bge · 22_I_415 · 1896-06-12 · de
BGE 22 I 415
Öffentliches Recht


75. Urteil des Kassationshofes vom 12. Juni 1896
in Sachen Huhn gegen Société des Auteurs, Compositeurs
et Editeurs de musique in Paris.
A. Im Juli 1893 wurde in Biel das westschweizerische
Schützenfest abgehalten, das 10 Tage dauerte. Dabei hatte der
Wirt Julius Huhn in Lyß die Festwirtschaft übernommen. Gemäß
seinem Vertrag mit dem Organisationskomite hatte er für die
Dauer des Festes die Kapelle der Konstanzer Regimentsmusik
angestellt. Diese gab täglich zwei Konzerte in der Festhütte. Be¬
sondere Programme wurden dafür nicht ausgegeben; auch wurde
kein Eintrittsgeld erhoben. Huhn hatte vertragsgemäß die Kapelle
zu löhnen, zu verpflegen und unterzubringen; er hatte überdies dem
Organisationskomite einen Pachtzins von 4000 Fr. zu bezahlen.
Schon am 8. April 1893 hatte E. Knosp=Fischer in Bern,
als Generalagent der Société des Auteurs, Compositeurs et
Editeurs de musique in Paris den Huhn darauf aufmerksam

gemacht, daß die Konstanzer Regimentsmusik eine große Zahl
von Stücken deutscher, italienischer und französischer Komponisten
spiele, die der genannten Société angehörten, und daß er, Huhn,
als Veranstalter der Konzerte sich wegen der Aufführung jener
Stücke mit der Gesellschaft abfinden müsse. Am 28. April, 5.
und 14. Juli wurde diese Einladung wiederholt, indem jeweilen
darauf hingewiesen wurde, daß die Aufführung geschützter Ton¬
stücke ohne Bewilligung der Autoren unerlaubt sei. Auf die Briefe
erhielt Knosp keinen oder ausweichenden Bescheid. Am 21. Juli,
als das Fest begonnen hatte, ließ er dann Namens der Société
des Auteurs etc. dem Huhn eine rechtliche Kundmachung mit
Verbot zustellen, worin dieser unter Hinweis auf das Bundes¬
gesetz vom 23. April 1883 und die internationale Übereinkunft
vom 9. September 1886 darauf aufmerksam gemacht wurde, daß
zu den nach den erwähnten Erlassen geschützten Werken der Li¬
teratur und Kunst gehörten: dramatische und dramatisch=musikalische
Werke, sowie musikalische Kompositionen mit oder ohne Text. Zu
einer unerlaubten Wiedergabe gehöre, wurde weiter ausgeführt
nach der internationalen Übereinkunft diejenige nicht genehmigte
indirekte Aneignung eines Werkes der Literatur und Kunst, welche
mit verschiedenen Namen, wie Adaptationen, musikalische Arrange¬
ments u. s. w., bezeichnet zu werden pflegen, sofern dieselben lediglich
die Wiedergabe eines solchen Werkes in derselben oder in einer andern
Form, mit unwesentlichen Anderungen, Zusätzen oder Abkürzungen
darstellen, ohne im übrigen die Eigenschaft eines neuen Original¬
werkes zu besitzen. Damit einem Erzeugnisse der Literatur und
Kunst nach der internationalen Übereinkunft der gesetzliche Rechts¬
schutz gewährt werde, genüge es, wenn für dasselbe die Bedin¬
gungen und Formalitäten erfüllt seien, die die Gesetzgebung des
Ursprungslandes vorschreibe. Die Société des Auteurs etc. sei
eine am 31. Januar 1851 in Paris gegründete Gesellschaft, die
den Zweck verfolge, die Urheberrechte ihrer Mitglieder zu schützen.
Sie bestehe gegenwärtig aus über 6500 Mitgliedern und umfasse
die überwiegende Mehrzahl der lebenden Autoren, Komponisten
und Verleger, sowie die Rechtsnachfolger von solchen oder von
verstorbenen Inhabern des Autorrechts auf die Dauer des in
den einzelnen Staaten gewährten Rechtsschutzes, die in der
Schweiz auf die Lebenszeit des Autors und 30 Jahre nach
seinem Tode festgesetzt sei. Die einzelnen Mitglieder übten ihr
Urheberrecht nicht selbständig aus, sondern sie seien durch die
Gesellschaft resp. deren Organe vertreten. Auch stehe den einzelnen
Mitgliedern kein Verfügungsrecht über die aus dem Urheberrecht
fließenden Befugnisse zu, sondern es sei dies einzig Sache der
Gesellschaft. Bei dieser Sachlage sei immer zu vermuten, soweit
es nicht die Aufführung von Werken längst verstorbener Autoren
und Komponisten betreffe, es sei das aufzuführende Werk ge¬
schützt, es seien die Rechte, die es beanspruchen könne, auf die
Société übergegangen und es würden dieselben durch letztere aus¬
geübt. Die Konstanzer Regimentsmusik nun besitze eine große
Zahl geschriebener Partituren von Werken, deren Rechtsschutz der
Société zustehe und die deshalb mit Ausnahme des in Art. 11,
Ziff. 10 des Bundesgesetzes vom 23. April 1883 vorgesehenen
Falles nicht aufgeführt werden dürften. Ebensowenig dürften ge¬
schützte Werke ohne Benutzung von gedruckten oder geschriebenen
Noten aufgeführt werden. Demgemäß wurde dem I. Huhn die
Aufführung von Werken der Mitglieder der Société ohne vor¬
her eingeholte Erlaubnis förmlich verboten. Ein Verzeichnis der
Mitglieder der Gesellschaft wurde nach der Kundmachung dem
J. Huhn zur Einsicht anerboten. Es fanden dann über die An¬
gelegenheit zwischen Huhn einerseits, dem Präsidenten des Orga¬
nisationskomites, Gerichtspräsident Leuenberger in Biel, und dem
Direktor der Konstanzer Regimentsmusik, Handloser, anderseits,
Besprechungen statt, die jedoch nicht dazu führten, daß zu den
Prätentionen der Société in dieser oder jener Weise bestimmt
Stellung genommen wurde.
B. Thatsächlich wurde das Verbot nicht beachtet, und es reichte
deshalb Namens des Vorstandes der Société des Auteurs etc.
