bge · 53_III_6 · 1927-01-17 · de
BGE 53 III 6
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 2.
fugnis ZU, nachträglich auch noch dem Rekurrenten
einen Zahlungsbefehl zustellen zu lassen. Gestützt auf
diesen Zahlungsbefehl, sobald er in Rechtskraft getreten
sein würde, könnte alsdann die Pfändung der Liegen-
schaften auch unter der Voraussetzung aufrecht erhalten
werden. dass sie zum eingebrachten Gut der Ehefrau
des Rekurrenten gehören (BGE 51 III S. 96/7).
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer :
Der Rekurs wird in dem Sinne abgewiesen, dass das
Betreibungsamt angewiesen wird, das Widerspruchs-
verfahren gemäss Art. 109 SchKG einzuleiten.
2. Entscheid. vom 17. Januar 1927 i. S. Schweizer & Qie.
Eine Beschwerde wegen unzulä.ssiger Be-
t r e i b u n g s art bei einer Betreibung auf Pfändung
bezw. Konkurs statt auf Pfandverwertungist vom Schuldner,
unbekümmert darum, ob er für die fragliche Forderung
neben dem Pfand auch persönlich haftet, innert 10 Tagen
seit Zustellung des Zahlungsbefehles zu erheben. SchKG
Art. 41; VZG Art. 85 Abs. 2 (Erw. 1).
Bei G run d p fan d f 0 r der u n gen, die im N a c h-
las s ver f a h ren als
g e d eck t erachtet worden
sind, ist dem Gläubiger bei der Betreibung für erst n ach
Abschluss des Nachlassvertrages auflaufende Grundpfand-
zinsen das Recht auf freie Wahl der Betreibungsart gemäss
Art. 41 Abs. 2 SchKG nicht benommen (Erw. 2).
A. -- Die heute in Liquidation befindliche Komman-
ditgesellschaft Schweizer & Oe in Luzern besitzt in
Brunnadern (Kt. St. Gallen) eine kleine Fabrikliegen-
schaft, auf der vier der Ersparnisanstalt Brunnadern
gehörende zu 5 % % verzinsliche Kaufschuldversiche-
rungsbriefe im Gesamtbetrage von 18,000 Fr. lasten.
Ende des Jahres 1924 sah sich die Firma Schweizer
& Oe genötigt, ihren Gläubigern einen Nachlassvertrag
anzubieten, in welchem Verfahren die Ersparnisanstalt
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 2.
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Brunnadern für die erwähnte Grundpfandforderung mit
18,000 Fr., sowie für den pro 31. Dezember 1924 ver-
fallenen Jahreszins hievon mit 990 Fr. unter den « For-
derungen mit vertraglichem Pfandrecht)) kolloziert
wurde. Die fragliche Liegenschaft wurde vom Sach-
walter auf 19,000 Fr. geschätzt.
Am 4. Juli 1925 wurde der Nachlassvertrag, durch
den die Gläubiger V. Klasse mit einer Dividende von
24 % bezw. 30 % abgefunden wurden, gerichtlich be-
stätigt.
Am 2. Juli 1926 stellte die Ersparnisanstalt Brunn-
adern beim Betreibungsamt Luzern gegen die Firma
Schweizer & Oe. ein Begehren auf Konkursbetreibung
für eine Forderung von 1017 Fr. 15 Cts. nebst 5 % %
Zins seit 1. Januar 1926, zuzüglich Betreibungskosten,
wobei sie als Forderungsgrund angab: « Hypothekar-
zins von 18,000 Fr. a 5 % % in cl. Verzugszins und
Portiauslagen. ))
Da die Firma 'Schweizer & Oe gegen den auf dieses
Begehren hin ausgestellten Zahlungsbefehl weder Rechts-
vorschlag noch Beschwerde erhob, erliess das Betrei-
bungsamt am 3. September 1926 die Konkursandro-
hUllg.
B. -
Hiegegen beschwerte sich die Betreibungsschuld-
nerin bei den Aufsichtsbehörden mit dem Begehren
um Aufhebung des Zahlungsbefehles und der Konkurs-
androhung, da hier angesichts des der Beschwerde-
führerin bewilligten Nachlassvertrages nur eine Betrei-
bung auf Pfandverwertung zulässig gewesen wäre.
C. -
Sowohl die untere als auch die obere kantonale
Aufsichtsbehörde wiesen die Beschwerde ab, die letztere
mit Urteil vom 21. Oktober 1926, den Parteien zuge-
stellt am 20. November 1926.
D. -
Gegen diesen Entscheid hat die. Beschwerde-
führerin am 29. November 1926 den Rekurs an das
Bundesgericht erklärt, unter Wiederholung des bei
den Vorinstanzen gestellten Rechtsbegehrens.

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Schuldbetreibungs- und KOllkursrecht. N° 2.
Die Schuldbelreibungs- und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. -
Die Vorinstanzen haben die Beschwerde über-
einstimmend für verspätet erachtet, weil die Einrede
der unrichtigen Betreibungsart von der Betreibungs-
schuldnerin innert 10 Tagen seit Zustellung des Zah-
lungsbefehls, und nicht erst seit Zustellung der Kon-
kursandrohung hätte erhoben werden sollen. Sie stützten
sich hiebei auf die ständige Rechtsprechung des Bundes-
gerichtes (vgl. statt vieler BGE 27 I S 574 = Sep.-Ausg.
4 S. 212), die durch Art. 85 Abs. 2 VZG ihre Sanktion.
gefunden hat, wonach ein Schuldner, der gegen eine
Betreibung auf Pfändung oder Konkurs die Einrede
erheben will, dass die Forderung pfandversichert und
deshalb nur die Betreibung auf Pfandverwertung zu-
lässig sei, dies binnen 10 Tagen seit der Zustellung des
Zahlungsbefehles durch Beschwerde geltend zu machen
hat. Demgegenüber macht die Rekurrentin geltend,
die Nichtbeachtung dieser Vorschrift habe eine Ver-
wirkung des Beschwerderechtes nur dann zur Folge,
wenn der betreffende Schuldner für die fragliche For-
derung neben dem Pfand im vollen Umfange persönlich
hafte. Das sei hier jedoch nicht der Fall. Dieser Auf-
fassung kann indessen nicht beigepflichtet werden.
Richtig ist allerdings, dass die, Verwirkung des Beschwer-
derechtes durch Unterlassung rechtzeitiger Beschwerde-
führung in den Fällen, wo es sich um Forderungen handelt,
für die ursprünglich nur dingliche Haftung bestand,
den Schuldner unter Umständen schwerer treffen kann,
als bei Forderungen, für die er von jeher neben den
betreffenden Pfändern persönlich haftbar war. Allein,
aus der Tatsache, dass der erwähnte Art. 85 Abs. 2
VZG keine derartige Unterscheidung trifft, sondern dem
Schuldner allgemein, unbekümmert um die Frage der
persönlichen Haftbarkeit, die Beschwerdeführung wegen
unzulässiger Betreibungsart innert 10 Tagen seit der
Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 2.
\)
Zustellung des Zahlungsbefehles vorschreibt, ergibt sich
zwingend, dass diese Frist auch gegenüber Schuldnern,
die nicht persönlich haftbar sind, gilt. Dem kann nicht
entgegengehalten werden, dass das Bundesgericht diese
Frage in einem früheren Entscheide (vgl. BGE 40 III
S. 78) ausdrücklich offen gelassen habe. Daraus ergibt
sich gegenteils, dass das Bundesgericht sich der erwähnten
Konsequenzen bei Erlass der VZG wohl bewusst war,
sodass, wenn es in Art. 85 Abs. 2 VZG trotzdem keine
Unterscheidung in dem von der Rekurrentin ange-
gebenen Sinne getroffen hat, dies bewusst und absicht-
lich geschehen ist. Die Vorinstanz hat daher mit Recht
die erst auf die 'Konkursandrohung hin erhobene Be-
schwerde als verspätet erachtet.
2. -
Bei dieser Sachlage brauchte nicht untersucht
zu werden, ob auch bei rechtzeitiger Beschwerdeführung
die Anhebung und Durchführung einer Betreibung auf
Konkurs gegen die Rekurrentin zulässig gewesen wäre.
Doch mag immerhin bemerkt werden, dass, sofern es
sich bei der streitigen gegen die Rekurrentin in Be-
treibung gesetzten Grundpfandzinsforderung um Zinsen,
die na c h Abschluss des Nachlassvertrages aufgelaufen
sind, handelt, gegen eine Betreibung auf Konkurs, im
Hinblick auf das dem Betreibungsgläubiger nach Art.
