bger · C_365/2001 · 2002-11-07 · de
slos geworden, toleriere die Direktion X.________ grundsätzlich keine Äusserungen und Handlungen, die gegen die guten Sitten verstiessen und als rassistisch, ehrverletzend oder antisemitisch verstanden werden könnten. Unabhängig vom Ausgang des Strafverfahrens habe die Ermahnung ihre Gültigkeit behalten. Zum Antrag des
Arbeitslosenversicherung


Eidgenössisches Versicherungsgericht

Tribunale federale delle assicurazioni

Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung

des Bundesgerichts

Prozess

{T 7}

C 365/01

Urteil vom 7. November 2002

IV. Kammer

Besetzung

Bundesrichter Rüedi, Ferrari und nebenamtlicher Richter Meyer; Gerichtsschreiberin Durizzo

Parteien

S.________, 1942, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Armin Sahli, Rue de Romont 35, 1701 Freiburg,

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg, Rue du Nord 1, 1700 Freiburg, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz

Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Givisiez

(Entscheid vom 8. November 2001)

Sachverhalt:

A.

Der 1942 geborene S.________ trat am 1. April 1996 in den Dienst der Direktion X.________. Am 22. September 2000 verfügte die Direktion X.________ die Nichtwiederwahl von S.________ für die Amtsdauer 2001 bis 2004 und dessen Entlassung aus dem Dienst (auf den 31. Dezember 2000) und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass S.________ unter dem Pseudonym "..." trotz einer früheren Ermahnung erneut mit rassistischen Äusserungen in Chatboxes des Internets aufgetreten sei. Durch diese Handlungsweise, die zu Reaktionen in der Presse geführt habe, habe er bewusst in Kauf genommen, den Ruf der Verwaltung schwerwiegend zu schädigen. Das Vertrauensverhältnis sei deshalb erheblich gestört und die Weiterführung des Dienstverhältnisses für die Wahlbehörde unzumutbar. Die Nichtwiederwahl gelte als selbstverschuldet im Sinne der Statuten der Pensionskasse. Dieser Entscheid blieb unangefochten.

B.

S.________ meldete sich am 1. Januar 2001 zur Arbeitsvermittlung sowie zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an. Mit Verfügung vom 23. Februar 2001 stellte die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg S.________ wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für die Dauer von 42 Tagen in der Anspruchsberechtigung ein.

C.

Das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg wies die hiegegen erhobene Beschwerde ab (Entscheid vom 8. November 2001).

D.

S.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragt die Aufhebung der vorinstanzlich bestätigten Einstellungsverfügung, eventualiter die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für maximal 3 Tage.

Während die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, verzichtet das Staatssekretariat für Wirtschaft auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Im Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen ist die Überprüfungsbefugnis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (
Art. 132 OG
).

1.2 Die dem Eidgenössischen Versicherungsgericht in Streitigkeiten um Versicherungsleistungen zustehende umfassende Kognition hat unter anderem die Konsequenz, dass auch neue, erstmals im letztinstanzlichen Verfahren vorgebrachte Tatsachen, Behauptungen und Beweismittel zu berücksichtigen sind (
BGE 103 Ib 196
Erw. 4a), soweit diese dem Gericht innert der gesetzlichen Beschwerdefrist (
Art. 132 OG
in Verbindung mit
Art. 106 Abs. 1 OG
) eingereicht werden (
BGE 127 V 357
Erw. 4 mit Hinweisen und Urteil B. vom 10. Dezember 2001, I 600/00). Zu berücksichtigen sind somit im vorliegenden Fall die als Beilagen zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichten Beweismittel, insbesondere der vorher nicht aktenkundige Entscheid der Personalrekurskommission vom 31. Mai 2001 betreffend Dienstzeugnis.

2.

