bge · 54_II_473 · 1928-03-31 · de
BGE 54 II 473
Zivilrecht


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Prozessrecht. N° 88. 
sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig 
waren (Art. 59, Abs. lOG). Dabei versteht es sich aber 
. von selbst, dass nur diejenigen Rechtsbegehren in 
Betracht fallen, die nach kantonalem Prozesslecht 
zulässigerweise erhoben worden sind, und der Entscheid 
hierüber entzieht sich der Überprüfung des Bundes-
gerichts (vgl. BGE 4211 146). Wenn daher die Vorinstanz 
auf die Klageforderung, soweit sie 5000 Fr. übersteigt, 
wegen Unzulässigkeit der nachträglichen Erhöhung des 
vor Friedensrichteramt anhängig gemachten Schaden-
ersatzbegehrens nicht eingetreten ist, so kann auch nur 
diese Summe als Stteitwert berücksichtigt werden, und 
es hat demnach das schriftliche Berufungsverlahren 
Platz zu gleifen. 
88. Auszug a.us dem Urteil der II. Zivila.bteilung 
vom 29. November 1928 i. S. Solothurner Handelsba.nk 
gegen Konkursmasse der A,-G. Obrecht & eIe. 
Unzulässigkeit der Berufung gegen ein kantonales Urteil durch 
welches verneint wird, dass die von derunterlegenen'Partei 
(gegen ein ebenfalls mit der Berufung angefochtenes Urteil) 
geltend gemachten Revisionsgründe zutreffen. OG Art. 58. 
Durch Urteil vom 31. März 1928 hat das Obergericht 
des Kantons Solothurn die Hauptklage abgewiesen und 
die Widerklage zugesprochen. . 
 89. 
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später, nachdem ich mit Ihnen Fühlung genommen hatte, 
wies ich gleich bei Beginn der Verhandlungen darauf 
hin, dass Sie sich mit Hen'n, E. bezüglich Provisions-
anteil zu verständigen hätten. Aus Ihren damaligen 
.Äusserungen konnte ich entnehmen, dass Ihnefl minde-
stens die Hälfte der an E. zugesprochenen Provision 
zukommen würde... Ich ersuche Sie deshalb, sich mit 
Herrn E. zu verständigen, damit der Ihnen zukom-
mende Provisionsanteil definitivfonnuliert werde, worauf 
jeder der Herren seine Zuweisung separat empfangen 
sollte.» Diesen Brief liess der Kläger am 8. April dem 
Beklagten zustellen, der daraufhin gleichen Tages an 
Schneebeli schrieb : 
« Die Behauptungen des Herrn M. sind unrichtig und 
widersprechen dem, was zwischen uns vorliegt. 
Ich 
will im Interesse des Herrn M. nicht weiter darauf 
eingehen. Dagegen müsste ich dagegen protestieren, 
wenn Sie, in Unkenntnis der Sachlage und auf die ein-
seitige Darstellung des Herrn M., den Kuchen ver-
teilen würden. Sie haben m.W. eine Abmachung mit 
Herrn RosenthaI und ich meinerseits eine solche mit dem 
letztern. Die Bereinigung der Beziehungen mit Herrn 
M. ist lediglich meine Sache ... » 
Eine Kopie dieses Briefes stellte der Beklagte am 
8. April 1927 dem Kläger zu, wobei er im Begleitschreiben 
u. a. ausführte: « Sie erklärten mir s. Zt., dass Sie die 
Provision, welche Ihnen von der Käuferschaft dfrekt 
zugesichert war, mit einem Interessenten teilen müssten, 
verweigerten mir aber die nähere Auskunft und ver-
schanzten sich hinter Ihr Ehrenwort. Auf mein neuer-
liches Befragen um offene Aussprache, wozu ich berech-
tigt' war, nachdem Sie mir die widersprechendsten und 
in ihrem Zusammenhang einfach unmöglichen Angaben 
gemacht hatten, erklärten Sie dann endgültig vor einem 
Zeugen: Sie verzichten auf alles, mehr könne man doch 
nicht tun. » 
In seiner Antwort vom 23. April 1927 beharrte der 
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Prozessrecht. N° 89. 
