bger · 1C_416/2022 · 2024-03-21 · de
Gesuch um Aufbruchbewilligung (Fernmeldegesetz),
Raumplanung und öffentliches Baurecht


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

1C_416/2022

Urteil vom 21. März 2024

I. öffentlich-rechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Kneubühler, Präsident,

Bundesrichter Chaix, Haag, Müller, Merz,

Gerichtsschreiber Gelzer.

Verfahrensbeteiligte

A.________ AG,

Beschwerdeführerin,

vertreten durch

Dr. Simon Osterwalder und Dr. Livio Bundi, Rechtsanwälte,

gegen

Einwohnergemeinderat Engelberg,

Dorfstrasse 1, 6391 Engelberg,

Regierungsrat des Kantons Obwalden,

Rathaus, 6060 Sarnen.

Gegenstand

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Obwalden vom 8. Juni 2022

(B 21/021/EHO).

Sachverhalt:

A.

Die A.________ AG betreibt in der Gemeinde Engelberg ein Festnetz für Telekommunikation. Zur Sicherstellung dieser Kommunikation im hinteren Dorfteil für den Fall, dass das Netz (in der Dorfzone) an einer Stelle unterbrochen wird, möchte die A.________ AG ausserhalb der Bauzonen auf den Parzellen Nr. 414 (Alte Rohrstrasse) und Nr. 382 (Uferbereich Aarwasser) eine zusätzliche Verbindungsleitung erstellen. Mit Schreiben vom 18. Februar 2020 forderte das Bauamt der Gemeinde Engelberg die A.________ AG auf, dazu ein Baugesuch einzureichen.

B.

Am 4. Mai 2020 ersuchte die A.________ AG die Gemeinde Engelberg darum, ihr gemäss Art. 35 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) auf den Parzellen Nr. 414 und Nr. 382 die Verlegung einer unterirdischen Verbindungsleitung zu bewilligen, ohne ein (ordentliches oder vereinfachtes) Baubewilligungsverfahren mit Aussteckung und öffentlicher Bekanntmachung durchzuführen.

Der Einwohnergemeinderat Engelberg wies dieses Gesuch implizit ab, indem er mit Beschluss vom 13. Juli 2020 sinngemäss feststellte, die Bewilligung zur Benützung des öffentlichen Grundes für eine neue Verbindungsleitung in der Parzelle Nr. 414, alte Rohrstrasse, und der Parzelle Nr. 382, Uferbereich Aarwasser, könne nur erteilt werden, wenn parallel dazu ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchgeführt werde.

Eine gegen diesen Beschluss erhobene Beschwerde der A.________ AG wies der Regierungsrat des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 6. Juli 2021 ab. Die A.________ AG focht diesen Entscheid mit Beschwerde an, die das Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden mit Entscheid vom 8. Juni 2022 abwies.

C.

Die A.________ AG erhebt beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit den Anträgen, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 8. Juni 2022 aufzuheben und die mit Gesuch vom 4. Mai 2020 verlangte Aufbruchbewilligung zu erteilen. Eventuell sei der Einwohnergemeinderat Engelberg anzuweisen, dieses Gesuch ohne die Durchführung eines ordentlichen oder vereinfachten Baubewilligungsgesuchs zu behandeln.

Die Einwohnergemeinde Engelberg, das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Obwalden beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) kommt in seiner Stellungnahme zur Beschwerde zum Ergebnis, der angefochtene Entscheid sei bundesrechtskonform. Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) lässt in seiner Vernehmlassung offen, ob der vorinstanzliche Entscheid mit dem Fernmelderecht des Bundes vereinbar ist.

In ihrer Replik bestätigt die Beschwerdeführerin die in ihrer Beschwerde gestellten Anträge.

Erwägungen:

1.

1.1.
Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid im Bereich des Bau- und Fernmelderechts. Dagegen steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offen (
Art. 82 ff. BGG
;
BGE 133 II 353
E. 2). Die Beschwerdeführerin ist gemäss
Art. 89 Abs. 1 BGG
zur Beschwerdeführung legitimiert. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.

1.2.
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann namentlich gerügt werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht (
Art. 95 lit. a BGG
). Zulässig ist auch die Rüge der Verletzung von kantonalen verfassungsmässigen Rechten sowie von kantonalen Bestimmungen über die politische Stimmberechtigung und über Volkswahlen und -abstimmungen (
Art. 95 lit. c und d BGG
). Abgesehen davon ist die Rüge der Verletzung kantonalen Rechts unzulässig. Jedoch kann gerügt werden, die Anwendung dieses Rechts widerspreche dem Bundesrecht, namentlich dem Willkürverbot gemäss
Art. 9 BV
(
BGE 142 II 369
E. 2.1 mit Hinweisen).

Das Bundesgericht wendet das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
). Die Verletzung von Grundrechten (
Art. 7 - 34 BV
) prüft es jedoch nur, wenn eine solche Rüge in der Beschwerde vorgebracht und begründet worden ist (
Art. 106 Abs. 2 BGG
). Insoweit gilt eine qualifizierte Rügepflicht (
BGE 145 I 26
E. 1.3 mit Hinweisen).

2.

