bge · 49_II_330 · 1923-02-14 · de
BGE 49 II 330
Zivilrecht


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Sachenrecht. N0 47. 
Klägerin nicht geändert habe, ist es nicht getan ; denn 
wenn darnach auch der Beweggrund für die Schlechter-
stellung der Klägerin nicht sichtbar ist, kann ein solcher 
dennoch vorhanden und wirksam gewesen sein. 
Somit muss es hier bei der gesetzlichen Vermutung 
der Aufhebung der früheren Verfügung durch die spätere 
sein Bewenden haben, was die Abweisung der auf die 
frühere Verfügung gestützten Klage zur Folge hat. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Zürich vom 14. Februar 1923 
bestätigt. 
BI. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
47. Urteil eier II. Zivllabteüung.\'om 27. September 1923 
i. S. Kanhart gegen MulUs. 
R ü c k kau f s r e c h t. Die Verwirkungsfrist des Art. 683 
Abs. 2 ZGB findet auch Anwendung auf altrechtliche Rück-
kaufsrechte, insbesondere Zugrechte, die nach altem kanto-
nalem Rechte länger dauerten. Art. 683 Abs. 2 ist eine um 
der öffentlichen Ordnung willen erlassene Bestimmung im 
Sinne von Art. 2 SchlT. 
A. -
Durch Kaufvertrag vom 23./26. Januar 1907 
erwarb der Kläger Mullis vom Beklagten Manhart 
dessen Wiese Oberberg in Flums-Grossberg, nebst 
Scheune, Wiesenhäuschen, Waldboden und einem auf 
der Liegenschaft im Bau befindlichen Kurhaus. Der 
Kaufpreis betrug 66,000 Fr. Laut Ziffer 2 der Kauf-
bedingungen trat der Käufer in den vom Verkäufer mit 
Zimmermeister Beeler abgeschlossenen Bauvertrag ein ; 
Sachenrecht. N° 47. 
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die Zahlung der Akkordsumme für die Fertigstellung 
des Baues und die Lieferung des allfällig noch nötigen 
Holzes blieben jedoch Sache des Verkäufers. Ferner 
räumte der Käufer dem Verkäufer ein dingliches Zug-
recht ein, wie es das st. gallische Gesetz betreffend 
Grenzverhältnisse, Dicnstbarkeiten und Zugrecht vom 
22. August 1850 kennt : danach waren der Beklagte und 
seine leiblichen Nachkommen berechtigt, das Kaufs-
objekt «mit den von Beeler gemäss Vertrag zu er-
stellenden Mobilien nach Umfluss von 20 Jahren» zum 
nämlichen Kaufpreis zurückzukaufen, wobei der Kläger 
für allfällige (( Weiterbauten » nichts berechnen, das für 
solche Bauten erforderliche Holz aber vom Kaufsobjekt 
nehmen und das von ihm selber angeschaffte Mobiliar 
behalten durfte. 
Wegen VerzögerUl{g und Mangelhaftigkeit in der Aus-
führung des Baues musste der Beklagte dem Kläger 
laut Vergleich vom 31. Dezember 1910 den Betrag von 
5562 Fr. vergüten. 
Am 26. März 1921 brannte das Kurhaus nieder. Der 
Kläger erhielt eine Gebäudeversicherungsentschädigung 
von 150,948 Fr. (98,900 Fr. + 52,048 Fr. Zusatzversiche-
rung), und von der Mobiliarversicherungsgesellschaft 
eine Entschädigung von 88,130 Fr. (einschliesslich 
9000 Fr. für Effekten Fremder). 
B. -
Mit der vorliegenden. im März 1922 (also 5 Jahre 
vor Ablauf der 20-jährigen Frist) erhobenen Klage 
verlangt nun der Kläger Feststellung, dass das zu Gun-
sten des Beklagten begründete Rückkaufsrecht nicht 
mehr bestehe, sowohl weil die Verwirkungsfrist des 
Art. 683 Abs. 2 ZGB (10 Jahre seit erfolgter Vormerkung 
im Grundbuche) abgelaufen, als auch weil die Erfüllung 
in folge des Brandes unmöglich geworden sei. Eventuell 
fordert der Kläger gerichtliche Feststellung, dass im 
Falle des Wiederaufbaues des Kurhauses der Beklagte 
bei Geltendmachung des Rückkaufsrechts den Mehrbetrag 
der Baukosten über die Gebäudeassekuranzsumme von 
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Saehenrecht. No 47. 
