bge · 8_I_458 · 1882-09-16 · de
BGE 8 I 458
Öffentliches Recht


67. Urtheil vom 16. September 1882 in Sachen
Konkursmasse Spycher.
A. Die Konkursmasse des am 29. September 1877 im Kanton
Bern in Konkurs gefallenen Albrecht Spycher, gewesenen Müller¬
meisters im Kehr zu Oberbalm, welcher mit seinem Bruder
Rudolf Spycher Miteigenthümer eines landwirthschaftlichen Gutes
in Rechthalten im freiburgischen Seebezirk war, hatte gegen¬
über der Konkursmasse des Rudolf Spycher, über welchen am
31. Oktober/2. November 1877 an seinem Wohnorte in Recht¬
halten ebenfalls der Konkurs verhängt worden war, den Anspruch
erhoben, daß nach der Deckung der Liquidationskosten und der
Hypothekargläubiger der Mehrerlös der in Rechthalten gelegenen
gemeinschaftlichen Liegenschaften zur Hälfte und das dort be¬
findliche bewegliche Vermögen (d. h. das landwirthschaftliche
Betriebsinventar) ebenfalls zur Hälfte ihr ausgehändigt werde.
Eine Mehrzahl von Konkursgläubigern des Rudolf Spycher
widersetzte sich diesem Begehren; insbesondere geschah dies seitens
des gegenwärtigen Rekursbeklagten August Kesselring, Getreide¬
händlers in Romanshorn: dieser hatte nämlich für eine Forderung
von 3765 Fr. aus einer von Albrecht Spycher akzeptirten und
von Rudolf Spycher als Bürgen unterzeichneten Tratte sowie
für eine weitere Forderung von 1200 Fr. aus einem Wechsel¬
akzept des Rudolf Spycher gegen letztern in Rechthalten den
Rechtstrieb eingeleitet und es war die Pfändung auf bewegliches,
im Besitze des R. Spycher befindliches Inventar für die erst¬
erwähnte Forderung am 16. Oktober, für die letzterwähnte am
26. September 1877 ausgeführt worden; gestützt auf diese
Pfändungen beanspruchte nun August Kesselring im Konkurse des
R. Spycher ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus dem
Erlöse der gepfändeten Gegenstände und bestritt daher den An¬
spruch der Masse des A. Spycher auf Herausgabe der Hälfte
des beweglichen Vermögens. Da in Folge dieses Widerspruches
mehrerer Gläubiger des R. Spycher dem Begehren der Masse
des A. Spycher nicht sofort stattgegeben wurde, so ergriff die
letztere, noch bevor über einen von ihr vor dem Gerichtspräsidenten
des freiburgischen Sensebezirkes in Tafers als Konkursrichter
in einer Gläubigerversammlung vom 6. Dezember 1878 gestellten
Antrag, in das von ihr gestellte Begehren, „durch Urtheil ge¬
handhabt zu werden,“ richterlich entschieden worden war, den
staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht; sie behauptete,
es liege hier eine Verletzung der das Konkursrecht betreffenden
eidgenössischen Konkordate vor und beantragte: Es sei die
Regierung von Freiburg beziehungsweise die Konkursbeamtung
von Tafers anzuweisen, den Antheil des Albrecht Spycher am
dortseitigen Mobiliarerlös ohne Berücksichtigung des angeblichen
Vorzugsrechtes eines betreibenden Gläubigers an den Verwalter
der Konkursmasse in Bern abzuliefern.
B. Durch Entscheidung vom 5. November 1880 (siehe diese
Entscheidung, aus welcher der Thatbestand des genauern ersicht¬

lich ist, Amtliche Sammlung VI., S. 559) wies indeß das
Bundesgericht diese Beschwerde als verfrüht ab, da, solange
über das von der Rekurrentin beim freiburgischen Konkursrichter
gestellte Begehren noch nicht entschieden sei, offenbar eine Ver¬
fügung einer kantonalen Behörde, gegen welche in Gemäßheit
des Art. 59 des Bundesgesetzes über Organisation der Bundes¬
rechtspflege der Rekurs an das Bundesgericht ergriffen werden
könnte, nicht vorliege, (siehe im übrigen die Entscheidungs¬
gründe am angeführten Orte).
