bge · 48_II_196 · 1921-10-29 · de
BGE 48 II 196
Zivilrecht


196 
Obligationenreeht. No 30. 
Klägerin, sie habe in dieser Zeit mit niemand anders 
verkehrt, sich als Vater des Kindes betrachtet habe. 
Unter diesen Umständen könnte eine Anfechtung der 
Vereinbarung wegen Irrtums in Frage kommen. Allein 
es fehlt nicht nur jeder Beweis für diese Behauptung, 
sondern es ergibt sich das Gegenteil aus der Deposition 
der Mntter des Beklagten, die bezeugt, der Vater der 
Klägerin habe ihr mitgeteilt, ihr Sohn und Fritschi 
hätten mit seiner Tochter Umgang gehabt, worauf die 
Zeugin sofort erklärt habe, dann müssten auch beide 
zahlen. Sie hat denn auch den Beklagten zur Eingehung 
des Abkommens veranlasst und dabei mitgewirkt, sodass 
ihm die Tatsache des Umgangs der Klägerin mit Fritschi 
nicht unbekannt sein konnte. 
III. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
30. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Februar 1922 
i. S. lIäfiiger gegen Vo1;sbank Wolhusen-Ka.1ters. 
B ü r g sc h a f t. Art. 509 Abs. 1 OR: Verantwortlichkeit 
des Gläubigers für Verminderung der Sicherheiten. Die 
Bestimmung gewährt dem Bürgen eine Einrede gegen die 
Belangung aus der Bürgschaft. Eine Verminderung liegt 
auch bei unstatthafter Verwendung der Sicherheiten zur 
Deckung anderer, nicht verbürgter Forderungen g'egen den 
Hauptschuldner vor. Entstehungsgeschichte des Art. 509 
Abs. 1 rev. OR. 
A. -
Durch Urteil vom 29. Oktober 1921 hat das 
Obergericht des Kantons Luzern erkannt : 
« Die Beklagte, Minna Häfliger, hat der Klägerin, 
Volksbank Wolhusen - Malters, zu bezahlen: 6711 Fr. 
, 
I 
• 
ObligaUonenrecht. N° 30. 
197 
nebst Zins zu 6% seit dem 30. September 1920 und 1/3 % 
Kommission pro Quartal. » 
B. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Begehren, die 
Klage sei völlig abzuweisen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Siegfried Peyer, Zigarrenfabrikant in Malters, 
stand mit der Klägerin im Geschäftsverkehr. Nachdem 
er ihr am 22. Februar 1915 im Hinblick auf ein kurz 
vorher gestelltes Kreditgesuch eine am 16. Februar 1911 
auf seiner Liegenschaft « Freihof» in Malters errichtete 
Gült von 2000 Fr. zu Pfand gegeben hatte, suchte er im 
April 1915 beiihrum einen Kredit von 7000 bis 10,000 Fr· 
nach. 'Wegen der hiefür zu leistenden Sicherheit wandte 
er sich an die Beklagte und an Fr!. Rosa Jenny in Zug, 
und bat sie, als Bürgen eimustehen. Dem Frl. Rosa Jenny 
schrieb er am 23. April, er würde der Bank für einen 
Kredit von 10,000 Fr. als Sicherheit seine Leb~nsver­
sicherungspolize, auf 10,000 Fr. lautend, übergeben, so-
wie Schuldbriefe im Betrage von zusammen 6000 Fr. 
auf seiner Liegenschaft, wornach nach seiner Meinung 
genügend Deckung vorhanden sei. Am 1. Mai verhandelte 
er mit der Klägerin und schrieb ihr am 2. Mai : « Habe 
Ihnen gestern noch vergessen, mitzuteilen, dass ich für 
die betreffende Summe, für die Bürgen, eine Hinterlage 
auf Ihrer Bank deponieren werde. Der Kredit wäre auf 
Verlangen ganz auszubezahlen, ebenfalls würde ich die 
schon hinterlegte Gült zurückziehen. » Am 3. :Mai schrieb 
ihm die Klägerin: « Wir bestätigen Ihnen unsere Unter-
redung vom 1. Mai und besitzen Ihr Geehrtes von gestern. 
Mit Gegenwärtigem teilen wir Ihnen nun höflich mit, 
dass wir gewünschten Kredit nur gewähren können, 
wenn Sie uns zu den genannten Bürgen noch einen uns 
bekannten Nachbürgen stellen. » 
Peyer liess nun in den Tagen vom 1. bis 3. Mai auf 
seiner Liegenschaft zum Freihof drei Schuldbriefe von 
.198 
Obligationenrecht. N° 30. 
je 2000 Fr. errichten. Laut Faustpfandverschreibung 
vom 27. Mai übergab er dann der Klägerin diese drei 
Schuldbriefe als Pfand, und zwar, wie es in dem zur Ver-
schreibung verwendeten Formular heisst: 
« für alle 
Forderungen an Kapital. Zinsen, Provisionen und Kosten, 
welche die genannte Bank in irgend einer Form an ihn 
zu stellen habe, oder haben werde. » 
Ebenso übergab er ihr eine auf den 1. Mai 1915 da-
tierte Bürgschaftsverpflichtung, unterzeichnet von Rosa 
Jenny, einem Jos. Bugmann in Goldau, und von der 
Beklagten, worin diese auf einem gedruckten Formular 
der Klägerin eFklärten : « hiermit als solidarische Bür-
gen und Selbstzahler der Volksbank 'Wolhusen A.-G. 
Malters zu haften für alle Forderungen, welche die Bank 
gegen Herrn Siegfried Peyer, Zigarrenfabrik, Malters, hat 
oder haben wird bis zum Betrage von 10,000 Fr. Kapital, 
plus verfallenen 'und laufenden Zinsen, Kommissionen 
und Spesen. Die Bürgen verpflichten sich; im Falle der 
Schuldner seiner Verpflichtung nicht pünktlich nach-
kommt, auf erste Aufforderung der Gläubigerin hin, das 
verbürgte Kapital samt allen verfallenen und laufenden 
Zinsen, Kommissionen und Spesen der Volksbank Wol-
husen A.-G. einzubezahlen. Für die Höhe der jeweiligen 
Forderung anerkennen die Bürgen die Geschäftsbücher 
der Volksbank W olhusen als auch für sie' massgebend. » 
Die Unterschrift der Beklagten wurde am 28. Mai 1915 
legalisiert. 
