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BGE 43 II 443
Zivilrecht


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Bau und Betrieb der Eisenbahnen. No 54. 
einer Pauschalsumme für eine fünf jährige Periode im 
Sinne der Antwort zu Expertenfrage IV, weil die Ent-
schädigung eben nicht von 1909 an, sondern erst vom 
1. Januar 1910 zu ermitteln, für die Zeitspanne von 1910-
1914 aber das Jahr 1911 nicht das Mitteljahr ist. Auch der 
in AIllage 4 ausgerechnete Koeffizient der Verkehrs-
zunahme der Beklagten gibt dazu für die Zeit nach 1911 
keinen Massstab, da er nach der Erklärung der Exper-
ten nur bis zu diesem Jahre gilt. Es bleibt daher nichts 
anderes übrig, als die Beklagte für das Jahr 1911 unmit-
telbar zur Zahlung der angegebenen Summc zu verur-
teilen, hinsichtlich der übrigen Jahre dagegen die Parteien 
auf die Ermittlung nach den).n der verbesserten Anlage 2 
cnthaltenen Grundsätzen zu verweisen. Dabei hat es die 
Meinung, dass von den darin enthaltenen Bewertungen 
mRngels abweichender Verständigung nur illsofern abge-
gangen werden darf, als AenderungcH im Umfange des 
Verkehrs der Beklagten und in den infolgedessen zu dessen 
Bewältigung nötigen Leistungen e~ rechtfertigen. Für das 
Jahr 1910 kann die massgebende Summe einfaeh dureh 
Vornahme eines dem Verkehrszulluhmekoeffizientell von 
1,8% entsprechenden Abzugs an dem für 1911 festge-
setzten Betrage ermittelt werden. 
Demnaeh hat das Bundesgerieht 
beschlossen: 
Es wird 
davon Vormerk 
genOml1H.'ll, 
dass 
die 
Beklagte anerkannt: 
a) die Zahlung der von ihr zu leistenden Anschluss-
entschädigung habe monatlich zu erfolgen und die dahe-
rigen Beträge seien vom Tage der Rechnungszustellung 
an zli 5 % zu verzinsen, wenn die Zahlung nicht innert 
Monatsfrist nach stattgefundener Zustellung erfolgt; 
b) die auf Grund dieses Urteils für die Zeit vom 1. Ja-
Huat' 1910 bis zum Erlass des Urteils zu ermittelnden 
mOllaUiehen Elltschädigungsqnoten yom Ende desjenigen 
Prozessrecht. N° 55. 
443 
Monats an, für den die Feststellung erfolgen wird, bis 
zum Zeitpunkt der· Zahlungen zu 5 % zu verzinsen ; 
und sodann erkannt: 
1. Die Beklagte hat den Klägern für das Jahr 1911 
eine Anschlussentschädigung von netto 134,123 Fr. 84 Cts. 
zu zahlen ; für das Jahr 1910 ist die Entschädigung unter 
Berücksichtigung des Verkehrszunahme-Koeffizienten von 
1,8% entsprechend niedriger zu berechnen. 
2. Für die Zeit ab 1. Januar 1912 ist die von der 
Beklagten an die Kläger zu leistende Anschlussentschä-
digung nach Massgabe des wirtschaftlichen Wertes der 
von den Klägern für die Beklagte aufgewendeten Ge-
samtleistungen auf Grund der von den Sachverständigen 
in der verbesserten Anlage 2 ihres Gutachtens aufgestell-
teu Rechnungsmethode unter Berücksichtigung der jewei-
ligen Betriebs- und Verkehrsverhältllisse festzusetzen. 
3. Alle weitergehenden Anträge der Parteien werden 
abgewiesen. 
VII. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
55. Urteil der staatsrechtlichen Abteilung vom 11. Mai 1917 
i. S. Gemeinde 'l'inzen gegen E. Frott " Oie. 
Streit zwischen dem Konzedenten und dem Konzessionär 
einer Wasserwerkanlage an einem öffentlichen Gewässer 
.über die Verwirkung der Konzbssion zufolge Nichtein-
haltung der konzessionsmässigen Baufrist. Uuzuständigkeit 
des Bundesgerichts als prorogierten Gerichtsstands i. S. von 
Art. 52 Ziff. 1 OG wegen öffentlich-rechtlichen Charakters 
des Streitverhältnisses. 
