bge · 9_I_468 · 1883-10-26 · de
BGE 9 I 468
Öffentliches Recht


75. Urtheil vom 26. Oktober 1883 in Sachen
Schärer & Cie.
A. Die Firma Schärer & Cie., Tabak= und Cigarrenfabrik
in Koppigen, Kantons Bern, erstattete am 21. Juni 1882 beim
Statthalteramte Luzern Strafanzeige gegen Rudolf Fritschi von
Teufen (Kantons Zürich) und Jakob Diethelm Woodtli von
Oftringen (Kantons Aargau), Inhaber der Firma „Fritschi und
Woodtli“, Cigarrenfabrik in Horw, wegen Uebertretung der
Art. 18 u. ff. des Bundesgesetzes betreffend Schutz der Fabrik¬
und Handelsmarken. Da das Statthalteramt Luzern auf Grund¬
lage der von ihm durchgeführten Untersuchung die amtliche Er¬
hebung der Strafklage ablehnte, so erhob die Firma Schärer
& Cie. Privatstrafklage; sie stellte dabei die Anträge: „1. Die
„Beklagten seien der Uebertretung des obbenannten Gesetzes schuldig
„zu erklären und mit der gesetzlichen Strafe, allermindestens mit
„200 Fr. zu belegen. 2: Die Beklagten seien in solidum zur
„Bezahlung einer Entschädigung von 5000 Fr. an Kläger zu
„verurtheilen. 3. Die bei den Beklagten mit Beschlag belegten
„Fabrik= und Handelsmarken seien zu vernichten. 4. Beklagte
„seien solidarisch in alle Kosten zu verfällen. Dagegen bean¬
tragten die Beklagten R. Fritschi und I. D. Woodtli: 1. „Die
„Beklagten seien von Schuld, Strafe und Kosten freizusprechen
„und seien Kläger mit jeder Entschädigungsforderung abzuweisen.
„2. Seien den Beklagten die zu Amtshanden genommenen Eti¬
„quetten wieder zurückzustellen zum Zwecke gutfindender Verwen¬
„dung derselben. 3. Seien die Kläger zu einer Entschädigung
„von 500 Fr. an die Beklagten zu verfällen. 4. Den Klägern
„seien sämmtliche Kosten zu überbinden. 5. Die Beklagten seien
„berechtigt, das Urtheil in zwei öffentlichen Blättern auf
„Kosten der Kläger zu publiziren.“ Durch zweitinstanzliche Ent¬
scheidung vom 17. Mai 1883 erkannte das Obergericht des
Kantons Luzern dahin: „1. Die Beklagten seien von Schuld
„und Strafe freigesprochen. 2. Die Entschädigungsansprüche der
„Parteien seien denselben auf dem Civilwege vorbehalten. 3. Klä¬
„ger haben sämmtliche Prozeßkosten zu bezahlen, soweit nicht
„durch den hierseitigen Rekursentscheid vom 26. Januar 1883
„bereits definitiv anders entschieden worden ist. Dieselben
„haben somit an Beklagte eine Kostenvergütung von 84 Fr. zu
„leisten.
4. U. s. w.
B. Diese Entscheidung beruht in thatsächlicher und rechtlicher
beziehung im Wesentlichen auf folgenden Gesichtspunkten: Die
Firma Schärer & Cie. habe am 3. Februar 1881 beim eid¬
genössischen Amte für Fabrik= und Handelsmarken eine Fabrik¬
marke hinterlegt, welche aus dem Bilde einer Lokomotive mit
der Aufschrift „Schweiz“ und „Gotthardbahn“, sowie aus einem
links daneben befindlichen Wappenschilde, welches die Zeichnung
eines unkenntlichen Thieres enthalte, bestehe. Die das Ganz

umfassende achteckige Umrahmung zeige die Worte: „Türkischer
Tabak. Fabrik von Schärer & Cie. in Koppigen.“ Die Beklag¬
ten ihrerseits haben für einen Theil ihrer Produkte eine Eti¬
quette im Gebrauche, welche ebenfalls das Bild einer Lokomo¬
tive mit der Aufschrift „Schweiz“ und „Gotthardbahn“ zeige,
wogegen das in der klägerischen Marke enthaltene Wappenbild
fehle und die Umrahmung die Worte: „Türkischer Tabak.
