bge · 45_II_386 · 1919-09-10 · de
BGE 45 II 386
Zivilrecht


386 
Sachenrecht. N° 60. 
11. SACHENRECHT 
DROITS RRELS 
60. Urteil der II. ZivilabteUung vom 10. September 1919 
i. S. Michael Weniger-W eiher-Ltgat 
gegen Wirth und Kltbeteillgte. 
Art. 17 und 3 SchlT zum ZGB, 730, 782, 788 ZGB. Unzuständig-
keit des Bundesgerichts zur Auslegung vor dem 1. . Januar 
1912 geschlossener _Verträge auf Errichtung einer Grund-
dienstbarkeit oder Reallast. -
Reallast oder Dienstbarkeit 
verbunden mit der Pflicht des Belasteten zu gewissen akzes-
sorischen positiven Leistungen i. S. von Art. 730 Abs. 3 ZGB? 
Anspruch auf Befreiung von den letzteren gegen Verzicht 
auf die Gegenleistung des Dienstbarkeitsberechtigten wegen 
infolge Veränderung der Verhältnisse eingetretener finan-
zieller Unerschwinglichkeit? 
' 
A. -
Die Firma Michael Weniger & Oe hatte in den 
1820iger Jahren auf Grund eines Abkommens mit dem 
Stadtrate von St. Gallen auf einem von ihr erworbenen 
. Grundstücke im oberen Tale der Steinach bei St. Georgen 
einen Weiher erstellt. Das ihn speisende Wasser ent-
springt nicht auf der Weiherliegenschaft selbst, sondern 
fliesst ihr von anderen Grundstücken zu. Durch die 
Anlage des Weihers sollte es zum Zwecke der Versorgung 
der unterhalb gelegenen Wasserwerke mit Triebkraft 
gesammelt und gestaut werden. Mit Vertrag vom 25. Juli 
1827 verpflichteten sich, unter Aufhebung des erwähnten 
Abkommens, ein er sei t s Michael Weniger & oe, deI.1 
Weiher mit Zubehör unverändert zu erhalten, sodass er 
seinem Zwecke ·als Wassersammler gänzlich entspreche, 
und einen Aufseher zu bestellen, der den Abzug des 
~assers und den Zug der Fallen nach einer im Vert;rage 
llledergelegten Ordnung besorge, 
an der er sei t s 
die Besitzer der unterhalb gelegenen Wasserwerke, an die 
Sachenrecht. N° 60. 
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WeihereigentÜIDerin einen für jeden von ihnen einzeln 
festgesetzten Wasserzins zu zahlen. Im Jahre 1831 wies 
Michael Weniger die Weiher-Liegenschaft mit allen 
daran haftenden Rechten und Pflichten einer von ihm 
errichteten Familienstiftung. dem «Michael Weniger-
Weiher-Legat» zu. Nach dem Stiftungsakte hatte es 
dabei die Meinung, dass aus den Wasserzinsen allmählich 
ein Kapital angesammelt werde, dessen Erträgnisse 
zusammen mit einem Teil der neu eingehend~n Zinsen 
den genussberechtigten Angehörigen des Stifters und 
deren Nachkommen zufallen sollten. « Zur gütlichen Aus-
tragung der mehrjährigen Anstände wegen Reinigung 
und Unterhalt des ,Weniger-Weihers)) wurde dann am 
27. Dezember 1863 zwischen den 
«( Nutzniessern» der 
Stiftung und den W asserwerkbbesitzern an der Stein ach 
ein weiterer, den früheren von 1827 teilWeise ersetzender 
Vertrag geschlossen. Danach übernahm die Stiftung als 
EigentÜIDerin des Weihers es, diesen in seinem ursprüng-
lichen Gehalte wieder herzustellen und das im Laufe der 
Zeit darein eingeschwemmte Geschiebe zu beseitigen, 
den Damm «um 4% Fuss von 0 Pegeh zu erhöhen und 
den Weiher auch künftig auf ihre Kosten zu reinigen und 
zu unterhalten, welche Verpflichtungen als «.Grund-
dienstbarkeit'> zu Gunsten der Wasserwerke auf der 
Weiher-Liegenschaft eingetragen werden sollten. Ferner 
wurde die frühere Vereinbarung über die Regelung des . 
Abflusses durch die BestiIrimung ersetzt, dass es den 3m 
Wasser Berechtigten überlassen sein solle, sich über dessw 
Benützung und Abzug nach Gutfinden zu verständigen, 
unter dem Vorbehalte, dass '\ton dieser Verständigung dem 
Weihereigentümer jeweilen Kenntnis gegeben und der 
Abzug nicht &0 bestimmt werde, dass dadurch der Damm 
gefährdet werden könnte. Die Wasserwerkbesitzer ihrer-
seits verpflichteten sich, für die bezeichnete Herstellung 
und Unterhaltung des Weihers den Wasserzins auf ins-
gesamt 4404 Fr. 60 Cts. jährlich zu erhöhen und die jeden 
von ihnen daran treffende Leistung « auf den Wasser-
388 
Sachenrecbt. 1'- 64). 
tJ'iebiWerkel't nebst :dazu gehörenden G~bkeit6n 
S8Hlt GrUlld ~ und ·Heden als inmler'Wikrß.D4e Gru.d-
dienstbarkeit ~odef Re~t· •. vonnerken . zu 1asseD.. Um 
»infÜge Stj,ntilkeiten Z1l v6rmeidell.· 1H)1lte die G1öase 
d~s Weihers . cl_eh Sa~ver&tincUg.e ß1lSgemittelt ud 
mittelat Vermarkung und Planaufnabme)) für inuner)) 
festMestellt' w~rden. . 