Fürsprech Hügli in Bern, nachdem ein Aussöhnungsversuch vom
4. März 1894 fruchtlos verlaufen war, gegen Julius Huhn
beim Regierungsstatthalteramt Aarberg eine Strafanzeige ein.
Der genannte Vorstand erklärte in der am 6. Juli 1894 da¬
tierten Eingabe, daß er als Vertreter der Autoren, Komponisten
und Verleger der Stummen von Portici von Auber, des Fra
Diavolo vom nämlichen, des Wilhelm Tell von Rossini, der

Martha von Flotow, der Carmen von Bizet, des Faust von
Gounod, des Propheten von Meyerbeer, der Hugenotten vom
nämlichen, der sizilianische Vesper von Verdi, des Troubadour
vom nämlichen und des Rigoletto ebenfalls von Verdi, bezw. der
Rechtsnachfolger derselben handle. Diese Stücke seien am west¬
schweizerischen Schützenfest gespielt und es sei dadurch das Ur¬
heberrecht an denselben, das durch die Société gewahrt werde,
in doppelter Weise verletzt worden: Die erste Verletzung bestehe
darin, daß die Aufführungen vorgenommen worden seien, ohne
daß Huhn sich mit dem Anspruche der Autoren 2c. mit deren Ver¬
tretern abgefunden, noch auch die in Art. 7 des Bundesgesetzes
vorgesehene Sicherstellung einer Tantième von 2% vorgenommen
habe. Ferner sei die Aufführung mittelst der Benutzung uner¬
laubter Vervielfältigung bewerkstelligt worden. Für diese Rechts¬
verletzungen sei Huhn, der die Musik engagiert habe, und dem
Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last falle, nach den Be¬
stimmungen des Bundesgesetzes vom 23. April 1883 und der
internationalen Übereinkunft vom 9. September 1886 strafrecht¬
lich und eivilrechtlich verantwortlich. Derselbe könne sich nicht
darauf berufen, daß die Konzerte ohne Absicht auf Gewinn ge¬
geben worden seien, da er als Festwirt bei den musikalischen Auf¬
führungen, wenn auch kein Eintrittsgeld verlangt worden sei,
seinen Gewinn im Auge gehabt habe. In Bezug auf die Rechts¬
stellung der Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs
de musique und die Legitimation des Vorstandes zur Erhebung
der Strafanzeige wurde auf die Statuten der Gesellschaft ver¬
wiesen. Ferner wurde geltend gemacht, daß die gesetzlichen Förm¬
lichkeiten zur Wahrung des Urheberrechts erfüllt seien. Zum
Beweise hiefür wurden der Anzeige beigelegt: Acht Bescheinigungen
des Ministeriums des Innern von Frankreich aus den Jahren
1890 bis 1893, wonach die obenerwähnten Opern von Auber,
Rossini, Flotow, Bizet, Gounod und Meyerbeer gemäß den be¬
stehenden Vorschriften der französischen Gesetzgebuug deponiert
worden sind, und zwar die Nummern von Portici am 26. Juli
1880, Fra Diavolo am 18. November 1880, Wilhelm Tell
am 22. Juni 1854, Martha am 1. Mai 1858, Carmen am
18. März 1875, Faust am 16. Juni 1859, der Prophet am
3. November 1853 und die Hugenotten am 3. Oktober 1853.
Darin ist ferner bemerkt, daß die betreffenden Werke Original¬
werke seien, die in Frankreich den gesetzlichen Schutz « contre la
contrefaçon ou la reproduction illicite » genießen, und endlich
wurde, gemäß Absatz 3 des Art. 11 der internationalen Über¬
einkunft vom 9. September 1886 bezeugt, daß alle durch die
französische Gesetzgebung vorgeschriebenen Förmlichkeiten in Bezug
auf die erwähnten Werke erfüllt und daß dieselben deshalb der
daran sich knüpfenden Urheberrechte teilhaftig seien. Hinsichtlich
der in Frage stehenden Werke von Verdi, der Sizilianischen
Vesper, des Troubadour und des Rigoletto, wurde der Anzeige
die vom schweizerischen Vicekonsulat in Mailand legalisierte Ab¬
schrift eines Schreibens des Verlegers Giovanni Ricordi in
Mailand an die schweizerische Gesandtschaft in Florenz, vom
20. Juli 1869, beigelegt, wonach Ricordi unter Verweisung auf
die am 22. Juli 1868 zwischen Italien und der Schweiz abge¬
schlossene Übereinkunft zum gegenseitigen Schutze des literarischen
und künstlerischen Eigentums verlangte, daß u. A. die drei er¬
wähnten Opern von Verdi, die sein, Ricordis, Eigentum seien, in
das dafür bestimmte Register eingetragen werden. Dieses Schreiben
ist laut darauf enthaltener Bescheinigung der schweiz. Gesandtschaft
in Florenz am 24. Juli 1869 daselbst eingelangt. Der Vorstand
der Société des Auteurs etc. erklärte, daß er sich Namens und
als Vertreter der Komponisten und Verleger der mehrerwähnten
Opern oder ihrer Rechtsnachfolger als Civilpartei stelle und als
solche Bestrafung des Huhn wegen Verletzung des Urheberrechtes
und eine Entschädigung von über 4000 Fr. beanspruche.
Verlaufe der Untersuchung wurde die Klage betreffend die Stücke
Fra Diavolo, Sizilianische Vesper und Prophet fallen gelassen.
Der Angeschuldigte wendete hauptsächlich ein, daß nicht er
über die Musik zu verfügen gehabt habe und für die Auf¬
führung geschützter Stücke verantwortlich gemacht werden könne,
sondern das Organisationskomite, was ihm der Präsident des¬
selben mehrfach bestätigt habe. Soweit an ihm, habe er dem
Musikdirektor Handloser untersagt, verbotene Stücke zu spielen.
Ferner machte er darauf aufmerksam, daß für die Konzerte kein
Eintrittsgeld verlangt und daß keine Programme ausgegeben
worden seien.

Der erstinstanzliche Richter erklärte durch Urteil vom 12. Sep¬
tember 1895 den Julius Huhn schuldig der Widerhandlung
gegen das Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken
der Literatur und Kunst vom 23. April 1883 und verurteilte
ihn deshalb in Anwendung der Art. 1, 10, 13, 14, und 19
dieses Gesetzes, sowie dem Art. 365 und 368 des bernischen
Strafverfahrens zu einer Buße von 15 Fr., zu einer Entschä¬
digung von 50 Fr. an die Civilpartei, sowie zu den Kosten der
letztern und des Staates, bestimmt auf 200 Fr. und 56 Fr.