2.1.
Gemäss
Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG; SR 700)
dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Bauten und Anlagen im Sinne dieser Regelung sind jene künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Bauten oder Anlagen sind dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, wenn mit ihrer Realisierung im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn besteht, das Bauprojekt vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen (
BGE 139 II 134
E. 5.2; Urteil 1C_446/2022 vom 17. August 2023 E. 4; je mit Hinweisen). Ob eine Anlage nennenswerte Einflüsse auf die Umwelt hat, hängt namentlich von der Art und der Empfindlichkeit der Umgebung ab, in der sie verwirklicht werden soll (Urteil 1C_79/2022 vom 30. September 2022 E. 5.1 mit Hinweisen). Auch Anlagen im Untergrund können erhebliche Auswirkungen auf die Umwelt haben (vgl. Urteil 1C_12/2022 vom 23. Januar 2023 E. 7.4 und 8.3). Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und Anlagen kann von den Kantonen konkretisiert und erweitert, nicht aber enger gefasst werden (Urteil 1C_12/2022 vom 23. Januar 2023 E. 7.3).

2.2.
Die Vorinstanz erwog, die von der Beschwerdeführerin geplante Leitung käme ausserhalb der Bauzone zu liegen und bedürfe deshalb gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. a des Baugesetzes des Kantons Obwalden vom 12. Juni 1994 (BauG/OW; GDB 710.1) einer Baubewilligung des kantonalen Bau- und Raumentwicklungsdepartements. Die Leitung tangiere den Gewässerraum, weshalb für Bauten und Anlagen die Voraussetzungen nach
Art. 41c der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201)
beachtet werden müssten. Zudem könnte das Projekt im Zonenplan eingetragene und durch die kantonale Naturschutzverordnung geschützte Ufergehölze tangieren. Das Bauprojekt betreffe demnach diverse wesentliche öffentliche Interessen, weshalb die Durchführung eines vereinfachten Baubewilligungsverfahrens gemäss Art. 25 der Verordnung des Kantons Obwalden zum Baugesetz vom 7. Juli 1994 (BauV/OW; GDB 710.11) ausgeschlossen und gemäss Art. 23 Abs. 1 BauV/OW ein ordentliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen sei.

2.3.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, die von ihr geplante Leitung werde unter einer Strasse angebracht und sei nach der Verlegung weder sicht- noch bemerkbar. Zudem schränke sie den Gebrauch der Strasse nicht ein. Demnach habe die Leitung keine räumlichen Folgen, die ein Interesse an einer vorgängigen Kontrolle und damit eine Baubewilligungspflicht im Sinne von
Art. 22 RPG
begründen könnten. Ein Grund für die Unterscheidung zwischen Standorten innerhalb und ausserhalb der Bauzonen sei nicht ersichtlich. Zwar unterstelle Art. 25 Abs. 1 lit. h BauV/OW unterirdische Werkleitungen der Baubewilligungspflicht. Diese Regelung gehe jedoch über die Anforderungen gemäss
Art. 22 RPG
hinaus. Bei der Bewilligung der Verlegung von Leitungen in Gewässern oder im Gewässerraum könnten zum Schutz des Gewässers und der Umwelt Auflagen, z.B. betreffend die Wahl geeigneter Materialien, vorgesehen werden. Dass solche im vorliegenden Fall angezeigt sein könnten, sei jedoch nicht ersichtlich.

2.4.
Die Einwohnergemeinde führt in ihrer Vernehmlassung aus, die streitbetroffene Leitung sei unabhängig von Art. 25 Abs. 1 lit. h BauV/OW gemäss
Art. 22 RPG
bewilligungspflichtig. Ein Interesse an der vorgängigen behördlichen Kontrolle ergebe sich bereits daraus, dass die Leitung ausserhalb der Bauzonen errichtet werden soll und daher gemäss
Art. 25 Abs. 2 RPG
die zuständige kantonale Behörde zu prüfen habe, ob sie als zonenwidrige Anlage in der Landwirtschaftszone gestützt auf
Art. 24 ff. RPG
bewilligungsfähig sei. Zudem sollte die Leitung im Gewässerraum der Engelberger Aa errichtet werden, wobei sie im Zonenplan eingetragene Uferhölzer tangieren könnte. Die Leitung bedürfe daher, auch wenn sie unterirdisch verlegt werde, einer vertieften Prüfung der Vereinbarkeit mit den bundesrechtlichen Vorgaben des Gewässerschutzes, die unter Mitwirkung der Fachabteilung des zuständigen kantonalen Departements vorgenommen werden müsse.

2.5.
Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Replik namentlich vor, bei der Bewilligung der Inanspruchnahme von Grund und Boden gemäss
Art. 35 FMG
könnten und sollten die umweltrechtlichen Vorschriften beachtet werden und es seien die entsprechenden kantonalen Departemente bzw. deren Fachstellen beizuziehen.

2.6.
Mit diesen Ausführungen geht die Beschwerdeführerin selber davon aus, die von ihr ausserhalb der Bauzonen im Uferbereich der Engelberger Aa geplante Leitung könnte Auswirkungen auf die Umwelt haben, welche bezüglich des Gewässerschutzes von kantonalen Fachstellen beurteilt werden sollten. Damit ist ein öffentliches Interesse an einer vorgängigen Kontrolle gegeben, weshalb die Baubewilligungspflicht gemäss
Art. 22 Abs. 1 RPG
unabhängig von Art. 25 Abs. 1 lit. h BauV/OW zu bejahen ist.

2.7.
Die Beschwerdeführerin beantragt einen Augenschein zur Feststellung der Auswirkungen der von ihr geplanten Fernmeldeleitung auf die Umwelt bzw. den Gemeingebrauch der alten Rohrstrasse und des Wegs entlang des Rohrbachs. Dieser Antrag ist abzulehnen, zumal die Leitung noch nicht verlegt wurde und daher ihre möglichen Auswirkungen noch nicht vor Ort festgestellt werden könnten.