~4. -
Durch « Konzessionsvertrag I} vom 25. Januar I 
6. Februar 1911, genehmigt vom Kleinen Rate am 
444 
Prozessrecht. N° 55. 
15. April 1911, erteilte die Gemeinde Tinzen der Firma 
E. Frote& Oe «( die Erlaubnis für den Bau und Betrit'b 
einer Anlage zur Gewinnung elektrischer Kraft aus den 
Wasserkräften der Julia und des Eribaches samt einem 
deren Zuflüsse (Demat- oder Tigielerbach) sowie der hiezu 
nötigen Wehranlagell, der Zu- und Ableitungskanäle auf 
dem Gebiete der Gemeinde Tinzen und je einer Stau-
anlage auf Lajets hinter der Schäferhütte, und unterhalb 
der alten Alphütten im Val d'Err. }) Art. 1. 5, 12 und 13 
der Konzessionsurkunde bestimmen: 
«( Art. 1. Die Dauer der Konzession ist VOm Datum 
der Rechtskraft dieses Vertrages an gerechnet auf sechzig 
Jahre festgesetzt. Nach Ablauf dieser Frist ist die Ge-
meinde berechtigt, das Werk' zu übernehmen und zwar ..... 
(folgen die Bedingungen). » 
« Art. 5. Für die Konzessiollserteilullg bezahlt die 
Firma E. Frote & eie an die Gemeinde Tinzen Fr. 500 in 
bar. Dieser Betrag wird mit dem Tage der Konzessions-
~enehmigung durch den Kleinen Rat. des Kantons Grau-
bünden fällig. }) 
Die Konzession erlischt: 
1. wenn während fünf Jahren von ihrer Erteilullg an 
gerechnet das projektierte Werk ni,ch tin Seirie b gesetzt is t; 
2. wenn der Betrieb fünf Jahre lang eingestellt ist; 
3. wenn die Konzessionäre die gesetzlichen und ver-
traglichen Verpflichtungen in gröblicher Weise verletzen. 
In jedem dieser Fälle bezahlt die Firma E. Froh> & Oe 
an die Gemeinde Tinzen eine Entschädigung von 5000 Fr., 
welche Summe vor Inkrafttreten des Vertrages bei der 
bündnerischen Standeskasse in Fonn von genügender 
Real- oder Bankkaution deponiert werden soll. » 
«( Art. 12. Im übrigen gelten die Bestimmungen des 
Gesetzes betreffend die Benützung der öffentlichen 
GeWässer des Kantons Graubünden zur Errichtung von 
Was.serwerken vom 18. März 1906 und die Ausführungs-
bestImmungen dazu. Alle weitere bestehende und künftige 
Staatsgesetzgebung wird in allen Teilen vorbehalten. >} 
Prozessrecht. No 55. 
445 
• Art. 13. Streitigkeiten, die sich aus diesem Vertrage 
ergeben sollten, entscheiden die ordentlichen Gerichte 
bezw. die kompetenten Behörden. Für Streitsachen über 
3000 Fr. wird das Bundesgericht als einzige Zivilgerichts-
instanz eingesetzt. >; 
Nachdem die in Art. 5, Abs. 2, Ziffer 1 oben bestimmte 
Frist abgelaufen war, ohne dass die Konzessionärin mit 
dem Bau des 'Verkes begonnen gehabt hätte, teilte ihr 
der Gemeindevorstand Tinzen am 15. Juni 1916 mit, dass 
er die Konzession als erloschen betrachte und die Zahlung 
der für 
die~en FaH geschuldeten Entschädigung von 
5000 Fr. gewärtige. Frote & Oe bestritten indessen mit 
Antwort vom 25. Juni 1916 die Zahlungspflicht, indem 
sie behaupteten, dass die Gemeinde Tinzen ihnen durch 
die Erteilung einer kollidierenden Konzes~ion an das 
Syndikat für die Ausnützung graubündnerischer Wasser-
kräfte die rechtzeitige Finanzierung und Ausführung des 
Projektes unmöglich gemacht und damit das Recht auf 
Einforderung der fraglichen En tschädigung verwirkt 
habe. 
