bge · 33_II_488 · 1901-01-12 · fr
BGE 33 II 488
Zivilrecht


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A. EntscheiduDl;len des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz . 
74. Arret du II decembre 1907, 
dans la cattse 0., dem. et rec., contre 0., der. et int. 
Divorce. -
Art. 46 litt. d,loi red. SUl' l'etat civil, etc., aban-
don malicieux. Conditjons. 
AdolphA 0., originaire de Ruderswyl, alors age de 21 fI~ 
ans, et Lina G., alors agee de 23 ans, de Lauperswyl, ont 
ete unis par le mariage aBigien (Berne) le 12 janvier 1901. 
De cette union sont issues deux fiUes, Hulda, l1ee le 5 avril 
1901, et 0lga, nee le 17 deeembre 1902. 
Suivant les constatations de l'instanee cantonale, le menage 
O. n'a jamais ete heureux; O. n'avait pas beaucoup d'affec-
tion po ur sa fianeee et s'ill'a epousee e'est paree qu'elle se 
trouvait enceinte de ses ffiuvres. Lina G. qui, des sa sortie 
de l'eeole, a ete ouvriere de fabrique, etait mal preparee 
pour prendre la direction d'un menage. Le mari gagnait pen 
et Ia femme a du eontinuer a travailler a l'atelier pour contri-
buer a l'entretien de Ia familIe. 
Deja dans Ie courant de l'annee 1903, les parties formerent 
Ie projet de dissoudre leur mariage. IIs se presenterent a eet 
effet chez un notaire aBigien, mais ensuite de conseils de 
ceIui-ci les epoux O. ont renonce au divorce et ont decide, 
suivant convention du 28 decembre 1903, intituIee « Ver-
pflichtung ~ et signee par eux, de se separer de corps. Cet 
acte, redige en langue allemande, contient Ies clauses sui-
vantes: 
Les epoux O. sont convenus de dissoudre la familIe; la 
mere se charge de l'entretien et de l'education des deux en-
fants; en revanche, le mari O. Iui paiera, a partir du 
1 er janvier 1904, une pension alimentaire de 200 fr., payable 
en rates mensuels de 20 fr. en eM et de 10 ä. 15 francs en 
hiver, jusqu'ä. ce que les dits 6nfants aient accompli Ieur dix-
septieme annee. II sera Ioisible en tout temps au mari O. de 
placer les enfants dans une pension convenable, auquel cas 
il supportera 2/3 et sa femme 1/3 des frais. 
H. Zivilstand und Ehe. N° 74. 
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Les epoux O. realiserent tOllt leur actif par la voie ~'une 
mise volontaire. Des ce moment O. a ete occupe par dIvers 
patrons dans Ia Suisse romande, et sa femme a continue ä. 
travailler, pour autant que sa sante le lui a permis, comme 
~uvriere de fabrique a Langnau. 
Le 13 janvier 1906, O. amis en demeure sa femme, par 
exploit approuve par le president du Tribunal a Grosshöch-
stetten de le rejoindre et de remplir ses devoirs conjugaux; 
O. ajo~tait que s'il n'est pas donne suite ä cette mise en 
demeure dans le delai de six mois. l'instant demandera le 
divorce pour abandon malicieux. 
.' 
. 
Par demande des 15/16 novembre 1906, O. mtrodUlslt, 
devant le Tribunal cim de Boudry (Neuchatel), une demande 
en divorce contre sa femme, demande concluant ä. ce qu'il 
plaise au dit tribunal: 
.. 
1. Prononcer la dissolution par le divorce des hens matrl-
moniaux unissant les epoux O.-G. et dire que le divorce est 
prononce aux torts de la femme et en faveur du. mari ; 
2. Attribuer au mari, pour leur garde, entretten et educa-
tion les deux enfants issus du mariage. 
Dans sa demande, sieur O. formule les griefs ci-apres : 
Dame O. ne s'oceupait point de son menage et etait sou-
vent absente; elle se refusa ä rejoindre son mari, malgre de 
nombreuses lettres et mises en dem eure, dans ses nouveaux 
domiciles a Lützelflüh d'abord, puis a Saint-Blaise, et enfin ä. 