2.8.
Inwiefern die Vorinstanz Art. 25 BauV/OW willkürlich angewandt haben soll, wenn sie annahm, gemäss dieser kantonalen Regelung sei vorliegend ein vereinfachtes Baubewilligungsverfahren ausgeschlossen, legt die Beschwerdeführerin nicht substanziiert dar und ist auch nicht ersichtlich.

3.

3.1.

Art. 35 FMG
sieht unter der Überschrift "Inanspruchnahme von Grund und Boden" folgende Regelung vor:

1 Die Eigentümerinnen und Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch (wie Strassen, Fusswege, öffentliche Plätze, Flüsse, Seen sowie Ufer) sind verpflichtet, den Anbieterinnen von Fernmeldediensten die Benutzung dieses Bodens für Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen zu bewilligen, sofern diese Einrichtungen den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen.

2 Anbieterinnen von Fernmeldediensten nehmen Rücksicht auf den Zweck und die Nutzung des in Anspruch genommenen Grundstücks und tragen die Kosten für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes. Sie sind verpflichtet, ihre Leitungen zu verlegen, wenn von der Grundeigentümerin oder vom Grundeigentümer eine Benützung des Grundstücks beabsichtigt ist, die sich mit der Leitungsführung nicht verträgt.

3 Der Bundesrat regelt die Einzelheiten, namentlich die Koordinationspflicht der Anbieterinnen sowie die Voraussetzungen für die Verlegung von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen.

4 Die Bewilligung ist in einem einfachen und raschen Verfahren zu erteilen. Ausser kostendeckenden Gebühren darf eine Entschädigung für die Inanspruchnahme von Grund und Boden, soweit sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt, nicht verlangt werden.

Vor Bundesgericht ist strittig, wie diese Regelung auszulegen ist.

3.2.
Ausgangspunkt der Auslegung einer Norm bildet ihr Wortlaut (sprachlich-grammatikalisches Element). Ist dieser nicht ganz klar und sind gestützt darauf verschiedene Auslegungen möglich, ist unter Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente nach der wahren Tragweite der Norm zu suchen. Dabei zu berücksichtigen sind insbesondere der Wille des Gesetzgebers, wie er sich namentlich aus den Gesetzesmaterialien ergibt (historisches Element), der Zweck der Norm und die durch diese geschützten Interessen (teleologisches Element) und die systematische Stellung der Norm im Gesetz sowie ihr Verhältnis zu anderen Gesetzesvorschriften (systematisches Element). Das Bundesgericht befolgt bei der Auslegung von Gesetzesnormen einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer Prioritätsordnung zu unterstellen (
BGE 147 III 475
E. 2.3.3.1;
147 II 25
E. 3.3;
148 III 314
E. 2.2;
149 II 158
E. 5.2.1; je mit weiteren Hinweisen).

3.3.
Die Vorinstanz ging davon aus, alle Auslegungselemente führten zum Ergebnis, dass
Art. 35 FMG
einzig die Bewilligung der Benutzung des Bodens im Gemeingebrauch regle und damit die allgemeine Baubewilligungspflicht gemäss
Art. 22 RPG
nicht ausschliesse. Die von der Beschwerdeführerin geplante Fernmeldeleitung bedürfe daher zusätzlich zur Bewilligung gemäss
Art. 35 FMG
einer Baubewilligung.

3.4.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe
Art. 35 FMG
bundesrechtswidrig ausgelegt.
Art. 35 Abs. 1 FMG
spreche von der Benutzung des Bodens für den Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen, weshalb der Wortlaut dieses Absatzes nicht nur die Benutzung des Bodens im Gemeingebrauch, sondern auch den Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen abdecke. Die Gesetzesmaterialien zeigten, dass die Bewilligungspflicht gemäss
Art. 35 FMG
der Koordination von verschiedenen Bauvorhaben auf öffentlichem Grund dienen soll (AB 1997 S 96 ff.). Die Bewilligung sei als Polizeierlaubnis zu qualifizieren, auf welche ein Anspruch bestehe, wenn die Leitung den Gemeingebrauch des Bodens nicht beeinträchtige.
Art. 35 FMG
befreie die Anbieterinnen von Fernmeldediensten nicht von der Einhaltung des materiellen Umweltrechts, weshalb in Nebenbestimmungen der Bewilligung entsprechende Auflagen vorgesehen werden könnten. Ein separates Baubewilligungsverfahren sei weder in
Art. 35 FMG
noch der Verordnung über Fernmeldedienste vom 9. März 2007 (FDV; SR 784.101.1) vorgesehen, die in Art. 75-79 namentlich die Koordination mit anderen Bauvorhaben regle.
Art. 35 FMG
betreffe einzig Leitungen und öffentliche Sprechstellen der Anbieterinnen von Fernmeldediensten. Der Anwendungsbereich dieser Regelung sei mithin sachlich und persönlich enger als derjenige der allgemeinen Baubewilligungspflicht gemäss
Art. 22 RPG
. Im Verhältnis zu dieser Regelung stelle
Art. 35 FMG
eine Sonderregelung (lex specialis) dar. Da diese die Bewilligung von Fernmeldeleitungen umfassend regle, lasse sie keinen Raum für weitere Bewilligungen.
Art. 35 FMG
führe damit zu einer Freistellung von der kantonalen oder kommunalen Baubewilligungshoheit. Die Vorinstanz habe den Grundsatz des Vorrangs des Bundesrechts gemäss
Art. 49 BV
verletzt, weil sie dies verneint habe.