Ausser diesen Sicherheiten hatte Peyer der Klägerin 
seine Lebensversicherungspolize bei der Allg. Versiche-
rungsgesellschaft in Paris angeboten, welche er dieser 
Gesellschaft für etwa 1000 Fr. verpfändet hatte. Auf 
Ansuchen des Peyer und der Beklagten erklärte sich die 
Klägerin bereit, diese Polize in Paris einzulösen, und anl 
27. Mai 1915 schrieb sie an die Beklagte: ({ Auf Ver-
anlassung des Herrn S. Peyer setzen wir Sie in Kenntnis. 
dass fragliche Polize der Allgemeinen Versicherungs-
gesellschaft in Paris lautend auf Herrn Peyer nächster 
OblIgationenrecht. ND 30. 
199 
Tage von uns eingelöst wird. Herr Peyer wird also bis in 
einigen Tagen Ihrem diesbezüglichen Wunsche Rechnung 
getragen haben. » 
Am 15. Juni 1915 berichtete die Klägerin dem Peyer, 
sie habe die Polize für seine Rechnung in Paris eingelöst 
(wofür sie ihn mit 1181 Fr. 85 Cts. belaste) und seinem 
Depot einverleibt, und sie gewärtige nun ({ bezügliche 
Pfandverschreibung », worauf Peyer mit vom 12. Juni 
1915 datierter Verschreibung die genannte Polize. auf 
10,000 Fr. lautend, der Klägerin als Faustpfand ver-
schrieb 
« für alle Forderungen an Kapital, Zinsen 
etc .... » Ueber die Bewilligung des von Peyer nach-
gesuchten Kredites enthält das Protokoll der Kredit-
kommission der Klägerin folgende, vom 17. Juni 1915 
datierte Eintragung: « Nr. 41. S. Peyer, Zigarrenfabrik 
Malters, wünscht Kontokorrentkredit von 10,000 Fr. 
gegen Hinterlage von 8000 Fr. Gült ab Freihof, Malters, 
Vorg. 28,000, Würd. 34,000 Fr., Brand-Assek. 40,000 Fr., 
1. Leb.-Vers.-Polize von Fr....... ang.... d ..... . 
Bürgschaft von Frl. Rosa Jenny, Kollermühle, Zug, 
Fr!. Minna Häfliger, Zähringerstr., Luzern, Herr Jos. 
Bugmann, Eisenhandlung, Goldau. Entsprochen. » 
2. -
Am 31. Mai 1915 belief sich der Debet-Saldo 
Peyers bei der Klägerin auf 1066 Fr., per Ende 1915 auf 
5287 Fr., am 30. Juni 1917 auf 6270 Fr., und stieg 
bis Ende 1917 auf 12,564 Fr., bis Ende Juni 1919 auf 
26,631 Fr. und bis Ende Dezember 1919 auf 27,917 Fr. 
an. 
Die Klägerin hatte sich inzwischen auch weitere 
Deckungen geben lassen, nämlich: 
a) Am 7. November 1917 leisteten die Gebr. Weibel 
in Malters der Klägerin für Peyer Bürgschaft für alle 
Forderungen, welche sie an denselben habe oder haben 
werde bis zum Betrage von 6000 Fr.; auf dem Bürg-
schein ist bemerkt, als Sicherheit für diese Bürgschaft 
habe der Schuldner bei der Klägerin « drei Schuldbriefe 
von je 2000 Fr. ab Freihof. Malters, angegangen den 
200 
Obllgatlonenrecht. N0 30. 
1., ~. und 3. ~ai 1915» hinterlegt. (Es sind das die gleichen 
dreI Schuldbnefe, welche die Klägerin bereits auf Grund 
der Faustpfandverschreibung vom 27. Mai 1915 besass). 
. b) Am 2. Januar 1918 unterzeichnete Peyer der Klägerin 
eme .als « Erneuerung» überschriebene Faustpfandver-
schreIbung (für c( alle Forderungen etc .... »), in welcher 
ausser ~en bereits genannten Pfändern (2000 Fr. Gült 
ab FreIhof vom 16. Februar 1911, 6000 Fr., -
drei 
Schuldbriefe ab Freihof vom 1.,2. und 3. Mai 1915, und 
10;000 Fr. Lebensversicherung) als « Hinterlagen» be-
zeIchnet werden : 
5000 Fr. Gült ab Freihof vom 15. Februar 1911, und 
761 Fr. 90 Cts. Gült ab Brunnhof Kriens ang. 15 
März 1916. 
' 
. 
c) Am 30. November 1918 leistete Gottfried Bucheli 
Goldau, der Klägerin Bürgschaft für alle Forderunge~ 
d~~selben a~ Peyer bis zum Betrag von 5000 Fr. (Diese 
Burgschaft ISt von Bucheli am 19. Dezember 1919 ein-
gelöst worden.) 
3. -
Am 15. Oktober 1919 berichtete die Klägerin der 
Beklagten und ihren beiden Mitbürgen, die Situation des 
Hauptschuldners habe sich in den letzten zwei Jahren 
derart verschlimmert, und die. Kontokorrentschuld des-
selben. sei derart angewachsen, dass sie sich genötigt 
sehe, Ihn auf Pfandverwertung zu betreiben. Das wäre 
a?er das Signal zum Zusammenbruch, deswegen lade sie 
dIe Bürgen ein, mit ihr über eine « Sanierung » zu unter-
handeln. Man fasste nun ein Arrangement ins Auge 
d~hinge~end, dass Peyer zu Gunsten der Bürgen auf 
SeIne LIegenschaft eine neue Grundpfandverschreibung 
von 10,000 Fr. bezw. 15,000 Fr. errichten und seine bei 
der Klägerin verpfändeten Gülten und Schuldbriefe von 
zusammen 13,761 Fr. 90 Cts. im Nachgang der For-
derung der Klägerin den Bürgen verpfänden sollte. Die 
KI~gerin gab der Beklagten die Lebensversicherungs-
pollze heraus, und diese unterzeichnete am 30. Oktober 
1919 für sich und ihre beiden Mitbürgen Jenny und Bug-
Obligationenrecht. N° 30. 