98,900 Fr., nebst 6 % Zins, sowie eine jährliche Ent-
schädigung von 10,000 Fr. für die Dauer der Ausser-
betriebsetzung an ihn zu zahlen habe, und weiter dass 
bei Nichtwiederaufbau der Beklagte bei Ausübung des 
Rückkaufsrechtes nur Anspruch auf jene Assekuranz-
summe, abzüglich einer jährlichen Amortisationssumme 
von 10,000 Fr. vom 1. April 1921 an, habe. 
C. -
Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage 
und widerklageweise Feststellung, dass das Rückkaufs-
recht zu Recht bestehe und der Kläger verpflichtet sei, 
ihm nicht nur das Kaufsobjekt im Jahr 1927 zurückzu-
geben, sondern auch den allfälligen Unterschied zwischen 
dem dannzumaligen Wert und demjenigen Wert zu er-
setzen, den das Kurhaus bei Fortbestehen des zur Zeit 
des Brandes vorhandenen Zustandes beim Rückkauf ge-
habt hätte. Ferner habe der Widerbeklagte Sicherheit zu 
leisten für die Herausgabe der Gebäudeversicherungs-
entschädigung von 150,948 Fr. zur Zeit des Rückkaufs, 
abzüglich daraus bezahlter Hypotheken, sowie aus der 
ihm ausbezahlten Mobiliarversicherungssumme für die 
im Rückkaufsrecht inbegriffenen Mobilien den Betrag 
von 2870 Fr. sicherzustellen. 
D. -
Das Kantonsgericht St. Gallen hat in seinem 
Urteil vom 5. Juni 1923 die Verwirkung des Zugrechts 
wegen Fristablaufs abgelehnt, weil es sich bei der 
Bestimmung von Art. 683 Abs. 2 ZGB um einen 
Erlöschungsgrund handle, ~nd ein solcher sich nach 
altem Recht beurteile, sodass selbst zeitlich unbe-
schränkte Zugrechte unter neuem Rechte fortbestehen 
könnten. Dagegen hat es angenommen, dass infolge des 
Brandes die dem Kläger obliegende Rückgabe des Kauf-
gegenstandes als Ganzen unmöglich geworden sei, und 
die Rückerstattung nur des nackten Bodens und der 
Wälder und Wiesen dem Parteiwillen nicbt entsprechen 
würde, und aus diesem Grunde das Hauptbegehren der 
Klage geschützt. Die Widerklage wurde abgewiesen, 
weil bei Unmöglichkeit der Erfüllung nur die Rückgabe 
Sachenrecht. N° 47. 
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der Gegenleistung, soweit der Kläger durch sie bereichert 
wäre, in Frage komme, ein dahingehendes Begehren 
aber nicht gestellt worden sei ; die Geltendmachung eines 
solchen Ansprudls bleibe dem Beklagten vorbehalten. 
E. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die Berufung 
an das Buudesgericht erklärt, mit deu Anträgen, die 
Hauptklage sei gänzlich abzuweisen, die Widerklage ~ 
vollem Umfange zu schützen, eventuell die Sache sei zur 
Aktenvervollständigung und neuen Beurteilung an die 
Vorinstanz zurückzuweisen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Da es sich bei dem streitigen Rückkaufsrecht 
um ein unter der Herrschaft des kantonalen Rechts 
begründetes altrechtliches Zugrecht handelt~ kann auf 
die Berufung überhaupt nur insoweit eingetreten wer-
den, als geltend gemacht wird, dieses Recht sei wegen 
Ablaufes der in Art. 683 Abs. 2 ZGB für Dritten, gegen-
über wirksame Rückkaufsrechte aufgestellten Verwir-
kungsfrist erloschen. Das Schicksal der Berufung hängt 
also einzig davon ab, ob der Kläger sich für den Unter-
gang des Rechtes a1 f jene bundesrechtliche Bestimmung 
berufen könne. 
q. -
Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht ver-
bindlich festgestellt, dass das durch den Kaufvertrag 
vom 23./26. Januar 1907 begründete Zugrecht im 
Zeitpunkt des Inkrafttretens des ZGB kraft kantonalen 
Rechts noch in Kraft bestand. Es blieb daher nach 
Art. 17 Abs. 1 SchlT auch unter dem neuen Recht als 
dingliches Recht anerkannt. Ob es sich bei diesem Rechte 
wirklich um ein eigentliches dingliches Recht, und nur 
um ein solches handelte, beurteilt sich ausschliesslich 
nach dem alten Recht, unter dem es als dingliches 
Recht begründet wurde. Der Auffassung MlJTZNERS 
(Komm. zu Art. 17 SchlT Anm. 2), dass die Frage, was 
unter einem dinglichen Recht zu verstehen sei und daher 
gemäss Art. 17 Abs. 1 anerkannt werde, nach der Bellen 
AS 49 !-1 -
1923 
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Sachenrecht. N0 47. 
Rechtsordnung zu entscheiden sei, kann nicht bei-
gepflichtet werden. Die Unrichtigkeit dieser Ansicht 
ergibt sich schon aus der Bestimmung von Art. 17 Abs. 3 
SchlT, wonach sogar ein altes dingliches Recht, dessen 
Errichtung nach dem neuen Recht gar nicht mehr mög-
lich wäre, als solches anerkannt wird; hieraus folgt, dass 
etwas dingliches Recht sein kann, was es nur nach 
altem, nicht nach neuem Recht ist, sodass man nicht 
sagen kann, es bestimme sich allein nach neuem, ob 
ein Rechtsgebilde ein dingliches Recht sei. 
Das nach altem Gesetz begründete dingliche Recht 
trat dagegen mit dem Inkrafttreten des ZGB für seinen 
I n haI t· nach Art. 17 Abs. 2 unter das neue Recht. 
Allein es ist nicht zu entscheiden darüber, ob es sich 
bei der Frage, ob das Recht durch Ablauf einer vom 
neuen Gesetz 
eingefühl~en Verwirkungsfrist erloschen 
sei, um den « Inhalt» im Sinne von Art. 17 SchlT handelt, 
denn wenn dies auch nicht zutreffen würde, muss doch 
das neue Recht aus anderm Grunde zur Anwendung 
gelangen. Es fragt sich zunächst, ob die im Kaufvertrag 
vom 23./26. Januar 1907 getroffene zeitliche Begrenzung 
der Rückkaufsberechtigung nicht als 
« durch Rechts-
geschäft festgesetzter Inhalt emes dinglichen Verhält-
nisses» im Sinn von Art. 18 Abs. 3 SchlT betrachtet 
werden könne, und demgemäss' die Anerkennung dieser 
Klausel unter dem neuen Recht nicht davon abhänge, ob 
sie mit letzterem « verträglich » sei, was angesichts der 
Bestimmung von Art. 683 Abs. 2 ZGB offenbar ver-
neint werden müsste. Voraussetzung hiebei wäre, dass 
Art. 18 Abs. 3 SchlT für alle dinglichen Rechtsver-
hältnisse gelte,die sich auf ein vor dem Inkrafttreten 
des ZGB abgeschlossenes Rechtsgeschäft gründen, und 
nicht (wie nach den Marginalien zu Art. 17 und 18 zu 
schliessen, und das Bundesgericht in Übereinstimmung 
mit dem Kommentar REICHEL in BGE 38 II 756 ange-
nommen hat) nur für diejenigen dinglichen Verhält-
nisse, bei denen der Rechtsgrund zwar unter dem 
SaeIleDreeht. N° 47. 
