bge · 59_II_15 · 1933-01-01 · de
BGE 59 II 15
Zivilrecht


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Sa~henrechb. N° a.
auch nur zugänglich wäre. Vielmehr bleibt es dabei, dass
Art. 853 ZGB als eine auf ganz wenige Kantone zuge-
schnittene Sondervorschrift für alte Gülten von den für
alle übrigen alten Pfandarten und daher· in allen andern
Kantonen geltenden Übergangsbestimmungen der Art. 22
H. des Schlusstitels nicht berührt worden ist.
3. -
Freilich betrifft der Vorbehalt des Art. 853 ZGB·
nur « diejenigen Vorschriften des bisherigen kantonalen
Hypothekarrechtes, welches sich speziell auf die Gülten
im Gegensatz zu andern Grundpfandarten . bezogen»
(vgl. BGE a.a.O.). Warum hiezu heute auch solche Vor-
schriften des Hypothekarrechtes von Appenzell A. Rh.
gerechnet werden dürfen, die seinerzeit auch für Wider-
legbriefe galten, die nicht Gülten waren, ist in BGE 55 11
S. 241 näher ausgeführt, in Berichtigung der zuvor in
BGE 53 II S. 461 niedergelegten gegenteiligen Auffassung;
hieran ist festzuhalten. Hievon abgesehen verneint die
Vorinstanz in für das Bundesgericht verbindlicher Ausle-
gung des kantonalen Rechtes, dass die hier streitige
Vorschrift des Art. 33 (alt § 37) des EG zum SchKG
bezw. Art. 5 des entsprechend abgeänderten Zedelgesetzes
auf die Widerlegbriefe angewendet worden sei. An der
gleichen Stelle ist auch begründet worden, inwiefern
Terminzedei mindestens eines der Gültmerkmale aufweisen
-
weshalb den auf sie anwendbaren Vorschriften die
Eigenschaft spezifischer Gültrechtssätze nicht abgespro-
chen werden kann. Zudem -hat die Vorinstanz auf Seite
17 ihres Urteils überzeugend dargetan, dass die hier
streitige Beschränkung der Pfandsicherung auf wenige
rückständige Zinsen durch die Unkündbarkeit, also ein
typisches Gültmerkmal, bedingt ist. Endlich steht nicht
das mindeste Bedenken entgegen, auf die unter dem alten
Recht begründeten Zedel den abgeänderten Art. 5 des
Zedelgesetzes bezw. den übereinstimmenden Art. 33
(früher § 37) des EG zum SchKG anzuwenden, dagegen
auf die unter dem neuen Recht errichteten Grundpfand-
rechte, welche zwar die gleichen Liegenschaften, jedoch in
Obligationenrecht. No 4;
15
anderen Rängen belasten als jene, Art. 818 ZGB, m.a.W.
die Pfandsicherung für Zinze verschieden weit auszu-
dehnen; denn deswegen entsteht keinerlei Kollision,
anders als in dem von den Beschwerdeführern angeführten
umgekehrten Fall, und als zwingende bundesrechtliche
Vorschrift kann Art. 818 Ziff. 3 ZGB höchstens in der
vorgeschriebenen Maximaldauer angesehen werden. Somit
verstösst das angefochtene Urteil der Vorinstanz in keiner
Weise gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des
Bundesrechtes, sondern wird im Gegenteil von Art. 853
ZGB gedeckt.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird abgewiesen.
111. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
4. UrteU der I. ZivilabteUung vom 17. Januar 1933
i. S. Sunlight A.-G. gegen KigrOB A.-G.
UnI a. u t e r e r W e t t b ewe r b bei geschäftlicher Propa.ga.nda.
Vergleichung mit Konkurrenzprodukten; Kritisierung der von
der Konkurrenz verlangten Preise; VerunstaJtung der Marke
eines Konkurrenten.
A. -
Die Klägerinnen, Sunlight A.-G., betreiben in
Olten eine Fabrik zur Herstellung von Seifen und andern
Wasch- und Reinigungsmitteln. Am 25. Februar 1910
liessen sie beim eidgenössischen Amt für geistiges Eigen-
tum unter Nr. 27060 für ihre Produkte die Wortmarke
« Vim» eintragen. Am 4. Januar 1923 und 28. November
1929 hinterlegten sie beim gleichen Amte unter Nr. 53390,
71271 und 71272 kombinierte Wort- und Bildmarken, die
als Hauptbestandteil ebenfalls das Wort {( Vim» auf-
weisen. Unter dieser Bezeichnung vertreiben die Kläge-

16
Ohliga.tionenrecht. No 4.
rinnen insbesondere ein von ihnen aus Seife, Soda und
kieselsaurer Tonerde hergestelltes Putz- und Poliermittel,
dessen heutige Packung aus einer hohen, runden Karton-
büchse mit Weissblechboden und -deckel besteht, die
von der bereits genannten, unter Nr. 71271 als Marke
eingetragenen Etikette umspannt ist. Die Büchse enthält
547 Gramm des genannten Mittels und wird von den
Klägerinnen zu 75 Rappen verkauft. Die Klägerinnen
haben das Produkt mit einem grossen Aufwand von
Kapital und Werbetätigkeit auf dem Markte eingeführt
und dessen Namen populär gemacht.