Tabakfabrike von Bründler und Sohn in Horw“ enthalte; diese
Ftiquette sei von den Beklagten nicht zum eidgenössischen Mar¬
kenregister angemeldet worden, vielmehr haben sie eine andere
Marke deponirt. Ueber die Annahme und Verwendung der frag¬
lichen Etiquette durch die Beklagten stehe fest: Die Beklagten
haben dieselbe von ihrem Geschäftsvorgänger, dem Inhaber der
Firma Bründler und Sohn in Horw, lange vor der Deponi¬
rung der klägerischen Marke übernommen, d. h. es sei ihnen
zugleich mit dem Geschäfte selbst auch der noch vorhandene Vor¬
rath an solchen Etiquetten überlassen worden. Bründler und Sohn
haben diese Etiquetten in den Jahren 1874 und 1875 anferti¬
gen lassen, wobei sich aus den Zeugenaussagen ergebe, daß da¬
mals Etiquetten mit dem in Rede stehenden oder einem ähnli¬
chen Bilde nicht nur bei den Beklagten, sondern auch bei vielen
andern Fabrikanten gebräuchlich gewesen seien. Daß die Beklag¬
ten selbst in der Folge weitere Bestellungen von solchen Eti¬
quetten gemacht haben, liege nicht vor; vielmehr müsse ange¬
nommen werden, daß sie nur den ihnen von Bründler und Sohn
überlassenen Vorrath noch zur Verwendung gebracht haben und
zwar ergebe sich aus einem von den Beklagten vorgelegten Buch¬
auszuge, daß sich deren Verkehr mit Tabak unter der in Rede
stehenden Etiquette auf 270 Pfund im Verkaufswerthe von
175 Fr. 50 Cts. belaufe. Die klägerische Firma habe die von
ihr zum eidgenössischen Markenregister angemeldete Marke beim
Gebrauch im Verkehr willkürlich modifizirt, indem sie an Stelle
des Wappenschildes mit dem unkenntlichen Thiere eine deutlich
erkennbare Zeichnung des bernischen Wappenschildes mit der
Umschrift „Marque de Fabrique“ gesetzt habe. In rechtlicher
Beziehung möchte nun zwar letzterem Umstande nicht, — wie
die erste Instanz angenommen hatte, — die Bedeutung beige¬
messen werden können, daß die klägerische Firma den gesetzlichen
Schutz für ihre deponirte Marke verwirkt habe. Dagegen liege
eine strafbare Nachahmung der klägerschen Marke durch die Be¬
klagten überhaupt nicht vor. Eine Nachahmung im Sinne des
Art. 18 des Markenschutzgesetzes setze nämlich begrifflich voraus,
daß die Erstellung der Marke der Deponirung der nachgeahmten
Schutzmarke zeitlich nachfolge. Der bloße Weitergebrauch einer
schon vor diesem Zeitpunkte erstellten und verwendeten Etiquette
könne unmöglich als Nachahmung der vielleicht erst nachher an¬
gefertigten und jedenfalls erst nachher unter gesetzlichen Schutz
gestellten Marke aufgefaßt werden. Zu den gleichen Resultaten
gelange man auch an der Hand des Art. 12 des Markenschutz¬
gesetzes, aus welchem sich deutlich ergebe, daß durch die Eintra¬
gung einer Marke bereits erworbene Rechte Dritter nicht ge¬
schmälert werden sollen und zwar müsse dies auch für den Fall
gelten, wo eine Marke ohne gesetzliche Deponirung thatsächlich
im Verkehr gestanden habe. Wäre dem übrigens auch nicht so,
so setze Art. 19 des Markenschutzgesetzes bei den in Art. 18
rubrizirten Uebertretungen „Vorsatz“ voraus und nun liege in
keiner Weise vor, daß die Beklagten (welche bestritten hatten, daß
ihnen bekannt gewesen sei, daß die Klägerin die fragliche Etiquette
als ihre Fabrikmarke deklarirt habe) vorsätzlich, d. h. „im Be¬
wußtsein von der Deposition der klägerischen Marke und in der
Absicht, das Publikum irre zu führen,“ ihre Etiquette weiter
verwendet haben. Eine strafbare Handlung der Beklagten liege
also nicht vor. Dagegen mögen, angesichts des Art. 19 des
Markenschutzgesetzes, der Klägerin wie den Beklagten ihre Civil¬
ansprüche immerhin gewahrt bleiben.
C. Gegen diese Entscheidung ergriff die Firma Schärer & Cie.
eventuell, d. h. für den Fall, daß die von ihr ebenfalls erklärte
Weiterziehung nach Art. 29 und 30 des Bundesgesetzes über
Organisation der Bundesrechtspflege als unstatthaft zurückgewie¬
sen werden sollte, den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundes¬
gericht. Sie trägt darauf an, es sei das angefochtene Urtheil
aufzuheben und die Sache zu neuerlicher Beurtheilung an die
kantonalen Instanzen zurückzuweisen unter Kostenfolge. Zur
Begründung führt sie aus: Schon im Jahre 1868/1869 habe

sie, resp. ihre Rechtsvorgängerin, die fragliche Etiquette anfertigen
lassen. Der Inhaber der rekurrentischen Firma, Herr Schärer, sei
nämlich damals Prokurist im Hause Wüthrich=Hofmann in Kirch¬
berg, dessen Geschäft er später übernommen habe, gewesen, und
habe in dieser Stellung die fraglichen Etiquetten anfertigen lassen.
Dies ergebe sich aus einem (erst vor Bundesgericht produzirten)
Zeugnisse des Joß=Bütschli in Kirchberg, und einer Rechnung
des Litographen Hufschmid=Steinmann in Trimbach. Mit der
Hinterlegung der Marke beim eidgenössischen Amte und der Pub¬
likation dieser Hinterlegung im Bundesblatte habe die Rekurrentin
das ausschließliche Recht zu Führung fraglicher Marke erlangt
und es sei von da an Niemand mehr berechtigt gewesen, die
streitige Etiquette in gleicher oder täuschend ähnlicher Form zu
gebrauchen. Wenn sich die Beklagten das Recht hiezu haben
wahren wollen, so hätten sie gegen die Eintragung der klägeri¬
schen Marke rechtzeitig Einspruch erheben sollen. Da sie dieß
unterlassen haben, so haben sie auf das Recht zum Gebrauche
fraglicher Etiquette Verzicht geleistet. Mit der Unkenntniß der
betreffenden Publikation im Bundesblatt können sich die Beklagten
nicht entschuldigen, da amtliche Bekanntmachungen im Bundes¬
blatt für die ganze Schweiz verbindlich seien. Uebrigens seien
die Beklagten, nachdem sie am 12. November 1881 ihre eigene
Schutzmarke haben eintragen lassen, nicht mehr berechtigt, eine
andere Etiquette zu führen, sondern müssen ausschließlich nur
ihre eingetragene und publizirte Etiquette resp. Schutzmarke ge¬
brauchen. Die Beklagten haben, da sie auch nach der Publikation
der Eintragung der klägerischen Marke im Bundesblatte, noch im
April 1882, ein dieser Marke täuschend ähnliches Waarenzeichen
ir ihre Tabakfabrikate gebraucht haben, dolose gehandelt. Uebri¬
gens dürfe selbst bei fahrlässiger Gesetzesverletzung die Civilent¬
schädigung nicht abgewiesen werden.
D. In ihrer Vernehmlassung auf diese Beschwerde tragen die
Rekursbeklagten R. Fritschi und J. D. Woodtli auf Abweisung
derselben unter Kostenfolge an. Sie bemerken: Sie wünschen,
daß das Bundesgericht auf eine materielle Prüfung der Sache
eintrete. Dabei werde sich ergeben, daß die gegnerische Beschwerde
durchaus unbegründet sei. Daß die klägerische Firma schon 1869
die später von ihr zum eidgenössischen Markenregister angemel¬
dete Marke geführt habe, werde bestritten; vielmehr habe Klä¬
gerin früher einfach, wie viele andere Tabakfabrikanten, unter
Andern auch die Beklagten resp. deren Rechtsvorgänger, eine Loko¬
motive mit Umschrift als Etiquette verwendet. Wenn sie diese
ganz allgemein für die Spezialität türkischer Tabake übliche, Eti¬
quette als ihre Fabrikmarke haben deklariren wollen so habe es ihr
obgelegen, individualisirende Merkmale anzubringen. Als solche in¬
dividualisirende Merkmale erscheinen das von der Klägerin ihrer
deponirten Fabrikmarke beigefügte Wappenschild mit dem unkennt¬
lichen vierfüßigen Thiere und dann insbesondere die Umschrift
mit der klägerischen Firma. Diese individualisirenden Merkmale
mangeln der beklagtischen Etiquette durchaus und letztere könne
daher nicht als Nachbildung der klägerischen Marke betrachtet
werden. Für die von der Klägerin wirklich verwendete Marke
mit dem bernischen Kantonswappen könne rechtlicher Schutz
überhaupt nicht beansprucht werden, da öffentliche Wappen nicht
als Fabrikmarken verwendet werden dürfen. Wenn Klägerin die
von dem Rechtsvorgänger der Beklagten und vielen andern
Fabrikanten gleichzeitig mit ihr verwendete Etiquette mit dem
Bilde einer Lokomotive als Marke habe eintragen lassen, so
habe ihr dies allerdings freigestanden; allein ein Recht darauf
die übrigen Fabrikanten von der Benutzung dieser Etiquette
auszuschließen, habe sie durch die Eintragung nicht erlangen
können; es habe daher für die Beklagten eine Veranlassung,
Einspruch gegen die Eintragung der klägerischen Marke zu er¬
heben, nicht vorgelegen. Daß die Beklagten nur diejenige Etiquette
welche sie als Schutzmarke für sich haben eintragen lassen, ver¬
wenden dürfen, sei offenbar unrichtig; denn nach dem Bundes¬
gesetze habe es den Beklagten zweifellos freigestanden, auf den
gesetzlichen Schutz für die Etiquette, die sie für einen Theil ihrer
Produkte verwenden, zu verzichten. Jedenfalls könne keine Rede
davon sein, daß den Beklagten dolus oder Fahrlässigkeit zur Last
falle; vielmehr sei dieß durch die aktenmäßigen Thatsachen zweifel¬
los ausgeschlossen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Kompetenz des L
gerichtes ist

bezweifelt worden. Nichtsdestoweniger muß von Amteswegen ge¬
prüft werden, ob in casu das Rechtsmittel des staatsrechtlichen
Rekurses gemäß Art. 59 des Bundesgesetzes über Organisation
der Bundesrechtspflege statthaft und somit das Bundesgericht
kompetent sei.
2. Wie nun das Bundesgericht in seinem die Weiterziehung
des angefochtenen Urtheils durch die gegenwärtige Rekurrentin
zurückweisenden Beschlusse vom 8. September 1883 ausgespro¬
chen hat, handelt es sich vorliegend um ein reines Strafurtheil;
es ist somit die zu lösende Frage die, ob kantonale Strafurtheile
von den durch dieselben Beschwerten wegen Verletzung des Bun¬
desgesetzes über den Schutz der Fabrik= und Handelsmarken im
Wege des staatsrechtlichen Rekurses beim Bundesgerichte ange¬
fochten werden können.
3. Art. 59 litt. a des Bundesgesetzes über Organisation der
Bundesrechtspflege, auf dessen Auslegung es hier zunächst an¬
kommt, bestimmt, daß das Bundesgericht Beschwerden von Kor¬
porationen oder Privaten „betreffend Verletzung derjenigen Rechte,
„welche ihnen entweder durch die Bundesverfassung und die
„in Ausführung derselben erlassenen Bundesgesetze oder durch
„die Verfassung ihres Kantons gewährleistet sind,“ zu beur¬
theilen habe, sofern diese Beschwerden gegen „Verfügungen kanto¬
naler Behörden“ gerichtet seien. Zu den Verfügungen kantonaler
Behörden,“ gegen welche sonach der staatsrechtliche Rekurs wegen
der angegebenen Rechtsverletzungen statthaft ist, gehören gewiß,
wie dies übrigens die bundesgerichtliche Praxis stets festge¬
halten hat, auch die Urtheile der kantonalen Strafgerichte; es
frägt sich daher blos, ob hier eine Beschwerde wegen Ver¬
letzung von Rechten, die der Rekurrentin durch ein in Aus¬
führung der Bundesverfassung erlassenes Bundesgesetz gewährleistet
sind, vorliege.
4. Nun müssen als in „Ausführung der Bundesverfassung“
erlassene Bundesgesetze im Sinne des Art. 59 litt. a cit. nicht
nur diejenigen Bundesgesetze betrachtet werden, welche sich als
Ausführungsgesetze im engeren eigentlichen Sinne qualisiziren,
d. h. welche Grundsätze, die schon in der Verfassung selbst nie¬
dergelegt sind, näher aus= und durchführen, sondern überhaupt
alle von der Bundesgewalt in Ausübung der ihr durch die
Bundesverfassung übertragenen Kompetenzen erlassenen Gesetze.
Dies folgt schon daraus, daß nach Art. 59 Lemma 2 leg. cit.
unzweifelhaft in den der Entscheidung der politischen Bundes¬
behörden vorbehaltenen Administrativfachen die Kompetenz der
Bundesbehörde nicht auf diejenigen Materien beschränkt ist, über
welche schon die Verfassung selbst Grundsätze aufstellt, sondern
sich auf alle überhaupt verfassungsmäßig in die Kompetenz der
Bundesgewalt fallenden administrativen Materien bezieht, wo¬
raus gewiß gefolgert werden darf, daß das Gleiche auch für
das Bundesgericht rücksichtlich der ihm zugewiesenen staatsrecht¬
lichen Sachen gelten müsse. Es ergibt sich denn auch aus der
Botschaft des Bundesrathes zu dem in Rede stehenden Bundes¬
gesetze (s. Bundesblatt 1874, I, S. 1075), daß eine Beschrän¬
kung der bundesgerichtlichen Kognition auf eigentliche Ausfüh¬
rungsgesetze keineswegs gewollt war, sondern unter den „in
Ausführung der Bundesverfassung erlassenen“ Bundesgesetzen
überhaupt die vom Bunde gestützt auf seine verfassungsmäßigen
Kompetenzen erlassenen Gesetze verstanden wurden. Demnach
gibt auch der französische Text des Gesetzes den fraglichen in
Art. 59 a enthaltenen Ausdruck lediglich mit « législation fédé¬
rale » wieder, d. h. läßt den Zusatz „in Ausführung der Bun¬
desverfassung erlassen,“ als überflüssig einfach weg. Zu einer
engern Auslegung der citierten Gesetzesbestimmung könnte aller¬
dings Art. 113 Ziffer 3 der Bundesverfassung, welcher dem
Art. 59 litt. a cit. im Wesentlichen zu Grunde liegt, Ver¬
anlassung geben, da diese Verfassungsbestimmung nur von Be¬
schwerden wegen Verletzung „verfassungsmäßiger“. Rechte
Bürger spricht. Allein hierauf kann um so weniger Gewicht
legt werden, als nach Art. 114 der Bundesverfassung dem
Bundesgerichte durch die Bundesgesetzgebung außer den in Art.
110, 112, 113 der Bundesverfassung bezeichneten Gegenständen
noch andere Sachen zu Beurtheilung zugewiesen werden können.
Es ist demnach festzuhalten, daß die Rekursberechtigung nach
Art. 59 litt. a cit. sich nicht auf Fälle beschränkt, wo eigentliche,
verfassungsmäßig gewährleistete Individualrechte in Frage stehen,
sondern daß dieselbe überall da gegeben ist, wo ein kantonal¬

verfassungsrechtlicher oder bundesrechtlicher Grundsatz verletzt und
dadurch in die Rechtssphäre eines Bürgers eingegriffen wird,
resp. wo der Rekurs hierauf gestützt wird.
5. Ist somit die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundes¬
gericht regelmäßig überall da statthaft, wo durch eine Verfügung
peziell bundes¬
einer kantonalen Behörde ein bundesrechtlicher,
gesetzlicher Grundsatz zum rechtlichen Nachtheile eines Bürgers
verletzt wird, so sind dagegen hievon selbstverständlich diejenigen
Fälle ausgenommen, wo es sich entweder um eine, in die Kom¬
petenz der politischen Bundesbehörden fallende, Administrativ¬
sache handelt, oder wo durch das Bundesrecht selbst das ge¬
dachte Rechtsmittel ausdrücklich oder stillschweigend ausgeschlossen
wird. Letzteres gilt in denjenigen Fällen, wo wegen Verletzung
von Bundesgesetzen ein anderes besonderes Rechtsmittel an das
Bundesgericht gegeben oder wo die Handhabung von bundes¬
gesetzlichen Bestimmungen nach dem besonderen Inhalte des be¬
treffenden Bundesgesetzes ausschließlich den kantonalen Behörden
übertragen ist. Demnach ist z. B. gegen Civilurtheile kantonaler
Gerichte, die in Anwendung privatrechtlicher Bundesgesetze er¬
lassen werden, wegen Verletzung dieser Bundesgesetze nur die in
Art. 29 und 30 des Bundesgesetzes über Organisation der
Bundesrechtspflege normirte civilrechtliche Weiterziehung, unter
den dort angegebenen Voraussetzungen, nicht aber der staats¬
rechtliche Rekurs zulässig, (s. Entscheidung in Sachen Baum¬
gartner vom 23. Juli 1883, Erwägung 1), so ist im Ferneren
gegen kantonale Strafurtheile, gegen welche nach Art. 18 des
Bundesgesetzes vom 30. Juni 1849 Kassationsbeschwerde an das
eidgenössische Kassationsgericht statthaft ist, der staatsrechtliche
Rekurs wegen falscher Gesetzesanwendung unzuläßig, u. s. w.
6. Im vorliegenden Falle handelt es sich, wie bemerkt, um
ein reines, in Anwendung des eidgenössischen Markenschutzgesetzes
erlassenes, Strafurtheil. Gegen dieses Urtheil ist zweiffellos
weder die Kassationsbeschwerde an das Kassationsgericht nach
Art. 18 des Bundesgesetzes vom 30. Juni 1849, noch ein
anderes besonderes Rechtsmittel an das Bundesgericht statthaft.
Es liegt auch nicht vor, daß die Handhabung des strafrechtlichen
Schutzes der Fabrik= und Handelsmarken ausschließlich den kan¬
hörde, habe überlassen werden wollen; vielmehr spricht der Um¬
stand, daß die Aufstellung strafrechtlicher Bestimmungen zum
Schutze des Markenrechtes nicht der kantonalen Gesetzgebung
überlassen, sondern in den Bereich der Bundesgesetzgebung ge¬
zogen wurde, gegen eine derartige Absicht des Gesetzgebers. Es
muß sonach im vorliegenden Falle der staatsrechtliche Rekurs
nach dem oben Ausgeführten, als statthaft erachtet werden.
7. Ist somit auf die sachliche Prüfung der Beschwerde ein¬
zutreten, so ist dagegen festzuhalten, daß das Bundesgericht nur
befugt ist, zu untersuchen, ob das angefochtene Urtheil das
Bundesgesetz verletze, und im bejahenden Falle dasselbe aufzu¬
heben, daß es dagegen nicht kompetent ist, die Sache selbst ma¬
teriell zu beurtheilen resp. das angefochtene Urtheil abzuändern.
Auch ist klar, daß das Bundesgericht seiner Prüfung denjenigen
Thatbestand zu Grunde zu legen hat, wie er dem kantonalen
Richter vorlag und von ihm seinem Urtheile zu Grunde gelegt
wurde, so daß die von der Rekurrentin erst vor Bundesgericht
beigebrachten Akten nicht in Betracht fallen können.
8. Demnach kann aber in der angefochtenen Entscheidung eine
Verletzung des Bundesgesetzes nicht gefunden werden. Denn:
Die Entscheidung über die erhobene Strafklage hing unzweifel¬
haft davon ab, ob die Beklagten vorsätzlich das klägerische Waaren¬
zeichen nachgeahmt resp. sich vorsätzlich eines dem klägerischen
Waarenzeichen nachgebildeten Zeichens zu Bezeichnung ihrer
Waare bedient haben. Dies hat das angefochtene Urtheil ver¬
neint und in dieser Entscheidung kann eine Verletzung des Bun¬
desgesetzes nicht erblickt werden. Zwar ist dem Obergerichte des
Kantons Luzern nicht beizutreten, wenn dasselbe meint, der
Weitergebrauch einer einem geschützten Waarenzeichen nachge¬
ahmten Etiquette sei dann nicht unzulässig resp. strafbar, wenn
letztere schon vor der Hinterlegung angefertigt und in Gebrauch
genommen worden sei. Diese Ausführung steht mit den Prin¬
zipien des Bundesgesetzes im Widerspruch. Denn der eingetragene
Markeninhaber hat, sofern er der wahre Berechtigte ist, un¬
zweifelhaft das Recht auf ausschließlichen Gebrauch senes Zei¬
chens und kann daher die Benutzung des gleichen oder eines
täuschend ähnlichen Zeichens jedem Dritten verbieten, ohne Rück¬

Hinterlegung in Benutzung genommen hat oder nicht. Eine
civil= oder strafrechtliche Verfolgung ist allerdings nach Art. 20
Lemma 3 des Markenschutzgesetzes nur in Betreff derjenigen
Handlungen statthaft, die nach der Eintragung stattgefunden
haben; allein damit ist ja offenbar nicht gesagt, daß nach der
Eintragung stattgefundene Benutzungshandlungen dann zuläßig
und straflos seien, wenn sie in Fortsetzung früherer Benutzungs¬
handlungen geschehen. Allein in casu ist nun gar nicht festge¬
stellt, daß die Beklagten überhaupt das Waarenzeichen der Re¬
kurrentin nachgeahmt haben; allerdings benutzen sie zweifellos
für einen Theil ihrer Produkte eine diesem Zeichen objektiv
täuschend ähnliche Etiquette. Allein es liegt gar nicht vor, daß
sie sich bewußt gewesen seien, damit das Waarenzeichen der
Rekurrentin nachzubilden resp. daß sie das fragliche, das Bild
einer Lokomotive enthaltende, Zeichen als Marke der Rekurren¬
tin gekannt und als solche nachgebildet haben. Vielmehr ist, nach
den thatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urtheils, nicht
einmal konstatirt, ob die Rekurrentin oder die Beklagten resp.
deren Rechtsvorgänger das fragliche Zeichen zuerst in Benutzung
genommen haben und also als der wahre Berechtigte erschei¬
nen. Nach dem eidgenössischen Markenschutzgesetze nämlich ist
die Entstehung des Markenrechtes an sich nicht von dem Ein¬
trage in das Markenregister anhängig, sondern der Eintrag ist
nur die Vorbedingung der gerichtlichen Verfolgbarkeit desselben
gegenüber Eingriffen Dritter, während das Recht selbst unmittel¬
bar durch den befugten Gebrauch der Marke erworben wird.
3. Entscheidungen des Bundesgerichtes, Amtliche Sammlung,
(II, S. 391.) Für die Berechtigung zu Führung einer Marke
ist also nicht die Priorität des Eintrages resp. der Hinterlegung,
sondern die (nachweisbare) Priorität des Gebrauches maßgebend;
für den ersten Hinterleger wird durch die Deposition lediglich
eine widerlegbare Rechtsvermuthung, daß er der wahre Be¬
rechtigte, d. h. der erste Aneigner des betreffenden Zeichens sei,
begründet. Nun haben die Beklagten der Rekurrentin die Priori¬
tät des Gebrauches des fraglichen Zeichens bestritten und es ist
dieselbe nicht festgestellt worden. Bei dieser Sachlage kann aber
zweifellos von einem vorsätzlichen Eingriffe der Beklagten in
das Markenrecht der Klägerin keine Rede sein und es erscheint
daher die Abweisung der Strafklage als gerechtfertigt. Dem¬
nach ist auch nicht erforderlich, zu untersuchen, ob zum Vorsatze
im Sinne des Art. 18 litt. b des Markenschutzgesetzes wirklich,
wie das Obergericht annimmt, das Bewußtsein von der Hinter¬
legung der nachgebildeten Marke und, was wohl zweifellos zu
verneinen wäre, die Absicht, das Publikum irre zu führen, ge¬
hören. Denn mögen diese Fragen im einen oder andern Sinne
beantwortet werden, so ist dies für die Entscheidung des vorliegen¬
den Falles, wo überhaupt eine Nachahmung des klägerischen
Zeichens gar nicht feststeht, unerheblich.
9. Ist aber in der Abweisung der Strafklage der Rekurrentin
eine Gesetzesverletzung nicht zu erblicken, so liegt eine solche über¬
haupt nicht vor. Denn darin, daß der kantonale Richter, nach
Abweisung der Strafklage, die Entscheidung über die Civil¬
punkte, speziell über die Entschädigungsbegehren der Parteien, an
den Civilrichter verwiesen resp. dem Civilrichter vorbehalten hat,
liegt eine Verletzung des Bundesgesetzes gewiß nicht. Eine Ab¬
weisung der Entschädigungsbegehren der Rekurrentin nämlich
wie diese in ihrer Rekursschrift behauptet, hat nicht stattgefun¬
den; ob dagegen nach Freisprechung des Beklagten von der Straf¬
klage der Strafrichter nichtsdestoweniger noch über die Civil¬
frage zu entscheiden oder ob er diese an den Givilrichter zu ver¬
weisen habe, ist nicht nach dem Bundesgesetze, sondern nach dem
kantonalen Prozeßrechte zu beurtheilen. Auch kann keine Rede
davon sein, daß etwa der Strafrichter nach Art. 22 Lemma 2
des Markenschutzgesetzes auf Vernichtung der Etiquetten der
Beklagten hätte erkennen sollen. Denn die citirte Gesetzesbe¬
immung bezieht sich zweifellos nur auf solche Fälle, wo die
objektive Widerrechtlichkeit der Anfertigung resp. des Gebrauches
der betreffenden Waarenzeichen durch den Beklagten feststeht,
nicht aber auf Fälle, wie der vorliegende, wo gerade dies be¬
stritten wird und darüber spätere civilrichterliche Entscheidung
vorbehalten ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.