bge · 50_II_363 · 1924-01-01 · de
BGE 50 II 363
Zivilrecht


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ObHgaüonenrecht N° 55. 
verletzten Person abgeleiteter Anspruch an den Bund 
ist in noch entschiedenerem Masse durch das öffentliche 
Recht beherrscht. Ein positiver Satz des öffentlichen 
Bundesrechts aber, wonach der Bund für Schaden von 
Militärpersonen oder ihrer Hinterbliebenen aus pllicht-
widrigem Verhalten von. Vorgesetzten haften würde, be-
steht, von der Militärversicherung abgesehen, nicht. 
Art. 27 MO handelt nur von der Tötung oder Verletzung 
von Z i v i I personen infolge militärischer Übungen. 
Das Verantwortlichkeitsgesetz von 1852 ist nur anwend-
bar, wenn, was hier nicht zutrifft, der militärische Vor-
gesetzte zugleich Bundesbeamter ist und aus ihm würde 
eine Haftung des Bundes gerade nicht folgen (vgl. BGE 
47 II 505 f., wo auch ausgeführt wurde, dass bei der 
Frage der Haftung des Bundes für pllichtwidriges Ver-
halten der Militärpersonen über die Grundsätze des 
Verantwortlichkeitsgesetzes nicht hinausgegangen wer-
den könnte; ebenso 525, 559 f.). Der Kläger kann denn 
auch die Klage grundsätzlich nur in der Weise begründen, 
dass er das Vorhandensein einer Lücke in der Bundes-
gesetzgebung behauptet, die nach Analogie der Art. 
41 ff. OR auszufüllen wäre. Die Regeln des Bundeszivil-
rechts über die Haftung aus unerlaubten Handlungen, 
speziell diejenigen über die Verantwortlichkeit des Ge-
schäftsherrn, sollen auf das Verhältnis des Bundes zu 
Militärpersonen als subsidiäre Normen des öffentlichen 
Bundesrechts angewendet werden. Etwas derartiges 
kann indessen für Schaden aus Krankheit oder Unfall 
im Militärdienst von vorneherein deshalb auch nicht 
einmal in Erwägung gezogen werden, weil hier die be-
hauptete Lücke gar nicht besteht. Sie ist nicht vorhanden 
eben mit Rücksicht auf die Militärversicherung, durch 
die der Bund den genannten Schaden deckt und zwar 
gerade auch dann, wenn er auf das Verschulden einer 
Militärperson zurückgeht. Dass die Deckung unter Um-
ständen keine vollständige ist, hängt, wie bereits aug.. 
geführt, mit der eigenartigen Ausgestaltung der Insti-
tution als einer Fürsorgeeinrichtung zusammen und hat 
Obligationenrecht; N0 56. 
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mit der Frage, ob Zufall oder Verschulden einer dritten 
Militärperson vorliege, nichts zu tun. Man kann daher 
auch nicht von einer Lücke in der Gesetzgebung spre-
chen, wenn in einem Falle, wo ein militärischer Vorge-
setzter nicht pflichtgemäss gehandelt hat, aus Gründen, 
die in der Person des GeSChädigten liegen -
geringeres 
Bedürfnis, offenbares Fehlen des Bedürfnisses -
keine 
volle oder zur Zeit gar keine Entschädigung gewährt 
wird ; denn das ist ja nach den Ausführungen in Er-
wägung 2 die vom Gesetz gewollte Art und Weise, wie 
der Bund für die in Frage stehenden Schäden aufkommt, 
wie denn auch ein innerer Grund dafür gar nicht er-
sichtlich ist, dass der Bund neben der Militärversicherung 
noch schärfer haften sollte, wenn zufällig eine Militär-
person den Schaden verschuldet oder mitverschuldet 
hat, gegen die ja dem Geschädigten ein Anspruch auf 
Ersatz des durch die Militärversicherung allfällig nicht 
gedeckten Schadens zusteht. 
4. -
Da die Klage aus den angeführten Motiven 
grundsätzlich abgewiesen werden muss, auch für den 
Fall, dass Korporal Künzli pflichtwidrig gehandelt 
haben sollte, so erübrigen sich Ausführungen über die 
Frage seines Verschuldens. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Klage wird abgewiesen. 
56. Urten der I. Zivila.bteilung vom 7. Oktober 1924 
i. S. Imprimerie du « Democra.te» gegen Crowe. 
Gen 0 s sen s c h a f t. Haftung der Gründer. Kein An-
spruch der Genossenschaft auf Schadenersatz wegen Ver-
letzung einer dem Gründer obliegenden Pflicht zur über-
prüfung der « Eingangsbilanz ». 
A. -
Am 28. Oktober 1920 wurde in Basel die Ge-
nossenschaft «Tbe Anglo Swiss Review» gegründet, mit 
dem Zweck, eine unter diesem Titel vom damaligen 
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Obligationenrecht. N0 56, 
britischen Konsul in Basel, John Cameron, herausge-
gebene Zeitschrift weiterzuführen. 
Aus den Statuten ist hervorzuheben : 
«A r t. 6. Das Stammkapital der Genossenschaft be-
steht aus Stammanteilen a 1000 Fr. Nominalwert. 
Die Stammanteile lauten auf den Namen des Genossen-
schafters und tragen die Unterschriften zweier Mit-
glieder des Vorstandes. 
Art. 7. Die Zahl der Stammanteile, welche ein Ge-
nossenschafter besitzen oder welche die Genossenschaft 
insgesamt· ausgeben darf, ist unbeschränkt. 
Art. 8. Für die Verbindlichkeiten der Genossenschaft 
haftet nur das Genossenschaftsvermögen. Eine persönliche 
Haftbarkeit der Genossenschafter ist ausgeschlossen.» 
Neun Stammanteile ,wurden vom Beklagten Crowe 
und sechs von andern Mitgliedern der Genossenschaft 
gezeiChnet und bar bezahlt. Weitere 25 Stammanteile 
wurden Cameron dafür. zugeteilt, dass er seine Zeit-
schrift mit Aktiven und Passiven in' die Genossenschaft 
einbrachte. 
Am 25. Februar 1921 wurde der Beklagte, welcher in 
der Gründungssitzung zum Rechnurigsrevisor für das 
laufende Geschäftsjahr ernannt .worden war, zum Prä-
sidenten des Vorstandes gewählt. 
Da die Bücher in Unordming waren, verlangte der 
Beklagte ihre sofortige Revision. Diese wurde von der 
Treuhandvereinigung « Fides'» vorgenommen, welche in 
ihrem am 12. Juli 1921 abgegebenen Bericht feststellte, 
die Genossenschaft sei um 54,868 Fr. 90 Cts. überschuldet. 
In Wirklichkeit sei aber schon bei ihrer Gründung, statt 
des sich aus der Eingangsbilanz ergebenden Aktivsaldos 
von 25,000 Fr., ein Passivsaldo von Cameron übernom-
men worden. Denn bei der Aufstellung der Bilanz sei 
insofern ein Fehler begangen worden, als in der Aktiven-
seite sämtliche Guthaben der « Review» zum vollen 
Werte eingestellt worden seien, auch solche für Inseraten-
aufträge, welche am Bilanztage noch gar nicht oder nur 
ObUgationenreeht •. N° 56. 
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teilweise durchgeführt waren, währt'nd kein Betrag für 
-die noch zu erfüllenden Verpflichtungen unter die Pas-
siven aufgenommen worden sei. Die « Fides » berech-
nete diesen Betrag (sog. transitorische Passiven) auf 
.32,450 Fr. 70 Cts. 
Der Bericht der «Fides» wurde mit Zirkularbriefen 
,Camerons vom 26. Juli und 3. August 1921, in welchen 
er die Richtigkeit der von der « Fides » geübten Kritik 
bestritt, sämtlichen Genossenschaftern zur Kenntnis 
.gebracht. 
Trotz der festgestellten Überschuldung der Genossen-
schaft nahm der Vorstand vorderhand davon Umgang. 
dem Gericht hievon zwecks Konkurseröffnung Mittei-
lung zu machen; er versuchte, den Betrieb aufrecht 
zu halten, wobei der Beklagte der Genossenschaft im 
Ganzen 25,000 Fr. vorschoss. 
Am 12. Juli 1922 leitete die Klägerin, Imprimerie du 
« Democrate I), gegen die Genossenschaft für 16,917 Fr. 
15 Cts. ausstehende Druckkosten Betreibung ein. Nach-
dem Vergleichsverhandlungen gescheitert waren, wurde 
die Genossenschaft am 14. Dezember 1922 in Konkurs 
erklärt. Dieser ergab für die Gläubiger V. Klasse eine 
Dividende von 9,36 %, sodass die Klägerin im Ganzen 
16,003 Fr. 40 Cts. verlor. 
Am 5. Mai 1923 trat die Konkursmasse folgende 
Rechtsanspruche, auf deren Geltendmachung sie ver-
zichtet hatte, an die Klägerin ab: 
« 1. gegenüber den Gründern der Genossenschaft, mit 
» Einschluss Camerons, auf Liberierung von 25 Anteil-
» scheinen von je nom. 1000 Fr. ; 
« 2. gegenüber den Vorstandsmitgliedern alle Schaden-
»ersatzansprüche wegen nicht rechtzeitiger Eröffnung 
» des Konkurses. » 
B. -
Hierauf hob die Klägerin am 1. Juni 1923 gegen 
den Beklagten in seiner Eigenschaft als Gründer, als 
Vorstandsmitglied und als Rechnungsrevisor der Ge-
nossenschaft die vorliegende Klage an, mit dem Rechts-
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Obligationenrecht. N° 56. 
begehren, er habe an sie 25,000 Fr., nebst 5% Zins seit 
KIageeinreichung zu bezahlen. Zur Begründung macht er 
geltend, der Beklagte sei sowohl als Gründer, wie auch 
• als Revisor und als Vorstandsmitglied zur Prüfung der 
Ubernahmebilanz verpflichtet gewesen. Da die Genossen-
schaft den bei Aufstellung derselben begangenen Fehler ' 
erst 9 Monate später erfahren habe, sei eine Geltendma-
chung ihrer Ansprüche gegen Cameron auf Einzahlung 
von 25,000 Fr. für seine Anteilscheine illusorisch ge-
worden, weil Cameron inzwischen nach Czernowitz ver-
zogen seL Es sei daher durch die Nachlässigkeit des 
Beklagten der Genossenschaft ein Schaden von 25,000 Fr. 
entstanden. Ausserdem stützt sich die Klage auf die 
Behauptung, der Beklagte habe sich der Klägerin gegen-
über als Garant aufgeführt. 
C. -
Der Beklagte hat Abweisung der Klage bean-
tragt, indem er ausführte: Der Fehler in der über-
nahmebilanz sei von keinem der Gründer bemerkt wor-
den, eine mala lides liege nicht vor; da alle Mitglieder 
dem Unternehmen aus idealen Gründen beigetreten 
seien. Die Barzahlung der 25 Anteilscheine könne von 
Cameron nicht verlangt werden. Die Scheine seien ihm 
überlassen worden als Entgelt für die Opfer, die er für 
die Zeitschrift bis zur Gründung der Genossenschaft 
gebracht hatte. Es sei nie behauptet, noch im Han-
delsregister angemeldet worden, dass ein Kapital von 
40,000 Fr. einbezahlt sei. Ferner bestritt der Beklagte, dass 
er sich als Garant gegenüber der Klägerin verpflichtet 
habe. Gegen einen Anspruch aus ausserkontraktlichem 
Verschulden bei der Gründung der Genossenschaft erhob 
er die Einrede der Verjährung. 
D. -
Mit Urteil vom 14. März hiess das Zivilgericht 
des Kantons Basel-Stadt die Klage im Betrag von 
1500 Fr., nebst 5% Zins seit dem 1. Juni 1923 gut. 
Auf Appellation beider Parteien wies jedoch das 
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt die Klage 
durch Urteil vom 29. April 1924 in vollem Umfange ab. 
Obligationenrecht. N° 56. 
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E. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung 
an das Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, die 
Klage sei gutzuheissen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Da die Klägerin als Zessionarin der Konkurs-
masse der Genossenschaft «The Anglo Swiss Review» 
auftritt, kann sie, nur diejenigen Ansprüche geltend 
machen, die ihr von der Konkursmasse abgetreten worden 
sind; und zwar kann es sich nur um Ansprüche ,han-
deln, welche der Genossenschaft als solcher zustanden, 
und von ihr auf die Konkursmasse übergegangen sind. 
nicht etwa um solche der Genossenschaftsgläubiger. 
Deshalb lässt sich die Klage von vornherein nicht auf 
eine angebliche Garantieerklärung des Beklagten grün-
den, abgesehen davon, dass der Nachweis für die Abgabe 
einer solchen Erklärung gänzlich fehlt. Ferner ist nicht 
zu untersuchen, ob der Beklagte als Rechnungsrevisor 
oder als Vorstandsmitglied haftbar gemacht werden 
könne. Denn gegenüber den Revisoren der Genossen-
schaft sind der Klägerin keine Ansprüche, und gegen-
über den Vorstandsmitgliedern nur Schadenersatzan-
sprüche wegen nicht rechtzeitiger Eröffnung des Kon-
kurses abgetreten worden. Da sie aber einen solchen 
Entschädigungsanspruch nicht erhoben hat, fragt es 
sich überhaupt nur, ob die Klage aus dem Gesichtspunkt 
der Haftung des Beklagten als Gründers der Genossen-
schaft gutzuheissen . sei. 
2. -
Gegenüber den Gründern ist zwar der Klägerin 
von der Konkursmasse, streng genommen, nur ein An-
spruch auf Liberierung von 25 Anteilscheinen abgetreten 
worden. Nun ist nicht einzusehen, aus welchem Rechts-
grund der Beklagte in seiner Eigenschaft als Gründer 
verhalten werden könnte, Anteilscheine zu liberieren, 
die nicht von ihm gezeichnet, sondern bei der Gründung 
der Genossenschaft dem Mitgründer Cameron als Ent-
gelt für die bisher für die Zeitschrift gebrachten Opfer 
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Obligationenrecht. N° 56. 
überlassen worden waren. Die Klägerin macht denn 
nicht sowohl einen derartigen Erfüllungsanspruch, als 
vielmehr einen Anspruch auf Schadenersatz wegen an-
• geblicher Verletzung einer dem Beklagten als Gründer 
obliegenden Pflicht zur Überprüfung der Eingangs-
bilanz geltend. 
Der Vorinstanz ist zunächst darin beizustimmen, dass 
eine solche Prüfungspflicht der Gründer einer Genossen-
schaft sich aus dem Gesetz nicht ergibt, wie überhaupt 
das OR besondere Bestimmungen über die Verantwort-
lichkeit der Gründer einer Genossenschaft nicht enthält. 
Im übrigen könnte eine vertragliche Haftung schon des-
halb nicht angenommen werden, weil ja der Gründer in 
keinen vertraglichen Beziehungen zu einer erst im Werden 
begriffenen Genossenschaft, die das Recht der Persön-
lichkeit noch nicht erlangt hat, steht. Für ein ausser-
vertragliches Verschulden aber könnte der Beklagte 
nach Art. 41 OR jedenfalls nur dann haftbar gemacht 
werden, wenn er der Genossenschaft widerrechtlich 
Schaden zugefügt hätte. Allein es erscheint von vorn-
herein als ausgeschlossen, dass der Beklagte dadurch, dass 
er unterlassen hat, die Bilanz des von Cameron zu über-
nehmenden Geschäfts als Gründer einer Prüfung auf 
ihre kaufmännische Richtigkeit' zu unterwerfen, ein 
Gebot der allgemeinen Rechtsordnung verletzt, und 
damit eine unerlaubte Handlung im Sinn von Art. 41 
OR begangen habe. So dann fehlt es an dem Nachweis 
eines mit der ihm vorgeworfenen Unterlassung im Kausal-
zusammenhang stehenden Schadens; denn es ist nicht 
dargetan, dass die finanzielle Lage der Genossenschaft 
(auf welche es allein ankommt, da es sich um einen An-
spruch derselben handelt) durch . Unterlassung einer 
genauen Untersuchung der Eingangsbilanz durch die 
Gründer ungünstig beeinflusst worden sei, indem jeder 
Anhaltspunkt dafür fehlt, wie sich sonst die Verhält-
nisse gestaltet haben würden. Zudem hat ja der Beklagte 
aus freien Stücken der Genossenschaft, um die Aufrecht-
Obligationenrecht. N° 56. 
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haltung des Betriebes zu sichern und den Konkurs 
zu vermeiden sukzessive volle 25,000 Fr. vorgeschossen. 
und damit ei~en ihr allfällig zugefügten Schaden reich-
lich wettgemacht. Endlich wäre ein Anspruch aus uner-
laubter Handlung verjährt, weil seit der Entdeck~ der 
Überschuldung der Genossenschaft und des bel Auf-
stellung der Eingangsbilanz . unterlaufenen Fehlers, wel-
chen die Genossenschafter spätestens Anfangs August 
1921 durch die Zirkulare Camerons erfahren haben, bis 
zur Geltendmachung der Klageforderung gegenüber dem 
Beklagten mehr als ein Jahr verstrichen ist <A:t. 60 
OR). Die Klage ist daher in übereinstimmung mIt der 
Vorinstanz abzuweisen. 
3. -
Nach dem Gesagten kann davon, das~ der Be-
klagte etwa eine ihm obliegende Prüfungspflicht ab-
sie h t I ich verletzt habe, vollends nicht die Rede 
sein. Das Schicksal der Klage wäre also das nämliche, 
wenn man die Bestimmungen des Art. 671 OR über 
die Haftung der Gründer einer 
Aktie~gesellschaft, 
wonach blosse Fahrlässigkeit die Gründer mcht schaden-
ersatzpflichtig macht, als auf. die . Genossellschaften 
analog anwendbar betrachten.;wollte, undes.~~teht d~s­
halb kein Anlass zu einer näheren Prüfung der Fra~e, 
ob . eine Heranziehung jener Spezialbestimmungen slch 
rechtfertigen würde. 
Demnach erkennt das Bundesgericht ': 
Die. Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 29. 
April 1924 bestätigt.