3.5.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) führt in seiner Stellungnahme aus, die Bewilligung nach
Art. 35 FMG
betreffe nur die Berechtigung, fremden Boden zu benützen. Soweit
Art. 22 Abs. 1 RPG
eine Baubewilligungspflicht vorsehe, werde diese durch
Art. 35 FMG
nicht in Frage gestellt.

Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) kommt in seiner Vernehmlassung sinngemäss zum Ergebnis, es sei unklar, ob
Art. 35 FMG
gemäss seiner Entstehungsgeschichte bzw. den Materialien dahingehend auszulegen sei, dass für die streitbetroffene Fernmeldeleitung neben der Bewilligung für die Inanspruchnahme von Grund und Boden (im Gemeingebrauch) eine Baubewilligung im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 RPG
verlangt werden dürfe. Jedenfalls schliesse das Fernmelderecht eine Baubewilligungspflicht im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 RPG
- anders als
Art. 18a RPG
für Solaranlagen - nicht explizit aus.

3.6.
Gemäss
Art. 664 ZGB
stehen die herrenlosen und die öffentlichen Sachen unter der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie sich befinden (Abs. 1). Das kantonale Recht stellt über die Ausbeutung und den Gemeingebrauch der öffentlichen Sachen, wie der Strassen und Plätze, Gewässer und Flussbette die erforderlichen Bestimmungen auf (Abs. 3). Die Nutzung von öffentlichen Sachen richtet sich demnach in erster Linie nach kantonalem Recht. Dieses umschreibt insbesondere, in welchem Rahmen und Ausmass öffentliche Sachen im Gemeingebrauch genutzt werden dürfen und wie namentlich öffentlicher Grund von der Allgemeinheit benützt werden darf. Dabei unterscheiden die kantonalen Rechtsordnungen und die Praxis meist zwischen schlichtem Gemeingebrauch, gesteigertem Gemeingebrauch und Sondernutzung (
BGE 135 I 302
E. 3.1 mit Hinweisen). Zum schlichten Gemeingebrauch gehören die Nutzungen öffentlicher Sachen, die gemeinverträglich sind, das heisst von Personen ausgeübt werden können, ohne andere an der entsprechenden Nutzung übermässig zu behindern. Gesteigerter Gemeingebrauch liegt namentlich vor, wenn eine Nutzung den rechtmässigen Gebrauch durch andere Personen beeinträchtigt (
BGE 135 I 302
E. 3.2; vgl. auch Urteil 1C_463/2020 vom 3. März 2022 E. 4.3 und 4.4). Gesteigerter Gemeingebrauch bedarf grundsätzlich einer Bewilligung. Diese wird als Bewilligung sui generis qualifiziert, weil sie anders als die Polizeierlaubnis nicht nur dem Schutz der Polizeigüter, sondern der Koordination und Prioritätensetzung zwischen verschiedenen Nutzungen der öffentlichen Sachen dient (
BGE 126 I 133
E. 4d; vgl. auch
BGE 135 I 302
E. 3.2; Urteil 1C_463/2020 vom 3. März 2022 E. 7.1 mit weiteren Hinweisen).

Mit der Verlegung von Leitungen im Grund einer im Gemeingebrauch stehenden öffentlichen Sache wird ein Teil davon dauerhaft und ausschliesslich genutzt, weshalb eine Sondernutzung als besondere Form des gesteigerten Gemeingebrauchs vorliegt (MARKUS RÜSSLI, Nutzung öffentlicher Sachen für die Verlegung von Leitungen, ZBl 7/2001 S. 350 ff., S. 352 f. und 354 f.; HANS RUDOLF TRÜEB/DANIEL ZIMMERLI, Keine Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber, ZBl 3/2011 S. 127). Für Sondernutzungen dürfen die Gemeinwesen, denen die Hoheit über die öffentliche Sache zukommt, Gebühren verlangen (vgl.
BGE 105 Ia 91
E. 2; Urteil P.1590/1983 vom 30. März 1984 E. 1a, publ. in: ZBl 87/1986 S. 368 ff.; vgl. betreffend das Aufstellen von Plakaten auf dem öffentlichen Grund: Urteil 1C_595/2022 vom 10. Juli 2023 E. 8.2 und 8.3).

3.7.

Art. 35 Abs. 1 FMG
betrifft Bewilligungen, welche Eigentümerinnen und Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch Anbieterinnen von Fernmeldediensten für die Benutzung dieses Bodens für Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen erteilen. Aus diesem Wortlaut ist abzuleiten, dass damit Bewilligungen sui generis für den gesteigerten Gemeingebrauch bzw. die Sondernutzung von Boden im Gemeingebrauch gemeint sind. Ob für die in Frage stehenden Bauten und Anlagen zusätzlich zu dieser Bewilligung eine Baubewilligung im Sinne von
Art. 22 RPG
erforderlich ist, kann dem Wortlaut von
Art. 35 Abs. 1 FMG
und auch den nachfolgenden Absätzen nicht entnommen werden, zumal sich diese auf die Voraussetzungen und Modalitäten der Bewilligung des gesteigerten Gemeingebrauchs bzw. der Sondernutzung beziehen. Demnach sind weitere Auslegungselemente zu berücksichtigen.