R. -
Durch Klage vom 6. November 1916 hat infolge-
dessen die Gemeinde Tinzen unter Berufung auf die in 
Art. 13 der Konzessionsurkunde enthaltene Gerichts-
standsvereinbaruilg und Art. 52, Ziff. 1 OG beim Bundes-
gericht gegen die Firma Frote & Oe die R e c h t s b e -
gehre II gestellt: 
« 1. der zwischen der Klägerin und der Beklagten ab-
geschlossene Konzessionsvertrag sei als erloschen zu er-
klären; 
2. die Beklagte sei zu verurteilen, an die Klägerin 
5000 Fr. nebst Zinsen zu 6 % seit 15. Juni 1916 zu 
bezahlen. }) 
C. -
Die Beklagte Firma Frote & Oe hat -
unter 
Vorbehalt der Geltendmachung eigener Schadenersatz-
ansprüche in einem besonderen Verfahren -
auf Abwei-
sung der Klage angetragen und zur Begründung im We-
sentlichen ausgeführt: Werke der vorliegenden Art könn-
446 
Prozessrecht. N° 55, 
ten bei den bedeutenden und zum Teil nicht vorausseh-
baren Schwierigkeiten, die sich ihnen in technischer und 
finanzieller Beziehung entgegenstellten, nur in den sel-
tensten Fällen innert der dafür ursprünglich festgesetzten' 
Frist erstellt werden. Es sei daher allgemeine Uebung, die 
letztere angemessen zu verlängern, wenn die Verhältnisse 
die Nichtvollendung innert des erstmaligen Termins 
rechtfertigten. Auf eine solche Verlängerung habe der 
Konzessionär nicht nur einen moralischen, sondern einen 
aus den Grundsätzen 'von Treu und Glauben im Verkehr 
folgenden Rechtsanspruch, Art. 6 des graubündnerischen 
\Vassergesetzes sehe sie denn auch ausdrücklich VOl'. Im 
gegenwärtigen Falle hätten. die Voraussetzungen dafür 
unzweifelhaft vorgelegen. Aus den der Klageantwort 
beigelegten Akten gehe hervor, dass die Beklagte sich nach 
der Konzessionserteilung keineswegs untätig verhalten, 
sondern sich sowohl um die Projektierung als um die 
Finanzierung des Werkes nach Kräften hemüht und einen 
Beteiligungsvertrag mit den Elektrizitätswerken des 
Kantons Zürich zustande gebracht, habe, nach dem die 
Erstellung als gesichert habe betrachtet werden dürfen, 
Wenn es in der Folge doch nicht dazu gekommen sei, so 
treffe die Schuld einzig die Gemeinde Tinzen, welche in 
der Zwischenzeit, ohne den Ablauf der in Art. 5 Abs. 2 
Ziff. 1 der Konzessionsurkunde festgesetzten Frist abzu-
warten, die in dieser erwähnten Rechte an eine andere 
Unternehmung, das Syndikat. für die Ausi1ützung grau-
bündnerischer \Vasserkräfte, verliehen und damit jede 
Verlängerung der Konzession der Beklagten von vorne-
herein abgelehnt habe. Damit sei die Ausführung des 
\Verkes tatsächlich verunmöglicht worden. Denn bei der 
kurzen vom Tage der ErteiIung jener kollidierenden 
Konzession (10. März 1914) an noch zur Verfügung stehen-
den Zeit, hätte es niemand wagen können, mit dem Bau zu 
beginnen, auf die Gefahr hin, dass die konzessionsmässige 
Frist für die Inbetriebsetzung infolge unvorhergesehener 
Schwierigkeiten dann doch nicht eingehalten werden 
Prozessrecht. N° 55. 
H7 
könnte und die gemachten Aus.agen verloren wären. Da 
die Klägerin aus ihrem eigenen schuldhaften Verhalten 
keine Rechte ableiten könne, sei deshalb sowohl das 
Begehren um Aufhebung des Konzessionsvertrages als 
dasjenige auf Zahlung der für diesen Fall vereinbarten 
Entschädigung abzulehnen. 
