bge · 61_II_106 · 1935-02-08 · fr
BGE 61 II 106
Zivilrecht


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Obligationenreeht. No 25. 
Zmsverfall senon entsprechend vorher; die Zinsperioden 
und die ortsüblichen Zinstage sind aus den Akten nicht 
ersichtlich} kündigen können. Diese Kündigung ist unter-
blieben, vielmehr wurde die Fälligkeit der Schuldbriefe 
erst durch den im Frühjahr 1933 über den Schuldner Trüeb 
ausgebrochenen Konkurs herbeigeführt. Sache des Klä-
gers wäre es daher gewesen, den Nachweis zu leisten, dass 
der Schuldner Trüeb bereits in jenem früheren Zeitpunkte 
zahlungsunfähig gewesen ist. Er hat das aber nicht einmal 
behauptet, geschweige denn nachgewiesen. 
Damit erweist sich der eingeklagte Gewährleistungsan-
spruch als unbegründet. Auf die Frage, ob die Nichtan-
meldung beim öffentlichen Inventar über den Nachlass 
des Zedenten Rey ohnehin die Verwirkung zur Folge ge-
habt hätte, und ob die Beklagte aus der Erbschaft heute 
noch bereichert sei (Art. ·590 ZGB), braucht unter diesen 
Umständen nicht eingetreten zu werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Aargau vom 8. Februar 1935 be-
stätigt. 
25. Arret de 1a. Ire Section oivile du as mai 1935 
dans la cause Dame Giron contra Dr X. 
Mandat, contrat d'entrep1'ise, responsabilite civile du dentiste (art. 
363, 367, 368, 394 et 398 CO). 
Le rapport entre dentiste et patient est celui du conf;rat d'entre-
prise en tant qu'il s'agit de travaux de technicien-dentiste 
et celui du mandat en tant qu'il s'agit de soins medicaux. 
Engage sa responsabilite le dentiste qui neglige d'ancrer conve-
nablement des couronnes, comme aussi celui qui, avant de les 
placer, omet de s'assurer de l'etat interieur des dents alors 
qu'il ades motifs de supposer des troubles a la pointe des 
racines. 
La question de la faute professionnelle est une question de droit 
que le Tribunal federal peut revoir en prenant dfunent en con-
sideration l'avis des experts. 
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J 
Obligationenrecht. N° 25. 
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A. -
D'aout 1928 a juillet 1930, le Dr X, dentiste 
a Geniwe, a donne ses soins a la recourante. 11 reconnait, 
dans son memoire du 20 octobre 1931, que Mme Giron, 
qui avait eM soignee precedemment par deux ou trois den-
tistes, est venue lui demander de remplacer plusieurs cou-
ronnes d'or dont les unes etaient trouoos, d'autres tombees, 
Le praticien, sans proceder a un examen des racines, 
playa huit nouvelles couronnes. Deux s'etant detachees, 
il les replaya. 
Le23 juin 1930, Mme Giron se rendit a Lausanne chez 
le Dr Fitting et lui apporta les couronnes placees par le 
Dr X ; toutes etaient tomMes. 
Le Dr Fitting lui conseilla de retourner chez le Dr 
X et d'exiger un examen radiographique. 
Le dentiste replaya les couronnes, mais elles tomberent 
de nouveau et, le 15 septembre 1930, Mme Giron revint 
ohez le Dr Fitting, ses couronnes a la main. Le nr Fitting 
fit alors des radiographies et constata : 
que presque toutes les dents dont les couronnes etaient 
tombees et d'autres encore revetues de couronnes presen-
.taient des foyers purulents au sommet des racines ; 
que les obturations n'avaient pas eM faites convenable-
ment avant la pose des couronnes. 
Mme Giron, qui souffrait beaucoup et se sentait atteinte 
dans sa sanre generale, s'est fait soigner ensuite par diffe-
rents medecins. Elle leur a paye au total 2300 fr. 50. 
B. -
La· note du nr X -
note qui s'arrete au 
15 octobre 1930, ce qui a ere fait ensuite n'ayant pas ere 
facture -
se montait a 1695 fr., somme sur laquelle le 
praticien reconnait avoir reyu 600 fr. d'acomptes. Le 
14 octobre 1930, le dentiste notifia a la recourante 
commandement de payer le solde de son compte, soit 
1095 fr. Mme Giron ayant fait opposition, le demandeur 
l'assigna le 30 avril1931 en payement de la somme reclamoo. 
La recourante riposta le 27 juin 1931 en adressant au 
demandeur commandement de payer la somme de 10 000 
francs a titre de dommages-inrerets. 
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Obligationenrecht. N° 25. 
Le 21 avril 1931, soit environ neuf mois apres l'acheve-
ment des travaux de prothese dentaire, la recourante avait 
requis provisi~nnellement du President du Tribunal de 
pe instance de Geneve Ia nomination d'un expert charge 
de verifier si lessoins de l'intim~ avaient ete donnes 
conformement aux regles de l'art. 
Le Dr de Trey, dentiste a Lausanne, deposa son rapport 
le 19 juin 1931. Ce rapport se resume ainsi : 
« Les travaux du Dr X n'ont pas ete faits suivant 
les regles de l' art. Il a commis une faute professionnelle en 
ne contrölant pas au moyen d'un examen radiographique 
l'etat des raeines avant de faire un travail quelconque de 
reconstruction des couronnes., L'ancrage de ces dernieres 
etait en outre insuffisant. Il y a donc eu -
dit l'expert -
Mfaut evident soit dans le diagnostie sur l'etat des ra-
eines, soit dans la construetion technique des couronnes 
et des aurifications. Les consequences de ces faits sont que 
Mme Gii.-on perd tout l'avantage de Ia reconstruction de 
ses dents, les 9/10 de ces traitements etant arefaire. Elle 
a de plus subi une perte de temps serieuse pendant lequel 
le mal dans le perioste suit son cours et, quoique a deve-
loppement lent, s'etend encore certainement pendant ce 
temps. Elle se trouve a la merci de complications aigues 
qui peuvent survenir tout a coup. » 
L'expert ajoute : « J'estime de 1800 a 2000 fr. le cout 
approximatif da la reconstruetion indispensable a faire, 
sans le cout des traitements des racines. Ce dernier est 
tres difficile a fixer et tres approximatif; dix traitements 
de racines oceasionneront probablement une depense de 
800 fr. a 2000 fr. pour reparer les degats du perioste 
provoques, comme dit plus haut, en grande partie par les 
dentistes qui ont traite Mme Giron avant qu'elle entre en 
traitement ehez le Dr X et pour les aggravations 
evidentes qu'ont causees les erreurs de ce dernier.» 
Les honoraires de M. de Trey se sont montes a 150 fr. 
Le resm de cette somme est au dossier de la reeourante. 
Le demandeur a conclu au payement de sa note, et 
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Obligationenrecht. N° 25. 
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Mme Giron a forme une demande reeonventionnelle de 
11,474 fr., y eompris 1000 fr. pour honoraires d'avoeat, 
Les deux parties offraient de prouver, l'une que ses soins 
avaient ete donnes conformement aux regles de l'art, 
l'autre que le dentiste avaitcommis les fautes profession-
nelles relevees dans le rapport du Dr de Trey et Iui avait 
cause un prejudice egal au montant de la somme reclamee 
reconventionnellement. 
O. -
Le Tribunal entendit quatre medeeinsdentistes: 
Le Dr Pfreffli declare qu'il n'empJoie la radiographie 
que s'il a des doutes surl'etat interieur de la dent a cou-
ronner; il ajoute: « Le simple fait qu'une eouronne d'or 
est tombee peut entrainer OU favoriser l'infeetion de la 
dent». -
Le Dr Sehaer distingue entre la premiere pose 
d'une couronne, qui necessite, selon lui, un examen radio-
graphique de Ia dent, et le renouvellement d'u~e eouro~ne. 
Dans ee dernier cas, il n'y a pas faute professlOnnelle a ne 
pas proeeder a une radiographie:si des signes eliniques ne 
decelent pas le mauvais etat des raeines. Mais « il est 
inadmissible,en tout eas, de eouronner une dent sans en 
verifier l'etat par les moyens eliniques». 
Le Dr Pfaeffli estime en outre que l'absence d'un pivot 
central -
comme le demandeur l'a reeonnu -
-etait une 
des causes de la ehute des couronnes ehez Mme Giron. 
D'apres les Drs de Trey et Fitting, il est inadmissible 
de eouronner des dents sans avoir prealablement verifie 
par Ia radiographie l'etat des raeines. Ces deux mede?~ns 
ne font aucune distinction entre la pose d'une premIere 
couronneet . un remplacement. Ils admettent sans aucune 
reserve la faute professionnelle du Dr X, M. de Trey 
admet meme que le medeein qui n'a pas d'appareil radio-
graphique doit envoyer son dient ehez un speeialis~e. Il 
preeise avoir etabli l'etat des racines a l'epoque de l'm~er­
vention du Dr X, « sur la declaration » de ce dentlSte 
« qu'au moment OU il a entrepris les travaux, les dents de 
Mme Giron sur Iesquelles il a pose les couronnes par la 
suite, etaie~t des dents qui ne manifestaient aucune vita-
HO 
Obligationenrecht. N<> 25. 
lire )}. « Dans ~ cas-la, remarque M. de Trey, le dentiste 
doit supposer qu'il y a probablement des troubles a. la 
pointe de la racine l) et alors« le traitement n'a pas ete fait 
eompletement ». 
Les Dr de Treyet Fitting declarentque tout le trait~­
ment est arefaire, qu'il coutera eher et que Mme Giron 
subit un serieux prejudice.· 
Par jugement du 20 decembre 1932, le Tribunal a admis 
que le defendeur avait fixe insuffisamment les couronnes 
mais qu'en l'absence de signes cliniques decelant le mau~ 
vais etat des racines, il avait pu, sans commettre une 
faute professionnelle, ne pas faire de radiographie prea-
lable. Par consequent, le Tribunal a roouit la note du 
demandeur de 900 fr. et a alloue aMme Giron 450 fr. a titre 
de dommages-inMrets, y compris 100 fr. pour honoraires 
d'avocat. En definitive, le Tribunal a accorde 195 fr. au 
dentiste et 450 fr. aMme Giron, les deux sommes se com-
pensant a due concurrence, chaque partie gardant ses 
propres frais. 
D. -
La defenderesse a appeM de ce jugement et reduit 
ses conclusions a 10 000 fr., sous doouction du montant 
impaye de la note du demandeur, soit 1095 fr. 
Le demandeur a conclu a la confirmation du jugement 
defere, en reprenant subsidiairement ses conclusions deja 
soumises au Tribllllal de premiere instance et tendant a la' 
nomination d'experts. 
Par amt du 29 janvier 1935, la Cour de Justice civile 
du Canton de Geneve a adopte les motifs des premiers 
juges sur le principe de la responsabiliM du dentiste, 
mais aporte !'indemnite allouee aMme Giron de 450 a 
800 fr., en mettant cependant a sa charge les 4/5 des 
depens d'appel. 
E. -
Contre cet amt, la defenderesse a recouru. en 
reforme au Tribunal fooeral ; elle reprend ses conclusions. 
L'intime a conclu au rejet du reeours. 
Obligati<>nenrooht. N0 25. 
111 
Oonsiderant en droit : 
1. -
Dans l'affaire Rüttimann contre Tripet (arret du 
20 juin 1921, RO 47 II p. 215), le Tribllllal fooeral a quali-
fie de contratd'entreprise regi par les an. 363 et sv. CO le 
rapport juridique entre client et technicien-dentiste charge 
d'une prothese dentaire (fixation de ponts et pose de cou-
ronnes). Cette jurisprudence s'applique au remplacement 
des couronnes par Je demandeur chez la defenderesse. 
En revanche, autant qu'il s'agit d'nn traitement dentaire, 
lerapport entre mooecin et patient est celui du mandat, 
d'apres Ja jurisprudence du Tribmial fooeral (RO 53 II 
p.419). 
Dans Ja premiere hypothese, le juge doit examiner si 
l'entrepreneur a exooute convenablement l'ouvrage ; dans 
la seconde, si le mandataire s'est acquitte convenablement 
de sa mission. Dans rune et l'autre hypothese, la question 
a resoudre est celle de la faute professionnelle reprochee au 
praticien. 
D'apres de nombreux amts du Tribunal fooeral~ la 
. question de la faute imputable au medecin est une question 
non de fait, mais de droit, car elle necessite l'appreciation 
des actes ou {>missions du pratic~en au regard de ses. obli-
gations professionnelles. C'est la une appreciation juri-
dique encore que, pour la formuler, le jnge doive faire 
appel aux hommes de l'art (RO 34 II p. 37 c. 4; 53 II 
p. 427; v. expose des principes jurisprudentiels dans 
Jonrn. des Trib. 1932, p. 514 et sv.). Les experts sont les 
auxiliaires du juge ; par leurs constatations et leurs avis 
de specialistes, ils doivent aider le magistrat a resoudre les 
questions debattues dans le pro ces (&0 34 II p. 39). Seuls 
ils sont en mesure de dire ce que 1'0n peut exiger d'un 
medecin, de preciser comment il doit procooer et d'exposer 
ce qui, d'apres l'experience, constitue une faute profession-
neUe (RO 57 II p. 203). Si done, en principe, le juge n'est 
pas lie par les conclusions des experts, et reste lihre de 
resoudre la question de la faute selon sa conviction morale 
112 
Obligatiollenrecht. Xo 25. 
(RO 34 II p. ~9 c. 4), l'avis des techniciens a pour lui une 
il11portance considerable. 
. 2. -
La defenderesse reproche audemandeur deux fautes 
professionnelles, soit: 
a) d'avoirmal « ancre ) les couronnes ; 
b) d' a voir place des couronnes neuves sur des racines 
l11alades, mal' obturoos par un precedent praticien, sans 
proceder a un examen radiographique et un traitement 
prealables. 
Ad a) La premiere de ces fautes est purement tech-
nique; elle s'apprecie .selon· les principes du cO,ntrat 
d'entreprise. Aux termes de l'art. 367, dernier alinea CO, 
chacune des parties a le droit de demander, a ses frais,que 
l'ouvrage soit examine par des experts et qu'il soit dresse 
acte de leursoonstatations. La defenderesse a use de cette 
faculte en ,faisant commettre le Dr de. Trey en qualite 
d'expert. Contrairement ace qui etait lecas dans l'affaire 
Rüttimann contre Tripet, on ne saurait reprocher aMme 
Giron d'avoir agi trop taro. 
En vertu de l'art. 368, premier alinea, CO, l'ouvrage 
defectueux peut etre refuse et l'entrepreneuren faute con-
damne a des dommages-interets. 
La faute techniquedu' demandeur est manifeste. Le 
demandeur ne la conteste d'ailleurs pas. Il l'a meme re-
connue expressement vis-a-vis du Dr de Trey,et implicite-
ment en n'appelant pas du jugement de premiere instance. 
L'absence de pivot central- ancrage insuffisant --:- a ete 
une des causes de la chute des couronnes. Cette ~ute n'est 
pas grave en elle-meme ; suppose que les racines eussent 
ete saines, elle aurait simplement necessite le remplacement 
des couronnes selon les regles de l'art. Les premiers juges 
et la Cour d'appel ont justement apprecie la portoo de cette 
faute en rejetant la demande principale dans la mesure 
ou le dentiste relamait le payement d'un travail devenu 
inutile parce que mal execute. 
Ad b) L'appreciation de la seconde faute est plus deli-
cate, car sur ce point l'avis des l1100ecins consultes n'est 
Obligationenrecht. No 25. 
113 
pas unanime. Les uns estiment qu'une radiographie prea-
lable s'impose dans tousles cas ; les autres font des reserves 
et des distinctions. 11 n'est toutefois pas necessaire de 
prendre parti dans le debat. Pour la solution du present 
litige, ilsuffit de constater que meme d'apres les docteurs 
Pfaeffli et Schaer, dont la maniere de voir est la plus 
favorable au demandeur, « le simple fait qu'une couronne 
d'or est tombee peut entrainer ou favoriser l'infection 
de la dent ) (Dr Pfaeffli) et qu'il est « inadmissible, en tout 
cas, de couronner une dent sans en verifier l'etat par les 
moyens cliniques» (Dr Schaer). Aussitöt que le praticien 
peut avoir un doute quelconque sur l'etat interieur de la 
dent a couronner, il doit, sous peine de commettre une 
faute professionnelle, employer les moyens d'investigation 
a sa disposition pour s'assurer que les racines sont saines. 
Placer des couronnes sur des racines malades expose en 
effet le patient ades risques graves non seulement pour ses 
dents, mais pour sa sante generale. 
Dans le cas particulier, le demandeur, contrairement 
a ce que la Cour cantonale admet, devait avoir des doutes 
sur l'etat interie~ des dents dont il fallait replacer les 
couronnes. 
Le fait meme que plusieurs couronnes sinon toutes 
etaient tomboos aurait du le mettre en garde, etant donne 
le danger d'infection signale par le Dr Pfaeffli. En outre 
et surtout, le Dr de Trey constate qu'« au moment OU» 
l'intime a « entrepris les travaux », les dents de Mme 
Giron sur lesquelles il a pose les couronnes par la suite 
etaient des dents « qui ne manifestaient aucune vitalite » 
et il estime que, par consequent, le dentiste aurait du 
« supposer qu'il y avait probablement des troubles a la 
pointe de la racine». Cela etant, le demandeur n'avait 
qu'une alternative: ou bien enlever les obturations faites 
par le praticien qui avait pose les couronnes tomb6es par 
la suite, s'assurer de l'etat des racines, les traiter au 
besoin; ou bien procooer ou faire proceder prealablement 
a une radiographie. 
AS 61 II -
1935 
8 
114 
Obligationenrecht: N° 26. 
Le demandew n'a pris ni l'une ni l'autre de ces precau-
tions. Il s'est {tinsi rendu coupable d'une negligence qui 
engage sa responsabilite et l'oblige a payer des dommages-
interets, du moment qu'a dire d'expert elle a eu pour 
consequence des « aggravations evidentes» de l'etat des 
dents de la defenderesse. 
Quant au chiffre de l'indemnite, il convient de considerer 
qu'une grande part de responsabilite incombe aux den-
tistes qui ont traite Mme Giron avant le Dr X et que 
le lien de causalite apparait eloigne entre l'omission 
imputable au demandeur et le dommage cause a la defen-
deresse. Des lors, il est suffisant de porter a 1500 fr. la 
somme accordee par la Oour de Justice civile et de modifier 
la repartition des depens. 
Par ces motif8, le Tribunal f&Ural 
admet partiellement le recours et reforme l'arret attaque 
dans ce sens que l'indemnite due par le demandeur a la 
defenderesse est portee a 1500 fr., les depens des deux 
instances cantonales etant mis pour les 3/4 a la charge 
du demandeur et pour 1/4 a celle de la defenderesse. 
26. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1935 
i. S. Gebriider Kunz gegenStrauss & Co. 
Unklagbares Differenzgeschäft (Art. 513 OR). 
Art. 513 ist um der öffentlichen Ordnung willen auf-
gestellt (Erw. 1). 
Kriterium für den S pie Ich ara k t er: Ausschluss der wirk-
lichen Erfüllung durch ausdrückliche oder stillschweigende 
Willenseinigung ; letztere ersichtlich aus sog. D i f f e ren z -
ums t ä n den: Mangelnde Sachkenntnis und mangelnder 
Zusammenhang mit der sonstigen Geschäftstätigkeit als solche 
(Erw. 3). 
Auf Akt e n w i d r i g k e i t s r Ü gen ist nur einzutreten, so-
weit sie auf die rechtliche Beurteilung von Einfluss sind 
(Erw.2). 
A. -
Die Beklagten, Gebruder Kunz, Metzgerei und 
Wurstwaren, Chur, traten zu Beginn des Jahres 1933 durch 
Obligationenrecht. XO 26. 
115 
die Firma Alfred Färber & Oie, Zürich, die die Vermittlung 
von Börsenaufträgen besorgt, mit der Klägerin, der Firma 
Strauss & Oie in Liverpool, die sich mit Warengeschäften 
aller Art an amerikanischen und englischen Börsen befasst, 
in geschäftliche Beziehungen. Die Klägerin räumte den 
Beklagten einen sog. Margenkredit von 100 ;E ein, und die 
Beklagten schlossen in der Folge vom Januar bis August 
1933 mit der Klägerin insgesamt ca. 45 Termingeschäfte 
ab, mit denen sie von der Klägerin als Selbstkontrahentin 
insgesamt 1530 Tonnen Weizen, 600 Ballen = 135 Tonnen 
Baumwolle, 326 Tonnen Kakao, 508 Tonnen Zucker, 
381 Tonnen Kupfer und 254 Tonnen Blei kauften und 
nachher, durchwegs vor Eintritt des Lieferungstermins, 
wieder an die Klägerin zurückverkauften. Sowohl die 
Abschlussbestätigungen der die Aufträge vermittelnden 
Firma Färber & Oie, wie die Begleitschreiben, mit denen 
diese Firma die von der Klägerin gesandten Originalkon-
trakte an die Beklagten weiterleiteten, trugen den Ver-
merk : « Es ist Lieferung oder Übernahme von effektiver 
Ware verstanden ». Bei Käufen der Beklagten war auf 
den dem Originalkontrakt angefügten Allongen, die die 
Beklagten jeweils als Empfangsbestätigung unterzeichnet 
zurücksenden mussten, in englischer Sprache ein Stempel 
folgenden Inhalts angebracht: 
« Dieser Kontrakt ist 
Margen von nicht mehr als 100 ;E unterworfen für alle 
offenen Verpflichtungen und Rechnungen. Margen müssen 
sofort bezahlt werden, sobald solche verlangt werden, 
andernfalls Strauss & OIe berechtigt, aber nicht verpflichtet 
. sind, einzelne oder alle offenen Engagements ohne weitere 
Anzeige zu liquidieren. Jeder Betrag, der Strauss & OIe 
für einen abgeschlossenen Vertrag geschuldet wird, ist 
Strauss & Oie sofort zu überweisen.» Die Preisdifferenz 
zwischen Kauf und Verkauf wurde je nach dem Ergebnis 
den Beklagten durch Strauss & Oie als Gewinn gutgeschrie-
ben oder als Verlust belastet. Für ihre Bemühungen 
schrieb sich die Klägerin Provisionen nach bestimmten 
Ansätzen gut. Die Beklagten erhielten verschiedentlich