3.7.1.
In historischer Hinsicht ist zu beachten, dass
Art. 35 FMG
die vormalige Regelung in
Art. 5 ff. des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und Starkstromanlagen vom 24. Juni 1902 (Elektrizitätsgesetz; EleG; SR 734.0)
ersetzte. Art. 5 aEleG ermächtigte den Bund, für den Bau und Betrieb von oberirdischen und unterirdischen Telegrafen- und Telefonlinien öffentliche Plätze, Strassen, Fahr- und Fusswege, sowie auch öffentliche Kanäle, Flüsse, Seen und deren Ufer, soweit diese dem öffentlichen Gebrauch dienen, unentgeltlich in Anspruch zu nehmen. Eine entsprechende Befugnis räumte Art. 6 aEleG dem Bund gegenüber privatem Grundeigentum ein, jedoch nur für das Ziehen von Drähten im Luftraum. Gemäss Art. 7 aEleG hatte sich die eidgenössische Verwaltung vor dem Bau der Linien mit den betreffenden Behörden oder Privaten ins Einvernehmen zu setzen und ihren Begehren so weit entgegenzukommen, als die zweckentsprechende Ausführung der Linien es erlaubte (Abs. 1); konnte eine Verständigung über die Art der Ausführung der Linie nicht erzielt werden, hatte der Bundesrat innert der in Art. 5 und 6 aEleG gezogenen Schranken zu entscheiden (Abs. 2; vgl.
BGE 97 I 524
E. 4a).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beinhalteten Art. 5-7 aEleG nicht nur öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen, sondern auch eine Befreiung der PTT-Betriebe vom kantonalen und kommunalen Baupolizeirecht (
BGE 97 I 524
E. 4b). Dies bedeutete jedoch keine Befreiung dieser Betriebe von der Gesetzgebung des Bundes (
BGE 103 Ib 247
E. 3 und 4).

In der Botschaft vom 10. Juni 1996 zur Revision des Fernmeldegesetzes führte der Bundesrat aus, die bisherige Ordnung in den Art. 5 ff. aEleG habe sich bewährt. Sie habe ihren Zweck, Behinderungen des Netzausbaus durch kantonale und kommunale Partikularitäten zu verhindern, erfüllt. Da der Weiterausbau der Telekommunikationsnetze im Gesamtinteresse weiter vorangehen sollte, werde im neuen FMG (in Art. 35) eine analoge Regelung aufgenommen, welche die bisher zu Gunsten des Bundes bestehende öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung nun allen Inhaberinnen von Fernmeldedienstkonzessionen zukommen lasse. Der Umfang der Eigentumsbeschränkung werde dabei im bisherigen, insbesondere durch die Praxis des Bundesgerichts abgesteckten Rahmen belassen. Neu werde die Regelung der Einzelheiten dem Bundesrat übertragen. Dieser solle vor allem der nun wichtig werdenden Koordinationspflicht unter den Konzessionärinnen selber, aber auch in Bezug auf die anderen Werke Aufmerksamkeit schenken. Es solle verhindert werden, dass öffentlicher Grund innert relativ kurzer Zeit mehrmals durch verschiedene Konzessionärinnen mit Bauarbeiten belastet wird (BBl 1996 III 1438). Entsprechend schlug der Bundesrat für
Art. 35 FMG
eine Regelung vor, die Konzessionärinnen von Fernmeldediensten berechtigte, für die Erstellung von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen den Boden im Gemeingebrauch, wie Strassen, Fusswege, öffentliche Plätze, Flüsse, Seen sowie Ufer, unentgeltlich und bewilligungsfrei in Anspruch zu nehmen (Abs. 1 lit. a), wobei der Bundesrat die Einzelheiten, namentlich die Koordinationspflicht der Konzessionärinnen, regeln sollte (BBl 1996 III 1496).

Dieser Vorschlag wurde vom Parlament abgelehnt und durch den geltenden
Art. 35 FMG
ersetzt. Die ersten drei Absätze dieses Artikels entsprechen (abgesehen von redaktionellen Anpassungen) einem Antrag von Nationalrat Boris Banga, der in einem vierten Absatz zulassen wollte, dass für die Inanspruchnahme von Grund und Boden im Gemeingebrauch eine Entschädigung verlangt werden darf. Zur Begründung führte er sinngemäss aus, für die Sondernutzung von Grund und Boden im Gemeingebrauch zur Errichtung ober- und unterirdischer Telekommunikationsanlagen seien kantonale bzw. kommunale Bewilligungen nötig, welche insbesondere die Gebühren-, Entschädigungs- und Koordinationspflicht regelten (AB 1996 N 2312 f.). Der Nationalrat stimmte dem Antrag am 11. Dezember 1996 mehrheitlich zu (AB 1996 N 2314). Die vorbereitende Kommission des Ständerats beantragte, diesem Beschluss des Nationalrats bezüglich der Regelung in
Art. 35 Abs. 1-3 FMG
zu folgen, jedoch Abs. 4 durch die heute geltende Fassung zu ersetzen. Diese sieht zum einen vor, dass für die Inanspruchnahme von Grund und Boden ausser kostendeckenden Gebühren keine Entschädigung verlangt werden darf (AB 1997 S 96 ff.). Damit sollte eine Ungleichbehandlung der neuen Anbieterinnen von Fernmeldediensten gegenüber der vormaligen Telecom PTT bzw. der Swisscom verhindert werden (vgl. Votum Hans Bisig, AB 1997 S 97). Zum anderen sieht
Art. 35 Abs. 4 FMG
für die Bewilligung ein einfaches und rasches Verfahren vor. Dieses sollte gemäss den Ausführungen des Berichterstatters der Kommission ohne Ausschreibung und Rekursverfahren Platz greifen (Votum Kurt Schüle AB 1997 S 96). Zwar wurde im Ständerat im Zusammenhang mit
Art. 35 Abs. 4 FMG
zum Teil von vereinfachten Baubewilligungsverfahren gesprochen (Votum Hans Bisig, AB 1997 S 97; vgl. auch Votum Niklaus Küchler, AB 1997 S 96). Jedoch führte Ständerat Willy Loretan präzisierend aus, gemäss der Meinung der Kommissionsmehrheit gehe es bei der Bewilligung, die gemäss
Art. 35 Abs. 4 Satz 1 FMG
in einem einfachen und raschen Verfahren zu erteilen sei, nicht um eine Baubewilligung, sondern um eine Art Polizeierlaubnis für eine über das übliche Mass hinausgehende Nutzung von Boden im Gemeingebrauch. Dieser Angabe wurde im Ständerat nicht widersprochen (AB 1997 S 98 f.). Nachdem Bundesrat Moritz Leuenberger darauf hingewiesen hatte, dass gegen alle staatlichen Bewilligungen Rekurse erhoben werden könnten, stimmte der Ständerat der geltenden Fassung von
Art. 35 FMG
am 6. März 1997 zu (AB 1997 S 99). Die Zustimmung des Nationalrats erfolgte am 19. März 1997 (AB 1997 N 377 ff.).

