bge · 63_II_167 · 1937-01-01 · fr
BGE 63 II 167
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 34. 
tions OU tout RU moins constatent quel en est le fabricant. 
Il en eSt de meme pour les marchands de detaillorsqu'ils 
s'a~provisio~ent. Aussi bien -
circonstance etablie par 
l~ Juge du falt -
les acheteurs ont-ils coutume de pre-
Clser par le nom du fabricant l'article qu'ils demandent : 
des Bresiliens Taverney, des Bresiliennes Masson, etc. 
Cette discrimination particuliere des acheteurs de ci-
gares n'existe pas au meme degre chez les acheteurs 
des tablettes 
« Gaba », 
formes 
de toute sorte de 
gens. Ce fait permet au juge de se montrer moins 
exigeant dans la presente cause et de trouver suffisantes 
les differences notees par les premiers juges entre les 
deux emballages en question. Sur les paquets du deman-
deur, le mot « Bresilienne » est seul mis en vedette, tandis 
que sur les paquets de -la defenderesse, outre 1e mot « Bre-
silien» ceux de « Taverney's» et de « Cigares de tabacs 
superieurs» ressortent nettement. La forme cintree du 
nom « Bresilienne » et la bande or caracteristique qui le 
souligne ne figurent pas sur l'emballage Taverney. Les 
paquets du demandeur sont sensiblement plus petits que 
ceux du concurrent. Leur contenu est designe comme 
« cigarettes sans papier» a10rs que la defenderesse men-
tionne que ses paquets renferment des « cigares ». 
Des lors, tout bien considere, la ressemblance des embal-
lages n'apparait pas de nature a creer chez les marchands 
de detail et chez le public acheteur une confusion entre 
1es produits des deux maisons concurrentes. 
En outre, contrairement a ce qui etait 1e cas dans l'affaire 
« Gaba», il r6sulte des constatations de la Cour civile 
que la defenderesse n'a pas eherehe a tromper le public 
par des proced6s contraires a la bonne foi. C'est d'apres 
les vignettes de ses propres cigares « Flora» et « Vater 
Rhin» qu'elle a compose celles des « Br6siliens ». 
Ad b) L'absence de 
« manomvres illicites» enleve 
d'emblee toute base a l'action en « reparation du prejudice 
cause ». Ausurplus, le demandeur n'a pas fourni la preuve 
d'un dommage. Il a fait entendre deux marchands de 
Obligationenrecht. No 35. 
167 
tabacs au sujet des confusions qui se seraient produites. 
Mais l'un des temoins, dit le juge cantonal, « connaissait 
ces deux marques (Br6siliens Taverney et Bresilienne 
Masson) et les distinguait». Quant a l'autre temoin, il 
s'est borne a declarer au voyageur de Masson, en 1ui 
montrant un paquet de Taverney, qu'il avait deja des 
« bresiliens». Or il a pu faire cette reponse, sans con-
fondre les deux emballages, simplement parce que ies 
bresiliens Taverney lui suffisaient. 
Par ces motifs, le Tribunal f6Ural 
rejette le recours et confirme le jugement attaque. 
35. Extrait de l'mit de la. Ire Section einle du a3 juin 1937 
clans lacause BanqUG populaire valaisanne S. A. contre lleury. 
Nation federale de l'ouverture tl'action : 
La citation en conciliation constitue une ouverture d'action meme 
si elle n'est pas obligatoire mais simplement possible d'apres 
la procooure cantonale. 
Liberation de la camion qui s'est engagee dans l'idee que d'autres 
cautions s'obligeraient avec elle, lorsque, a. son insu,le creancier 
renonce a. certaines cautions ou en accepte d'autres que les 
cautions prevues (Mt. 497 a1. 3 CO). 
Resume des faits : 
Cautionnement consenti dans l'idee que cinq autres 
cautions s'engageraient egalement. -
Au dernier moment, 
renonciation de la Banque creanciere a l'une des cautions 
et substitution d'une nouvelle caution a. l'une des cinq 
autres. Validite de son engagement conteste par la pre-
miere caution, qui ouvre action en repetition de 111, somme 
indument payee par elle a la Banque (art. 86 LP, 497 CO). 
Moyen liMratoire de 111, defenderesse tire du fait que seule-
ment une tentative de conciliation non prevue par la 
procedure cantonale et non introductive d'instance d'apres 
le droit cantonala eu lieu dans le· delai d'une annee fixe 
par l'art. 86 LP.Mais instance introduite en temps utile 
168 
Obligationenrecht. No 3ä. 
selon la notio~ de droit federal de l'ouverture d'action. 