Colombie~' et a Boudry, Oll il fut appeIe successivement par 
son travail. Elle n'a pas davantage donne suite a la somma-
tion, soit mise en dem eure, du 13 janvier 1906. Le lied~ con-
jugal est ainsi rompu par la faute de la femme et le 
Ivorce 
doit etre prononce en application de l' art. 46, lettre d, et, 
tres subsidiairement, de l'art. 47 de Ia loi feuerale sur l'etat 
civil et le mariage. 
Dame 0., apres s'etre d'abord opposee au divorce, conclut 
ensuite egalement, de son cöte, a ce qu'il soi~ pro~once en 
conformite des art. 46, lettre a, et 47 de la 101 preCltee; elle 
a demande, pour le cas Oll le divoree serait prononce: 
a) qu'il le soit en faveur de Ia defenderesse et contre le de-
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A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstanz. 
mandeur; b) que les deux enfants soient adjuges a la mere-
pour leur garde, entretien et leur education, a l'exclusion du 
pere; c) condamner le demandeur a payer a Ia defenderesse 
Ia somme de 15 fr. par enfant et par mois jusqu'a ce que 
chacun d'eux ait atteint l'age de dix-huit ans revolus ; d) dire 
que cette somme sera payee par trimestre et d'avance. 
A l'appui de ces conclusions,Ia defenderesse faisait valoir, 
dans sa reponse, en substance les considerations suivantes: 
L'atteinte portee au lien conjugal na saurait etre imputee 
a dame O. ; son mari lui avait promis qu'apres le mariage 
elle ne devrait plus retourner a Ia fabrique ; mais, au mepris 
de sa promesse, il exigea qu'elle se rendit tous les jours a 
une fabrique eloignee, ce qu'elle fit. 0., d'un caractere 
brusque et emporte, n'avait aucun menagement pour sa 
femme, qui a toujours ete d'une sante tres delicate. Le deren-
deur n'a jamais entretenu convenablement son menage; le 
mobilier, plus tard, fut vendu contre la volonte de Ia defen-
deresse. Celle-ci s'est aper~ue aussi que son mari recevait 
des lettres d'une demoiselle M. B., commen<;ant par ces 
mots: « Mon eher Adolphe ". Apres la vente du mobilier, 
dame O. dut retourner chez ses parents avec la plus jeune 
de ses fines, tandis que le demandeur partait pour le canton 
de Neuchatel apres avoir place Ia fille ainee dans une familIe 
de la Suisse allemande, ou elle fut tres mal soignee. En ete 
1905, Ia defenderesse tomba gravement malade et dut subir 
un long traitement a l'höpital de I'lsIe a Berne ; pendant cette 
maladie, O. ne fit aucune demarche pour voir sa femme, s'oc-
cuper d'elle et de la plus jeune des enfants, en sorte que Ia 
direction de l'assistance publique de Biglen se vit dans l'obli-
gation de Ie sommer d'entretenir son enfant. Lorsque O. lui 
fit signifier la mise en demeure du 13 janvier 1906,la defen-
deresse etait encore gravement malade et il Iui etait impos-
sible d'aller le rejoindre a Boudry; elle lui repondit aussitöt 
qu'elle desirait avoir un entretien avec Iui a Berne mais de-
. 
' 
, 
pUlS lors, O. n'a plus donne de ses nouvelles jusqu'a la notifi.-
cation de sa demande en divorce. Malgre les torts du mari, 
et pour le bien des enfants, dame O. a toujours e16 disposee-
IL Zivilstand und Ehe. N° 74. 
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a. reprendre la vie commune des que son etat de sante lur 
permettrait uu deplacement et que son mari serait en etat 
de Ia recevoir. Mais depuis le mois d'octobre 1906 ce dernier 
vit en concubinage a Boudry avec une fille de la Suisse alle-
mande. 