C. Nach dieser Entscheidung und nachdem während längerer
Zeit geführte Vergleichsunterhandlungen zwischen den beiden
Konkursmassen beziehungsweise den betheiligten Gläubigern de¬
finitiv gescheitert waren, wurde auf Anstehen eines der bethei¬
ligten Gläubiger in der Konkursmasse des Rudolph Spycher,
des August Kesselring, Getreidehändlers in Romanshorn, der
Vertreter der Konkursmasse des Albrecht Spycher, Fürsprech
Hofer in Bern, zur Verhandlung und Entscheidung über das
von ihm am 6. Dezember 1878 gestellte Begehren vor den
Gerichtspräsidenten des freiburgischen Sensebezirkes vorgeladen.
Auf die diesbezüglichen Ladungen erklärte indeß Fürsprech Hofer,
welcher noch in einer Gläubigerversammlung vom 2. Juni 1881
sein am 6. Dezember 1878 gestelltes Begehren erneuert hatte,
wiederholt, daß er verlange, daß von der freiburgischen Konkurs¬
behörde eine seinem Begehren entsprechende Verfügung getroffen
werde, daß er sich aber auf eine kontradiktorische Verhandlung
vor dem freiburgischen Richter nicht einlassen werde, daß er
vielmehr dessen Kompetenz bestreite, da es sich hier um eine
Streitigkeit handle, welche nicht nach Mitgabe der freiburgischen
Civilprozeß= oder Konkursgesetzgebung, sondern nach Mitgabe der
einschlägigen eidgenössischen Konkordate zu entscheiden sei und
welche daher nicht von dem freiburgischen Richter, sondern vom
Bundesgerichte zu beurtheilen sei (siehe die bezügliche Wissen¬
lassung und Protestation vom 12. November 1881 und 27.
Dezember gleichen Jahres).
D. In der Audienz des Gerichtspräsidenten des Sensebezirkes
vom 29. Christmonat 1881, zu welcher Fürsprech Hofer seiner
Erklärung gemäß nicht erschien, beantragte hierauf August Kessel¬
ring, es sei Fürsprecher Hofer, Namens er handelt, mit seiner
forideklinatorischen Einrede abzuweisen, und es sei derselbe mit
seinem in der Audienz vom 6. Dezember 1878 gestellten Be¬
gehren durch Kontumaz=Urtheil abzuweisen, unter Folge der
Kosten. Durch Urtheil vom 29. Dezember 1881 erkannte auch
wirklich der Gerichtspräsident des Sensebezirkes diesen Anträgen
entsprechend, indem er im Wesentlichen ausführte: Die Kompe¬
tenzeinrede der Konkursmasse des Albrecht Spycher sei unbe¬
gründet, da nach Art. 2 des Konkordates vom 7. Juni 1880
die Kompetenz des freiburgischen Richters begründet und dieselbe
überdem durch den Stellvertreter der Konkursmasse des Albrecht
Spycher durch Stellung seines Antrages vom 6. Dezember 1878
ausdrücklich anerkannt worden sei und auch aus dem Urtheile
des Bundesgerichtes vom 5. November 1880 sich ergebe, daß
die Streitfrage in erster Linie durch den freiburgischen Richter
entschieden werden müsse. In der Sache selbst erscheine der
Vindikationsanspruch der Masse des Albrecht Spycher nach Art.
