bge · 79_II_234 · 1953-05-28 · de
BGE 79 II 234
Zivilrecht


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Verfahren. N° 39. 
stellerfirma, die sich durch das Patent Nr. 265167 be-
schränkt fühlt und auf dessen Beseitigung klagt. 
5. -
Aus dem Vorstehenden erhellt, dass das umstrit-
tene Patent d~r Beklagten nicht gegen Art. 2 Ziff. 4 PatG 
verstösst. Dann entfällt eine Vernichtung nach Massgabe 
des Art. 16 Ziff. 6 PatG. Zu den von der Klägerin 
namhaft gemachten sonstigen Nichtigkeitsgründen hat 
sich die Vorinstanz nicht oder nicht endgültig ausgespro-
chen. Die Sache ist daher an sie zurückzuweisen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil 
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die 
Vorinstanz zurückgewiesen. 
X. UNLAUTERER WETTBEWERB 
CONCURRENCE DELOYALE 
Vgl. Nr. 32, 37. -
Voir n OS 32, 37. 
XI. VERFAHREN 
PROCEDURE 
39. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteilung vom 28. Mai 
1953 i. S. Eheleute Hofimann. 
Ehescheidung. Ein Verzicht auf die Berufung an das Bundesgericht 
gegen ein die Scheidung aussprechendes Urteil des obern kan-
tonalen Gerichts ist auf jeden Fall dann unwirksam, wenn er 
erklärt wird, bevor dieses Urteil den Parteien gemäss Art. 51 
lit. d OG schriftlich mitgeteilt worden ist. 
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Verfahren. N° 39. 
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Divorce. La declaration aux termes de laquelle un epoux renonce 
d recourir en reforme au Tribunal federal contre le jugement de 
la juridiction cantonale supreme qui prononce le divorce est 
en tout cas sans effet lorsqu'elle est intervenue avant que ce 
jugement ait 13M communique aux parties par ecrit conforme-
ment a l'art. 51 lettre d OJ. 
Divorzio. La diehiarazione, seeondo eui un comuge rinuneia a 
interporre un rieorso per riforma al Tribunale federale contro 
la sentenza dell'ultima giurisdizione cantonale, e, ad ognimodo, 
inefficaee quando e intervenuta prima ehe questa sentenza sia 
stata comumcata per iseritto eonformemente all'art. 51 lett. d 
OG. 
Mit Urteil vom 15. Januar 1953 schied das zürcherische 
Obergericht die Ehe der Parteien auf Klage des Mannes. 
Über die Nebenfolgen hatten die Parteien nach der öffent-
lichen Urteilsberatung unter Mitwirkung des Obergerichts 
eine Vereinbarung geschlossen, die u.a. Unterhaltsbeiträge 
an die Beklagte vorsah. Der Kläger beantragte die Ge-
nehmigung dieser Vereinbarung « unter dem Vorbehalt, 
dass seitens der Beklagten auf die Berufung gegen das 
obergerichtliche Urteil verzichtet werde». Nachdem das 
Scheidungsurteil, das die Nebenfolgen im Sinne der Verein-
barung ordnete, im Dispositiv mündlich eröffnet worden 
war, erklärten beide Parteien den Verzicht auf die Berufung 
an das Bundesgericht. Hierauf stellte das Obergericht fest, 
dass der Vergleich über die Nebenfolgen perfekt und das 
Urteil rechtskräftig geworden sei. Nach Zustellung des 
motivierten Urteils erklärte die Beklagte die Berufung an 
das Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der 
Klage. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung ein (und 
weist sie ab). 
Erwägungen: 
1. -
Ob die Parteien auf die Berufung an das Bundes-
gericht gültig verzichtet haben oder die Berufung trotz 
ihren Verzichtserklärungen zulässig sei, ist entgegen der 
Auffassung des Klägers eine Frage des Bundesrechts, die 
der Kognition des Bundesgerichts untersteht (BGE 33 II 
207, 48 II 133). 
2. -
Hinsichtlich der Umstände, unter denen die Par-
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teien auf die Berufung an das Bundesgericht verzichtet 
haben, sind für das Bundesgericht die auf das Verhand-
lungsprotokoll gestützten Feststellungen der Vorinstanz 
massgebend. Wenn die Beklagte behaupten wollte, das 
Protokoll sei nicht richtig, so hätte sie bei der Vorinstanz 
dessen Berichtigung beantragen müssen (§ 170 des zürch. 
