bge · 36_II_307 · 1910-06-15 · de
BGE 36 II 307
Zivilrecht


51. Arteil vom 15. Juni 1910 in Sachen
St. Niklausen-Bruderschaft, Kl.,
gegen Fiskus des Kautous Nidwalden, Bekl.
Rechtsstreit zwischen einem Kanton und einem Privaten über ein
Fischereirecht am öffenttichen Gewässer (Entschädigungsfor¬
derung des Privaten wegen Beeinträchtigung dieses Rechts durch die
Staatsgewalt), als zivitrechtliche Streitigkeit im Sinne des Art. 48
Ziff. 4 0G. — Bemessung des Streitwerts nach dem Betrage der Ent¬
schädigunggforderung (Art. 53 Abs. 1 0G). — Passiviegitimation
des Kantons mit Bezug auf angeblich schädigende Akte der kant.
Staatsgewalt. — Verjährung des Klageanspruchs? — Unzulassigkeit
Haftung des
neuer Anbringen in der Replik (Art. 45 BZP).
Kantons für die Schadensfolgen rechtmässiger Akte der Staats¬

gewalt, jedenfalls beschränkt auf Akte der kantonalen (im Gegen¬
satze zur Bundes-) Gewalt. Erfordernis gesetzesmässiger Normierung
solcher Schadenersatzpflicht. Mangel dieser Voraussetzung. — Ver¬
letzung der Eigentumsgarantie? Mangelnder Schadensnachweis.
A. — Die klägerische Genossenschaft, St. Niklausen=Bruder¬
schaft, ist seit Jahrhunderten im Besitze einer Fischenz, d. h. (vergl.
Urteil des Bundesgerichts vom 18. Mai 1910 i. S. Luzern
gegen Bähler, Erw. 6*) eines grundsätzlich ausschließlichen Fischerei¬
rechts, vom Lopperberg (gegenüber Stansstad) bis zur Harissen¬
bucht (nordöstlich von Stansstad) und von da in den „Furen“
(vom Ufer bis zu den „Ruten“ oder „Angebinden“) und in den
Zügen“ (von den „Ruten“ 180 m in den See hinaus) bis
zur Kantonsgrenze nördlich vom Bürgenstock. Dieses Fischerei¬
recht betrifft namentlich die Weißfische (Albeli) und die Balchen.
Der Weißfischfang wurde auf der ganzen Strecke und das ganze
Jahr mit den engmaschigen Zugnetzen ausgeübt, der Balchenfang
nur zwischen der Harissenbucht und der Kantonsgrenze und nur
vom 15. November bis zum 14. Dezember.
Nachdem anläßlich der „Franzoseninvasion“ vom Jahre 1798
das Dorf Stansstad bis auf vier Häuser abgebrannt war, wobei
nach der Behauptung der Klägerin alle auf ihre Forderung be¬
züglichen alten Urkunden zu Grunde gegangen waren, wurde der
Klägerin mittels Pergamenturkunde und Sigill vom 28. November
1810 ihr Fischereirecht von Landammann und Rat bestätigt.
Gegenwärtig ist die Fischenz sowohl im Güterschatzungspro¬
tokoll von Nidwalden, mit 2500 Fr., als im Grundbuch von
Stansstad eingetragen. Die Klägerin berechnet jedoch den Wer¬
der Albelisischenz allein auf 3000 Fr. und den Wert des
„Balchensees“ auf 5000 Fr. Nun sei aber, führt sie aus
diese Fischenz durch folgende Erlasse fast gänzlich entwertet worden,
1. Bundesgesetz über die Fischerei vom 21, Dezember 1888;
2. Kantonale Vollziehungsverordnung vom 3. Dezember 1908;
3. Fischereikonkordat der fünf Uferkantone;
4. Konkordatsbeschluß vom 1. Dezember 1906.
* Nr. 30 dieses Bandes, S. 303 ff. oben.
(Anm. d. Red. f. Publ.)
Diese Schädigung soll, was den Albelifang betrifft, hauptsächlich
auf dem Verbot der bis dahin gebräuchlichen engmaschigen sog.
Zugnetze oder großen Garne und, was den Balchenfang betrifft,
auf der Reduktion der Fangzeit um 14 Tage beruhen. Allerdings
seien zur Zeit die sog. Weißfischnetze mit einer Maschenweite von
23 bis 26 mm gestattet, allein „ausschließlich als Grundnetze
zum Fang der Weißfische außerhalb der Halden oder Furen in
einer Tiefe von wenigstens 20 m“
Da der Albelifang Ende der 1880er Jahre nur eine geringe
Rendite abgeworfen habe, sei klägerischerseits beim Inkrafttreten
des Bundesgesetzes nicht energisch genug Einspruch erhoben worden.