10 Ets. Die Legitimation der Civilpartei, wurde ausgeführt, sei
vom Angeschuldigten nicht bestritten wordeu und dadurch, daß der
Vorstand der Société des Auteurs etc., deren Mitgliederver¬
zeichnis beiliege, dieselbe im Handelsregister habe eintragen lassen,
hergestellt. Nun stehe fest, daß Huhn die Konstanzermusik als
Festmusik angestellt und daß er mehrfach vom Agenten der So¬
ciété des Auteurs etc. auf die Rechte aufmerksam gemacht
worden sei, welche diese Gesellschaft in Bezug auf die von Mit¬
gliedern derselben herrührenden oder von solchen erworbenen Stücke
zustünden. Ferner sei konstatiert, daß während des Festes folgende
Musikstücke nach selbstgeschriebenen Noten und teilweise eigenem
Arrangement gespielt worden seien: „1. Stumme von Portici;
2. Wilhelm Tell; 3. Martha; 4. Carmen; 5. Faust; 6. Trouba¬
dour; 7. Rigoletto,“ ohne daß dem klägerischen Vorstande zu
Handen der nach den Statuten Berechtigten irgend eine Ent¬
schädigung verabfolgt oder sichergestellt worden wäre. Die sämmt¬
lichen bezeichneten Musikstücke seien nach den beigebrachten Aus¬
weisen in Nachbarstaaten, die mit der Schweiz im Vertragsver¬
hältnisse stünden, gesetzlich geschützt, sie genössen deshalb auch in
der Schweiz den im Bundesgesetz vom 23. April 1883 statuierten
Rechtsschutz. Für die unerlaubte Aufführung sei Huhn einzig
verantwortlich, da er die Festmusik angestellt habe. Ob ihm gegen¬
über das Organisationskomite des Festes oder einzelne Privat¬
personen eine Art Gutsprache für unangenehme Folgen ausgestellt
hätten, sei nach den Aussagen der Zeugen Leuenberger und
Liechti sehr zweifelhaft, für den Entscheid über die Strafklage aber
gleichgültig. Und möge auch dem Schützenfest der Charakter eines
patriotischen Festes beigemessen werden, so sei doch beim Festwirt
die Absicht, einen Gewinn zu erzielen, die maßgebende. Freilich
könne dem Huhn nicht eine vorsätzliche Verletzung der Urheber¬
rechte der klagenden Gesellschaft zur Last gelegt werden, da er
keine Kenntnis davon gehabt habe, welche Stücke die Musik
spielte. Dagegen hätte er sich nach den Schritten, die der Ver¬
treter der Gesellschaft vor dem Feste bei ihm gethan, in Ver¬
bindung mit dem Direktor der Musik bei einiger Aufmerksamkeit
vor unangenehmen Folgen schützen können. Statt dessen habe er sich
bei einer sogenannten Garantieübernahme Seitens dritter Personen
beruhigt. Darin liege eine Fahrlässigkeit, die den Angeschuldigten
strafbar erscheinen lasse.
Die Polizeikammer des Appellations= und Kassationshofes des
Kantons Bern, an welche Huhn appellierte, bestätigte unterm
27. November 1895 das Urteil des erstinstanzlichen Richters und
verfällte den Julius Huhn auch in die Rekurskosten, die zu
Gunsten der Gegenpartei auf 45 Fr., zu Gunsten des Staates
auf 24 Fr. bestimmt wurden. Den Motiven des Vorderrichters
wurde beigestimmt und den Ausführungen des Verteidigers noch
besonders entgegengehalten: A. Der Einwand mangelnder Legi¬
timation der Civilpartei richte sich nicht gegen die als Kläger
auftretenden Vertreter der klagsberechtigten Autoren, sondern es
werde hauptsächlich geltend gemacht, nach den Akten sei nicht er¬
wiesen, daß die fraglichen sieben Musikstücke in der fraglichen
Zeit noch geschützt gewesen seien. Es handle sich also um eine
Legitimationseinrede zur Sache, die mit der Hauptsache geprüft
werden müsse. Nebenbei sei allerdings bemerkt worden, es sei auf¬
fallend, daß heute bezüglich der Werke Troubadour und Rigoletto
Namens des Komponisten Verdi geklagt werde, während in einem
im Jahre 1893 vor Bundesgericht hängigen Prozesse gegen
Theaterdirektor Nicolini die Verleger Ricordi & Cie. in Mailand
als Civilpartei aufgetreten seien. Allein damals habe es sich um
eine unerlaubte Vervielfältigung, und nicht um eine unerlaubte
Aufführung eines musikalischen Werkes gehandelt. Zudem gehörten
sowohl der Komponist Verdi als die Verleger Ricordi & Cie. der
Société des Auteurs etc. an, und es könne deshalb für den
Angeschuldigten gleichgültig sein, für welchen von diesen Berech¬
tigten deren Vertreter klagten, sofern der nämliche Anspruch nur

einmal geltend gemacht werde. Unbegründet sei ferner der Einwand,
daß das Urheberrecht an den in Frage stehenden Werken erloschen
ei. Aus den vorgelegten Bescheinigungen ergebe sich, daß
kartha und die Stumme von Portici noch im Jahre 1890,
Faust noch im März 1892 und die übrigen 4 Werke noch im
Jahre 1893 nach den Gesetzen des Ursprungslandes als Ori¬
ginalwerke geschützt gewesen seien, was die Präsumtion gestatte,
daß dies auch noch im Juli 1893 der Fall gewesen sei. Überdies
hätte der Angeschuldigte nach Art. 11 der Übereinkunft vom
9. September 1886 gegenüber den beigebrachten Belegen den
Gegenbeweis erbringen sollen, daß die fraglichen Werke nicht ge¬
schützt gewesen seien, was jedoch weder geschehen noch versucht
worden sei. B. Betreffend die Schuldfrage: Da Huhn die Fest¬
musik engagiert habe, durch welche die fraglichen Stücke aufge¬
führt worden seien, da er sich ferner trotz der Aufforderung von
Knosp=Fischer mit ihm nicht abgefunden habe und auch der Vor¬
schrift in Art. 7, letztem Absatz, des Bundesgesetzes vom 23. April
1883 nicht nachgekommen sei, so habe er sich einer Wider¬
handlung gegen Art. 12 des cit. Gesetzes schuldig gemacht. Der
Einwand, es sei kein Gewinn beabsichtigt gewesen, sei unstich¬
haltig: es liege auf der Hand, daß Huhn, der als Festwirt dem