Gerichtsverfassungsgesetzes), was sie nicht getan hat. Es 
ist also davon auszugehen, dass zwar der Kläger vor der 
Urteilseröffnung erklärt hat, er stimme der Vereinbarung 
über die Nebenfolgen nur zu, wenn die Beklagte auf die 
Berufung verzichte, dass aber dieser Verzicht nicht vor, 
sondern erst nach der Urteilseröffnung ausgesprochen wor-
den ist. Dass die Beklagte über die Bedeutung des Ver-
zichtes nicht im klaren gewesen sei, kann nicht angenom-
men werden, weil auch für einen Laien ohne weiteres ver-
ständlich ist, was es heisst, auf die Weiterziehung an eine 
obere Instanz zu verzichten, und die Beklagte überdies 
noch besondere Auskünfte erhielt, die ihr deutlich zeigten, 
worum es sich handelte. Es liegen aber auch keine Anhalts-
punkte dafür vor, dass ein unzulässiger Druck auf sie aus-
geübt worden sei. Wenn ihr gesagt wurde, sie laufe im 
Falle der Weiterziehung Gefahr, die ihr in der Verein-
barung zugestandene Rente zu verlieren, so war diese Be-
lehrung richtig. Unter diesen Umständen kann sich nur 
noch fragen, ob sich die Beklagte mit der Begründung über 
den von ihr erklärten Verzicht hinwegsetzen könne, dass 
es überhaupt nicht möglich sei, im Anschluss an die münd-
liche Eröffnung eines Scheidungsurteils auf die Weiter-
ziehung, insbesondere die Berufung .an das Bundesgericht, 
wirksam zu verzichten. 
3. -
In BGE 33 II 205 ff., im Urteil vom 10. Februar 
1915 i.S. Hübscher gegen Keller & Oie. (Praxis 4 Nr. 36) 
und in BGE 48 II 129 ff. hat das Bundesgericht angenom-
men, es sei möglich, durch Parteivereinbarung schon vor 
Erlass eines Urteils, ja sogar vor Beginn des Rechtsstreites, 
gültig auf das Rechtsmittel der Berufung an das Bundes-
gericht zu verzichten. Demgemäss ist es in jenen Fällen 
auf die Berufung nicht eingetreten. 
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Wenn auf die Berufung zum voraus wirksam verzichtet 
werden kann, muss es erst recht möglich sein, nach der 
Urteilsfällung auf dieses Rechtsmittel zu verzichten. Ange-
sichts der erwähnten, von beiden Zivilabteilungen geschaf-
fenen Praxis ist also ein solcher Verzicht in der Regel als 
zulässig anzusehen, und zwar auch dann, wenn er unmittel-
bar im Anschluss an die mündliche Urteilseröffnung erklärt 
wird. 
Der in den zitierten Entscheid~n aufgestellte Grund-
satz gilt jedoch nicht ohne Ausnahme. In BGE 48 II 134 
stützte ihn das Bundesgericht auf die Erwägung, wenn 
man annehme, dass die Parteien über ihre Rechte frei ver-
fügen können, sei nicht einzuseh~n, was sie hindern könnte, 
in Angelegenheiten, welche die öffentliche Ordnung nicht 
berühren, auf das Berufungsrecht zum voraus zu ver-
zichten. Für die Fälle, wo es sich um Rechte handelt, über 
welche die Parteien aus Gründen der öffentlichen Ordnung 
nicht frei verfügen können, wurde damit ein Vorbehalt 
gemacht. In solchen Fällen kann in der Tat ein Vorausver-
zicht auf die Berufung nicht zugelassen werden. 
Dies gilt namentlich für den Scheidmigsprozess. Die 
Parteien können hier auf die Berufung gegen ein erst noch 
zu fallendes Urteil mindestens für den Fall nicht gültig 
verzichten, dass es auf Scheidung lauten sollte. Die Befug-
nis, sich der Scheidung durch Berufung zu widersetzen, 
weil sie nach Gesetz nicht begründet sei, ist der beklagten 
Partei um ihrer Persönlichkeit willen und im öffentlichen 
Interesse eingeräumt. Das heisst natürlich nicht, dass sie 
davon in jedem Falle, wo Zweifel an der Begründetheit der 
ausgesproohenen Scheidung bestehen, auch wirklich Ge-
brauoh machen müsse. Sie muss aber unter allen Umstän-
den Gelegenheit haben, dies zu tun, nachdem das Urteil 
ergangen ist. Die in Frage stehende Befugnis kann daher 
auf keinen Fall aufgegeben ·werden, bevor das Urteil, 
gegen das die Berufung sioh zu richten hätte, auch nur 
gefällt worden ist. 
Ob darüber hinaus überhaupt jeder Ve~icht auf die 
Befugnis zur Weiterziehung eines Scheidungsurteils als 
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unzulässig zu erachten sei, m.a.W. ob die Parteien ein kan-
tonales Scheidungsurteil nur dadurch rechtskräftig werden 
lassen können, dass sie die Rechtsmittelfrist unbenützt 
verstreichen laßsen, oder ob auf die Weiterziehung eines 
bereits gefällten Scheidungsurteils wirksam verzichtet 
werden kann, ist umstritten. (Im ersten Sinne GULDENER, 
Das schweiz. Zivilprozessrecht, 11 S. 457, und ZSR 65 
(1946) S. 230 f. ; vgl. Art. 249 des franz. Code civil. Anderer 
Ansicht GMÜR, 2. Aufl., N. 19, und EGGER, 2. Aufl., N. 7 
zu Art. 158 ZGB; GRÜEBLER, Die Ausgestaltung des 
Scheidungsprozesses im Berufungsverfahren der schweiz. 
Kantone, 1948, S. 17 ; die Praxis des zürch. Obergerichts, 
ZR 19 Nr. 187 und 36 Nr. 192; der bern. Appellationshof 
im Urteil vom 30. Mai 1924 i.S. Neher, ZBJV 61 S. 73; 
die Praxis des deutschen Reichsgerichts, RGZ 59 S. 346 ff. 
und llO S. 228 ff.). Das Bundesgericht hat zu dieser Frage 
noch nicht auf Grund freier Prüfung Stellung genommen, 
sondern lediglich im Falle Neher, wo die Parteien nach der 
mündlichen Eröffnung des erstinstanzlichen Scheidungs-
urteils auf die Appellation verzichtet hatten und der 
Appellationshof auf die gleichwohl erklärte Appellation 
nicht eingetreten war, auf staatsrechtliche Beschwerde hin 
entschieden, es bedeute keine Missachtung allgemein 
anerkannter Rechtsgrundsätze und sei daher nicht will-
kürlich, dass einem nach Eröffnung des Urteils erklärten 
Verzicht auf die Berufung Wirksamkeit auch in Eheschei-
dungssachen und zwar auch dann zugesprochen werde, 
wenn das Urteil der ersten Instanz auf Scheidung gehe 
(Urteil der Staatsrechtlichen Abteilung vom 3. Oktober 
1924). Auch im vorliegenden Fall ist es nicht nötig, diese 
Frage umfassend zu prüfen. Auch wenn man nämlich 
annimmt, es sei nicht unter allen Umständen von Bundes-
rechts wegen unzulässig,' auf die Weiterziehung eines 
bereits gefällten Scheidungsurteils zu verzichten, so er-
scheint doch auf jeden Fall ein Verzicht auf die Berufung 
an das Bundesgericht unwirksam, der erklärt wird, bevor 
das Urteil des obern kantonalen Gerichts den Parteien 
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gemäss Art. 51 lit. d ÖG schriftlich mitgeteilt worden ist. 
Diese Mitteilung soll den Parteien gestatten, sich darüber 
schlüssig zu machen, ob sie die Berufung ergreifen sollen, 
und muss demgemäss die Entscheidungsgründe enthalten 
(BIRCHMEIER, Handbuch des OG, S. 185/86). Bevor die 
Parteien diese Mitteilung erhalten haben, können sie, 
selbst wenn das obergerichtliche Urteil nach öffentlicher 
Beratung gefällt oder im Anschluss an die mündliche Er-
öffnung mündlich begründet worden ist, nicht auf Grund 
zuverlässiger Unterlagen beurteilen, ob eine Berufung 
Erfolg verspreche oder nicht. Insbesondere ergibt sich erst 
aus den schriftlich niedergelegten Entscheidungsgründen 
mit der nötigen Sicherheit, von welchem Tatbestand das 
Bundesgericht im Falle einer Berufung auszugehen hätte. 
Erst nach der schriftlichen Mitteilung verfügen also die 
Parteien über alle Elemente, die nötig sind, um hinsicht-
lich der Weiterziehung an das Bundesgericht einen ver-
nünftigen Entschluss zu fassen. Ein Verzicht auf die Be-
rufung gegenüber einem Scheidungsurteil des obern kan-
tonalen Gerichts darf aber, wenn überhaupt, nur unter 
der Voraussetzung als wirksam betrachtet werden, dass 
die Parteien dabei in. voller Sachkenntnis gehandelt haben. 
Ein Verzicht auf die Berufung an das Bundesgericht, der 
unmittelbar nach der mündlichen Urteilseröffnung erklärt 
wurde, wie es hier geschehen ist, kann daher nicht als 
gültig anerkannt werden. (Ebenso hinsichtlich des Ver-
zichts auf die kantonale Appellation die aarg. Praxis; 
vgl. EICHENBERGER, Beiträge zum aarg. Zivilprozessrecht, 
1949, S. 264.) 
Vgl. auch Nr. 19, 28. -
Voir aussi n OS 19, 28.