bge · 63_II_90 · 1935-09-08 · de
BGE 63 II 90
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 24.
24. 'O'rte~l der I. Zivilabtellung vom 137. April 1937
i. S. Villinger 'Iilnd Sohn gegen Pfeüfer.
Kau fm ä n n i s c h e
K 0 11 e k ti v ge seil s c h a f t,
Art.
552 Abs. 1 OR ; Voraussetzung für eine solche ist das Vorliegen
eines kaufmännischen Betriebes; dieser ist nur vorhanden,
wenn die in Art. 13 HRegVo für die Eintragspflicht in das Han-
delsregister aufgestellten Erfordernisse erfüllt sind, also bei den
in Art. 13 Schlussabsatz g!3nannten Gewerben ein Umsatz von
Fr. 10,000.- und ein Warenlager von Fr. 2000.-, vorhan
den ist.
A. -
Die Beklagten betreiben unter der im Handels-
register nicht eingetragenen Firma Villinger & Sohn eine
Konstruktionswerkstätte. Mit Vertrag vom 8. September
1935 stellte die Firma den Kläger als Schlosser an. Unter
dem gleichen Datum gewährte der Kläger der Firma ein
zu 4 % % verzinsliches Darlehen von Fr. 10,000.-. Dieses
sollte für beide Teile bis 1. September 1938 unkündbar
sein. Bei vorheriger Auflösung des Dienstverhältnisses aus
irgend einem Grunde sollte es dagegen sofort zur Rück-
zahlung fällig werden.
B. -
Zwischen den Parteien entstanden schon nach
kurzer Zeit Meinungsverschiedenheiten, die zur Auflösung
des Dienstverhältnisses führten. Der Kläger verlangte des-
halb die Rückzahlung der Fr. 10,000.-. Da keine Zahlung
erfolgte, reichte er Klage ein mit dem Begehren, die Be-
klagten seien unter solidaria.cher Haftbarkeit zur Bezahlung
von Fr. 10,000.- nebst 4 % % Zins seit 1. September 1935
zu verpflichten. Er machte geltend, zwischen den Beklag-
ten bestehe eine einfache Gesellschaft, für deren Verbind-
lichkeiten sie solidarisch haftbar seien.
Die Beklagten beantragten, die Klage sei materiell,
eventuell zur Zeit, eventuell angebrachtermassen abzu-
weisen. Nach ihrer Ansicht besteht zwischen ihnen eine
wenn auch nicht im Handelsregister eingetragene Kol-
lektivgesellschaft, die der Kläger vorerst nach Art. 564
Abs .. 3 erfolglos belangt haben muss, bevor er gegen die
Gesellschafter persönlich vorgehen kann. Ferner bestritten
Obligationen recht. No 24.
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sie die Fälligkeit der Darlehensschuld. Für den Betrag
von Fr. 325.- erhoben sie sodann die Einrede der Ver-
rechnung.
Der Kläger anerkannte die Gegenforderung von Fr.
325.-.
O. -
Das Bezirksgericht Affoltern am Albis unterbrei-
tete, unter Berufung auf den Entscheid der Schuldbetrei-
bungskammer des Bundesgerichts in Band 55 III S. 146 ff.,
die Frage, ob zwischen den Beklagten eine einfache oder
eine Kollektivgesellschaft bestehe, dem Handelsregister-
amt des Kantons Zürich zur Entscheidung. Dieses ent-
schied, dass zwar eine Kollektivgesellschaft vorliege, da-
gegen sei diese nicht eintragspflichtig, da nach den ge-
machten Erhebungen der Wert der jährlichen Produktion
des von den Beklagten betriebenen Fabrikationsgewerbes
nicht Fr. 10,000.- betrage, was nach Art. 13 Schlussab-
satz HReg. Vo für die Eintragspflicht nötig wäre.
. Da das Bezirksgericht Zweifel hatte an der Richtigkeit
der Ansicht des Handelsregisterführers, dass trotz dem
Fehlen der Eintragspflicht eine Kollektivgesellschaft vor-
liege, holte es die Meinungsäusserung des eidg. Amtes für
das Handelsregister ein. Dieses Amt erklärte unter Hin-
weis auf die bei Stampa, Sammlung von Entscheiden in
Handelsregistersachen, Nr. 130/131, erwähnte Rekurs-
praxis des Bundesrates, dass keine Kollektivgesellschaft
bestehe, wenn zwei oder mehrere Personen zwar unter
gemeinsamer Firma tätig sind, ihr Geschäft aber mangels
der in Art. 13 HReg.Vo aufgestellten Mindesterfordernisse
nicht eintragspflichtig ist ; denn dann habe der Betrieb
nicht den Charakter eines nach kaufmännischen Grund-
sätzen geführten Gewerbes.