66 des freiburgischen Geltstagsgesetzes als präkludirt, da er
nicht innert der gesetzlichen Frist angemeldet worden sei; er sei
gegenüber dem August Kesselring auch deßhalb nicht mehr statt¬
haft, weil gegen die von diesem vorgenommenen Pfändungen
seitens der Masse des A. Spycher nicht innerhalb der gesetz¬
lichen Frist Einspruch erhoben worden, so daß dem A. Kesselring
das Pfandrecht an den gepfändeten Objekten definitiv erworben
sei; auch sei seine diesbezügliche Berechtigung von der Gelts¬
tagsmasse des R. Spycher schließlich anerkannt worden, was
auch für die Masse des A. Spycher verbindlich sei. Auch ab¬
gesehen von diesen Einwendungen übrigens wäre der Anspruch
nicht begründet; denn es sei zwar allerdings anzuerkennen, daß
nicht nur, was aus dem Kataster hervorgehe, die Liegenschaften
in Rechthalten, sondern auch, was von A. Kesselring bezweifelt
werde, das bewegliche Inventar im Miteigenthum des Albrecht
Spycher stehe; allein dies sei nur deßhalb anzunehmen, weil
sich ergebe, daß R. Spycher die Bewerbung des Landgutes in
Rechthalten und den damit verbundenen Handel mit dem auf
dem Gute geschlagenen Holz auf gemeinsame Rechnung beider
Brüder Spycher betrieben habe. Aus diesem letzteren Umstande

ergebe sich aber, daß Albrecht Spycher nebem seinem Wohnsitze
im Kanton Bern auch ein rechtliches Domizil in Rechthalten
gehabt habe, so daß sein Antheil an der Aktivmasse im Kanton
Freiburg nicht zur ausschließlichen Verfügung der bernischen
Konkursmasse gestellt werden könne. Auch widerspreche der An¬
spruch der Geldstagsmasse des Albrecht Spycher dem Art. 2 des
Konkordates vom Jahre 1810, da sowohl das bewegliche Ver¬
mögen als der Mehrwerth der Liegenschaften mit verschiedenen
Pfandrechten belastet seien, welche den Werth desselben erschöpfen;
am beweglichen Vermögen bestehe das Pfandrecht des A. Kessel¬
ring und außerdem noch, gemäß § 132 des freiburgischen Gelts¬
tagsgesetzes, ein Vorrecht eines Germann Büllmann, das diesem
als Vermiether eines Lokals an den in demselben befindlichen
Gegenständen zustehe; auf die Liegenschaften resp. deren Mehr¬
werth aber seien als privilegirte Forderungen im ersten Range
neben den Geltstagskosten auch die Forderungen der Arbeiter
während der letzten fünfzehn Tage und die Staats= und Ge¬
meindesteuerforderungen für das laufende Jahr anzuweisen.
Endlich hätte unter allen Umständen die Geldstagsmasse des
R. Spycher das Recht, gegen den Anspruch der Masse des
A. Spycher eine Forderung an letztern im Betrage von 7325 Fr.
aufzurechnen, welche dem R. Spycher zugestanden habe, die aber
von der bernischen Konkursmasse wegen verspäteter Anmeldung
ausgeschlossen worden sei.
E. Gegen diesen Entscheid ergriff Fürsprech Hofer in Bern,
Namens des Massaverwalters im Konkurse des A. Spycher,
sowie Namens der eidgenössischen Bank in Bern, des Arztes
J. von Grüningen in Schwarzenburg und des Müllermeisters
Albrecht Grünig in Oberscheerli den staatsrechtlichen Rekurs an
das Bundesgericht. Er bemerkt unter eingehender Kritik der Motive
der angefochtenen Entscheidung: Davon, daß Albrecht Spycher
in Rechthalten ein rechtliches Domizil gehabt habe, sei früher
nie die Rede gewesen; im Gegentheil sei anfänglich die frei¬
burgische Konkursbehörde dem von den bernischen Behörden
gestellten Begehren um Einleitung eines Separatkonkurses über
das in Rechthalten gelegene Vermögen des A. Spycher und
Ablieferung des Vermögensüberschusses an die Hauptmasse in
Bern gar nicht entgegengetreten; es seien auch offenbar die
Requisite eines mehrfachen Wohnsitzes hier nicht gegeben. Die
Einwendung, daß die Masse des A. Spycher mit ihrem Anspruch
wegen Nichteingabe im Geltstage des R. Spycher präkludirt
sei, ermangle jeglicher Begründung, denn es handle sich ja gar
nicht um eine persönliche Ansprache der einen Konkursmasse an
die andere, sondern um die aus der Attraktivkraft des Konkurses
fließenden Rechte der Hauptkonkursmasse auf das in einem
andern Kanton befindliche Vermögen des Gemeinschuldners. Die
Betreibungspfandrechte, welche A. Kesselring erlangt zu haben
behaupte, können jedenfalls der Masse des A. Spycher nicht
entgegengestellt werden, da sie ja auf einer Betreibung, die aus¬
schließlich gegen den Rudolf Spycher eingeleitet worden sei,
beruhen und übrigens wenigstens die eine der beiden Pfändungen
erst nach dem Ausbruche des Konkurses über Albrecht Spycher
ausgeführt worden sei. Dagegen sei die Konkursmasse des A.
Spycher bereit, die privilegirten Forderungen für Dienstenlöhne
und Steuern, soweit dieselben begründet seien, anzuerkennen,
beziehungsweise sich anrechnen zu lassen, sofern dieselben auf
die Liegenschaften und den Mobiliarerlös gleichmäßig, d. h. nach
Maßgabe des Werthes gelegt werden. Von einer Kompensation
könne offenbar gar keine Rede sein. Aus der konkordatsmäßig
anerkannten Universalität des Konkurses folge, daß der Masse
des A. Spycher die letzterem gehörigen Gegenstände, soweit solche
im Alleineigenthum des Geltstages gestanden haben sollten,
in natura herauszugeben seien; soweit sie dagegen im Miteigen¬
thum der beiden Brüder Spycher gestanden haben, sei der Antheil
des A. Spycher separatim zu liquidiren gewesen und gebühre der
Erlös der Konkursmasse desselben. Betreffs der Legitimation der
Rekurrenten wird bemerkt, daß bei der Ungewißheit, wann die
Schwierigkeiten wegen Herausgabe des Vermögensüberschusses
aus der Aktivmasse in Tafers ihre endliche Lösung sinden werden,
die bernische Konkursbehörde die Hauptliquidation über das
Vermögen des A. Spycher in der Art abgeschlossen habe, daß
auf den fraglichen Vermögensüberschuß im approximativ
wertheten Betrage von 7000 Fr. die, nunmehr gemeinsam mit
dem Massaverwalter rekurrirenden, drei Gläubiger als auf

ein unbereinigtes Aktivum ranggemäß angewiesen worden seien.
Gestützt auf das Angebrachte werde beantragt: Es sei die Ver¬
fügung des Konkursrichters von Tafers vom 29. Dezember
1881 aufzuheben und derselbe anzuhalten, nach Anleitung der
Konkurskonkordate den Antheil des Albrecht Spycher an den
Liegenschaften und dem Mobiliarerlös in Rechthalten nach Ab¬
zug der Hypothekarschulden und der Liquidationskosten sowie
der etwa sonst privilegirten Forderungen dortiger Gläubiger der
Hauptkonkursmasse in Bern zu überweisen.
F. In seiner Vernehmlassung anf diese Beschwerde führt
der Rekursbeklagte August Kesselring, unter ausführlicher that¬
sächlicher Darstellung, die in der angefochtenen Entscheidung
des Gerichtspräsidenten des Sensebezirkes geltend gemachten
Argumente gegenüber den Einwendungen der Rekursschrift weiter
aus und bemerkt überdem im Wesentlichen: Nachdem die Liqui¬
dation der Konkursmasse des A. Spycher in Bern bereinigt
und auf die allfälligen Ansprüche derselben an die Masse in
Tafers einzelne Gläubiger angewiesen seien, seien offenbar nur
noch letztere, nicht aber der Massaverwalter im Geltstage des
A. Spycher zur Beschwerde legitimirt. Die Beschwerde sei übrigens
auch deßhalb unzulässig, weil die Gegenpartei vor dem kanto¬
nalen Richter nicht verhandelt, sondern sich in contumaciam
habe verurtheilen lassen und gegen das betreffende Versäumniß¬
urtheil nicht rechtzeitig Wiedereinsetzung verlangt habe, sondern
dasselbe habe in Rechtskraft erwachsen lassen. Damit sei die
Angelegenheit, da nach Art. 2 des Konkordates vom 17. Juni
1810 zur Entscheidung über die streitigen Vindikationsansprüche
der Masse des A. Spycher zweifellos der freiburgische Richter
zuständig sei, rechtskräftig erledigt. Auch deßhalb erscheine der
Rekurs als unstatthaft, weil das von der Gegenpartei beobachtete
Verfahren, — die Weigerung, sich vor dem freiburgischen Richter
einzulassen, — direkt gegen das bundesgerichtliche Urtheil vom
5. November 1880 verstoße. Durch ihr Nichterscheinen vor dem
freiburgischen Richter habe die Gegenpartei auch dem Rekursbe¬
klagten und dem Richter die Möglichkeit benommen, über die
streitigen Fragen weitere Beweise beizubringen und beziehungsweise
zu würdigen als die schon in den Akten liegenden; dies sei
namentlich deßhalb von Bedeutung, weil von den Gläubigern
im Konkurse des Rudolf Spycher dem Albrecht Spycher resp.
dessen Konkursmasse auch das Miteigenthumsrecht an dem im
Besitze des R. Spycher befindlichen Mobiliar bestritten worden
sei. Es werde sonach auf Abweisung des Rekurses unter Kosten¬
folge angetragen.
G. Aus der Replik der Rekurrenten ist hervorzuheben: Es
handle sich nicht um eine Civilstreitigkeit, welche vom frei¬
burgischen Richter zu entscheiden gewesen wäre, sondern vielmehr,
da die Interpretation eines die Ausübung von Hoheitsrechten
normirenden Konkordates in Frage liege, der Sache nach um
eine staatsrechtliche Streitigkeit zwischen Kantonen, im Sinne
des Art. 57 des Bundesgesetzes über die Organisation der
Bundesrechtspflege; der Umstand, daß formell nicht eine Kantons¬
regierung klagend aufgetreten sei, vermöge hieran nichts zu
ändern. Die Beschwerde sei demnach gar nicht gegen den sich
als Rekursbeklagten gerirenden Gläubiger A. Kesselring, sondern
gegen das Konkursofficium in Tafers gerichtet worden; A. Kessel¬
ring sei somit zur Rekursbeantwortung gar nicht legitimirt
und da der eigentliche Rekursbeklagte, der Konkursbeamte in
Tafers, sich auf die Beschwerde nicht habe vernehmen lassen,
so seien die thatsächlichen Aufstellungen der Rekursschrift als
zugestanden zu betrachten.
H. In seiner Duplik hält der Rekursbeklagte, unter Wider¬
legung der Ausführungen der Replik, an dem Antrage der
Rekursbeantwortung fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wie das Bundesgericht bereits in seiner Entscheidung vom
5. November 1880 ausgesprochen und begründet hat, handelt
es sich bei der gegenwärtigen Beschwerde durchaus nicht um
eine staatsrechtliche Streitigkeit zwischen Kantonen im Sinne
des Art. 57 des Bundesgesetzes über die Organisation der
Bundesrechtspflege, sondern um einen Rekurs von Privaten
wegen Verletzung eines interkantonalen Konkordates durch Ver¬
fügung einer kantonalen Behörde gemäß Art. 59 litt. b des
citirten Gesetzes. Es ist um so weniger begreiflich, wie die Re¬
kurrenten noch in ihrer Replik das Gegentheil behaupten können,
VIII — 1882

als nunmehr, nach Beendigung der Liquidation über die Konkurs¬
masse des A. Spycher in Bern, offenbar gar nicht mehr der
Massaverwalter in letzterem Konkurse, Namens der Konkurs¬
masse, sondern lediglich noch die auf die streitigen Ansprüche
an die Konkursmasse des R. Spycher kollozirten Gläubiger zum
Rekurse berechtigt sind.
2. Demnach ist denn auch klar, daß als Gegenpartei der
Rekurrenten, welcher der Rekurs gemäß Art. 62 des Bundes¬
gesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege zur Be¬
antwortung mitgetheilt werden mußte, nicht die freiburgische
Konkursbeamtung, sondern vielmehr diejenige Partei, zu deren
Vortheil und auf deren Antrag die angefochtene Entscheidung
gefällt wurde, d. h. eben A. Kesselring, zu betrachten war, und
daß mithin die gegen die Legitimation des Rekursbeklagten
erhobene Einwendung der Rekurrenten jeglicher Begründung
entbehrt.
