bger · 5P.440/1999 · 2000-01-14 · fr
Droit de la famille


[AZA 0]

5P.440/1999

IIe COUR CIVILE

*************************

14 janvier 2000

Composition de la Cour: M. Reeb, Président, Mme Nordmann et

M. Merkli, Juges. Greffière: Mme Bruchez.

_______

Statuant sur le recours de droit public

formé par

L.________, représenté par Me Jérôme Bassan, avocat à Genève,

contre

la décision rendue le 28 octobre 1999 par la Présidente de la Cour de justice civile du canton de Genève;

(
art. 4 Cst.
; assistance juridique)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les faits suivants:

A.- Par assignation déposée en conciliation le 2 juin 1998, dame U.________ a ouvert une action en divorce contre son mari, L.________. Dans le cadre de cette procédure, elle a requis des mesures provisoires. Statuant le 29 avril 1999, le Tribunal de première instance du canton de Genève a notamment confié la garde de l'enfant, D.________, née le 15 octobre 1990, à la mère, accordé un droit de visite au père et condamné ce dernier à verser pour l'entretien de sa fille 350 fr. par mois dès le 1er février 1999. Il a par ailleurs attribué à dame U.________ la jouissance exclusive de l'appartement familial et ordonné à son conjoint de quitter celui-ci.

L.________ a interjeté un appel contre ce jugement.

Statuant le 17 août 1999 sur la requête du 28 juin précédent de dame U.________, la Chambre civile de la Cour de justice a ordonné, dès le 15 septembre suivant, l'exécution provisoire, nonobstant appel, du jugement sur mesures provisoires du 29 avril 1999, en tant qu'il attribue l'exclusivité du domicile conjugal à dame U.________. S'agissant de la contribution d'entretien en faveur de l'enfant, elle a considéré qu'il n'y avait pas une urgence nécessitant une telle mesure.

Par arrêt du 22 novembre 1999, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public formé par L.________ contre ce jugement (5P. 347/1999).

B.- Par décision du 11 février 1999, la Vice-présidente du Tribunal de première instance a accordé l'assistance juridique à L.________, l'a limitant à la procédure de première instance, et a nommé Me Jérôme Bassan comme avocat d'office. Le 7 juin suivant, L.________ a requis que l'assistance soit étendue à la procédure d'appel contre les mesures provisoires, ce que la magistrate susmentionnée a refusé le 20 août 1999.

Le 28 octobre 1999, la Présidente de la Cour de justice civile a rejeté l'appel interjeté par L.________ contre cette décision.

C.- L.________ forme un recours de droit public au Tribunal fédéral, concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et à l'extension de l'assistance judiciaire à la procédure d'appel. Il sollicite en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire.

L'autorité cantonale n'a pas été invitée à se déterminer.

Considérant en droit :

1.- a) Déposé en temps utile contre une décision qui refuse en dernière instance cantonale l'assistance judiciaire (art. 143A al. 3 LOJ gen. ), le recours est recevable au regard des art. 86 al. 1, 87 et 89 al. 1 OJ (
ATF 119 Ia 337
consid. 1 p. 338 et l'arrêt cité).

b) Les conclusions qui excèdent la seule annulation de la décision attaquée sont irrecevables (
ATF 125 I 104
consid. 1b p. 107 et la jurisprudence mentionnée).

2.- Saisi d'un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, le Tribunal fédéral ne prend pas en considération les allégations, preuves ou faits qui n'ont pas été soumis à l'autorité cantonale: nouveaux, ils sont irrecevables (
ATF 119 II 6
consid. 4a p. 7;
118 III 37
consid. 2a p. 39 et les références indiquées). Le recours est donc irrecevable en tant qu'il s'écarte des faits constatés par l'arrêt attaqué, sans démontrer en quoi la cour cantonale les aurait arbitrairement retenus (
ATF 118 Ia 20
consid. 5a p. 26).

Tel est notamment le cas, lorsque le recourant affirme que, la fille de l'intimée, S.________, ayant quitté le domicile familial, il n'existe plus aucun motif de prononcer le divorce ni des mesures provisoires.

3.- Le recourant reproche à la Présidente de la Cour de justice civile de lui avoir dénié le droit à l'assistance juridique gratuite pour le motif que ses conclusions sont dénuées de chances de succès.

a) Selon la jurisprudence, il s'agit là d'une garantie de procédure qui découle directement de l'
art. 4 Cst.
, dans sa teneur en vigueur en 1999 (ci-après: 4 aCst. ) dans la mesure où, comme en l'espèce, le recourant ne fait pas valoir que les dispositions cantonales réglant la matière assurent une protection plus étendue (
ATF 124 I 1
consid. 2 p. 2 et l'arrêt cité;
122 I 267
consid. 1b p. 270 et 322 consid. 2b p. 324).

b) L'
art. 4 aCst.
confère un droit à l'assistance judiciaire à la partie qui est dans le besoin et pour une cause dans laquelle ses conclusions ne sont pas dépourvues de chances de succès; il lui permet, à ces conditions, d'être dispensée de l'avance des frais ou de la fourniture de sûretés pour les frais et dépens, et si la défense de ses intérêts l'exige, d'obtenir la désignation d'un avocat d'office (
ATF 122 I 8
consid. 2a p. 9 et 267 consid. 2a p. 271;
121 I 321
consid. 2a p. 323;
120 Ia 179
consid. 3a p. 181;
119 Ia 11
consid. 3a p. 11/12 et la jurisprudence mentionnée). Un procès est dénué de chances de succès lorsque les perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent être considérées comme sérieuses, en sorte qu'une personne raisonnable et de condition aisée renoncerait à s'y engager en raison des frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter. Il ne l'est en revanche pas lorsque les chances de succès et les risques d'échec s'équilibrent à peu près ou que les perspectives de succès ne sont que légèrement inférieures (
ATF 124 I 304
consid. 2c p. 306;
122 I 267
consid. 2b p. 271;
109 Ia 5
consid. 4 p. 9 et les références indiquées). Le Tribunal fédéral revoit librement si cette condition est réalisée (
ATF 122 I 267
consid. 2b p. 271); il n'examine cependant que sous l'angle de l'arbitraire les constatations de fait de l'autorité cantonale (
ATF 124 I 304
consid. 2c p. 306;
120 Ia 179
consid. 3a p. 181 et l'arrêt cité). Savoir quelles circonstances doivent être prises en considération lors de l'examen des chances de succès, et dans quelle mesure ces circonstances plaident pour le gain du procès, relève du droit. Leur établissement ressortit en revanche au fait (
ATF 124 I 304
consid. 2c p. 307).

