bger · 5A_596/2026 · 2026-07-01 · de
Aufschiebende Wirkung (Abänderung Scheidungsurteil),


Bundesgericht

Tribunal fédéral

Tribunale federale

Tribunal federal

5A_596/2026

Urteil vom 1. Juli 2026

II. zivilrechtliche Abteilung

Besetzung

Bundesrichter Bovey, Präsident,

Bundesrichter Hartmann, Brunner,

Gerichtsschreiber Möckli.

Verfahrensbeteiligte

A.________,

vertreten durch Rechtsanwältin Simone Thöni,

Beschwerdeführer,

gegen

B.________,

vertreten durch Rechtsanwalt Jacques Marti,

Beschwerdegegnerin.

Gegenstand

Beschwerde gegen den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, vom 8. Juni 2026 (LY260010-O/Z02).

Sachverhalt:

A.

Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Juli 2023 wurde die Ehe zwischen A.________ und B.________ geschieden und C.________ (geb. 2021) unter die alternierende Obhut der Eltern gestellt. Sie wird jeweils in den geraden Kalenderwochen von Sonntag, 18 Uhr, bis Mittwoch, 18 Uhr, und in den ungeraden Kalenderwochen von Sonntag, 9 Uhr, bis Mittwoch, 18 Uhr, vom Vater und in der übrigen Zeit von der Mutter betreut.

Mit Eingabe vom 15. Mai 2025 machte der Vater beim Bezirksgericht Zürich eine Abänderungsklage betreffend das Scheidungsurteil anhängig.

B.

Mit Blick auf den Kindergarteneintritt von C.________ und die relativ entfernt liegenden Wohnorte der Eltern beantragte der Vater im Laufe des Abänderungsverfahrens im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die Zuteilung der alleinigen Obhut, unter Regelung eines Besuchsrechts für die Mutter und unter Anpassung des Unterhalts.

Mit vorsorglichem Massnahmenentscheid vom 9. März 2026 stellte das Bezirksgericht C.________ per 1. Mai 2026 unter die alleinige Obhut des Vaters, unter Festlegung der Einschulung des Kindes an seinem Wohnort, unter Einräumung eines Besuchsrechts an die Mutter an jedem zweiten Wochenende und bis Juli 2028 zusätzlich an jedem Mittwochnachmittag sowie unter Verpflichtung der Mutter zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen. Mit gleichem Datum beurteilte das Bezirksgericht in analoger Weise auch die Abänderungsklage.

Berufungsweise verlangte die Mutter die Zuteilung der alleinigen Obhut über C.________ mit entsprechenden Folgen auf die Besuchs- und Unterhaltsregelung. Vorliegend interessiert einzig die Berufung gegen den vorsorglichen Massnahmenentscheid.

Mit Instruktionsverfügung vom 24. April 2026 erteilte das Obergericht des Kantons Zürich der Berufung gegen den vorsorglichen Massnahmenentscheid einstweilen die aufschiebende Wirkung. Nach Eingang der Stellungnahme des Vaters erteilte es in Bestätigung dieser Verfügung mit Kammerbeschluss vom 8. Juni 2026 die aufschiebende Wirkung.

C.

Gegen diesen Beschluss hat der Vater am 24. Juni 2026 eine Beschwerde in Zivilsachen eingereicht mit den Begehren, dieser sei aufzuheben und der Berufung gegen den vorsorglichen Massnahmenentscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 9. März 2026 sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen, eventualiter sei die Sache zur neuen Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Ferner wird superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und die einstweilige Vollstreckbarerklärung des Massnahmenentscheides vom 9. März 2026 verlangt.

Erwägungen:

1.

Angefochten ist ein kantonal letztinstanzlicher Zwischenentscheid betreffend die aufschiebende Wirkung in einer nicht vermögensrechtlichen Zivilsache. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil wird in der Beschwerde zutreffend begründet. Die Beschwerde in Zivilsachen steht somit offen (
Art. 72 Abs. 1,
Art. 75 Abs. 1 und
Art. 93 Abs. 1 BGG
).

2.

Weil es um eine vorsorgliche Massnahme geht, kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (
Art. 98 BGG
). Hierfür gilt das strenge Rügeprinzip (
Art. 106 Abs. 2 BGG
), was bedeutet, dass das Bundesgericht nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich belegte Rügen prüft, während es auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht eintritt (
BGE 149 III 81
E. 1.3).

3.

