bge · 15_I_157 · 1889-02-02 · de
BGE 15 I 157
Öffentliches Recht


27. Urtheil vom 2. Februar 1889
in Sachen Hauri.
A. Rudolf Hauri, Metzger, in Reinach, besitzt dort das Haus
286 B, in welchem bisher eine Metzgerei und eine Speisewirth¬
schaft betrieben wurden. Die Speisewirthschaft war seit 1887
einem S. Hediger vermiethet, auf dessen Namen das Wirthschafts¬
patent lautete. Nachdem dieser im Jahre 1888 in Konkurs ge¬
fallen und in Folge dessen die Wirthschaft geschlossen worden war,
vermiethete der Eigenthümer Metzger Rudolf Hauri die Wirth¬
schaftslokalitäten an einen Rudolf Hauri, Samuels, Eigarren¬
macher, und es suchte dieser bei der Finanzdirektion des Kantons
Aargau darum nach, es möchte das Wirthschaftspatent auf ihn
übertragen werden. Die Finanzdirektion wies indeß dieses Gesuch
ab und verfügte, es bleibe die Wirthschaft geschlossen. Hiegegen
rekurrirten sowohl der Eigenthümer Rudolf Hauri, Metzger, als
der Miether Rudolf Hauri,ansenmacher, an den Regierungs¬
rath des Kantons Aargau. Dieser wies aber ihre Beschwerden
durch Entscheidung vom 28. September 1888 ab, mit der Be¬
gründung: Die Gutachten des Gemeinderathes und Bezirksamtes
prechen sich dahin aus, daß ein Fortbestand der in Frage stehenden
Wirthschaft absolut kein Bedürfniß sei und daß es im Interesse
des öffentlichen Wohles liege, wenn die Uebertragung derselben

verweigert werde. Dazu komme ein ungünstig lautender Polizei¬
bericht, welcher unter anderem besage, daß die Wirthschaft unter
der Führung der verschiedenen Inhaber der letzten Jahre aus¬
nahmslos in anrüchigem Rufe gestanden habe. Es ergebe sich
ferner, daß dieselbe seit 1880 viermal Besitzer gewechselt habe.
Das sei ein deutliches Zeichen, daß dieselbe an Rentabilität zu
wünschen übrig lasse, weßhalb denn auch der letzte Besitzer in
Konkurs gerathen sei. Diese mißlichen Verhältnisse rechtfertigen
die Verfügung der Finanzdirektion vollständig.
B. Gegen diesen Entscheid ergriff Rudolf Hauri, Metzger, den
staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. Er beantragt:
„Es sei der Beschluß des aargauischen Regierungsrathes vom
„28. September 1888, insofern derselbe die Fortsetzung der in
„meinem Hause seit vielen Jahren ausgeübten Speisewirthschaft
schaftsbewilligungen nicht von der Frage des Bedürfnisses abhängig
gemacht werden könne und daß sonach die §§ 19, 22, 24 und
26 des Wirthschaftsgesetzes vom 14. Dezember 1853 dahinge¬
fallen seien. Durch die Bundesverfassungsrevision vom 26. Juni
1885 sei dann aber den Kantonen wiederum das Recht einge¬
räumt worden, „auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung
„des Wirthschaftsgewerbes den durch das öffentliche Wohl gefor¬
„derten Beschränkungen“ zu unterwerfen. In Behandlung einer
Petition des kantonalen Wirthevereins habe daraufhin der große
Rath des Kantons Aargau am 11. Mai 1886 den Beschluß
gefaßt: „1. Der vom Regierungsrath in seiner Vollziehung
„sistirte § 22 des Wirthschaftsgesetzes ist in Folge des revidirten
rt. 31 der Bundesverfassung wieder in Vollziehung zu setzen
„und es wird demnach der Regierungsrath beauftragt, die Ver¬
„ordnung vom 1. Februar 1875 in entsprechender Weise zu
„revidiren.“ In Ausführung dieses Auftrages habe der Regie¬
rungsrath am 8. Juni 1886 beschlossen: „Die Bestimmung der
„aus Grund mangelnden Bedürfnisses verweigert, aufzuheben,
„beziehungsweise es sei bundesgerichtlich auszusprechen, daß von
„der im neuen Art. 31 c der Bundesverfassung den Kantonen
„eingeräumten Befugniß im Wege der Gesetzgebung die Ausübung
„des Wirthschaftswesens den durch das öffentliche Wohl gefor¬
„derten Beschränkungen zu unterwerfen, bis dato seitens des
„Kantons Aargau in gültiger Weise nicht Gebrauch gemacht