Par jugement du 29 juillet 1907, depose le 4 octobre sui-
vant, le Tribunal cantonal de Neuehatei, en se fondant sur 
l'art. 45 de Ia loi federale sur I'etat civil et le mariage, a 
prouonce le divorce entre les epoux O.-G., a adjuge a la mere 
les deux enfauts pour leur entretien et leur education et a 
condamne le demandeur a payer a sa femme, mensuellement 
et d'avance, po ur sa part a l'entretien des dits enfants, Ia 
somme de 15 francs par mois et par enfant, jusqu'a ce que-
chacun d'eux ait atteint l'age de dix-buit ans. 
Ce jugement se base, en resume, sur les motifs ci-apres : 
L'art.46 litt. d de Ia loi federale susvisee est inapplicable ; 
dame O. n'a point abandonne malicieusement le domicile con-
jugal, attendu qu'il resulte de la convention passee entre les 
epoux qu'ils se sont volontairement separes de corps. O. 
n'avait des lors pas le droit de sommer, comme il l'a fait, la 
defenderesse de le rejoindre a Boudry. 
D'autre part l'adultere du mari n'est pas demontre, pas 
plus que les injures dont, au dire de sa femme, il se serait 
rendu coupable vis-a-vis de celle-ci. Si, des lors, il n'existe 
en l'espece aucune cause determinee de divorce, il est en 
revanche certain que Ia continuation de Ia vie commune entre 
parties est incompatible avec Ia nature du mariage; les epoux 
n'ont, en fait, plus vecu ensemble depuis 1904. La situation 
malheureuse de ce jeune menage est due, non ades fautes 
commises par l'une ou l'autre des parties, mais aux conditions 
anormales dans Iesquelles cette union a existe (jeunesse des 
epoux, gain insuffisant, obligation de la femme de travailler 
en fabrique), de sorte que la dissolution de celle-ci s'impose 
au vu de l'art. 45 de Ia Ioi federale. L'attribution des enfants· 
doit etre decidee en s'inspirant, aux termes de l'art. 188 du 
CC neuchatelois, du plus grand avantage de ceux-ci. Or le 
pere ne pourrait pas s'en occuper et son metier l'obrige a 
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A. Entscheidungen des Bundesgerichts als oberster Zivilgerichtsinstam .. 
changer frequemment de residence. Le jugement ajoute que 
dejä. Ia convention conelue entre parties, Ie 28 deeembre 
1903, eonfiait en premiere ligne Ia garde et I'education des 
enfants ä. la mere, mieux qualifiee a cet egard que le deman-
deur. 
Sous date du 24 oetobre 1907, le conseil du demandeur a 
declare recourir en reforme au Tribunal federal contre ce ju-
gement et conclure a ce qu'il lui plaise : 
En tout etat de cause : 
1. Reformer Ie dit jugement. 
Plincipalement : 
2. Prononcer le divorce entre les epoux, aux torts de Ia 
femme et en faveur du mari ; 
3. Attribuer au mari pour leur garde, entretien et educa-
tion les deux enfants issus du mariage. 
Subsidiairement : 
4. Ordonner que Ie dossier soit compiete par l'audition 
en temoignage des autorites administratives communales de 
Biglen et de Langnau. 
En ce qui concerne Ia conclusion relative au divorce, Ie 
conseil du demandeur s'en tient a Ia cause determinee prevue 
aPart. 46 litt. d de Ia loi (abandon malicieux), il estime que 
le tribunal cantonal a apprecie erronement Ia convention du 
28 decembre 1903 et qu'il n'a pas te nu compte des deposi-
tions faites en procedure par Ie notaire Holdemann aBigien. 
Le recourant affirme en outre que Ia separation des epoux 
n'a eu lieu que parce qu'ils ne pouvaient continuer la vie 
eonjugale dans les mauvaises conditions financieres dans les-
quelles Hs se trouvaient alors; qu'ayant retrouve une situa-
tion qui lui a permis de payer la pension de ses enfants, non 
pas chez sa femme aupres de qui Hs ne resterent pas, malgre 
la convention de 1903, O. etait en droit de demander que Ia 
situation se denouat juridiquement et d'adresser a dame O. 
