bger · H_297/1999 · 2000-05-29 · de
Alters- und Hinterlassenenversicherung


[AZA]

H 297/99 Ge

I. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Spira, Meyer

und Ferrari; Gerichtsschreiber Grünvogel

Urteil vom 29. Mai 2000

in Sachen

Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54,

St. Gallen, Beschwerdeführerin,

gegen

S.________, Beschwerdegegner,

und

Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen

A.- S.________ ist gemäss Handelsregisterauszug vom

15. Juli 1997 seit Eintragung der Firma H.________ GmbH

(nachfolgend: GmbH) einzelzeichnungsberechtigter

Gesellschafter. Als alleiniger Geschäftsführer ist der mit

95 % am Stammkapital beteiligte zweite Gesellschafter

B.________ im Handelsregister eingetragen. Die Statuten der

GmbH vom 29. Juni 1994 sehen eine jährlich von der

Gesellschafterversammlung zu wählende (externe) Kon-

trollstelle vor. Eine spezielle Bestimmung, welche die

nicht geschäftsführenden Gesellschafter ausdrücklich zur

Kontrolle und/oder Überwachung des Geschäftsganges der GmbH

verpflichtet, findet sich in diesem Regelwerk nicht.

Nachdem die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die

GmbH für ausstehende AHV/IV/EO/ALV-Beiträge der Jahre 1995

und 1996 auf dem betreibungsrechtlichen Wege belangt hatte,

stellte diese ihre Geschäftstätigkeit per 1. Juli 1997 ein.

Die Kasse erhielt zwei definitive Pfändungsverlustscheine

(vom 8. Juli 1997); eine weitere Betreibung setzte sie aus.

Für die aufgelaufenen Ausstände der GmbH in der Höhe von

Fr. 8'001.- erklärte die Kasse die beiden Gesellschafter

solidarisch haftbar und forderte sie mit Verfügungen vom

13. Oktober 1997 zur Leistung von Schadenersatz auf.

B.- Auf Einspruch der Belangten hin klagte die Aus-

gleichskasse auf Bezahlung des erwähnten Betrages. Mit Ent-

scheid vom 19. August 1999 wies das Versicherungsgericht

des Kantons St. Gallen die Klage, soweit S.________ be-

treffend, ab. Weiter sprach es diesem eine Partei-

entschädigung in der Höhe von Fr. 650.- zu.

C.- Die Kasse erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit

dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und

S.________ sei zu verpflichten, ihr Fr. 8'001.- zu be-

zahlen; eventuell sei der kantonale Entscheid insoweit au-

fzuheben, als er die Parteientschädigung umfasse. Gleich-

zeitig legt die Kasse neue Dokumente ins Recht.

S.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungs-

gerichtsbeschwerde. Während der als Mitinteressierter

beigeladene B.________ das Rechtsbegehren des S.________

unterstützt, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung

nicht vernehmen lassen. Die Vorinstanz nimmt zur Frage der

Parteientschädigung Stellung, ohne einen Antrag zu

formulieren.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung

nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versiche-

rungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versi-

cherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Ge-

richt Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschrei-

tung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtser-

hebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollstän-

dig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmun-

gen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit

Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).

b) Im Rahmen von
Art. 105 Abs. 2 OG
ist die Möglich-

keit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungs-

gericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder

neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend einge-

schränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Be-

weismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen

hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung

wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II

99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen).

Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungs-

grundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Gericht von

sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des

Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das den

Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vor-

zubringen, die er anzubringen hat (Rügepflicht), und sei-

nerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen

(Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden

Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die

vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss
Art. 105

Abs. 2 OG
unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Be-

hauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen

Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Be-

schwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und

- in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend ge-

macht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind

nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vor-

instanz als mangelhaft im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
er-

scheinen zu lassen (
BGE 121 II 100
Erw. 1c; AHI 1994 S. 211

Erw. 2b mit Hinweisen).

2.- a) Wie die Vorinstanz darlegt, besteht die wesent-

liche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht nach

Art. 52 AHVG
darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder

grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch

diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Ist

der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsi-

diär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch

genommen werden (statt vieler:
BGE 123 V 15
Erw. 5b mit

Hinweisen).

b)
Art. 14 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 34 ff.

