bge · 69_II_243 · 1943-04-07 · de
BGE 69 II 243
Zivilrecht


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Obligationenreoht. N0 39. 
gläubigerin mit dem 'Hinfall des Bürgschaftsvertrages. 
Diesen habe die Beklag~e durch die falsche Unterzeichnung 
als Mitpfandgläubigerin selbständig verursacht. Eine sol-
che Betrachtungsweise geht fehl. Es trifft zwar zu, dass 
die Klägerin in ihrem Irrtum über die Person der Gläu..: 
bigerin durch das Verhalten des Werner Sterchi und der 
Beklagten bestärkt wurde. Richtig ist auch, wie schon 
dargelegt wurde, dass sich die Beklagte nicht über die 
Gültigkeit der Pfanddargabe geirrt haben würde, ja die 
mangelhafte Pfandbestellung hätte verhindern können. 
wenn sie nicht nachlässig gehandelt hätte. Aber von der 
Klägerin gilt das Gleiche. Es kam nur deshalb zur mangel-
haften Pfandbestellung und zum gemeinsamen Irrtum 
über deren Gültigkeit, damit aber auch zur Anfechtbar-
keit des Bürgschaftsvertrages, weil die Fehler beider Par-
teien zusammenwirkten. Hätte nur eine Partei mit der 
erforderlichen Sorgfalt gehandelt, so wäre der Mangel an 
den Tag getreten. Dazu kommt aber noch, dass die Un-
achtsamkeit der Beklagten bei der Unterzeichnung über-
haupt nur darum Folgen haben konnte, weil die Klägerin 
vorher durch ihr eigenes fehlerhaftes Verhalten eine ent-
sprechende Verumständung herbeigeführt hatte. Am An-
fang der Verwirrung, die mit der Unwirksamkeit des Bürg-
sohaftsvertrages endete, stand nicht die mangelnde Vor-
sicht der Beklagten, sondern der Irrtum der Klägerin über 
die Person der Gläubigerin, den die K1li.gerin ausschliesslich 
ihrem eigenen Fehler zuschreiben muss. Wer aber auf diese 
Weise den Fehler eines Vertragsschlusses mitverursacht, 
muss die sich daraus für ihn ergebenden Folgen selbst 
tragen. Art. 26 OR will nur denjenigen schützen, den am 
Mangel eines Vertrages keine Schuld trifft. 
Demnach erkennt ila8 Bundesgericht : 
In Gutheissung der Berufung und Abweis\lng der An-
schlussberufung wird das Urteil des Appellationshofes des 
Kantons Bern vom 7. April 1943 aufgehoben und die 
Klage ganz abgewiesen. 
ObligatiQnenrecht. N° 4A). 
40. UneU der I. ZlviJahteUung vom 29. ~unl 1943 
i. S. Louis Willen A.-G. gegen BUBO A.-G. 
PoeitWe Verlragsverletzung beim zweiaeitigen Verlrag. 
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Die vor der FäJligkeit ihrer Verpftiehtung von einer Partei abge-
gebene Erklärung, sie werde den Vertrag nicht erfüllen, stellt 
eine positive Vertragsverletzung dar, auf Grund deren der 
Gegenpartei die Rechte aus Art. 107 fI. OR analog zustehen. 
Anforderungen an die Unverzüglichkeit der Wa.hlerklärung. 
Violation poBititlfl d'un contrat büatbal. 
La. partie qui d&lla.re avant l'exigibilite de BOn obliga.tion qu'elle 
ne l'executera. point, viole positivement le contrst et permet 
AIspartie sdverse d'sgir 8.na.Iogiquement selon !es art. 107 
et sv. CO. Exigence du choix immediat. 
Violazione poritWa d'un contratto bilaterale. 
La. parte ehe, prima. dell'esigibilitA delIs BUS obbligszione, dichisra. 
ehe non l'sdempirit., viola. positivamente il contratto e da. a.lla. 
oontroparte il diritto di sgire a.na.Iogicamente secondo gIi 
art. 107 e seg. CO. NecessitA della. scelta. immediata.. 