Die Entstehungsgeschichte von
Art. 35 FMG
und die entsprechenden Voten im Parlament bestätigen damit, dass dieser Artikel gemäss seinem Wortlaut die Bewilligung der (Sonder-) Nutzung von Grund und Boden im Gemeingebrauch für die Verlegung von Telekommunikations- bzw. Fernmeldeleitungen und die Erstellung von öffentlichen Sprechstellen bzw. Telefonkabinen regelt (vgl. Urteil 2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 8.4; vgl. auch E. 6.3).
Art. 35 FMG
betrifft damit die Beziehung der Eigentümerinnen oder Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch zu den Anbieterinnen von Fernmeldediensten (vgl.
BGE 131 II 420
E. 3.4, vgl. auch E. 3.3).

3.7.2.
In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass das Bundesrecht namentlich für militärische Bauten und Anlagen und für Eisenbahnanlagen bundesrechtliche Bewilligungsverfahren vorsieht, die kantonale Bewilligungen ausdrücklich ausschliessen (vgl. Art. 126 des Bundesgesetzes über die Armee und die Militärverwaltung vom 3. Februar 1995 [SR 510.10] und Art. 18 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezember 1957 [SR 742.101]).
Art. 35 FMG
sieht weder ein bundesrechtliches Bewilligungsverfahren noch einen Ausschluss kantonaler oder kommunaler Baubewilligungen vor, was darauf schliessen lässt, dieser Artikel entziehe Leitungen und öffentliche Sprechstellen der Anbieterinnen von Fernmeldediensten der kantonalen Baubewilligungshoheit nicht, zumal dazu nicht genügt, dass das Post- und Fernmeldewesen gemäss
Art. 92 BV
Sache des Bundes ist (vgl.
BGE 92 I 205
E. 5 und 5a).

3.7.3.
Dennoch wird in der Lehre unter Verweisung auf
BGE 97 I 524
und die Erläuterungen zum vom Bundesrat vorgeschlagenen
Art. 35 FMG
in der Botschaft vom 10. Juni 1996 zur Revision des Fernmeldegesetzes (BBl 1996 III 1438) zum Teil die Meinung vertreten,
Art. 35 FMG
schaffe für den Bau von Fernmeldeleitungen und -sprechstellen auch eine Ausnahme von der kantonalen Bewilligungspflicht (JÜRG RUF, § 21 Infrastrukturbauten, in: Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. IV, Beraten und Prozessieren in Bausachen, 1998, S. 918 Rz. 21.135; PETER HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 7. Aufl. 2022, S. 367; vgl. auch HANS RUDOLF TRÜEB, Der Bau von Fernmeldeanlagen, Schweizerische Baurechtstagung 2001, S. 117).

Dieser Meinung kann nicht gefolgt werden. Zwar beinhaltete gemäss
BGE 97 I 524
die Regelung in Art. 5-7 aEleG nicht nur öffentliche Eigentumsbeschränkungen, sondern auch eine Befreiung der PTT-Betriebe vom kantonalen Baupolizeirecht. Diese Befreiung wurde jedoch primär damit begründet, dass Art. 7 aEleG die Entscheidung über die Art der Ausführung der Linien bei fehlender Einigung dem Bundesrat überliess und damit eine bundesrechtliche Entscheidkompetenz schuf, die kantonale Kompetenzen ausschloss (
BGE 97 I 524
E. 4b). Diese Argumentation kann nicht auf
Art. 35 FMG
übertragen werden, weil dieser Artikel bezüglich der Fernmeldeleitungen und öffentlichen Sprechstellen keine bundesrechtliche Bewilligungskompetenz vorsieht.

In
BGE 97 I 524
wurde als weitere Überlegung angeführt, den Interessen der betroffenen Gemeinden am Schutz des Orts- und Landschaftsbildes werde dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass die PTT-Betriebe betreffend die Art und Ausführung der Telefonlinie gemäss Art. 7 Abs. 1 aEleG mit den (kommunalen) Behörden eine einvernehmliche Lösung zu suchen hätten und der Bundesrat bei einem allfälligen Entscheid nach Art. 7 Abs. 2 aEleG auf das landschaftliche Bild, namentlich gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz, Rücksicht zu nehmen hätte. Die weitere Berücksichtigung von kommunalen Baupolizeirechten würde die einheitliche und kostensparende Schaffung eines Telefonnetzes verunmöglichen (E. 4b). Entsprechend wird in der Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz ausgeführt, Art. 5-7 aEleG habe bezweckt, Behinderungen des Netzausbaus durch kantonale und kommunale Partikularitäten zu verhindern (BBl 1996 III 1438). Ob
Art. 35 FMG
trotz fehlender bundesrechtlicher Entscheidkompetenz die gleiche Zielsetzung verfolgt, kann vorliegend offenbleiben, weil das Bundesgericht bereits in seiner Rechtsprechung zu Art. 5-7 aEleG erkannte, die daraus abgeleitete Befreiung der PTT-Betriebe vom kantonalen Baupolizeirecht bedeute keine Befreiung von der Gesetzgebung des Bundes. Aus dem Elektrizitätsgesetz könne somit nicht der Schluss gezogen werden, die Vorschriften der eidgenössischen Forstpolizeigesetzgebung seien für den Bund bzw. die PTT-Betriebe nicht massgeblich (
BGE 103 Ib 247
E. 3 S. 251).