Die Beklagte, Migros A.-G., ist eine mit Sitz in Zürich
eingetragene Aktiengesellschaft, welche den Handel mit
Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen zum Zwecke
hat. Sie verkauft ihre Produkte in eigenen Läden und
insbesondere an ihren Autos, die eine bestimmte Route
und einen festgelegten Fahrplan innehalten. Seit ihrer
Gründung führt sie einen scharfen Kampf gegen die soge-
nannten Markenartikel, indem sie geltend macht, durch
diese würden die wichtigsten Gebrauchsartikel überteuert.
Sie bedient sich dabei einer eigenartigen Reklame, indem
sie in den Tagesblättern wöchentlich einmal eine soge-
nannte ({ Zeitung in der Zeitung» erscheinen lässt, in
welcher sie sich mit den Produkten der Markeninhaber
auseinandersetzt und hernach ihre eigenen Produkte
anpreist, welche nach ihrer Behauptung den Marken-
artikeln gleichwertig, aber-bedeutend billiger seien.
Am 18. Januar 1932 veröffentlichte die Beklagte in
dieser « Zeitung in der Zeitung» einen Artikel mit der
Überschrift « Warum Erstaunen ». Darin setzte sie sich
zuerst mit verschiedenen, den vorliegenden Streitfall nicht
berührenden Produkten auseinander. Dann fuhr sie fort :
« Den Rekord in der Preisverbilligung werden wir nächste
Woche schlagen: zu einem Drittel des Preises . werden
wir dasselbe unter Marke bekannte Produkt in garantiert
gleichwertiger Qualität liefern.» Sodann stellte sie sich
als brave Konsumentenverteidigerin vor, die ein weites,
Ohligationenrecht. No 4.
17
fruchtbares Arbeitsfeld wacker und gründlich beackere
etc.
Am 23. Januar 1932 kündigte sie in den Tageszeitungen
folgendes an: « « Päng I), unser Allerweltsputzmittel in
der Streudose. Netto 25 Rp. statt 75 Rp. Ist das mög-
lich 1 Ja, bei gleicher, wenn nicht besserer Qualität.
Der Leser mag sich allerhand Schlüsse aus obigem
Preisverhältnis ziehen. Die Migros tut ehrlichen Dienst
an den Konsumenten, das besagen die «Ohä», «Zaun»
und « Päng » -Kalkulationen.
Die Hausfrau darf da
wohl auch ihre Konsequenzen ziehen und den Verteiler
konsequent unterstützen, der nicht nur Wissen und
Können hat, um dem Konsumenten nützlich zu sein,
sondern auch Willen und Charakter, jenes Wissen und
Können in den Dienst der Vielen zu stellen. Mit der
- Verbilligung auf ein Drittel wird auch der Sache der
Hygiene gedient. Nun muss die Hausfrau nicht mehr
sparsam mit diesem Universal-Putz mittel umgehen, son-
dern darf fröhlich das Nötige brauchen. Unter Motto
lautet: « Wim »-mern Sie nicht mehr wegen des zu hohen
Preises, sondern « Päng »-en Sie hinfort fröhlichen Her-
zens. »
Am 27. Januar 1932liess die Beklagte in verschiedenen
Tageszeitungen ein Inserat erscheinen, worin sie in origi-
neller Ausgestaltung von Wort und Bild auf ihr neues
Putzmittel « Päng » hinwies. Der Wortlaut ist folgender :
{( « Päng» putzt alles. So im Ganzen dreimal billiger
putzen, das ist im Haushalt einen Nutzen. W i m -mern
Sie nicht mehr über den hohen Preis, sondern P ä n g -en
Sie hinfort fröhlichen Herzens. Migros. statt 75 Rp. pro
Paket 25 Rp. (2 Pakete a 500 gr. 50 Rp.). }}
Das von der Beklagten vertriebene Putzmittel ist aus
denselben Stoffen zusammengesetzt wie « Vim », d. h. aus
Seife, Soda und kieselsaurer Tonerde, doch weist es mehr
Seife, aber weniger kieselsaure Tonerde und etwas weniger
Soda auf. Die Beklagte verkauft es in Dosen, die ursprüng-
lich 500 gr. enthielten, zu einem Preise von 25 Rp. Die
A8 59 II -
1933
2

18
Obligationemecht; No 4.
Dosen waren bis zur Einleitung des vorliegenden Prozesses
vollständig aus Karton. Seither hat die Beklagte ebenfalls
einen Blechboden angebracht und den Inhalt auf 550 gr.
erhöht.