Kläger auf der Zuweisung der Hälfte der Provision VOll 
Fr. 20,000, die der Beklagte von Rosenthai erhalte. 
R -
Mit der vorliegenden Klage belangt M. den 
Beklagten E. auf Bezahlung dieses Provisionsanteils 
von Fr. 10,000 nebst 5 % Zins seit 30. April 1927. 
Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend ,: 
Der Beklagte habe ihn bei der ersten Unterredung im 
November 1926 gefragt, ob er nicht einen Käufer für ein 
Haus an der Bahnhofstrasse finden könnte, und ihm das 
Objekt bezeichnet, unter Kenntnisgabe des von Rosen-
thai erhaltenen Auftrages. Der Kläger habe die Hälfte 
der Provision beansprucht, womit E. einverstanden ge-
wesen sei. Am folgenden Tage habe sich der Kläger 
zu Direktor Schulthess von der Bodenkreditanstalt be-
geben, der ihn an die -Schweizerische Kreditanstalt als 
allfälligen Interessenten verwiesen habe, mit welcher 
dann nach sch~erigen und zähen Unterhandlungen ein 
Kaufsabschluss zustandegekommen sei. Direktor Jöhr 
von der Kreditanstalt gegenüber sei er als Mandatar des 
Verkäufers aufgetreten; ebenso habe er Dr. Schulthess 
und Schneebeli erklärt, er erhalte eine Provision vom 
Beklagten. Dieser habe auch, als er ihm den Vertrags-
abschluss meldete und beifügte; er rechne auf die Hälfte 
der Provision, in zustimmendem Sinne geantwortet. 
Laut seiner Zugabe in der persönlichen Befragung hat 
der Kläger von Schneebeli eipe Vergütung von Fr. 15,000 
erhalten, wovon er Fr. 7000 für sich behalten und den 
Rest an Dritte weitergegeben haben will. Ausserdem 
hat ihm die Schweiz. Kreditanstalt Fr. 5000 zukommen 
lassen. 
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage, 
indem er bestritt, dem Kläger einen Verkaufsauftrag 
erteilt zu haben. M. habe sich im Oktober 1926 im 
St. Annahof einmal geäussert, er suche für einen erst-
klassigen Käufer ein Haus an der Bahnhofstrasse, wo-
raufhin ein gemeinsamer Bekannter, Giroud, .crklärt habe, 
sein Associe habe ein solches zu verkaufen.· Es sei dann 
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aber nicht weiter verhandelt worden, weil weder Giroud 
das Objekt, noch der Kläger den Käufer bezeichnen 
wollte. Nach Erhalt des Auftrages von Rosenthai habe 
der Beklagte den Kläger a~ 11. November 1926 im 
St. Annahof gefragt, ob er immer noch ein Haus an der 
Bahnhofstrasse suche. Auf dessen bejahende Antwort 
und die Bemerkung hin, dass er von der Käuferschaft 
2 % Provision bekomme, habe ihm der Beklagte die 
Liegenschaft und seinen Mandaliten, Rosellthal, genannt. 
woraufhin der Kläger die Schweiz. Kreditanstalt als 
seine Auftraggeberin bezeichnet und darum gebeten 
habe. dass weder Rose nthal , noch E. mit der Bank in 
Verkehr treten sol1ten. Dieser Instruktion gemäss sei in 
der Folge jede Einmischung in die Kaufsverhandlungcn 
unterblieben. Kurze Zeit vor Abschluss des Geschäftes 
habe dann der Kläger in Gegenwart des Sohnes des Be-
klagten erklä~ er erhalte VOll der Käuferschaft nichts. 
Als sich E. anerboten habe, für ihn zu intervenieren, 
habe er sich geäussert, er verzichte auf alles, mehr 
könne er ja nicht tun. Aus dem Schreiben Schneebeli's 
vom 31. März 1927 gehe hervor, dass bis zu diesem Zeit-
punkte ein Provisionsanspruch des Klägers gegenüber 
dem Beklagten nicht bestanden habe. Der Umstand, 
dass M. keinen schriftlichen Provisionsschein vorlegen 
könne, spreche gegen seine Darstellung. 