Nach
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG
ist der Versicherte in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er durch eigenes Verschulden arbeitslos ist. Die Arbeitslosigkeit gilt namentlich dann als selbstverschuldet, wenn der Versicherte durch sein Verhalten, insbesondere wegen Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben hat (
Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV
). Die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (
Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG
) und beträgt 1-15 Tage bei leichtem, 16-30 Tage bei mittelschwerem und 31-60 Tage bei schwerem Verschulden (
Art. 45 Abs. 2 AVIV
). Ein Selbstverschulden im Sinne der Arbeitslosenversicherung liegt dann vor, wenn und soweit der Eintritt der Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen vermeidbaren Verhalten des Versicherten liegt, für das die Arbeitslosenversicherung die Haftung nicht übernimmt (ARV 1998 Nr. 9 S. 44 Erw. 2b mit Hinweisen; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 8 zu Art. 30). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung setzt keine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund gemäss Art. 337 bzw.
Art. 346 Abs. 2 OR
voraus. Es genügt, dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw. Entlassung gegeben hat; Beanstandungen in beruflicher Hinsicht müssen nicht vorgelegen haben (
BGE 112 V 245
Erw. 1 mit Hinweisen). Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung kann jedoch nur verfügt werden, wenn das dem Versicherten zur Last gelegte Verhalten in beweismässiger Hinsicht klar feststeht (
BGE 112 V 245
Erw. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 Erw. 7b; SVR 1996 ALV Nr. 72 S. 220 Erw. 3b/bb; Gerhards, a.a.O., N 11 zu Art. 30). Das vorwerfbare Verhalten muss zudem nach Art. 20 lit. b des Übereinkommens Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (SR 0.822.726.8; für die Schweiz in Kraft seit dem 17. Oktober 1991, AS 1991 1914) vorsätzlich erfolgt sein (vgl.
BGE 124 V 236
Erw. 3b, welche Rechtsprechung gemäss Urteil M. vom 17. Oktober 2000, C 53/00, auch im Bereich von
Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV
anwendbar ist).

Ergänzend festzuhalten ist, dass bei einer definitiven administrativen oder disziplinarischen Auflösung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses mit Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde kein Unterschied zur (fristlosen) Beendigung eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses besteht (Urteil B. vom 31. Juli 2001, C 242/99, sowie Urteil R. vom 5. März 2002, C 260/01). Die Organe der Arbeitslosenversicherung haben auch in diesen Fällen die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen.

3.

3.1 Unbestritten ist, dass das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis durch die Verfügung der Direktion X.________ vom 22. September 2000 betreffend Nichtwiederwahl und Entlassung aus dem Dienst einseitig auf Ende Dezember 2000 aufgelöst worden ist. Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob die damit bewirkte Arbeitslosigkeit ab 1. Januar 2001 selbstverschuldet im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV
ist.

3.2 Die Direktion X.________ verwies in ihrer Verfügung vom 22. September 2000 auf Art. 24 Abs. 1 des Beamtengesetzes vom 30. Juni 1927 (BtG), wonach sich der Beamte durch sein Verhalten der Achtung und des Vertrauens würdig zu erweisen hat, die seine amtliche Stellung erfordert, und begründete die Nichtwiederwahl bzw. Entlassung damit, dass der Beschwerdeführer zugegeben habe, unter dem Pseudonym "..." mit rassistischen Äusserungen in Chatboxes des Internets aufgetreten und Verfasser eines auszugsweise im "Blick" vom ... auf der Titelseite veröffentlichten Textes zu sein. Weiter habe der Beschwerdeführer bestätigt, sich schon vor einem Jahr an Chats im Internet mit rassistischem Inhalt beteiligt zu haben, weshalb er bereits damals von der Direktion X.________ ermahnt worden sei. Auch wenn der Beschwerdeführer geltend mache, diese Ermahnung sei auf Grund eines Freispruchs im Strafverfahren gegenstandslos geworden, toleriere die Direktion X.________ grundsätzlich keine Äusserungen und Handlungen, die gegen die guten Sitten verstiessen und als rassistisch, ehrverletzend oder antisemitisch verstanden werden könnten. Unabhängig vom Ausgang des Strafverfahrens habe die Ermahnung ihre Gültigkeit behalten. Zum Antrag des Beschwerdeführers, die Nichtwiederwahl habe als unverschuldet im Sinne der PKB-Statuten zu gelten, hielt die Direktion X.________ fest, dass kassenrechtliches Verschulden vorliege, wenn die Beendigung des Dienstverhältnisses ausschlaggebend auf das bewusst fehlerhafte Verhalten des Beamten zurückzuführen sei. Ob der Beschwerdeführer wegen seiner Äusserungen strafrechtlich verurteilt worden sei, sei nicht relevant. Es gehe vielmehr darum, dass die Verwaltung und insbesondere die Verwaltung Y.________ durch seine Handlungsweise in der Öffentlichkeit massiv im Misskredit gezogen worden seien. Der Beschwerdeführer habe in Kenntnis der Reaktionen der Presse auf den ersten bekannt gewordenen Auftritt im Internet mit der Weiterführung von rassistischen Äusserungen in diesem Medium bewusst in Kauf genommen, den Ruf der Verwaltung schwerwiegend zu schädigen. Durch dieses Verhalten sei das Vertrauensverhältnis zum Beschwerdeführer erheblich gestört und die Weiterführung des Dienstverhältnisses für die Wahlbehörde unzumutbar geworden, weshalb die Nichtwiederwahl als selbstverschuldet im Sinne der PKB-Statuten gelte.