In neuerer Zeit sei jedoch der Fischbestand bedeutend größer geworden.
Speziell seit Erlaß der kantonalen Vollziehungsverordnung und
seit dem Konkordatsbeschluß vom 1. Dezember 1906 sei der Albeli¬
fang wieder sehr ertragreich, ja selbst der Haupterwerb der Fischer
von Stansstad. Ebenso seien die Fischpreise gestiegen, sodaß sich
die Klägerin in ihren wohlerworbenen Privatrechten verletzt fühle
und genötigt sei, bundesgerichtlichen Schutz anzurufen. Endlich
sei zu konstatieren, daß der Staat Nidwalden in jüngster Zeit
Staatspatente auszugeben pflege, worin die Privatfischenzrechte in
keiner Weise ausgeschlossen seien. Vielmehr werde seither von den
patentierten Fischern bis ans Ufer ohne Respektierung der kläge¬
rischen Fischereirechte gesischt. Auch diesbezüglich verlange man
Remedur.
Gestützt auf diese Darlegung des ihr angeblich erwachsenen
Schadens stellt die Klägerin in ihrer am 15. Februar 1910 ein¬
gereichten Klage gegenden Fiskus des Kantons Nidwalden folgende
Rechtsbegehren:
1. Der Beklagte sei rechtlich zu verhalten, der Klägerin gegen
Abtretung ihrer sämtlichen Fischereirechtsamen zu bezahlen:
a) für die Albelifischenz
Fr. 3000
b) für die Balchensätze
„ 5000
somit total Fr. 8000
nebst Zins à 5% seit 15. Februar 1910.
2. Eventuell habe der Beklagte für Minderwert der beiden
Fischenzen die Klägerin angemessen zu entschädigen, wobei die

Ausmittelung der Entschädigungssumme dem richterlichen Ermessen
überlassen wird.
Die Kompetenz des Bundesgerichts wird auf Art. 48 Ziff. 4
OG gegründet.
In seiner Rechtsantwort hat der Beklagte unter vorsorg¬
licher Verkündung des Streites an den Bundesrat und „die fünf
Kantonsregierungen der Uferkantone“ in erster Linie die Kompe¬
tenz des Bundesgerichts bestritten und sodann Abweisung der
Klage beantragt. Er führt aus
1. Die in der Klage beanspruchte Fischenz werde weder an¬
erkannt noch bestritten; sie stehe jedenfalls auf schwachen Füßen.
2. Die Passivlegitimation des Beklagten sei nicht gegeben. Der
Regierungsrat könne nicht „als Fiskus in obwaltender Rechts¬
frage auf dem Zivilwege belangt werden“; denn der See sei nicht
Staatsgut.
3. Der gesetzliche Streitwert von 3000 Fr. sei nicht gegeben;
denn die Fischenz sei höchstens 1000 Fr. wert, und ein Schaden
sei der Klägerin gar nicht entstanden.
4. Was die behaupteten Übergriffe anderer Fischer betreffe, so
wisse die Regierung nichts davon, daß je gegen derartige Ein¬
griffe in die Rechte der Klägerschaft eine Beschwerde einge¬
gangen wäre.
5. Die Klageforderung sei eventuell verjährt.
C. — Die Replik enthält folgende neue Behauptung: die Klä¬
gerin habe an den Regierungsrat das Gesuch gestellt, man möchte
ihr gestatten, den Weißfischfang, anstatt mit dem Zuggarn, welches
nun nicht mehr in Betracht kommen könne, mit den zur Zeit und
als Ersatz für das Zuggarn gestatteten Weißfischnetzen auszuüben.
Den Wegfall des Zuggarns würde die Klägerin durchaus nicht
bedauern, wenn sie statt dessen sich des erlaubten Weißfischnetzes
bedienen dürfte, wie die vom Kanton patentierten Fischer. Die
Klägerin sei somit schlechter gestellt als diese. Hierin liege eine
Rechtsungleichheit. Die Tatsache, daß andere vom Kanton paten¬
tierte Fischer den „Furen“ nach, wo die Klägerin das Weißfisch¬
fangrecht allein besitze, ihre Netze auszuwerfen pflegen, wobei die
Regierung keinewegs irgendwie einzuschreiten pflege, werde durch
Zeugenverhör bewiesen werden. Die Klägerin könne zum min¬
desten Gleichstellung mit den übrigen Fischern verlangen, welche
„mit Weißfischnetzen selbst im Privatfischenzgebiet fischen dürfen,
ohne daß der Staat dagegen bis anhin irgendwie eingeschritten wäre“.
