bger · H_167/1999 · 2000-01-17 · fr
l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ).
Assurance-vieillesse et survivants


[AZA]

H 167/99 Rl

IIIe Chambre

composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Widmer;

Berthoud, Greffier

Arrêt du 17 janvier 2000

dans la cause

Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande

des syndicats patronaux, rue de St-Jean 98, Genève,

recourante,

contre

1. N.________,

2. S.________,

intimés, tous deux représentés par Maître T.________,

avocat,

et

Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

A.- La société Z.________ SA était affiliée à la

des syndicats patronaux (la caisse) en qualité d'employeur.

N.________ et S.________ en furent administrateurs jusqu'au

15 février 1996, jour de leur démission. La faillite de

cette société a été ouverte le 15 octobre 1996.

Par trois décisions du 2 mars 1998 (rectifiées en

partie le 16 avril 1998), la caisse a déclaré D.________,

N.________ et S.________ responsables du préjudice (perte

de cotisations paritaires) qu'elle avait subi à la suite de

la faillite de la société Z.________ SA. Elle leur en a

demandé réparation jusqu'à concurrence de 76 512 fr. 20

pour D.________ et de 76 149 fr. 80 pour N.________ et

S.________, solidairement entre les trois prénommés pour le

montant de 76 149 fr. 80.

B.- N.________ et S.________ s'étant opposés à ces

décisions, la caisse a porté le cas devant la Commission

cantonale genevoise de recours en matière d'AVS, le

28 avril 1998, en concluant à ce que les deux défendeurs

prénommés fussent condamnés à lui payer la somme de

76 149 fr. 80.

Par jugement du 3 mars 1999, la Cour cantonale a pris

le dispositif suivant :

1. Reçoit la demande formée le 28 avril 1998 par la Cais-

des syndicats patronaux (...);

2. Admet la demande en tant qu'elle concerne le principe

de la responsabilité de MM. N.________ et S.________;

3. Admet partiellement la demande en ce qui concerne le

montant réclamé, en ce sens que la mainlevée n'est

accordée que sous déduction de la somme de

22 199 fr. 30 et des intérêts s'y rapportant;

4. Renvoie le dossier à la Caisse interprofessionnelle

afin qu'elle procède au calcul exact des cotisations

dues et de son dommage, conformément aux considérants;

5. Alloue à MM. N.________ et S.________ la somme de

500 fr., en tout, à titre de participation à leurs

frais et dépens, ainsi qu'à ceux de leur mandataire;

6. (...)

7. (...)

C.- La caisse interjette recours de droit administra-

tif contre ce jugement. Elle en demande l'annulation en

tant qu'il réduit le montant de la créance réclamée à

N.________ et S.________.

Les intimés concluent au rejet du recours, avec suite

de frais et dépens. L'Office fédéral des assurances socia-

les ne s'est pas déterminé.

Considérant en droit

:

1.- En instance fédérale, le litige ne porte plus que

sur le montant du dommage à imputer aux intimés, le prin-

cipe de leur responsabilité dans le préjudice subi par la

recourante, au sens de l'
art. 52 LAVS
, n'étant plus con-

testé.

Dès lors, la décision litigieuse n'ayant pas pour

objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le

105 al. 2 OJ
).

2.- Les premiers juges ont constaté, de manière à lier

la Cour de céans (cf. consid. 1), que la demande en répara-

tion du dommage dont ils étaient saisis portait sur des

cotisations aux assurances sociales irrécouvrables, d'un

montant de 76 149 fr. 80, afférentes à la période s'éten-

dant de juillet 1995 à janvier 1996. Par ailleurs, ils ont

constaté que la recourante avait octroyé un crédit de coti-

sations de 22 199 fr. 30 à la société Z.________ SA, repré-

sentant 8310 fr. 45 pour le mois de février, 7655 fr. 60

pour celui de mars, et 6233 fr. 25 pour le mois d'avril

1996.