Demande declaree recevable et admise au fond par juge-
ment du Trib\mal cantonal valaisan du 20 janvier 1937. 
-
Recours de la defenderesse. Confirmation du jugement 
cantonal mais pour d'autres motifs que ceux du prononce 
attaque. 
Considerant en droit : 
1. -
La recourante reproche a la Cour cantonale d'avoir 
admis l'applicabiliM de l'art. 497, al. 3 CO, aux termes 
duquel, « lorsqu'une caution s'est engagee sous la condition 
(Voraussetzung, opinione) reconnaissable pour le creancier 
que d'autres cautions s'obligeraient avec elle pour la meme 
creance, elle est liberee si cette condition ne s'accomplit 
pas ». 
Les constatations du juge du fait conduisent d'emblee 
au rejet de ce moyen de recours. 
Le Tribunal federal doit en effet tenir pour constant : 
1° que, dans les pourparlers entre les debiteurs et les 
cautions, il n'a pas ere question du cautionnement de 
Giacomini ; 
20 qu'il n'en a pas davantage eM question entre les 
debiteurs et la Banque ; 
3° que la substitution de Giacomini aux deux cautions 
prevues de Jean Schwery a ere decidee par la Banque et 
le debiteur au dernier moment, rapidement, sans prendre 
l'avis des autres interesses ; 
40 que la Banque savait qu'en signant l'acte de caution-
nement le demandeur Fleury partait de !'idee que cinq 
autres cocautions le signeraient aussi, soit notamment 
Camille Schwery et Barthelemy Gillioz presentes par Jean 
Schwery. 
Des lors la Banque ne pouvait, sans s'exposer au moyen 
liberatoire tire de l'art. 497, al. 3 CO, se contenter de cinq 
cautions parmi lesquelles ne figuraient ni Schwery ni 
. Gillioz. 
La recourante objecte en vain que la preuve n'a pas ere 
fournie que Fleury ait connu ses cocautions. Le premier 
Obligationenrecht. N° 35. 
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juge a considere ce fait comme etabli et son appreciation 
des preuves administrees par le demandeur echappe au 
contröle du Tribunal federal. 
C'est aussi en vain que la recourante conteste que le 
demandeur ait pose comme condition formelle de son 
cautionnement celui de Schwery et de Gillioz. Cette cir-
constance, mt-elle exacte, serait inoperante. La compa-
raison du texte allemand et de l'italien avec le texte fran-
9ais de l'art. 497, al. 3, montre que la loi n'exige nullement 
la stipulation d'une veritable condition. Le texte allemand 
Se contente d'une « Voraussetzung» de la caution, le texte 
italien, de son « opinione». Le texte fran9ais seul parle 
d'une condition. Mais ce terme n'est pas adequat puisque, 
en cas de condition formellement reconnaissable comme 
telle par le creancier, l'art. 497, al. 3 serait superflu pour 
liberer la caution en cas d'inaccomplissement de la con-
dition (arret du Tribunal cant. vaud. du 18 avril1921 dans 
la cause Deladoey cl Saugg, Schw. J. Z. 18 p. 18 et WEISS 
n° 5868 ; OSER n° 46 sur art. 497 CO). 
Le demandeur a donc ere libere de son engagement au 
moment meme OU la Banque a agree comme caution Gia-
comini a la place des deux autres garants prevus. 
D'ou il suit que le demandeur en versant a la d6fende-
resse en trois acomptes II 400 fr., lui a paye une dette 
inexistante et l'a enrichie sans cause. Aussi est-il fonde en 
principe a reclamer la restitution de l'indu. 
2. -
Le demandeur invoque tout d'abord l'art. 86 LP. 
Selon le premier et le dernier alinea de cet article, celui qui 
paye un indu parce qu'il n'a pas fait opposition a la pour-
suite ou parce que le juge a donne mainlevee au poursui-
vant, peut repeter la somme dans l'annee par la procedure 
ordinaire, et, en derogation a l'art. 63 CO, illui suffit de 
prouver l'inexistence de la dette. 
On vient d'exposer que le demandeur a prouve avoir 
paye une somme qu'il ne devait pas. Ce paiement est inter-
venu dans une poursuite restee sans opposition. Le premier 
versement date du 12 avril 1934, deux jours aprils recep-
170 
Obligationenreeht. N0 35. 
tion de l'avis :,de saisie. L'action en repetition est donc 
fond6e et doit etre admise, a moins que, oomme le Tribunal 
cantonall'admet, elle n'ait pas eM exerc6e dans l'ann6e. 