AHVV
schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzah-

lung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zu-

sammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu

entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen

periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre

Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die ent-

sprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt

werden können. Dies gilt nicht nur für Versicherungsbei-

träge der AHV, sondern auch der IV (
Art. 1 IVV
), der EO

(
Art. 24 EOV
) und der ALV (
Art. 6 AVIG
).

Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Ar-

beitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlich-

rechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versiche-

rungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung

dieser Pflicht eine Missachtung von Vorschriften im Sinne

von
Art. 52 AHVG
bedeute und die volle Schadendeckung nach

sich ziehe (
BGE 118 V 195
Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2).

Art. 52 AHVG
und die dazu ergangene Rechtsprechung finden

sinngemäss auch bei IV- (
Art. 66 Abs. 1 IVG
), EO- (
Art. 21

Abs. 2 EOG
) und ALV-Beiträgen (
Art. 88 Abs. 2 AVIG
; BGE 113

V 186) Anwendung.

3.- Die Vorinstanz hat in sachverhaltsmässiger Hin-

sicht verbindlich (Erw. 1a) festgestellt, dass die Firma

für die Jahre 1995 und 1996 die paritätischen Sozialversi-

cherungsbeiträge nicht vollständig abgeliefert hat. Damit

verstiess sie gegen die Beitragszahlungspflichten (
Art. 14

Abs. 1 AHVG
) und missachtete dadurch Vorschriften im Sinne

von
Art. 52 AHVG
. Nachdem die Firma ihre Geschäftstätigkeit

per 1. Juli 1997 eingestellt hat und danach fruchtlos ge-

pfändet worden ist, gilt der Betrag von Fr. 8001.- als bei

der Firma uneinbringlich (vgl.
BGE 113 V 258
Erw. 3c; ZAK

1988 S. 299 Erw. 3b).

Fraglich ist, ob das Verschulden der Arbeitgeberin dem

Beschwerdegegner zugerechnet werden kann.

4.- Im Falle einer Gesellschaft mit beschränkter

Haftung begründet die Stellung eines blossen Gesellschaf-

ters - wie vom kantonalen Gericht dargetan - für sich al-

leine keine Kontroll- oder Überwachungspflichten. Dies

ergibt sich aus
Art. 819 Abs. 1 OR
, der für von der Ge-

schäftsführung ausgeschlossene Gesellschafter lediglich ein

Einsichtsrecht vorsieht (vgl. Janggen/Becker, Kommentar zum

Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Berner Kommentar; Band

VII, Teil 3], Bern 1939, N 28 zu
Art. 819 OR
;

Pedroja/Watter, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht

[Basler Kommentar, Obligationenrecht II], Basel/Frankfurt

a.M. 1994, N 1 und N 7 zu
Art. 819 OR
; Lukas Handschin, Die

GmbH, Zürich 1996,
§ 19 N 7
; Herbert Wohlmann, Die Gesell-

schaft mit beschränkter Haftung, in: Schweizerisches

Privat- recht, Band VIII/2, Basel/Frankfurt a.M. 1982, S.

427 f. und S. 430; derselbe, GmbH-Recht, Basel/Frankfurt

a.M. 1997, S. 119 und S. 124). Hätte der Gesetzgeber

darüber

hinaus die blossen Gesellschafter zur Kontrolle der

Geschäftsführung verpflichten wollen, hätte dies unzweifel-

haft im Gesetz einen Niederschlag gefunden, was indessen

nicht der Fall ist. Folgerichtig sieht
Art. 827 OR
bezüg-

lich der auf Pflichtverletzungen beruhenden Verantwortlich-

keit nur für bei der Gesellschaftsgründung beteiligte und

mit der Geschäftsführung und der Kontrolle betraute Perso-

nen sowie die Liquidatoren eine Normierung vor. Auch wenn

die gesetzliche Lösung als wenig geglückt bezeichnet wird,

weil die Kontrollstelle nicht nur im Interesse der Anteils-

inhaber, sondern auch im Interesse der Gläubiger und des

Rechtsverkehrs agiert (Pedroja/Watter, a.a.O.; Wohlmann,

a.a.O.), liegt darin kein triftiger Grund, der ein

Abweichen von der vom Gesetzgeber getroffenen Regelung

rechtfertigen würde (vgl.
BGE 125 II 196
Erw. 3a, 244 Erw.