. 
. 
Im Jahre 1885 schlossen sich dieWasaerw61kbßSi~r, 
welche mit dei. Michael Weniger-Weiher .. Stiftungdie 
Verträge' VOll 1827 lind 1863 abgescblossen 'hatten, zu der 
Rlitiweib.er~Kmporatio.t zusammen: Nachdt$ Stiftq 
und WasserwerlWesitzer seit 1911 'vergeblich über die AU&-
legung der erwähnten beiden Verträge und deren Erset~uQg 
durch eine neue Vereinbarung uuterhandelt hattep, reich~ 
ten im Jahre 1918 sowohl die nütiweiher-Korporation als 
solche wie die$ie bildenden Was$erwerkbesitzer einzeln 
gegen dle Michael Weniger-Stiftung eine Klage ein;JJlit 
der sie die genauere Feststellung ihrer Rechte in einer 
Reihe von Punkten anstrebten. 1m Verfahren vor ßunde~ 
gericht ist davon .nur nach das vierte Klagebegehren strei-
tig : «es sei festzustellen, dass die Kläger das Recht zur 
periodischen Kontrolle des Weihers, des Wasserstanctes 
der' Abflussverhältflisse usw. hätten und zu diesen: 
Zwecke das' W~ihergebiet jederz~it betreten dürften .• 
Die StiUungstellte widerklageweise die Begehren: 
1. es sei ~u erkennen, dass der Vertrag vom 27. De-
zember 1863 nicht rechtsgiltig zustandegekommen sei; 
2. die Widerbeklagten haben ihr an die bis aahin. 
durch Betrieb, Unterhalt und Reinigung des Weniger-
Weihers über die Wa'sserzinsen hinaus entstandenen 
M'ßhrkosten30,OOO Fr. zu vergüten; 
. 
3. für die Zukunft .seien die Wasserzinsen auf einen 
}Jetrag zu erhöhen, aus dem jederzeit die· Kosten des ' 
Unterhalts. Betriebs und der Reinigung des Weihers 
n~bst . zugehörigen Einrichtungen und eine angemessene 
Entschädigung für Mühewalt bestritten wercrelt kÖJ,lllteu. 
und es sei dieser Betrag bis auf weiteres-auf 10,000 Fr .. 
::::tcllenrcch. '. 1.0. 
jährlich •. eventuell auf eine Summe nach richterlichem 
Ennessen festzusei7;en; 
4. die Vmpflichtung der Widerklägerin zur Wasser-
abgabe . an die Widerbeklagten sei als im Sinne des 
Art. 788 ZGB jederzeit ablösbarzu erklären, 
5. eventuell sei jedenfalls der Widerklägerin das Recht 
einzUräwnen, sich des Betriebes, Unterhalts sowie der 
Instandstellung und Reinigung des Weihers gegen Ver-. 
zieht auf Wasserzins zu entschlagen . 
. Von diesen Begehren sind das etsteundzweite schon 
im kMtonalen' Appellationsverfahren fallen gelassen 
worden. Zur Begründung des dritten, vierten und fünften 
·wird vorgebracht :-ein so grosses und kostspieliges Werk 
wie der . Weniger-Weiher . wäre nicht erstellt worden, 
wenn der Erbauel: nicht die Aussicht gehabt hätte, 
dadurch neben der Deckung der Kosten noch einen ge-
wissen Gewinn ·zu erzielen. Auf dieser Grundlage seien 
denn auch seiner Zeit im Jahre 1827 die Wasser zinsen 
festgesetzt worden. Auch der Stiftungsakt von 1831 zeige, . 
dass man mit einem erheblichen Ueberschusse jener über 
die Kosten gerechnet habe. Als sich dann in den 1850iger 
, Jahren liera~sgestellt habe, dass die WaSserzinsen nicht 
mehr ausr~ichten, wn die Unkosten zu bestreiten und das . 
. StiftUDgsvermögen angemessen zu äufnen, sei es zu deJ\l . 
neuen Vertrage von 1863 gekommen, «in. der beidersei':' 
tigen Auffassung und Willensmeinung, dass durch den 
darinvermnbarten höheren Wasserzins der Zweck des 
Legates wieder sichergestellt werden s.olle. Die spätere 
Entwicklung der Verhältnisse habe ,ind6$Sen diese Er-
wartung neuerdings zu nichte gemacht. Während 1863 
die vollständige Reinigung des Weihers mit Dammer-
höhung noeh 19,000 Fr. gekostet habe, sei sie im Jahre 
1904 blosS fü~ den. halben Welhersehon auf 3.2,000 Fr. 