3. -
En cas de paiement par acomptes, la dette ne 
s'eteint qu'au versement du solde; le delai d'un an court 
des ce moment pour la repetition du montant total et ne 
doit pas se calculer pour chaque acompte en particulier 
(JAEGER, n. 7 sur art. 86 LP). Le demandeur averse le 
dernier acompte de 1400 fr. le 3 d6cembre 1934. Le delai 
pour ouvrir action expirait donc le 3 decembre 1935. 
Avant cette date, soit le 11 novembre 1935, le deman-
deur a ciM la defenderesse en conciliation, et le 22 novem-
bre le Juge lui' adelivre acte de non-conciliation. Mais ce 
n'est que le 13 janvier 1936 que le demandeur adepose son 
memoire introductif d'instance. La defenderesse en con-
clut que l'action est perim6e. Le Tribunal cantonal a admis 
ce moyen. Il considere que si la citation en conciliation 
interrompt la prescription en vertu de l'art. 135 CO, elle 
ne cr6e pas la litispendance en proOOdure valaisanne et, 
par suite, n'empeche pas la peremption ; or, le delai de 
l'art. 86 LP est un delai de peremption, non de pres-
cription. 
' 
La derniere remarque est juste (JAEGER, note 7 sur art. 
86 LP ; BLUMENSTEIN, p. 322), et le Tribunal federal doit 
tenir pour acquis au debat que la citation en conciliation 
n'introduit pas l'instance d'apres la procedure valaisanne ; 
cette question de droit cantonal 6chappe a son oontröle. 
Mais le rejet du moyen tire de la p6remption n'en rtSsulte 
pas forcement. 
D'apres la jurisprudence oonstante du Tribunal federal, 
lorsque le droit fed6ral fixe le d6lai dans lequel une action 
doit etre intent6e, la notion d'ouverture d'action est une 
notion de droit federal, independante de ceque Ies lois 
cantonales entendent par introduction de l'instance ou par 
'litis-contestation (RO 33 II p. 455, apropos de l'art. 242 
LP ; 41 III p. 390 ; art. 250 et 242 LP ; 42 I p. 360, art. 
250 LP ; 42 II p. 332, art. 308 CC ; 49 II p. 41, enricmsse-
Obligationenrecht. N0 35. 
171 
ment illegitime; 49 III p. 68, art. 83 LP ; cf. arret Roh c. 
Echo des Diablerets du 1 er juin 1937 confirmant cette 
jurisprudence. La distinction faite par JAEGER entre l'action 
de l'art. 86 LP et celle de l'art. 83 LP, v. n. 7 sur ces art., 
ne se justifie point, car dans les deux cas le delai est fixe 
par le droit federal). 
Or, suivant cette notion « federale », l'action est intent6e 
par l'acte introductif ou meme seulement preparatoire par 
lequel le demandeur requiert pour la premiere fois, sous 
une forme determinee, la protection du juge, l'acte dut-il 
ne pas correspondre en tous points a l'ouverture d'action 
de la procedure cantonale (RO 41 III p. 391 ; 42 I p. 360 ; 
42 II p. 101, 332 ; 46 II p. 88 ; 47 II p. 108 ; 49 II p. 41). 
Aux termes de l'art. 127 du code de proc6dure valaisan, 
{( toutes les causes civiles sont soumises en principe aux 
preliminaires de la conciliation devant le juge de oommu-
ne ». Mais l'art. 128, chU. 5, du meme code dispense de la 
tentative de conciliation en general « toutes les causes qui, 
soit en vertu du droit federal, soit en vertu du droit can-
tonal, doivent etre introduites dans un delai peremptoire ». 
Le chiffre 4 du meme article est plus restrictif ; il dispense 
de la conciliation « les causes decoulant de la LP, mais 
seulement dans les cas suivants », qu'il enumere sans eiter 
I'art. 86. D'ou l'on pourrait etre tente de conclure que la 
dispense generale du chiffre 5 ne vaut pas pour I'action 
fond6e sur l'art. 86 et que, dans ce cas, la oonciliation doit 
etre tent6e. 
Mais cette question peut rester ind6cise car le chiffre 5 
de l'art. 128, du moins dans son texte franyais, renferme 
explicitement une simple dispense, a savoir une permis-
sion de ne pas proceder a I'acte preliminaire en raison de 
la nature de la cause ; il ne l'exclut pas; la note marginale 
franyaise lecorrobore en disant que I'art. 128 indique les 
« cas ou la tentative de conciliation n'est pas necessaire ». 
Et meme le texte allemand de I'art. 128, qui est le texte 
original, n'exclut pas la oonciliation ; il dit seulement que 
les cas enumeres n'y sont pas soumis : « unterliegen nicht », 
172 
Obligationenrecht. N0 35. 
et la note marginale dit qu'il s'agit d'exceptions a Ja regle 
selon laquelle la tentative est obligatoire « Ausnahmen ». 
