bge · 34_I_476 · 1908-09-24 · de
BGE 34 I 476
Öffentliches Recht


78. Arteil vom 24. September 1908
in Sachen Bissig gegen Franenkloster Altdorf und Genossen
(Regierungsrat und Obergericht Ari).
Angeblicher Eingriff in das Gebiet der richterlichen Gewalt, began¬
gen durch den Regierungsrat als Oberaufsichtsbehörde über das
Hypothekarwesen. Urnerisches Hypothekargesetz vom 3. Mai 1857;
Rypothekarverordnung vom 14. Nov. 1850; KV Art. 61 litt. d;
Art. 14 Abs. 1. — Willkürliche Auslegung und Anwendung des
Hypothekargesetzes.
A. Der Rekurrent Alois Bissig ist Eigentümer der Bergliegen¬
schaft „Hinterer Kulmberg“ im Gebiet der Gemeinde Attinghausen.
Auf dieser Liegenschaft hafteten unter andern zwei Altgülten zu
Gunsten der Brüder des Eigentümers, Andreas und Johann
Bissig im Gesamtbetrage von 1392 Fr. 88 Cts. Im Oktober
1907 wurden die beiden Altgülten auf Begehren des Schuldners
und der Gläubiger von der Hypothekarkanzlei Uri in eine Obli¬
gation im gleichen Betrage umgewandelt. Der Unterschied zwischen
Altgülten und Obligationen besteht darin, daß die erstern auf
der Seite des Gläubigers unkündbar, die letztern dagegen kündbar
sind. Die fragliche vom Landamman des Kantons Uri am 21.
Oktober 1907 gesiegelte Obligation kann von den Gläubigern
auf zwei Monate zur Rückzahlung gekündet werden. Im Früh¬
jahr 1908 stellte der Rekurrent Alois Bissig ans Kreisgericht
Uri ein „Aufwerfungsgesuch“ in Bezug auf seine Liegenschaft
Kulmberg und die daran anstoßende, ihm ebenfalls gehörige Lie¬
genschaft Rämseliwald. Nach dem Einführungsgesetz zum SchKG
(Art. 55 ff.) wird die Aufwerfung (Heimschlag an die Gläu¬
biger) liegender Güter bewilligt beim Nachweis des guten Zu¬
standes der Liegenschaft, sowie „daß eine absichtliche Entwertung
„wie z. B. durch Abholzung und dergleichen nicht stattgefunden
habe“ (Art. 56). Das Gut fällt zunächst dem letzten Gläubiger
zu und, wenn dieser es ausschlägt, an den zweitletzten usw. Die
zu Verlust gekommenen Schuldverschreibungen werden getilgt.
Gegen das Aufwerfungsgesuch des Rekurrenten Bissig erhoben
die Rekursbeklagten als grundversicherte Gläubiger Einsprache mit
der Begründung, daß der Schuldner in unzulässiger Weise zwei
Altgülten in eine Obligation umgewandelt habe und daß hierüber
eine Beschwerde beim Regierungsrat anhängig sei. Mit Entscheid
vom 16. März 1908 wies das Kreisgericht das Gesuch des
Bissig ab, und dieser Entscheid wurde vom Obergericht Uri am
8. April 1908 bestätigt in Erwägung: „daß in der Verweigerung
„der Aufwerfung durch das Kreisgericht weder Willkür, noch
„Rechtsverweigerung oder ein anderer Grund zur Aufhebung des
„Beschlusses erblickt werden kann, indem möglicherweise in der
„angefochtenen Handlung des Unterpfandsbesitzers eine absichtliche
„Entwertung des Unterpfandes, im Sinne des Art. 56 litt. b
„des Einführungsgesetzes, wie z. B. durch Abholzungen und der¬
„gleichen, liegt und es daher vollständig gerechtfertigt ist, die Auf¬
„werfung nicht zu bewilligen, bevor der Regierungsrat hierüber
„seinen Entscheid abgegeben hat.“

Mit ihrer Beschwerde an den Regierungsrat hatten die Rekurs¬
beklagten das Gesuch gestellt: „Es sei die Hypothekarkanzlei Uri
„zu verhalten, die am 21. Oktober 1907 aus zwei Altgülten
„umschriebene Obligation von 1392 Fr. 88 Cts. ab hinterm
„Kulmberg, Attinghausen, zu annullieren und die früheren Alt¬
„gülten wieder herzustellen“, und in der Begründung dieses An¬
trages ausgeführt, daß die den Altgülten nachgehenden Gläubiger
durch die fragliche Umwandlung geschädigt seien, weil sie bei der
bernahme des Gutes im Aufwerfungsverfahren in kürzester Frist
in die Lage versetzt werden könnten, die Obligation auszuzahlen,
während die beiden Altgülten gläubigerseits unkündbar gewesen
seien. Die heutigen Rekurrenten verlangten Verwerfung der Be¬
schwerde. Durch Entscheid vom 16. Mai 1908 erklärte der Re¬
gierungsrat die Beschwerde als begründet, indem er sich deren
Motivierung zu eigen machte.
B. Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates sowie den Ent¬
scheid des Obergerichts vom 8. April 1908 haben Alois Bissig
und seine Brüder Andreas und Johann Bissig den staatsrechtlichen
Rekurs ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung
griffen. Speziell gegenüber dem Regierungsratsbeschluß wird aus¬
geführt: Die Umwandlung von Altgülten in Obligationen
nirgends gesetzlich verboten und von der Praxis von jeher als
zulässig betrachtet worden. Auch eine Kenntnisgabe an die übrigen
grundversicherten Gläubiger sei nirgends gesetzlich vorgeschrieben,
wie denn auch die Interessen der übrigen Gläubiger, und so auch
vorliegend der Rekursbeklagten, durch die Umwandlung nicht ver¬
letzt würden. Der Entscheid des Regierungsrates entbehre aber
nicht nur jeder gesetzlichen Grundlage und sei daher materiell
willkürlich, sondern der Regierungsrat habe auch keinerlei Zustän¬
digkeit zu dessen Erlaß gehabt. Es handle sich um einen Eingriff
in wohlerworbene Privatrechte, in das Verhältnis zwischen Schuld¬
ner und Gläubiger, um eine Streitigkeit „um Gut“ im Sinne
des § 1 der ZPO, eine Streitigkeit zwischen Kreditoren im
Sinne des § 18 der Hypothekarverordnung, die in die Kompe¬
tenz des ordentlichen Richters falle. Als Aufsichtsbehörde über
die Hypothekarkanzlei habe der Regierungsrat nicht die Befugnis,
eine Streitigkeit dieser Art unter Ausschluß der Gerichte zu ent¬
scheiden. Der Entscheid bedeute daher eine Verletzung des Grund¬
satzes der Gewaltentrennung (Art. 14 KV)
C. Aus der auf Abweisung des Rekurses schließenden Ver¬
nehmlassung des Regierungsrates Uri ist hervorzuheben: Der
angefochtene Entscheid des Regierungsrates stützte sich allerdings
nicht auf eine ausdrückliche Gesetzesvorschrift. Allein die willkür¬
liche Umwandlung von Altgülten in Obligationen erscheine schon
vom Standpunkt des gemeinen Rechts aus „weil dem verfassungs¬
mäßigen Grundsatze der Gleichbehandlung und der staatlichen Ob¬
sorge für die Wohlfahrt aller Bürger zuwiderlaufend“ als unzu¬
lässig und verwerflich. Falls gelegentlich solche Umwandlungen
vorgekommen sein sollten, so stellten sie sich als Mißbräuche dar,
die der Regierungsrat, wenn sie auf dem Beschwerdewege zu seiner
Kenntnis gelangt wären, nie geduldet haben würde. Daß die
vorliegende Umwandlung die Interessen der Gläubiger beeinträch¬
tige, sei einleuchtend; denn die Gefahr, bei Übernahme der Liegen¬
schaft das Kapital der Obligation in nächster Zeit bar bezahlen
zu müssen, verhindere sie, bei der Aufwerfung ihre Rechte durch
Übernahme des Gutes zu wahren. Die Eigenschaft der Unkünd¬
barkeit der Altgülten, welche im Kanton Uri nicht nur die älteste,
sondern auch die verbreitetste und bekannteste Schuldverschreibung
sei, erweise sich als kräftiger, wirksamer Schutz und Schirm des