3.3 Die Arbeitslosenkasse ging in der Verfügung vom 23. Februar 2001 insbesondere davon aus, dass kein Anlass bestehe, von den Schlüssen der Direktion X.________ im rechtskräftigen Entscheid vom 22. September 2000 abzuweichen, weshalb der Beschwerdeführer durch sein Verhalten die Entlassung bzw. Arbeitslosigkeit selbst verschuldet habe und auf Grund des schweren Verschuldens für 42 Tage in der Anspruchsberechtigung einzustellen sei.

3.4 Die Vorinstanz erwog im Entscheid vom 8. November 2001, auf Grund der rechtskräftigen Administrativverfügung stehe fest, dass der Beschwerdeführer sich bereits im Jahr 1999 im Internet an Chats mit rassistischem Inhalt beteiligt habe und deshalb von der Direktion X.________ ermahnt worden sei. In der Folge habe er von seinen Handlungen nicht abgelassen, was zur Nichtwiederwahl geführt habe. Die Erwägungen im Entscheid der Direktion X.________ seien unmissverständlich und das Gericht mache sie sich zu Eigen. Daran ändere nichts, dass der Beschwerdeführer weder strafrechtlich noch disziplinarisch belangt worden sei. Wenn die Verfügung der Direktion X.________ unrichtig gewesen wäre, hätte sie der Beschwerdeführer anfechten müssen, umso mehr als seine Nichtwiederwahl nach der Verordnung über die Pensionskasse des vom 24. August 1994 als selbstverschuldet bezeichnet werde. Betätige sich ein Beamter in der geschilderten Weise, so stelle dies einen triftigen Grund für eine Nichtwiederwahl dar und zwar selbst dann, wenn die Tätigkeiten ausserhalb des Dienstes erfolgten. Es könne somit als erstellt gelten, dass die Nichtwiederwahl allein auf das Verschulden des Beschwerdeführers zurückzuführen gewesen sei.

4.

4.1 Der Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (
BGE 125 V 195
Erw. 2, 122 V 158 Erw. 1a, je mit Hinweisen).

Der Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus. Im Sozialversicherungsprozess tragen mithin die Parteien in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes auf Grund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (
BGE 117 V 264
Erw. 3b mit Hinweisen).

4.2 Die Arbeitslosenkasse hat die Anspruchsberechtigung des Versicherten zu prüfen und ihn in den Fällen von
Art. 30 Abs. 1 AVIG
in der Anspruchsberechtigung einzustellen (
Art. 81 Abs. 1 lit. a und b AVIG
). Im Rahmen dieser Pflichten hatte sie im vorliegenden Falle namentlich abzuklären, welche Gründe zur Auflösung des Dienstverhältnisses mit dem Beschwerdeführer geführt hatten.