D. -
In ihrer Replik bestreitet die klagende Gemeinde 
Tinzen, dass von einer Pflicht des Konzedenten zur Ver-
Iiingerung der konzessionsgemässen Frist für die Erstel-
lung des \Verkes die Rede sein könne. Wenn Art. 6 dei' 
kantonalen Wassergesetzes bestimme, dass solche Ver-
längerungen mit Zustimmung desKIeinen Rates bewilligt 
werden könnten •. so handle es sich dabei lediglich um ein 
Recht der Gemeinde, yon dem sie nach Gutfinden Ge-
brauch machen. könne oder nicht und für dessen Aus-
übung ausschiie~sHch:jhre eigenen Interessen massgebend 
seien. Von diesem Standpunkte aus habe aber die Klägerin 
hier nicht anders als geschehen handeln können, weil sie 
SOllst die Ausführung des inzwischen an den Tag getrete-
liell grösserenund wasserwirtschaftlich bedeutend ratio-
nelleren \Vasserwerkprojektes mit Staubecken anlage auf 
dem Gebiete von Mühlen und Rofna, für dessen Aus-
führung nur das Syndikat für die Ausnützung graubünd-
llerischer Wasserkräfte als Träger der Konzessionen der 
bei den letzteren Gemeinden in Betracht komme, vereitelt 
hütte. Durch die ErteiIung der Konzession an das erwähnte 
Syndikat auf den Zeitpunkt des Erlöschens derjenigen dei' 
Beklagten seien demnach keine Rechte dieser verletzt 
worden. Ob die im Wassergesetz vorgesehene und in 
der Konzession der Beklagten gewährte Vorbereitungs-
und Baufrist von 5 Jahren ausreiche oder nicht, 
:-i ei 
dabei unerheblich. Wenn die Beklagte sie für zu kurz 
geh3lten habe hätte sie 'dies bei dell Konzessions-
~'erhandlungen ~eltend machen und, sofern die Gemeinde 
Tinzen darauf nicht eingegangen wäre, auf die Konzession 
verzichten sollen. 
E. -
Nachdem die Beklagte demgegenüber in der Du-
448 
Prozelsrecht. N° 55. 
plik an ihrem Rechtsstandpunkte festgehalten hatte, ist 
der Schriftenwechsel durch Instruktionsverfügung vom 
24. April 1917 als geschlossen erklärt und den Parteien 
mitgeteilt worden, dass die Akten vorerst dem Gerichte 
zur Entscheidung über die Zuständigkeit vorgelegt wür-
den. 
F. -
Durch Eingaben vom 19. Mai 1917 haben darauf 
die Parteivertreter erklärt, dass sie auf eine mündliche 
Verhandlung über die Kompetenzfrage verzichteten. 
Das Bundesgericht zieht 
inErwägung: 
1. -
Wie SChOll oft ausge~prochen 'wurde, bezieht sich 
die Vorschrift des Art. 52 Ziff. lOG, wonach das Bundes-
gericht « verpflichtet ist, die Beurteilung auch anderer 
als der in den vorhergeheilden Artikeln genannten Rechts-
fälle zu übernehmen, wenn es von bei den Parteien ange-
rufen wird und der Streitgegenstand einen Hauptwert von 
mindestens 3000 Fr. hat», nur auf zivilrechtIiche 
Streitigkeiten. Da ein anderer Zuständigkeitsgrulld als 
die Vereinbarung der Parteien nicht geltend gemacht ist 
und auch nicht in Betracht kommt, ist daher in ersLer 
Linie zu prüfen, ob man es hier mit einem solchen 
Streite zu tun habe. Massgebelld hiefür ist ausschliesslich 
die innere Natur des zu beurteiIe"ndell Rechtsverhältnisses 
und nicht etwa die Bezeichnung, weIche die Parteien ihm 
be~ der Begründung oder in den Rechtsschriften beigelegt 
haben. 
2. -
Nun stellt sich die Konzession im allgemeinen 
und die hier in Frage stehende Bewilligung zur Errichtung 
von Wasserwerken an öffentlichen Gewässern im be-
sonderen nach in der \Vissellschaft heute feststehender und 
auch vom Bundesgericht stets geteilter Auffassung nicht 
als privatrechtliches zweiseitiges Rechtsgeschäft, sondern 
als einseitiger staatlicher Hoheitsakt dar, bei dem die 
Bindung des Konzessionärs nicht aus einer vertraglichen 
Verständigung, sondern ausschliesslich aus seiner Unter-
Prozessrecht. N° 55. 