Ia signification prevue a l'art. 46 litt. d de Ia Ioi federale, aux 
fins de Iui faire reintegrer le domiciIe conjugal ; il avait d'au-
tant plus ce droit que sa femme avait deja precedemment 
refuse de Ie rejoindre et qu'une separation illimitee de per-
11. Zivilstand und Ehe. No 74. 
493 
'sonnes mariees est contraire ä. l' ordre public. Des Ie moment 
.oll O. offrait une demeure convenable ä. son epouse et etait 
assure d'un gain suffisant, le refus, d'ailleurs non motive, de 
la defenderesse de Ie rejoindre constitue un abandon maIi-
deux. Dans ces conditions,le divorce aurait du etre prononce 
aux termes de rart. 46 litt. d precite et ce aux torts de Ia 
femme et en faveur du mari. 
En meme temps que la declaration de recours, le conseil 
d'O. adepose des motifs ecrits, ainsi qu'un document devant 
servir de preuve; ces deux productions etaient toutefois in-
terdites, en presence de la disposition de l'art. 80 de Ia loi 
d'OJF. 
Le document dont iI s'agit ne saurait des lors etre pris en 
-consideration. 
Le conseil de Ia defenderesse, ä. l'audience de ce jour, a 
-conelu au maintien du jugement; il a egalement produit a 
titre de preuve un document dont il doit etre fait aussi abs-
traction, par le motif sus-indique. 
Statuant sUt· ces (aits et considerant en droit : 
1. -
(Delai; formalites.) 
2. '-- Au fond, il y a lieu de rechercher d'abord si Ia 
-cause determinee de divorce, prevue a l'art. 46 lettre d de 
Ia loi federale sur l'etat dvil et Ie mariage existe dans l'es-
pece. Cette cause de divorce suppose que l'epoux defendeur 
ait abandon ne malicieusement son conjoint demandeur et, en 
outre, que eat abandon dure depuis deux ans et qu'une som-
mation judiciaire fixant un delai de six mois pour le retour 
soit restee sans effet. 
3. -
Or, an premier lieu, 1'0n ne saurait aucunement as-
similer a un abandon malicieux Ia separation qui a eu lieu 
.entre les epoux a partir de decembre 1904; en effet celle-ci 
etait le resultat d'une convention expresse entre les dites 
parties. Von peut des lors seulement se demander si, malgre 
l'entente intervenue ä. cet egard, le demandeur ne s'est pas 
trouve plus tard en droit' de reclamer la reprise de Ia vie 
commune. Cette question doit recevoir une solution affirma-
tive ; la convention de decembre 1903 a e16 conclue en effet 
AS 33 11 -
1907 
33 
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A. Entscheidungen des Bundesgerichts als 0berster Zivilgerichtsinstanz. 
sous l'influence de la situation economique plus que genee 
des epoux 0., 1esquels se trouvaient dans l'impossibilite de 
subvenir a leur entretien au lieu de leur domicile ; c'est par 
ce motif qu'Hs durent, en eonsequence, rompre le menage 
eommun et « dissoudre la famille », suivant l'expression em-
ployee dans la convention susvisee, mais cette circonstance 
ne pouvait pas priver atout jamais les deuK epoux du droit 
de reclamer plus tard la reprise de la vie commune; une 
convention entralnant une semblable decheance n'eut pas He-
les parties, attendu qu'elle eut Mt etre eonsideree comme 
constituant une clause immorale, incompatible avec la nature 
et le but du mariage. L'effet de la eonvention conclue par les 
predits epoux ne pouvait done pas etre de conferer -a la 
femme le droit de s'opposer d'une maniere absolue pour 
l'avenir a une reunion avec son mari, mais seulement de se 
refuser a reprendre 1a vie commune, sans pour cela se rendre 
coupable d'un abandon malicieux, aussi longtemps que la si-
tuation sous l'empi1'e de laquelle la convention avait ete signee 
ne se serait pas modifiee, c'est-a-di1'e aussi longtemps que le 
mari ne serait pas en mesure de supporte1' les frais du me-
nage commun. 