3.7.4.
Im gleichen Sinne kann der in
Art. 35 FMG
gewährte Anspruch auf die Bewilligung der Sondernutzung von Boden im Gemeingebrauch zur Verlegung von Fernmeldeleitungen nicht dazu führen, dass für diese Leitungen die bundesrechtlichen raumplanerischen und umweltschutzrechtlichen Regelungen bezüglich der Errichtung von Bauten und Anlagen nicht gelten sollen (vgl. RÜSSLI, a.a.O., S. 362). Zu diesen Regelungen gehört Art. 22 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 (SR 451), der bei Bauvor haben, die zu einer Beseitigung der Ufervegetation führen, eine Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde verlangt. Gemäss
Art. 25 Abs. 2 RPG
entscheidet die zuständige kantonale Behörde bei allen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen, ob sie zonenkonform sind oder ob für sie eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Die damit verlangte kantonale Mitwirkung für bewilligungspflichtige bauliche Massnahmen ausserhalb der Bauzone ist für die Einhaltung des raumplanungsrechtlichen Trennungsprinzips grundlegend (Urteil 1C_709/2020 vom 24. August 2021 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Sie soll die einheitliche und rechtsgleiche Beurteilung von Ausnahmegesuchen durch eine fachlich kompetente, den Gemeinden übergeordnete Behörde sicherstellen (
BGE 128 I 254
E. 3.5 und 3.8.4). Mit dieser Zielsetzung wäre nicht vereinbar, für die Verlegung von Fernmeldeleitungen im Gemeindeboden ausserhalb der Bauzonen die kommunale Bewilligung der Sondernutzung dieses Bodens gemäss
Art. 35 FMG
genügen zu lassen, zumal darauf ein Anspruch besteht, wenn der Gemeingebrauch des Bodens nicht beeinträchtigt wird. Davon geht auch die Beschwerdeführerin aus, wenn sie in ihrer Replik ausführt, die Bewilligungen im Sinne von
Art. 35 FMG
müssten mit den umweltrechtlichen Vorschriften des Bundes vereinbar sein, weshalb die entsprechenden kantonalen Departemente bzw. deren Fachabteilungen beizuziehen seien.

Somit verlangt das Bundesrecht für die vorliegend ausserhalb der Bauzonen und im Uferbereich der Engelberger Aa geplante Fernmeldeleitung zusätzlich zur von der Gemeinde gemäss
Art. 35 FMG
zu erteilenden Bewilligung der Sondernutzung kommunalen Bodens weitere kantonale Bewilligungen. Dadurch wird der Zweck von
Art. 35 FMG
, durch das grundsätzliche Verbot der Gebührenpflicht für die Sondernutzung von Boden zur Verlegung von Fernmeldeleitungen eine Benachteiligung von neuen Anbieterinnen von Fernmeldeleistungen gegenüber den vormaligen PTT-Betrieben bzw. der Swisscom zu verhindern, nicht beeinträchtigt. Gleiches gilt bezüglich des Zwecks, durch Auflagen in der Bewilligung gemäss
Art. 35 FMG
die Verlegung von Leitungen im öffentlichen Grund zu koordinieren (vgl.
Art. 75 FDV
).

3.8.
Demnach durfte die Vorinstanz bundesrechtskonform annehmen, die Erstellung der vorliegend geplanten Fernmeldeleitung setze zusätzlich zur Bewilligung, welche die Gemeinde gemäss
Art. 35 FMG
für die Sondernutzung ihres Bodens zu erteilen hat, kantonale Bewilligungen voraus. Damit trifft entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht zu, dass die geplante Leitung im Sinne von Art. 34 Abs. 2 BauG/OW nach Bundesrecht der kantonalen Bauhoheit entzogen wurde.

4.

4.1.
Die Vorinstanz hielt das vorliegend erforderliche ordentliche Baubewilligungsverfahren für mit der Anforderung an ein einfaches und rasches Verfahren im Sinne von
Art. 35 Abs. 4 FMG
vereinbar. Zur Begründung führte sie aus, bei einem ordentlichen Baubewilligungsverfahren sei unter Berücksichtigung der zehntägigen öffentlichen Auflage der Baugesuche mit einer Dauer von 5-6 Wochen zu rechnen, sofern keine Einsprachen eingingen. Diese Dauer könne noch als rasch im Sinne von
Art. 35 Abs. 4 FMG
bezeichnet werden. Die zuständige Behörde könne auch das ordentliche Verfahren verkürzen, indem sie es beförderlich behandle. Im vorliegenden Fall sei das zuständige Departement auch die Koordinationsstelle, was eine Zeitersparnis mit sich bringe. Die mögliche Verzögerung des Verfahrens durch Einsprachen stelle keine Verletzung von
Art. 35 Abs. 4 FMG
dar, da der Gesetzgeber bewusst nicht auf eine Rechtsschutzmöglichkeit habe verzichten wollen.