5a, 125 V 130 Erw. 5, je mit Hinweisen). Soweit die Kasse

in diesem Zusammenhang aus
Art. 814 Abs. 1 OR
etwas anderes

ableiten will, ist dies nicht nachvollziehbar, wird in

dieser Bestimmung doch einzig die Vertretungsbefugnis der

Geschäftsführer näher umschrieben. Wenn daher ein nicht ge-

schäftsführender Gesellschafter die Einhaltung der so-

zialversicherungsrechtlichen Abrechnungs- und Beitrags-

zahlungspflichten (
Art. 14 Abs. 1 AHVG
;
Art. 34 ff. AHVV
)

durch die Firma nicht überprüft, kann er für den von der

Kasse wegen der Beitragsausfälle erlittenen Schaden auch

nicht haftbar gemacht werden. Ist er indessen statutarisch

zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführertätigkeit

verpflichtet, was nicht mit der Einsetzung einer (externen)

Revisionsstelle nach
Art. 819 Abs. 2 OR
zu verwechseln ist,

kann er wegen unterlassener oder unzureichender Kontrolle

genauso in die Pflicht genommen werden, wie wenn er in

Kenntnis mangelhafter Geschäftsführung keine Vorkehren

trifft (in diesem Sinne nicht veröffentlichtes Urteil A.

vom 17. Dezember 1999, H 136/99). Hat er innerhalb der

GmbH gar eine Stellung inne, die einem Geschäftsführer

entspricht, ist er weiter gehenden Pflichten unterworfen

(Näheres hiezu: Rolf Watter, Kommentar zum schweizerischen

Basel/Frankfurt a.M. 1994, N 16 zu
Art. 811 OR
mit Hinweis

auf N 3 ff. zu
Art. 717 OR
; Werner von Steiger, Die

Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Kommentar zum

Schweizerischen Zivilgesetzbuch [Zürcher Kommentar, Band V,

Teil 5c], Zürich 1965, N 33 zu
Art. 811 OR
; Handschin,

a.a.O.,
§ 19 N 40
ff.; Wohlmann, Die Gesellschaft mit

beschränkter Haftung, a.a.O., S. 419 ff.; derselbe,

GmbH-Recht, S. 112 f.), deren Verletzung ebenfalls eine

Verantwortlichkeitsklage nach sich ziehen kann (Art. 827 in

Verbindung mit
Art. 754 OR
). Als mit der Geschäftsführung

befasst gelten nicht nur Personen, die ausdrücklich als

Geschäftsführer ernannt worden sind (sog. formelle Organe);

dazu gehören auch Personen, die faktisch die Funktion eines

Geschäftsführers ausüben, indem sie etwa diesem vorbehal-

tene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsfüh-

rung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft

massgebend beeinflussen (materielle oder faktische Organe;

BGE 117 II 441 Erw. 2, 571 Erw. 3, 114 V 78, 213). Darunter

fallen typischerweise Personen, die kraft ihrer Stellung

(z.B. Mehrheitsgesellschafter) dem formell eingesetzten

Geschäftsführer Weisungen über die Geschäftsführung

erteilen.

5.- a) Da sich in den Statuten der GmbH keine Bestim-

mung findet, welche die nicht geschäftsführenden Gesell-

schafter zur Kontrolle und/oder Überwachung des Geschäfts-

ganges der GmbH verpflichten, und der Beschwerdegegner for-

mell von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, könnte er

nach Gesagtem nur dann in die Pflicht genommen werden, wenn

er innerhalb der GmbH eine Stellung innegehalten hat, die

einem Geschäftsführer entspricht.

