,5 kg di eroina a N.________ e a

O.________, il ricorrente sostiene d'essere già stato con-

dannato. La Corte cantonale l'ha infatti ritenuto colpevole

di aver mediato la consegna di circa 1,8 kg a F.________,

uomo di fiducia di C.________, sapendo che la sostanza

sarebbe stata venduta a dei calabresi (dispositivo n. 1.1.2

pag. 32). Secondo il ricorrente si tratterrebbe dei medesi-

mi fatti riferiti dal GIP riguardo alla cessione di 1,5 kg

di eroina a N.________ e a O.________, come risulterebbe

dalla sentenza di condanna, ove si fa riferimento all'iden-

tificazione dei "calabresi" che hanno ritirato l'eroina

(pag. 24), indicati a pag. 17/18 dell'ordinanza di custodia

cautelare italiana. Nelle osservazioni al ricorso l'UFP ri-

leva invece che dall'ordinanza del GIP risulterebbe che il

luogo di commissione del reato, la quantità della merce

consegnata e i destinatari della stessa sarebbero diversi.

b) L'atto di accusa del Ministero pubblico rimpro-

verava al ricorrente d'aver preparato e organizzato median-

te contatti telefonici con la Turchia, con C.________ a San

Donato Milanese (I) e con D.________ e F.________ in Italia

la consegna di 1,8 kg di eroina a un altro membro della

banda e d'aver intermediato personalmente a Bedizzole (I)

detta consegna (punto 1.2).

Al capo A4) a pagina 7 dell'ordinanza del GIP è in-

dicato che D.________, A.________, F.________, C.________,

P.________ e altri sono sospettati di aver ceduto a

N.________ e a O.________ circa 1,5 kg di eroina, in Mila-

no, in epoca immediatamente successiva al 12 ottobre 1996,

precisando a pag. 17 segg. che

"Infatti A.________, alcuni giorni dopo l'arresto

del E.________, si faceva consegnare, sempre dal

D.________, altri 1.5 Kg. di stupefacente, a ti-

tolo di "campione", da destinare ad altri sog-

getti indicati da C.________ come "grossisti" a

livello nazionale, che nella presente indagine

costituiscono l'anello di congiunzione tra gli

importatori e gli spacciatori.

Il referente di tali personaggi era tale "Mimmo"

identificato successivamente in N.________ (...).

Dalle conversazioni ambientali del 25 ottobre

1996 era emerso che "MIMMO", già destinatario di

1,4 kg. di eroina, stava contrattando con il

C.________ l'acquisto di ulteriori 30 kg. di so-

stanza stupefacente.

(...)

Si poté così accertare la vera identità di "MIM-

MO", nonché del suo accompagnatore, già emerso

dalle intercettazioni ambientali (O.________) e

procedere all'arresto dei medesimi (...).

I due si identificavano in:

N.________ (...)

O.________ (...)

(...)

Dalle intercettazioni ambientali emergeva che il

C.________, dopo l'arresto del N.________, aveva

la necessità di recuperare il denaro, per il 1,5

kg. di eroina fornita ai calabresi, da utilizzare

per il viaggio di A.________ per la Turchia; in-

caricava così il F.________ e il nipote di

P.________ di stabilire un contatto con i cala-

bresi per recuperare il credito.

Nella circostanza, venerdì 1° novembre 1996 avve-

niva l'incontro tra il F.________, il P.________

e il A.________, ma poiché non si erano presenta-

ti i calabresi, mentre il A.________ faceva rien-

tro in Svizzera in attesa di ulteriori disposi-

zioni, il F.________ (...) gli investigatori

individuavano il luogo di recapito dei calabresi

in un cascinale sito in via XXX in Bovisio

Masciago (MI)..."

In replica il ricorrente sostiene che il quantita-

tivo di 1,5 kg di eroina sarebbe lo stesso di quello di 1,8

kg di cui egli ha riferito nell'ambito del procedimento

svizzero (pag. 23 seg. della sentenza di condanna) : poiché

tale sostanza non è stata ritrovata vi sarebbe incertezza

sul suo peso effettivo. I destinatari della merce sarebbero

gli stessi, ossia i "calabresi", identificati dagli inqui-

renti italiani nelle persone di N.________ e O.________,

come menzionato nella sentenza di condanna (pag. 24), che

rinvia espressamente alle pagine 17 e segg. dell'ordinanza

del GIP, appena citate. Secondo il ricorrente il luogo di

consegna dell'eroina è Bedizzole (Brescia Est), ma il covo

dei calabresi era in provincia di Milano.

Da quanto appena esposto risulta che i fatti ogget-

to della sentenza svizzera di condanna corrispondono, es-

senzialmente, a quelli del capo A4, ciò che è sufficiente

vista la natura dei reati di cui si tratta (cfr.

Paolo Ber
-

nasconi
, Rogatorie penali italo-svizzere, Milano 1997, pag.

195). In effetti, anche nell'ordinanza del GIP al capo A4

si parla di "circa" 1,5 kg di eroina. Inoltre, nella sen-

tenza svizzera si rileva espressamente che il ricorrente è

indagato anche in Italia "per i fatti qui in giudizio"

(pag. 31). Per di più, nella relazione della Procura della

Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano allegata

alla nota diplomatica dell'11 ottobre 1999, l'Autorità

estera non ha minimamente precisato in che modo il capo A4)

si differenzierebbe da quanto esposto nell'atto di accusa

svizzero. L'estradizione dev'essere rifiutata quindi nella

sua totalità.

8.-

a) Il ricorso contro una decisione che auto-

rizza l'estradizione ha effetto sospensivo per legge (
art.

21 cpv. 4 lett. a AIMP
). Con l'emanazione del presente

giudizio tale questione diventa comunque senza oggetto.

b) L'esito del gravame rende prive di oggetto la

domanda di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio.

Non si riscuote tassa di giustizia (
art. 156 cpv. 2 OG
). Al

ricorrente, che si è avvalso del patrocinio di un legale,

spettano ripetibili della sede federale, a carico dell'UFP

(
art. 159 cpv. 1 OG
).

Per questi motivi,

i l   T r i b u n a l e   f e d e r a l e

p r o n u n c i a :

1. Il ricorso è accolto e la sentenza impugnata è

annullata.

2. Non si riscuote tassa di giustizia. L'Ufficio

federale di polizia rifonderà al ricorrente un'indennità di

fr. 2000.-- per ripetibili della sede federale.

3. Comunicazione al patrocinatore del ricorrente e

all'Ufficio federale di polizia.

Losanna, 25 febbraio 2000

MDE

In nome della I Corte di diritto pubblico

del TRIBUNALE FEDERALE SVIZZERO:

Il Presidente, Il Cancelliere