Landwirtes, insbesondere des ärmeren Liegenschaftsbesitzers und
Kleinbauern, zu welcher Klasse die meisten Eigentümer von Berg¬
heimwesen zu zählen seien, gegenüber unnachsichtigen und rück¬
sichtslosen Kapitalgläubigern. Die Bergheimwesen, die infolge der
schwierigen Zugänge, der steilen, vom Verkehr abgeschiedenen Lage,
der mühevollen Bewirtschaftung und des herrschenden, immer fühl¬
barer werdenden Mangels an Arbeitskräften seit Jahren im
Werte stets zurückgegangen seien, müßten zweifellos eine noch
viel größere Entwertung erleiden, wenn die darauf haftenden
Altgülten willkürlich, d. h. ohne schützende Bestimmungen für den
Liegenschaftsbesitzer sowohl, als für die hintersten Gültgläubiger,
in kündbare Obligationen umgewandelt werden könnten. Eine
solche der Laune und Willkür anheimgestellte unbeschränkte Gülten¬
umwandlung wäre für einen großen Teil der Landwirte in der
Folge sehr verhängnisvoll. Durch die ihnen stets drohende Auf¬
AS 34 1 — 1908

kündigung wäre ihre ohnehin nicht beneidenswerte ökonomische
Lage fortwährend ernstlich gefährdet. Die sogenannten Hand¬
schriften, deren Anfertigung, weil den Bestimmungen des OR
widersprechend, fernerhin untersagt sei, hätten mit den Obligatio¬
nen, unter gewissen Voraussetzungen und Beschränkungen, die
Eigenschaft der Kündbarkeit gemein. Während Art. 39 der kan¬
tonalen Verordnung über das Hypothekarwesen vom 14. Februar
1850 die Umänderung von Handschriften in Altgülten unter
Einwilligung des Gläubigers bei einfacher Bescheinigung am
Fuße des Instrumentes und Vormerkung am Protokoll jederzeit
erlaube, werde in Art. 40 für die Umänderung von Altgülten
in Handschriften, nebst der Zustimmung des Schuldners, gefor¬
dert, daß das umgeänderte Kapital zu hinterst stehe und daß das¬
selbe in eine förmliche Handschrift umgeschrieben werde. Art. 40
gelte nun allerdings als veraltet, insofern er die gesetzlich nicht
mehr zulässigen Handschriften beschlage. Er finde per analogiam
aber auch auf die Obligationen Anwendung. Im wohlverstande¬
nen Interesse der Grundbesitzer habe der Gesetzgeber die Umwand¬
lung von unkündbaren hypothekarischen Schuldverschreibungen in
kündbare erschweren, dagegen umgekehrt die Umwandlung von
kündbaren Handschriften und Obligationen in Altgülten möglichst
erleichtern wollen. Für das bei Umwandlung von Altgülten in
Obligationen zu beobachtende Verfahren könne jener Artikel, wenn
er auch die Obligationen nicht besonders erwähne und mit Bezug
auf die aufgehobenen Handschriften als nicht mehr geltend zu be¬
trachten sei, als wegleitend angesehen werden. Der Regierungsrat
habe mit seinem Entscheide als Aufsichtsbehörde über das Hypo¬
thekarwesen innert den Schranken seiner Kompetenz und Pflicht
gehandelt und sich weder der Willkür, noch der Anmaßung richter¬
licher Befugnisse schuldig gemacht.