C. -
Das Bezirksgericht Horgen schützte die Klage 
vollumfänglich, das Obergericht des Kantons Zürich 
dagegen wies sie mit Urteil vom 31. August 1928 ab. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Begehren um 
Gutheissung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Die Klage gründet sich auf die Behauptung, dass der 
Beklagte den Kläger mündlich mit dem Verkaufe der 
Uegenschaft Bahnbofstrasse Nr. 26, in Zürich, beauf-
tragt habe, unter Zusicherung der Hälfte der von Rosen-
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thaI versprochenen Provision. Auf den Standpunkt. 
dass der Beklagte etwa schon mit. Rücksicht auf eine 
stillschweigende Annahme der Vermittlung provisions-
pflichtig sei, hat sich der Kläger nicht gestellt, sondern 
auch heute wieder geltend gemacht, dass er lediglich auf 
Veranlassung des Beklagten seine Vermittlertätigkeit 
ausgeübt habe. 
Gemäss konstanter Rechtsprechung ist die Frage 
nach dem Zustandekommen eines Vertragsschlusses 
Rechtsfrage insofern, als es dem Bundesgericht zusteht, 
den beiderseitigen Parteiwillen zu ermittehi, d. h. nach-
zuprüfen, welche rechtliche Bedeutung und Tragweite 
den von der Vorinstanz als feststehend erachteten Tat-
sachen zukomme, ob dieselben die daraus gezogenen 
rechtlichen Schlussfolgerungen zu rechtfertigen vermö-
gen, da es sich hiebei um die Anwendung von Rechts-
sätzen handelt. Dagegen ist Tatfrage und als solche der 
Überprüfung des Bundesgerichts entzogen, welche Er-
klärungen die Parteien unter sich und Dritten gegenüber 
abgegeben haben, welche sonstigen tatsächlichen Mo-
mente, die als Ausdruck rechtsgeschäftlichen Wollens 
in Betracht kommen, erwiesen seien, und wie sich über-
haupt die Verhältnisse, insbesondere auch aus Inzichten 
zu schliessen, gestaltet haben, da es Sache des kantonalen 
Richters ist, die Partei- und Zeugenaussagen und die 
aus den Begleitumständen sich ergebenden Indizien auf 
ihre Beweiskraft hin zu würdigen (vgl. WEISS, Berufung, 
S. 174, 216 ff. ; BGE 33 II 249, 274; 38 11 199; 40 II 
154 ; 41 II 32; 50 II 228). 
Während nun hier die erste Instanz den dem Kläger 
obliegenden Beweis für die Erteilung eines Auftrages 
durch den Beklagten als erbracht ansieht, bezeichnet 
ihn das Obergericht auf Grund der nämlichen Beweis-
mittel und Indizien als misslungen. Zu dieser Annahme 
ist aber der Vorderrichter nicht auf dem Wege der Aus-
legung von rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen un-
ter den Parteien, des Rechtsschlusses aus Tatsachen, 
Pro.zessreebt. N° 89. 