4.2.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, für die Bewilligung gemäss
Art. 35 FMG
habe das eidgenössische Parlament in Abs. 4 einem Antrag der vorberatenden Kommission des Ständerats folgend ein einfaches und rasches Verfahren verlangt. Das Fernmeldegesetz und auch die Fernmeldeverordnung liessen offen, wie dieses Verfahren auszugestalten sei, weshalb es sich nach kantonalem und kommunalem Recht richte. Vorliegend sei die Regelung in Art. 31 ff. der Strassenverordnung des Kantons Obwalden vom 14. September 1935 (StrV/OW; GDB 720.11) anwendbar, da auf kommunaler Ebene Verfahrensvorschriften fehlten. Gemäss Art. 31 Abs. 2 StrV/OW genüge für die Anlage von Telefon- und elektrischen Kabeln in öffentlichen Strassen die schriftliche Bewilligung des Strasseneigentümers; die Gesuche seien mit den erforderlichen Plänen vor Inangriffnahme der Arbeiten einzureichen. Das Bewilligungsverfahren sei einfach und rasch im Sinne von
Art. 35 Abs. 4 FMG
, da es weder eine öffentliche Bekanntmachung noch eine Aussteckung erfordere. Dagegen sei ein ordentliches Baubewilligungsverfahren mit einer Dauer von 5-6 Wochen weder einfach noch rasch, zumal der Kanton Obwalden in Art. 34 Abs. 3 BauG/OW ein vereinfachtes Baubewilligungsverfahren vorsehe. Zwar sei richtig, dass mit der Bewilligung im Sinne von
Art. 35 FMG
nicht sämtliche Rechtsmittel ausgeschlossen werden sollten. Eine gerichtliche Überprüfung sei jedoch auch bei Bewilligungen in einem vereinfachten Verfahren möglich. Demnach sei ein ordentliches Baubewilligungsverfahren mit
Art. 35 Abs. 4 FMG
nicht vereinbar. Würde neben der Bewilligung gemäss
Art. 35 Abs. 1 FMG
, die gemäss
Art. 35 Abs. 4 FMG
in einem einfachen und raschen Verfahren zu erfolgen habe, auch noch eine Baubewilligung nach
Art. 22 RPG
verlangt, müssten diese Bewilligungen entsprechend dem in
Art. 25a RPG
vorgeschriebenen Koordinationsgebot gleichzeitig eröffnet werden. Ein gemäss
Art. 25a RPG
koordiniertes Verfahren sei weder einfach noch rasch im Sinne von
Art. 35 Abs. 4 FMG
, weil es erfahrungsgemäss länger dauere als ordentliche Baubewilligungsverfahren, die nur eine Bewilligung erforderten.

4.3.
Gemäss den vorstehenden Erwägungen setzt die von der Beschwerdeführerin geplante Fernmeldeleitung zusätzlich zur Bewilligung gemäss
Art. 35 FMG
zumindest eine kantonale Bewilligung voraus. Zur Koordination der entsprechenden Verfahren hat gemäss
Art. 25a Abs. 2 lit. b und d RPG
eine Behörde für eine gemeinsame öffentliche Auflage aller Gesuchsunterlagen, eine inhaltliche Abstimmung sowie für eine gemeinsame oder gleichzeitige Eröffnung der Verfügungen zu sorgen. Ob ein entsprechend koordiniertes Verfahren als einfach und rasch im Sinne von
Art. 35 Abs. 4 FMG
qualifiziert werden könnte, braucht nicht entschieden zu werden, weil sich diese verfahrensrechtlichen Anforderungen einzig auf die gemäss
Art. 35 Abs. 1 FMG
für die Inanspruchnahme von Boden im Gemeingebrauch erforderliche Bewilligung bezieht. Aus
Art. 35 Abs. 4 FMG
kann daher nicht abgeleitet werden, dass die vorliegend zusätzlich erforderlichen kantonalen Bewilligungen und ihre Koordination gemäss
Art. 25a RPG
in einem vereinfachten Baubewilligungsverfahren ohne öffentliche Ausschreibung zu erteilen seien. Dies führt nicht zu einer übermässigen Verzögerung des Ausbaus des bestehenden Leitungsnetzes der Anbieterinnen von Fernmeldediensten, zumal im Interesse dieses Ausbaus gemäss dem in
Art. 29 Abs. 2 BV
gewährten Anspruch auf eine Beurteilung innert angemessener Frist eine zügige Behandlung der entsprechenden Gesuche erwartet werden kann und Verzögerungen durch Rechtsmittelverfahren auch in Bezug auf die Bewilligungen gemäss
Art. 35 FMG
nicht ausgeschlossen werden können. Damit erweist sich die Rüge der Verletzung von
Art. 35 Abs. 4 FMG
als unbegründet.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Die obsiegende Gemeinde hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung weil sie nicht anwaltlich vertreten wurde und in ihrem amtlichen Wirkungskreis handelte (
Art. 68 Abs. 3 BGG
).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 6'000.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird der Beschwerdeführerin, dem Einwohnergemeinderat Engelberg, dem Regierungsrat des Kantons Obwalden, dem Verwaltungsgericht des Kantons Obwalden, dem Bundesamt für Raumentwicklung und dem Bundesamt für Kommunikation schriftlich mitgeteilt.

Lausanne, 21. März 2024

Im Namen der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Kneubühler

Der Gerichtsschreiber: Gelzer