„worden sei. Unter Folge der Kosten. Zur Begründung führt
er aus: § 22 des aargauischen Gesetzes über das Wirthschafts¬
wesen vom 4. Dezember 1853 habe vorgeschrieben: „Der Re¬
„gierungsrath ertheilt die Wirthschaftsbewilligungen einzig nach
„Maßgabe des durch Bevölkerung und Verkehr des Ortes sich
„ergebenden öffentlichen Bedürfnisses." Diese Gesetzesbestimmung
sei zur Zeit ihres Erlasses vollständig verfassungsmäßig und
gültig gewesen. Durch die Bundesverfassung vom 29. Mai 1874
Art. 31 sei nun aber die vollständige Gewerbefreiheit eingeführt
und damit seien kraft Art. 2 der Uebergangsbestimmungen alle
widersprechenden Bestimmungen kantonaler Gesetze außer Kraft
gesetzt worden. Der Regierungsrath des Kantons Aargau habe
daher am 1. Februar 1875 eine neue Verordnung betreffend das
bei Stellung von Wirthschaftsbegehren zu beobachtende Verfahren
erlassen, in deren Ingreß er konstatirt habe, daß zu Folge der
durch Beschluß des Bundesrathes vom 11. Dezember 1874 dem
Art. 31 B.=V. gegebenen Auslegung die Ertheilung von Wirth¬
„Regierungsverordnung vom 1. Februar 1885, welche den § 22
„des Wirthschaftsgesetzes vom 14. Dezember 1853 als dahinge¬
„fallen erklärt, ist außer Kraft erkannt." Die Beschlüsse des aar¬
gauischen großen Rathes und Regierungsrathes vom 11. Mai
und 8. Juni 1886 seien nun aber verfassungswidrig. Der in
§ 22 des Wirthschaftsgesetzes vom 14. Dezember 1853 nieder¬
gelegte Grundsatz, daß für die Ertheilung von Wirthschaftsbe¬
willigungen das Bedürfniß maßgebend sei, sei nicht durch die
kantonale Gesetzgebung, auch nicht durch die Regierungsverordnung
vom 1. Februar 1875, sondern durch die Bundesverfassung vom
29. Mai 1874 aufgehoben worden. Die Regierungsverordnung
vom 1. Februar 1875, welche ja einem Gesetze auch gar nicht
hätte derogiren können, habe dessen Aufhebung nicht angeordnet,
sondern nur konstatirt. Danach könne aber der gedachte, einmal
rechtsgültig aufgehobene Rechtsatz auch nicht durch einfache Auf¬
hebung der Regierungsverordnung vom 1. February 1875 wieder
ins Leben gerufen, sondern er könne nur im Wege der Gesetzge¬
bung neu eingeführt werden. Das Recht der Gesetzgebung aber
stehe nach der aargauischen Kantonsverfassung (speziell dem
Art. 25 derselben) weder dem großen Rathe allein, noch viel
weniger dem Regierungsrathe zu; es sei zum Erlasse von Gesetzen

vielmehr die Genehmigung des Volkes erforderlich. Großer Rath
und Regierungsrath seien also nicht befugt gewesen, den fraglichen
Rechtssatz von sich aus wieder einzuführen. Demnach liege darin,
daß ihm, in Anwendung dieser in verfassungswidriger Weise zu
Stande gekommenen Norm, die Uebertragung des Wirthschafts¬
patentes auf seinen Miether wegen mangelnden Bedürfnisses ver¬
weigert worden sei, eine Verletzung der Kantonsverfassung. Es
sei ferner auch der revidirte Art. 31 B.=V. verletzt, da dieser
offenbar nur die kommende, zukünftige, nicht die schon bestehende
Gesetzgebung der Kantone vorbehalte. Zu Beurtheilung der Frage,
ob die streitige Bestimmung in einer der kantonalen Verfassung
entsprechenden Weise zu Stande gekommen sei, sei das Bundes¬
gericht kompetent. Der Bundesrath habe es wiederholt abgelehnt,
über diese Frage zu entscheiden. Der Regierungsrath habe sich zu
Begründung seiner Weigerung, ein Wirthschaftspatent für die
Wirthschaft des Rekurrenten zu ertheilen, auch auf einen un¬
günstigen Polizeibericht berufen. Dieser Bericht sei durchaus un¬
richtig. Allein diese Seite der Frage mache der Rekurrent nicht
zum Gegenstande seiner gegenwärtigen Beschwerde; vielmehr richte
sich diese nur dagegen, daß der Regierungsrath die Patenterthei¬
lung wegen mangelnden Bedürfnisses verweigert habe.
C. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde macht der
mungen als „dahingefallen“ betrachtet werden müssen. Diese
Bestimmungen stehen aber nach wie vor im Gesetz und seien nie
förmlich ausgemerzt und gestrichen, sondern blos nicht mehr voll¬
zogen, d. h. sie seien „einfach außer Kraft gesetzt“ worden. Nach¬
dem dann durch die Revision des Art. 31 B.=V. den Kantonen
ein Recht zurückgegeben worden sei, welches sie schon früher be¬
sessen haben, nämlich das Recht, beschränkende Bestimmungen
über Ausübung des Wirthschaftsgewerbes im Interesse des öffent¬
lichen Wohles aufzustellen, habe der Regierungsrath im Auftrage
des großen Rathes die Verordnung vom 1. Februar 1875 über
Stellung von Wirthschaftsbegehren außer Kraft gesetzt und damit
den § 22 des Wirthschaftsgesetzes wieder „vollziehbar“ erklärt.
Daß der revidirte Art. 31 B.=V. nur eine kommende, neue kan¬
tonale Gesetzgebung im Auge habe, davon stehe in demselben kein
Wort. Derselbe spreche einfach eine Ausscheidung zwischen Bun¬
deskometenz und kantonaler Kompetenz aus und gebe den Kan¬
tonen eine Kompetenz zurück, die sie vor 1874 unbestritten
Regierungsrath des Kantons Aargau geltend: Ob durch den
Art. 31 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 die kanto¬
nalen, die Ertheilung der Wirthschaftsbewilligungen vom Bedürf¬
nisse abhängig machenden Gesetzesvorschriften aufgehoben worden
seien oder nicht, sei bis zum Entscheide des Bundesrathes vom
11. Dezember 1874 dahingestellt geblieben. Nachdem der Bundes¬
rath durch genannten Beschluß die Frage bejaht habe, sei vom
Regierungsrathe durch seine Verordnung vom 1. Februar 1875
das Verfahren bei Stellung von Wirthschaftsbegehren neu ange¬
ordnet und dabei darauf hingewiesen worden, daß nach jenem
Bundesrathsbeschluß die §§ 19—24 und 26 des kantonalen
Wirthschaftsgesetzes als dahingefallen zu betrachten seien. Es habe
sich also nicht um eine „förmliche Aufhebung“ der citirten Ge¬
etzesstellen gehandelt, sondern nur um eine Interpretation des
Art. 31 der Bundesverfassung von 1874, wonach diese Bestim¬
besessen haben. Das beweise die ganze Geschichte der Revision der
Art. 31 und 32 der Bundesverfassung. Man habe damit dem
schädlichen Ueberwuchern der Wirthschaften entgegentreten und dem
Alkoholismus steuern wollen. Daraus ergebe sich, daß die auf
dem Wohlfahrtsstandpunkt stehende kantonale Wirthschaftsgesetz¬
gebung von 1853, ihrer Beschränkung durch die Bundesverfassung
von 1874 entledigt, wieder in Kraft sei, besonders da sie nie
förmlich aufgehoben worden sei. Diese Anschauung theile auch der
undesrath. In einem Rekursentscheide vom 21. Juni 1886 in
Sachen eines Franz Kuhn, Bäckers, in Wohlen, spreche er sich
folgendermaßen aus: „Immerhin sind die Kantone gemäß dem
„Wortlaut des revidirten Art. 31 B.-V. nicht befugt, eine solche
„Beschränkung der Zahl der Wirthschaften durch bloße Administra¬
„tivverfügungen herbeizuführen; sie haben vielmehr diesfällige
„Bestimmungen auf dem Wege der Gesetzgebung einzuführen.