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sondern der tatsächlichen Schlussfolgerung gelangt. Da 
nach der eigenen DarsteUung des Klägers nur eine münd-
liche Abrede in Frage kommt, die von den Parteien 
unter vier Augen getroffen worden sein soll, war ein 
direkter, unmittelbar auf die für das streitige· Rechts-
verhältnis entscheidenden Tatsacben gerichteter Beweis 
naturgemäss ausgeschlossen, und der Kläger daher auf 
die indirekte Beweisführung durch Indizien angewiesen, 
d. h. auf den Nachweis von Tatsachen, die selber den 
Rechtsanspruch nicht zu begründen vermögen, die aber 
nach ihrer regel- und erfahrnngsmassigen Bedeutung 
einen zuverlässigen Schluss auf die Wahrheit der zum 
Beweise verstellten, rechtsbegründeten Tatsachen ge-
statten (vgl. HEUSLER, Grundlagen des Beweisrechts, 
Arch. f. ziv. Pr. Bd. 62 S. 2~8). Auf diesem indirekten 
Wege, durch Schlussfolgerung aus gegebenen oder durch 
Beweisaufnahme, speziell durch Zeugenabhörung über 
Äusserungen des Klägers Dritten gegenüber, gewonnenen 
Tatsachen auf andere indizierende Tatumstände, ist die 
Vorinstanz zur Überzeugung von der Unwahrheit des 
Beweissatzes gelangt. Dabei beschränkte sich ihre Tä-
tigkeit ausschllesslich auf die Erforschung dessen, was 
die Parteien, aus den indizierenden Tatsachen zu folgern, 
gesagt und getan haben müssen, auf Grund welcher 
Indizienwürdigung dann der Rechtsschluss auf das 
Nichtzustandekommen eines Mäklervertrages ohne wei-
teres gegeben war. So wie der Fall liegt, hat man es 
daher einzig mit der vom kantonalen Prozessrecht be-
herrschten Frage zu tun, ob Indizien von hinreichendem 
Gewichte für die zu erweisenden, entscheidenden Tat-
sachen vorhanden seien. Die Auffassung des Vorder-
richters hierüber aber entzieht sich der Nachprüfung 
des Bundesgerichts auch insoweit, als die Tatsachen-
feststellung nicht auf besonderer prozessualer Beweis-
führung, sondern auf allgemein logischen Srhlussfolge-
rungen beruht (vgl. WEISS. a. a. O. S. 253). Bundesrecht-
lich ist die vorinstanzliche Indizienwürdigung nur im 
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beschränkten Rahmen des Art. 81 OG anfechtbar. In-
dessen liegt nichts dafür vor, dass sie an einer Akten-
widrigkeit leide, indem keine andere, von der Vorinstanz 
nicht berücksichtigte Tatsache feststeht, aus der sich die 
Erteilung eines Auftrages durch den Beklagten an den 
Kläger mit Notwendigkeit ergäbe; ebensowenig . ver-
stösst sie gegen bundesrechtliche Grundsätze über die 
Beweislastverteilung. 
Dtmnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. August 1928 
bestätigt. 
--_ 
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OBLIGATIONENRECHT 
DßOIT DES OBLIGATIONS 
90. lItnit eh l'anrit 4t 1. Ire ItctiOtl ct.,!le 411 11 Dovembre 
. .~. dans lacause CAarriin " Oie contre J'ragniere. 
Application par analogie de l'art. 49 CO en matiere contrac-
tucHe (cowWi. 1 et 2). 
Evaluation du demmage materiel cause a l'empJoyeur par la 
tupture d'rm oontrat de travail (consid. 3). 
Resume des laUs : 
Par convention du 11 janvier 1927, la maison Char-
riere &. Ciea engage M. Fragniere eomnie voyageur pour 
une periode de plus de trois ans, allant du tel"" fevrier 
1927 an 31 decembre 1930, avec reconduetißn tacite 
d'annee en annee si le contrat n'etait pas denonee de 
part ou d'autre an moins trois mois avant sOß expir~tion 
par lettre chargee. 
. ... 
Fragniere n'etait pas un inconnu pour Charriere& eie. 
C~ux-ci s'Haient plaints dans une lettre ecrite le 8 juillct 
1924 a M. Emch. instruments de musique, a Montreux, 
ch~ qui Fragniere travaillait comrne voyageur"des 
c( menees deloyales et anticommerciales», et des· « pro-
ce.des deloyaux»' de ce dernier a leur egard. Ilsrappe-
laIent qne le passe"de M. Fragniere n'etait « malheuren-
sement pas sans tache». 
Le lendemain de la conclusion du contrat, soit le 
12 janvier 1927,. Fragniere se rendit a Montreux pour 
signüier son eonge a Emch. Celui-ci pretendit. que son 
voyageur ne pouvait se liberer de son engagement envers 
lui qu'en denon{:ant, par lettre chargee, Ie contrat en 
vigueur; il lui retablit les conditions, plus favorables, 
de son ancien contrat, lui remit Ja lettre ecrite par la 
maison Charriere le 8 juillet 1924, dont il a ete fait 
AS 54 II -
192'8 
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