AU8 dem Tatbestand : 
Die Firma Louis Willen A.-G. verpflichtete sich, von der 
Firma RURO A.-G. während bestimmter Zeit jährlich 
200 Stück eines Spezialapparates für Schönheitspfiege zu 
beziehen. Sie nahm jedoch schon im ersten Jahr nur einen 
Teil ab mit der Begründung, der Apparat sei mangelhaft, 
und wenn die Lieferantin die Mängel nicht behebe, werde 
sie den Vertrieb einstellen und bei gerichtlichem Vorgehen 
der Lieferantin gegen sie Widerklage auf Ersatz ihrer Auf-
wendungen erheben. Die RURO A.-G. setzte der. Willen 
A.-G. Nachfrist zur Abnahme an, nach deren Ablauf sie 
unter. Berufung auf Art. 107 H. OR vom Vertrage zurück-
trat und Klage auf Ersatz des entgangenen Gewinnes 
erhob. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und 
verlangte widerklageweise Ersatz ihrer Aufwendungen für 
Reklame und Propaganda, sowie des entgangenen Gewinns. 
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, da die 
Beklagte wegen Mangelhaftigkeit des Apparates zu weiterer 
Abnahme nicht verpflichtet gewesen sei, und schützte die 
Widerklage grundsätzlich. Auf Berufung der Klägerin hin 
bestätigte das Obergericht. Zürich das Urteil hinsichtlich 
der Hauptklage, wies aber die Widerklage ebenfalls ab. 
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Obligationenrecht. N° 40. 
Das Bundesgericht heisst' die Berufung der Beklagten gut 
und stellt das Urteil d~r 1. Instanz wieder her. 
A'U8 den Erwägungen : 
4. -
Die von der Berufungsbeklagten vor der Fälligkeit 
ihrer Verpflichtung erklärte Erfüllungsverweigerung stellte, 
wie die Vorinstanz zutrefiend angenommen hat, eine posi-
tive Vertragsverletzung dar, nämlich eine Verletzung der 
allgemeinen Pflicht jeder Vertragspartei, alle Handlungen 
zu unterlassen, welche geeignet sind, den Vertragszweck 
zu gefa.hrden oder zu vereiteln. Zur Gefährdung oder 
Vereitelung des Vertragszwecks geeignet war die zum 
vorneherein erklärte Erfüllungsverweigerung der Beru-
fungsbeklagten deshalb, weil durch sie das Vertrauen des 
Beklagten in die Vertragstreue der Gegenpartei notge-
drungen zerstört werden musste. 
Im Anschluss hieran führt die Vorinstanz sodann aus, 
nach der Lehre von der positiven Vertragsverletzung habe 
der Berufungsklägerin gemäss analoger Anwendung von 
Art. 107/108 OR ein Rücktrittsrecht und nach Art. 1090R 
ein Anspruch auf das negative Vertragsinteresse zugestan-
den. Sie hat dann jedoch den Anspruch der Berufungs-
ldägerin abgewiesen mit der Begründung, diese habe in 
ihren Rechtsschriften nirgends geltend gemacht, dass sie 
den Rücktritt erklärt habe, was zum Fundament der Wi-
derklage gehört hätte. 
Diese Argumentation der Vorinstanz beruht jedoch auf 
der rechtlich unzutrefienden Voraussetzung, dass die unbe-
Techtigte Erfüllungsverweigerung der einen Vertragspartei 
der andern nur das Recht zum Rücktritt vom Vertrag ver-
schafie, während dieser auf Grund der analogen Anwend-
barkeit von Art; 107 fi. OR die sämtlichen dort genannten 
Rechtsbehelfe zu Gebote stehen, soweit wenigstens die 
besonderen Verhältnisse ihre Anwendung gestatten. Die 
Partei, deren Ve:rtragsgegner vorzeitig erklärt, dass er den 
Vertrag nicht erfüllen werde, kann daher entweder vom 
Vertrag zurücktreten und das negative Interesse geltend 
Obliga.tionenreoht. No 40. 
machen, oder statt dessen auf der Erfüllung des Vertrags 
beharren -
(aber nicht Schadenersatz wegen Verspätung 
verlangen, solange die Verpflichtung des Gegners noch 
nicht fällig ist) -
oder sie kann endlich auf die Erfüllung 
verzichten und an ihrer Stelle Schadenersatz wegen Nicht-
erfüllung verlangen, worunter nach allgemein anerkannter 
Aufiassung das positive Vertragsinteresse oder Erfüllungs-
interesse zu verstehen ist. 