D.
Die Duplik enthält nichts neues.
E.-
Mit Rücksicht auf die Liquidität des Falles ist von der
Anordnung eines Beweisverfahrens Umgang genommen worden.
F. —
In der heutigen Verhandlung haben die Parteien ihre
Anträge wiederholt und in mündlichem Vortrage begründet.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In Bezug auf die Kompetenz des Bundesgerichts ist zu
bemerken, daß nach der zur Zeit noch herrschenden, jedenfalls aber
nach der den Art. 110 BV und 48 OG seiner Zeit zu Grunde
gelegenen Rechtsauffassung die vorliegende Klage sich zweifellos
als eine zivilrechtliche qualifiziert. Es sind denn auch (vergl. aus
neuester Zeit AS 35 1 S. 712 Erw. 2) derartige Klagen stets
als nach den genannten Artikeln in die Kompetenz des Bundes¬
gerichts fallend betrachtet werden. Die Kompetenz des Bundes¬
gerichts zur Anhandnahme der vorliegenden Klage ist somit, da
die Klägerin die Beurteilung durch das Bundesgericht verlangt,
gegeben, sofern der Streitgegenstand einen Hauptwert von 3000
Franken hat. Letzteres ist aber (vergl. Art. 53 Abs. 1 OG) schon
deshalb der Fall, weil die Klägerin einen Betrag von 8000 Fr.
fordert. Ob die Fischenz wirklich soviel wert sei, oder ob
deren Wert sogar unter 3000 Fr. bleibe, wie der Beklagte be¬
hauptet, bezw. ob der Klägerin wirklich ein Schaden in der Höhe
von 8000 oder auch nur von 3000 Fr. erwachsen sei, was der
Beklagte bestreitet, ist dagegen für die Bemessung des Streitwertes
irrelevant.
2. — Die Partei= und Prozeßfähigkeit der klägerischen
Genossenschaft ist derselben mit Recht nicht bestritten worden.
Die Passivlegitimation des Beklagten, welche dieser bestritten
hat, ist insofern vorhanden, als es sich fragt, ob der Staat auf
Grund gewisser Akte der Staatsgewalt schadenersatzpflichtig geworden
sei. Diese Frage aber deckt sich mit der materiell zu entscheidenden
Streitfrage, wobei immerhin schon hier zu bemerken ist, daß der
Kanton selbstverständlich nicht für Akte der Bundes gesetzgebung
verantwortlich gemacht werden kann.

3. — Was die vom Beklagten erhobene Verjährungs¬
einrede betrifft, so könnte die Begründetheit derselben zweifel¬
haft erscheinen, wenn es sich um einen Anspruch aus Art. 50
OR handeln würde. Da jedoch die Klage keineswegs im
Sinne einer Deliktsklage substanziiert worden ist und eine Schaden¬
ersatzpflicht des Beklagten aus unerlaubter Handlung im vor¬
liegenden Falle auch tatsächlich nicht konstruiert werden kann (wie
in Erwägung 4 hiernach ausgeführt werden wird), so ist die
Möglichkeit einer einjährigen Verjährung auf Grund des Art. 69
OR von vornherein als ausgeschlossen zu betrachten. Alsdann könnte
es sich aber höchstens um eine Verjährung auf Grund des kan¬
tonalen Rechtes handeln, wobei es jedoch Sache des Beklagten
gewesen wäre, das bezügliche kantonale Recht anzuführen. Übrigens
ist auch keineswegs erstellt, wann die Klägerin von der ihrer
Behauptung nach schädlichen Wirkung der in Betracht kommenden
Erlasse Kenntnis erhalten hat.
4. — In der Sache selbst erscheint zwar die Existenz des von
der Klägerin beanspruchten Fischereirechtes, das der Beklagte „weder
bestreitet noch anerkennt“, als durch die Urkunde vom 28. No¬
vember 1810 in Verbindung mit der bisher unangefochtenen Aus¬
übung dieses Rechts genügend ausgewiesen. Indessen ist vor allem
zu konstatieren, daß, wie bereits angedeutet, eine Verpflichtung
des Beklagten aus unerlaubter Handlung hier nicht in Frage
kommen kann und übrigens auch seitens der Klagepartei, wenig¬
stens in der Klage, nicht behauptet wurde, da die Klage im
Gegenteil auf der Behauptung beruht, es sei der Klägerin durch
an sich rechtmäßige Akte der Staatsgewalt der eingeklagte Schaden
zugefügt worden. Es sind denn auch diese Akke der Staatsgewalt,
wie sie in der Klage einzeln angeführt wurden (Bundesgesetz über
die Fischerei; kantonale Vollziehungsverordnung dazu; Konkordat
der fünf Uferkantone und Konkordatsbeschluß vom 1. Dezember
1906), zweifellos alle auf durchaus gesetzliche Weise zu Stande
gekommen.