c) Les arguments que le recourant invoque pour tenter de réfuter l'opinion de la Présidente de la Cour de justice, selon laquelle l'appel interjeté contre les mesures provisoires du 29 avril 1999 est dénué de chances de succès, sont manifestement dépourvus de toute pertinence. Le seul fait qu'il ait contesté l'existence d'une situation conflictuelle et considère les liens du mariage comme intacts ne suffit pas à plaider pour le gain du recours. Il oublie que, selon la loi, après l'introduction d'une demande en divorce, chacun des conjoints a le droit de cesser la vie commune pendant la durée du procès (art. 145 al. 1 aCC;
art. 137 al. 1 CC
dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2000) et qu'en cas de désaccord le juge prend les mesures provisoires nécessaires, notamment au sujet de la demeure, de l'entretien de la famille et de la garde des enfants (art. 145 al. 2 aCC;
art. 137 al. 2 CC
; Bühler/Spühler, Commentaire bernois, n. 11 ss ad
art. 145 CC
; Lüchinger/Geiser, Commentaire bâlois, n. 7 ss. ad
art. 145 CC
).

C'est par ailleurs en vain que le recourant se prévaut de l'ordonnance préparatoire du 15 avril 1999 du Tribunal de première instance. Cette décision avait uniquement trait à la procédure de divorce. Le fait que les mesures provisoires ont été prononcées le 29 avril 1999, alors même que le délai imparti pour désigner les témoins et fournir l'avance de frais avait été fixé au 3 mai 1999, permet de s'en convaincre aisément. Ainsi que l'a en outre relevé à juste titre la magistrate intimée, le droit cantonal, en l'occurrence l'art. 393 de la loi de procédure civile du canton de Genève, du 10 avril 1987, (ci-après: LPC), dispose que le juge statue sur les mesures provisoires sans instruction préalable (al. 1), selon les règles de la procédure accélérée (al. 3) et indépendamment des offres de preuve au fond (al. 4). Comme, par ailleurs, les parties ont été, à trois reprises, longuement entendues en audiences de comparution personnelle et que les mesures provisoires doivent être rendues rapidement au terme d'une instruction sommaire (Bühler/Spühler, op. cit. , n. 419 ad
art. 145 CC
), le recourant ne saurait être suivi lorsqu'il soutient que l'ordonnance préparatoire visait aussi la procédure de mesures provisoires et tente d'y voir un indice des chances de succès de son appel.

Il s'égare en outre lorsqu'il se réfère à l'arrêt de la Cour de justice du 17 août 1999. Cette autorité y a uniquement examiné si les réquisits d'une exécution provisoire, nonobstant appel, étaient remplies (
art. 303 LPC
). Elle ne s'est pas penchée - et n'avait pas à le faire - sur le bien-fondé des mesures provisoires. En particulier, elle n'a pas considéré si la situation du recourant justifiait l'allocation d'une contribution d'entretien, mais si, sur ce point, le jugement sur mesures provisoires méritait d'être exécuté nonobstant l'appel, ce qu'elle a nié au regard de la condition du "péril en la demeure" (
art. 303 al. 1 LPC
). Le recourant ne saurait dès lors rien tirer de probant de l'arrêt du 17 août 1999 s'agissant des perspectives de succès de son recours.

Il importe par ailleurs peu que les juges cantonaux y aient admis le principe de l'appel contre les mesures provisoires; leurs considérations ne visaient que l'aspect formel (délai et forme) du recours.

Enfin, l'ordonnance du Président de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral octroyant, dans la cause 5P.347/ 1999, l'effet suspensif au recours de droit public interjeté contre l'arrêt du 17 août 1999 n'est pas d'un plus grand secours à l'intéressé, dès lors qu'elle se fonde sur des considérations étrangères à la question des chances de succès. Il en va de même de la critique prise du caractère déplacé des motifs de la Présidente de laCourdejustice, selonlesquelslerecourantuseraitdemanoeuvresdilatoires; cepointn'aaucuneinfluencesurl'issuedulitige.

4.- Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Comme il était par ailleurs d'emblée dénué de toute chance de succès, la requête d'assistance judiciaire du recourant doit être rejetée (
art. 152 al. 1 OJ
). Cela étant, ce dernier supportera les frais de la procédure (
art. 156 al. 1 OJ
). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens à l'autorité intimée (
art. 159 al. 2 OJ
).

Par ces motifs,

le Tribunal fédéral,

vu l'
art. 36a OJ
:

1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.

2. Rejette la demande d'assistance judiciaire du recourant.

3. Met un émolument judiciaire de 1'500 fr. à la charge du recourant.

4. Communique le présent arrêt en copie au mandataire du recourant et à la Présidente de la Cour de justice civile du canton de Genève.

______________________

Lausanne, le 14 janvier 2000

BRU/frs

Au nom de la IIe Cour civile

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE,

Le Président,

La Greffière,