Komite 4000 Fr. habe bezahlen müssen, und sich überdies ver¬
pflichtet habe, die Musik vollständig auf seine Rechnung zu en¬
gagieren, dies nur in der Absicht gethan habe, durch vermehrten
Zuzug von Gästen in der Festhütte und gesteigerte Konsumation
einen verhältnismäßigen Gewinn zu erzielen. Die Frage, ob
Huhn dolos gehandelt habe, falle nicht mehr in Betracht, da das
Urteil, weil nur der Angeschuldigte dagegen appelliert habe, nicht
verschärft werden könne. Jedenfalls aber habe derselbe in grob fahr¬
lässiger Weise gehandelt; denn sofern er sich nicht mit dem Vertreter
der klägerischen Gesellschaft habe verständigen wollen, so hätte er
nach Empfang der ihm rechtlich zugestellten Kundmachung die Ver¬
pflichtung gehabt, sich zu vergewissern und dafür zu sorgen, daß
keine geschützten Musikstücke aufgeführt würden. Er hätte um so
mehr Anlaß gehabt, die Ansprüche der Civilpartei zu befriedigen,
als ihm Kapellmeister Handloser dazu geraten habe, mit dem
Bemerken, der Beitrag sei gering. Der Einwand, es hätte damals
der der Gesellschaft gebührende Beitrag (2% Tantième) nicht
bestimmt werden können, weil ein Eintrittsgeld nicht verlangt
worden sei, sei daher auch nicht zu hören.
C. Mit Eingabe an den Kassationshof des Schweiz. Bundes¬
gerichtes, vom 16. Dezember 1895, beantragte Namens des
Julius Huhn Fürsprech Pezolt in Bern, es möchte das Urteil
der Polizeikammer des Appellations= und Kassationshofes des
Kantons Bern vom 27. November 1895 aufgehoben und die
Sache zu nochmaliger richtiger Beurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen werden, unter Kostenfolge. Zur Begründung wird
zunächst wiederholt, daß die klägerische Gesellschaft den Nachweis
der Aktivlegitimation nicht erbracht habe. Dieselbe habe bloß nach¬
gewiesen, daß die fraglichen Musikwerke in den 50ger und 60ger
Jahren in Frankreich und Italien geschützt gewesen seien. Nun
aber gewähre das Bundesgesetz den nicht in der Schweiz domi¬
zilierten Urhebern für die im Ausland erschienenen oder veröffent¬
lichten Werke nur dann die gleichen Rechte, wie den Urhebern
der in der Schweiz erscheinenden Werken, wenn die letztern in
dem betreffenden Lande gleich behandelt würden, wie die Urheber
der daselbst erscheinenden Werke. Und zu der internationalen Über¬
einkunft von 1886 hätten Frankreich und Italien erst im Jahre
1887 ihren Beitritt erklärt. Es hätte deshalb nachgewiesen werden
müssen, daß in diesem Jahre die fraglichen Werke in Italien
und Frankreich noch geschützt und daß die Klägerschaft damals
Eigentümerin derselben gewesen sei. Ferner wird daran erinnert,
daß im Jahre 1893 Ricordi & Cie., und nicht die heutige
Klägerschaft mit Bezug auf zwei der in Frage stehenden Werke,
Troubadour und Rigoletto, klagend aufgetreten seien. In zweiter
Linie wird neuerdings behauptet, daß die Aufführung ohne Absicht
auf Gewinn veranstaltet worden sei. Huhn habe ja nicht einmal
Programme ausgegeben. Überhaupt liege dem ein Schützenfest
besuchenden Publikum wenig an der Aufführung bestimmter
Stücke, sondern es genüge im allgemeinen, daß gehörig Musik
gemacht werde. Sodann wird bestritten, daß Huhn in dieser
Sache vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt habe. Derselbe
sei kein Musikkenner und habe anderes zu thun gehabt, als den
musikalischen Aufführungen zuzuhören. Zudem habe er das sei¬

nige gethan, um die Aufführung beanstandeter Stücke zu ver¬
hindern und dem Musikdirektor Handloser gegenüber ausdrücklich
die Verantwortlichkeit für allfällige widersprechende Befehle des
Festkomites abgelehnt. Letzteres treffe denn auch die Verantwort¬
lichkeit, wenn wirklich eine rechtswidrige Aufführung stattgefunden
habe. Weiterhin wird behauptet, es seien die meisten Arien und
Gesänge der in Frage kommenden Opern schon lange zum Ge¬
meingut nicht nur der Musikfreunde, sondern des gesamten Volkes
geworden. Endlich wird bemerkt, daß die Motive des angefochtenen
Urteils bei der Abfassung der Kassationsbeschwerde dem Kassa¬
tionskläger noch nicht mitgeteilt worden seien, so daß vielleicht
nicht alle in Frage kommenden Punkte berührt feien; trotzdem
sei der angefochtene Entscheid ganz allgemein auf seine Recht¬
mäßigkeit zu prüfen, da der Kassationshof an die Beschwerde¬
punkte und die Rechtsbegründung des Kassationsklägers nicht
gebunden sei.
In ihrer Antwort ließ sich die Société des Auteurs, Compo-
siteurs et Editeurs de musique gegenüber der Legitimationsein¬
rede des Kassationsklägers dahin vernehmen, daß die Gesellschaft
nicht selbst das Eigentum an den in Frage stehenden Werken in
Anspruch nehme, sondern für ihre Mitglieder, als Anzeigerin
und Parteivertreterin, klagend auftrete. Die Inhaber der frag¬
lichen Urheberrechte oder ihre Rechtsnachfolger seien sämtlich
Mitglieder der Gesellschaft, die in Paris ihren Hauptsitz und in
Bern eine im Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung mit
einem Generalagenten als Geschäftsführer habe. Nach den Sta¬
tuten der Gesellschaft habe der Vorstand die Rechte der Mitglieder
zu wahren, und nur ausnahmsweise fei ein Gesellschafter befugt,
zum Schutze seines Rechtes einen Prozeß selbst zu führen. Daß
nun aber die Eigentümer der in Frage stehenden Werke der Ge¬
sellschaft nicht angehörten, habe Huhn niemals behauptet. Ferner
sei in genügender Weise dargethan, daß jene Werke im Jahre 1893
gegen unerlaubte Aufführungen geschützt gewesen seien, eventuell
wäre in diesem Punkte eine Aktenvervollständigung anzuordnen.
Wenn seinerzeit wegen Verletzung des Urheberrechtes an Werken
von Verdi nicht die Société des Auteurs etc. sondern die Firma
Ricordi & Cie. in Mailand klagend aufgetreten sei, so sei hiezu
zu bemerken, daß es sich damals einerseits hauptsächlich um un¬
erlaubte Vervielfältigungen von solchen Opern, anderseits um eine
vollständige Aufführung der Oper Aida in Bern gehandelt habe;
nach Art. 19 der Statuten aber verfolge die Société des Auteurs,
Compositeurs et Editeurs de musique vollständige, scenische
Aufführungen dramatischer und dramatisch=musikalischer Werke nicht,
sondern überlasse dies der Société des Auteurs et Compo-
siteurs dramatiques. Zudem seien sowohl Verdi als Ricordi
Mitglieder der Genossenschaft, und Huhn könne versichert sein,
daß Ricordi & Cie. ihn nicht auch noch belangen werden. Was
die Einrede aus Art. 11 Ziff. 10 des Bundesgesetzes vom
23. April 1883 betrifft, so wird angebracht, die Nichterhebung
eines Eintrittsgeldes schließe die Absicht auf Gewinn nicht aus,
ebensowenig wie der Umstand, daß eine bestimmte Berechnung der
Tanttème nach Art. 7 des Gesetzes in solchen Fällen nicht mög¬
lich sei; vorliegend habe auch Huhn mit der Anstellung der
Konstanzermusik den Zweck verfolgt, aus der Festwirtschaft einen
erhöhten Gewinn herauszuschlagen. Die Schuldfrage betreffend
wird angebracht, es sei eine Sache der Unmöglichkeit, dem Ver¬
anstalter eines Konzertes mitzuteilen, welche Werke von Mit¬
gliedern der Société des Auteurs etc. den Rechtsschutz genössen.
Die Gesellschaft komme ihrer Verpflichtung hinreichend nach, wenn
sie den Veranstaltern musikalischer Aufführungen die thatsächlichen
und rechtlichen Verhältnisse in dieser Beziehung rechtzeitig zur
Kenntnis bringe und sie warne, wie es hier geschehen sei. Die
Vermutung spreche von vorneherein dafür, daß dramatische und
dramatisch=musikalische Werke geschützt seien, und in Wirklichkeit
gebe es, falls mehrere Nummern gespielt würden und wenn man
sich nicht auf die ältesten klassischen Werke beschränke, kein Pro¬
gramm für die Aufführung von Musikwerken, das nicht Werke
von Mitgliedern der Société des Auteurs etc. enthalte. Dem
Huhn sei es überdies freigestanden, das Mitgliederverzeichnis der
Gesellschaft einzusehen. Dazu komme, daß er auch davon in
Kenntnis gesetzt worden sei, daß nach geschriebenen Noten nicht
gespielt werden dürfe, wie es bei den Konstanzern geschehen sei.
Im übrigen werden die Ausführungen der Kassationsbeschwerde
im wesentlichen bestritten.

Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. Durch die vorliegende Kassationsbeschwerde wird vom Ver¬
urteilten das Endurteil eines kantonalen Gerichts angefochten,
das in einer nach eidgenössischem Rechte zu beurteilenden Straf¬
sache ausgefällt worden ist. Das Rechtsmittel ist deshalb zulässig
(Art. 160 f. O.=G.), und da auch hinsichtlich der Form und
der Frist die gesetzlichen Vorschriften gewahrt sind, so ist auf die
Beschwerde materiell einzutreten. Dabei ist das Bundesgericht,
wie der Kassationskläger richtig hervorhebt, an die vorgebrachten
Beschwerdepunkte und deren Begründung nicht gebunden (Art. 171
O.=G.), sondern es kann das angefochtene Urteil auch in anderer
Richtung daraufhin geprüft werden, ob es eine Verletzung eid¬
genössischen Rechtes enthalte, soweit dies das Aktenm terial über¬
haupt zuläßt.
2. Der Kassationskläger hat in erster Linie bereits vor den
kantonalen urteilenden Gerichten und nun auch vor der Kassa¬
tionsinstanz gegenüber der Société des Auteurs, Compositeurs
et Editeurs de musique die Einrede der mangelnden Aktiv¬
legitimation erhoben. Nach der Begründung scheint er damit ein
Doppeltes geltend machen zu wollen, erstens: es sei nicht dar¬
gethan, daß der Gesellschaft das Urheberrecht an den in Frage
liegenden Werken zustehe, und zweitens: es bestehe für dieselben
überhaupt ein Rechtsschutz nach Mitgabe der Vorschriften über
das Urheberrecht an derartigen Erzeugnissen nicht. Dagegen ist
nicht bestritten, daß die Gesellschaft fähig sei, Klage zu erheben,
und ebenso wenig, daß der Vorstand der Gesellschaft nicht befugt
sei, für diese zu verhandeln, oder daß der Anwalt, der die Klage
verfaßte, nicht gehörig bevollmächtigt sei. Die angefochtene Legiti¬
mation zur Sache betreffend nun ist zu bemerken: In Bezug
auf den ersten Punkt: Die Société des Auteurs etc. hat nie be¬
hauptet, daß ihr selbst Urheberrechte an den fraglichen Werken
zustehen, sondern nur, daß die Urheber oder ihre Rechtsnachfolger
Mitglieder der Gesellschaft seien und daß sie befugt sei, deren
Rechte zu verfolgen. Sie macht also nicht eigene Rechte geltend,
sondern tritt als Vertreterin einzelner ihrer Mitglieder auf. Nun
ist tatsächlich nicht bestritten worden, daß die Urheber der be¬
treffenden Werke oder ihre Rechtsnachfolger Mitglieder der Ge¬
sellschaft seien, und ferner ergibt sich aus Art. 17—19 der
Statuten derselben, daß ihr Vorstand die einzelnen Mitglieder zum
Zwecke der Wahrung ihrer Urheberrechte, unter Vorbehalt der die
Aufführung dramatischer Werke an Theatern betreffenden Rechte
der Société des Auteurs et Compositeurs dramatiques zu ver¬
treten befugt, ja sogar verpflichtet ist; insbesondere bestimmt
Art. 17 der Statuten, daß kraft der Zustimmung zu den letztern
jedes Mitglied den Vorstandsmitgliedern die besondere Vollmacht
erteile, für seine Person und in seinem Namen jeden Prozeß an¬
zuheben, zu dem er persönlich zur Wahrung seines Urheber¬
rechtes bei öffentlicher Aufführung seiner Werke veranlaßt werden
könnte. Wenn daher die Vorinstanz angenommen hat, der Vor¬
stand der Société des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de
musique fei berechtigt gewesen, in Vertretung ihrer in Frage
kommenden Mitglieder Klage gegen Julius Huhn zu erheben, so
ist hierin eine Gesetzesverletzung nicht zu erblicken. Mit Recht hat
die Vorinstanz ferner auch den Umstand, daß im Jahre 1893
in einem Rechtsstreite gegen Theaterdirektor Nicolini in Bern die
Firma Ricordi & Cie. in Mailand Urheberrechte an einem Werke
von Verdi, der Oper Aida, geltend gemacht hat, eine Bedeutung
für die Frage der Legitimation der Société des Auteurs etc. zur
Wahrung der Urheberrechte für zwei andere Werke des nämlichen
Autors, Troubadour und Rigoletto, nicht beigemessen. Es gehören
sowohl Verdi als Ricordi & Cie. der Société des Auteurs etc.
an, und für welchen von beiden der Vorstand der Société klagend
auftritt, ist dem Kassationskläger gegenüber unerheblich; nur
könnte er freilich nicht nochmals wegen der gleichen Übertretung
belangt werden. Es scheint übrigens diese, auf den ersten Blick
allerdings etwas auffallende Tatsache damit zusammenzuhängen,
daß der Schutz dramatisch=musikalischer Werke gegen die scenische
Aufführung des ganzen Werkes statutengemäß nicht der Société
des Auteurs, Compositeurs et Editeurs de musique über¬
tragen ist.
3. Frägt es sich nun weiter, ob die fraglichen Werke im Juli
1893 noch geschützt gewesen seien, so ist vorab thatsächlich festzu¬
stellen, daß die Parteien übereinstimmend annehmen, das Ur¬
sprungsland der Stummen von Portici, des Wilhelm Tell, der

Martha, der Carmen und des Faust sei Frankreich, und das¬
jenige des Troubadour und des Rigoletto Italien. In rechtlicher
eziehung hat daher bei der zu beantwortenden Frage in erster
Linie die Übereinkunft betreffend die Bildung eines internationalen
Übereinkommens zum Schutze von Werken der Literatur und
Kunst (die sog. Berner Konvention) vom 9. September 1886,
der sowohl die Schweiz als Frankreich und Italien beigetreten
sind, in Anwendung zu kommen. Nun genießen nach Art. 2
dieser Konvention im allgemeinen die einem der Verbandsländer
angehörigen Urheber oder ihre Rechtsnachfolger in den übrigen
Ländern für ihre Werke diejenigen Rechte, welche die betreffenden
Gesetze den inländischen Urhebern einräumen; jedoch ist der Ge¬
nuß dieser Rechte abhängig von der Erfüllung der Bedingungen
und Förmlichkeiten, welche durch die Gesetzgebung des Ursprungs¬
landes vorgeschrieben sind, und es kann derselbe in den übrigen
Ländern die Dauer des in dem Ursprungslande gewährten
Schutzes nicht übersteigen. Danach muß vor allem aus, wenn
ein Werk in einem Verbandslande noch geschützt sein soll, die
Schutzfrist nicht nur des letztern, sondern auch des Ursprungs¬
landes noch laufen. Dies scheint die Vorinstanz übersehen zu
haben, indem sie bloß untersucht hat, ob die Werke nach der
schweizerischen Gesetzgebung noch geschützt seien oder nicht. Allein
es führt eine Überprüfung der Frage auf der richtigen, rechtlichen
Grundlage doch nicht zu einer Aufhebung des angefochtenen Ent¬
scheides. Die französische Gesetzgebung dehnt den Schutz nicht nur
bis auf 30, wie die schweizerische, sondern bis auf 50 Jahre
nach dem Tode des Autors aus; wenn daher die schweizerische
Schutzfrist noch lief, so trifft dies um so mehr zu für die fran¬
zösische. Und auch die italienischen Werke, die in ihrem Ur¬
sprungslande gegen unerlaubte Aufführungen während 80 Jahren
nach der ersten Aufführung geschützt sind, waren in Italien im
Jahre 1893 noch nicht Gemeingut geworden. Was dann die Be¬
obachtung der durch das Ursprungsland geforderten Förmlich¬
keiten betrifft, so hat die Vorinstanz die von der klagenden Ge¬
sellschaft beigebrachten Bescheinigungen des französischen Ministe¬
riums des Innern und der schweizerischen Gesandtschaft in Florenz
als genügend erklärt. Es ist nicht abzusehen, wie dadurch heimi¬
sches oder internationales Recht verletzt sein soll. Die französischen
Bescheinigungen besagen ausdrücklich, daß mit Bezug auf die
fraglichen Werke toutes les formalités prescrites par la Légis-
lation française ont été remplies, und dabei muß es im Hin¬
blick auf Art. 11, Abs. 3 der Berner Konvention bis zur Lei¬
stung des Gegenbeweises sein Bewenden haben. Was die beiden
jtalienischen Opern betrifft, so mußten dieselben nach der Über¬
einkunft zwischen der Schweiz und Italien zum gegenseitigen
Schutze des literarischen und künstlerischen Eigentums vom
22. Juli 1868, die in diesem Punkte nach Art. 14 der Berner
Konvention und Art. 4 des Schlußprotokolls für ältere Werke
jedenfalls noch zur Anwendung zu kommen hat, bezw. nach
Art. I des Protokolls vom 1. Mai 1869, um des Schutzes der
Übereinkunft teilhaftig zu werden, bei dem eidgenössischen Departe¬
ment des Innern in Bern oder bei der schweizerischen Gesandt¬
schaft in Florenz eingeschrieben werden. Diese Formalität ist aber
nach der beigebrachten Bescheinigung hinsichtlich der Opern Trou¬
badour und Rigoletto erfüllt worden. Es hat somit die Vor¬
instanz keine Rechtsverletzung begangen, wenn sie angenommen
hat, daß die in Frage stehenden Werke im Juli 1893 in der
Schweiz gegen widerrechtliche Aufführung geschützt gewesen seien.