. zu stehen .gekomIilen~ Während des Krieges seien alle 
'Kosten ,Weiter, in einem Masse gewachsen. dass die 
Stiftung dem sichefen Ruin entgegengehe, w:~nn nicht der 
Wasserzi~ wieder hinaufgesetzt werde~ Nach dem· über 
390 
Sachenrecht. N° (jU. 
den Parteiwillen beim Abschluss der Verträge von 1827 
und 1863 Gesagten bilde diese Erhöhung nur die selbst-
verständliche Folge der veränderten Sachlage: die 
Deckung der Kosten sei dabei das Mindeste, worauf die 
Widerklägerin Anspruch habe. Werde dem dahinge-
henden Begehren nicht entsprochen, so müsste ihr zur 
Vermeidung weiteren Schadens jedenfalls die Möglich-
keit vorbehalten werden, die Rechte der Widerbeklagten 
am Weiher gegen Entschädigung abzulösen. Da es 
sich um eine auf dem Grundstück haftende Leistung 
-
Wasserlieferung 
-
handle, genüge hiezu nach 
Art. 788 ZGB, dass die Last mehr als dreissig Jahre 
bestanden habe: weitere Voraussetzungen seien nicht 
erforderlich. Zum mindesten gebiete es unter diesen 
Umständen die Billigkeit, dass die Stiftung sich von 
der wegen der Kosten unerschWinglich gewordenen Ver-
pflichtung zur Reinigung, Instandhaltung und zum 
Betriebe deß Weihers durch Verzicht auf die Gegenleistung 
den Wasserzins befreien könne, in der Meinung dass es 
den Klägern überlassen sei, dafür selbst zu sorgen. 
Die Kläger beantragten Abweisung der Widerklage. 
Sie bestreiten die Angaben der Widerklägerin über das 
Verhältnis zWischen Wassen;ins' und Kosten soWie die 
Berechtigung der daraus gezogenen Schlussfolgerungen 
und behaupten, die ihnen am Weiher;-Grundstück zu-
stehenden Berechtigungen stellten sich nicht als Real-
lasten, sondern a.l$ Grunddienstbarkeiten dar. Deren 
Löschung könnte daher nur unter den nicht vorliegenden 
Voraussetzungen des Art. 736 begehrt werden. 
B.- Durch Urteil vom 22. März 1919 ist das Kantons-
gericht des Kantons st. Gallen I. Zivilkammer auf die 
Klage der Riitiweiher-Korporation wegen fehlender 
Aktivlegitimation nicht eingetreten. Im übrigen, d. h. 
im Verhältnis zWischen der Beklagten und den ebenfalls 
als Klägern aufgetretenen einzelnen Wasserwerkbesitzern. 
hat es die Klage in der Hauptsache, hinsichtlich Begehren 
4 (C im Sinne der Motive t) gutgeheissen und die Wider-
Sachenrecht. N- 6(1. 
391 
klage abgeWiesen. In den das Klagebegehren 4 betreffen-
den Et'Wägungen wird ausgeführt: Die Beklagte erhebe 
t:inspruch dagegen, dass den Klägern die· Befugnis 
~uerkannt werde, das. Weihergebiet «jederzeit l> zu 
hetreten. Nun beanspruchten aber die Kläger jene Be-
fugnis nur zum Zwecke der Kontrolle über den Zustand 
des Weihers, Wasserstand und Abflussverhältnisse. Es 
komme deshalb auf dasselbe hinaus, ob man im Klage-
begehren bezw. Urteilsdispositive das Wort (j jederzeit »-
streiche oder nicht. Denn inbezug auf die Kontrolle 
könnten die Kläger die Zeit frei bestimmen. Soweit jene 
das Betreten de~ Grundstückes wünschenswert mache, 
müsse die Beklagfe es sich gefallen lassen. Soweit dies 
. nieht der Fall sei und die Absicht der Kontrolle dabei 
nur vorgeschützt werden sollte,· könnte sie sicr. ihm 
auch dann widersetzen, wenn da!> Wort «jederzeit.) 
stehen bleibe. Die Klage sei daher in diesem Punkte in 
dem Sinne zu schützen, dass dasselbe nur die Freiheit in 
der zeitlichen Einrichtung der Kontrolle, nicht die Be-
fugnis bedeuten !-olle, letztere in missbräuchlicher W~ise 
zum Schaden des Grundeigentümers über das sachlich 
gerechtfertigte Mass auszudehnen. 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet siCh die vorliegende 
Berufung der Beklagten und Widerklägerin mit dem 
Antrage· auf Abweisung des Klagebegehrens 4 ~d 
Gutheissung der Widerklagebegehren 3, 4 und 5. DIe 
zur Rüti~eiher-Korporati(m'gehörenden 19 Wasselwerk-
besitzer. die infolge Nichtweiterziehung des Urteils durch 
die Korporation als solche einzig noch als Kläger auf-
treten, haben auf Abweibung der· Berufung angetragen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Frage, welche Anspruche den Parteien auf 
Grund der Verträge vom 25. Juli 1827 und 27. Dezember 
1863 gegen einander zustehen, beurteilt sich, da beide 
Vereinbarungen vor dem 1. Januar 1883 bezw. 1. Januar 
1912 abgeschlossen wordeu sind, nicht nach eidgenös-
392~ 
Sachenrecht. N0 60. 
sischem, sondern nach, altem kaiit.n.alen Reehte. Dies 
.t nach Art. 882 altOR' ohne weiteres klar und ~eQrf, 
meiner Begrindlß!g, soWeit ,Rechte ~d VerpfIicbtuugen 
obligatorischer Natur in Betracl1t' kommen. Es' triftt 
aber auch zU für 'die durch die erwähntell' Verträge ge-
sChaffenen dingtichen Rechtsverhältnisse. Wie das' Bun-
desgericht schon wiederholt ausgesprochen hat, stellt sich 
die Bestimmung de~ ArL 17 Abs.2 SohlT zum ZGB, 
wonaeh Eigentum und beschränkte dingliche Rechte 
inbezug auf ihren Inhalt nach dem IIikraIttreten des ZOO 
unter neue~ Rechte stehen, Jediglich als Anwendungsfall 
des allgememen Grundsatzes des Art.' 3 ebenda dar. Sie 
gilt demnach nur insoweit, als .das ~setz den / Inhalt der 
betreffenden Rechte unabhängig vom Willen der Be-' 
teiligten umschreibt. Soweit solche 'zwingende Normen 
nicht b~tehen, sondern die. nähere ~estimmuilg Qes 
Inhalts des zu begründenden Rechts, wie dies für Dienst-
barkeiten und Reallasten in weitem Umfange zutrifft 
, der Vereinbarung zwischen den Parteien überlassen ist' 
bleibt letztere fÜr die gegenseitigen Rechte und Pflichte~ 
a.uch .nach ~em 1. Januar 1912 mit den Wirkungen, die 
SIe bIS dahm hatte, massgebend. (Art. 17 Abs.' 1 und 
Art. 1.SchIT). Es ~teNteht deslialb auch die Auslegu.ng 
d~artiger' ~ltrechtlicher Verträge auf Bestellung' einer 
DIenstbarkeIt oder Reallast, die nichts anderes als ein Teil 
der Feststellung ihrer WirkUllgen ist, gemäss denebeo. 
erwähnten io.tertemporalefi Regeln nach wie vor aus-
. schliesSJich dem beim Abschluss geltenden, al$O dem 
kantonalen .Rechte ,llDdentzieht sich der Kognition des 
B~desgerichts . (AS38 IIS: 750, aß II S. 52, S. ~ 
ft., 
48 11 S. 214 Erw .. 2; MUTZNER,· Kommentar zu Art. 17 
SchlT Nr. 74 bjs 76). ' 
. 2.' -: n~eses ~nn demnach jedenfalls auf die Bel'uf1lDg 
msOWelt. DIcht eIiltreten,:aIs sie sich gegen die GIltheis'MDg 
~. llI;lem noeh ~treitigen Bege~l'eml 4 der HauptkJage 
richtet. Ob und in Welchem Umfange den Klägem auf 
dem 
Gr.undstüt~e der Beklagten Kontrollbefllgnisse 
Sachenrecht. Ne> 60. 
393 
, zustellen1D,ld ob sie mit R'i1claiebt darauf jenes betreten 
diirfeD" hIaAt in tntet"~ VOB 4er im Vertl'agevon 
1863 geti'oifenen Regel1lD8 des gegenseitigen Verhältaisses 
ab. Da die. Beklagte nicht.·behauptet. ftaM der .AlledteJi-
nung eiBes danaeh anzunehmenden Rechtes zu soleher 
Kon~ zwingende' Normen des ZGB entgegentttehen' 
würdeii, kommt demnach. die VerletzUng e~en 
ßechte~, nicht: in Fi'age~ .. lm übrigen költnte auch die AD.-
wen~ des gesetzlichea llienstbarkeitsreehts des ZGB 
in diesem Punkte nicht zur GtttheisSung der Betu.f18Jg 
führen. Wenn die Vo'tinstanz erklärt, die· den KJiIern 
zugebilligte Kontrolle seizür ErluiltuiIg und Ausübung 
der ihnen ~teb~dtul Wuset1lezngarecht.e notweftdig, 
so beruht diese SchhlssfoJgerung, die zwar keine bloss 
tatsächliche, sondern zugleieh ~eh eine reehtIi;che iit, 
so sehr auf der Würdigung tataachlicher. insbe3Qndere 
der öl'ilichen Verhältnisse, dass.sieV'om" Bundesgerichte 
biS zum zwingenden, hier nicht geleisteten Gegenbeweise 
ihrer Untichtigkeit wohl oder 'Übel ~ingenommen werden 
mUBS. Danach müsste aber das. streitige Kontroll- und 
. Betretungsreeht der Kläger schon auf Grund von Art. 737 
Abs. 1 ZGB anerkannt' werden. 
. 
' 
3. -
Gleiches gilt für das Beg~hren' 3 der Widerklage. 
Mag man die dam"it verlangte Erhöhung des Wasserzinses 
vom Boden der Voraussetzungslehre betrachten, davon 
ausgeheild~ die'. Parteien. haben' hei der . vertraglichen 
Festsetzupg des Zio.sei angenommen, dass dieser zuin 
mindesten zur DeckUng der Unterhaltskosten ausreichen 
müsse, ;Weshalb es ihrer WilleIismein~ entspreche,. dass 
bei Steigerung der Kosten aucll der Zins entsprecheild 
erhöht werde, oder Will man den Ansi)fliCh~' Wie dies die 
Bek.lagte heute unter Berufung auf die Entscheidung~ bei 
SEUFFERT, Bd.72 S, 249 versucht hat. aus dem Gesichts-
punkte der Ausf'ÜIlJiDg einer Lücke in den Parteiverein.,. 
barungenrechtfertigeli, immer h~delt es sieh dabei um 
die Auslegung der Verträge YQD ,1827 und 1863, die 
FeststeDuog. des PflI161:wiUens ~i deren Abschluss, die 
. 
"f 
394 
Sachenrecht. N° 60. 
nach dem Gesagten der Ueberprüfung des Bundesgerichts 
entzogen ist. Es ist deshalb nicht zu untersuchen, ob nicht 
eventuell von einem jener Standpunkte aus die Forderung 
. hätte geschützt werden können. 
4. -
AndeTh verhält es sich mit dem durch Wider-
klagebegehren 4 in Anspruch genommenen Rechte zur 
Ablösung der auf -dem Grundstücke der Widerklägerin 
zu Gunsten derjenigen der WideI'beklagten haftenden 
Berechtigungen. Die Bestimmungen der Art. 736 und 
788 Ziff. 2 ZGB über die Ablösung bestehender Dienst-
barkeiten und Reallasten sind ohne Frage zwingender 
Natur, was für Art. 788 Ziff. 2 schon daraus hervorgeht, 
dass er die Ablösung ausdrücklich selbst für den Fall einer 
vertraglich als unablösbar begründeten Last vorsieht. 
Sie finden demnach auch auf vor dem 1. Januar 1912 
begründete Dienstbarkeiten und Reallasten Anwendung, 
sodass die Berufung hier als zulässig erachtet werden 
muss. In der Sache selbst hängt die Entscheidung davon 
ab, welches der rechtliche Charakter der fraglichen 
Belastungen ist, ob man es dabei mit einer Grnnddienst-
barkeit oder mit einer Reallast zu tun hat. Trifft letzteres 
zu, so steht .der begehrten Ablösung nichts entgegen, 
wäh'renddariiber Einverständnis herrscht. dass die 
Bedingungen, welche Art. 736 für die Ablösung von 
Grunddienstbarkeiten aufstellt, n.icht gegeben wären. 
Für die Beantwortung jener Frage ist es unerheblich, 
dass die Verpflichtungen der' Widerklägerin zum Teil 
unbestreitbarermassen auf positive Handlungen: Reini-
gung und Instandhaltung des Weihers. Reglierung des 
Abflusses daraus auf ihre Kosten gehen. Im Gegensatz 
zum gemeinen Rechte kann nach ZGB die Grunddienst-
barkeit nicht nur in einem Dulden oder Unterlassen des 
belasteten Grundeigentümers bestehen, es kann dazu 
auch die Verpflichtung dieses zu einem Tun treten, 
wenn sie nicht den Hauptinhalt des Rechtes ausmacht, 
sondern mit ihm nur nebensächlich verbunden ist, dazu 
dient, die Ausübung des hauptsächlichen Rechtes zu 
SaclJenrecht. N0 60. 
395 
• ermöglichen und zu fördern. Solcher Art sind aber die 
eben erwähnten positiven Verbindlichkeiten der Wider-
klägerin. Die ihnen entsprechenden Ansprüche haben 
keine selbständige Bedeutung; sie stehen in untrenn-
barem Zusammenhang mit dem anderen Rechte der 
Kläger, welches ihre Voraussetzung bildet -
das über 
das Grundstück der Widerklägerin fliessende .Wasser 
zu ihren, der Kläger Liegenschaften.in einer bestimmten, 
deren Versorgung mit Triebkraft gewährleistenden Weise 
zugeleitet zu erhalten -
und würden ohne weiteres 
gegenstandslos werden, wenn dieses letztere Recht infolge 
Versiegens des Wassers oder aus anderem Grunde unter-
gehen sollte. Jene ,Inanspruchnahme des Grundstückes 
der Widerklägerin für die Versorgung der gewerblichen 
Betriebe der Kläger mit Wasserkraft ist es, welche den 
wesentlichen Inhalt der Berechtigung der Kläger, den 
eigentlichen primären Zweck der getroffenen Verein-
barungen ausmacht und ihnen den rechtlichen Charakter 
verleiht. Sie ist aber nicht,. wie es für die Annahme einer 
Reallast erforderlich wäre, in die Form einer ·Verpflich-
tung der Widerklägerin zu einer positiven Leistung 
gekleidet worden, für die das belastete Grundstück haften 
würde. Es handelt sich dabei entgegen der Prämisse, von 
der das bei den Akten liegende Rechtsgutachten Hoff-
mann ausgeht, nicht etwa darum,· dass die Widerklägerin 
den Klägern ein gewisses Quantum Wasser zu verschaffen, 
d. h. zu liefern und für die Erfüllung dieser Lieferungs-
pflicht mit dem Weihergrundstück einzustehen hätte. 
Das Wasser, auf das die Verträge von 1827 und 1863 sich 
beziehen, wäre den Klägern ohnehin z~eflossen und es 
hätte die Widerklägerin auch ohne jene Verträge diesen 
Abfluss nicht hindern dürfen, weil ihr über dasselbe keine 
Verfügungsrechte zustanden, kraft deren sie es den weiter 
unten gelegenen Grundstücken hätte entziehen dürfen. 
Ihre Verpflichtung erschöpft sich darin, den Eigentümern 
der letzteren eine be'>Sere Ausnützung der treibenden 
Kraft des bereits vorhandenen, nicht von ihr zu beschaffen-
396 
Sacbenrecht. Ne 60. 
den W users dadurch zu ermöglichen, dass es- auf ihrer 
Liegenschaft angesammelt und gestaut wird. mit anderen 
Werten die dazu nötigen Anlagen auf ihrem Boden zu 
• dulden und bestehen Zl1 lassen, l1nd . sieh jeder die Ver-
~hung jenes Zwecket geföhl'denden Eigentums-
ausübung zu enthaltea. Sollte das Wasser verl\tiegen und 
infolgedessen den Klägern nicht mehr zukommen. so 
würde deshalb die WiderkIägerin keine weitere Leistungs-
pfJieht treffen, weder in der Weise, dass sie anderes Wasser 
zu steUen hätte, noch dass sie für das Interesse der Kläger, 
es zu erhalten, mit ihr.em Grundstück haftbar wäre. Hat 
, man es demnach bei dem, was vom Standpunkte der 
Kläger den Hauptinhalt des Rechtes ausmacht, auf 
Seite der Widerklägerin nicht mit einer Verbindlichkeit 
zum Handeln, sondern .zu einem biossen Dulden und 
Unterlassen-Gestattung der Benützung de& belasteten 
Grundstückes durch Dritte zu einem bestimmten Zwecke 
und Nichtverhinderung . . derselben -
also mit einer 
Dienstbarkeit nach Art. 730 Ahs. 1 ZGB zu tun, so müsste 
aber das auf Art. 788 gestützte Ahlösungsbegehren auch 
dann abgelehnt werden, wenn man in den daneben der 
Widerklägerin obliegenden positiven Leistungen (Reg-
lierung des Abflusses, Instandhaltung der Weiheranlagen 
usw.) nicht bloss nebensächliche Handlungen im Sinne 
von Art. 730 Ahs. 2 ebenda, sondern den Charakter einer 
Reallast tragende besondere Anspruche sehen wollte. 
Denn nach Art. 788 Abs. 3 ZGB ist die Ablösung auch 
solcher, Rechte, welche unter den Begriff der Reallast 
fallen und auch sofern im übrigen die Vorausse~zungen 
dafürerlüllt wären, ausgeschlossen, wenn die Last mit 
einer unablösharen Grunddienstbarkeit in Zusammenhang 
steht, welcher Fall hier nach dem Gesagten zutl'effen 
wUrde. 
5. -
Es bleibt somit lediglich zu prüfen, ob lücht, 
wie in letzter Linie geltend gemacht wird, ein anderer 
besonderer Gnmd, IllämHc1!t· das im Laufe der Zeit einge-
tretene' Missverhältnis zwischen Aufwen nicht 
entgehen, dass die damit verbundenen Rechte und Ver-
bindlichkeiten mit der Zeit sich möglicherweise in ihrer 
wirtschaftlichen Tragweite ändern werden, so überstieg 
es doch die Grenzen menschlicher Erkenntni'i und 
Berechnung, den Unlfang dieser Aenderung auf Jahr-
zehnte vorauszusehen. Wäre es richtig, was die Wider-
klage behau.ptet, dass infolge der in den letzten Jahren 
eingetretenen ausserordentlichen Prei')steigerung die Last 
der Reinigung und des Unterhalts des Weihers im Erfolge 
zum finanziellen Ruin der Widerklägerin führen müsste, 
so würde es sich deshalb fragen, ob nicht diese von der 
Saehenrecht. Ne 60. 
399 
Last zu entbinden wäre, in der Meinung, dass die Dienst-
barkeitsberechtigten befugt wären, gegen Befreiung 
von der Pflicht zurZahllmg desWasserzins~ die Be-
dienung&- und . Cnterhaltsarbeiten selbst zu übem~­
men. .SQ wie die Dinge liegen, besteht indessen. kein An-
lass hiezu 'heute definitiv Std!ung zu nehmen, 'Weil das 
dahinzielende Reehtsbegehren nach der Art. wie es im vor-
liegenden Verfahren gestellt und begründet worden ist, 
auch auf dieser Grundlage nicht geschützt werden könnte. 
. Von den Kiägern aufgefordert, sich verbindlich darüber 
auszusprechen, welchen Sinn das Widerldagebegehren 5 
haben solle, ob die Kläger damit ohne weiteres von der 
Wasserzinspflicht entbunden sein sollen, wenn sie Bedie-
nung und Unterhalt de$ Weihers auf ihre Kosten besorgen, 
hat die Widerklägerin in der Replik erwidert, sie aner-
kenne keine Pflicht, unter dieser Voraussetzung auf die 
Erhöhung des Wasserzinses zu verzichten. Sie bezweckt 
also mit der Widerklage nicht etwa, wie es die Fassung 
des betreffenden Antrages vermuten liesse, die verbind-
liche Fesbtellung, dass die Kläger die streitigen Leistungen 
in Zukunft gegen Entlastung von der Wasserzinspflicht 
selbst zu 'prästieren .hätten, sondern will sich lediglich 
die Möglichkeit gewahrt wissen, diese Uebemahme 
allenfalls; wenn es ihr gutscheinen sollte, und zu einem 
von ihr zu bestimmenden Zeitpunkte zu vedangen. 
Darauf brauchen sich aber die Kläger nicht einzulassen. 