b) Dies durfte die Vorinstanz auf Grund der Vorbringen

der Verfahrensbeteiligten und der eingereichten Beweismit-

tel ohne weiteres verneinen. Der geringe Anteil des Be-

schwerdegegners am Stammkapital der Firma (5 %) sowie der

Umstand, dass er im Unterschied zum tatsächlich für die

GmbH arbeitenden Mehrheitsteilhaber formell von der Ge-

schäftsführung ausgeschlossen war, sprechen klar gegen die

Annahme einer Organstellung. Es kommt hinzu, dass auf der

Lohnliste der GmbH einzig B.________ und dessen Ehegattin

zu finden sind. Weiter begründete die Kasse ihre Klage mit

der formellen Stellung des Beschwerdegegners als

einzelzeichnungsberechtigter Gesellschafter, ohne konkrete

Anhaltspunkte zu nennen, die auf eine materielle Organ-

stellung hingedeutet hätten. Gegenteils warf sie in der

Klageschrift die ihr bekannte Aussage der beiden Gesell-

schafter vom 4. August 1997 nicht auf, wonach der Beschwer-

degegner faktisch keinerlei Einfluss auf die Bezahlung oder

Nicht-Bezahlung von Rechnungen gehabt habe. Auch nachdem

der Beschwerdegegner in der Klageantwort vom 18. Dezember

1997 dargelegt hatte, nie mit der Geschäftsführung beauf-

tragt worden zu sein, verzichtete die Kasse in der Duplik

auf eine Entgegnung. Da endlich selbst die Besorgung von

Büroarbeiten die Annahme einer Organstellung nicht zu

rechtfertigen vermag, weil sie sich in Handlungen er-

schöpft, welche die Willensbildung der Gesellschaft nicht

im Sinne von Lehre und Rechtsprechung massgebend beeinflus-

sen (
BGE 114 V 219
Erw. 5), bot allein der Umstand, dass

der Beschwerdegegner für die GmbH am 19. Juli 1994 den

Fragebogen "zur Abklärung der Beitragspflicht AHV/IV/EO/ALV

für juristische Personen" ausgefüllt sowie die Jahresab-

rechnungen 1995 und 1996 unterzeichnet hatte, keinen Anlass

für weitere Abklärungen in Richtung materieller Organstel-

lung. Der Vorinstanz kann unter diesen Umständen keine Ver-

letzung des Untersuchungsgrundsatzes (
BGE 117 V 283
Erw. 4a

in fine, 110 V 52 f. mit Hinweisen; AHI 1994 S. 212

Erw. 4a) vorgeworfen werden. Es hätte an der Kasse gelegen,

in Beachtung ihrer Mitwirkungspflicht die Frage der mate-

riellen Organstellung aufzugreifen und entsprechende

Beweismittel beizubringen. Soweit sie dieses Versäumnis

letztinstanzlich nachholen will, ist dies verspätet

(Erw. 1b).

6.- Es bleibt zu prüfen, ob das kantonale Gericht dem

obsiegenden Beschwerdegegner eine Parteientschädigung zu-

sprechen durfte, was von der Kasse bestritten wird.

In sachverhaltsmässiger Hinsicht ging die Vorinstanz

davon aus, es habe ein Vertretungsverhältnis vorgelegen,

was indessen offenkundig unrichtig (vgl. Erw. 1a hievor)

ist: Der Versicherte hat die gemeinsam mit einer in

gleicher Angelegenheit von der Kasse eingeklagten Person

abgefasste Klageantwort eigenhändig unterzeichnet. Einer in

eigener Sache prozessierenden Partei steht nun aber -

anders als einer vertretenen - selbst bei Obsiegen nur

ausnahmsweise eine Entschädigung für Arbeitsaufwand und

Umtriebe zu. Erforderlich ist unter anderem, dass die Inte-

ressenwahrung einen derart hohen Arbeitsaufwand notwendig

macht, dass die normale (z.B. erwerbliche) Betätigung

während einiger Zeit erheblich beeinträchtigt ist (BGE 110

V 135 Erw. 4d), wovon vorliegend indessen keine Rede sein

kann. Somit ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Kos-

tenpunkt begründet.

7.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung

von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kosten-

pflichtig (
Art. 134 OG
e contrario). Dem Prozessausgang

entsprechend sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

und dem Beschwerdegegner im Verhältnis neun zu eins

aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 135

OG
).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde wird Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids des

Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom

19. August 1999 aufgehoben. Im Übrigen wird die Ver-

waltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.

II.Von den Gerichtskosten von insgesamt Fr. 1000.- werden

der Beschwerdeführerin Fr. 900.- und dem Beschwerde-

gegner Fr. 100.- auferlegt. Der Anteil der Beschwerde-

führerin ist durch den geleisteten Kostenvorschuss von

Fr. 1000.- gedeckt; der Differenzbetrag von Fr. 100.-

wird zurückerstattet.

III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungs-

gericht des Kantons St. Gallen, dem Bundesamt für

Sozialversicherung und B.________ zugestellt.

Luzern, 29. Mai 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der I. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: