bge · 4_I_440 · 1878-05-18 · de
BGE 4 I 440
Öffentliches Recht


78. Urtheil vom 7. Sept. 1878 in Sachen
Frei'sche Erben gegen Nordostbahn.
A. Durch Urtheil vom 18. Mai 1878 hat die Appellations¬
kammer des Obergerichtes des Kantons Zürich die Berufung
der Beklagten gegen das Urtheil des Bezirksgerichtes Zürich
vom 13. Februar 1878 theilweise begründet erklärt und erkannt:
1. Die Beklagte ist schuldig, 18,000 Fr. an die Kläger zu
bezahlen; mit ihrer Mehrforderung sind Kläger abgewiesen.
2. Die erst- und zweitinstanzlichen Kosten sind der Beklagten
auferlegt; eine Prozeßentschädigung an die Kläger findet nicht statt.
B. Dieses Urtheil haben Beklagte und ihre Litisdenunziaten
die Uufallversicherung Schweiz in Zürich und die Eisenbahn¬
gesellschaft Wädensweil-Einsiedeln, an das Bundesgericht gezogen,
die letztere jedoch mit Ausnahme der Frage über die Passiv¬
legitimation der Beklagten, und es hat der Vertreter der Nord¬
ostbahn bei der mündlichen Verhandlung beantragt, daß die
Klage wegen mangelnder Passivlegitimation der Beklagten ab¬
gewiesen, eventuell die den Klägern von den kantonalen Gerich¬
ten zugesprochene Entschädigung reduzirt und der Nordostbahn
das Recht zuerkannt werde, die bereits an die Kläger bezahlte
Summe in Abzug zu bringen. Im Fernern erklärte Beklagte zu
Protokoll, daß sie sich das Recht wahre, die Frage zur Diskus¬
sion zu bringen, ob derjenige Betrag, welchen Kläger aus dem
Pensionsfond der Nordostbahn beziehen, an der Entschädigung in
Abzug zu bringen sei.
Der Vertreter der Kläger trug auf Bestätigung des oberge¬
richtlichen Urtheiles an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
In thatsächlicher Hinsicht ergiebt sich aus den Akten im
Wesentlichen Folgendes: Die Aktiengesellschaft Wädensweil-Ein¬
fiedeln, welche am 2. März 1870 vom Stande Zürich und am
22. Juni 1870 vom Stande Schwyz die Konzession für eine
Eisenbahn von Wädensweil nach Einsiedeln erhalten und für
dieselben am 7. Dezember 1870 auch die Genehmigung des
Bundes erlangt hatte, schloß am 25. Jenner 1875 mit der
schweiz. Nordostbahngesellschaft einen Vertrag "betreffend Mit¬
"wirkung derselben an dem Bau, Betrieb und der Verwaltung
"der Eisenbahn Wädensweil-Einsiedeln“ ab, aus welchem fol¬
gende Bestimmungen hervorzuheben sind:
Art. 2. Die Anordnung und Leitung des Baues der Eisenbahn
Wädensweil-Einsiedeln Namens und in Folge dessen für Rech¬
nung und Gefahr der Eisenbahngesellschaft Wädensweil-Einsiedeln
ist ausschließlich Sache der Nordostbahngesellschaft, vorbehältlich
Art. 11 litt. A Ziffer 1 und 2. Zur Vornahme von Probefahrten
und zur Erprobung einzelner Konstruktionstheile betreffend das
Spezialsystem ist Kantonsingenieur Wetli einzuladen und es ist
dabei seinen Wünschen thunlich Rechnung zu tragen.
Art. 3. Der Eisenbahngesellschaft Wädensweil-Einsiedeln liegt
Die Beschaffung des Anlagekapitals ob und es hat dieselbe der
Nordostbahngesellschaft für dasselbe vor Beginn des Baues den
Finanzausweis zu leisten. Alle disponiblen Gelder gehen an die
Nordostbahn über, welche dafür einen Zins von 3 % per Jahr
vergütet.
Art. 6. Die Nordostbahngesellschaft übernimmt Namens und in
Folge dessen auf Rechnung und Gefahr der Eisenbahngesellschaft
Wädensweil-Einsiedeln die gesammte Leitung und Verwaltung
des Betriebes nach Maßgabe der Konzession, Gesetze und Vor¬
schriften des Bundes, im Uebrigen aber nach freiem, bestem Er¬
messen vorbehältlich Art. 11 litt. B. Ziffer 1 und 4.
Art. 7. Das Betriebsmaterial wird von der Nordostbahn be¬
schafft und von der Aktiengesellschaft Wädensweil-Einsiedeln ver¬
zinst.
Art. 8. Für die Besorgung des gesammten Betriebsdienstes
mit Inbegriff des Bahnunterhaltes bringt die Nordostbahn bis

Ende 1878 nur solche Ausgaben in Rechnung, welche durch die
Linie an und für sich veranlaßt werden, beansprucht dagegen
für diejenigen Leistungen, welche in den Geschäftskreis ihrer
Centralverwaltung fallen, keine Entschädigung.
Art. 10. Der Nordostbahngesellschaft liegt gegenüber Ansprüchen
jeder Art, welche in Folge des Baues oder des Betriebes der Eisen¬
bahn Wädensweil-Einsiedeln von Dritten erhoben werden könn¬
ten, keinerlei Haftpflicht ob. Entschädigungen, welche in Folge
solcher Ansprüche geleistet werden müssen, sind der Eisenbahnun¬
ternehmung Wädensweil-Einsiedeln, beziehungsweise der Bau¬
oder der Betriebsrechnung derselben zu belasten.
Dagegen hält die Nordostbahngesellschaft der Eisenbahngesell¬
schaft Wädensweil-Einsiedeln für diejenigen Beträge Rechnung,
welche in Folge des Rückgriffes auf allfällig fehlbare Beamte und
Angestellte oder dritte Personen erhältlich gemacht werden können.
Art. 11. Die Nordostbahn hat die Zustimmung der Gesell¬
schaftsorgane der Eisenbahnunternehmung Wädensweil-Einsie¬
deln einzuholen:
A. Mit Bezug auf den Bau:
1. Für alle auf den Bau bezüglichen Verträge, welche den
Betrag von 50,000 Fr. erreichen.
2. Für im Voranschlag nicht vorgesehene Ausgaben, deren
Betrag 15,000 Fr. übersteigt.
B. Mit Bezug auf den Betrieb:
1. Für die Tarifnormen;
2. für die Zahl der fahrplanmäßigen Züge;
3. für das Wagenklassensystem und
4. für die Fahrtenpläne.
Art. 12. Die sämmtlichen Betriebseinnahmen werden zunächst
zur Deckung der Ansprüche der Nordostbahn verwendet und es
hat die Eisenbahngesellschaft Wädensweil-Einsiedeln einen all¬
fälligen Ausgabenüberschuß zu begleichen.
Art. 13. Die Nordostbahndirektion vertritt die Eisenbahnge¬
sellschaft Wädensweil-Einsiedeln in allen auf den Bau und Be¬
trieb bezüglichen Angelegenheiten nach Außen.
Art. 14. Die Eisenbahngesellschaft Wädensweil-Einstedeln hat
ihre Statuten mit diesem Vertrag in Einklang zu bringen.
Art. 15. Der Vertrag ist auf die Dauer von sechs Jahren
abgeschlossen und wird in der Zwischenzeit nur hinfällig, wenn
es sich nach eröffnetem Betrieb herausstellen sollte, daß das zur
Anwendung gebrachte Bau- und Betriebssystem (Wetli) einen
regelmäßigen und sichern Betrieb nicht ermögliche und eine
Vereinbarung über Anwendung eines andern Systems nicht zu
Stande kommen sollte.
Dieser Vertrag wurde den Bundesbehörden zur Genehmigung
vorgelegt und nach eingeholter Vernehmlassung der Regierungen
von Schwyz und Zürich am 17. September 1875 von der Bun¬
desversammlung in der Meinung genehmigt, "daß die Inhaber
"der von den Kantonen Zürich und Schwyz am 2. März und
"22. Juni 1870 ertheilten Konzessionen dem Bunde gegenüber
"sowohl bezüglich des Ausbaues der Linie Wädensweil-Einsiedeln
"und deren Uebergabe an den Verkehr, als rücksichtlich der den
"Betrieb angehenden konzessionsgemäßen und gesetzlichen Pflichten
"im Sinne des Bundesgesetzes vom 23. Dezember 1872, be¬
"treffend den Bau und Betrieb der Eisenbahnen, verantwortlich
"bleiben."
In Folge dieses Vertrages hat die Nordostbahngesellschaft den
Bau der Eisenbahnlinie Wädensweil-Einsiedeln ausgeführt und
auf den 30. November 1876 eine Probefahrt angeordnet, bei
welcher Hans Rudolf Frey, der Ehemann resp. Vater der Klä¬
ger als Lokomotivheizer Theil nahm. Bei der Thalfahrt gerieth
der Bahnzug, nachdem die dem Spezialsystem Wetli eigenthüm¬
liche Walze wegen ungenügender Funktion außer Wirksamkeit
gesetzt worden, so stark in Lauf, daß er nicht mehr aufgehalten
werden konnte, sondern mit rasender Schnelligkeit bergabwärts
fuhr, in Wädensweil entgleiste und schließlich umgeworfen wurde,
wobei Rudolf Frey das Leben verlor.
2. Gestützt auf diese Thatsachen haben nun die Erben Frey
die Nordostbahn unter Berufung auf Art. 1—3 des Bundesge¬
setzes betreffend die Haftpflicht der Eisenbahn- und Dampfschiff¬
fahrtsunternehmungen bei Tödtung und Verletzung vom 1. Juli
1875 auf Schadensersatz belangt, in erster Linie jedoch geltend
gemacht, daß die Nordostbahn ihre Entschädigungspflicht bereits
durch Auszahlung von Vorschüssen à conto im Prinzip aner¬

kannt habe. Die Beklagte hat letzteres bestritten und im Wei¬
teren ihre Passivlegitimation zur Sache in Widerspruch gesetzt,
da nicht sie, sondern die Eisenbahngesellschaft Wädensweil-Ein¬
siedeln die konzessionirte Unternehmung oder Transportanstalt
sei, welche gemäß dem eitirten Bundesgesetze für Schadensersatz¬
ansprüche, die aus demselben hergeleitet werden, hafte. Dieser
Auffassung ist die erste Instanz beigetreten. Die zweite Instanz
hat zwar auch, wie die erste, gefunden, daß die Tödtung des Hans
Rudolf Frey bei einer Verrichtung erfolgt sei, welche zum Bau nicht
zum Betriebe der Eisenbahn Wädensweil gehört habe, woraus
folge, daß nach § 1 des Haftpflichtgesetzes die Eisenbahngesellschaft
Wädensweil-Einsiedeln als Konzessionsinhaberin für den aus
jenem Unglücke resultirenden Schaden haftbar sei. Ebenso ist das
Obergericht, wenn auch theilweise aus andern Gründen, der An¬
sicht des Bezirksgerichtes beigetreten, daß weder die Haftpflicht
der Wädensweil-Einsiedeln-Gesellschaft durch den mit der Nord¬
ostbahngesellschaft abgeschlossenen Vertrag d. d. 25. Jenner 1875
beseitigt werde, noch Beklagte durch die bereits bezahlten Beträge
eine Haftpflicht übernommen oder anerkannt habe. Dagegen hat die
zweite Instanz die Passivlegitimation der Beklagten gestützt auf
§ 2 leg. cit. ausgesprochen, indem nach der Intention des
Bundesgesetzes einer Eisenbahngesellschaft gegenüber derjenige,
welcher in ihrem Betriebsdienst stehe und dabei verletzt werde,
seine Ansprüche auch dann erheben könne, wenn seine Dienstver¬
richtung und die Verletzung auf einem fremden Geleise stattge¬
funden habe. Denn das Haftpflichtgesetz habe nicht beabsichtigt,
neben die Bestimmungen über die Haft für aquilische oder kon¬
traktliche Verschuldung ein drittes zu setzen; es bestimme nur
wie im einen oder andern Falle mit Rücksicht auf die besondern
Gefahren gewisser Transportanstalten die gewöhnlichen Grund¬
sätze über Schadensersatz zu modifiziren seien, und nun sei kein
Grund abzusehen, warum beim nämlichen Werkvertrage derjenige
Angestellte, welcher zufällig auf dem eigenen Geleise seines An¬
stellers verletzt werde, anders behandelt werden sollte als derjenige,
welcher von diesem zur Erfüllung seiner Dienstpflicht auf ein frem¬
des Geleise geschickt und dort verletzt werde. Uebrigens spreche auch
der Art. 2 des Haftpflichtgesetzes im Gegensatz zu Art. 1 nicht
von einer speziellen konzessionirten Unternehmung, sondern all¬
gemein von der Transportanstalt und demnach erscheine es am
natürlichsten, daß sich das gesammte Betriebspersonal für Ver¬
letzungen, die es wo immer bei seiner dienstlichen Thätigkeit erleide,
an diejenige Gesellschaft halten könne, in deren Dienst es bei
der Verletzung gestanden sei.
3. Was nun vorerst die Frage betrifft, ob die Beklagte durch
die an die Klägerschaft gemachten Zahlungen eine Haftpflicht
gegenüber letzterer anerkannt habe, so berührt dieselbe das Bun¬
desgericht insofern nicht, als die angebliche Anerkennung als
selbständiger, von den Bestimmungen der §§ 1 und 2 des Haft¬
pflichtgesetzes unabhängiger Verpflichtungsgrund geltend gemacht
wird, indem nach § 29 des Bundesgesetzes über die Organisa¬
tion der Bundesrechtspflege ein Weiterzug kantonaler Urtheile
an das Bundesgericht nur insoweit geöffnet ist, als es sich um
die Anwendung eines Bundesgesetzes civilrechtlichen Inhaltes
handelt. Insofern dagegen jene Anerkennung nur als Beweismittel
dafür, daß die Nordostbahn die nach dem Haftpflichtgesetze rich¬
tige Beklagte und daher zur Sache passiv legitimirt sei, benutzt
oder daraus nur der Verzicht der Beklagten auf die Einrede
der Passivlegitimation hergeleitet werden will, hat das Bundes¬
gericht dieses klägerische Vorbringen allerdings zu würdigen. In¬
dessen kann aus den klägerischerseits angeführten Thatsachen nicht
ein solcher Verzicht, sondern lediglich das gefolgert werden, daß
die Nordostbahndirektion früher selbst der Ansicht, daß ihre Haft¬
pflicht begründet sei, gehuldigt habe, ein Umstand, welcher bei
Beantwortung der Frage, ob sie das nach den Bestimmungen
des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1875 haftpflichtige Subjekt sei,
in Berücksichtigung zu ziehen ist.
4. Dieses Bundesgesetz statuirt nun eine Haftpflicht der Eisen¬
bahn- und Dampfschiffunternehmungen bei Tödtungen und Ver¬
letzungen von Personen, welche von den allgemeinen Rechtsgrund¬
sätzen insofern erheblich abweicht und strenger ist, als einerseits
die genannten Anstalten sowohl für ihre Angestellten, als für
andere Personen, deren sie sich zum Betriebe des Transportge¬
schäftes, beziehungsweise bei Eisenbahnen auch zum Bau der
Bahn bedienen, haften und anderseits bei Tödtungen und Ver¬

letzungen, welche beim Betrieb solcher Unternehmungen entstan¬
den sind, zur Begründung des Schadensersatzanspruches nicht das
Verschulden irgend einer Person gehört, sondern die bloße That¬
sache der Tödtung oder Verletzung genügt, und die genannten
Anstalten nur insofern von der Haft befreit werden, als sie be¬
weisen, daß der Unfall durch höhere Gewalt oder durch Ver¬
sehen und Vergehen der Reisenden oder Dritter bei der Trans¬
portgesellschaft nicht angestellter Personen, ohne eigenes Mitver¬
schulden der Anstalt oder durch die Schuld des Getödteten oder
Verletzten selbst verursacht worden sei (Art. 2), oder der letzte
auf dolose Weise oder mit wissentlicher Uebertretung polizeilicher
Vorschriften mit der Transportanstalt sich in Berührung gebracht
habe (Art. 4.) Dieser strengen Haftpflicht unterliegen aber nur
die in dem Gesetze selbst bezeichneten Subjekte, nämlich für beim
Bau einer Eisenbahn veranlaßte Tödtungen und Verletzungen
die "konzessionirte Unternehmung" und für solche beim Betriebe
einer Eisenbahn- oder Dampfschifffahrtsunternehmung erfolgte
Schädigungen von Personen die "Transportanstalt." Sie be¬
steht aber zu Gunsten aller Personen resp. deren Hinterbliebe
nen, welche bei dem Bau einer Eisenbahn oder dem Betriebe
von Eisenbahn- und Dampfschifffahrtsunternehmungen getödtet
oder verletzt werden, ohne Unterschied, ob dieselben zu der be¬
treffenden Unternehmung in einem Vertragsverhältniß gestanden
haben oder nicht, und es ist daher allerdings die Ansicht der er¬
sten Instanz richtig, daß das rechtliche Fundament des Entschädi¬
gungsanspruches nicht ein Vertragsverhältniß (Dienst- oder Trans¬
portvertrag) sein kann. Die Haftung der benannten Anstalten ist
durchaus nicht kontraktlicher, sondern auf Grund des § 1 delik¬
tischer beziehungsweise quasideliktischer Natur, letzteres nämlich
insofern, als die konzessionirte Unternehmung (welche nicht noth¬
wendig eine juristische Person sein muß, sondern auch eine Ge¬
sellschaft oder sogar eine einzelne physische Person sein kann) nicht
bloß für eigenes, sondern auch für das Verschulden ihrer Ange¬
stellten im weitesten Sinne haftet. Die Haftung auf Grund des
§ 2 wird vorherrschend als Haftung aus Gesetz (obligatio ex
lege) bezeichnet, von Einigen jedoch deren deliktische oder quasi¬
deliktische Natur behauptet, zum Theil von der Ansicht ausge¬
hend, daß die Haft jener Anstalten auf präsumtiver Verschuldung
beruhe. Die Ansicht der kantonalen zweiten Instanz, daß das
Haftpflichtgesetz neben die Bestimmungen über die Haft für aqui¬
lische und kontraktliche Bestimmungen nicht ein drittes habe setzen
wollen, kann sonach nicht getheilt werden; vielmehr stellt sich die
Haftung aus dem erwähnten Bundesgesetz, wesentlich als eine
solche ohne eigene Verschuldung (quasi ex delicto oder ex
lege) dar. Daneben bleibt allerdings die Haft desjenigen, der
den Unfall — die Tödtung oder Verletzung — verschuldet hat,
unberührt und es steht dem Geschädigten resp. dessen Hinter¬
bliebenen unzweifelhaft frei, ob sie sich nach den Grundsätzen des
gewöhnlichen Civilrechtes an die schuldige Person oder nach den
Bestimmungen des Bundeshaftpflichtgesetzes an das nach diesem
Gesetz haftpflichtige Subjekt — konzessionirte Unternehmung oder
Transportanstalt — halten wollen. Im ersteren Falle mangelte
aber dem Bundesgerichte die Kompetenz, den Entschädigungsan¬
spruch als Oberinstanz zu beurtheilen, da ein eidgenössisches Ge¬
setz, welches allgemein die civilrechtliche Haftung aus Verschul¬
den normiren würde, zur Zeit noch nicht besteht. Die vorlie¬
gende Klage ist jedoch nicht auf die Grundsätze des zürcherischen
Civilrechts, in dessen Gebiet der Unfall erfolgt ist, sondern le¬
diglich auf das Bundesgesetz vom 1. Juli 1875 gestützt worden
und frägt sich daher zunächst, ob wie Kläger behaupten, Beklagte
aber bestreitet, letztere nach diesem Gesetz in's Recht gefaßt wer¬
den könne, d. h. den Klägern hafte.
5. In dieser Richtung ist nun vor Allem zuzugeben, wie auch
beide Vorinstanzen übereinstimmend angenommen haben, daß die
Tödtung in der Bauperiode der Wädensweil-Einsiedelnbahn erfolgt
ist. Wenn auch dahin gestellt bleiben mag, ob nicht von einem
"Betrieb" gesprochen werden könne, auch bevor eine Bahn dem
öffentlichen Verkehr förmlich übergeben ist, so ist im vorliegenden
Fall die Probefahrt als zum "Bau" gehörig zu betrachten, weil
dieselbe eben darum vorgenommen wurde, um zu konstatiren,
ob der Bau der Linie und speziell der Dreieck-Schienen als ge¬
brauchsfähig betrachtet und in Folge dessen die Linie dem Betrieb
übergeben werden könne. Ist aber der Unfall beim Bau geschehen,
so ruht die Haftpflicht auf dem konzessionirten Unternehmen und

kann sich daher nur fragen, ob dieß bei der Nordostbahn bezüg¬
lich des Baues der Wädensweil-Einsiedeln-Bahn zutreffe.
6. Es ist nun zwar richtig, daß die Wädensweil-Einsiedeln-Ei¬
senbahn, welche die Konzession zum Bau und Betrieb diefer Bahn
s. Z. erhalten, diese Konzession nicht an die Nordostbahn eigen¬
thümlich abgetreten, sondern dieser den gesammten Bau und
Betrieb genannter Bahn (wenigstens bis zum 31. Dezember
1878) nur in der Weise übertragen hat, daß die Nordostbahn
solches Namens und auf Rechnung der Wädensweil-Einsiedeln¬
Bahn ausführe, während der Bauzeit für die Bauleitung und ge¬
sammte administrative Verwaltung nur die effektiven Selbstkosten
berechne und bezüglich des Betriebes nur diejenigen Ausgaben in
Rechnung bringe, welche durch den Betrieb und Unterhalt der
Bahn veranlaßt werden. Wenn man nun aber diese Uebertra¬
gung näher prüft, so springt in erster Linie in die Augen, daß
dieses Vertragsverhältniß schon an und für sich nicht als ein
einfaches Auftrags- (Mandats-) oder Stellvertretungsverhältniß
betrachtet werden kann. Denn zum Wesen des Mandats oder
der Stellvertretung gehört, daß der Auftrag jederzeit vom Auf¬
traggeber (Mandanten) widerrufen werden kann, und nun er¬
scheint ein solcher beliebiger Rücktritt der Wädensweil-Einsie¬
deln-Bahngesellschaft durch die Bestimmungen des Vertrages un¬
bedingt ausgeschlossen. Nach dem letztern ist vielmehr die Nord¬
ostbahngesellschaft befugt und verpflichtet, den Ausbau und — un¬
ter gewissen Voraussetzungen, — auch den Betrieb der Wädens¬
weil-Einsiedeln-Bahn zu besorgen. Bau und Betrieb wurden
allerdings an der Stelle und für die Eisenbahngesellschaft Wä¬
densweil-Einsiedeln übernommen, aber völlig selbständig, als
eigene Unternehmung, so zwar, daß die ganze Anordnung und
Leitung des Baues der Linie ausschließlich als Sache der Nord¬
ostbahn erklärt wurde, gleich wie die gesammte Einrichtung und
Verwaltung des Betriebes auf dieselbe überging, ferner dieser die
Beschaffung des Betriebsmaterials oblag und sie nur in gewissen
besonders wichtigen und speziell bezeichneten Fragen die Zustim¬
mung der Gesellschaftsorgane der Wädensweil-Einsiedeln-Bahn
einzuholen hatte, im Uebrigen aber ihr freies Ermessen einzig auf
die Konzession und die Gesetze und die Vorschriften des Bundes
beschränkt war.
7. Hiezu kommt nun aber noch, daß sowohl durch die Kon¬
trahenten selbst als durch die Bundesbehörden durch Einholung
beziehungsweise Genehmigung des Vertrages vom 25. Januar
1875 anerkannt wurde, daß es sich hiebei keineswegs um eine
einfache Stellvertretung der Wädensweil-Einsiedeln-Bahn durch
die Nordostbahn, sondern um eine Uebertragung konzessionsmäßi¬
ger Rechte und Pflichten handle. Hätte es sich nicht um eine
derartige Uebertragung gehandelt, sa wäre keine Veranlassung
vorhanden gewesen, einen Privatvertrag der Genehmigung der
Bundesversammlung zu unterstellen und hätte letztere selbstver¬
ständlich jegliches Eintreten auf Ertheilung einer hoheitlichen
Genehmigung, die nur in den Fällen der Art. 1 und 10 des
Eisenbahngesetzes eintreten konnte, verweigert. Allseitig betrach¬
tete man jene Einholung der Genehmigung nothwendig, gestützt
auf Art. 10 des Bundesgesetzes über Bau und Betrieb der Ei¬
senbahnen vom 23. Dezember 1872, welcher sagt: "Ohne aus¬
"drückliche Genehmigung des Bundes darf weder eine Konzes¬
"sion in ihrer Gesammtheit, noch dürfen einzelne in derselben
"enthaltene Rechte und Pflichten in irgend welcher Form an einen
"Dritten übertragen werden.
"Der Bundesrath wird vorher die betheiligten Kantonsregie¬
"rungen über diese Uebertragung anhören und die Bundesversamm¬
"lung hierauf nach Prüfung aller hiebei in Betracht kommenden
"Verhältnisse entscheiden."
Dieses in Art. 10 vorgesehene Verfahren ist auch im vorlie¬
genden Falle genau beobachtet worden, die betheiligten Kantons¬
regierungen waren über diese "Uebertragung" angehört worden
und hat die Bundesversammlung nach Anhörung einer bezüg¬
lichen Botschaft des Bundesrathes der Uebertragung jener kon¬
zessionsmäßigen Rechte die Genehmigung ertheilt.
Angesichts dieses Vorganges kann dem Umstande, daß es in
dem Vertrage heißt, daß die Nordostbahn den Bau und Betrieb
Namens der Eisenbahngesellschoft Wädensweil-Einstedeln aus¬
führe, kein Gewicht beigelegt werden. Schon mit Rücksicht auf
den übrigen Inhalt des Vertrages und speziell der Art. 10, 13
und 3, wie auf den Umstand, daß die Nordostbahn, wie heute
nicht bestritten wurde, die Bauverträge mit den Unternehmern

der Eisenbahnlinie Wädensweil-Einsiedeln im eigenen Namen
abgeschlossen, müßte angenommen werden, daß jener Ausdruck
nach eigener Auffassung der Parteien mehr nur zu beziehen sei
auf das Rechtsverhältniß der beiden Contrahenten unter sich,
nicht aber auf das Rechtsverhältniß desjenigen, welchem der Bau
und Betrieb übergeben wird, Dritten gegenüber, seien diese Staats¬
behörde oder das Publikum.
Abgesehen aber auch hievon, folgt aus dem Umstand der
Konzessionsübertragung selbst (Konzessionsübertragung der Aus¬
übung nach, wie Endemann in seinem Gutachten das Verhält¬
niß richtig bezeichnet), daß für den Umfang dieser Ueber¬
tragung nicht allein das Recht, sondern auch die damit zu¬
sammenhängenden Pflichten an den derzeitigen Träger der Kon¬
zession übergegangen sind. Unter diesen Pflichten sind vor Allem
jene zu verstehen, welche das Gesetz selbst an das Innehaben
einer Konzession knüpft. (Vergl. speziell auch Art. 38 des Eisen¬
bahngesetzes vom 23. Dezember 1872.) Ist daher die Aus¬
übung des Baues und Betriebes der Wädensweil-Einsiedeln¬
Bahn durch Konzessionsübertragung auf die Nordostbahngesell¬
schaft übergegangen, so folgt hieraus mit Nothwendigkeit, daß
dieselbe als derzeitige Trägerin der Konzession auch den mit
Ausübung einer Konzession verbundenen gesetzlichen Pflichten sich
zu unterziehen habe, wozu unter anderm auch gehört die Verant¬
wortlichkeit für Tödtungen und Verletzungen im Sinne des eid¬
genössischen Haftpflichtgesetzes vom 1. Heumonat 1875.