Cela exposé, les juges cantonaux ont considéré que la

recourante avait eu tort d'imputer le montant de

22 199 fr. 30 sur les cotisations impayées à une époque

postérieure à la démission des intimés du conseil d'admi-

nistration de la société Z.________ SA, alors que des

cotisations restaient dues pour une période antérieure au

départ de ces derniers. Ils ont estimé, en se référant à la

jurisprudence (
ATF 112 V 6
consid. 3d), que de tels

paiements "doivent être imputés avant tout aux positions

les plus anciennes et non pas à des positions plus

récentes, qui ne sont éventuellement plus à la charge des

organes recherchés et que, à cet égard, la date de ces

paiements est sans importance".

3.- La recourante soutient que cette jurisprudence ne

s'applique pas au présent litige, car les circonstances

sont différentes de celles qui avaient donné lieu à l'arrêt

précité. En l'espèce, il s'est avéré, à la suite d'un con-

trôle d'employeur, que les cotisations de 22 199 fr. 30 ont

été fixées par erreur, car la société Z.________ SA avait

déclaré des salaires qui n'ont en réalité pas été payés

entre décembre 1995 et avril 1996.

Or, allègue la recourante, en pareille éventualité les

cotisations versées indûment doivent être restituées à

l'employeur et les inscriptions effectuées à tort sur les

comptes individuels des assurés doivent être annulées.

4.- Cette argumentation est pertinente. En effet, il

est constant que des décisions de cotisations portant sur

une somme globale de 22 199 fr. 30 sont consécutives à des

déclarations de salaires erronées. L'
art. 14 al. 1 LAVS
,

première phrase, prescrit pourtant que les cotisations

perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activi-

té dépendante sont retenues lors de chaque paie, à charge

de l'employeur de les verser périodiquement à la caisse de

compensation et de produire un décompte (
art. 34 ss RAVS
).

Ce décompte comprend les indications nécessaires à la mise

en compte des cotisations et à leur inscription dans le

compte individuel de l'assuré (
art. 35 al. 1 RAVS
).

A cet égard, il convient de rappeler que la LAVS n'au-

torise pas le versement facultatif de cotisations fondées

sur des revenus hypothétiques, non réalisés, aux fins d'as-

surer, le moment venu, des prestations plus élevées. De

tels paiements ne seraient d'ailleurs pas assimilés au ver-

sement de cotisations indues, dont la restitution pourrait

être réclamée conformément à l'
art. 41 RAVS
. Au demeurant,

on observera que la société Z.________ SA n'a de toute

manière pas versé la somme de 22 199 fr. 30 à la recouran-

te. Aussi ne peut-on parler en l'occurrence de "paiements"

("Zahlungen") au sens de la jurisprudence (cf.
ATF 112 V 6

consid. 3d), comme les intimés le soutiennent à tort.

Comme les cotisations portant sur une somme globale de

22 199 fr. 30 doivent être annulées, elles ne sauraient

donc être imputées sur les cotisations irrécouvrables qui

font l'objet de la demande en réparation du dommage du

28 avril 1998. Il s'ensuit que le recours doit être admis

et le jugement attaqué réformé dans le sens des conclusions

de la recourante.

5.- La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un

litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de presta-

tions d'assurance (
art. 134 OJ
a contrario). Les intimés,

qui succombent, supporteront les frais de justice, à parts

égales, solidairement entre eux (
art. 156 al. 1 et 7 OJ
).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

p r o n o n c e

:

I. Le recours est admis. Le jugement de la Commission

cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-

vieillesse, survivants et invalidité du 3 mars 1999

est réformé en ce sens que la demande de la Caisse in-

terprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des

syndicats patronaux du 28 avril 1998 est entièrement

admise, N.________ et S.________ étant déclarés

débiteurs solidaires à l'égard de la caisse prénommée

du montant de 76 149 fr. 80.

II. Les frais de justice, d'un montant total de 2000 fr.,

sont mis à la charge des intimés.

III. L'avance de frais effectuée par la recourante, d'un

montant de 2000 fr., lui est restituée.

IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la

d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité et à

l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 17 janvier 2000

Au nom du

Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIIe Chambre :

Le Greffier :