Allerdings enthält nun die Replik eine Bemerkung, wonach der
Klägerin innerhalb der Grenzen ihrer Fischenz beim Albelifang
nicht einmal die Benutzung der konkordatsmäßigen Weißfischnetze
gestattet würde, während doch draußen im See jeder mit einem
Patent versehene Fischer diese Netze benutzen dürfe. Darnach
würde also nach der Behauptung der Klägerin in diesem speziellen
Punkte ein ungesetzlicher, konkordatswidriger Eingriff in ihre Rechte
vorliegen, womit freilich in einem gewissen Widerspruch zu stehen
scheint, daß die Klägerin selber anführt, schon das Konkordat
lasse die sog. Weißfischnetze „nur außerhalb der Halden oder Furen,
in einer Tiefe von wenigstens 20 m“ zu. Wie dem jedoch sei,
jedenfalls ist, wie bemerkt, jene Behauptung (betreffend Schlechter¬
stellung der Klägerin gegenüber andern Fischern) erst in der
Replik aufgestellt und auch da nicht gehörig substanziiert worden.
Auf diesen Punkt ist daher im gegenwärtigen Verfahren nicht
einzutreten.
Ähnlich verhält es sich mit der allerdings schon in der Klage
aufgestellten Behauptung, es werde von patentierten Fischern,
statt nur draußen auf dem See, auch auf dem Gebiete der klä¬
gerischen Fischenz gesischt. Für diese Behauptung wurden zwar
schon in der Klage bestimmte Zeugen angerufen; es ist jedoch
erst in der Replik behauptet worden, daß die Regierung gegen diesen
Übergriff „keineswegs irgendwie einzuschreiten“ pflege, und zum
Beweis dieser letztern Behauptung beruft sich die Klägerin einfach
allgemein auf „Zeugenverhör“. Es müßte aber, damit auf diesen
Punkt eingetreten werden könnte, zum mindesten rechtzeitig be¬
hauptet und dafür ein spezieller Beweis angetragen sein, daß und
gegenüber welchen Fischern die Behörden absichtlich oder fahr¬
lässigerweise nicht eingeschritten seien.
5. — Könnte es sich demnach nur um die Frage handeln, ob
der Beklagte auf Grund rechtmäßiger Akte der Staats¬
gewalt schadenersatzpflichtig geworden sei, so ist vor allem zu
konstatieren, daß es sich hier in erster Linie um einen Akt der
Bundesgewalt bezw. um die Ausführung einer Bestimmung
der Bundesverfassung (Art. 25) durch Erlaß des Bundesgesetzes
über die Fischerei handelt, wofür, wie bereits in Erw. 2 bemerkt
selbstverständlich ein Kanton nicht verantwortlich gemacht werden
kann, und daß ferner auch diejenigen Akte der Staatsgewalt, als
deren Urheber bezw. Miturheber der Kanton Nidwalden erscheint
(Kantonale Vollziehungsverordnung, Konkordat der Uferkantone,
Konkordatsbeschluß vom 1. Dezember 1906), nur die Ausführung
der Vorschriften des Bundesgesetzgebers sind, da nicht etwa be¬
hauptet wurde, der Kanton Nidwalden bezw. die fünf Uferkantone

seien hiebei über das im Bundesgesetz vorgesehene bezw. gestattete
Maß hinausgegangen.
Hievon abgesehen, ist zubeachten, daß (vergl. z. B. AS 4 S.