201 
mann eine ihr vorgelegte Erklärung folgenden Inhalts : 
« Ich Unterzeichnete habe unterm 1. Mai 1915 im Verein 
mit Frl. Rosa Jenny und Jos. Bugmann bei Ihrer Vor-
gängerin zu Gunsten des Siegfried Peyer....... eine 
Bürgschaft eingegangen im Betrag von 10,000 Fr., nebst 
Zinsen, Kommissionen und Kosten. Diese Bürgschaft ist 
inzwischen zu Ihren Gunsten abgeändert worden. Ich 
bestätige hierdurch für mich und die andern zwei Bürgen, 
dass wir unsere obige Verpflichtung auch heute noch in 
vollem Umfang anerkennen, und zwar so, wie sie ist und 
s. Z. eingegangen wurde, nämlich als : Blankobürgschaft. » 
Am 5. Dezember 1919 widerrief die Beklagte diese Er-
klärung wegen Irrtums, und weil sie ohne Vorwissen 
und Vollmacht der bei den andern Bürgen ausgestellt 
worden sei; sie gab auch der Klägerin auf deren Begehren 
hin die Polize wieder zurück, jedoch mit dem Vorbehalt, 
dass dieselbe wie bis anhin für den von der Beklagten 
verbürgten Kredit hafte. 
Ferner stellte sie fest, dass die Klägerin die drei Gülten 
von 6000 Fr. vom verbürgten Kredit weggenommen, und 
damit einen andern Kredit gedeckt habe. 
Die Klägerin antwortete am 6. Dezember, Peyer habe 
ihr allerdings « Instrumente» verpfändet, allein ledig-
lich zu ihren Gunsten, ohne dass irgend einmal die Rede 
davon gewesen wäre, dass die Bürgen Anspruch auf 
etwelche Sicherung haben. Bei ihrer Erklärung vom 
30. Oktober bleibe die Beklagte behaftet. 
4. Am 11. Dezember 1919 betrieb die Klägerin den 
Peyer für einen Kontokorrentsaldo per 31. Dezember 1919 
von 27,917 Fr., nebst Zinsen, auf Pfandverwertung. Am 
16. gl. Monats wurde über Peyer der 'Konkurs eröffnet. 
5. -
Im November 1920 erhob die Klägerin gegen die 
Beklagte beim Amtsgericht Luzern-Stadt die vorliegende 
Klage mit dem Begehren: « Die Beklagte habe anzuer-
kennen, ihr 6711 Fr., nebst Zins zu 6 % und 1/3 % Kom-
missionen pro Quartal schuldig zu sein und zu be-
zahlen.» 
202 
ObHgationenreeht. NI> 30. 
Sie machte geltend : 
zu ihrer Gesamtforderung per 31. Dezem-
ber 1919 von 
Fr. 27,917.-
kommen noch die im Verlaufe des Ver-
fahrens bezahlten Unkosten, und er-
laufenden Zinsen, Kommissionen und 
Spesen von . 
. Fr. 1,623 .20 
sodass sich ihre Forderung per 30. Sep-
ber 1920 auf . 
Fr. 29,540 .20 
belaufe. 
Daran seien der Klägerin eingegangen : 
a) Zahlung des Bürgen Bu-
cheli . 
. Fr. 5250.-· 
b) Zahlung des Konkurs-
amtes aus dem Erlös der 
Pfänder: 740 Fr. plus 
14,750 Fr. plus 2000 = Fr. 17,490.-
c) Zahlung des Konkurs-
amtes als Konkursdivi-
dende 
Fr. 
89.- Fr. 22,829.-
sodass ein Aktivsaldo der Klägerin per 
30. September 1920 bleibe von " 
. Fr. 6,711-
In diesem Betrag habe das .Betreibungsamt der Klä-
gerin am 13. Oktober 1920 einen Verlustschein bezw. 
Pfandausfallschein ausgestellt. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie 
bestritt zunächst die Richtigkeit der Von der Klägerin 
im Konkurse Peyer eingegebenen Forderung, und ins-
besondere, dass sie mit den geltend gemachten Unkosten, 
Zinsen, Kommissionen und Spesen von der Gesamt-
forderung von 27,917 Fr. belastet werden könne. So-
dann machte sie geltend : Als Peyer im Mai 1915 einen 
Kredit bis zu 10,000 Fr. benötigte, habe er sich ihn 
beschafft durch Verpfändung der Schuldbriefe und der 
Lebensversicherungspolize, verstärkt durch Bürgschaft. 
Auf Grund der in Aussicht gestellten Verpfändung der 
Werttitel haben Bugmann und Jenny am 22. Mai und 
Obligationenrecht. N° 30. 
203 
di~ Beklagte am 28. Mai die Bürgschaft unterzeichnet. 
Da die Schuldbriefe mit 6000 Fr. voll gutgeboten worden 
seien, und die Lebensversichernngspolize einen Erlös von 
2000 Fr. ergeben habe, komme für die Haftung der 
Bürgen nur noch ein Betrag von 2000 Fr. in Betracht. 
Nun habe aber auch schon die am 22. Februar 1915 ver-
pfändete Gült von 2000 Fr. zu Gunsten des verbürgten 
Betrages verwertet werden müssen. 
Was die im Jahre 1917 von den Gebr. Weibel geleistete 
Bürgschaft anbelange, so habe Peyer damals die drei 
Schuldbriefe vom 1., 2. und 3. Mai 1915 gar nicht als Sicher-
heit bestellen können, weil dieselben ja bereits seit 1915 
zur Sicherheit der Bürgschaft der Beklagten hafteten. 
Uebrigens sei es die Klägerin selbst gewesen, welche den 
Gehr. Weibel diese Schuldbriefe gegeben habe, der 
Schuldner Peyer habe hievon nichts gewusst. Dass die 
Klägerin die Gebr. Weibel aus der Bürgschaft entlassen 
habe, sei unstatthaft gewesen. 
Die Anerkennung des Bürgschaftsaktes durch die Be-
klagte vom 30. Oktober 1919 endlich sei nur unter dem 
Druck der Verhältnisse und auf täuschende Vorgaben 
des Verwalters der Klägerin erfolgt, und daher unver-
bindlich. 
6. -
In der von der ersten Instanz durchgeführten 
Beweisverhandlung deponierte S. Peyer u. a. : Als er die 
Beklagte und die bei den Mitbürgen um ihre Bürgschafts-
leistung anging, habe er ihnen schriftlich und mündlich 
erklärt, dass ihnen zu ihrer Sicherstellung sämtliche 
Hinterlagen haften, welche er bei der Klägerin bestellt 
habe. In dieser Meinung habe er selbst die Titel bei der 
Klägerin hinterlegt. Als er die Gebr; Weibel um Bürg-
schaft ersuchte, habe ihm der Verwalter der Klägerin 
gesagt, man könne diesen gewisse Hinterlagen zuschrei-
ben. Auf die Hinterlage der Wertschriften und der Bürg-
schaft vom Mai 1915 hin habe ihm die Klägerin einen 
Kredit von 10,000 Fr. gewährt, davon 5000 Fr. Konto-
korrentkredit und 5000 Fr. Wechselkredit. 
Der Hypothekenschreiber Meer, welcher die Bürg-
204 
Obligationenrecht. N° 30. 
schaftserklärung der Beklagten legalisierte, bezeugte auf 
Grund der mit ihr und Fr!. Jenny damals gepflogenen 
Unterredung, dass beide Bürgen bei der Eingehung ihrer 
Verpflichtungen vorausgesetzt haben, sie seien durch 
Hinterlagen gedeckt. 
7. -
Das angefocht~ne Urteil nimmt zu der Behaup-
tung der Beklagten, sie habe bei ihrer Bürgschaft auf die 
der Klägerin bestellte~ Pfänder zählen dürfen, sowohl 
vom Gesichtspunkt des Art. 28 OR als des Art. 509 OR 
aus Stellung. 
In Bezug auf Art. 28 OR führt es auf Grund des Zeu-
genbeweises aus.: Es unterliege allerdings keinem Zweifel, 
dass Peyer den Bürgen eine hinreichende Sicherstellung 
zugesichert habe, und es sei anzunehmen, dass sich die 
Beklagte in der Tat als durch Hinterlagen gesichert be-
trachtet, und wohl nur aus diesem Grund gebürgt habe. 
Der Klägerin gegenüber könne sie sich gemäss Art. 28 
Abs. 2 OR jedoch nur dann auf Täuschung berufen, wenn 
die Klägerin ihrerseits bei Abschluss des Bürgschafts-
vertrages die Täuschung gekannt habe oder doch hätte 
kennen sollen. Diesen Beweis habe die Beklagte nicht 
geleistet. Durch die Zuscluift vom 2. Mai 1915 habe 
Peyer allerdings der Klägerin· mitgeteilt, dass er die 
Bürgen durch Hinterlagen sicl1erstellen werde. Allein aus 
dieser Mitteilung habe die Klägerin noch nicht entnehmen 
können, dass Peyer dem Bürgen gegenüber in dieser Be-. 
ziehung Zusicherungen gemacht habe, und dass diese 
sich nur unter der Voraussetzung bereits erfolgter oder 
noch erfolgender Sicherung als Bürgen verpflichteten. 
Die Klägerin habe ja auch nicht weiter mit den Bürgen 
u~terhandelt, und daher auch nicht Gelegenheit gehabt, 
die Gründ~, welche allenfalls die Bürgen zur Eingehung 
der VerpflIchtung bewogen, näher kennen zu lernen. 
Der Berufung auf Art. 509 OR so dann hält die Vor-
instanz entgegen, dass der Tatbestand dieser Bestim-
mung vorliegend nicht erfüllt sei; denn weder die bei 
Eingehung der Bürgschaft der Klägerin schon verpfän-
Obllgationenreeht. N° 30. 
205 
dete Gült von 2000 Fr., noch die später hinzugekom-
menen Pfandgegenstände seien der Klägerin nach der 
Auffassung des Gerichtes zu dem « ausschliesslichen » 
Zwecke übergeben worden, um die von der Beklagten 
. und ihren Mitbürgen verbürgte Schuld von 10,000 Fr. 
sicherzustellen. Freilich habe Peyer der Klägerin am 
2. Mai 1915 geschrieben. dass er für die Bürgen eine 
Hinterlage machen werde, und als Zeuge seine Zusiche-
rungen bestätigt ; auch werde es sich (wie näher ausge-
führt wird) bei der im Beschluss der Kreditkommission 
vom 17. Juni 1915 erwähnten 8000 Fr. Gült ab Freihof 
Malters um die am 22. Februar vorher übergebene Gült 
von 2000 Fr. und die drei am 27. Februar hinterlegten 
Schuldbriefe von je 2000 Fr. handeln. Allein dem gegen-
über sei einmal darauf .hinzuweisen, dass die bezüglichen 
Faustpfandverschreibungen vorbehaltlos lauten für alle 
Forderungen, welche die Klägerin habe oder haben werde. 
Mit keinem Wort werde darauf Bezug genommen, dass 
diese Pfandverschreibungen zur Sicherung der verbürg-
ten 10.000 Fr. haften, oder gar ausschliesslich haften 
sollen, und ebenso folge auch aus dem Beschluss der 
Kreditkommission nicht, dass die hinterlegten vier Titel 
nur für die kreditierten und verbürgten 10,000 Fr. 
haften. Und schliesslich stehe auch das ganze Verhalten 
des Schuldners Peyer im Widerspruch mit seinem Zeug-
nis: wenn die Wertschriften wirklich als ausschliessliche 
Sicherheit für die Bürgen bestimmt gewesen wären, so 
hätte Peyer doch nicht just auf Grund dieser Titel neue 
Kredite beanspruchen dürfen, und gerade mit den-
jenigen. drei Titeln die Gebr. Weibel sichergestellt, die 
nach Lage der Sache als Hauptbestandteil der für die 
Beklagte und ihre l\'litbürgen bestimmten Sicherheiten 
erscheinen mussten. Mit dem Verhalten des Peyer stehe 
umgekehrt das Verhalten der Klägerin im Einklang: 
Auf Grund der Hinterlagen habe die Klägerin dem Schuld-
ner neue Kredite bewilligt. Am 4. Oktober 1917 habe sie 
ihm sodann mitgeteilt, dass die Hinterlagen, insbesondere 
206 
Obligationenreeht. N- 30. 
die drei Schuldbriefe, den Vorschriften nicht in allen 
Teilen entsprächen, dass sie aber, wenn Peyer «einen 
guten Bürgen in diese Titel stelle», weiter entgegen-
kommen werde, und in der Folge habe sie dann ihr Ein-
verständnis zur Verwendung der drei Schuldbriefe als 
Sicherheit für die Gebr. Weibel erklärt. Neben der Tat-
sache, dass kein Faustpfandakt eine Verhaftung der 
lrinterlegten Titel zu Gunsten der Beklagten und ihrer 
Mitbürgen erkennen lasse, und dass auch der Beschluss 
der Kreditkommission vom 17. Juni 1915 nicht für eine 
ausschliessliche Verhaftung zu Gunsten der Bürgen 
spreche, liege also auch ein übereinstimmendes Verhalten 
von Gläubiger und Schuldner vor, das ebenfalls für die 
Auffassung spreche, dass eine solche ausschliessliche Ver-
haftung für die verbürgte Forderung nie erfolgt sei. -
Wenn das aber angenommen, d. h. davon ausgegangen 
werde, dass die Hinterlagen nicht ausschliesslich zur 
Sicherstellung der Bürgen aus dem Akt vom 1. Mai 1915 
dienten, so könne durch die anderweitige Verwendung 
der Hinterlagen auch keine Verminderung der Sicher-
heiten im Sinne des Art. 509 OR eingetreten sein, m. a. W. 
es könne die Klägerin wegen dieser anderweitigen Ver-
wendung nicht von der Beklagten verantwortlich ge-
macht werden. 
8. -
Es ist der Vorinstanz zunächst darin beizupflich-
ten, dass die streitige Bürgschaft aus dem Gesichtspunkt 
der absichtlichen Täuschung (Art. 28 OR) nicht ange-
fochten werden kann. Die Beklagte hebt übrigens in 
ihrer, dem Bundesgericht eingereichten Rechtsschrift 
ausdrücklich hervor, sie habe in der Rechtsantwort die 
Einrede der absichtlichen Täuschung nur bezüglich der 
Machination der Klägerin vom 30. Oktober 1919 und 
nicht etwa bezüglich der Eingehung der Bürgschaft und 
der Krediterteilung erhoben; denn damals seien die Ver-
hältnisse auf allen Seiten klar gewesen und niemand habe 
sich geirrt. In der Tat hat sie nicht behauptet, durch 
falsche Vorspiegelungen, man werde die von ihr zu ver-
Obligationenrecht. No 30. 
207 
bürgende Schuld durch Hinterlage von Wertpapieren 
sicherstellen, zur Eingehung der Bürgschaft verleitet 
worden zu sein, sondern ihre Einrede beruht im Gegen-
teil darauf, dass die Hinterlagen, auf welche sie zählte, 
für diese Schuld wirklich bestellt worden seien, die 
Klägerin dieselben dann aber, ihrer vertraglichen und 
gesetzlichen Pflicht zuwider, zur Deckung weiterer, dem 
Hauptschuldner gewährter Kredite verwendet habe. Die 
Beklagte beruft sich damit auf den dem Bürgen in Art. 
509 OR gewährten Schutz, und die entscheidende Frage 
geht dahin, welche Rechtswirkungen sich aus der An-
wendung dieser Bestimmung auf den vorliegenden Tat-
bestand ergeben. 
9. -
Nach Art. 509 OR ist der Gläubiger dem Bürgen 
dafür verantwortlich, dass er nicht zu dessen Nachteil 
die bei Eingehung der Bürgschaft vorhandenen, oder die 
nachträglich erlangten und ausschliesslich für die ver-
bürgte Forderung bestimmten anderweitigen Sicher-
heiten vermindere. Diese Bestimmung gewährt dem Bür-
gen zunächst einen Schadenersatzanspruch gegen den 
seine Diligenzpflicht verletzenden Gläubiger ; nach fest-
stehender Praxis steht ihm jedoch aus derselben bereits 
auch eine Einrede gegenüber der Belangung aus der 
Bürgschaft zu. (HAFNER, Anm. 1 zu Art. 508 aOR; 
STOOSS, Diligenzpflicht d. Gläubigers in Zeitsehr. d. bern. 
Jur.-Ver.47 S. 535). Den Solidarbürgen kann der Gläubi-
ger freilich nach Art. 496 OR schon vor dem Haupt-
schuldner und vor der Verwertung der Pfänder belangen, 
und wenn dies geschieht, so kann sich jener seiner Zah-
lungspflicht mit' der Berufung auf die bestellten Pfänder 
nicht entziehen, weshalb es fraglich· erscheint, ob dem 
vor dem Hauptschuldner belangten Solidarbürgen die 
gedachte Einrede zustehe. Diese Frage kann indessen 
hier dalllngestellt bleiben, weil die Klägerin von ihrem 
Rechte aus Art. 496 OR keinen Gebrauch gemacht, viel-
mehr bereits vor der Belangung der Bürgen die Be-
treibung des Hauptschuldners und die Verwertung der 
208 
Obligationenreebt. N° 30. 
Pfänder durchgeführt hat, sodass es sich bei der vor-
liegenden Klage nur noch um die Haftung der Beklagten 
für den Ausfall auf der verbürgten Forderung handelt. 
Die Einwendung der Klägerin, die Beklagte könne sich 
ihrer Klage gegenüber auf Art. 509 OR schon deshalb 
nicht berufen, weil sie sich als Solidarbürge verpflichtet 
habe, erweist sich deshalb als unstichhaltig. 
10. -
Zur Beurteilung der Frage, ob im vorliegenden 
Falle die Voraussetzungen einer Einrede aus Art. 509 OR 
gegeben seien, ist festzustellen: a) welches die von der 
Beklagten verbürgte Forderung sei? b) welche ander-
weitigen SicheFheiten für diese Forderung in Betracht 
kommen ? und c) ob und in we.lchem Masse eine Ver-
minderung der Sicherheiten im Sinne des Artikels statt-
gefunden habe ? Hierüber ist zu bemerken : 
ad a) Die Klägerln legt ihrer Klage' den Saldo aus der 
Schlussahrechnung mit dem Hauptschuldner zu Grunde, 
den sie auf den Betrag von 29,540 Fr. 20 Cts. bezüfert, 
und macht geltend, nach Abzug des Erlöses aus den 
sämtlichen anderweitigen Sicherheiten von diesem Saldo 
verbleibe ein von der Beklagten und ihren Mitbürgen 
zu deckender Rest im Betrag der Klagesumme. Die Be-
klagte dagegen steHt sich auf den Standpunkt, die von 
ihr beanspruchten anderweitigen Sicherheiten müssen von 
dem Betrag des bei der Bürgschaftsleistung gewährten 
Kredites von 10,000 Fr. apgezogen werden; denn nur 
für eine Schuld in diesem Betrage (samt Zinsen etc.) 
habe sie gebürgt, und zwar im Vertrauen darauf, dass die 
damals bestehenden und erlangten anderweitigen Sicher-
heiten für diesen Forderungsbetrag ausreichen. Wenn 
nun lediglich auf den Wortlaut des Bürgschaftsaktes ab-
zustellen wäre, so müsste offenbar der Auslegung der 
Klägerin beigepflichtet werden; denn nach dem Text 
des von ihnen unterzeichneten Formulars erklären die 
Bürgen: ce zu haften für alle Forderungen, welche die 
Bank gegen Herrn Peyer ..... hat oder haben wird bis 
zum Betrage von 10,000 Fr. plus verfallenen und laufen-
Obllgationenrecbt. N° 30. 
209 
den Zinsen, Kommissionen und Spesen, » und hiernach 
würden also Gegenstand der Verbürgungschlechthin alle 
gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen der Bank 
an Peyer bilden, während dagegen das Mass der Haftung 
der Bürgen auf den angegebenen Maximalbetrag be-
schränkt wäre. Hievon ausgegangen, hätte es die Klä-
gerin dann allerdings in der Hand gehabt, nachträglich 
den Kredit von 10,000 Fr. nach Belieben zu erhöhen, 
Bürgschaft und Pfänder auch für den erhöhten Kredit in 
Anspruch zu nehmen und auf diese Weise das Vertrauen 
der Bürgen darauf illusorisch zu machen, dass die For-
derung, für welche sie haften, in ihrem vollen Betrag 
gleichzeitig durch Hinterlagen gedeckt sei. Neben dem 
Wortlaut des Bürgschaftsaktes ist jedoch auch auf die 
übrigen, zur Ermittlung des Vertragswillens dienlichen 
Momente abzustellen (BGE 44 II S. 64; PRAXIS VII 
Nr. 62). Nun ergibt sich aus den Akten, dass die vor-
liegende Bürgschaft nur zur Deckung eines Kredites von 
10,000 Fr. nachgesucht worden ist, und dass die Klä-
gerin am 17. Juni 1915 den Kredit, auf die streitige 
Bürgschaft und die damals verlangten Hinterlagen hin, 
auch tatsächlich auf diese Summe als Maximalbetrag 
angesetzt hat. Wenn aber (wie unten noch darzutun sein 
wird) die Klägerin bei Entgegennahme der Bürgschaft 
darüber nicht im Zweifel sein konnte, dass die Bürg-
schaft im Vertrauen auf die gedachte Nebendeckung ein-
gegangen werde, so muss sie nach Treu und Glauben die 
Auslegung gelten lassen, wornach Gegenstand der Ver-
bürgung eine Forderung aus dem damals ins Auge ge-
fassten und gewährten Kredit von maximal 10,000 Fr. 
bildet. 
ad b) Fragt es sich nun, welche anderweitigen Sicher-
heiten die Klägerin für diese verbürgte Forderung 
erlangt habe, so sind das : einmal die bereits im Februar 
vom Hauptschuldner hinterlegte Gült von 2000 Fr. ; 
denn nach der Feststellung der Vorinstanz ist dieser 
Titel in den von der Klägerin laut Protokolleintrag vom 
AS 48 II -
19'2"2 
· 210 
OLIi~IIUonellr{'cht. N° 30. 
Juni 1915 vorgemerkten Hinterlagen unter der Bezeich-
nung « 8000 Fr. Gült ab Freihof » inbegriffen; ferner die 
drei am 1.,2. und 3. Mai 1915 errichteten Schuldbriefe 
von je 2000 Fr. auf den « Freihof», und endlich die 
Lebensversicherungspolize des Hauptschuldners Peyer 
von nominell 10,000 Fr. Dass die Klägerin wusste, dass 
die Beklagte die Bürgschaft speziell auch mit Rücksicht 
auf diese letztere Deckung einging, ergibt sich aus ihrer 
·Zuschrift an die Beklagte vom 27. Mai 1915. Unbestrit-
tenermassen . erreichte der Erlös aus der Versteigerung 
dieser Hinterlagen den Betrag der verbürgten Kapital-
forderung. und es boten demnach diese anderweitigen 
Sicherheiten der Beklagten für das Risiko aus ihrer Ver-
bürgung, abgesehen von ihrer Haftung für Zinsen, 
Kommissionen etc:. volle Deckung. 
ad c) Bei der Frage, ob die Klägerin zum Nach-
teile der Bürgen diese, für die verbürgte Forderung 
erlangten' anderweitigen Sicherheiten vermindert habe, 
ist zunächst festzuhalten, dass eine solche Verminderung 
nicht nur dann vorliegt, wenn der Gläubiger die Sicher-
heiten preisgibt oder vernachlässigt, sondern auch darin 
liegen kann, dass er sie eigenmächtig und zu Unrecht ander-
weitig verwendet, insbesondere. zu unstatthafter Deckung 
anderer, ihm gegen den Hauptschuldner zustehender 
Forderungen. Nun erfassen allerdings die Verpfändungs-
akte in ihrer generell gehaltenen Formulierung die frag-
lichen Pfänder nicht nur- für den damals gewährten 
Kredit, sondern für alle Forderungen ... , welche die 
Bank an den Hauptschuldner « in irgend welcher Form 
zu stellen hat oder haben wird ». Allein auch hier scheitert 
die Versteifung auf den Wortlaut an den Geboten von 
Treu und Glauben, und zwar aus folgenden Gründen: 
Wie die Vorinstanz selber feststellt, unterliegt es keinem 
Zweifel, dass der Hauptschuldner den Bürgen eine hin-
reichende Sicherstellung zugesiehert hat, und sie zieht 
aus den Aussagen der Zeugen PeYl?r und Meer, sowie einer 
Zuschrift des J. B~gmann an die 'Amtsgerichtskanzlei 
ObUgationenrecht. N° 30. 
211 
Luzern-Stadt vom 18. Februar 1921 mit Recht den 
Schluss, dass die Beklagte bei Eingehung der Bürgschaft 
sich in der Tat durch Hinterlagen als sichergestellt be-
trachtet, und sich wohl nur aus diesem Grunde zur Ueber-
nahme der Bürgschaft habe bewegen lassen. Andrerseits 
hatte der Hauptschuldner Peyer der Klägerin am 2. Mai 
1915, im Hinblick auf sein kurz vorher gestelltes Kredit-
gesuch mitgeteilt, dass er « für die be~reffende Summe, 
für die Bürgen, eine Hinterlage auf Ihrer Bank dep?-
nieren werde. » Aus dieser Zuschrift ersah die Klägenn 
mit aller Deutlichkeit, dass Peyerdie Pfänder zur Sicher-
steIlung der Bürgen bestimmte, ihr dieselben also für die 
von diesen verbürgte Schuld geben wollte, und dass dem-
nach, wenn auch die Pfandverschreibung in der ange-
gebenen Weise allgemein lautet, die Pfänder n~ch de:n 
Willen des Pfandgebers doch unter allen Umstanden In 
erster Linie zur Deckung dieser verbürgten Schuld 
haften, und daher im Falle einer spätem Erh?hung 
des Kredits für einen weitem Forderungsbetrag Jeden-
falls nur subsidiär in Anspruch genommen werden 
sollten. Hat aber die Klägerin diese anderweitigen Sicher-
heiten speziell zum Zweck der von der B:klagten 
verbürgten Kreditschuld erlangt, so .wurde sIe. na~h 
Art. 509 OR dieser dafür verantwortlIch, das.s s~.e d~e 
genannten Sicherheiten nicht zu ihrem Nacht~Il f~r d~e 
Vermehrung des Kredits verwende. lnde~ SIe di:s,.In 
der angegebenen Weise, dennoch tat, v~rmmderte SIe Im 
Effekt zum Nachteil der Beklagten dIe Deckun~, auf 
welche diese rechnete" und nach' der Vertragsmelllu~g 
rechnen durfte. Wenn die Vorinstanz darauf abstellt, dl.e 
Klägerin habe aus der Mitteilung ~eyers vom. 2. MaI, 
wofür die Hinterlagen bestimmt selen, noch m~~t en~­
nehmen können, dass Peyer den Bürgen gegenuber m 
dieser Beziehung Zusicherungen gemacht habe, und dass 
diese sich nur unter der Voraussetzung bereits erfol~er 
oder noch erfolgender Sicherungen als Bürgen verpflich-
teten, so übersieht sie dabei, dass Art. 509 OR eben von 
212 
Obligationenrecht. N° 30. 
der Prresumption ausgeht, dass die Bürgschaft mit Rück-
sicht auf die vom Hauptschuldner oder Dritten be-
stellten anderweitigen Sicherheiten eingegangen werde 
(s. HAFNER, Anm. 3 a zu Art. 508 aOR), wie das auch 
der Lebense.rfahrung entspricht, und dass die Klägerin 
wusste, dass die Beklagte sich um die von Peyer zu lei-
stende Deckung bekümmerte, beweist ihre Zuschrift vom 
27. Mai 1915 an sie wegen der Einlösung der Lebens-
versicherungspolize. 
11. -
Zur Begründung ihrer Annahme, dass der Tat-
bestand des Art. 509 OR nicht gegeben sei: hat die Vor-
instanz hauptsächlich darauf abgestellt, dass weder die 
bei Eingehung der Bürgschaft schon verpfändete Gült, 
noch die später hinzugekommenen Pfandgegenstände der 
Klägerin zu dem ausschliesslichen Zweck übergeben 
worden seien, die von der Beklagten verbürgte Schuld 
von 10,000 Fr. sicherzustellen. Dies ist jedoch nicht 
entscheidend. Es kommt nicht darauf an,·ob die Pfand-
gegenstände nach der Pfandverschreibung ausser der 
verbürgten Schuld überhaupt eventuell auch noch für 
andere Schulden Peyers an die Klägerin haften~ sondern 
darauf, in welchem Verhältnis zu der verbürgten 'Schuld 
diese andern Schulden aus den Pfändern Befriedigung 
erlangen sollten, m. a. W., ob die Vertragsmeinung bei 
Eingehung der Bürgschaft und bei der Pfandbestellung 
nicht dahin gegangen sei,. dass die Pfänder in erster 
Linie zur Deckung der verbürgten Forderung verwendet 
werden, und damit vorab zur Sicherstellung der Bürgen 
dienen sollten, was auf Grund der vorstehenden Er-
wägung eben zutrifft. Fürs erste ist zu beachten, dass 
Art. 509 keineswegs bezüglich aller anderWeitigen Sicher-
heiten verlangt, dass sie für die verbürgte Forderung 
« ausschliesslich» bestimmt worden seien, sondern nur 
bezüglich der nachträglich erlangten ; hier aber sind die 
streitigen Hinterlagen teils vor, teils bei Anlass der Ein-
gehung der Bürgschaft bestellt worden. Zudem erhellt aus 
der Entstehungsgeschichte dieser Bestiminung (s. STOOSS, 
ObJigationenrecht. N° 30. 
213 
a. a. O. S. 536), dass man hinsichtlich der nachträg-
lich erlangten Sicherheiten darauf abstellen wollte, ob 
sie speziell für die verbürgte Forderung bestimmt worden 
seien, oder sich auf diese etwa nur' dank einer im Bank-
verkehr üblichen generellen Klausel beziehen. Die Ab-
änderung gegenüber aOR. Art. 508 (welcher die Ein-
schaltung « und ausschliesslich für die verbürgte For-
derung bestimmten» nicht enthielt) wurde bei der 
Revision des Bundesgesetzes veranlasst durch eine Ein-
gabe des Verbandes zürcherischer Kreditinstitute, welche 
auf die Gepflogenheit der Banken hinwies, in ihren 
Faustpfandverschreibungen 
die 
Bestimmung 
aufzu-
nehmen, dass das Pfandrecht auch bestellt gelte für 
weitere Guthaben, welche zu Gunsten der Bank bereits 
bestehen oder erst entstehen werden, und die Frage 
aufwarf, ob, wenn nun der Schuldner eines « Bürgschafts-
darlehens )J später bei der gleichen Bank ein Darlehen 
gegen Hinterlage von Wertschriften erhebe, bei der 
Liquidation dieses « Faustpfanddarlehens II die dafür be-
stimmten Pfänder nur mit Zustimmung der Bürgen des 
früher erhobenen « Bürgschaftsdarlehens » aushingegeben 
werden dürfen. Um den Banken in einem solchen Falle 
die Herausgabe ohne Rücksichtnahme auf die gedachte 
stereotype Verpfändungsklausel zu erlauben, stellte Re-
gierungsrat Keller in der Expertenkommission zur Re-
vision des OR den Antrag, zu sagen: « die ...•. vor-
handenen oder vom Hauptschuldner speziell in Bezug auf 
die verbürgte Forderung nachträglich erlangten Sicher-
heiten», und' die Expertenkommission stimmte dieser 
Redaktion bei. Im Entwurf vom Jahr 1919 ist dann das 
Wort « speziell)) durch «ausschliesslich» ersetzt worden. 
Es ist aber aus den Materialien nicht ersichtlich, dass 
damit eine materielle Aenderung bezweckt worden wäre, 
und es hätte auch kein Grund dafür vorgelegen; dass ein 
und dieselbe Hinterlage zugleich für zwei sukzessiv ent-
standene Forderungen ausreichend sei, und mit Rücksicht 
hierauf von den Beteiligten, sei es von Anfang an oder 
214 
ObHgationenrecht. N° 30. 
erst nachträglich, absichtlich für beide zusammen be-
stim~t w.0rden sein kann, ist sehr wohl denkbar ; wes-
h~ m emem solchen Falle darum, weil die Sicherheit 
mch~ ausschliesslich für die eine oder andere Forderung 
be~hmmt war, die in Art. 509 OR statuierte Diligenz-
p!hcht des Gläubigers zessieren sollte, ist nicht wohl 
emzusehen. 
12. -
Die aus Art. 509 OR erhobene Einrede der Be-
k~agten erweist sich somit als begründet. Es ist auch 
nIcht anzunehmen, dass diese durch ihre Erklärung 
vom 30. Oktober 1919 nachträglich darauf wirksam 
verz~chtet habe. Einmal steht diese Erklärung, wornach 
es SICh von Anfang an um eine sog. Blankobürgschaft 
gehandelt habe, nach dem Gesagten mit dem wirklichen 
Vertragswillen im Widerspruch; auch liegt nichts dafür 
:01', ~ass di.e Bü:gschaft, wie es in der Erklärung heisst, 
mZWIschen 1m Emverständnis der Beklagten zu Gunsten 
der Klägerin abgeändert worden sei. Ob die Einrede der 
Täusc~ung, welche die Beklagte gegenüber der Berufung 
auf . dIese Erklärung erhoben hat, begründet sei, kann 
dahmgestellt bleiben; denn es ergibt sich aus den 
Akten, dass sie nur im Hinblick auf das damals unter 
den Parteien verhandelte Sanierungsprojekt abgegeben 
wurde, ~elc~~ ~a~n nicht zur Durchführung gelangte; 
so hat di~ Klagerm Ja auch die Lebensversicherungspolize 
~ekhe SIe der Beklagten qamals übergeben hatte, von 
dIeser zurückverlangt und wieder in Empfang genommen. 
13. -
Da, "\\ie bereits bemerkt, nach der DarstellunG 
beider Parteien der Kapitalbetrag der verbürgten For~ 
derung durch den Erlös der Hinterlagen, auf welche die 
~eklagte in erster Linie Anspruch zu erheben b~rechtigt 
1st, ged~ckt erscheint, so könnte es sich nur noch fragen, 
ob und m welchem Umfange die Beklagte für Zinsen und 
Ko~ssio~en . hafte. In dieser Beziehung fehlt es aber 
an .. elll~r hinre~che~den Substantiierung der Klage. Die 
Klagenn hat dIe Zmsen und Kommissionen mit welchen 
sie den Hauptschuldner belastete, auf G~ndlage ihres 
Obligationen recht. N° 31. 
215 
gesamten Verkehrs mit dem Hauptschuldner berechnet, 
was nach dem bereits Gesagten gegenüber den Bürgen 
nicht zulässig erscheint. Für eine ziffermässige Ausschei-
dung derjenigen Beträge, welche die Klägerin auf der 
verbürgten Forderung an Zinsen etc. eventuell fordern 
könnte, gibt die klägerische Abrechnung keine genügen-
den Anhaltspunkte. 
Demnach hat das Bundesgericht erkannt: 
Die Berufung wird begründet erklärt, das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Luzern vom 29. Oktober 1921 
aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
31. Auszug a.us dem trrteil der I. Zivila.bteilung 
vom 7. Mirz 1922 
i. S. Steiner gegen Staub, Wismer & Siegfried. 
Art. 1 1 9 0 R. Objektive Lieferungsunmöglichkeit illfolge 
Versetzens einer Schweizerfirma auf die französische schwarze 
Liste? 
A. -
Der Beklagte ist unter der Firma Ferdinand 
Steiner, vVeinhandlung in Winterthur, im zürcherischen 
Handelsregister eingetragen. Er betreibt ausserdem unter 
der Firma Ferdinand Steiner, Vins en gros, ein Geschäft 
in Vilafranca deI Panades (Spanien). Von dieser Firma 
kauften die Kläger Staub, Wismer & Siegfried in Zürich 
im Herbst 1916 zu verschiedenen Malen spanische Weine 
von 100 und 11 0 Gehalt zu Preisen von 35 Fr. bis 39 Fr. 
per hl. Die Lieferung war {( franco gare Cette» oder 
« franeo gare Cerbere» vorgesehen. Da jedoch der Be-
klagte am 18. Oktober 1916 schrieb, die Verhältnisse 
seien gegenwärtig so, dass ein Transport via Cerbere, 
d. h. auf dem Landweg, voraussichtlich nicht möglich 
sei, ersuchten die Kläger mit Telegramm vom 27. Ok-