Das Obergericht hat erwogen, dass C.________ bislang wechselweise bei ihren Eltern gewohnt habe und nunmehr mit Blick auf den Kindergarteneintritt die Alleinzuteilung der Obhut zur Diskussion stehe. Mithin gehe es nicht um einen Wegzug an einen neuen Wohnort und die diesbezügliche bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Frage der aufschiebenden Wirkung könne deshalb nicht tel quel übernommen werden. Indes komme dem Kontinuitätsgrundsatz als Leitprinzip im Rahmen des Kindeswohls auch vorliegend grosse Bedeutung zu. Danach komme dem bisher gelebten Betreuungsmodell ein Vorrang zu, ausser es lägen besondere Umstände und insbesondere eine wirkliche Dringlichkeit vor. Eine solche werde vom Vater nicht dargelegt und es seien keine kindeswohlgefährdenden Elemente ersichtlich, die rechtfertigen würden, C.________ gewissermassen im Sinn einer Vorwegnahme des Berufungsentscheides sofort in die alleinige Obhut eines Elternteils zu stellen. Die Einschulung erfolge erst in zwei Monaten, weshalb keine unmittelbare Dringlichkeit bestehe, und relativierend komme hinzu, dass es erst um den Kindergarteneintritt gehe; auch wenn ein Kindergartenwechsel ebenfalls nicht auf die leichte Schulter genommen werden könne, sei dieser nicht mit einem Wechsel der Schule vergleichbar, bei welchem auch die Gefahr eines nicht abgestimmten und damit verpassten Schulstoffes bestehe. Sodann seien sich die Parteien beim Abschluss der Scheidungskonvention der Einschulungsproblematik bewusst gewesen.

4.

Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund der erteilten aufschiebenden Wirkung bleibe der Wohnsitz der Mutter als Wohnsitz des Kindes bestehen und dieses werde als Folge automatisch in der Wohnsitzgemeinde der Mutter eingeschult. Damit würden Tatsachen geschaffen, die sich später nur noch schwer korrigieren liessen. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Kontinuitätsprinzip sei nur beschränkt auf den vorliegenden Fall übertragbar, da es nicht um einen Wegzug gehe. Vielmehr führe die Einschulung am Wohnort der Mutter aufgrund der Distanz der Wohnorte gerade nicht zu einer Beibehaltung der bisherigen alternierenden Betreuung, sondern es werde faktisch ein neuer Zustand geschaffen, weil mit der Einschulung neue soziale Kontakte und ein Lebensmittelpunkt für das Kind entständen. Sodann bestehe echte Dringlichkeit, weil bereits jetzt Vorkehrungen wie Kindergartenplatz, Betreuung, Tagesstruktur etc. festgelegt werden müssten. Faktisch werde der Ausgang des Verfahrens präjudiziert und es bleibe unberücksichtigt, dass er bislang den grösseren Betreuungsanteil innegehabt habe und der Mutter für die Zukunft ein grosszügiges Besuchsrecht zustehe. Das Obergericht habe
Art. 315 Abs. 5 und
Art. 325 Abs. 2 ZPO
in willkürlicher Weise und damit in Verletzung des Willkürverbotes gemäss
Art. 9 BV
angewandt und es liege auch ein Eingriff in sein von
Art. 13 BV
und
Art. 8 EMRK
geschütztes Recht auf Achtung des Familienlebens vor.

5.

Was die Sachverhaltsfeststellung anbelangt, macht der Beschwerdeführer geltend, er habe bislang den grösseren Betreuungsumfang gehabt. Es ist nicht ganz klar, ob der Beschwerdeführer in diesem Kontext eine eigentliche Sachverhaltsrüge erheben will. Jedenfalls aber wäre die Rüge ungenügend begründet, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen.

Willkür in der Sachverhaltsfeststellung liegt vor, wenn die Vorinstanz den Sinn und die Tragweite eines Beweismittels offensichtlich nicht erkannt, ohne vernünftigen Grund ein entscheidendes Beweismittel ausser Acht gelassen oder aus den vorhandenen Beweismitteln einen unhaltbaren Schluss gezogen hat (
BGE 148 I 127
E. 4.3).

Die Behauptung des Beschwerdeführers erfolgt in appellatorischer Weise; Verfassungsverletzungen werden nicht geltend gemacht, insbesondere werden keine Willkürrügen erhoben. Ohnehin hat das Obergericht nicht übersehen, sondern explizit festgehalten, dass die Betreuungsanteile leicht unterschiedlich sind (vgl. angefochtener Entscheid, S. 5 unten). Aus den als solchen unbestrittenen Sachverhaltsfeststellungen des angefochtenen Entscheides ergibt sich im Übrigen, dass C.________ wochenweise abwechselnd von den Eltern an drei bzw. vier Tagen betreut wird, wobei der Vater mehr Tagesbetreuung unter der Woche und die Mutter mehr Tagesbetreuung am Wochenende übernimmt, und dass das Kind jede Woche drei Nächte beim Vater und vier Nächte bei der Mutter verbringt. Mithin ergibt sich über sämtliche Tages- und Nachtzeiten betrachtet sogar ein leicht grösserer Betreuungsumfang bei der Mutter. Eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung wäre mithin selbst dann nicht auszumachen, wenn formal Willkürrügen erhoben worden wären.