Auf Grund dieser Meinungsäusserung wies das Bezirks-
gericht die Einrede der Beklagten aus dem Gesellschafts-
recht ab. Da es den Einwand der mangelnden Fälligkeit
des Darlehens ebenfalls als unstichhaltig fand, schützte es
die Klage im reduzierten Betrage von Fr. 9675.-nebst
4 % % Zins seit 1. September 1935.

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Obligationenrecht. N° 24.
D. -
Das~ Obergericht Zürich, vor dem die Beklagten
die Einrede, der mangelnden Fälligkeit nicht mehr auf-
recht erhielt~n, bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
E. -
Crllgen das obergerichtliche Urteil vom 16. Januar
1937 haben die Beklagten die Berufung an das Bundes-
gericht ergriffen mit dem erneuten, Antrag auf Abweisung
der Klage.
Der Kläger ersucht um Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Da die Beklagten die Fälligkeit des Darlehens nicht
mehr bestreiten, bestimmt sich das Schicksal der Berufung
ausschliesslich danach, wie das Gesellschaftsverhältnis der
Beklagten rechtlich beschaffen ist, d. h., ob es eine Kollek-
tivgesellschaft oder eine einfache Gesellschaft darstellt.
Der massgebende Art. 552 OR unterscheidet zwischen
der kaufmännischen und der nichtkaufmännischen Kollek-
tivgesellschaft. Während die erstere zwar zur Eintragung
im Handelsregister verpflichtet ist, aber schon vor dem
Eintrag und trotz dem Fehlen eines solchen besteht
(Art. 552 Abs. 1 und 2 OR), kommt die nichtkaufmänni-
sche Gesellschaft überhaupt erst durch den Eintrag im
Handelsregister zur Entstehung (Art. 552 Abs. 3 OR). Da
im vorliegenden Fall die Beklagten nicht im Handelsre-
gister eingetragen sind -
.sie haben sich gegenteils gewei-
gert, sich eintragen zu lassen -, so kann eine Kollektiv-
gesellschaft nur vorhanden sein, wenn die Voraussetzungen
für die Form der kaufmännischen Kollektivgesellschaft
erfüllt sind. Dies hat dann aber wiederum die Eintrags-
pflicht der Gesellschaft zur Folge. Denn eine kaufmän-
nische Kollektivgesellschaft, die nicht eintragspflichtig
wäre, ist angesichts der in Art. 552 OR getroffenen Rege-
lung entgegen der Ansicht des Handelsregisteramts Zürich
völlig undenkbar. Wenn die Beklagten einerseits'das Vor-
liegen einer kaufmännischen Kollektivgesellschaft behaup-
ten, anderseits aber die Pflicht zur Eintragung bestreiten
Obligationenrecht. No 24.
und sich gegen deren Vornahme mit allen Mitteln zur Wehr
setzen, so nehmen sie zwei Standpunkte ein, die miteinan-
der unvereinbar sind. Dieses widerspruchsvolle Verhalten
ist einzig aus dem Bestreben zu erklären, sich der grund-
sätzlich unbestrittenen Pflicht zur Rückzahlung des Dar-
lehens zu entziehen. Es könnte sich daher fragen, ob nicht
schon deswegen die Berufung der Beklagten auf Art. 564
Abs. 3 OR als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen werden
müsse. Diese Frage kann indessen offen bleiben ; denn wie
im Folgenden zu zeigen sein wird, ist entgegen der Ansicht
der Beklagten zwischen ihnen gar keine Kollektivgesell-
schaft vorhanden.
2. -
Die Vorinstanzen haben das Vorliegen einer
Kollektivgesellschaft verneint auf Grund der Feststellung
des Handelsregisteramtes, dass der jährliche Umsatz in
dem in Frage stehenden Fabrikationsbetrieb der Beklagten
nicht den Betrag von Fr. 10,000.- erreiche; dies wäre
nach Art. 13 HRegVo für die Eintragungspflicht und damit
für das Bestehen einer kaufmännischen Kollektivgesell-
schaft erforderlich.
Die Beklagten vertreten demgegenüber die Auffassung,
das in Art. 13 Schlussabsatz der HRegVo aufgestellte Er-
fordernis eines Mindestumsatzes und -Warenlagers sei,
soweit das Recht der Kollektivgesellschaft in Frage stehe,
ungültig, da die Verordnung damit über den Rahmen
/""
hinausgegangen sei, den Art. 552 OR für den Begriff der
Kollektivgesellschaft aufstelle. Massgebend sei nach die-
sem das Vorliegen eines Handels-, eines Fabrikations- oder
eines andern nach kaufmännischer Art betriebenen Ge-
werbes, während auf den Umsatz nichts ankomme. Da es
sich bei dem in Frage stehenden Unternehmen um einen
Fabrikationsbetrieb handle, wie die Vorinstanzen selber
anerkennen, sei die Voraussetzung von Art. 552 OR erfüllt.
Diese Argumentation der Beklagten geht jedoch fehl.