Sowohl die Arbeitslosenkasse wie auch die Vorinstanz haben bezüglich des Sachverhalts und dessen Würdigung auf die Erwägungen der Direktion X.________ in der Entlassungsverfügung abgestellt und keine weiteren Sachverhaltsabklärungen getroffen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz stellt indessen die Nichtanfechtung der Verfügung betreffend Nichtwiederwahl und Entlassung keine Anerkennung der Verfügungsbegründung und der selbstverschuldeten Entlassung dar. Wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, erwächst nur das Dispositiv einer Verfügung in Rechtskraft. Anfechtbar ist grundsätzlich nur das Dispositiv, nicht aber die Begründung des Entscheides (
BGE 113 V 159
mit Hinweisen). Die Erwägungen erwachsen in der Regel nicht in Rechtskraft und können nicht selbstständig angefochten werden. Da bei der Auflösung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses arbeitslosenversicherungsrechtlich kein Unterschied zur Beendigung eines privatrechtlichen Arbeitsverhältnisses besteht (Erw. 2), kann auch der Begründung einer Entlassungsverfügung nicht mehr Bedeutung zukommen als der Begründung einer privatrechtlichen Kündigung. Hier hat die Direktion X.________ im Übrigen ausschliesslich Erwägungen zum kassenrechtlichen Verschulden getroffen. Die Beurteilung des kassenrechtlichen Verschuldens bei einer Nichtwiederwahl stellt indessen eine blosse Mitteilung im Zusammenhang mit der Ablehnung oder Erhebung eines Anspruchs dar, der auf dem Klageweg zu verfolgen ist (VPB 61/1997 Nr. 80 S. 765 Erw. 1b mit Hinweisen). Aus der Nichtanfechtung der Verfügung kann deshalb weder auf ein Selbstverschulden noch auf eine Anerkennung des Sachverhalts und dessen Würdigung durch die Direktion X.________ geschlossen werden. Die Erwägungen der Direktion X.________ bezüglich des Sachverhalts und insbesondere der Verschuldensfrage können deshalb nicht unbesehen übernommen werden.

4.3 Damit sind der Sachverhalt und die Gründe, die zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geführt haben, näher zu prüfen. Gemäss Verfügung der Direktion X.________ habe der Beschwerdeführer zugegeben, unter einem Pseudonym mit rassistischen Äusserungen in Chatboxes des Internets aufgetreten zu sein. Dies trifft so nicht zu. Zwar bestreitet der Beschwerdeführer nicht, in seiner Freizeit an Internet-Chats teilgenommen zu haben, doch hatte er bereits in seiner Stellungnahme an die Direktion X.________ vom 21. September 2000 ausdrücklich bestritten, dass seine Äusserungen im Chat rassistisch seien. An dieser Bestreitung hat er im ganzen vorliegenden Verfahren festgehalten. Die Direktion X.________ hat in der Verfügung die umstrittenen Äusserungen mit Ausnahme des Hinweises auf einen im "Blick" veröffentlichten Textauszug nicht näher ausgeführt und nicht begründet, warum sie diese Äusserungen als rassistisch beurteilt; auch den Textauszug im "Blick" hat sie nicht gewürdigt. Ähnlich verhält es sich mit dem Vorwurf der Direktion X.________, wonach der Beschwerdeführer bestätigt hätte, sich schon ein Jahr zuvor an Chats mit rassistischem Inhalt beteiligt zu haben und bereits damals ermahnt worden zu sein. Die Verfügung der Direktion X.________ enthält bezüglich des Vorwurfs der früheren Teilnahme an rassistischen Chats keine näheren Ausführungen. Zwar anerkennt der Beschwerdeführer auch hier die Chat-Teilnahme und die erfolgte Ermahnung, doch bestreitet er unter Hinweis auf den (unbestrittenen, aber nicht aktenkundigen) Freispruch im Strafverfahren jedes Fehlverhalten. Die schwerwiegenden Vorwürfe der Direktion X.________ gegenüber dem Beschwerdeführer sind deshalb - mit Ausnahme des nicht näher gewürdigten Blickartikels - aktenmässig allein anhand der Entlassungsbegründung der Direktion X.________ belegt. Bei einer umstrittenen Auflösung des Arbeitsverhältnisses darf indessen nicht nur auf die Aussage des Arbeitgebers abgestellt werden (
BGE 112 V 245
Erw. 1; ARV 1999 Nr. 8 S. 39 Erw. 7b; Gerhards, a.a.O., N 10 zu Art. 30, S. 365). Vielmehr oblag es der Arbeitslosenkasse und - nach Anfechtung der Verwaltungsverfügung - der Vorinstanz im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes namentlich abzuklären, welche Gründe zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit dem Versicherten geführt hatten. Dies gilt hier umso mehr, als der Beschwerdeführer geltend macht, die Begründung der Kündigung sei tatsachenwidrig und ursächlich für die Kündigung sei vielmehr die Forderung des "Blick" nach seiner Entlassung gewesen. Wie es sich damit verhält, wird die Arbeitslosenkasse noch zu prüfen und zu würdigen haben. Der mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auszugsweise eingereichte Entscheid der Personalrekurskommission vom 31. Mai 2001, wonach der Beschwerdeführer "wegen ausserdienstlicher politischer Äusserungen im Internet ohne Zusammenhang mit dem ...dienst" entlassen wurde, deckt sich jedenfalls mit der Begründung der Entlassungsverfügung nicht. Auch dies ruft nach ergänzenden Abklärungen.