Von diesem Wahlrecht hat nun die Berufungsklägerin 
dadurch Gebrauch gemacht, dass sie auf die Klage der 
RURO A.-G. hin Widerklage erhob, mit der sie Ersatz des 
entgangenen Gewinns verlangte. Da der entgangene Ge-
winn nur im Rahmen des Erfüllungsinteresses, niemals 
dagegen im Rahmen des negativen Interesses gefordert 
werden kann, gab die Berufungsklägerin durch diese For-
mulierung ihres Begehrens unmissverständlich zu erkennen, 
dass sie auf die Erfüllung verzichten und an deren Stelle 
Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen wolle. Eine 
solche Abgabe der Wahlerklärung durch konkludentes Ver-
halten ist durchaus zulässig und genügend. 
5. -
Art. 107 OR verpflichtet den Anspruchsberech-
tigten, seine Wahlerklärung « unverzüglich» abzugeben. 
Auch diesem Erfordernis genügt die in der Erhebung der 
Widerklage liegende Erklärung. Zwar hatte die Berufungs-
klägerin schon am 11. Juli 1938 Kenntnis von der Er-
füllungsverweigerung der Berufungsbeklagten. Allein da 
sie gemäss ihrem Schreiben vom 7. April 1938 auf die Er-
hebung von Gegenansprüchen verzichtet hätte, wenn die 
Berufungsbeklagte nicht ihrerseits ihre Drohung, den 
Rechtsweg zu beschreiten, in die Tat umgesetzt hätte, so 
durfte die Berufungsklägerin zunächst abwarten, ob die 
Gegenpartei wirklich Klage einreichen werde. Als dies dann 
mit der am 3. Oktober 1938 erfolgten Anhängigmachung 
der Klage beim Bezirksgericht geschah, hat die. Berufungs-
beklagte ihrerseits mit der Erhebung der Widerklage in 
dem vom Prozessrecht vorgesehenen Zeitpunkt, d. h. mit 
der Einreichung der Antwort auf die Hauptklage, die Wahl-
246 
Oblig&tionenrecht. N° 41. 
erklärung abgegeben~ Diese Erklärung mit Rücksicht auf 
die besondern Umstände des Falles als rechtzeitig abge-
geben zu betrachten', bestehen um so weniger Bedenken, 
als die Gefahr einer Spekulation der Berufungsklägerin mit 
der Entwicklung der Verhältnisse, wie Fluktuation des 
Marktes und dergleichen, zum vorneherein ausser Be-
tracht fällt. Zur Abwendung dieser Gefahr vor allem wurde 
aber die Vorschrift in das Gesetz aufgenommen, dass die 
Wahlerklärung unverzüglich abgegeben werden müsse. 
Unter diesen Umständen ist es daher selbstverständlich, 
dass die Berufungskl~gerin weder vor dem Prozess eine 
Rücktrittserklärung abgegeben noch in den der Vorinstanz 
eingereichten Rechtsschriften die Abgabe einer solchen 
behauptet hat. Sie hätte sich ja dadurch in einen unverein-
baren Widerspruch mit ihrer durch die Formulierung der 
Widerklage bekundeten eindeutigen Willenserklärung ge-
setzt. 
41. UI"teU der L ZivUabtel1ung vom 29. Juni 1943 i. S. Vel'WaI-
tungsgesellsehaft Aflida und Brupbaeher gegen Sehweizerlseh-
Amerlkanisehe Elektrlzltätsgesellsehalt. 
Alcti6nrooM. 
Anloohtung von Gen6f'al'lJ6r8a'TTllTTllungsb68ChlUs86n, Art. 706 OR. 