Die Rekursbeklagten haben gleichfalls auf Abweisung des Re¬
kurses angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Kanton Uri ist das Hypothekarwesen durch das Hypo¬
thekargesetz vom 3. Mai 1857 und die Hypothekarverordnung
vom 14. Hornung 1850 zum Teil öffentlichrechtlich geregelt, der¬
gestalt, daß öffentliche Beamte bei allen Hypothekargeschäften in
einer durch Gesetz und Verordnung umschriebenen Weise mitzu¬
wirken haben, wobei sie keine richterliche Funktionen, sondern
solche der sogenannten freiwilligen Gerichtsbarkeit ausüben. Der
Regierungsrat sodann ist nach der KV (Art. 61 litt. d; s. auch
Reglement des Regierungsrates vom 11. März 1890, Art. 51
Ziff. 6) Oberaufsichtsbehörde über das Hypothekarwesen und hat
als solche speziell die Verrichtungen der Hypothekarkanzlei zu
überwachen, „die bei ihm Weisung über Anstände und Zweifel
einzuholen hat (Hypoth.=Gesetz § 18)“. Es liegt in der Natur
der Sache, daß der Regierungsrat als Oberaufsichtsbehörde die
Befugnis hat, die Amtshandlungen der Hypothekarkanzlei auf ihre
Gesetz= und Rechtmäßigkeit zu überprüfen und auf Beschwerde
Beteiligter oder wohl auch von Amtes wegen rechtswidrige Akte
dieser Amtsstelle zu kassieren oder deren Kassation zu veranlassen.
Wieso darin ein Eingriff in richterliche Zuständigkeiten und da¬
mit eine Verletzung des in Art. 14 Abs. 1 der KV ausgespro¬
chenen Grundsatzes der Gewaltentrennung liegen soll, ist uner¬
findlich, da es sich ja hier überall um die dem öffentlichen Recht
angehörige behördliche Mitwirkung bei Hypothekargeschäften, von
der freilich private Interessen vielfach abhangen können, und
zweifellos nicht um einen Streit „um Gut“ im Sinne des §
der ZPO und auch nicht um eine Streitigkeit infolge der Kapi¬
talbereinigung zwischen einzelnen Kreditoren oder zwischen einem
Kreditor und Debitor nach § 18 der Hypothekarverordnung han¬
delt. Nun hat der Regierungsrat den angefochtenen Entscheid in
seiner Eigenschaft als Oberaufsichtsbehörde über das Hypothekar¬
wesen erlassen: Er findet, daß der Hypothekarschreiber die Um¬
wandlung der beiden Altgülten in eine Obligation unter den ob¬
waltenden Verhältnissen nicht vornehmen durfte, und weist ihn
an, diesen Akt wieder rückgängig zu machen. Der Regierungsrat
war daher zu seinem Entscheide formell jedenfalls zuständig und
es kann sich nur fragen, ob er materiell über seine Befugnisse
hinausgegriffen und in dieser Beziehung sich eine Willkür hat zu
Schulden kommen lassen.
2. Auch dies muß jedoch verneint werden. Zunächst liegt kei¬
nerlei Rechtsverweigerung darin, daß der Regierungsrat trotz der
landammannamtlichen Siegelung den Rechtsakt der Umwandlung

der Altgülten in die Obligation als unzulässig und ungültig er¬
klärt hat; denn nach § 15 des Hypothekargesetzes hat der Land¬
ammann bei der Siegelung eines Hypothekaraktes diesen nur for¬
mell und nicht seinem Inhalt nach zu überprüfen, weshalb die
Siegelung der materiellen Kognition des Regierungsrates als
Aufsichtsbehörde nicht entgegenzustehen braucht. Im übrigen frägt
es sich, ob im Kanton Uri ein Rechtssatz vorhanden ist, der die
Umwandlung von Altgülten in Obligationen verbietet oder doch
im Interesse dritter Pfandgläubiger an Bedingungen knüpft. Be¬
steht ein solcher Rechtssatz, so kann der Regierungsrat als Auf¬
sichtsbehörde das Recht und die Pflicht in Anspruch nehmen,
eine damit in Widerspruch stehende Veränderung der Hypothekar¬
verhältnisse zu verhindern oder sogar rückgängig zu machen, und
von einer Willkür kann hier keine Rede sein. Fehlt es dagegen
an einem solchen Rechtssatz, so erscheint der angefochtene Entscheid
als ein unzulässiger Eingriff in das Gebiet der freien Disposi¬
tionsbefugnis der Parteien und damit als Willkür.