Offenbar entspricht es zudem mehr dem Sinn und Geist des
ganzen Gesetzes, daß der Geschädigte, resp. dessen Hinterlassene
sich direkt an denjenigen halten können, bei welchem die that¬
sächliche Ausübung des Baues und Betriebes und die Konzes¬
sion dazu zusammentreffen. Es scheint übrigens die Nordost¬
bahn diese Verantwortlichkeit bei Eingehung des Vertrages mit
der Wädensweil-Einsiedeln-Bahn selbst anerkannt zu haben,
indem sie in den Bauverträgen mit den Unternehmern der Wä¬
densweil-Einsiedeln-Bahn diesen letztern ausdrücklich diejenigen
Entschädigungen überband, welche sie, die Nordostbahn, auf Grund
des Haftpflichtgesetzes vom 1. Juli 1875 allfällig bezahlen müßte.
Der in dem Bundesbeschluß vom 17. September 1873 enthal¬
tene Vorbehalt ist für diese Haftpflichtsfrage ganz ohne Bedeu¬
tung, da er sich nur auf die konzessionsmäßigen und gesetzlichen
Pflichten bezieht, welche dem Bunde gegenüber aus dem Eisen¬
bahngesetze vom 23. Dezember 1872 folgern, keineswegs aber auf
die Haftpflichtsfrage Dritten gegenüber, deren Wahrung keines¬
wegs Sache des Bundesrathes und der Bundesversammlung
als Administrativbehörde ist, sondern lediglich den Gerichten zu¬
kommt.
8. Hiebei ist nicht näher zu untersuchen, ob dadurch, daß die
Verantwortlichkeit aus dem Haftpflichtgesetz auf denjenigen über¬
geht, dem die Konzession, wenn auch nur ihrer Ausübung nach
übertragen wurde, dieser letztere die ausschließliche Verantwort¬
lichkeit trage und die Haftpflicht des ursprünglichen Konzessions¬
inhabers unbedingt erloschen sei, beziehungsweise ob der ursprüng
liche Konzessionsinhaber dermalen gleichfalls noch belangt wer¬
den könne. Das Gericht ist nicht berufen, diese Frage in seinem
heutigen Entscheide zu lösen. Es genügt, dargethan zu haben,
daß die Nordostbahn ihrerseits die Passivlegitimation im Sinne
obiger Erwägungen nicht ablehnen kann. Die Frage der Passiv¬
legitimation der Beklagten ist daher zu bejahen.
9. Nun sagt der Art. 1 des Gesetzes vom 1. Juli 1875;
Wenn beim Bau einer Eisenbahn durch irgend welche Verschul¬
dung des konzessionirten Unternehmens ein Mensch getödtet oder
körperlich verletzt werde, so hafte dieselbe, also die konzessionirte
Unternehmung, für den dadurch entstandenen Schaden, wobei es,
wie bereits oben angeführt, die Meinung hat, daß gemäß Art. 5
ibidem die Unternehmung nicht bloß für ein eigenes, sondern
auch für das Verschulden aller derjenigen Personen einzustehen
habe, deren sie sich zum Bau der Bahn bediene. Unter diesem
Personal müßte nun, falls die Frage der Passivlegitimation der
Beklagten verneint würde, auch die letztere eingereiht werden,
und es ist schon zugegeben, daß ein absolutes Hinderniß hiege¬
gen nicht bestünde. Indessen läßt sich gewiß nicht leugnen, daß
der Art. 3 mehr nur solche Personen im Auge hat, die zu der
Unternehmung in einem Dienstmiethverhältniße stehen und nicht
auch solche, welche zufolge einer theilweisen Konzessionsübertra¬
gung die ganze Anordnung und Leitung des Eifenbahnbaues als

"ausschließlich ihre Sache" übernommen haben, wie es hier sei¬
tens der Nordostbahn geschehen ist.
10. Unter der Voraussetzung, daß sie die richtige Beklagte sei,
hat die Beklagte übrigens die Begründetheit des Entschädigungs¬
anspruches der Kläger prinzipiell nicht ernstlich bestritten, son¬
dern in der Hauptsache nur auf Reduktion der von den kantona¬
len Gerichten gutgeheißenen Summe angetragen. In der That
kann auch darüber ein begründeter Zweifel nicht obwalten, daß
die Beklagte entschädigungspflichtig ist, da sie unter allen Um¬
ständen der Vorwurf trifft, bei der fraglichen Probefahrt nicht
diejenige Diligenz beobachtet und diejenigen Vorsichtsmaßregeln
getroffen zu haben, welche ihr bei einer solchen Fahrt unbedingt
obgelegen haben. Von höherer Gewalt oder gar von einem Selbst¬
verschulden des Hans Rudolf Frey kann, wie die Vorinstanzen
übereinstimmend ausgeführt haben, keine Rede sein. Die Ein¬
rede der höhern Gewalt setzt unter allen Umständen voraus,
daß die Ursache des Unfalls konstatirt und im Weitern darge¬
than sei, daß deren Eintritt oder schädliche Folgen trotz aller
Sorgfalt nicht haben vorhergesehen und abgewehrt oder vermie¬
den werden können, und diese Voraussetzung trifft nun im vor¬
liegenden Falle nicht zu. Der von der zürcherischen Staatsan¬
waltschaft zugezogne Experte, Professor Sternberg, findet die Ur¬
sache der Katastrophe in der Verwendung des vollen Gegen¬
dampfes durch den Führer, wodurch ein Rückwärtsschleudern der
beiden Triebräder erfolgt und der Zug der Gewalt des Führers
entzogen worden sei. Die vom zürcherischen Ingenieur- und
Architektenverein bestellte Spezialkommission ist dagegen zu fol¬
genden Schlüssen gekommen: "Die wahrscheinliche unmittelbare
Veranlassung der Katastrophe sei die Fettung der Reibungs¬
flächen an den Triebrädern der Lokomotive gewesen, der Ursprung
dieser Fettung lasse sich aber nicht mehr feststellen. Einer bestimm¬
ten Persönlichkeit könne eine Verantwortlichkeit nicht aufgebürdet
werden." Aus dem Berichte der Kommission geht aber weiter
hervor, daß die gebrauchte Lokomotive, welche für den nor¬
malen Betrieb bestimmt gewesen, nur auf wenig geneigten
Strecken mit Adhäsion wirken sollte und für die starke Stei¬
gung der Wädensweil-Einsiedeln-Linie die Mitwirkung der Walze
vorgesehen war. Nun ist zwar die Kommission der Ansicht, daß
die vorhandenen Bremsmittel, auch nach Aufziehung der Walze,
für die Thalfahrt hätten ausreichen sollen, sie fügt jedoch bei:
"wenn auch nicht mit dem Grade von Sicherheit, den man für
den normalen Betrieb fordern muß. Bei Proben ist man eben
öfters gezwungen, näher an die Grenze heranzugehen." Und am
Schlusse des Berichtes wird bemerkt, es könnte gefragt werden,
warum nicht auch hinter die hintern Triebräder Sand gegeben
worden sei, und darauf geantwortet: "Bei richtigem Arbeiten
hätte natürlich die Walze den Sand ganz überflüssig gemacht.
Es sei also genügend gewesen, den Sand vor die vorderste
Triebachse zu bringen, wie das sonst allgemein geschehe. Für
eine Probefahrt habe eine Umänderung der Sandrohre auch
nicht verlangt werden können." Hienach ist die Thalfahrt trotz
der starken Steigung und der hierdurch offenbar bedeutend ver¬
mehrten Gefahr lediglich mit den für Strecken mit geringer
Steigung üblichen und dort allerdings genügenden Bremsmit¬
teln angetreten worden. Darin lag aber ein Wagniß, welches
unter allen Umständen die Beklagte nach § 1 des Haftpflicht¬
gesetzes für die Folgen desselben eivilrechtlich verantwortlich
macht.
11. Was schließlich die Art und die Größe der den Klägern
gebührenden Entschädigung betrifft, so ist zu einer Abänderung
der erstinstanzlichen Entscheide, welche übereinstimmend den Klä¬
gern nicht jährliche Renten, sondern eine Kapitalsumme zuge¬
sprochen haben, kein Grund vorhanden. Dagegen erscheint auch
die von der zweiten Instanz gesprochene Aversalsumme noch zu
hoch und vielmehr bei dem Alter des Verunglückten (38 Jahre)
und dessen Gehalt von 1800 Fr. jährlich eine solche von 15,000
Franken den Verhältnissen angemessen, wobei jedoch, gemäß dem
heute gestellten Begehren der Beklagten, der letztern das Recht
eingeräumt werden muß, die von ihr bereits auf Rechnung be¬
zahlten Beträge in Abzug zu bringen. Die zu Protokoll erklärte
bloße Rechtsverwahrung wegen der Bezüge der Kläger aus dem
Pensionsfond giebt zu einer Entscheidung keine Veranlassung.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:

Die Beklagte ist schuldig, an die Kläger 15,000 Fr. (fünf¬
zehntausend Franken), abzüglich der bereits auf Rechnung gelei¬
steten Beträge zu bezahlen; mit der Mehrforderung sind Kläger
abgewiesen.