Wohl ist Art. 552 OR die grundlegende Bestimmung, die
ein für allemal festsetzt, wann eine Kollektivgesellschaft
vorhanden ist, so dass die Handelsregisterverordnung nicht

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über den in Art. 552 OR gezogenen Rahmen hinausgehen
und eine andere Begriffsbestimmung der kaufmännischen
Kollektivgesellschaft aufstellen kann. Entgegen der Mei-
nung der Beklagten hält sich aber Art. 13 HRegVo durch-
aus innerhalb des Rahmens von Art. 552 OR.
Wenn Art. 552 OR nämlich u. a. den Betrieb eines
Handels- oder Fabrikationsgewerbes als wesentliches Be-
griffsmerkmal einer Kollektivgesellschaft aufstellt, so will
er damit keineswegs sagen, dass jeder gewerbsmässige
An- und Verkauf von Waren als Handel und jede Verar-
beitung von Rohstoff oder Ware zu einem neuen Produkt
als Fabrikation anzusehen sei, wie dies der von den Be-
klagten angerufene Entscheid des Bundesrats i. S. Süsli,
Bundesblatt 1907 IV S. 396, irrtümlich angenommen hatte
bei der Auslegung des Begriffs « Handelsgewerbe~, aber
sonderbarerweise dann nicht auch für den Begriff « Fabri-
kationsgewerbe I), wo sich doch die Sache genau gleich
verhält. Grundlegende Voraussetzung ist vielmehr, wie
schon die im Marginale verwendete Bezeichnung « kauf-
männische Kollektivgesellschaft » besagt, das Vorhanden-
sein eines kau fm än n i s c he n Betriebes. Welches
die Kennzeichen eines solchen sind, darüber gibt Art. 552
OR jedoch keinen Aufschluss, sondern diese Umschreibung
nimmt nun eben Art. 13 HRegVo vor. Wenn nämlich in
dessen Schlussabsatz bestimmt wird, dass gewisse Ge-
werbe, die hinsichtlich ihres Tätigkeitsgebietes zu den
Handels-, Fabrikations- oder andern nach kaufmännischer
Art geführten Gewerben gehören könnten, nicht eintrags-
pflichtig seien, sofern nicht die bereits erwähnten Mindest-
erfordernisse an Umsatz und Warenlager erfüllt sind, so
heisst das, wie in den bei Stampa, Nr. 130/131 erwähnten
Rekursentscheiden des Bundesrates zutreffend gesagt wird,
nichts anderes, als dass derartige Betriebe zum vorneherein
nicht als kaufmännische Betriebe im Sinne des Gesetzes
anzusehen sind. In dieser Weise durfte der Bundesrat den
Begriff des kaufmännischen Betriebes abgrenzen, ohne
über den Rahmen des Art. 552 OR hinauszugehen.
Obligationenrecbt. N0 25.
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Da nach den verbindlichen Feststellungen der Vorin-
stanzen der Umsatz im Betrieb aer Beklagten weniger als
Fr. 10,000.- beträgt, und da es sich weiter um einen
Betrieb handelt, auf den die in Art. 13 Schlussabsatz
HRegVo aufgestellten Minimalerfordernisse Anwendung
finden, so fehlt es nach den oben gemachten Ausführungen
an einem kaufmännischen Betriebe, womit das Vorliegen
einer kaufmännischen Kollektivgesellschaft ausgeschlossen
ist. Trotz der äusseren Form einer Kollektivgesellschaft,
welche die Beklagten ihrem Betriebe durch die Wahl einer
Firma gegeben haben, handelt es sich in Wirklichkeit
um eine einfache Gesellschaft, für deren Verbindlichkeiten
die Beklagten direkt und solidarisch haften. Die Berufung
ist daher abzuweisen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 16. Januar 1937 wird
bestätigt.
25. E%trait de l'arr6t de 130 Ire Seetion civile du 1~ mai 1937
dans la cause Chavaz contre Zosso.
RespGnsabilite du proprißtaire d'un ouvrage (art. 58 CO).
1. La qualiM d'accessoire immobilier ne justifie pas a. elle seule
l'application de l'art. 58 CO ; il faut en outre que la chose soit
rattaehee d'une mamere effeetive et durable a. l'immeuble dont
elle depend ; eette eondition est realisee par une echelle fixe,
seeHee au sol et au mur et reliant le fenil a l'aire d'une
grange (eonsid. 1).
2. La preuve -
incombant, au lese -
que le dommage subi est
dU. a. un vice de constrnction ou a un defaut d'entretien ne
resulte pas en principe du seul fait que l'accident a eM cause
par un ouvrage. Toutefois il est des hypotheses Oll, d'apres la
nature des choses ou l'experience de la vie, l'accident survenu
permet de presumer un vice de constrnction ou un defaut
d'entretien; il appartient alors au proprietaire d'etablir que
le defaut constaM ne lui est pas imputable, parce qu'il serait
le fait d'un tiers, l'reuvre de la victime ou I'effet d'une force
majeure ou d'un cas fortuit (consid. 2).