4. -
01' le demandeur n'apas etabli, en procedure, a 
partir de quelle epoque il se serait trouve dans une situation 
economique qui lui eilt permis d'exiger de sa femme la re-
prise de la communaute conjugale. Sous chifires 5 et 6 de sa 
demande, O. se borne a affirmer qu'il « fut alors (sans speci-
fier quand) appeIe par son travail a Lützelflüh, puis a Saint-
Blaise et enfin a Colombier et Boudry, ou il se trouve actuel-
lernent, et que sa femme se refuse a l'y rejoindre, malgre de 
nombreuses lettres et mises en dem eure. » 
L'epoque a. laquelle ces faits doivent s'etre passes ne re-
suIte pas davantage des depositions des parents du dem an-
deur sur ce point, et il n'est pas possible des lors de savoir 
si et quand ledemandeur a amtmore sa position financiere 
d'une maniere suffisante pour etre autorise a exiger, malgre 
les clauses de 1a convention de 190~, que sa femme vienne 
le rejoindre. La seule affirmation de la part du demandeur 
1I. Zivilstand und Ehe. N° 74. 
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qu'il aurait SOmme en vain sa femme de Ie rejoindre ne suffit 
point a demontrer l'existence d'un abandon malicieux a la 
charge de celle-ci, mais, pour rapporter cette preuve, i1 eilt 
faUu encore que sieur O. eilt etabli qu'il se trouvait dans une 
situation meilleure, aux termes de la convention dont il s'a-
git; or il ne l'a point fait. Il n'est des lors nullement prouve 
que le refus de dame O. de rejoindre son mari ait eu lieu a 
une epoque ou ce refus eut pu etre considere comme injus-
tifie et comme equivalant ä un abandon maliciettx. 
5. -
Il suit deja de la que l'existence de la premiere des 
conditions pose es a l'art. 46, Iettre d, l'abandon malicieux, 
n'est point demontree; il s'ensuit egalement que Ia seconde 
condition posee par Ie meme article, savoir la duree de cet 
abandon pendant deux ans, n'est pas davantage etablie; il 
est, comme il a deja ete dit, impossible de juger, dans les 
circonstanees susrappeIees, si le refus de dame O. de re-
joindre son mari peut etre assimile, pendant un laps de deux 
ans, a l'abandon malicieux. 
6. -
Dans cette situation,le recourant ne peut tirer argu-
ment a son profit du fait qu'il a adresse ä sa fernrne, confor-
mement a la troisieme condition posee par I'art. 46 lettre d, 
une sommation judicialre mant un delai de six mois pour Ie 
retour, sommation qui est restee sans effet. Une semblable 
sommation ne peut, ä. elle seule, constituer la cause determinee 
de divorce pour abandon malicieux. TI y a lieu des lors d'ad-
mettre que cette cause determinee n'existe pas. dans l'espece 
et il se justitie de repousser, par ce motif, Ia conclusion prin-
cipale du recours, bien que l'on doive faire des reserves sur 
l'opinion, exprimee dans le jugement attaque, que la conven-
tion de 190B devait avoir pour consequence d'empecher d'une 
maniere absolue le demandeur de reclamer Ia reprise de la 
vie commune. 
7. -
La cause determinee de divorce sur laquelle O. a 
fonde sa demande devant etre repoussee, il en resulte que 1e 
jugement cantonal doit etre confirme dans son dispositif, 1e-
quel se borne ä prononcer le divorce sans retenir de faute 
subjective a 1a charge de l'une ou de l'autre des parties. 
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A. Entscheidungen des Bundesgerichts als' oberster Zivilgerichtsinstanz. 
Quoique l'application de l'art. 45 par la cour cantonale puisse 
paraitre douteuse en presence de Ia jurisprudence la plus 
recente du Tribunal fMeral en cette matiere (voir RO 28 II 
p. 449), cette consideration n'est pas de nature a justitier 
une modification quelconque au dispositif du jugement canto-
nal ; le demandeur, en effet, n'a pas conclu, devant l'instance 
de ce ans, au divorce en vertu de l'art. 47 de Ia loi fMerale, 
mais il s'est borne a invoquer l'art. 46 lettre d ibidem. 