3. Dagegen stellt sich auch die Einwendung des Rekursbe¬
klagten, daß der Rekurs deßhalb als unstatthaft erscheine, weil
gegen die Rekurrenten in Folge ihrer, dem Entscheide des Bundes¬
gerichtes vom 5. November 1880 direkt widersprechenden, Wei¬
gerung, vor dem freiburgischen Richter zu verhandeln, ein Kon¬
tumazurtheil ergangen sei, als unbegründet dar. Die Säumniß
einer Partei vor dem kantonalen Richter entzieht derselben an
sich die Befugniß nicht, das vom letzteren gefällte Urtheil wegen
Verletzung verfassungsmäßiger Rechte oder wegen Verletzung
von Konkordaten und Staatsverträgen im Wege des staats¬
rechtlichen Rekurses beim Bundesgerichte anzufechten; dies folgt
zweifellos aus dem ganz allgemeinen Wortlaute des Art. 59 des
Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege
nach welchem, wie gegen alle andern Verfügungen kantonaler
Behörden, so auch gegen Versäumnißurtheile kantonaler Gerichte
die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht als statt¬
haft erscheint, und ist denn auch von der bundesrechtlichen Praxis
stets unbedenklich anerkannnt worden. Nur ist freilich klar, daß,
sofern das kantonale Gericht kompetent war und, nach Mit¬
gabe der kantonalen Gesetzgebung, in Folge der Säumniß der
rekurrirenden Partei (weil als Säumnißfolge die Fiktion des
Verzichtes beziehungsweise der Anerkennung Platz greift auf
eine materielle Prüfung der Sache gar nicht eingetreten ist,
sondern blos auf Grund der Säumniß der Rekurspartei, also
aus rein prozeßualen Gründen, zu deren Ungunsten entschieden
hat, keine Rede davon sein kann, daß das betreffende Urtheil
auf Verletzung verfassungsmäßiger oder durch Konkordat oder
Staatsvertrag festgestellter materieller Rechtsgrundsätze beruhe,
und daß daher ein diesbezüglicher Rekurs erfolglos bleiben
muß.
4. Im vorliegenden Falle nun scheint der Rekurs in erster
Linie darauf begründet werden zu wollen, daß der freiburgische
Richter nach Mitgabe der das Konkursrecht betreffenden eid¬
genössischen Konkordate gar nicht kompetent gewesen sei. Allein
dieser Beschwerdegrund ist offenbar ganz unstichhaltig. Denn
darüber, ob die von der Konkursmasse des A. Spycher erhobenen
Eigenthums=Ansprüche auf Herausgabe gewisser im Kanton Frei¬
burg gelegener Objekte resp. des Erlöses derselben begründet
seien und ob derselben allfällig Einreden, wie diejenige des
Pfandrechtes u. s. w. entgegenstehen, hatte, gerade nach dem
unzweideutigen Wortlaute des Konkordates vom 17. Juni 1810
(Art. 2), zweifellos der freiburgische Richter als Richter des
Ortes der gelegenen Sache zu entscheiden. Wenn die Rekurrenten
anzunehmen scheinen, daß hiefür das Bundesgericht zuständig
sei, so ist darauf zu erwidern, daß irgendwelche Gesetzesbe¬
stimmung, welche dem Bundesgericht die Kompetenz zur Ent¬
scheidung über derartige Vindikationsansprüche einer Konkurs¬
masse zuweisen würde, nicht besteht, vielmehr das Bundesgericht
blos befugt ist, als Staatsgerichtshof gemäß Art. 59 des Bundes¬
gesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege zu prüfen,
ob eine sachbezügliche kantonale Entscheidung eine Verfassungs¬
oder Konkordatsbestimmung verletze.