D'ou l'on peut conclure que la conciliation, sans etre 
prevue dans ces cas, est cependant possible, en ce sens que 
si une partie cite l'autre devant le juge conciliateur et que 
celui-ci delivre un acte de non-conciliation, il ne procede 
pas a un acte qui, juridiquement, doit etre tenu pour nul 
et non avenu. Quant a l'art. 129 OPO, il dispense cer-
taines causes de la conciliation en raison du domicile 
ou de Ja qualite d'une des parties (demandeur domi-
cilie hors du canton, administration publique partie au 
proces). 
L'arret du Tribunal fooeral, 42 II p. 103, parle, il est 
vrai, du cas ou Ja procooure cantonale «prescrit » (<< vor-
schreibt») la citation en conciliation, mais ne distingue en 
realite pas entre la tentative obligatoire et la tentative 
simplement facultative. Avec raison. Oette question n'est 
pas essentielle. Oe qui importe du point de vue du droit 
fooeraI, ce n'est pas le caractere obligatoire ou facultatif 
de la tentative de conciliation, c'est la constatation que 
le demandeur a requis a un moment donne pour Ia premiere 
fois la protection du juge, sous une forme determinee, 
admise par le droit cantonal. Faire abstraction de la ten-
tative conciliatoire lorsque Ja loi cantonale ne l'ordonne 
pas mais ne l'exclut pas non plus, ce serait faire patir le 
demandeur de l'essai d'accommoder le conflit sous l'au-
torite du juge conciliateur av~nt de deposer son « memoire 
introductif d'instance». Dans le present cas, la defende-
resse a ete citee en conciliation, elle n'a pas decline la com-
petence du juge de commune pour procooer a cet acte 
preJiminaire; et le juge ne s'est pas non plus declare 
d'office incompetent, il a, au contraire, delivre un acte 
de non-conciliation. Ces faits memes montrent que la ten-
tative de conciliation pouvait valablement avoir lieu. En-
. fin, il convient de remarquer que l'action n'etait pas fon-
dee uniquement sur les art. 86 LP et 62 et 6300, mais 
que le demandeur invoquait aussi les art. 41 et 509 00. 
_Obligationenrecht. N° 36. 
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moyens sur lesquels la conciliation devait etre tentee selon 
l'art. 127 OPO valaisan. 
Il suit de ces considerations que, contrairement a l'avis 
des premiers juges, le demandeur a intente I'action dans 
le delai d'une annee fixee par l'art. 86 LP, que cette action 
est fondre et que, des lors, le jugement attaque doit etre 
confirme dans son dispositif. 
Par ces moti/s, le Tribunal/6Ural 
rejette le recours et confirme le jugement attaque. 
36. Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. Juli 1937 
i. S. Pa.pier-Handelsgesellscha.ft Zürich gegen Müller-Messmer. 
D 0 pp e I v er t r e tun g ist wie Kontrahieren mit sich selbst 
grundsätzlich unstatthaft. 
Folge: Ungültigkeit des Geschäftsabschlusses; Vorbehalt der 
Genehmigung.' 
Entsprechende Anwendung dieser Regeln auf 0 r g an e j u r i s -
t i s ehe r Per s 0 n e n. 
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Im Konkurs der Lagerhaus Giesshübel A.-G. in Zürich, 
vormals Jucker-Wegmann A.-G., hat sich der als Gläubiger 
kollozierte H. Müller-Messmer den Rechtsanspruch der 
Konkursmasse auf Anfechtung des am 15. November 1932 
von der jetzigen Gemeinschuldnerin mit der Papierhandels-
gesellschaft Zürich abgeschlossenen Kaufvertrages und 
eventuell auf Admassierung der auf Grund dieses Ver-
trages an die Käuferin übertragenen Vermögenswerte 
nach Art. 260 SchKG abtreten lassen. Demzufolge ver-
langt er mit der vorliegenden gegen die Papierhandelsge-
seIlschaft angehobenen Klage die Herausgabe bezw. Über-
tragung der betreffenden (näher bezeichneten) Vermögens-
werte, eventuell die Bezahlung eines Betrages von Fr. 
53,062.57 mit Zins zu 5 % seit dem 19. Dezember 1933. 
Die Beklagte widersetzt sich der Klage und verlangt even-
tuell widerklageweise die Ersetzung der Gegenleistung bis 
zu Fr. 62,908.87. Die kantonalen Gerichte haben die 
Klage zugesprochen und die Widerklage von der Hand