bge · 71_I_433 · 1945-01-01 · de
BGE 71 I 433
Öffentliches Recht


432 
Verwaltungs- und Disziplinarreohtspflege. 
Insbesondere ist der Beschwerdeführer zum Verzicht nicht 
« gezwungen» worden. Sofern ihm vom Konsulat bedeutet 
W11r$1e, er müsse bei Verbleiben im Schweizerbürgerrecht 
weiterhin den Militärpflichtersatz entrichten, so lag darin 
keine rechtswidrige Drohung. Wenn ihm vom Arbeit-
geber ein unrichtiger Lohnausweis ausgestellt wurde und 
ihm daraus Schwierigkeiten gegenüber den Militärsteuer-
behörden entstanden, so war auch dies noch kein zwin-
gender Grund zum Verzicht auf das Schweizerbürgerrecht. 
Beweggründe der vom Beschwerdeführer genannten Art 
berühren die Gültigkeit des Verzichts nicht (vgl. BGE 42 
I S. 371 ff., Erw. 3)_ 
Die Entlassung besteht auch im übrigen zu Recht. 
Sie mus8te nach Art. 9 BürgerrG ausgesprochen werden, 
da ein gültiger Verzicht vorlag und die sonstigen Voraus-
setzungen nach Art. 7 daselhat -
Fehlen des Wohnsitzes 
in der Schweiz, HandIungsfähigkeit und Doppelbürger-
recht -
erfüllt waren. Sie wurde in einwandfreiem Ver-
fahren und von der zuständigen Behörde verfügt. Somit 
besitzen der Beschwerdeführer, seine Ehefrau und seine 
Tochter Annette Hermine das Schweizerbürgerrecht gegen-
wärtig nicht. Die Wiederaufnahme unter den besondern 
Voraussetzungen des Art. 10 BÜl'gerrG bleibt vorbehalten. 
IV. VERFAHREN 
PROCEDURE 
Vgl. Nr. 66. -
Voir n° 66. 
433 
A. STAATSRECHT -
DROIT PUBLIC 
I. DEROGATORISCHE KRAFT DES BUNDES-
RECHTS 
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL 
67. Extralt de I'ardt du 17 decembrel94ödans la cause Cretegny 
contra Conseil d'Etat du eanton de Geneve. 
Force dJ,rogatoire du diroit federal (art. 2 disp. trans. CF). Garantie 
de la prO'p"l'iete (art. 6 Const. genev.). 
1. Limites au pouvoir de Iegiferer des cantons en matiem de 
restrictions de droit puhlic a. la propriete fonciere (consid. 4). 
2. Nature d'une disposition cantonale d'apres laquelle, lorsqu'un 
chemin aura ete ouvert au public pendant cinq ans au moins, 
il ne pourra plus etre ferme qu'avec l'autorisation du Conseil 
d'Etat (consid. 5). 
3. Sauf les choses publiques par nature, une choSe n'entre dans 
le domaine public que moyennant un acte d'affectation qui 
suppcse lui-meme que la collectivite soit proprietaire de cette 
chose ou ait acquis sur elle une servitude, soit en vertu d'un 
titre de droit public (par ex. expropriation), soit en vertu d'un 
titre de droit prive (convention ou prescription). Consid. 6. 
4. Quelque forme qu'elle revete, l'expropriation ne peut avoir lieu 
sans indemnite (consid. 6 litt. a). 
5. Un mode cantonal d'acquisition des servitudes par prescription 
au profit de I'Etat est incompatible avec le droit fedeml. Reserve 
de la Iegislation cantonale _atiterieure. Competence de la Cham-
brede droit public. Consid. 6 litt. a et b. 
Derogatorische Kraft des Bundesrookta (Art. 2 Üb.best. z. BV). 
Eigentwnagaramie (Art. 6 der Genfer KV). 
1. Grenzen der Gesetzgebungsbefugnis der Kantone in Bezug auf 
öffentlichrechtliche Beschränkungen des Grundeigentums (Erw. 
4). 
2. Rechtliche Natur einer kantonalen Vorschrift, nach der ein 
Weg, wenn er dem öffentlichen Verkehr während wenigstens 
fünf Jahren offen stand; diesem nicht mehr ohne Zustimmung 
der Kantonsregierung verschlossen werden darf (Erw. 5). 