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alten Recht eingetreten, die Errichtung des dinglichen 
.Rechts aber unter dem neuen Recht erfolgt ist. Auch 
diese Frage braucht jedoch deshalb nicht näher er..: 
örtert zu. werden, weil man auch auf anderem Wege zur 
Bejahung' der Anwendbarkeit des Art. 683 Abs. 2 ZGB 
gelangt. 
3.-Wenn nämlich das ZGB für das durch Vormerkung 
im Grundbuch gegen Dritte wirksame Rückkaufsrecht 
eine Verwirkungsfrist von 10 Jahren seit der Vormer-
kung eingeführt hat, so geschah es in Verfolgung des 
wirtschaftspolitischen Zweckes, das Grundeigentum von 
langfristigen, das Erwerbsleben aussergewöhnlich h~m­
menden Belastungen nach Möglichkeit zu befreIen. 
Wie aus den Erläut. z. Vorentwurf (II 97) hervorgeht, 
wurde die zeitliche Beschränkung des Wiederkaufs-
rechts grundsätzlich gleich 
behandelt~ wie diejenige 
der Grundlasten ; wegen des noch grösseren wirtschaft-
lichen Druckes wurde dann die Verwirkungsfrist für die 
Vor- und Rückkaufsrechte von 30 auf 10 Jahre herab-
gesetzt. Mit Rücksicht auf diesen Zweckgedanken, in-
dern hier nicht nur das Interesse der am Rechtsverhältnis 
unmittelbar Beteiligten im Spiel ist, sondern dasjenige 
der Allgemeinheit an der relativen Freiheit des Grund-
eigentums, dessen übermässige Einschränkung die allge-
meine Wohlfahrt gefährden kann, ist Art. 683 Abs. 2 
ZGB als eine um der öffentlichen Ordnung willen er-
lassene Bestimmung i. S. von Art. 2 SchlT anzusehen. 
Wenn das Bundesgericht die Einschränkung des Eigen-
tumsvorbehaltes durch das neue Recht unter diese 
Bestimmung subsumiert hat, so fällt mit noch mehr 
Recht auch Art. 683 Abs. 2 ZGB darunter. Er muss 
deshalb als eine ausschliessliche Geltung beanspruchende, 
unabänderliche Vorschrift sofort mit dem Inkrafttreten 
des Gesetzes auf alle Rechtsverhältnisse Anwendung 
finden, insbesondere auf analoge Verhältnisse des alten 
Rechts. deren unveränderter Fortbestand den rechts-
und wirtschaftspolitischen Zwecken des ZGB und da-
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sachenrecht. N° 47. 