449 
werfung unter den Konzessionsinhalt folgt. Gleichwie der 
Streit über die Rechtsgiltigkeit und den Umfang der 
Konzession demnach dem öffentlichen Rechte angehört, 
so trifft dies auch für die weitere Frage zu, ob dieselbe 
noch zu Recht bestehe oder infolge eines in der Konzes-
sionsurkunde gemachten Vorbehalts vorzeitig erloschen 
sei. Bestimmungen der Konzessionsurkunde wie die heute 
streitige, welche dem Konzessionär hinsichtlich der Er-
stellung und des Betriebes des Werkes bestimmte Ver-
pflichtungen auferlegen und für den Fall ihrer Missachtung 
die Verwirkung der verliehenen Rechte vorsehen, be-
gründen kein besonderes ausserhalb der eigentlichen 
Konzession stehendes Rechtsverhältnis, das nach anderen 
Normen als diese zu beurteilen wäre, sondern bilden einen 
Bestandteil des KOllzessionsaktes selbst. Es wird damit 
dessen Bestand an eine Bedingung geknüpft und ausge-
sprochen, dass die Behörde nur bei Erfüllung dieser Be-
diugung an ihn gebunden sein soll. Die Frage, ob die 
Voraussetzungell für einen Widerruf der Konzession in 
dem umschriebenen Sinne zutreffen, kann deshalb so 
wenig zum Gegenstand eines Zivilprozesses gemacht wer-
den, wie die Rechtsgültigkeit der Konzessionserteilung 
selbst. 
Dies ist. denn auch unverkennbar der Standpunkt des 
massgebenden kantonalen vVassergesetzes. Wenn hier 
in Art. 4 für die Errichtung von Wasserwerkanlagen ausser 
der Erlaubniss der Territorialgemeinde die Zustimmung 
des Kleinen Rates verlangt wird, so folgt daraus unzwei-
deutig, dass auch das positive graubündnerische Recht 
die Konzession nicht als einen privatrechtlichell, sondern 
als einen auf dem Boden des öffentlichen Rechtes sich 
bewegenden Hoheitsakt ansieht. Denn selbst wenn man 
in der Erlaubnis der Gemeinde mit Rücksicht auf den 
Grundsatz des Art. 1 des Gesetzes, dass die öffentlichen 
Gewässer im « Eigentum » der Gemeinden stehen, auf 
deren Gebiet sie sich befinden, noch eine privatrechtliche 
Entäusserungshandlung erblicken wollte, wäre dies doch 
450 
Prozessrecht. N° 55. 
j~den~alIs für den Akt der Regierung ausgeschlossen, weit 
dIe pnvatrechtliche Verfügung über die Gewässer zufolge 
des erwähnten Grundsatzes eben nicht dem Staate. son-
dern ausschliesslich den Gemeinden zukommt. Die Not-
wendigkeit der Mitwirkung des Kleinen Rates lässt sich 
de~halb nur aus dem in Art. 3 eben da vorbehaltenen 
Was s e rho he i t s r e c h te des Staates herleiten. 
Dass sie tatsächlich hierauf und nicht etwa bloss auf das 
allgemeine Aufsichtsrecht des Staates über die Gemeinde-
verwaltung zurückzuführen ist, ergibt sich abgesehen VOil 
dem Zusammenhange zwischen Art. 3 und 4 klar auch 
aus Art. 5, wonach der Kleine Rat die Genehmigung der 
VOll der Gemeinde erteilten Konzession nicht nur au"-
Rücksichten einer «guten Geineindeverwaltung », sondem 
auch aus rein wasserwirtschaft lichen Gründen verweigern 
kalln (Gefahr der Verurunöglichullg einer rationellen Aus-
heutu~lg der 'Wasserkraft zum Vorteil a 11 e r beteiligteJ' 
Gememden, ungenügende Deckung der einheimischen Be-
d~rfn~sse in~olge Ausfuhr der gewollnenen Energie, lm-
gUllstlge Beemflussung des \Vasserstalldes undWasserlaufe;;. 