„Dabei ist jedoch anzunehmen, daß in denjenigen Kantonen, deren
„gegenwärtige Gesetzgebung bereits für die Wirthschaftsbewilli¬
„gungen das öffentliche Bedürfniß als maßgebend erklärt, die
„daherige Bestimmung mit dem Inkrafttreten des revidirten Art. 31
„B.=V. wieder vollziehbar geworden ist. — Der Kanton Aargau
XV — 1889

„befindet sich in dem soeben angeführten Falle (vergl. § 22 des
„aargauischen Wirthschaftsgesetzes vom 14. Dezember 1853) und
„die aargauischen Behörden haben auch in formeller Weise er¬
„kannt, daß die betreffende Gesetzesbestimmung nunmehr wieder
„in Vollziehung zu setzen, eine entgegenstehende Regierungsver¬
„ordnung von 1875 aber außer Kraft gesetzt sei.“ Im gleichen
Sinne habe der Bundesrath sich auch in einem Kreisschreiben
vom 1. Juni 1886 (Bundesblatt 1886 II, S. 664) geäußert.
Wenn übrigens auch das Bundesgericht diese Ansicht nicht theilen
sollte, so wäre die Befugniß der Regierung, eine Wirthschaftsbe¬
willigung zu verweigern, dennoch nicht beseitigt. Denn die Aus¬
übung der Wirthschaft sei an eine Bewilligung geknüpft, welche
der Regierungsrath ertheilen könne, aber nicht erteilen müsse,
auf welche der Petent kein bestimmtes verfassungsmäßiges Recht
besitze. Dies ergebe sich klar aus § 13 des kantonalen Wirth¬
schaftsgesetzes, dessen Rechtsbeständigkeit vom Rekurrenten nicht
bestritten worden. Es würden übrigens schon der eingelangte
Polizeibericht und der Antrag des Bezirksamtes Kulm hinrei¬
chende Handhabe bieten, um die in Rede stehende Wirthschaft, die
nicht gut beleumdet sei, zu unterdrücken. Demnach werde bean¬
tragt: Es sei der Beschwerdeführer mit seinen Schlüssen abzu¬
weisen, unter Kostenfolge.
nach dem Bedürfnisse richtet, auf dem durch die Kantonsverfassung
vorgeschriebenen Wege, oder aber in kantonalverfassungswidriger
Weise zu Stande gekommen sei. Denn in dieser Richtung wird
die Beschwerde auf eine Verletzung der Kantonalverfassung, speziell
auf einen verfassungsmäßigen Uebergriff in das Gebiet der gesetz¬
gebenden Gewalt, auf eine Verletzung der gesetzgeberischen Befug¬
nisse des Volkes, begründet. Die Beurtheilung solcher Beschwerden
aber steht nach Art. 59 litt. a O.=G. dem Bundesgerichte zu
(vergl. Entscheidung in Sachen Kunz, Amtliche Sammlung,
Bd. XIV, S. 219).
