bge · 64_III_45 · 1937-09-18 · de
BGE 64 III 45
Schuldbetreibung und Konkurs


Sehuldbetreibungs- unu KonkIirsrecht_ No 13_
er f'einerseits ~en Richter anruft, abgesehen von besondern
Fällen (Art. 77, 85 SchKG)_ Hier war freilich das binnen
gesetzlicher Frist seit Zustellung der Arresturkunde ein-
gereichte Betreibungsbegehren nicht etwa wegen unge-
nügender Angaben über eine Zustellungsadresse des
Schuldners von der Hand zu weisen. Vielmehr wurde
damit der Arrest gültig prosequiert. An das Betreibungs-
begehren strengere Anforderungen stellen, hiesse die
Arrestprosequierung in ungehöriger "\Veise erschweren;
Anderseits war aber nach dem Gesagten bei Ausführung
des Betreibungsbegehrens den berechtigten Interessen
des Schuldners Rechnung zu tragen. Um Anhaltspunkte
zu gewinnen, hätte das Betreibllilgsamt den Gläubiger über
seine Geschäftsbeziehungen zum Schuldner llild nament-
lich über dessen frühere Wohnorte einvernehmen kömlen.
Dabei hätte es den frühem WohnortlVIaiIand in Erfahrllilg
gebracht, der auch den Schweizerischen Bankverein auf die
richtige Spur geführt zu habell scheint. Ferner wäre eine
Anfrage beim Bankverein selbst in Betracht gekommen,
der hätte Auskunft geben können llild im wohl verstan-
denen Interesse seines Klienten auch sollen. Endlich hätte
man sich durch Vermittlung schweizerischer Behörden
oder Vertreter an diplomatische oder konsularische Ver-
treter des Heimatstaates des Rekurrenten in Japan, an
die Leitllilg der japanischen Fremdenpolizei oder vielleicht
sogar an Angehörige oder Bekannte des Rekurrenten
wenden können, die unter 11mständen Bescheid wussten
und, unter Hinweis auf das grosse Interesse des Schuldners
an einer Vermeidung des Ediktalverfahrens, wohl auch zur
Auskunft zu bewegen gewesen wären. Nichts von alldem
ist versucht worden, das Betreibllilgsamt hat auch dem
Gläubiger keine Nachforschungen aufgegeben, wobei es
ihm eine angemessene Frist hätte setzen können; und an-
derseits berechtigt nichts zur Annahme, der Schuldner
habe seine Adresse geflissentlich verschwiegen ; er scheint
vielmehr auf die Zustellung des Zahlungsbefehls immer
noch gewartet zu haben, bis er· durch den Brief der Bank
Schuldbetreilmngs- lind Konkursr",·ht. !\o 14.
vom 18. September 1937 über die öffentliche Zustellung
unterrichtet wurde, die er alsdann hinsichtlich der auf Olm
Arrestvollzug gefoIgten Betreibungshandlungen mit Recht
angefochten hat.
Demnach e1'l.;ennt die Schuldbetr.- u,. KfJnkutskammer .-
Der Rekurs wird gutgeheissen und das Betreibungsamt
angewiesen, dem Rekurrenten einen Zahlungsbefehl ge-
mäss Art. 66 Abs. 3 SchKG zuzustellen.
l4. Entscheid vom ~8. März 1938
i. S. Xantonalbank von :Sem.
Subrogation eines J\Iitverpflichteten, welcher einen Teil
d~r
Forderung getilgt hat, und Beteiligung am KonkursergebnlS
(Art. 217 SchKG):
.
Entsprechend der zivilrechtlichen Lage geht die Restforde~ung
des Gläubigers der allfälligen Rückgriffsforderung des I?rItten
vor, auch wenn dieser nicht über den Betrag der geleIsteten
Zahlung hinaus haftet.
Subrogation d'un cooblige, qui a paye une partie de Ia dette ;
participation au dividende (art. 217 LP) : Conformement aux
normes du droit civil, Ie droit du creancier au reste de Ia
somme qui lui etait due prime le droit de recours eventuel
du tiers, meme lorsque celui-ci ne repond pas au dela de ce
qu'il a deja paye.
Surrogazione di un coobbligato ehe ha soddisfatto una parte deI
debito ; participazione al dividendo (art. 217 LEF) : co~.for­
memente alle norme dei diritt~ civile, la pretesa deI ereditore
al resto della somma dovutagli ha Ia precedenza sulI'eventuale
diritto di regresso deI terzo, anche se quest'ultimo non e
tenuto oltre all'importo ehe ha pagato.