Eine positive Gesetzesbestimmung des gedachten Inhalts kann
vom Regierungsrat nicht namhaft gemacht werden und in der
Begründung des angefochtenen Entscheides ist auch nicht einmal
der Versuch unternommen, einen derartigen Rechtssatz durch Aus¬
legung aus andern Bestimmungen und allgemeinen Erwägungen
herzuleiten und zu formulieren. Wohl aber finden sich Ausfüh¬
rungen solcher Art in der Rekursantwort des Regierungsrates,
und man kann es nun in der Tat ohne Rechtsverweigerung
worauf die Kognition des Bundesgerichts sich hier beschränkt
als einen (ungeschriebenen) Satz des urnerischen Hypothekar¬
rechtes ansehen, daß die Umwandlung einer Altgülte in eine
Obligation ausgeschlossen ist, sofern dadurch die Interessen der
nachgehenden Pfandgläubiger beeinträchtigt oder gefährdet erschei¬
nen. Einmal ist nicht zu verkennen, daß diese Veränderung, bei
der an die Stelle einer gläubigerseits unkündbaren Hypothekar¬
form eine kündbare tritt, geeignet ist, die Stellung des Schuld¬
ners, der nun jederzeit in die Lage kommen kann, das betreffende
Kapital aufzubringen, zu schwächen und daß die dadurch erhöhte
Möglichkeit von Zwangsverwertungen und „Aufwerfungen“ auch
die übrigen Gläubiger, zumal die hintern, in ihren Interessen be¬
rührt. Sodann läßt sich wohl die Auffassung vertreten, daß die
Obligation, in welche die Altgült umgewandelt werden soll, nicht
dieselbe Belastung, wie die letztere, sondern eine andere, neue Last
ist, und daher vermöge des Grundsatzes, daß der Rang der Hypo¬
thek sich nach dem Zeitpunkt der Errichtung entscheidet (Hyp.¬
Verordnung S. 26 f.) nur mit Zustimmung der nachgehenden
Gläubiger den Rang der Altgült behaupten und an deren Stelle
ins Hypothekenprotokoll eingetragen werden kann. Endlich ver¬
weist der Regierungsrat mit Recht auf die Vorschriften der Hypo¬
thekarverordnung (§§ 39 und 40) betreffend die Umwandlung
von Handschriften in Altgülten und umgekehrt, die, wenn sie auch
wegen der Abschaffung der Handschriften obsolet sind, hier doch
im Wege der Analogie herangezogen werden dürfen: Während
die Umwandlung der Handschrift in eine Altgült mit Zustim¬
mung des Gläubigers jederzeit möglich ist, ist die umgekehrte
Veränderung — ohne Frage mit wegen der Kündbarkeit der
Handschrift seitens des Gläubigers — nur zulässig, wenn das
Kapital zu hinterst steht. Es leuchtet ein, daß die Ratio dieser
Vorschrift auch für die Obligation entsprechend zutrifft und daß
hierin ein bedeutsames Argument für die Annahme eines ähn¬
lichen Satzes in Ansehung der Altgült liegt.
3. Ist nach dem gesagten der Rekurs gegen den Entscheid des
Regierungsrates abzuweisen, so wird dadurch die gleichzeitige Be¬
schwerde über den Entscheid des Obergerichts vom 8. April 1908
gegenstandslos. Nachdem durch den nicht anfechtbaren Entscheid
des Regierungsrates und die darin angeordnete Kassation der
Umwandlung der Altgülten in die Obligation eine neue Situa¬
tion geschaffen ist, muß es dem Rekurrenten Alois Bissig über¬
lassen bleiben, sein Aufwerfungsgesuch zu erneuern und die zu¬
ständigen Behörden werden darüber auf Grund der veränderten
Sachlage neu zu entscheiden haben.
In der Rekursschrift wird beiläufig erwähnt, daß die umge¬
wandelten Altgülten nur auf der Liegenschaft „Hinterer Kulm¬
berg" und nicht auch auf dem Rämseliwald gelastet hätten und
daß daher für den letztern die Voraussetzungen der Aufwerfung
von Anfang an gegeben gewesen seien. Doch wird in dieser Be¬
ziehung eine eigentliche Beschwerde nicht erhoben und ein Rekurs¬

antrag nicht gestellt, weshalb auch auf die Frage nicht weiter
einzutreten ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Beschwerde über den Entscheid des Regierungsrates Uri
vom 16. Mai 1908 wird abgewiesen. Auf die Beschwerde über
den Entscheid des Obergerichts Uri vom 8. April 1908 wird
nicht eingetreten.