Durch die vorgenannten Veröfientlichungen der Be-
klagten fühlten sich die Klägerinnen in ihren Rechten als
Konkurrentinnen verletzt, in ihrer Geschäftskundschaft
beeinträchtigt und in ihrem Besitz bedroht. Sie forderten
daher die Beklagte mit Schreiben vom 29. Januar 1932
zur Unterlassung solcher Veröfientlichungen auf und
verlangten von ihr 4000 Fr. als Schadenersatz,. sowie
Ersatz für die Kosten der Publikation für die Richtig-
stellung. Die Beklagte gab keine Antwort, veröfientlichte
aber in der « Zeitung in der Zeitung» vom 30. Januar
1932 unter dem Titel « laufende. Geschäfte» folgende
Mitteilung mit der Überschrift « Päng )}: « Wir produ-
zieren 6000 Büchsen = 3000 Kilogramm und können
der Nachfrage beim besten Willen nicht genügen. Wir
bitten um Geduld. An diesen 6000 Büchsen erzielt die
Hausfrau gegenüber dem bekannten Produkt X, . das zu
75 Rappen verkauft wird, gegenüber dem « Päng» zu
25 Rp. täglich 3 0 0 0 Fr. E r s par n i s = ca. 1 Million
im Jahr, währenddem der Preis, den wir einkassieren,
6000 mal 25 Rp., täglich nur 1500 Fr. ausmacht. Hofient-
lieh lassen sich Behörden und Richter durch diese unglaub-
lichen Zahlen allerhand sagen.' Soeben stellen wir fest,
dass die « X »-Büchse nicht 500 gr. netto, sondern 547 gr;
enthält, also 47 gr. mehr als die unsrige. 47 gr. haben
einen Herstellungswert von 2 Rappen ... »
Am gleichen Tage, d. h. am 30. Januar 1932, reichten
die Klägerinnen beim Friedensrichteramt Klage ein. Der
Sühneversuch verlief resultatlos. Darauf erliess die Be-
klagte am 5. Februar 1932 in der « Zeitung in der Zei ..
tung» erneut einen Artikel mit der Überschrift: « 'Die
schwere Hand». Darin führte sie u. a. aus: « « Päng»
und « Vim » •. Soeben hat die Sunlight Company (die dem
internationalen Öltrust angehört) Klage eingereicht für
Obligationenn·cht. :1\04.
19
30,000 Fr., weil wir geschrieben haben: Wim-mern Sie
nicht mehr wegen des zu hohen Preises, sondern Päng-en
Sie nach Herzenslust. Unser Absatz an « Päng» hat
6000 Dosen täglich erreicht; also täglich 3000 Fr. Ersparnis
für die Hausfrauen! Verehrte Hausfrauen, legen Sie
von der Ersparnis von « Ohä » und « Päng » etwas weniges
in ein separates Kässelein -
wir werden uns zwar schlagen
wie die Löwen, aber nach dem, was wir in letzter Zeit an
Urteilen erlebten, müssen wir annehmen, dass unser
eigenes Urteil uns trügt, und da hofien wir dann, auf die
zählen zu können, die den Hauptnutzen der Operation
hatten: Wir möchten den internationalen Konzernen
gern zeigen, dass ihr Gewaltmittel an der Einsicht und
der Solidarität der Schweizer Hausfrau scheitern und
dass sie vielleicht Prozesse gewinnen, aber in noch grös-
gerem Masse die Sympathie der Hausfrau verscherzen
können! »
Unterm 13. Februar 1932 veröffentlichte die Beklagte
in ihrer « Zeitung in der Zeitung » noch die Mitteilung,
dass sie ihr « Päng »-Putzmittel in « PütZ» umgetauft
habe, weil eine andere Firma schon die Marke « Peng »
besitze. Sie fügte dann bei: « AD.deres alles war schon
auf dieser Welt aber 25 statt 75 Rappen das ist selten
« Potz-Päng»! « PotZ» (vorher (( Päng») 535 gr. netto
Dose 25 Rp. (2 Dosen = 50 Rp.»).
. Entsprechend dieser Anzeige brachte sie von nun an
auf den ihren Dosen aufgeklebten Etiketten das Wort
« PotZ» statt « Pällg» an. Auch erhöhte sie den Inhalt
ihrer nunmehr ebenfalls mit einem Blechboden versehenen
Dosen auf 550· gr . und pries in ihren Inseraten ihr Putz-
mittel folgendermassen an : « « Potz )} 550 gr. netto 25 Rp.
ein Drittel des Preises aber ohne Wimmern ».