Für eine im Konkurse der Gebruder Falk A. G. in Basel
zugelassene Forderung der Kantol1.aIbank von Berl1. aus
Kontokorrent im Betrage von Fr. 96,360.- als Bürge
belangt, hat Witwe lVIartha Falk-Zucker die Haftllilg
bestritten, dann aber im Laufe des Rechtsstreites durch
Vergleich die Bezahlung von Fr. 50,000.- übernommen
und auch geleistet. Unter Berufung auf Art. 505 0 R

Schuldbetreibun/!s_ und KonkursrechL N0 14.
beansprucht sie nun hiefür am Konkurserlös teilzunehmen
80 dass der, Kantonalbank nur, das auf den Rest vOI~
Fr. 46,360.----> entfallende Betreffnis zukäme. Die Bank
dagegen erhebt nach Massgabe von Art. 217 SchKG
~nspruch auf den Anteil am Erlös für die ganze ursprüng-
hche Forderung bis zu ihrer vollen Deckung, d. h. bis
das Konkursbetreffnis selbst den Restbetrag von Fr.
46,360.- ausmacht.
Der Konkursverwalter hat mit
Rücksicht auf die Ansprache der Witwe Falk am 17.
Januar 1938 eine Nachtragsverfügung zur Kollokation
der Bank getroffen, des Inhalts, dass in Zukunft die auf
den Teilbetrag von Fr. 50,000.- entfallenden Betreffnisse
bei der Gerichtskasse Basel-Stadt gemäss Art. 168 OR
zu Randen wessen Rechtens hinterlegt würden.
Die Beschwerde der Bank auf Aufhebung dieser Ver-
fügung ist von der kantonalen Aufsichtsbehörde am 11.
März 1938 abgewiesen worden. Die Beschwerdeführerin
zieht die Sache im Sinne ihres Antrages an das Bundes-
gericht weiter.
Die Schuldbetreibung8- und Konkurskammer
zieht in Erwägung :
Die Beschwerde beschlägt die Verteilung des KOnkllrs-
erlöses, worüber die Konkursverwaltung und im Be-
schwerdeverfahren die Aufsichtsbehörden zu befinden
haben. Für die EntscheidU)1g massgebend ist Art. 217
SchKG, dessen Bestimmungen auch den vorliegenden
~all ordnen und einer Hinterlegung mit Vorbehalt gericht-
hc~er Beurteilung im Sinne der angefochtenen Verfügung
kemen Raum geben. Die Berufung auf Art. 505 OR und
das für Witwe Falk daraus hergeleitete Rückgriffsrecht
verschlägt nichts. Art. 217 SchKG nimmt ausdrücklich
auch auf Mitverpflichtungen mit Rückgriffsrecht Bezug.
Er lässt den Rückgriffsberechtigten nicht neben, sondern
hint~r ?em durch seine Zahlung teil weise für die Forderung
'befrIedIgten Gläubiger am Konkursergebnis teilnehmen,
d. h., entsprechend dem von der Beschwerdeführerin
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. Xo )4,
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verfochtenen Standpunkt, nur und erst wenn die Forderung
des Gläubigers vollständig getilgt ist. Die Konkursver-
waltung hält nicht für abgeklärt, ob die von Witwe
Falk bezahlte Summe von Fr. 50,000 als Abfindung für
eine grössere Bürgschaftsverpflichtung oder aber als volle
TiIgungeiner durch Vergleich auf diesen Betrag fest-
gelegten Bürgschaftsverpflichtung zu gelten habe. Das
macht jedoch für die Anwendung von Art. 217 SchKG
keinen Unterschied aus. Der Vorrang der Restforderung
des Gläubigers gegenüber der Rückgriffsforderung des
Bürgen drängt sich allerdings vorweg dann auf, wenn der
Bürge auch für den Rest haftet, so dass er bei Beteiligung
an dem (den noch ungetilgten Restbetrag nicht über-
steigenden) Betreffnis im Konkurs des Hauptschuldners
dem Gläubiger etwas vorenthielte, was er selbst ihm ja
dann kraft seiner Haftung überweisen müsste. Nicht
'minder unzulässig ist nun aber eine solche Beteiligung
des Bürgen, wenn er, wie hier, die Haftung nur für einen
bestimmten, von der Hauptschuld überschrittenen Betrag
übernommen und sich durch Zahlung dieses Betrages
seiner Bürgschaftsverpflichtung entledigt hat. In diesem
Falle würden Bezüge des Bürgen aus dem Vermögen des
Hauptschuldners, solange der Gläubiger für die Rest-
forderung nicht gedeckt ist, auf eine nachträgliche Wett-
machung seiner Haftung hinauslaufen, auf Kosten des
Gläubigers, für dessen durch die Zahlungsunfähigkeit des
Hauptschuldners bedingte Einbusse der Bürge eben bis
zum Betrage der übernommenen Haftung aufzukommen
hat. Ist die Hauptschuld grösser als der Betrag der
Bürgenhaftung, sei es auch, dass diese Haftung nach-
träglich hinzukam und auf den niedrigern Betrag fest-
gesetzt wurde, so lässt sich dennoch die Forderung des
Kreditgebers nicht etwa in zwei Forderungen, eine ver-
bürgte und ein~ unverbürgt.e, trennen. Sie bleibt vielmehr
wie dem Hauptschuldner so auch dem Bürgen gegenüber
eine einheitliche, nur dass dieser bloss für einen Teilbetrag
belangt werden kann. Daher steht dem Bürgen kein

48
S"lmldhetreibnng$. und Konkursrecht. No 15.
prozentualer Anteil an dem im Konkurse des Haupt-
schuldners au{die ganze Forderung entfallenden Betreffnis
zu, sondern ~ieses Betreffnis ist bis zum Betrage der
noch ungetilgten Restforderung dem Gläubiger zuzu-
weisen, der denn auch, falls der Bürge noch nichts bezahlt
hätt€ und er selbst im Konkurse des Hauptschuldners
höchstens den Mehrbetrag der Forderung über den
Haftungsbetrag des Bürgen hinaus erhielte, hernach den
Bürgen für den vollen Haftungsbet.rag belangen könnte.