3. Abgesehen von den öffentlichen Sachen, die grundsätzlich dem 
Privateigentum entzogen sind, wird eine Sache zur öffentlichen 
nur durch einen Widmungsakt, der voraussetzt, dass dem 
Gemeinwesen daran das Eigentum oder eine Dienstbarkeit 
kraft eines Rechtsgrundes des öffentlichen Rechts (z. B. der 
434 
Staatsrecht. 
Enteignung) oder das Privatrechts (Vertrag oder Ersitzung) 
zusteht (Erw. 6). 
. 
4. Die Enteignung ist in keiner Form ohne Entschädigung zulässig 
(Erw. 6 litt. a). 
. 
. 
5. Eifle kantonalrechtliche Ersitzung von Dienstbarkeiten zu 
Gunsten des Staates <ist mit dem Bundesrecht unvereinbar. 
Vorbehalt der dem Bundeszivilrecht vorausgehenden kanto-
nalen Gesetzgebung. Kompetenz der staatsrechtlichen Kammer 
das Bundesgerichts. Erw. 6 litt. a und b. 
FO'I'Za derogatoria del diritto federale (m. 2 disp. trans CF). Garan-
zia della proprieta (art. 6 della Costituzione ginevrina). 
1. Limiti al potere di legiferare dei Cantoni in materia di restrizioni 
di diritto pubblico alla proprie~fondiaria (consid. 4). 
2. Natura d'una disposizione cantonale, secondo cui, se una 
strada sara. rimasta aperta al pubblico durante cinque anni 
almeno, potra. essere chi usa soltanto con l'autorizzazione deI 
Consiglio di Stato (consid. 5). 
3. Eccettuate le cose pubbliche per natura, una cosa diventa 
pubblica soltanto mediante un atto di attribuzione, il quale 
prasuppone che la coUettivita. sia proprietaria delIa cosa od 
abbia a.cquisito su di essa una servitu, sia in base ad un titolo 
di diritto pubblico (p. es. espropriazione), sia in base ad un 
titolo di diritto privato (contratto 0 prascrizione). Consid. 6. 
4. Qua.lunque sia la forma in cui avviene, l'espropriazione non €I 
ammissibile senz' indennit.a. (consid. 6 lett. a). 
5. Una servitu per prescrizione a favore dello Stato in forza d'un 
disposto cantonale non €I compatibile col diritto federale. 
Riserva deUa legislazione ca.ntonale anteriore al codice civile 
svizzero. Competenza deUa Camera di diritto pubblico. Con-
sid. 6 lett. a e b. 
.A. -
La loi genevoise du 15 juin 1895 sur les rou,tes, 
Ja voirie, les constructions, les oours d'eau, les mines et 
l'expropriation, loi modifiee le 6 avril 1918, contient, 
dans son ohapitre II intitule « Chemins vicinaux et prives », 
les dispositions suivantes qui intereSsent le present re-
cours: 
Art. 23: Sont soumis aux dispositions du present chapitre 
non seulement les chemins vicinaux ou prives qui sont inscrits 
comme tels au cadastre, mais toute parcelle de terrain presentant 
le cara.ctere d'un passage ouvert au public, a. l'exception das 
passages servant exclusivement de devestiture agricole. 
Art. 24 : Las lois et reglements sur la police et la voirie sont 
applicables aux chemins vicinaux ou prives, ptevus B. l'article 23. 
Art. 28: Lorsqu'un chemin aura ete ouvert au public pendant 
cinq ans au moins, il ne pourra. plus etre ferme qu'avec l'autori-
sation du Conseil d'Etat. 
Art. 29: L'entretien des chemins vicinaux ou prives ouverts 
au public ast B. la charge des proprietaires qui y ont un droit de 
propriete ou de passage. 
. 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N0 67. 
435 
Art. 30: Si un chemin ouvert au public est mal entretenu ou 
s'll n'ast pas dans des conditions convenables d'etablissement et 
de ca.naJisation, s'il n'est pas pourvu d'un oolairage juge suffisant 
par l'autorite municipale, s'il est dans un etat defectueux au point 
de vue de la proprete et de l'hygiene, la. commune met en demeure 
le ou las proprietaires interesses de,pom;"oir a. l'entreti~n du che-
min et de proceder aux travaux necessall'es pour sa mIse en bon 
etat dans un deIa.i determine. 