471 Erw. 4; 10 S. 293; 22 II S. 509 f; ferner Burckhardt,
Kommentar zur BV, S. 861 i. d. M.; Botschaft des Bundes¬
rates über die Absinthinitiative [BBl 1907 VI S. 341 ff] und
Botschaft betreffend Ausführung von Art. 32ter BV [BBl 1910
III S. 537]) ein eidgenössischer Rechtssatz, wonach eine Schaden¬
ersatzpflicht des Bundes oder der Kantone für rechtsmäßige Akte der
Staatsgewalt allgemein begründet wäre, nicht existiert. Daß und
inwiefern aber das kantonale Recht einen Rechtssatz dieses
Inhalts aufweise, hätte von der Klagpartei nachgewiesen werden
müssen und ergibt sich jedenfalls nicht schon aus der in der
Kantonsverfassung enthaltenen Eigentumsgarantie, da von einer
Verletzung dieser Garantie bekanntlich (vergl. z. B. AS 5 S. 396f
Erw. 4; 35 1 S. 119 Erw. 3) in denjenigen Fällen nicht ge¬
sprochen werden kann, in denen einfach, wie hier, der Inhalt des
Eigentums bezw. eines eigentumähnlichen dinglichen Rechtes durch
Normen des objektiven Rechts in einer für alle Bürger verbind¬
lichen Weise eingeschränkt, die Substanz des Rechts dagegen nicht
betroffen wird.
Wollte aber auch ohne einen bezüglichen Nachweis angenommen
werden, das Recht des Kantons Nidwalden stehe in Bezug auf
die Schadenersatzpflicht des Staates auf demjenigen Standpunkt,
den im Anschluß an die französische Praxis namentlich Otto
Mayer in seinem Verwaltungsrecht II §§ 53 und 54, S. 134,
135 und 353 einnimmt, wonach der Staat jedesmal dann ersatz¬
pflichtig ist, wenn einem Privaten im Interesse der Allgemeinheit
ein „besonderes Opfer“ auferlegt wird (vergl. auch Otto Mayer,
Entschädigungspflicht des Staates nach Billigkeit; Anschütz
Ersatzanspruch aus Vermögensbeschädigungen durch rechtmäßige
Handhabung der Staatsgewalt; Fischer, Haftbarkeit des Staates
und der Gemeinden für Schädigungen Privater durch legisla¬
torische und administrative Erlasse sim Zentralblatt für Staats¬
und Gemeindeverwaltung I S. 177, 185, 193]; Blume, Recht
der Anlieger an öffentlichen Straßen), so könnte doch von einer
Gutheißung der Klage im vorliegenden Fall keine Rede sein.
Einmal bedarf es auch der modernen Rechtsauffassung zur Be¬
gründung der betreffenden Entschädigungsansprüche eines dieselben
anerkennenden Gesetzes. Sodann aber ist zu beachten, daß
das Opfer, welches der klägerischen Genossenschaft vielleicht mo¬
mentan auferlegt wird (weil unter der Herrschaft der gegen¬
wärtig geltenden strengen Vorschriften über Maschenweite, Schon¬
zeit usw. der Fischfang zur Zeit weniger ausgiebig sein mag, als
früher), ihr in ihrem eigenen Interesse auferlegt wird, da niemand
mehr, als die Besitzer von Fischenzen, an der Hebung der Fischzucht
interessiert ist, und da, was der Klägerin infolge dieser strengen
Vorschriften vielleicht momentan an Ertrag abgeht, durch die
Vermehrung des Fischbestandes und durch die damit verbundene
Erhöhung des Kapitalwertes ihrer Fischenz (infolge Vermehrung
des zukünftigen Ertrages) offenbar mehr als aufgewogen wird.
Die Klägerin hat denn auch selber in ihren Rechtsschriften aner¬
kannt, daß seit Abschluß des Konkordates der Albelifang wieder
sehr ertragreich geworden ist und auch die Fischpreise gestiegen sind,
was beides zweifellos mit der größten Schonung der Fische in
einem Klausalzusammenhang steht.
Aus dieser Erwägung ergibt sich übrigens zugleich, daß auch
das Vorhandensein eines auf jene strengeren Vorschriften zurück¬
zuführenden dauernden Schadens der Klägerin, falls zur An¬
ordnung einer bezüglichen Expertise Anlaß vorgelegen hätte, aller
Wahrscheinlichkeit nach verneint worden wäre. Zur Anordnung
einer Expertise und zur eigentlichen Entscheidung der Frage,
ob ein Schaden vorliege, war aber ein Anlaß deshalb nicht vor¬
handen, weil, wie bereits dargetan, die Klage schon an dem
Fehlen bezw. dem Nichtnachweis eines Satzes des eidgenössischen
oder kantonalen Rechtes über die Entschädigungspflicht des Staates
für Schädigungen durch rechtmäßige Akte der Staatsgewalt scheitert,
und weil, wie ebenfalls ausgeführt wurde, der Kanton Nidwalden
selbstverständlich nicht für die Folgen eines Bundesgesetzes, sowie
solcher Erlasse verantwortlich gemacht werden kann, welche sich nur
als die Ausführung dieses Bundesgesetzes darstellen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Klage wird abgewiesen.