Art. 217 SchK G trägt also den zivilrechtIichen Verhält-
Illssen Rechnung und bringt hinsichtlich der Rückgriffs-
forderung den anderwärts gesetzlich niedergelegten, in der
Schweiz gleichfalls zur Anerkennung gelangten Grundsatz
«( nemo subrogat contra se »zur G€ltung, was besagt, dass
bei teilweiser Tilgung der Forderung durch einen (gege-
benenfalls mitverpflichteten) Dritten der Eintritt in die
Gläubigerrecht.e nicht zum Nachteil des Gläubigers geltend
gemacht werden kalm (BGE 60 II 189 mit Hinweisen).
Eine Teilnahme. der \Vitwe Falk an dem streitigen
Konkursergebnis kommt also nicht in Frage und braucht
somit auch nicht durch gerichtliche Hinterlegung gesichert
zu werden, solange das Betreffnis die Restforderung der
Beschwerdeführerin nicht übersteigt.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer :
Der Rekurs wird gutgeheissen und die Nachtragsver-
fügung des Konkursverwalters vom 17. Januar 1938
aufgehoben.
15. Arret da 13 avril 1938 dans Ia cause Novel.
Si 1e principe suivant lequel il ne peut y avoir de poursuites indi-
viduelles des creanciers successoraux durant 1a liquidation
otficielle (RO 47 UI ll) souffre une exception dans 1e cas ou
la poursuite tend a 1a realisation de biens sur 1esque1s la
succession comme teIle ne possede qu'un droit de copropriete
ou une part de communaute (RO 62 III 145), ce principe re-
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 15.
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trouve son application dans l'hypothese ou ces bie~s ~ont. la
proprieM eommune de deux hoirics,toutes deux en hqU1datlOn
officielle et gerees par le meme liquidateur. Art. 49 et 206 LP.
Art. 593 ss CC.
Eine amtlich zu liquidierende Erbschaft (Art. 593 ff. ZGB) k~
von Erbschaftsgläubigem nicht betrieben werden, auch mcht
auf Pfandverwertung (BGE 47 UI 10 ff.) ;
-
ausser wenn das zu verwertenue Vermögensstüek nicht der
Erbschaft allein gehört, sondern dieser bloss Miteigentum
oder AnteilSrechte zustehen (BGE 62 III 145 ff.) ;
-
doch ist auch in diesem Falle die Betreibung unzulässig, wenn
Eigentiimer des Pfandgegenstandes die betreffende Erbsch~t
zusammen mit einer andern, ebenfalls und zwar durch die
nämliche Person amtlich zu liquidierenden Erbschaft ist.
Art. 49 lmd 206 SchKG. Art. 593 ff ZGB.
La norma secundo cui una successione non pub essere escussa dai
singoli'creditoro durante la liquidazione d'officio (47.III. pag:ll),
non si applica qualora l'esecuzione tenda alla reahZZa~l?ne
di beni su cui 1a successione come tale non ha ehe un dlrltto
di comproprieta od un diritto in comuni~me (RO 6~ rn:
pag. 145) ; detta norma e tuttavia applica~lle nel easo ~
C~l
questi beni sono la proprieta comune di due sUCCeSSl?m,
ambedue liquidate d'officio e amministrate dal medesllllo
liquidatore. Art. 49 e 206 LEF, art. 593 B seg. CC.
A. -
Lesepoux Romieux-Bos vivaient sous le regime
de la communaute des biens. Dame ROInieux est deced6e
en 1928. L'autorite competente a ordonne la liquidation
officielle de sa succession. Le 5 mai 1936, la Caisse hypo-
thecaire de Geneve a requis une poursuite en realisation
de gage contre ladite succession. Rejet6e par l'office .des
poursuites de G€neve, cette requisition a ete, sur plalnte
de la banque, admise par l'autorite de surveillance. Un
recours forme par le Jiquidateur Novel eontre cette deei-
sion a ete rejete par le Tribunal federal en date du 3 oe-
tobre 1936 (RO 62 III 145). Ensuite de quoi, la Caisse
hypotMeaire a fait notifiel' a la succession de feu dame
Romieux deux poursuites en realisation de gage n 08 180.799
et 180.780 a raison de ereances garanties par divers
immeubles appartenant en commun aux deux epoux.
Le 16 juiIlet 1937, la Banque d'Eseompte Suisse en
liquidation coneordataire a intente contre Henri Romieux
AB 64 III -
1938