Daraus, daß die Aufführungen nicht in der Originalform von
statten gingen, daß vielmehr nur Teile der betreffenden Werke,
und zwar wohl meistens in besonderem Arrangement, gespielt wur¬
den, hat der Kassationskläger einen besonderen Verteidigungs¬
oder Kassationsgrund nicht hergeleitet. Auch die Vorinstanz ist
hierauf nicht näher eingetreten, und da im allgemeinen jedenfalls
auch solche Reproduktionen als unerlaubt zu betrachten sein wer¬
den, so braucht diese Frage auch vom Kassationshof nicht weiter
erörtert zu werden, zumal da bestimmte tatsächliche Feststellungen
darüber, wie und in welcher Form die Stücke gespielt worden
sind, fehlen.
4. Der Kassationskläger wendet jedoch ein, es greife vorliegend die
in Art. 11 Ziff. 10 des Gesetzes vom 23. April 1883 vorgesehene
Ausnahme Platz, wonach eine Verletzung des Urheberrechtes dann
nicht vorliegt, wenn die Aufführung von dramatischen, musikali¬
schen oder dramatisch=musikalischen Werken ohne Absicht auf Ge¬

winn erfolgt ist, wenn auch aus derselben eine Einnahme zum
Zwecke der Kostendeckung oder zu Gunsten eines wohlthätigen
Zweckes erzielt wird. Im Entwurfe des Bundesrates vom Dezem¬
ber 1881 (B.=B. von 1881, IV, S. 664) war die Ausnahme
dahin formuliert, daß eine Verletzung des Urheberrechtes nicht be¬
gangen werde durch die Aufführung von dramatischen oder musi¬
kalischen Werken in Schulen, Erziehungsanstalten, Privatgesell¬
schaften oder solchen Liebhabergesellschaften, welche die Aufführung
ohne Absicht auf Gewinn veranstalten. Obschon hier die Aus¬
nahme in konkreter Weise dadurch umschrieben ist, daß angegeben
wird, wo und durch wen derartige Werke aufgeführt werden
können, so darf doch auch schon bei dieser Fassung der abstrakte
Zweck der Aufführung als das wesentliche betrachtet und es dars
gesagt werden, es sei der gesetzgeberische Gedanke darauf gerichtet
gewesen, die Aufführung solcher Kunsterzeugnisse dann zu er¬
lauben, wenn dieselbe nicht um des Erwerbes willen, sondern bloß
zum Zwecke der Belehrung und Erbauung, oder der Erheiterung
und Ergötzung veranstaltet wird. In einer entsprechenden, mehr
abstrakten Form ist denn auch der Gedanke in der definitiven
Gesetzesredaktion zum Ausdrucke gelangt: es wurde überhaupt
jede Aufführung eines dramatischen, musikalischen oder musikalisch¬
dramatischen Werkes als erlaubt erklärt, welche ohne Absicht auf
Gewinn veranstaltet wird, bei der also nur ideale, nicht auch ma¬
terielle Zwecke verfolgt werden. Der Ständerat, dem diese Erwei¬
terung zuzuschreiben ist, hat überdies den erläuternden Beisatz
veranlaßt, nach dem die Absicht auf Gewinn auch dann ausge¬
schlossen ist, wenn aus der Aufführung eine Einnahme zum
Zwecke der Kostendeckung oder zu Gunsten eines wohlthätigen
Zweckes erzielt wird. Kann aber danach die Ausnahme unter
Umständen auch dann zutreffen, wenn ein Eintrittsgeld bei der
Aufführung eines dramatischen, musikalischen oder dramatisch¬
musikalischen Werkes erhoben oder auf andere Weise dabei eine
Einnahme erzielt wird, so wird umgekehrt gesagt werden müssen,
daß die Ausnahme cessieren kann, auch wenn ein Eintrittsgeld
nicht erhoben, eine direkte Einnahme aus der Ausführung nicht
erzielt wird. Maßgebend kann also nicht sein, ob eine materielle
Gegenleistung für die Aufführung verlangt, ob der Zutritt zu
der Aufführung von der Erlegung eines Eintrittsgeldes abhängig
gemacht wird, sondern es kommt darauf an, ob im Endzwecke der
Veranstalter der Aufführung einen materiellen Gewinn bezwecke,
möge dieser nun, wie immer, realisiert werden. Die Absicht auf
Gewinn ist das entscheidende, die vorhanden sein kann, ohne daß
ein Eintrittsgeld verlangt wird, und die umgekehrt fehlen kann,
rotzdem eine Einnahme durch die Aufführung erzielt wird. Hiegegen
kann Art. 7 des Bundesgesetzes vom 23. April 1883 nicht an¬
gerufen werden. Es ist hier allerdings vorgesehen, daß der Ver¬
anstalter der Aufführung eines geschützten Werkes sich durch
Hinterlegung einer Tantième von 2% gegen eine Klage wegen
Verletzung des Urheberrechts schützen kann. Allein man ginge zu
weit, wenn man aus dieser Bestimmung folgern wollte, daß nur
da von einer unerlaubten Aufführung die Rede sein könne, wo
dafür ein Eintrittsgeld bezogen wird, weil nämlich nur in diesem
Falle von einer Bruttoeinnahme gesprochen und danach die Tan¬
tième nach Prozenten berechnet werden könne. Denn auch da,
wo ein Eintrittsgeld erhoben oder in anderer Weise eine Gegen¬
leistung eingefordert wird, läßt sich die Bruttoeinnahme für die
Aufführung nicht zum voraus bestimmen, besonders dann nicht,
wenn es dem einzelnen Zuhörer überlassen wird, den Beitrag zu
leisten, der ihm angemessen erscheint. Auch hier muß also zur Be¬
stimmung der Tantième, wenn sich die Parteien nicht einigen
können, eine Schätzung der Bruttoeinnahme nach freiem Ermessen
eintreten. Und so wird es auch zu halten sein, wenn überhaupt
kein Eintrittsgeld bezogen, und die Absicht auf Gewinn auf
andere Weise realistert wird. Letztere ist für die Frage, ob die
Ausnahme der Ziff. 10 des Art. 11 zutreffe, einzig entscheidend,
und es macht keinen Unterschied, ob direkt oder indirekt ein ma¬
terieller Gewinn gesucht wird, wie es auch nicht darauf ankommt,
ob die Bestimmung der Tantième, durch deren Erlegung die Auf¬
führung gesichert werden kann, mehr oder weniger Schwierigkeiten
biete.