6.

Was die Rechtsanwendung anbelangt, geht zunächst die - ohnehin abstrakt bleibende - Rüge der Verletzung des Rechtes auf Achtung des Familienlebens an der Sache vorbei, denn im Kontext mit der Frage der aufschiebenden Wirkung wäre angesichts der bisherigen alternierenden Obhut bei einem anderslautenden obergerichtlichen Entscheid in gleicher Weise die Mutter in ihrem Familienleben betroffen.

Soweit eine willkürliche Anwendung von
Art. 315 Abs. 5 ZPO
(recte:
Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO
) -
Art. 325 Abs. 2 ZPO
betrifft die Beschwerde und ist vorliegend nicht relevant - geltend gemacht wird, erfolgt die Rüge abstrakt und bleiben die weiteren Ausführungen von der Sache her letztlich appellatorisch. Ohnehin wäre aber auch keine Willkür ersichtlich. Willkür in der Rechtsanwendung liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, wobei auch das Ergebnis unhaltbar sein muss (
BGE 148 III 95
E. 4.1).

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Dass die publizierte bundesgerichtliche Rechtsprechung zur aufschiebenden Wirkung in erster Linie spezifisch die Wegzugskonstellation betrifft (vgl. namentlich
BGE 138 III 565
E. 4.3.2;
143 III 193
E. 4;
144 III 469
E. 4.2), hat das Obergericht nicht übersehen. Wenn es befunden hat, dass dem Kontinuitätsprinzip angesichts des in der Sache offenen Ausgangs des Berufungsverfahrens auch in der vorliegenden Situation grosse Bedeutung zukomme, ist dies nicht willkürlich. Es entspricht einem allgemeinen Grundsatz in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, dass bei offenem Ausgang des Rechtsmittelverfahrens der Sachentscheid über die Obhutsfrage nicht unnötig präjudiziert werden soll und deshalb die bestehende Obhutslage aufrechtzuerhalten ist, mithin das Kontinuitätsprinzip zum Tragen kommt, soweit nicht besondere Gründe etwas anderes gebieten (Urteile 5A_336/2026 vom 19. Mai 2026 E. 3.1.2; 5A_1001/2025 vom 17. Dezember 2025 E. 4.2; 5A_501/2024 vom 3. September 2024 E. 5; 5A_271/2024 vom 23. Mai 2024 E. 3; 5A_594/2022 vom 13. Oktober 2022 E. 2). Besondere Gründe für ein Abweichen vom Grundsatz können nicht darin liegen, dass sich die Betreuung im Rahmen einer vorbestehenden alternierenden Obhut mit dem Kindergarteneintritt faktisch zu demjenigen Elternteil verlagern mag, an dessen Wohnort das Kind den Kindergarten besucht, denn dies würde auf beide Elternteile gleichermassen zutreffen. Insofern stösst die (an sich potenziell zutreffende) Aussage, mit dem angefochtenen Entscheid werde vorliegend gerade nicht die alternierende Obhut aufrechterhalten, zur Begründung des Willkürstandpunktes ins Leere, denn dies würde gleichermassen auch auf einen gegenteiligen Entscheid zutreffen.

Mithin bildet, wenn sich gemäss den obergerichtlichen Erwägungen für das Rechtsmittelverfahren keine Hauptsachenprognose erstellen lässt, weil sich die anderen Elemente die Waage halten, bei einer vorbestehenden alternierenden Obhut zwangsläufig der bisherige Wohnsitz des Kindes den Ausgangspunkt für die Regelung der aufschiebenden Wirkung. Das Obergericht hat in diesem Kontext festgestellt, die Eltern seien sich beim Abschluss der Scheidungskonvention auch bewusst gewesen, dass sie sich vor der Einschulung der Tochter über die Obhut bzw. die Betreuungsregelung neu würden verständigen müssen. Damit setzt sich der Beschwerdeführer nicht auseinander, weshalb die Beschwerde insofern - selbst wenn im Übrigen von hinreichenden Willkürrügen und nicht bloss appellatorischen Ausführungen ausgegangen würde - unsubstanziiert bleibt.

7.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist. Mit dem sofortigen Urteil in der Sache wird das Gesuch um (superprovisorische) Erteilung der aufschiebenden Wirkung im bundesgerichtlichen Verfahren gegenstandslos.

8.

Die Gerichtskosten sind dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

3.

Dieses Urteil wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, mitgeteilt.

Lausanne, 1. Juli 2026

Im Namen der II. zivilrechtlichen Abteilung

des Schweizerischen Bundesgerichts

Der Präsident: Bovey

Der Gerichtsschreiber: Möckli