llSW.). Ebenso lässt sich nur daraus erklären, dass er nach 
Art., 12 berechtigt ist, iH FälleIl, \"-0 die wirtschaftlich 
richtige Ausbeutullg der \Vasserkraft' die Mitwirkullil 
aller Gemeinden liÖtig macht, eine Gemeinde, die siel; 
ohne genügenden Grund ablehnend ycrhält, zur K01lzes-
sionserteilung zu zwingen und die Koozessionsbedingun-
gen selbst festzusetzen. Die n~mliche Auffassung hält da:, 
Gesetz auch für die Ver wir k u Il g der Konzession fest. 
indem es in Art. 6 Abs. 1 bestimmt, dass der K lei ne 
Rat sie als erloschen erklären werde 
wenn die in den nachstehenden Ziff. 1-3 umschriebene~ 
Voraussetzungen zutreffen. Auch hier ist somit die Ord-
nung des Verhältnisses zum Konzessionär nicht etwa der 
Gemeinde als Eigentümerin des Gewässers überlassen 
sondern es sind die Gründe des vorzeitigen Erlösehens de; 
Konzession gesetzlich geregelt worden und es soll die 
Verwirkung selbst bei deren Zutreffe:n nicht ohne wei-
Prozessrecht. N° 55. 
teres, von Rechtswegen, sondern nur auf Grund eines 
besonderen Beschlusses der mit der Handhabung der 
staatlichen Wasserhoheit betrauten Behörde, des Kleinen 
Rates, eintreten. Die Vergleichung der Verwirkungs-
gründe in Art. 5 Abs. 2 ZiiI. 1-3 der Konzession der Be-
klagten zeigt denn auch, dass es sich dabei nicht etwa um 
eine selb,tändige Regelung, sondern einfach um die Wie-
dergabe der gesetzlichen Bestimmungen handelt. Da der 
den Widerruf der Konzes&ion aussprechende Beschluss 
des Kleinen Rates unzweifelhaft gleich der Konzession:;-
erteiIung die Natur eines Verwaltungsaktc. 
hat, ist 
damit gesagt, dass der Entscheid über die ZUlüssigkeit des 
Widerrufs Verwaltungs- und nicht Rechtssache ist und 
dass die hieraus folgende Entscheidungsbefugnis der ka.l~­
tonalen Verwaltungsbehörde deshalb nicht mitte1st einer 
Prorogatiollsabrcde zu Gunstcu derjenigen des Bundes-
gerichts als Zivilgerichisinstanz ausgeschaltet werde:, 
kann. 
Hieran ändert der Umstand nichts, dass der Kleine Rat 
mit dem übrigen IIlllalt der Konzessionsurkunde auch 
deren Art. 13 genehmigt hat. Abgesehen davon, inwie-
weit einem daraus allenfalls zu schliessenden Verzicht auf 
die ihm durch Art. 6 des Wassergesetzes übertragene 
Kompetenz überhaupt rechtliche BedeutulJg zukäme, 
kann ein solcher SChOll deshalb nicht angenommen wer-
den, weil die KOl1zessionsurkunde in Art. 12 die Bestim-
mungen des erwähnten Gesetzes und die Ausführungs-
vorschriften dazu ausdrücklich vorbehält. Es kann des-
halb auf da's erste mit der Klage gestellte Rechtsbegehren 
mangels Zuständigkeit nicht eingetreten werden. 
3. -
Ob sich die Sache hinsichtlich des zweiten Begeh-
rens, mit dem die Zahlung der für den Fall des Erlöschens 
der Konzession geschuldeten Entschädigung von 5000 Fr. 
verlangt wird, anders verhielte, d. h. ob nicht eventuell 
in dieser Forderung ein auf dem Wege des Hoheitsaktes 
begründeter privat re eh t li eher Anspruch im Sinne der 
bisherigen Praxis zu erblicken wäre, ist nicht zu prüfen, 
-152 
Prozessrecht. N° 56. 
weil es für dessen Geltendmachung zur Zeit an der not-
wendigen Voraussetzung, nämlich an einem Beschlusse 
des Kleinen Rates, der die Konzession als verwirkt er-
klären würde, fehlt. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Auf die Klage wird nicht eingetreten. 