Die Gründe, die hier zur Beendigung des Dienstverhältnisses führten, sind aktenmässig nicht klar. Der wesentliche Sachverhalt, insbesondere hinsichtlich der Kündigungsgründe und der Frage einer selbstverschuldeten Arbeitslosigkeit, ist nicht genügend abgeklärt. Die Sachverhaltsdarstellung der Direktion X.________ in der Entlassungsverfügung genügt für sich allein nicht, um eine eventualvorsätzliche Herbeiführung der Kündigung durch den Beschwerdeführer klar zu belegen. Die Sache ist deshalb an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie ergänzende Abklärungen zum Sachverhalt vornehme (insbesondere zu den Umständen, die zur Kündigung und zur früheren Ermahnung führten, sowie zu den Rassismusvorwürfen) und danach in freier Beweiswürdigung (
BGE 125 V 352
Erw. 3a mit Hinweisen) neu über die Einstellung des Beschwerdeführers in der Anspruchsberechtigung entscheide.

5. Dem Ausgang des letztinstanzlichen Verfahrens entsprechend steht dem Versicherten eine Parteientschädigung zu (Art. 135 in Verbindung mit
Art. 159 OG
). Für das kantonale Verfahren hat die Vorinstanz dem Versicherten ausgangsgemäss keine Parteientschädigung zugesprochen. Weil auf dem Gebiet der Arbeitslosenversicherung kein bundesrechtlicher Anspruch auf Parteientschädigung besteht (vgl.
Art. 103 AVIG
), ist davon abzusehen, die Akten zu einer allfälligen Neufestsetzung der Parteientschädigung dem kantonalen Gericht zuzustellen. Hingegen ist es dem letztinstanzlich obsiegenden Beschwerdeführer unbenommen, mit Blick auf den Ausgang des Prozesses vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht bei der Vorinstanz einen entsprechenden Antrag zu stellen.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

1.

Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 8. November 2001 und die Verfügung der Öffentlichen Arbeitslosenkasse vom 23. Februar 2001 aufgehoben werden und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wird, damit sie, nach ergänzenden Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über die Einstellung in der Anspruchsberechtigung neu entscheide.

2.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

3.

Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.

Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, dem Amt für den Arbeitsmarkt, Freiburg, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 7. November 2002

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Vorsitzende der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: