bge · 66_II_132 · 1935-11-07 · de
BGE 66 II 132
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 29. 
29. Urteil der I. ZlviJabtellung vom 9. .Juli 1940 
i. S. Perk gegen Höner. 
Liegenschaftskauf ; Haftung für Mängel. 
Mangel bestehend im Fehlen einer Entwässerungsanlage und 
darauf zurückzuführender Feuchtigkeit. 
Erkennbarkeit des Mangels, Art. 200 OR, liegt nur vor, wenn sich 
der Käufer über die volle Bedeutung des Mangels Rechenschaft 
geben kann; keine Prillungspflicht des Käufers i. S. von 
Art. 201 OR. 
Arglistige Ver8chweigung liegt in der Nichtbekanntgabe des 
Umstandes, dass die Feuchtigkeit des Hauses auf ungenü-
gende Entwässerung zurückzuführen ist. 
Berechnung des Minderwertes. 
Achat d'un immeuble ; responsabiliti pour les delauts de la chose. 
Defaut consistant dans l'absence d'une installation de drainage 
et dans l'humidite qui s'ensnit. 
L'acheteur n'a connais8ance du defaut (art. 200 CO) qu'au moment 
ou il peut en saisir toute la portee ; l'acheteur n'a pas a verifier 
la chose conformement a l'art. 201 CO. 
Dissimulation frauduleuse du d6faut admise, parce que le vendeur 
n'a pas informe l'acheteur que I'humidiM provenait d'un 
drainage insuffisant. 
Calcul de la moins-value. 
Compera di un londo; responsabilita pei difetti. 
Difetto consistente nella mancanza di una fognatura e nella 
conseguente umiditd. 
Il difetto e nota al compratore (art. 200 CO) soltanto se egli puo 
comprenderne tutta la portata. Il compratore non e tenuto 
ad una verifica della cosa venduta nel senso den 'art. 201 CO. 
Dissimula"ione dolosa deI difetto ammessa nel caso in cui il vendi-
tore non ha dichiarato al compratore ehe l'umidita. proveniva 
da una fognatura insufficiente. 
Calcolo dell'indennita per la diminuzione di valore. 
A. -
Die Beklagte Frau Frieda Höner erwarb im 
Sommer 1934 von Baumeister Hugo Müller ein kleines 
Einfamilienhaus in Bonstetten (Zürich) mit Flachdach-
konstruktion zum Preise von Fr. 36,500.-. Bald zeigte 
sich im Hause erhebliche Feuchtigkeit. Frau Höner liess 
Ursache und Umfang des Mangels durch den Kreis-
schätzer Brugger feststellen und klagte gegen Baumeister 
Müller beim Bezirksgericht Affoltem auf Wandelung des 
Kaufes, eventuell auf Minderung des Kaufpreises um 
Fr. 12,000.-. Durch Vergleich vom 7. November 1935 
erreichte sie eine Herabsetzung des Kaufpreises um 
Obligationenrech~. N0 29. 
Fr. 5000.-, wogegen sie sich gegenüber dem Ersteller 
Müller verpflichtete, die notwendigen Reparaturen unver-
züglich vornehmen zu lassen, « um weitere Schädigungen 
des. Hauses zu ve:r:hindem )1. Die Vornahme dieser Aus-
besserungen unterblieb aber. 
Im Juli 1936 trat der Kläger Perk mit der Beklagten 
Frau Höner und deren Sohn in Unterhandlungen wegen 
des Kaufes der Liegenschaft. Er besichtigte zusammen 
mit seiner Frau das Haus. Durch Vertrag vom 28. Sep-
tember 1936 erwarb er von Frau Höner das Anwesen 
zum Preise von Fr. 35,000.-. Gemäss den weiteren 
Bestimmungen des Kaufvertrages wurde die Nachwähr-
schaft wegbedungen. Die Eigentumsübertragung erfolgte 
am 15. März 1937 und der Antritt der Liegenschaft durch 
den Kläger einige Wochen später. 
B. -:- Im Herbst 1937 erhob der Kläger gegen die 
Beklagte Klage mit dem Begehren, der Kaufvertrag vom 
28. September 1936 sei wegen arglistiger Verschweigung 
von Mängeln als anfechtbar zu erklären und die Beklagte 
habe als Preisminderung Fr. 9000.- nebst 5% Zins seit 
15. März 1937 zu bezahlen. 
Zur Begründung seiner Klage machte der Kläger 
geltend, im Herbst 1937 seien schwerwiegende Schäden 
am ganzen Hause augenfällig geworden, insbesondere 
eine unerträgliche und gesundheitsschädliche Feuchtigkeit. 
Diese gehe im wesentlichen zurück auf eine mangelhafte 
Entwässerung und Kanalisation des Grundstückes und 
auf unfachgemässe Erstellung des Flachdaches. Da ihm 
diese Mängel bei den Kaufsunterhandlungen verheimlicht 
worden seien, sei die Verspätung der im Herbst 1937 
erfolgten Anzeige rechtlich bedeutungslos. Die Kosten 
für die Hebung der Fehler und für Umtriebe seien zusam-
men mit dem erheblichen Minderwert des Hauses auf 
mindestens Fr. 9000.- zu veranschlagen. 
O. -
Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage. 
Sie bestritt das Vorliegen einer Täuschung. Der Kläger 
sei über den Prozess mit Baumeister Müller orientiert 
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Obliga.tionenreeht. N° 29. 
gewesen. Die ~on ihm gerügten Mängel habe er vor dem 
Kauf selbst gesehen oder er hätte sie ohne weiteres wahr-
nehmen können. Der Kläger habe notwendige Repara-
turen ausdrücklich auf eigene Rechnung übernommen; 
und deshalb sei der ursprünglich auf Fr. 37,700.- vor-
gesehene Kaufpreis auf Fr. 35,000.- herabgesetzt worden. 
D. -
Das Bezirksgericht Zürich hiess nach einem 
einlässlichen Beweisverfahren die Klage im vollen Um-
fange gut. 
E. -
Mit Urteil vom 22. Dezember 1939 wies das 
Obergericht Zürich die Klage im vollen Umfange ab, 
weil die gerügten Mängel dem Kläger vor dem Vertrags-
schluss bekannt oder doch erkennbar gewesen seien; eine 
arglistige Verschweigung derselben sei daher ausgeschlos-
sen. 
F. -
Mit der vorliegenden Berufung erneuert der 
Kläger sein Begehren um Gutheissung der Klage gemäss 
den vor der I. Instanz gestellten Begehren. 
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und 
Bestätigung des angefochtenen· Entscheides. 
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut. 
Aus den Erwägungen: 
2. -
Für den Tatbestand verweist der angefochtene 
Entscheid auf das Urteil des Bezirksgerichts. Dessen .. 
tatsächliche Feststellungen sind somit auch dem bundes-
gerichtlichen Entscheid zu Grunde zu legen. Das Bezirks-
gericht ist nun auf Grund eines einlässlichen Beweis-
verfahrens, in welchem zahlreiche Zeugen einvernommen 
und das Gutachten eines Sachverständigen eingeholt wurde, 
zu folgenden Feststellungen über den baulichen Zustand 
des Hauses im Zeitpunkt des Erwerbes durch den Kläger 
gelangt : Dem Hause fehlte von Anfang an eine richtige, 
in einer Drainage und Kanalisation :bestehende Entwässe-
rungsanlage, die nach der Terrainbeschaffenheit unbedingt 
notwendig gewesen wäre. Überdies ist der ganze Unterbau 
des Hauses in überaus primitiver und liederlicher Weise 
Obligationenreeht. N° 29. 
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ausgeführt. Das gesamte Kellermauerwerk wurde durch 
das eindringende Wasser durchnässt ; dieses stieg durch 
die Mauern hinauf und durchleuchtete auch grosse Teile 
des Mauerwerks im Parterre und im Obergeschoss. Der 
Aufenthalt in diesem Gebäude wird als für die Bewohner 
äusserst gefährlich und gesundheitsschädlich bezeichnet. 
Die Kosten der Behebung dieser Mängel stellen sich auf 
Fr. 6086.-. 
Auch die Konstruktion des Flachdachs ist fehlerhaft. 
Es ist undicht und die Wärmeisolation ist ungenügend. 
Angaben über die Kosten der Behebung dieser Mängel 
fehlen, weil das Dach schon vor der Besichtigung durch 
den Experten repariert worden war. Er konnte nur auf 
die von der Undichtigkeit des Daches· herrührenden, noch 
sichtbaren Schäden hinweisen. Es wird indes vom Kläger 
in dieser Hinsicht keine Forderung erhoben, so dass dieser 
Punkt in der Minderwertsberechnung keine Rolle spielt 
und daher ausser Acht gelassen werden kann. 
Das Bezirksgericht stellt weiter fest, dass das Haus 
auch nach Vornahme der Renovationen und Ausbesserun-
gen, die noch nötig sind, kein vollwertiges Objekt darstelle. 
Es weist vielmehr hinsichtlich der Qualität des Betons 
und des Turm-Mauerwerks weitere Mängel auf, die sich 
überhaupt nicht reparieren lassen und einen bleibenden 
Minderwert bewirken, der 20 % der Bausumme von 
Fr. 33,000.-, also Fr. 6600.- beträgt ... 
3.- ... 
4. -
Der Auffassung der Vorinstanz, als Mangel seien 
allein die offen zu Tage liegenden Feuchtigkeitserschei-
nungen anzusehen, während auf deren tiefere Ursache 
nichts ankomme, kann nicht beigepflichtet werden. Die 
Bedeutung einer Feuchtigkeitserscheinung kann je nach 
ihrer Ursache eine ganz verschiedene sein. Ist die Feuchtig-
keit lediglich die Folge unsachgemässer Benutzung, einer 
Undichtigkeit des Daches und dergleichen, so kann ihr 
re]ativ leicht abgeholfen werden. Hat sie dagegen ihren 
Grund in ungenügender oder fehlender Ableitung des 
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Obligationenrecht. No 29. 
Grundwassers:, wie es gerade hier zum Teil der Fall ist, 
so kommt der Feuchtigkeit eine ungleich schwerwiegendere 
Bedeutung Zu" da sie, wenn überhaupt, nur mit erheblichen 
Kosten beseitigt werden kann. Entgegen der Ansicht der 
Vorinstanz kann daher aus dem Umstande, dass der 
Kläger bei der Besichtigung des Hauses die in allen Stock-
werken vorhandenen Folgeerschf'inungen der Feuchtigkeit 
wahrnahm, nicht ohne weiteres die Existenz jedes Gewähr-
leistungsanspruches verneint werden. Massgebend ist viel-
mehr, ob sich der Kläger auf Grund der zu Tage liegenden 
Feuchtigkeitserscheinungen ein zutreffendes Bild über 
deren volle Bedeutung und Tragweite machte oder machen 
konnte. Das setzt aber voraus, dass ihm auch die Ursache 
der Feuchtigkeit bekannt oder doch wenigstens erkennbar 
war. 
5. -
Hinsichtlich der auf die Undichtigkeit des Daches 
zurückzuführenden Feuchtigkeit in den oberen Stock-
werken stellt nun die Vorinstanz fiir das Bundesgericht 
verbindlich fest, dass der Kläger deren Ursache kannte. 
Was sodann die fehlende Entwässerung und die damit 
verknüpften Fragen anbelangt, so ist nach den verbindli-
chen Feststellungen der Vorinstanz dem Kläger durch 
die Verkäuferin hierüber nichts mitgeteilt worden. Ins-
besondere fehlt ein Nachweis für die Behauptung der 
Beklagten, der Kläger habe durch sie oder sonstwie von 
dem früheren Prozess mit dem Ersteller des Hauses 
Kenntnis erhalten. 
Die Vorinstanz ist jedoch der Auffassung, dem Kläger 
wäre bei genügender Aufmerksamkeit die Ursache der 
Feuchtigkeit im Keller und im Erdgeschoss erkennbar 
gewesen. Diese Auffassung ist jedoch unzutreffend. Schon 
der Ausgangspunkt, den die Vorinstanz für die Festlegung 
des Begriffes der Erkennbarkeit gewählt hat, ist unrichtig. 
Art. 201 OR, auf den sie abstellt, handelt nämlich von der 
gesetzlich vorgeschriebenen Prüfung nach Empfang der 
Kaufsache und bestimmt, dass diese als genehmigt gelte 
auch hinsichtlich derjenigen Mängel, die bei übungs-
Obligationenrecht. Xo 29. 
1:17 
gemässer Untersuchung erkennbar waren. Art. 200 dagegen 
betrifft den Zeitraum vor Kaufsabschluss und mutet dem 
Käufer keine eigentliche Prüfung zu, sondern nur die 
Anwendung gewöhnlicher Sorgfalt bei Wahl und Besich-
tigung des Kaufobjektes. Dabei ist in erster Linie abzu-
stellen auf die individuellen Verhältnisse, auf die Kenntnis 
und Erkenntnismöglichkeiten in der Person des Käufers. 
Liegt dem Käufer eine eigentliche Untersuchungspflicht 
nicht ob, so besteht auch keine Verpflichtung, die noch 
nicht empfangene Ware durch Sachverständige prüfen 
zu lassen. Inhaltlich muss die Kenntnis oder das Kennen-
sollen nicht nur die Symptome des Mangels -
hier also 
nicht bloss die Tatsache der Durchfeuchtung -
sondern 
deren volle Bedeutung als Kennzeichen eines bestimmten 
Mangels und dessen Tragweite erfassen, wie bereits 
angetönt wurde. Zur Kenntnis oder dem Kennenkönnen 
der Tragweite eines Mangels in diesem Sinne gehört aber 
nicht nur die Möglichkeit einer mehr oder weniger klaren 
Vorstellung seines technischen Wesens, sondern die Mög-
lichkeit zu wissen, wie sich der Mangel auf die Gebrauchs-
fähigkeit der Sache auswirkt, ob er heilbar ist, welche 
Aufwendungen zu seiner Behebung notwendig sind und 
insbesondere, was in grossen Umrissen dafür an Arbeit, 
Zeit und Geld erforderlich ist. Erst wenn feststeht, dass 
der Käufer die volle Bedeutung und Auswirkung des 
Mangels in sachlicher und wirtschaftlicher Richtung hat 
erkennen können, darf man ihn seine Fahrlässigkeit beim 
blossen Augenschein so sehr entgelten lassen, dass man 
annimmt, er habe die Ware unter Verzicht auf die Män-
gelrüge erworben. (BGE II S. 372 ; vergl. ferner 46 11 
37, 59 II 312, 63 11 408 ; OSER-SOHÖNENBERGER Nr. 3 
zu Art. 200 OR.) 
Gemäss den vorstehend entwickelten Grundsätzen traf 
also den Kläger keine Pflicht, zur Besichtigung des Hauses 
Fachleute zuzuziehen. Auch nach der Ansicht des Ober-
gerichtes blieben aber ohne fachmännische Abklärung 
Wesen und Umfang der innern Mängel für den Laien 
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Obligationenrecht. No 29. 
nur in vermutungsweisen und unbestimmten Umrissen 
erkennbar, was zur Anwendung von Art. 200 keinesfalls 
genügt. Der Kläger ist Werkzeugmacher und befasst sich 
nicht gewerblioh mit Hauskäufen. Es handelt sioh um 
den einmaligen Erwerb eines Häuschens für sich und seine 
Familie. Bei diesen persönlichen Voraussetzungen ist es 
ausgeschlossen, dass der Kläger sich lediglich auf Grund 
der Besichtigung habe Rechenschaft geben können über 
die wahre Bedeutung und Tragweite der Mängel im 
beschriebenen Sinn, selbst wenn Fehler in der Abdichtung 
der Fundamente und der Ableitung des Grundwassers 
ihm « irgendwie » vorschwebten. Zur Erkennbarkeit im 
Si~e von Art. 200 OR hätte für den Kläger die Möglioh-
keIt gehört, aus der Feuohtigkeit im Keller und in den 
oberen Gesohossen auI das vollständige Fehlen einer richti-
gen Drainage und der Kanalisation zu sohliessen, die 
primitive und liederliche Ausführung des gesamten Unter-
baues, insbesondere die schlechte Qualität des Betons 
und des Turmmauerwerks wahrzunehmen, den stark 
gesundheitsschädliohen Zustand des Hauses und damit 
dessen Unbewohnbarkeit zu erkennen, und endlioh sich 
eine Vorstellung darüber zu maohen, dass die gehörige 
Trockenlegung und Instandstellung unaufschiebbar seien 
dass sie ca. Fr. 6000. , d. h. einen Sechstel des Kaufprei~ 
kosten und dass einzelne schwere Mängel überhaupt nicht 
heilbar seien. Zum mindesten hätte sich der Kläger in 
grossen Zügen über diese äusserst weit gehenden Aus-
wirkungen der Feuchtigkeit eine klare Vorstellung maohen 
können . müssen. Dass der Kläger die Möglichkeit zu 
dieser Einsicht gehabt habe, nimmt die Vorinstanz selbst 
nicht an, und nach den Umständen und seinen persönlichen 
Verhältnissen ist sie auszuschliessen. 
Waren aber die in der fehlenden Entwässerung und 
der Ausführung des Unterbaues überhaupt liegenden 
Mängel dem Kläger nicht erkennbar, so ist der Berufung 
der Beklagten auf Art. 200 OR der Boden entzogen. 
Selbst wenn die Erkennbarkeit zu bejahen wäre, so 
Obligationenrecht. No 29. 
1311 
wäre es übrigens sehr fraglich, ob die Verkäuferin, welche 
diesen Mangel arglistig verschwiegen hatte -
wie im 
Folgenden darzulegen sein wird -, dem Kläger die 
Einrede aus Art. 200 Abs. 2 OR entgegenhalten könnte. 
Die erwähnte Bestimmung beruht auf dem Grundgedanken, 
der Käufer habe hinsichtlioh der erkennbaren Mängel die 
Kaufsache genehmigt und auf seine Rechte aus diesen 
Mängeln verzichtet. Genehmigung oder Verzicht auch bei 
nur erkennbaren Mängeln zu vermuten, steht aber dem-
jenigen Verkäufer, der um die Mängel sicher weiss und 
sie verschweigt, nicht an. Der nur fahrlässigen Ausser-
achtlassung der Diligenzpflicht des Käufers steht das 
dolose Verhalten in der Person des Verkäufers gegenüber, 
das keinen Schutz verdient, vielmehr die auf die blosse 
Fahrlässigkeit der Gegenpartei gegründete Einrede recht-
lich ausschliesst. 
6. -Da im Kaufvertrag die Nachwährschaft wegbe-
dungen wurde, haftet die Verkäuferin für die dem Kläger 
nicht bekannten und auch nicht erkennbaren Mängel nur, 
wenn sie ihm diese arglistig verschwiegen hat, ihn. mit 
andern Worten getäuscht hat. 
Erste Voraussetzung für das Vorliegen einer Täuschung 
ist, dass die Verkäuferin die Mangelhaftigkeit des Hauses 
in ihrer Bedeutung und Auswirkung gekannt hat. Dabei 
ist auch hier nicht eine vollständige, in alle Einzelheiten 
gehende Kenntnis der Fehler erforderlich, sondern es 
genügt wenn die Verkäuferin über die für die Feuchtig-
keit ursächliche allgemein fehlerhafte Anlage des Unter-
baues soweit orientiert war, dass sie nach den Grund-
sätzen von Treu und Glauben die Pflicht hatte, dem 
Kläger davon Mitteilung zu machen, bezw. durch ihren 
Sohn Felix, der zur Hauptsache für sie die Unterhand-
lungen führte und für dessen Verhalten sie daher einzu-
stehen hat (vgI. BGE 40 II 541), Mitteilung machen 
zu lassen. 
Dass eine Drainage und Wasserableitung überhaupt 
nicht vorhanden sei, war der Beklagten nun -allerdings 
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Obligationenrecht. N0 29. 
im Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen mit dem Kläger 
offenbar nicht, bekannt. Dagegen war sie durch das Gut-
achten Brugger, das sie sich im Februar 1935 hatte erstatten 
lassen, darüber aufgeklärt, dass die Feuchtigkeit im Haus 
zum Teil auf das Eindringen von Grundwasser zurück-
zuführen war und dass die Feuchtigkeit ein Ausmass 
erreiche, welches das im Kellergeschoss befindliche Zimmer 
zum Aufenthalt für Menschen ungeeignet mache. Ferner 
war ihr bekannt, dass das Umfassungsmauerwerk der 
Turmrundung zu dünn sei und infolgedessen die Mauern 
schwitzten. Auf Grund dieser Feststellungen sah sich die 
Beklagte denn auch veranlasst, gegen ihren Verkäufer 
vorzugehen. Sie nahm dabei den Standpunkt ein, die 
Mängel seien wegen ihrer Gesundheitsschädlichkeit derart 
bedeutend, dass sich die Wandelung des Kaufes oder 
doch wenigstens eine Minderung des Kaufpreises um 
Fr. 12,000.-
rechtfertige. Wenn sich die Beklagte 
schliesslich vergleichsweise mit einer Preisminderung von 
Fr. 5000.- zufrieden gab, so hatte das nach den Fest-
stellungen des Bezirksgerichts seinen Grund in der schlech-
ten finanziellen Lage des Gegners. Danach steht ausser 
Zweifel, dass die Beklagte über den Umfang, die Aus-
wirkungen und die wirtschaftliche Bedeutung der Mängel 
im Klaren war. 
Bei Beobachtung von Treu und Glauben durfte die 
Beklagte die ihr bekannte Mangelhaftigkeit des Hauses 
in verschiedener Hinsicht nicht verschweigen; denn es 
war für sie ohne weiteres erkennbar, dass die Kenntnis 
über den Zustand des Hauses für den Ausgang der Unter-
handlungen sowohl grundsätzlich wie bezüglich des Preises 
für den Kläger von ausschlaggebender Bedeutung sein 
musste. 
Machte sich somit die BE-klagte der arglistigen Täuschung 
des Klägers schuldig, so kann sie sich weder auf die Weg-
bedingung der Gewährleistungspflicht (Art. 199), noch 
auf Nichtrechtzeitigkeit der Mängelrüge durch dE'n Kläger 
(Art. 203 OR) berufen. 
Obligationenrecht. N° 29. 
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7. -
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, 
dass der Anspruch des Klägers auf Minderung des Kauf-
preises grundsätzlich zu schützen ist. Was die Höhe des 
Minderwertes anbelangt, so bietet die Berechnung der 
I. Instanz in rechtlicher Hinsicht zu keinen Beanstan-
dungen Anlass. Nach den Feststellungen des gerichtlichen 
Experten entspricht der Bauwert des Hauses, richtige 
Ausführung vorausgesetzt, dem Assekuranzwert von 
Fr. 33,000.-. Wird dazu der Landwert gerechnet, so 
erwiese sich die Kaufsumme von Fr. 35,000.- nicht als 
übersetzt, wenn die Mängel nicht vorhanden wären. Die 
Beseitigung der Mängel wird auf rund Fr. 6000.- zu 
stehen kommen, und der verbleibende, nicht zu behebende 
Minderwert gegenüber dem Bau- und Kaufswert macht 
noch einmal so viel aus. Die Behebung der durch die 
Feuchtigkeit verursachten Verunstaltung des Hauses, 
welche schon bei der Besichtigung vorhanden war, sowie 
die dadurch bedingten Ausbesserungen müssen nun aller-
dings ohne Rücksicht auf ihre Ursache in einem gewissen 
Umfange zu Lasten des Klägers fallen, da er bei der 
Besichtigung diese Schäden in Kauf nahm und damit 
rechnen musste, dass er sie in absehbarer Zeit auf seine 
Kosten werde ausbessern müssen. Diese Ausbesserungs-
arbeiten an der Fassade und im Innern machen aber 
zusammen nur etwas mehr als Fr. 2100.- aus. Die ver-
langte Summe von Fr. 9000.- ist also auf alle Fälle 
gerechtfertigt. Dies um so mehr, als neben den erwähnten 
Positionen eine weitere Summe von etwa Fr. 1000.- in 
Anschlag gebracht werden kann für die mit der Renovation 
verbundenen Umtriebe: Räumung des Hauses und ander-
weitige Unterkunft während 2-3 Monaten. Die Zuspre-
chung des geforderten Betrages von Fr. 9000.- ist daher 
gerechtfertigt.