3. Unbestreitbar und unbestritten ist einerseits, daß nach der
aargauischen Kantonalverfassung Gesetze nur mit Genehmigung
des Volkes erlassen werden können (§ 25 K.=V.), andrerseits
daß die Regel, Wirthschaftspatente seien nur nach Maßgabe des
Bedürfnisses zu ertheilen, einen Rechtssatz enthält, dessen Auf¬
stellung an sich in das Gebiet der Gesetzgebung fällt. Dagegen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerde richtet sich, wie sich aus ihrem Begehren
und den Erklärungen des Rekurrenten deutlich ergibt, nur dagegen,
daß dem Rekurrenten die Ertheilung, resp. Uebertragung eines
Wirthschaftspatentes „wegen mangelnden Bedürfnisses“ verweigert
worden ist. Die Frage, ob die Patentertheilung aus polizeilichen
Gründen verweigert werden könne, fällt also bei Beurtheilung
der gegenwärtigen Beschwerde völlig außer Betracht; es wäre
denn auch in dieser Beziehung das Bundesgericht kaum kompetent,
da es sich insoweit wohl nur um eine Verletzung des Grund¬
satzes der Handels= und Gewerbefreiheit handeln könnte (vergl.
Art. 59 Ziffer 3 O.-G.).
2. Dagegen ist das Bundesgericht befugt, die Frage zu prüfen,
ob die durch den angefochtenen Beschluß des aargauischen Regie¬
rungsrathes vom 28. September 1888 zur Anwendung gebrachte
Norm, wonach sich die Ertheilung von Wirthschaftsbewilligungen
behauptet die Regierung des Kantons Aargau, es sei durch ihre
in Ausführung des Großrathsbeschlußes vom 11. Mai 1886
erlassene Schlußnahme vom 8. Juni 1886 die gedachte Regel
nicht neu eingeführt, sondern nur die gesetzliche, dieselbe enthal¬
tende Norm des § 22 des Wirthschaftsgesetzes von 1853, welche
in ihrer Wirksamkeit blos suspendirt gewesen sei, wieder vollziehbar
erklärt worden.
4. Dieser Standpunkt ist unhaltbar. Es ist unter der Herr¬
schaft des Art. 31 der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874
vom Bundesrathe grundsätzlich entschieden und in konsequenter
Praxis festgehalten worden, daß angesichts der in Art. 31 nieder¬
gelegten Gewährleistung der Handels= und Gewerbefreiheit die
Bewilligung zur Errichtung von Wirthschaften nicht von dem
vorhandenen öffentlichen Bedürfnisse abhängig gemacht werden
könne (s. Kreisschreiben des Bundesrathes vom 11. Dezember
1875, Bundesblatt 1875 II, S. 888 u. ff.). Diese Auslegung
der Verfassung, welche niemals bei der Bundesversammlung an¬
gefochten oder von derselben mißbilligt wurde, muß vom Bundes¬
gerichte seinem Entscheide ohne weiters zu Grunde gelegt werden.
Nach derselben ist als feststehend zu erachten, daß kantonale
Gesetze, welche die erwähnte Regel enthielten, dem Art. 31 der
Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 zuwiderliefen. Daraus

folgte aber nicht nur, daß, wie selbstverständlich, derartige Gesetze
nach dem Inkrafttreten der Bundesverfassung nicht mehr erlassen
werden durften, sondern auch daß die bereits bestehenden kanto¬
nalen Gesetze fraglichen Inhaltes mit dem Inkrafttreten der
Bundesverfassung aufgehoben wurden. Denn es ist anerkannten,
durchaus feststehenden Rechtens, daß ein späteres Gesetz (Verfas¬
sungsgesetz oder gewöhnliches Gesetz) alle frühern mit ihm in
Widerspruch stehenden Gesetze aufhebt; dabei ist es gleichgültig,
ob der Widerspruch zwischen dem alten und neuen Gesetze offen
am Tage liegt, so daß er aus einer einfachen Vergleichung des
Wortlautes sofort erhellt, oder ob er erst durch logische Entfal¬
Aufhebung nur noch deklarirt werden. Die aargauischen Gesetzes¬
bestimmungen, welche die Ertheilung von Wirthschaftsbewilligungen
von der Bedürfnißfrage abhängig machten, wurden somit durch
die Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 nicht etwa nur in ihrer