Anfechtba.r ist a.uch die Verletzung eines ungescMiebemn Grund-
satzes des Aktienrechts, z. B. des Grundsatzes der Gleich-
behandlung aller Aktionäre. 
Dieser Grundsatz verbie~ et nicht jede' unterschiedliche Behand-
lung schlechthin, sondern nur eine solche, die nicht dwch die 
Interessen der Gesamlheit der Aktionäre gerechtfertigt wird, 
sondern unsachlich ist. 
Zulässigkeit einer Statut enrevision. durch die die Aktionäre einer 
Kategorie, die jahrelang keine Dividende erhalten hatten, auch 
an kleinen Gewinnen beteiligt werden, dafür a.ber bei grösseren 
Gewinnen und grösseren Liquidationsüberschüssen erheblich 
weniger erhalten würden als nach der bisherigen Regelung. 
8oei6U anonyme. 
Oont68tation de dkiBions de Z'CI88emblk g6nbale. art. 706 CO. 
Est aussi a.ttaquable la violation d'un principe non krit, par 
exemple de celui du tramment egal de tous les actionnaires. 
Cette regle ne s'oppose pas a. toute inegalite de traitement, mais 
seulement a. celle qua ne justifient point les interets de I'ensem-
ble des actionnaires et qui n'est par consequent pas fondee. 
Admissibilite d'une revision statutaire assura.nt a. une categorie 
Obligationenrecht. N° 41. 
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d'actionnaires prives depuis longtemps de dividendes une 
participation aussi a. de petits benefices tp.aig reduisant sen-
siblement leurs parts a. de gros benefices ou excedents de liqUi-
dation. 
80cietrl anonima. 
Oont68taziom di deliberazioni delZ'a886mbka general6, an. 706 CO. 
Pub essere contestata anche la violazione d'un principio non 
8C1'itW; p. es" que1lo della paritd di trauamento di tutti gIi 
aziorusti. 
Questo principio non vieta ogni ineguaglianza di trattamento. 
ma soltant 0 quella che non si giustifica cogH interessi della 
totaIita. degH aziorusti e che e pertanto infondata. 
Ammissibilita. d'una revisione degli statuti che accorda ad una 
categoria di azionisti, Ja quale da lungo tempo non ha ricevuto 
dividendi. una partecipazione anche a.d utili di poca entita., 
ma. riduce sensibilmente le Ioro quote in caso di maggiori.utili 
o di eccedenze di liquidazione. 
A'U8 dem Tatbeata1Ul : 
Die Schweizerisch - Amerikanisehe Elektrizitätsgesell-
schaft (SAEG), die trotz Jahresergebnissenvon 1,5-2 Mil-
lionen Franken infolge von Bewertungsausfällen auf ihren 
ausländischen Beteiligungen während Jahren den Priori-
tätsaktionären nur selten, den Aktionären der Serien· A 
und B nie eine Dividende hatte ausschütten können, fasste 
1942 einen Sanierungs- und Statutenrevisionsbeschluss. 
durch den die Aktien der Serie A von Fr. 250.- auf 
Fr. 100.- abgeschrieben und den Prioritätsaktien im 
Range gleichgestellt, und die Aktien der Serie B, unter 
Zusammenlegung von zwei alten zu einer neuen· Aktie, 
von Fr. 1.- auf Fr. -.50 abgeschrieben wurden. Ferner 
wurde die Dividendenberechtigung in der Weise geregelt, 
dass die Aktionäre der früheren Serie A an jedem Rein-
gewinn beteiligt sein sollten ; dagegen sollten sie bei Aus-
schüttung einer allfaIligen Superdividende, sowie bei der 
Liquidation von einer allfälligen Superliquidationsquote 
inskünftig gleichviel erhalten, wie die B-Aktionäre. statt 
des Fünffachen wie bisher. 
Zwei Inhaber von Aktien der Serie A fochten die Sa-
nierungs- und Statutenrevisionsbeschlüsse an. Das Han-
delsgericht Zürich wies ihre Klage ab. Das Bundesgericht 
bestätigt dieses Urteil.