Apres ce dela.i la commune fait proceder d'office, pour le compte 
et aux frais des proprietaires interesses, aux travaux qu'elle a 
ordonnes. 
B. -
Cretegny est proprietaire a Malagny, commune 
de Genthod, d'un domaine agricole de 16 hectares environ, 
qui comprend deux batiments servant de logement et 
trois dependanoos de ferme. Ce domaine est borde a l'est 
par le ohemin communal de Genthod a Malagny. Il existe, 
partant de l'angle nord-est de la paroolle 1099, un chemin 
prive qui traverse la paroelle 1150, propriete de Cretegny, 
et qui aboutit au ohemin communal Malagny-Genthod, 
entre les batiments 551 et 49. Ce chemin n'est pas olöture, 
mais il est empierre. 11 peut etre utilise par des pietons 
et des ohars de campagne. Le passage a servi depuis fort 
longtemps. 11 figure sur le premier plan de la region, 
dresse en 1720 ; on le retrouve sur un plan de 1784 et sur 
une oarte de 1786. 11 n'a toutefois pas ete porte sur les 
plans du cadastre aotuel, datant de 1850. En revanohe, 
le releve photographique de la region, pris en juin 1932 
par le service topographique federal, fait apparaitre oe 
chemin sur toute sa longueur. Il a de meme ete porte, 
comme ohemin de 4e classe, sur les leves auxquels a pro-
cooe le geometre officiel en 1940 en vue de l'etablissement 
du plan d'ensemble du oanton de Geneve. Il y a quelques 
annoos, Cretegny a ouvert, a l'extremite nord-ouest de 
son chemin, un nouveau debouche -
d'un trace plus 
court -
sur la route cantonale de Versoix a Ferney. 
Les proprietaires actuels des paroelles 1098 et 1099, 
M. Wenger et M. Pfrunder, se servent du cheminqui 
traverse la parcelle 1150. 
En 1943, la ferme des Cretegny a ete incendiee. Elle 
a ete reconstruite. Desirant etablir un parc a betail le 
436 
Staatsrecht. 
long de ses ecuries, Cretegny a detourne le chemin pour 
le faire passer plus au sud, entre les batiments de ferme, 
sous-une dependance ob. se trouve un monte-foin. 
Par lettre du 19 mai 1945, le Departement genevois des 
travaux publics, se fondant sur l'art. 28 de la loi sur les 
routes, donna l'ordre a Cretegny de supprimer jusqu'au 
31 mai 1945 le barrage que celui-ci avait etabli sur le 
chemin. 
Dans une lettre adressee au Departement le 1 er juin 
1945, Cretegny contesta avoir « jamais ferme a qui que 
ce soit le chemin en question ». 11 disait vouloir seulement 
deplacer le passage. Par lettre du 11 juin 1945, Cretegny 
demanda au Departement des travaux publics l'autori-
sation de detourner le chemin en question. Il ajoutait : 
« Par bon voisinage, j'autorise les familles Wenger et 
Pfrunder et qui que ce soit se rendant chez eux a utiliser 
ce chemin dans son nouveau trace, en reservant toutefois 
que cela soit un droit. A cet effet, il sera place un ecri-
teau « chemin prive » pour preserver de la creation d 'une 
servitude d'usage.» 
Par lettre du 15 aoftt 1945, le Conseil d'Etat, confirmant 
la lettre du Departement des travaux publics du 19 mai 
1945, a inviM Cretegny aretablir jusqu'au 20 aoftt le 
passage sur l'ancien traC{~. La lettre releve que, le chemin 
existant depuis un temps immemorial, il remplit toutes 
les conditions pour ne plus pouvoir etre ferme au public. 
Le Conseil d'Etat ajoutait: « De plus, les reserves que 
vous formulez dans votre lettre sont incompatibles avec 
la restriction de droit publie resultant de l'application de 
la loi sur les routes, qui garantit le maintien des ehemins 
ouverts au public depuis plus de cinq ans. » 
O. -
Par son recours de droit public, Cretegny demande 
au Tribunal federal d'annuler la decision du Conseil d'Etat. 
A l'appui de ses conclusions, il avance notamment les 
moyens suivants: 
a) La loi genevoise sur les routes est contraire au droit 
federal, le Iegislateur cantonal ayant depasse sa compe-
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N° 67. 
437 
tence. L'art. 28 de la loi, qui tend a enlever au proprietaire 
. la disposition d'un chemin prive, ne ressortit pas a la 
police des routes reservee par l'art. 702 ce. 11 s'agit d'une 
expropriation « mineure» qui confere un bien prive a la 
'collectivite, cela sans indemnite et en laissant au proprie-
taire greve la charge d'un ouvrage devenu d'usage public. 
Si l'enumeration de l'art. 702 CC n'est pas limitative, 
il ne s'ensuit pas que les cantons aient le pouvoir d'edieter 
des regles legislatives d'un ordre tout different. Or l'art. 28 
de la loi genevoise est un moyen detourne pour aboutir 
soit a une expropriation sans indemnite, soit a la ereation 
d'une servitude de passage par prescription acquisitive, 
ce qui est contraire a l'art. 731 ce. La decision cantonale 
doit etre annulee sur la base de l'art. 84. litt. d OJ. 
b) La restriction a la propriete fonciere resultant de 
l'art. 28 de la loi genevoise ne rentre dans aucune des 
cat6gories de restrietions de droit public prevues par la 
Iegislation federale. Etant incompatible avec le Code civil, 
elle implique une inegalite de traitement entre citoyens 
(art. 4 CF) et porte une grave atteinte a l'inviolabilite de 
la propriet6 privee garantie par l'art. 6 Constitution gene-
voise. 
e) 11 n'a jamais ete etabli que le chemin litigieux ait 
eM ouvert aU public. I1 ne presente pas non plus un interet 
public. Le Conseil d'Etat cree done, dans l'interet d,e deux 
proprietaires voisins, un droit de passage prive a la charge 
du recourant. Il viole ainsi les principes de l'art. 4 CF. 
D. -
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. 
OonsifUrant en droit: 
3. -
..... Le recourant pretend que le droit civil 
federal n'autorise pas le Iegislateur cantonal a edicter 
une disposition du genre de celle de l'art. 28 de la loi 
genevoise sur les routes. Il se prevaut ainsi de la force 
derogatoire du droit federal consacree par l'art. 2 disp. 
trans. CF, encore qu'il n'invoque a ce sujet, apart I'art. 84 
438 
Staatsrecht. 
litt. d OJ qui a trait 'a. la competence des autorites, que 
l'art. 4 CF ; en effet, ~e moyen de la force derogatoire est 
toujours contenu dans le grief d'arbitraire lorsque le 
recourant soutient que le droit cantonal a ete applique 
sans egard au droit federal, et, dans ce cas, le Tribunal 
federal exerce librement son pouvoir de controie (RO 66 I 
208 cons. 2, et 44 I 168, 70 I 213). Cretegny affirme en 
outre que la derogation dont il se plaint porte atteinte a. 
l'inviolabilite de la propriet6 garantie par l'art. 6 de la 
Constitution genevoise. A cet egard aussi, le Tribunal 
federal a plein pouvoir d' examen. 
4. -
Sauf dans les matieres reservees par le Code civil, 
les cantons n'ont pas la faculte d'6dicter des regles de 
droit prive (art. 5 CO). En revanche, les lois civiloo de la 
Confederation laissent subsister les competences des can-
tons en matiere de droit public (art. 6 CO). Ds ont en parti-
culier le droit, en vertu de l'art. 702 CC, d'apporter dans 
l'interet public « d'autres rootrictions a. la propriete fon-
ciere », a. savoir des restrictions non prevues par les art. 680 
et sv. CO, par ex. en ce qui concerne la police des routes. 
D s'agit la. d'une reserve de la competence legislative en 
faveur des cantons, non d'une delegation du pouvoir de 
legiferer appartenant a. la Confederation (RO 41 I 483, 
cons. 2 ; 57 I 211). Aussi bien l'enumeration de l'art. '702 
CC n'est-elle pas limitative. La reserve comprend aussi le 
droit d'expropriation forcee (RO 4f I 485). 
Toutefois les cantons ne peuvent exercer le pouvoir 
qui leur est reconnu que dans les limites tracees par la 
Constitution federale et la constitution cantonale. C'est 
ainsi qu'ils ne peuvent porter atteinte a. la propriete que 
pour des motifs d'interet general, et que, meme alors, 
Hs doivent respecter le principe de l'inviolabilit6 de la 
propriete (arrets pr6cites). Da ne peuvent pas non plus, 
sans meconnaitre la force derogatoire du droit federal, 
edicter des dispositions de droit public qui eluderaient les 
regloo du droit civil ou qui en violeraient la lettre ou 
l'esprit (&0 63 1173 sv. et arrets cites, 69 1177 ; 70 1234). 
Derogatorische Kraft des Boodesroohts. N° 67. 
439 
5. -
Selon l'art. 28 de la loi genevoisesur 100 routes, ' 
un chemin prive qui a et6 ouvert au public pendant cinq 
ans au moins ne peut plus etre ferme qu'avec l'autorisation 
du Conseil d'Etat. Availt l'expiration de ce delai, le chemin 
ouvert au public est soumis aux dispositions de police 
destinees aregier la circulation sur les voies publiquoo 
(art. 23 et 24 de la loi). L'Etat peut exiger notamment 
que le chemin soit entretenu, qu'il soit eclaire, etc. ; au 
besoin, il peut faire executer ces travaux par le proprie-
taire (art. 29, 30). Mais celui-ci peut en tout temps fermer 
son chemin au public et se soustraire ainsiaux obligations 
qui lui incombent. En revanche, passe le delai de cinq ans, 
le proprietaire n'a plus la faculte de mettre fin unilaterale-
ment a. l'affectation du chemin a l'usage du public. Dans 
l'interpretation que le Conseil d'Etat donne de l'art. 28 
de la loi genevoise, l'autorite peut non seulement s'opposer 
a ce qu'une voie utilisee par le public soit fermee du jour 
au lendemain, avant que l'administration ait pris les dispo-
sitions utlles, mais elle peut, en refusant l'autorisation 
requise, instaurer un regime durable. Sans doute ce regime 
n'est-il pas definitif, la fermeture pouvant toujours inter-
venir avec l'assentimerit du Conseil d'Etat. D'autre part, 
l'autorite ne peut pas decider selon son bon plaisir. D n'en 
reste pas moins que, jusqu'a. revocation eventuelle de la 
decision et sous reserve d'un refus arbitraire, le proprietaire 
est tenu de souffrir que le public passe sur son chemin. 
Dans cette mesure, celui -ci prend le caractere d 'un chemin 
public, bien que le sol sur lequel il est etabli demeure 
propriete privee. 
Le Conseil d'Etat voit dans l'art. 28 de la loi genevoise 
sur les routes une restriction de droit public a la propriete 
foneiere, qu'll est au pouvoir d'un canton d'instituer sans 
violer la garantie de la propriete. Toutefols, la disposition 
consider6e n'a pas le caractere d'une restriction generale 
de la propriete, qui astreint tout proprietaire foncier a 
souffrir un empietement des qu'il se trouve dans certaines 
conditions objectives prevuoo par une loi. En particulier, 
440 
Staatsrecht. 
on n'est pas en presence ici d'une restriction ress01'tissant 
a la police des routes,.ni d'une prescription obligeant un 
proprietaire, a raison de la situation des lieux, de tolerer 
le passage du public Oll, de certaines personnes sur son 
fonds (chemin de halage vise par l'art. 70200, Oll, « autres 
pasSages» du droit civil ca.ntonal, art. 695 CO). Il s'agit 
bien plutOt de la constitution d'une sorte de servitude en 
faveur' de la collectivite, par suite d'une attitude deter-
minee du proprietaire. Pour avoir pendant cinq ans toIere 
a bien plaire le passage du public sur son fonds, le pro-
prietaire se voit depouille de la faculte, inherente a son 
droit, de changer la destination du terrain sur lequel est 
etabli son chemin, et tenu de souffrir I'exercice d'un veri-
table droit de passage en faveur du public, l'entretien du 
chemin demeurant d'ailleurs a sa charge. Ainsi, I'appli-
cation de l'art. 28 de la 10i genevoise a pour effet, a cer-
taines conditions, d'ip.corporer au domaine p11,blic un 
chemin prive. 
6. -
Sauf les choses p11,bliques par nature, teUes que 
les c011,rs d'eaux, les gla.ciers, une chose n'entre dans le 
domaine public que moyennant un acte d'affectation qui 
suppose lui-meme, pour que soit respectee la garantie de 
la propriete, que la collectivite ait la. disposition de la 
chose, c'est-a-dire qu'elle en soit devenue proprietaire Oll, 
ait acquis sur elle une servitude (RO 20, p. 327 ; arret 
non p11,blie du 16 juin 1939 en 130 ca11,se Bürgenstock-
Hotels A.-G. et consorts c. Nidwald, cons. 6; LEEMANN, 
Oomm., notes 35 sv. a l'art. 664 ; HAAB, Comm., notes 25, 
8 et 21 au meme article). L'acquisition de l'Etat peut 
reposer sur un titre de droit public, tel que l'expropriation, 
Oll, sur UIi titre de droit prive, savoir -
s'agissant d'une ser-
vitude -
un contrat Oll, la prescription (art. 731, 732 00). 
En l'espece, on pourrait voir l'acte d'affectation dans le 
refus de l' autorite de permettre la fermeture du chemin 
Oll, le deplacement de son assiette. Mais ce ref11,8 n'est 
legitime que si I'Etat possede sur le fonds considere un 
droit correspondant, c'est-a-dire une sorte de servitude 
Derogatorische Kraft des Bundesreohts. N0 67. 
441 
da passage au sens de l'art. 781 CO (servitude en faveur 
d'une collectivite). 
a) Le Conseil d'Etat ne peut invoquer un titre de armt 
public en vertu duquel il aurait acquis une teUe servitude. 
11 n'a pas ouvert contre le recourant une procedure d'ex-
propriation regtiliere. Rien n' empecherait, il est vrai, un 
canton d'instituer dans certains cas un mode particulier 
d'expropriation, de prevoir par exemple que l'administra-
tion pou.rra, a l'expiration d'un certain delai, incorporer 
d'autorite au domaine de I'Etat un chemin prive ouvert 
au public. Tel serait le sens de l'art. 28 de 1a loi genevoise 
sur les routes. Mais le principe de l'inviolabilite de la pro-
priete s'oppose a ce que l'expropriation, quelque forme 
qu'eUe revete, s'opere sans reparation du prejudice que 
cause au proprietaire la perte Oll, la diminution de ses 
droits. La. jurisprudence l'a admis meme pou.r des entraves 
au droit d'user et de disposer que l'administration impose 
au proprietaire en vertu de simples restrietions generales 
a la propriete (RO 69 I 241/2 et arrets cites). lei, le jeu 
de l'art. 28 de la loi genevoise aboutit a une veritable 
expropriation sans indemnite d'un droit de passage pour 
un temps indetermine.Oon~lUe comme une regle d'expro-
priation, cette disposition viole donc l'art. 6 Const. gene-
voise statuant l'inviolabilite de la propriete et vicie, par 
voie de consequence, la decis!on prise par le OonseiLd'Etat 
a l'egard de Cretegny. 
Que si l'on considere l'art. 28 de laloi genevoise comme 
une disposition de droit public reservant un mode cantonal 
d'acquisition des servitudea' par prescription a11, profit de 
l'Etat, cette disposition se heurte alors au principe de la 
force derogatoire du droit federal. En effet, le Code civil 
n'admet la prescription acquisitive des servitudes qu'aux 
conditions prevues pour la prescription des immeubles : 
prescription de dix ans d'une servitude inscrite a tort 
au registre foncier, Oll, prescription extraordinaire de trente 
ans a l'egard d'immeubles qui ne sont pas immatricuIes 
au registre foneier , dont ce registre ne revele pas le pro-
442 
Staatsrecht. 
prietaire ou dont 1& proprietaire est mort ou declare absent 
(art. 731 sI. 2 et 3, 661 et 662 00). C'est deliberement 
qua le legislateur fede~al, pour proteger le proprietaire et 
fermer la porte aux proces, a supprime l'acquisition des 
servitudes par Ie simple usage (Ersitzung), teIle que la 
connaissaient nombre de Iegislations cantonales. Une dis-
position du genre de celle de l'art. 28 de la loi genevoise, 
qui permet a la collectivite da pretendre un droit de pas-
sage sur un chemin prive du simple fait que celui-ci a ete 
ouv~rt au public pendant un certain temps, vise a eluder 
les regles du droit civil et a rendre illusoire le but qu'a 
vise le legislateur fMeral en limitant la faculte de pres-
crire les servitudes. Elle excede ainsi la competence de 
droit public reservee aux cantons par l'art. 600 (ci-dessus 
consid. 4 in fine; 63 I 173 sv. '; 42 I 354 ; 58 I 32). 
Dans ces conditions, il est oiseux de rechercher si, depuis 
1912, le chemin de Malagny a ete ou non ouvert au public 
pendant cinq ans. 
b) En revanche, avant l'entree en vigueur du Code civil 
suisse, il se peut que l'ancien art. 24 de la loi de 1895 
(devenu l'art. 28 de la loi actuelle) ait fait acquerir a l'Etat 
de Geneve un droit de passage sur le domaine de Malagny 
ou du moins le droit de refuser au proprietaire l'autorisa-
tion de fermer son chemin. Cette diSposition aurait eu 
le caractere d'une lex specialis derogeant aux dispositions 
du droit civil genevois sur l'acquisition des servitudes. 
A cet egard, elle permettrait peut-etre a l'Etat d'invoquer 
un titre de droit prim! anterieur a 1912, qui fonderait 
l'affectation du chemin a l'usage public (seul titre prive 
qui puisse entrer en ligne de compte, une convention, meme 
tacite n'etant pas alleguee). De fait, le Conseil d'Etat pre-
tend que le chemin tendant de la route Malagny-Genthod 
a la route cantonale de Versoix-Ferney etait ouvert au 
public bien avant 1912, voire depuis un temps imme-
moria!. Toutefois, l'autorite intimee ne s'est pas placee 
sur le terrain de l'ancien droit civil genevois, mais a tou-
jours fait etat de l'art. 28 de la,loi sur les routes comme 
Derogatorische Kraft des Bundesrechts. N0 67. 
443 
d'une restrietion de droit public opposab1e a la legislation 
fMerale actuelle. Aussi n'a-t-elle pas constate de fa90n 
precise et complete 1a situation de fait existant avant 1912. 
Pour cette raison deja, le Tribunal fMeral ne pourrait pas 
verifier en l'etat s'il est arbitraire d'admettre qu'en vertu 
de la Iegislation anterieure le proprietaire du domaine de 
Malagny a perdu 1e droit de fermer son chemin au public. 
D'autre part, si le canton de Geneve avait entendu se 
prevaloir d'un titre d'acquisition valable au regard du 
droit prive genevois en vigueur avant 1912, le Tribunal 
federal n'aurait pu entrer en matiere, car la question aurait 
d'abord du etre soumise a la juridiction civile par la voie 
d'une action negatoire de droit intentee a l'Etat par 
Cretegny (cf. RO 17, 781/2; 31 II 876; 41 II 161 ; 43 I 206; 
46 II 300 ; 60 II 486 ; arret Bürgenstock precite, consid. 7). 
Dans le cas on le recourant aurait obtenu gain de cause 
et on l'autorite eut neanmoins maintenu sa pretention da 
s'opposer a la fermeture du chemin, il eut alors eM loisible 
a Cretegny de former recours de droit public pour violation 
de la garantie de la propriete. 
TeIle qu'elle est motivee, c'est-a-dire en tant qu'elle 
repose sur une restriction de droit public dissimulant une 
expropriation sans indemnite ou constituant une deroga-
tiqn au droit fMeral, la decision du Conseil d'Etat qui 
refuse a Cretegny l'autorisation de detourner son chemin 
en raison du caractere public de celui-ci doit etre annulee. 
Demeure reservee la faculM pour le Conseil d'Etat d'invo-
quer en faveur de la collectivite un droit acquis avant 
l'entree en vigueur du Code civil suisse et de prendre en 
consequence une nouvelle decision, sauf au recourant a 
denier a l'Etat un tel droit par toutes voies utiles.