5. Dagegen muß sich fragen, ob die angefochtene Entscheidung
des Gerichtspräsidenten des freiburgischen Sensebezirkes materiell
eine Bestimmung der das Konkursrecht betreffenden eidgenössischen
Konkordate verletze, denn die angefochtene Entscheidung qualifizirt
sich keineswegs als reines Versäumnißurtheil in dem Sinne,
daß in Folge einer prozeßualen Säumniß der rekurrentische

Anspruch ohne sachliche Prüfung zurückgewiesen worden wäre,
vielmehr ist der Gerichtspräsident des Sensebezirkes, nach Mit¬
gabe der Bestimmungen der freiburgischen Prozeßgesetzgebung,
einläßlich auf die sachliche Beurtheilung des Anspruchs ein¬
getreten.
6. Nun ist, was zunächst das Begehren um Herausgabe der
Hälfte des Vorerlöses der in Rechthalten gelegenen Liegenschaften
anbelangt, festzuhalten, daß nach feststehender und im Wortlaute
der Konkordate vom 15. Juni 1804 und 17. Juni 1810 be¬
gründeter bundesrechtlicher Praxis, der Grundsatz der Einheit
des Konkurses konkordatsmäßig nur für das bewegliche Ver¬
mögen des Gemeinschuldners gilt, während in Bezug auf das
unbewegliche Vermögen desselben der Kanton, in dessen Gebiet
dasselbe gelegen ist, zu Einleitung und Durchführung eines
Separatkonkurses berechtigt ist. Dieser Separatkonkurs dann aber
ist selbstverständlich, sowohl was die Kollokation der Gläubiger
als was die Art und Weise der Verwerthung des Vermögens
anbelangt, durchaus nach den Gesetzen des Ortes der gelegenen
Sache durchzuführen und nur insofern als nach Beendigung
dieses Separatkonkurses noch ein Vorerlös verbleibt, ist derselbe,
als durch Verwerthung der Immobilien des Gemeinschuldners
erzieltes bewegliches Vermögen konkordatsmäßig an die Haupt¬
konkursmasse abzuliefern. In concreto nun haben die Rekurrenten
irgendwelchen Nachweis dafür, daß der Separatkonkurs über
die Liegenschaften nach freiburgischem Rechte beendigt sei und
einen Vorerlös an beweglichen Werthen ergeben habe, nicht
erbracht; vielmehr scheint sich aus den Akten das Gegentheil,
nämlich die Thatsache, daß die fraglichen Immobilien mangels
genügender Angebote bis jetzt gar nicht haben versilbert werden
können, zu ergeben und es ist demnach auf den Rekurs in dieser
Richtung, als zur Zeit gegenstandslos, nicht einzutreten.
7. Bezüglich des Anspruches auf Herausgabe der Hälfte der
Mobilien beziegungsweise des Mobiliarerlöses dagegen, so ist
vorerst, was die vom Rekursbeklagten gepfändeten Gegenstände
anbelangt, zu bemerken: Durch die beiden das Konkursrecht
betreffenden Konkordate vom 15. Juni 1804 und 17. Juni
1810 wird festgestellt, daß alle beweglichen Vermögensstücke
des Gemeinschuldners, ohne Rücksicht auf ihre Lage, in die
Konkursmasse am Wohnorte des Falliten fallen sollen und es
wird (Art. 3 des Konkordates von 1804) speziell vorgeschrieben,
daß nach Ausbruch des Konkurses keine Arreste zu Gunsten
einzelner Gläubiger auf bewegliches Eigenthum des Falliten
mehr gelegt werden dürfen. Es wird also der Grundsatz auf¬
gestellt, daß nach ausgebrochenem Konkurse Spezialexekutionen
in bewegliches Vermögen des Gemeinschuldners unzulässig seien.
Nun sind die beiden vom Rekursbeklagten ausgeführten Pfän¬
dungen zwar allerdings erst nach dem Ausbruch des Konkurses über
Albrecht Spycher ausgeführt worden oder wenigstens rechtskräftig
geworden; allein dieselben sind eben nicht gegen den Gemein¬
schuldner Albrecht Spycher, sondern gegen Rudolf Spycher
ausgeführt worden, resp. die gepfändeten Vermögensstücke sind
nicht als Eigenthum des Albrecht Spycher sondern als solches
des Rudolf Spycher gepfändet worden und es können daher
diese Pfändungen nicht als konkordatswidrige Spezialexekutionen
gegen einen Falliten nach ausgebrochenem Konkurse betrachtet
werden. Wenn die Konkursmasse des A. Spycher dieselben an¬
sicht, so handelt es sich dabei einfach um eine, auf die Be¬
hauptung, daß die gepfändeten Gegenstände ganz oder theilweise
nicht dem ausgepfändeten Schuldner sondern dem Kläger ge¬
gehören, begründete Vindikationsklage, welche in ganz gleicher
Weise auch vom Gemeinschuldner A. Spycher selbst, wenn er
nicht in Konkurs gefallen wäre, hätte angestellt werden können
und müssen; einer Berufung auf die konkordatsmäßigen Grund¬
sätze über die sogenannte Universalität und Attraktivkraft des
Konkurses bedurfte es zur Klagebegründung nicht, vielmehr
konnten diese Grundsätze bei Beurtheilung der Klage offenbar
in keiner Weise zur Anwendung kommen, so daß von einer
Konkordatsverletzung nicht die Rede sein kann. Ob dagegen der
freiburgische Richter den fraglichen Vindikationsanspruch materiell
richtig beurtheilt, beziehungsweise ob er mit Recht angenommen
habe, daß demselben ein von dem Rekursbeklagten nach kanto¬
nalem Rechte gültig erworbenes und in Folge Verabsäumung
der gesetzlichen Frist nicht mehr anfechtbares Pfandrecht ent¬
gegenstehe, ist das Bundesgericht, da es sich dabei ausschließlich

um die Anwendung kantonalgesetzlicher Bestimmungen handelt,
zu prüfen nicht befugt.
8. Dagegen erscheint der Rekurs bezüglich derjenigen Mobilien,
welche vom Rekursbeklagten nicht gepfändet worden sind, als
begründet. Denn: Die angefochtene Entscheidung geht davon
aus, daß die fraglichen Mobilien im Miteigenthum der beiden
Brüder Spycher gestanden haben; ist nun aber dies richtig, so
muß nach dem konkordatsmäßigen Grundsatze der Einheit des
Konkurses über das bewegliche Vermögen der auf den Eigen¬
thumsantheil des A. Spycher entfallende Antheil am Erlöse
desselben der Konkursmasse des Albrecht Spycher in Bern
beziehungsweise nunmehr den darauf angewiesenen Gläubigern
herausgegeben werden. Die Einwendung nämlich, daß die Masse
des Albrecht Spycher ihrem bezüglichen Anspruch durch Nicht¬
eingabe im Konkurse des R. Spycher verwirkt habe, oder daß
letzterer Masse eine kompensable Gegenforderung zustehe, ist
offenbar unbegründet, da es sich bei dem Anspruche der Masse
der A. Spycher ja nicht um eine persönliche, im Konkurse geltend
zu machende Forderung, sondern um einen dinglichen (Vin¬
dikations=) Anspruch handelt, und ebensowenig ist die Auf¬
stellung der angefochtenen Entscheidung, daß A. Spycher in
Rechthalten ein Geschäftsdomizil gehabt habe, welches die frei¬
burgische Konkursbehörde zu Eröffnung eines selbständigen Kon¬
kurses über denselben berechtigt habe, zutreffend. Letzteres folgt
schon daraus, daß ja seitens der freiburgischen Konkursbehörde
ein besonderer Konkurs über Albrecht Spycher gar nicht eröffnet
worden ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird dahin als begründet erklärt, daß den Re¬
kurrenten der dem Albrecht Spycher gehörige Antheil an den¬
jenigen Mobilien der Geltstagsmasse des Rudolf Spycher in
Rechthalten, welche durch die vom Rekursbeklagten gegen Rudolf
Spycher ausgeführten Pfändungen nicht betroffen worden sind,
resp. am Erlöse desselben aushinzugeben ist; im übrigen wird
die Beschwerde im Sinne der Erwägungen abgewiesen.