Ob nun im vorliegenden Falle bei dem Veranstalter einer Auf¬
führung die Absicht auf Gewinn, sei es allein, sei es neben
andern Zwecken, vorgewaltet habe, ist eine Tatfrage, deren Be¬
antwortung von der Würdigung der Umstände des Falles ab¬

hängt. Vorliegend ist sie von der Vorinstanz bejaht worden. Sie
nahm an, daß es sich für den Kassationskläger bei der Anstellung
der Konstanzer Musik und bei der Veranstaltung von Konzerten
in der Festhütte wesentlich darum gehandelt habe, mehr Publikum,
anzuziehen und den Konsum in der Wirtschaft zu teigern. Wenn
nun daraus geschlossen wurde, daß Huhn die Konzerte in der
Festhütte und damit auch die Aufführung der in Frage stehenden
geschützten Werke in der Absicht veranstaltet habe, daraus einen
Gewinn zu erzielen, so kann hierin eine Gesetzesverletzung nicht
erblickt werden. Diese Absicht konnte selbstverständlich auch vor¬
handen sein, ohne daß durch Ausgabe von Programmen das
Publikum auf die Konzerte aufmerksam gemacht wurde, so daß
dieser Umstand als unerheblich außer Betracht fällt.
Es trifft somit die Ausnahme des Art. 11, Ziff. 10 des Ge¬
setzes vom 23. April 1883 nicht zu. Und da ferner unbestritten
ist, daß der Kassationskläger die Festmusik angestellt hat, auch
nach den thatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz anzunehmen
ist, daß sie seinen Anordnungen unterstanden, so hat er sich da¬
durch, daß er verbotene Stücke in der Festhütte spielen ließ, ob¬
fektiv einer Verletzung des Rechts der Urheber der betreffenden
Werke, bezw. ihrer Rechtsnachfolger schuldig gemacht hat.
5. Diese Rechtsverletzung könnte jedoch zu einer Verurteilung
des Huhn in eine Buße und zu einer Entschädigung an die
Civilpartei nach Art. 12 und 13 des Gesetzes vom 23. April
1883 nur führen, wenn dieselbe auf Vorsatz oder grobe Fahr¬
lässigkeit desselben zurückzuführen ist. Die Polizeikammer des
Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern hat grobe
Fahrlässigkeit angenommen. Es ist nicht ersichtlich, daß sie dabei
von einer unrichtigen Auffassung des Begriffes der groben Fahr¬
lässigkeit ausgegangen wäre, oder die thatsächlichen Verhältnisse
rechtlich nicht richtig gewürdigt hätte.
Vorerst kann sich der Kassationskläger, der, wie bereits bemerkt,
jedenfalls befugt war, der Festmusik Vorschriften über die zu spie¬
lenden Stücke zu machen, und der sich denn auch mit dem
Direktor Handloser gerade über die Aufführung der Stücke unter¬
hielt, an denen von der Société des Auteurs etc. Urheberrechte
beansprucht wurden, nicht mit dem Hinweis darauf entlasten, daß
er dem Organisationskomite von den Ansprüchen der Société
Mitteilung gemacht habe. Es geht nicht an, daß Jemand
auf diese Weise der Verantwortlichkeit, deren er sich bewußt sein
muß, entschlagen kann. Hatte Huhn einmal eine Musik angestellt
und war er vor der Aufführung von unerlaubten Stücken ge¬
warnt worden, so hatte er auch die Pflicht, ob er Musikkenner
war oder nicht, das Nötige anzuordnen, damit jene Stücke nicht
gespielt wurden. Selbstverständlich konnte ihn auch die Äußerung
des Präsidenten des Organisationskomites, die Ansprüche der
Société seien unbegründet, seiner Verantwortlichkeit nicht ent¬
binden. Dies um so weniger, als Musikdirektor Handloser dem
Huhn riet, er möchte sich mit der Société des Auteurs etc. ab¬
finden. Wenn der Kassationskläger endlich geltend macht, er habe
dem Direktor, soweit an ihm, verboten, unerlaubte Stücke zu
spielen, so ist tatsächlich bloß erstellt, daß er anfänglich demselben
gegenüber den Wunsch ausgesprochen hat, er möchte die betreffen¬
den Stücke nicht spielen. Dagegen hat er, nachdem ihm der Di¬
rektor bedeutet hatte, es gehe nicht wohl an, alle in Betracht
kommenden Stücke wegzulassen, da einige derselben zu bekannt
und beliebt seien, nicht weiter auf seinem Verbot beharrt und
überhaupt, wohl mit Rücksicht darauf, daß das Organisations¬
komite ihm beruhigenden Bericht oder gar gewisse Zusicherungen
gegeben hatte, nichts entscheidendes mehr getan, um die Auffüh¬
rung verbotener Musik zu verhinde
Steht aber danach das angefochtene Urteil auch in diesem
Punkte mit dem Gesetze nicht in Widerspruch, so muß die da¬
gegen ergriffene Kassationsbeschwerde, ohne daß weiter untersucht
zu werden braucht, ob sich Huhn auch in anderer Richtung gegen
die Vorschriften über den Schutz des Urheberrechtes an Werken
der Literatur und Kunst vergangen habe, abgewiesen werden. Ob
dem Huhn allfällig ein Rückgriffsrecht gegen das Organisations¬
komite oder einzelne Mitglieder desselben zustehe, ist hier nicht zu
untersuchen.
Demnach hat der Kassationshof
erkannt:
Julius Huhn ist mit seiner Kassationsbeschwerde abgewiesen.