8. -
Aucune des parties n'apparaissant comme Ia seule 
.eonpable ou comme la plus coupable, il n'echet point de de-
ferer a la conclusion du demandeur tendant a ce que le di-
vorce soit prononce aux torts de la defenderesse ; dans cette 
situation il n'y a pas lieu non plus d'entrer en matiere sur 
Ia conciusion d'O. relative a l'adjudication des enfants par la 
cour e,antonale. Cette adjudication a eu lieu exclusivement 
en application du droit cantonal et il ne peut etre formule, 
:au point de vue du droit federal, aucune critique fondee re-
lativement a la maniere dont le tribunal cantonal a applique 
le droit neuchatelois a. cet egard, dans l'interet unique des 
enfants. (Cornp. RO 24 II p. 303 et suiv., Eheleute Trefzger; 
ibid. 32 II p. 1 et sniv., Studer contre Studer; 
afrl~t du 
7 novembre 1907, Eheleute Küster, consid. 2 in fine.) 
Par ces motifs, 
Le Tribunal fMera! 
prononce: 
Le recours est rejete comme non fonde et le jugement 
rendu entre parties par le Tribunal cantonal de Neuchätel, le 
29 juillet/4 octobre 1907, est maintenu. 
III. Haftpfiicht der Eisenbahnen bei Tötungen und Verletzungen. No 75. 
497 
IU. Haftpflicht der Eisenbahnen usw. 
bei Tötungen und Verletzungen. -
Responsabilite 
des entreprises de chemins de fer, etc. 
en cas d'accident entralnant mort d'homme 
ou lesions corporelles. 
75. ~dti( UOlU 5. l't~rnl6tr 1907 in 'Sad)en 
~u6iUt stt u. mer •• stL, gegen 
§iuWo~UtfgtlUtiUbt ~I'8Mf~4Urtu, met!. u. mer .• mef1. 
Verschulden dm' Bahn? Art. 8 EHG von 1905. -
Verschulden der 
Eltern eines getO'teten 1 3/ 4 Jahre alten Kindes, dm'in bestehend, dass 
sie dieses ohne Aufsicht auf der Strasse lassen. Verschulden Dritter 
schliesst die Haftpflicht der Bahn nur aus, wenn es als alleinige 
Ursache des Unfalls in dem Sinn erscheint, dass es den KattSalzu-
sammenhang zwischen Betrieb und Unfall ausschliesst. 
A. SDurd) Urteil l,)om 6. 'Se:ptem6er 1907 ~at ba~ Obergerid)t 
I0d)amaufen über 'Die ~treitfrage: 
.3it bie meflagte gerid)tUd) 
anau~aUen, an ben stiliger 
au~ 
~ifenba~n~aft:Pf!id)t bie 'Summe tlon 2000 %r. famt 
ßtn~ au 
5 0/0 Mm :tage ber stlagefü~rung an au be3a~(en '1 -
in meftlitigung 
be~ UrteiIß beß 
~e3irf~gerid)t~ 'Sd)aff~aufen 
»om 22. ?H:priI 1907 -
erfannt: 
SDrr jHliger ift mit feiner strage abgewiefen. 
B. ®egen 
biefe~ Urteil 
~at bel' Jtfliger bie 
~et'Ufung 
an~ 
munbe~gerid)t erWirt mit ben mntrligen: 
1. vie ~enngte fei au tlet"pflid)ten, 'Dem stiliger feinem stlage. 
bege~ren gemlij3 bie 'Summe tlOU 2000 ~r., e\)eniueU eine nad) 
rid)terlid)em ~rmeffen feftoufe~enbe l0umme famt 
ßin~ au 5 % 
nom :tilge bel' stlageange6ung an (17. ~uguft 1907) oU be. 
3a~(en. 
2. 
~\)entueU fei bie 'Sad)e aur lIDeiterinftrultion IlU bie 
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tonalen ,3nftanaen 3urütf3uweifen.