B. -
Am 15. April 1932 reichten: die Klägerinnen
gestützt auf Art. 48 OR und 28 ZGB beim Handelsgericht
des Kantons Zürich Klage ein mit den Rechtsbegehren :
« l.Es sei gerichtlich festzustellen, dass sich die Beklagte
durch die nachfolgenden Äusserungen ihrer Organe des

20
Obligationenrecht. No 4.
unlauteren Wettbewerbes gegenüber den Klägerinnen
schuldig gemacht habe :
a) Das Motto unseres Allerwelts-Universal-Putzmittels
{( Päng) lautet :
« Wim »-mern Sie nicht mehr über den hohen Preis,
sondern « Päng »-en Sie hinfort fröhlichen Herzens ; statt
75 Rp. pro Paket 25 Rp.
b) Motto: 25 Rp. statt 75 Rp.,
Ist das möglich 1 Ja, bei gleicher, wenn nicht besserer
Qualität. Der Leser mag sich allerhand Schlüsse aus
diesem Preisverhältnis ziehen.
Die Migros tut ehrlichen Dienst am Konsumenten, das
besagt die « Päng »-Kalkulation. Die Hausfrau darf da
wohl auch ihre Konsequenzen ziehen und den Verteiler
konsequent unterstützen.
c) Zu einem Drittef des Preises werden wir das s e1 be
unter Marke bekannte Produkt in garantiert gleichwertiger
Qualität liefern.
Mit der Verbilligung auf einen Drittel wird auch der
Sache der Hygiene gedient sein.
2. Es seien der Beklagten AuskÜlldigungen der in Ziff. 1
erwähnten Art zu untersagen und dieselbe zu verurteilen,
den Klägerinnen an Schadenersatz und Genugtuung vor-
läufig 20,000 Fr., eventuell einen nach richterlichem
Ermessen festzusetzenden Betrag zu bezahlen.
3. Es seien die Klägerinnen berechtigt zu erklären, das
Urteilsdispositiv auf Kosten der Beklagten im schweize-
rischen Handelsamtsblatt und sechs andern von ihr zu
wählenden Tages- bezw. Fachzeitschriften zu veröffent-
lichen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu
Lasten der Beklagten (Streitwert ca. 30,000 Fr.) 1 »
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.
O. -
Mit Urteil vom 30. Juni 1932 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.
D. -
Hiegegen haben die Klägerinnen am 21. Oktober
1932 die Berufung an das Bundesgericht erklärt, indem
sie erneut um Schutz der Klage ersuchten.
Ohligationenrecht. N0 4.
21
Die Beklagte beantragt die Abweis\mg der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die eingeklagten Äusserungen sind von der Be-
klagten zum offenkundigen Zwecke veröffentlicht worden,
für ihr neues Putzmittel « Päng », später « Potz » Reklame
zu machen und das klägerische Putzmittel « Vim », das
bisher allein den Markt beherrschte, zu verdrängen. In
diesem Vorgehen erblicken die Klägerinnen eine wider
Treu und Glauben geführte Propaganda, durch die sie
in ihren persönlichen Verhältnissen, insbesondere in ihren
Beziehungen zu ihrer Kundschaft verletzt werden. Dem
hält die Beklagte vorerst entgegen, dass sie in den strei-
tigen Publikationen weder die klägerische Firma noch
deren markenrechtlich geschütztes Produkt ausdrücklich
genannt habe. Das schliesst jedoch, wie das Bundes-
gericht schon früher entschieden hat (vgl. BGE 58 II
S. 430 H.), das Vorliegen eines rechtlich verfolgbaren un-
lauteren Verhaltens keineswegs aus; denn jede schwindel-
hafte oder sonstwie Treu und Glauben verletzende Re-
klame kann an sich geeignet sein, die Konkurrenz zu
schädigen, auch wenn diese bezw. deren Produkte nicht
ausdrücklich genannt werden. Der ständige Vergleich
der Preise des beklagtischen Putzmittels mit demjenigen
der Klägerinnen (25 und 75 Rappen), sowie das mit der
klägerischen Marke « Vim» getriebene Wortspiel « Wim-
mern» wies übrigens derart augenfällig auf die Kläge.
rinnen hin, dass jedermann ohne weiteres erkennen musste,
wer gemeint war.
2. -
Das Bundesgericht hat -
entgegen der in Deutsch-
land und Frankreich herrschenden Gerichtspraxis -
in
ständiger Rechtsprechung entschleden, eine Anpreisung,
die sich im Rahmen einer objektiven Vergleichung der
Eigenschaften des eigenen Produktes mit denjenigen von
Erzeugnissen von Konkurrenzunternehmen bewege, über-
schreite die Grenzen der erlaubten geschäftlichen Propa-

22
Obligationenrecht. N' 4.
ganda nicht, sofern der Vergleich auf richtigen Angaben
fusse, auch wenn im übrigen die Vorzüge des eigenen
Erzeugnisses in möglichst helles Licht gerückt werdim ;
dagegen halte eine Anpreisung, die augenscheinlich auf
eine Heruntersetzung, eine Anschwärzung der Konkurrenz
hinauslaufe, vor dem Gesetze nicht stand (vgl. statt vieler
BGE 56 II S. 30). Die Klägerinnen machen nun in erster
Linie geltend, die Beklagte habe bei der Vergleichung
ihres Produktes mit demjenigen der Klägerinnen die
Grenze der Statthaftigkeit schon deshalb überschritten,
weil die Behauptung, dass sie « Päng» bezw. « Potz » in
einer dem «Vim» gleichwertigen Qualität zu einem
Drittel des Preises (zu 25 statt zu 75 Rappen) liefere,
unwahr sei. Diese Auffassung trifft nicht zu. Die V or-
mstanzhat auf Gl'1ll).d zweier bei den Akten liegender
Gutachten -..:.. wovon das eine von den Klägerinnen selber
beigebracht worden ist -
nicht als erwiesen erachtet,
dass das Produkt der Beklagt-en nach seiner chemischen
Zusammensetzung gegenüber demjenigen der Klägerinnen
minderwertig sei. Hieran ist das Bundesgericht, da es
sich hiebei um eine Feststellung tatsächlicher Natur
handelt, die von den Klägerinnen in der Berufungsschrift
nicht als aktenwidrig gerügt worden ist, gebunden. Es ist
richtig, dass die beiden Produkte nicht völlig identisch
sind; denn sie weisen zwar dieselben Bestandteile, aber
nicht in genau gleichem Mengenverhältnis auf. Das ist
indessen, wie die Vorinstanzzutreffend ausgeführt hat,
ohne Belang. Denn wenn die Beklagte u. a. « dasselbe
unter Marke bekannte Produkt in gleichwertiger Qualität »
anbot, so wollte sie damit nichts anderes sagen, als dass
sie ein gleichartiges und gleichwertiges Produkt wie
« Vim » auf den Markt bringe; und nur so ist auch zweifel-
los diese Auskündung vom Publikum verstanden worden.
Ohne Bedeutung ist auch, dass die klägerische « Vim »~
Packung ursprünglich der beklagtischen « Päng »-Packung
gegenüber ein Mehrgewicht von ca. 47 gr. aufwies und
dass die klägerischen Dosen zudem mit einem Blech-
Obligationcllrtlcht. XO i.
23
boden und -deckel versehen sind. Diesen beiden Tatsachen
kommt derart untergeordnete Bedeutung zu, dass der
Beklagten nicht die Verbreitung unwahrer Behauptungen
vorgeworfen werden kann, wenn sie trotz dieser gering-
fügigen Unterschiede ihr Produkt als demjenigen der
Klägerinnen gleichwertig bezeichnet hat. Das ergibt sich
übrigens auch daraus, dass sie seither selber den Inhalt
ihrer Packung auf 550 gr. erhöht und an ihrer Dose eben-
falls einen Blechboden angebracht hat, ohne deshalb den
Verkaufspreis hinaufzusetzen. .
3. -
Enthält somit die Behauptung der Beklagten,
dass sie gleichwertige Ware zu einem Drittel des Preises
des von den Klägerinnen vertriebenen Produktes abgebe,
keine Unwahrheit, so ist damit jedoch über das Schicksal
der vorliegenden Klage noch nicht entschieden. Vielmehr
fragt es sich, ob nicht die Art und Weise, wie diese Ver-
gleichung durch die beklagtische Reklame in Szene gesetzt
wurde, als ungehörig, d. h. gegen die Regeln des geschäft-
lichen Anstandes verstossend zu erachten sei. Das muss,
entgegen der Auffassung der Vorinstanz, bejaht werden.
Die Beklagte hat sich nicht mit der blossen Feststellung,
dass sie ihr Putzmittel entsprechend billiger verkaufe,
begnügt, sondern sie hat damit, wenn auch allerdings nur
in verschleierter Form, gleichzeitig den Vorwurf verbunden,
.die Klägerinnen beuten das Publikum in unredlicher Weise
aus. Denn nur so kann die Stelle in ihrem Artikel vom
23. Januar 1932 verstanden werden: « Der Leser mag
sich allerhand Schlüsse aus obigem Preisverhältnis ziehen.
Die l\figros tut ehrlichen Dienst an den Konsumenten».
Und dasselbe trifft auch zu, wenn sie in ihrer Erklärung
vom 5. Februar 1932 von den « Gewaltmitteln » der
internationalen Konzerne, denen auch die Klägerinnen
angehören, sprach. Ihre ganze Propaganda läuft offen-
sichtlich darauf hinaus, das kaufende Publikum glauben
zu machen, als ob der ges~te Mehrpreis, den die Klä-
gerinnen für ihr Putzmittel verlangen, wucherischen
Reingewinn darstelle. Die Akten geben keinen Aufschluss

24
Obligationenrecht. No 4.
über die Preiskalkulationen der Klägerinnen. Allein soviel
steht auf alle Fälle fest, dass die Klägerinnen ihr Putzmittel
nicht wie die Beklagte direkt an die Konsumenten, sondern
an die Kleinhändler abgeben, wodurch eine Reihe von
Provisions- und andern Zwischenspesen entstehen, mit
denen die Beklagte nicht zu rechnen hat. Dazu kommt,
dass die Klägerinnen, wie die Beklagte selber zugegeben
hai, gewaltige Summen zur Propagierung ihres Putz-
mittels aufgewendet haben. Sodann muss angenommen
werden, dass auch die Erfindung des Mittels mit Kosten
verbunden war. Die Beklagte dagegen hatte nichts anderes
zu tun, als durch ihre Chemiker die Zusammensetzung des
klägerischen Produktes feststellen zu lassen, um diese
dann in der Folge mit geringen Abweichungen nachzu-
ahmen und in Vertri~b zu setzen, wobei sie den Markt
gerade zufolge der regen Reklametätigkeit der Klägerinnen
für Putzmittel solcher Art bereits erschlossen fand. All
diese zu Gunsten der Klägerinnen sprechenden Tatsachen
hat die Beklagte in ihrer Propaganda bewusst unterdrückt.
Von einer objektiven Kritik kann demnach keine Rede
sein. Das Bundesgericht hat daher schon in seinem Ent-
scheide vom 20. Dezember 1932 i. S. Henkel & Oie A.-G.
gegen MigrosA.-G. (BGE 58 lI-S. 461), gerade im Hinblick
auf die Schwierigkeit einer zutreffenden, objektiven
Beurteilung der Angemessenheit verlangter Preise, es
grundsätzlich als verpönt erachtet, wenn ein Geschäfts-
mann in seiner Propaganda' sich gegenüber einem Konkur-
renten derartige Wert- und moralische Urteile erlaubt.
Auf alle Fälle setzen solche Urteile, wenn sie an die Öffent-
lichkeit gerichtet werden, voraus, dass ihre objektive
Grundlage entweder bekannt ist, oder angegeben wird,
damit der Leser das Urteil nachprüfen kann, und es dürfen
durch die Art der Mitteilung nicht falsche Vorstellungen
darüber erweckt werden, was diesem zugrunde liegt
(vgl. auch BGE 50 I S. 218 f). Das Vorgehen der Beklagten
muss infolgedessen in dieser Hinsicht als unangängig
bezeichnet werden.
ObJigationenrecht. No 4.
25
4. -
Abgesehen von dieser auf eine Irreführung der
Käuferschaft hinauslaufenden Preiskritik, ist das Vor-
gehen der Beklagten in ihrer Propaganda aber auch
insofern zu beanstanden, als sie hiebei mit der klägerischen
Marke « Vim» ihr Spiel getrieben hat, indem sie sich
mehrfach des Ausdruckes bediente: « Wim-mern Sie nicht
mehr wegen des zu hohen Preises.» Eine derart positive
Aufforderung, das Produkt eines Konkurrenten nicht
mehr zu kaufen -
und eine solche lag hier unmissver-
ständlich vor-, muss an sich schon als unzulässig bezeich-
net werden; dazu kommt aber, dass es die Beklagte mit
diesem Wortspiel, d. h. mit der Verunstaltung der kläge-
rischen Marke « Vim», offensichtlich darauf abgesehen
hatte, das klägerische Putzmittel lächerlich zu machen.
Sie hat seinerzeit ein ähnliches Verfahren eingeschlagen
bei der Propagierung ihres Waschpulvers « Ohä», das
sie anIanglich unter der Bezeichnung « Ohne Hänkel » in
den Handel brachte, um damit den Namen der das
bekannte Konkurrenzprodukt « Persil » herstellenden Firma
Henkel verächtlich zu machen. Das Bundesgericht hat
damals in dem von dieser Firma gegen die Beklagte
angestrengten Prozesse erklärt, ein solches Vorgehen
müsse als unlauter bezeichnet werden; denn es wider-
spreche durchaus den Gepflogenheiten eines anständigen
Kaufmannes, sich durch derartige Wortspiele, die immer
auf eine Verspottung und damit auf eine Verunglimpfung
des betreffenden Konkurrenten hinauslaufen, geschäftliche
Vorteile zu verschaffen (vgl. BGE 58 1I S. 459, Erw. 6).
Dasselbe trifft auch im vorliegenden Falle zu. Daran
ändert nichts, dass die Beklagte dort ihr Spiel mit dem
Namen ihrer Konkurrentin, hier aber nur mit deren
Marke getrieben hat. Die Marke ist ein Mittel, die Per-
sönlichkeit ihres Inhabers kundzugeben und dieser da-
durch die Einwirkung auf den Verkehr zu verleihen,
welche ihr nach Massgabe ihres verkehrsmässigen Han-
deIns zukommt (vgl. KOHLER, Aus dem Patent- und
Industrierecht S. 61).