Wirksamkeit suspendirt, sondern aufgehoben und zwar unmittelbar
durch die Bundesverfassung selbst, ohne daß dazu noch ein Erlaß
der kantonalen gesetzgebenden Behörde erforderlich, oder daß für
einen solchen auch nur Raum gewesen wäre. Daraus ergiebt sich
aber doch ganz von selbst, daß der Inhalt dieser aufgehobenen
Bestimmungen, welche Gesetzeskraft seit dem Inkrafttreten der
Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 nicht mehr besitzen, diese
nur durch ein neues, im verfassungsmäßigen Wege der Gesetz¬
gebung zu erlassendes Gesetz, nicht aber durch eine Ihministrative
Verfügung oder Deklaration wiedererlangen kann. Daß der revidirte
Art. 31 B.=V. die kantonale Gesetzgebung wieder ermächtigt, die
Ertheilung von Wirthschaftsbewilligungen von dem Vorhandensein
eines öffentlichen Bedürfnisses abhängig zu machen, ändert hieran
nichts. Der revidirte Art. 31 litt. c. der Bundesverfassung ertheilt
der Kantonalgesetzgebung eine Kompetenz; er schafft aber selbst¬
verständlich nicht seinerseits kantonales Recht, verleiht also auch
dem Inhalte aufgehobener kantonaler Gesetzesbestimmungen nicht
von neuem Gesetzeskraft, führt dieselben in den betreffenden Kan¬
tung des Gesetzesinhaltes, insbesondere durch Entwickelung der
aus allgemeinen gesetzlichen Prinzipien fließenden Folgesätze, sich
ergiebt. Sofern und soweit ein Widerspruch wirklich besteht, ist
das frühere Gesetz durch das spätere aufgehoben. Hievon gilt eine
Ausnahme nur dann, wenn das spätere Gesetz sich eine schwächere,
blos transitorische Wirkung ausdrücklich beilegt, wenn es speziell
erklärt, das geltende widersprechende Recht nicht schlechthin auf¬
heben, sondern dessen Anwendung nur zeitweilig suspendiren zu
wollen. Die Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 enthält nun
eine Bestimmung letzterer Art nicht; sie erklärt vielmehr in Art. 2
der Uebergangsbestimmungen ausdrücklich, daß die ihr widerspre¬
chenden kantonalen oder eidgenössischen Rechtssätze außer Kraft
treten d. h. aufgehoben seien, und zwar erfolgt diese Aufhebung
sämmtlicher widersprechender Rechtssätze nach dem Wortlaute der
Bundesverfassung mit der Annahme derselben, beziehungsweise
mit dem Erlaß der in Aussicht genommenen Bundesgesetze. Darin
liegt, wie sich übrigens aus dem der Natur des Bundesstaates
entsprechenden Verhältniße des Bundesrechtes zum Kantonalrechte
von selbst ergiebt und wie denn auch die Bundesbehörden stets
und in den verschiedensten Anwendungsfällen festgehalten haben,
daß die Bundesverfassung (und =Gesetzgebung) widersprechende
kantonale Rechtssätze ipso jure und ohne daß es dazu noch einer
Schlußnahme der kantonalen gesetzgebenden Behörden bedürfte,
aufhebt: Durch eine abrogirende Schlußnahme kantonaler Be¬
hörden können der Bundesverfassung widersprechende und daher
durch diese von Rechtswegen bereits aufgehobene kantonale Gesetze
überhaupt nicht mehr aufgehoben, sondern es kann dadurch deren
tonen nicht von neuem ein. Ueberhaupt erlangt ja der Inhalt
eines einmal aufgehobenen Gesetzes nicht dadurch von selbst wieder
Gesetzeskraft, daß der derogirende Rechtssatz seinerseits aufgehoben
wird, vielmehr bedarf es dazu einer neuen, den Inhalt des
frühern Gesetzes in sich aufnehmenden Rechtsnorm. Es ist dies
denn auch z. B. nach Beseitigung des Verbots der Todesstrafe
aus der Bundesverfassung überall anerkannt worden. Der gegen¬
theilige Grundsatz wäre nicht nur prinzipiell unrichtig, sondern
müßte auch in der Anwendung zu der bedenklichsten Rechtsver¬
wirrung führen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Beschwerde wird als begründet erklärt und es wird mithin
dem Rekurrenten sein Rechtsbegehren zugesprochen.