mit der öffentlichen Ordnung Widerspräehe. Das trifh 
für das vorliegende alte St. GaUer ZUgrecht. dessen 
Dauer durch vertragliche Abmachung auf 20 Jahre 
festgesetzt worden war, zu: diese Abrede muss vor der 
zwingenden Festsetzung einer gesetZlichen, kürzeren 
Dauer, wie sie Art. 683 Abs. 2 ZGB aufstellt und mit 
welcher jene längere vertragliche Dauer sich nicht 
vereinbaren lässt, weichen. Darauf, dass die Vorschrift 
an sich auf Rückkaufsrechte zugeschnitten ist, Wie 
das ZGB sie kennt, d. h. auf persönliche, aber dUrch 
Vormerkung gegen Dritte wirksame, kann nichts an-
kommen. Einmal steht die Vorinstanz nicht an, das 
alte St. Galler Wiederkaufsrecht dem vorgemerkten 
Rückkaufsrecht des ZGB gleichzustellen; denn sie hat 
die Anwendung des Art._683 nicht etwa darum abgelehnt 
weil das vorgemerkte Rückkaufsrecht ein vom st. gal-
lischen Zugrecht verschiedenes Rechtsgebilde sei. Es 
handelt sich hier im wesentlichen um eine Auslegung 
des alten St. Galler Rechts, an welche das Bundesgericht 
gebunden ist. Selbst wenn 
man aber mit der in der 
Literatur vorherrschenden Auffassung einen wesentlichen 
Unterschied zwischen dem altdeutschen gewillkürten 
dinglichen Zugrecht und dem modernen persönlichen, 
durch Grundbuchvormerk gegen Dritte wirksamen An-
spruch erblicken wollte, wäre Art. 683 kraft seiner rechts-
polizeilichen Natur auf solche Rückkaufsrechte zum 
mindesten analog anwendbar; denn die Notwendigkeit 
der Ablösung langfristiger, verkehrshemmender Lasten 
besteht in ebenso hohem, wenn nicht verstärktem Masse, 
wenn das Wiederkaufsrecht noch mehr verdinglicht 
ist, als die blosse Vormerkung des persönlichen Rechts 
es ermöglicht. 
Der Hinweis der Vorinstanz auf die gegenteilige 
Ansicht LEEMANNs, welcher laut Anm. 35 zu Art. 681 
in der 1. Auf!. seines Kommentars die alten kanto-
nalen dinglichen Näherrechte ü.iJ.d Vorkaufsrechte auf 
Grund von Art. 18 Abs. 3 SchlT unter dem neuen Recht 
~~~t. N0 47. 
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unbeschränkt gelten lassen will, ist ullbehelflich, indem 
mit der Anrufung von Art. 18 SchlT nach dem Gesagten 
nichts gewonnen wird. Ebenso trifft die Auffassung 
MUTZNERS (Arun. 7 zu Art. 17), das Zugrecht falle nicht 
unter Art. 17 SchlT, weil es kein dingliches Recht, son-
dern nur eine Reflexwirkung der dem Eigentümer durch 
das Gesetz auferlegten Beschränkungen sei, auf vertrag-
lich begrUndete Zugrech~. wie das vorliegende, offen-
bar niCht zu. En.dlich kann nicht eingewendet werden, 
das vom 
Beklagten geltend gemachte Rückkaufs-
recht sei nicht « vorgemerkt », und das schliesse allein 
schon die Anwendung des Art. 683 aus. Denn das 
St. Galler Zugrecht entsteht in den für die Eigentwns-
begründung vorgesehenen Formen der « Strazzierung » 
und Fertigung vor dem Gemeinderat (vgl. Art. 41 zit. 
Ges. v. 22. August 1850), und es findet also ein Eintrag 
in denjenigen Büchern, die das kant. Einführungsgesetz 
dem Grundbuch gleichstellt, statt ; ob das Einführungs-
gesetz dies « Vormerkung» nennt oder nicht, ist bedeu-
tungslos, da jedenfalls jeder Erwerber von der Eintragung 
des Rechts Kenntnis erhalten kann. Eines neuen Ein-
trages unter dem neuen Recht bedurfte es unter diesen 
Umständen nicht. 
4. -
Da die 100jährige Frist des Art. 683 Abs. 2 
ZGB vor der im März 1922 erfolgten Klageanhebung 
abgelaufen ist, auch wenn man sie erst vom Inkraft-
treten des ZGB an laufen lässt, ist das Rückkaufsrecht 
des Beklagten gänZlich erloschen und das klägerische 
Hauptbegehren um Fest.,teJlung des Unterganges be-
gründet. Für eine Forderung des Beklagten aus un-
gerechtfertigter Bereicherung ist bei Erlöschen des Rechts 
infolge Ablaufes der gesetzlichen Verwirkungsfrist keiil 
Raum. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Kantonsgerichts St. Gallen vom 5. Juni 1923 im Sinne 
der Erwägungen bestätigt ..