Es kann ihnen nicht zugemutet werden, ein langwieriges 
und kostspieliges Beweisverfahren darüber, ob die be-
hauptete finanzielle Unmöglichkeit der Erfüllung vor-
liege, über sich ergeh~n zu lassen, solange die Wider-
klägerin nicht entschlOssen ist, daraus die rechtlichen 
Konsequenzen zu ziehen. Will die Widerklägerin eine 
Entscheidung hierüber erwirken, so kann es nur in der 
Weise geschehen, dass sie für den Fall, als dieselbe zu 
ihren Gunsten ausfällt, zugleich auch wirklich deli 
Rücktritt vom Vertrage, d. h.den Verzicht auf den 
Wasserzins unter Ein~lligung in die Uebernahme des 
AB "" 11 -
1919 
-400 
"Unterhalts der Anlagen durch die Kläger erklärt. Solange 
sie dies ablehnt, fehlt ihr ein rechtlich schützenswertes 
. Interesse an der begel1rten Feststellung, das nötig wäre, 
um die Kläger zur Einlassung auf diesen Teil der Wider-
klage zu verhalten. Es geht nicht an urid würde gegen Treu 
und Glauben verstossen, wenn die Widerklägeiin während 
der Jahre, wo der Unterhalt nur die verhältnissmässig 
geringen regelmässigen Kosten verursacht, ihn weiter 
besorgen und die Wasserzinsen einziehen könnte, um 
dann, wenn wieder der Augenblick einer Hauptreinigung 
des Weihers herannaht, sich desselben zu entschlagen. 
Abgesehen hievon hat die Widerklägerin es auch unter-
lassen, das Material zn den Akten zu bringen, dessen es 
bedürfte, um zuverlässige Berechnungen über das Zutref-
fen der tatsächlichen Bedingungen für ihre Befreiung von 
der Leistungspflicht durchznführen. Um ein richtiges 
Bild über das Verhältnis d~es Wasserzinses zu den durch 
den Weiheruntemalt verursachten Auslagen zu gewinnen~ 
kan nicht bloss eine beliebige Anzahl von Jahren heraus-
,gegriffen werden. Die Vergleichung muss sich auf die 
ganze ungefähr 40 Jahre umfassende Periode von einer 
Weiherhauptreinigung zur anderen erstrecken, wobei 
selbstverständlich unter die Ausgaben nur solche Posten 
gestellt werden dürfen, die durch die Servitutsverpflich-
tungen der Widerklägerin veranlasst wurden, nicht Aus-
lagen, die auch ohne jene ents~anden wären, wie Verbes-
serungen und Reparaturen an den zur Weiherliegenschaft 
gehörenden Gebäulichkeiten, die der Bewerbung des 
landwirtschaftlichen Teiles des Gutes dienen, Aufwen-
dungen für das letztere, die Verwaltung des Legates mw. 
Die von der Klägerin zu . den Akten gegebenen Buch-
auszUge sind deshalb, weil sie nur die Jahre von 1880 
bis 1911 umfassen und jene Ausscheidung der verschie-
denen Ausgabenkategorien vermissen lassen, nicht aus-
·reichend, um eine sichere Grundlage für die Beurteilung 
zu schaffen. Wollte man auf sie abstellen, so müsste 
daraus übrigens eher geschlossen werden, dass die Zinsen 
Sacbenreeht. N"60. 
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ausreichen, um die Kosbil. zu bestreiten. Denn wenn sich 
danach auch ein Ausgabenüberschuss von 12,000 Fr. 
ergibt, so sind darin eben eine Reihe VOll Auslagen der 
oben erwähnten Art inbegriffen, die sich nicht auf die 
Servitutsleistungen beziehen und bei deren Ausschaltung 
sich das Bild offenbar wesentlich verschieben würde. 
Dazu kommt, dass die Widerklägerin auch keine Auskunft 
über das Vermögen der Stiftung gegeben hat, das auf 
Grund des StiftungSaktes allmählich gebildet worden ist. 
Sollte sieh bestätigen, dass, wie die Kläger behaupten, 
darin· Rücklagen aus Wasserzinsen inbegriffen sind, so 
könnte sich die Widerklägerin auf die angebliche Un-
möglichkeit der Erfüllung zum mindestens solange nicht 
berufen, als es unter Hinzunahme der Erträgnisse jenes 
Teiles des Stiftungsvermögens möglich ist, den Ueber-
schuss der Ausgaben über die Wasserzinseinnahmen zu 
decken. Es hätte deshalb zur Substantiierung der Wider-
klage gehört, dass die Verhältnisse auch in dieser Bezie-
hung abgeklärt und die nötigen Angaben darüber ge-
macht worden wären. 
Der Antrag auf Einholung einer Expertise darüber, 
dass in Zukunft die Ausgaben in einem Masse anwachsen 
werden, welche es ausschliesse, sie auch nur annähernd 
aus den jährlichen Wasserzinsen zu tilgen, vermag den 
vermissten Urkundenbeweis nicht zu ersetzen, weil es 
eben nicht darauf ankommt, ob später möglicherweise 
eine Unmöglichkeit der Erfüllung eintreten werde, 
sondern einzig, ob sie nach den gegenwärtig bestehenden 
Verhältnissen anzunehmen sei. Einer allenfalls später zu 
Tage tretenden Entwicklung der Verhältnisse nach 
jener Richtung ist genügend dadurch Rechnung getragen, 
dass der Klägerin die Möglichkeit gewahrt wird, in jenem 
Zeitpunkte auf ihr Begehren zurückzukommen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Kantonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 22. März 
to..! 