56. trrteil der II. Zivllabtellung vom 4. Juli 1917 
i. S. W'1SS gegen Bern. 
Unzulässigkeit der zivilrechtlichen Beschwerde gegenüber 
Entscheiden über Bewilligung oder Verweigerung des 
Armenrechts. 
Die vorliegende, unter Berufung auf Art. 87 Ziff. 1 OG 
eingereichte Beschwerde richtet sich gegen einen, angeb-
lich am 25. Mai 1917 vom Appellationshof des Kantons 
Beru gefällten, der Beschwerde nicht beigelegten Ent-
scheid über ein von der Beschwerdeführerin in einem 
Vaterschaftsprozesse gegen JOSeph Pinchet gestelltes 
Armenrechtsgesuch. Nach der Behauptung der Beschwer-
deführerin hat der Appellationshof dasArmenrechtsgesuch 
mit folgender Begründung al!gewiesen : « Aus den Akten 
» scheint sich zu ergeben, dass zur Zeit der Konzipierung 
»des in Frage stehenden Kindes die aussereheliche 
» Mutter und auch der Schwängerer in Mailand domizi-
}) liert waren. Gemäss Art. 2 Niederlassenengesetz -
» der auf den vorliegenden Fall per analogiam anzu-
)} wenden ist -
wäre das Recht des Wohnsitzstaates 
}} massgebend (verg1. BG Praxis 2, Nr. 246), also das 
» italienische Recht, nach welchem ein günstige\f:}p,sgang 
)} des von den Gesuchstellern anzuhebenden Vaterschafts-
» prozesses nicht als wahrscheinlich bezeichnet werden 
» kann, weil die im italienischen Codice civile statuierten 
Prozessrecht. N° 56. 
» diesbezüglichen Voraussetzungen in casu Hieht zu-
)} treffen. )} 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
Nach Art. 87 Ziff. 1 OG ist ab zivilrechtliche Be-
schwerde wegen Anwendung kantonalen oder auslän-
dischen anstatt eidgenössischen Rechts zulässig gegen 
« letztinstallzliche, der Berufung nicht unterliegende 
Entscheide in Zivilsachen )}. Nun ist zwar durch den 
bundesgerichtlichen Plenare,lltscheid vom 16. November 
1916 i. S. Siegenthaler gegen Stofer (AS 41 II Nr. 101) der 
hier verwendete Ausdruck. ~ Entscheide in Zivilsachen )} 
dahin interpretiert worden, dass es sich nicht um einen 
Entscheid der sog. streitigen Gerichtsbarkeit zu handeln 
brauche, sondern dass die Beschwerde auch gegen Ent-
scheide der sog. freiwilligen Gerichtsbarkeit, sowie ge~ell 
Administrativentscheide zulässig sei. Daraus folgt m-
dessen nicht, dass auch hlosse prozessleitende Dekrete, als 
welche die Beschlüsse über Bewilligung oder Verweigerung 
des Armenrechts erscheinen, als « Entscheide in Zivil-
sachen)} im Sinne des Art. 87 OG zu betrachten seien. 
Der Begriff des Entscheides in einer Zivilsache s~tzt 
voraus, dass, wenn auch nicht notwendig in Form emes 
gerichtlichen U r t eil s , so doch immerhin i~ber einen 
z i v i Ire c h t 1 ich e II Ans p r u c h entscllleden wor-
den sei (wie z. B. in dem angeführten Falle : über den v?~ 
Beschwerdebeklagten erhobenen Anspruch auf ~~wIlh­
gung eines Notwegrechts). Ein Entscheid übe:- BeWllhgun~ 
oder Verweigerung des Armenrechts stellt SIch :1Un abel 
nicht als Entselleid über einen z i v i Ire c h t 11 c h e n , 
sondern höchstens als solcher über einen pro z e s s -
r e c h t I ich e II Anspn!ch dar. Er erscheint. daher 
ebensowenig als ein « Entscheid in Zivilsachen )}, ~le z. B. 
nach BGE 42 II Nr. 83 die Bewilligung oder VerweIgerung 
der definitiven oder provisorischen Re c h l s ö f f nun g. 
Dass dabei zivilrechtliche Fragen von präjudizieller Be-
AS 43 11 -1917 
30