Wer sich eine Marke anmasst

26
Obligationenrecht. N0 4.
oder eine solche verunglimpft, greift daher in ähnlicher
Weise in die Persönlichkeit ihres Inhabers ein, wie wenn
er sich gegen dessen Namen vergeht. Das setzt freilich
voraus, dass es sich um eine gültige Marke handelt, d. h.
um eine Marke, der zufolge ihrer Originalität Individua-
lisierungskraft zukommt. Dass dies aber bei der kläge-
rischen Wortmarke (( Vim» nicht zutreffe, hat die Beklagte
selber nicht behauptet. Es kann auch nicht eingewendet
werden, dass. das MSchG keine Bestimmungen gegen die
Verunglimpfung einer Marke enthält.
Dieses Gesetz
erschöpft die Funktionen des Markenschutzes insofern
nicht, als Verhältnisse, die nicht unter dessen Sonder-
vorschriften fallen, nach den allgemeinen Grundsätzen
über den Persönlichkeitsschutz bezw. den unlauteren
Wettbewerb zu be~ilen sind.
5. -
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass sich die Beklagte
mit Bezug auf die vorgehend des nähern erörterten
Reklameäusserungen des unlauteren Wettbewerbes schul-
dig gemacht hat, und zwar hat sie dieses Gebaren selbst
nach der Klageeinleitung noch fortgesetzt. Daraus folgt,
dass den Klägerinnen gemäss der ständigen Rechtspre-
chung des Bundesgerichtes (vgl. statt vieler BGE 56 11
S. 36) ein entsprechender Feststellungs- und Unterlas-
sungsanspruch zuerkannt werden muss. Dabei ist ohne
Belang, ob, was die Beklagte bestreitet, nach zürcherischem
Prozessrecht eine derartige Anspruchskumulation zulässig
sei oder nicht; denn die Frage, welche Rechtsschutzmittel
einem Gewerbetreibenden zukommen, der von einem
Konkurrenten durch unlauteres Geschäftsgebaren in seiner
Kundschaft beeinträchtigt bezw. in deren Besitz bedroht
wird, richtet sich nach eidgenössischem Recht; auch
entspricht das Begehren der Klägerinnen um Veröffent-
lichung des Urteilsdispositives in der Tagespresse der vom
Bundesgericht in derartigen Fällen geübten Praxis. Dabei
erscheint aber eine einmalige Publikation in vier Tages-
zeitungen, deren Wahl den Klägerinnen obliegt, als
genügend.
Obligatiorumrecht. N0 4.
27
6. -
Was endlich die Schadenersatzforderung der
Klägerinnen anbelangt, so ist diese grundsätzlich gut-
zuheissen, da die Beklagte sich der Unzulässigkeit ihres
Vorgehens bewusst gewesen sein muss und auch kein
Zweifel darüber besteht, dass den Klägerinnen hiedurch
ein Schaden wirklich entstanden ist, zumal als der Direktor
der Beklagten in der Berufungsverhandlung selber erklärt
hat, die Wirkung des Inserates: (( Wim-mern Sie nicht
mehr ... » sei eine ganz unerwartete gewesen. Bei der
Bemessung des Schadens kann nun aber nicht, wie die
Klägerinnen glauben, einfach auf den Einnahmenausfall
abget'ltellt werden, den sie seit dem Erscheinen des beklag-
tischen Produktes auf dem Markte erlitten haben; denn
wenn die Beklagte den Klägerinnen Kunden entzogen
hat, so wird dies nicht in erster Linie ihrer unlauteren
Propaganda, sondern vor allem dem Umstande zuzu-
schreiben sein, dass sie. zu einem Drittel des von den
Klägerinnen verlangten Preises ein ihrem Produkt gleich-
wertiges Putzmittel verkauft. Bei dieser Sachlage erübrigt
sich die Anordnung einer Expertise über den von der
Beklagten auf ihrem Putzmittel erzielten Umsatz, wie sie
von den Klägerinnen beantragt worden ist; denn wenn
dieser auch festgestellt würde, so wäre damit für die
Frage noch nichts gewonnen, in welchem Masse diese
Einnahmen darauf zurückzuführen sind, dass die Beklagte
Jn ihrer Reklame unlautere Äusserungen ausgestreut hat.
Dies lässt sich ziffermässig überhaupt nicht genau ab-
schätzen, so dass hiefür gemäss Art. 42 Abs. 20R nach
freiem Ermessen ein Betrag auszusetzen ist; hiebei er-
scheinen unter Würdigung aller Umstände 1000 Fr. ange-
messen.
Demnach erkennt das Bundesgel'icht :
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das Urteil
des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 30. Juni
1932 dahin abgeändert, dass die Klage folgendermassen
beschieden wird :

28
Obligationenrecht. N° 5.
a. Es wird gerichtlich festgestellt, dass sich die Beklagte
durch· die in den Motiven des nähern bezeichneten Re-
klameäusserungen, in welchen sie auf die Klägerinnen,
bezw. deren Waschpulver « Vim» Bezug genommen, des
unlauteren Wettbewerbes schuldig gemacht hat.
b. Der Beklagten wird die Fortsetzung dieses Geschäfts-
gebarens untersagt.
c. Die Beklagte wird schuldig erklärt, den Klägerinnen
1000 Fr. Schadenersatz zu bezahlen.
d. Die Klägerinnen werden berechtigt erklärt, das Urteil
im Dispositiv nach ihrer Wahl in vier Tageszeitungen je
einmal auf Kosten der Beklagten zu veröffentlichen.
5. Orteil der I. ZivilabteUung vom 31. Januar 1933
i. S. Schweiz. Volksbank gegen Dr. Cloetta 11. Erben lomedi.
I n t erz e s s ion der Ehe fra u. Es ist eine Frage des
kantonalen Rechtes, ob die zur Genehmigung nach Art. 177
Abs. 3 ZGB zuständige Behörde ein Einzel- oder Kollektiv-
organ sei.
H a f tun g des Mit b ü r gen. Bei Anwendung des Art. 497
Abs. 3 OR ist die Ungültigkeit der Bürgschaft der Ehefrau
dem tatsächlichen Fehlen der-
Bürgschaft gleichzustellen.
Der Mitbürge ist legitimiert, sich auf die Ungültigkeit zu
berufen, auch wenn der Gläubiger in der vorangegangenen
Betreibung gegen die Ehefrau des Schuldners teilweise befrie-
digt worden ist. Die Rechtsfolge der Ungültigkeit ist voll·
ständige Befreiung des Mitbilrgen. Entstehungsgeschichte des
Art. 497 Abs. 3.
A. -
Am 1. November 1926 eröffnete die Schweizerische
Volksbank, Filiale St. Moritz, dem Albert Meyer-Schaffner
Antiquar daselbst, gegen SichersteIlung einen Konto-
Korrent-Kredit bis zum Betrage von 10,000 Fr. Die
Sicherheit sollte bestehen im Pfandrecht an zwei Anteil-
scheinen der Schweizerischen Volksbank zu je 1000 Fr.
und in einer Solidarbürgschaft im Maximalbetrag von
12,000 Fr. der Ehefrau des Schuldners, Frau Aline Meyer-
Schaffner, und des Dr. Viktor Cloetta, Advokat in
Obligationenreoht. N° 5.
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St. Moritz. Der Schuld- und Bürgschaftsschein trägt die
amtliche Beglaubigung der Unterschriften des Schuldners
und der Bürgen und ausserdem den Vermerk: « Genehmigt :
p. Vormundschaftsbehörde des Kreises Oberengadin :
Dr. Romedi, Pres. Madulein 5. Nov. 1926.»
Am 12. Mai 1928 fiel Albert Meyer-Schaffner in Kon-
kurs.
Auf Rechnung des kollozierten Betrages von
10,322 Fr. 30 Cts. erhielt die Schweizerische Volksbank
eine Dividende von 2058 Fr. 10 Cts. Für den Ausfall von
8264 Fr. 20 Cts., sowie 6 % % Zins seit 29. Mai 1928 und
% % Provision für drei Monate belangte sie im Einver-
ständnis mit Dr. Cloetta die Ehefrau des Konkursiten.
Diese erhob gegenüber dem Zahlungsbefehl vom 8. März
1929 keinen Rechtsvorschlag, und der Gläubigerin wurde
in der Betreibung ein Verwertungserlös von 4543 Fr. 30 Cts.
ausbezahlt, während sie sich für den Rest ihrer Forderung
mit einem Verlustschein in der Höhe von 4712 Fr. 70 Cts.
begnügen musste. Schon am Il. Dezember 1929, als
ihr erst 2556 Fr. 80 Cts. aus der Betreibung gegen die
Bürgin zugegangen waren, hatte die Bank sodann dem
Dr. Cloetta mitgeteilt, dass ihr ein Saldo von 6817 Fr. per
31. Dezember 1929 zustehe und dass sie ihn um Tilgung
bis Ende 1929 ersuche. Dr. Cloetta antwortete jedoch
am 20. Februar 1930, dass er seine Bürgschaftsschuld be-
streiten müsse, denn es habe sich inzwischen herausge- .
stellt, dass die Voraussetzungen des Art. 177 Abs. 3 ZGB
für eine gültige Interzession der Ehefrau· des Schuldners
nicht vorlägen. Im Juni 1930, nach Empfang eines
Konto-Auszuges mit einem Saldo zugunsten der Bank von
noch 5200 Fr. per 30. Juni 1930 beharrte Dr. Cloetta auf
seiner Erfüllungsverweigerung. Am 24. Juni 1930 leitete
darauf die Schweizerische Volksbank gegen Dr. Cloetta
Betreibung für die Summe von 5283 Fr. nebst 6 % Zins
seit 30. Juni 1930 ein. Der Rechtsvorschlag des Betrie-
benen wurde durch Erteilung der provisorischen Rechts-
öffnung seitens des Einzelrichters des Kreises Oberengadin
am 5. August 1930 beseitigt.