Sachenrecht. N. 61. 
1919, hinsichtlich des Widerklagebegehrens 5 im Sinne der 
Erwägungen, bestätigt. 
61. trrteilder Ir. ZivUabteilung ,.~m SO. September ·1919. 
i. S. Altermatt gegen AmmaM. 
Art. 684 ZGB. Der Einspruchsprozess gehört nicht zu den 
Streitigkeiten, die ihrer. Natur nach. einer vermögensrecht-
lichen Schätzung nicht unterliegen (Art. 61 OG). Streitwert 
des Immissionsprozesses. -
Der Weidgang mit Herden-
geläute zur Nachtzeit auf einer Wiese, die im Baugebiet einer 
Ortschaft mit städtischen Verhältnissen liegt, ist eine über-
mässige, durch Lage und Beschaffenheit der Grundstücke 
nicht gerechtfertigte Einwirkung. 
A. -
Der Klager ist Eigentümer des im Stadtgebiet 
von Frauenfeld gelegenen, in der Hauptsache aus 
'Wiesland bestehenden landwirtschaftlichen Gutes zum 
(I Algisser ». ~r bat diesel> an einen gewissen Hunziker 
verpachtet, der einen ansehnlichen Viehstand hält. Die 
Liegenschaft (Algisser» wird - wie sich aus den ins Recht 
gelegten Plänen ergibt -
südlich begrenzt durch die mit 
Villen beballte Ringstrasse, nördlich dUrch die im Jahre 
1910 zur Erschliessung von Bauland erstellte Speicber-
strasse; in östlicher und westlicher Richtung dagegen 
stösst das Algissergut an offene~ Land, doeh ift es auf 
allen Seiten mit einer Einfriedigung umgeben. Vor zirka 
9 Jahren hat der Bekagte A. Altennatt, Kaufmann in 
Frau.enfeld vom Kläger einen fhemals zum Algissergu.t 
gehörenden, an der vorgenannten Speicherstl'assb. gele-
genen Bauplatz erworben und· ,auf diesem eine Villa 
erbaut. Schon seit längerer Zeit liegen nun der Beklagte 
und der Pächter Hunziker mit einander im Streit. Jene!' 
beklagte bich darüber, daSs dieser vom frühen Morgen. 
bis spät in die NaCht hinein sein Vieh au.;' dem Algissergute 
mit Glockengeläute weiden IflS$e und auf seine berechtig-
,ten 
Vorstenung~n hin, dQb Geläute· zuu.nterlassen, 
Sachenrecht. N° 61. 
·03 
die!es noch mit Johlen und Peitschen knallen begleitet 
habe; Der Beklagte erwirkte daher im Frühjahr 1917 
beim Gerichtspräsidenten von Frauenfeld einen Befehl, 
dmchden dieser dem H1.UlZiker unter Androhung einer 
Busse von 100 Fr. im Wiederholu.ngsfalle verbot, sein 
Vieh in der Zeit von 9 Uhr abends bis 6 Uhr morgens 
mit Geläute weiden zu lassen. Anfänglich untt.rzog sich 
Hunziker dem richterlichen Befehl, doch hielt er sich 
im darauffolgenden Jahre nicht mehr daran und der 
Beklagte sah sich daher von neuem veranlasst, den 
Richter anzurufen. Dieser erklärte die angedrohte Busse 
als verfallen u.nd erneuerte den seinerzeit erlassenen 
Befehl, indem er für den Fall der ZuwideIhandlung eine 
Busse von 200 Fr, androhte. Auch dieseb VeIbot befolgte 
Hunziker nicht und der Gerichtspräsident erkläIte 
in der Folge auf Begehren des Beklagten hin auch die 
Busfe von 200 Fr. als verfallen. Ein VGn Hunziket gegen 
diebe Verfügung eingelegter Rekurs wurde durch Ent-
scheid deI Rekurskommission dCb Obergerichts des 
Kantons Thurgau vom 11. Juli 1918 abge'Wieben. 
Mit der vorliegenden Klage beantragt nunmehr Adolf 
Ammann alsEi@entümer des Gutes zum «Algisser»: « EI> 
~e~ der Beklagte pflichtig, ein dingliches Recht des Klä-
gers und seiner Rechtsnachfolger sowie ihrer jeweiligen 
Pächter .~mzu.erkennen, das auf dem AlgisseIgut durch 
die Eigentümer oder Pächter gehaltene Vieh unein-
geschränkt~ also auch zur Nachtzeit, auf dem ganzen Gute 
mit Glocken weiden zu lassen, eventueU sei das Ein-
spracl1erecht des Beklagten gegen das Weiden auf den 
Fa:ll zu beschränken, dasf. im untern Teile des Gutes, 
gegen die beklagtische Villa hin bil> zu einer Distanz • 
von 75 Meter, eventuell einer gerichtlich festzustellenden 
anderen Distanz geweidet werde, und es sei auch. fül 
liiesen Fall das Einspracherecht nUf für die Zeit von 
10% Uhr abends bis 4 Uhr morgens anzuerkennen.» Zur 
BegrüIidung dieses Begehrens machte er geltend. dass 
.as AJgissergut nicht im Stadtgebiet •. wndern auf dem