41 Abs. 2 SchKG zustehende Wahlrecht, nichts hätte
eingewendet werden können. Das Bundesgericht hat
eine solche nur dann für unzulässig erachtet, wenn die
betreffende Grundpfandforderung nach der Schätzung
des Sachwalters im Nachlassverfahren nicht gedeckt
war. In diesem Falle, wurde ausgeführt, könne, nachdem
die persönliche Haftung des Schuldners für die Pfand- ;
kapitalschuld auf den Betrag der Nachlassdividende
beschränkt worden sei, aus dieser nicht mehr eine
Zinspflicht erwachsen, für welche der Schuldner in
vollem Umfange persönlich haftbar gemacht werden
könnte (vgl. BGE 50 III S. 105). Diese Erwägung ent-
fällt nun aber, wenn, wie dies vorliegend zutrifft, die

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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 3.
gesamte Pfandkapitalschuld bei der Schätzung durch
den Sachwalter als voll gedeckt erachtet worden ist.
In diesem Falle werden die erst nach Abschluss des
Nachlassvertrages auflaufenden Grundpfandzinsen durch
diesen in keiner Weise berührt, und es ist der Schuldner
für sie (sofern es sich nicht um Gültzinsen handelt) in
gleichem Masse, wie für irgend eine andere seit dem Ab-
schluss des Nachlassvertrages entstandene, neue Schuld,
im vollen Umfange persönlich haftbar.
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und
Konkurskammer :
Der Rekurs wird abgewiesen.
3. A.uszug a.us dem Entscheid vom 96. Januar 1997
i. S. Welti.
Die Hin te r 1 a ge von Geldsummen, Wertpapieren und
Wertsachen, über welche nicht binuen drei Tagen nach dem
Eingang verfügt wird, hat aus s chI i e s s I ich bei
den von den Kantonen bestimmten, offiziellen Depositen-
anstalten zu erfolgen. Gegen eine Zuwiderhandlung haben
die Aufsichtsbehörden von Amt e s weg e n einzu-
schreiten.
SchKG Art. 9, 13, 24, 253.
Nach Art. 9 SchKG haUen die Betreibungs- und
Konkursämter Geldsummen, Wertpapiere und Wert-
sachen, über welche nicht binnen drei Tagen nach deren
Eingang verfügt wird, der -
gemäss Art. 24 SchKG
von den Kantonen bezeichneten -
Depositenanstalt
zu übergeben. Diese Bestimmung ist zwingenden Rechtes
und schliesst die Möglichkeit der Hinterlage bei einer
beliebigen, nicht offiziellen, d. h. nicht vom Kanton
bezeichneten Depositenanstalt ohne weiteres aus. Denn
sonst wäre nicht erfindlich, warum der Gesetzgeber
sich ausdrücklich der Wendung bediente, die Hinterlage
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 3.
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habe bei « der » -
d. h. eben der von den Kantonen
bestimmten -
und nicht nur bei « einer» (beliebigen)
Depositenanstalt zu erfolgen. Wäre diese Vorschrift,
wie der Rekurrent glaubt, nur als ein Korrelat zu der
nach Art. 24 SchKG den Kantonen auferlegten Haft-
pflicht aufzufassen, so könnte allerdings gegenüber
einer Hinterlage bei einer nicht offiziellen Depositen-
anstalt dann nichts eingewendet werden, wenn, wie
dies hier der Fall war, die betreffenden Anspruchs-
berechtigten auf diese Haftung des Kantons ausdrück-
lich verzichten. Eine solche Auslegung erscheint jedoch
nicht zulässig. Der Gesetzgeber hat durch diese Vor-
schrift im Interesse aller Beteiligten -
auch des Schuld-
ners -
eine möglichst zuverlässige Verwahrung der
fraglichen Gelder und Wertsachen sichern wollen. Das
kann aber nur dadurch erreicht werden, dass den ein-
zelnen Gläubigern und auch dem Konkursbeamten selber
jegliche auf allfälligen, meist unkontrollierbaren Sonder-
interessen oder· Spekulation beruhende Beeinflussung
der Wahl der Verwahrungsstelle von vorneherein ver-
unmöglicht wird. Dem kann nicht die Bestimmung des
Art. 253 SchKG entgegengehalten werden, wonach die
Gläubigerversammlung im Konkurs « unbeschränkt»
aUe erforderlichen Anordnungen für die Durchführung
des Konkurses trifft. Denn diese Befugnis findet ihre
Schranken an den zwingenden Vorschriften des
Ge~
setzes.
War somit die bei der nicht als offizielle Depositen-
anstalt bezeichneten Stadt-Ersparniskasse Solothurn er-
folgte Hinterlage gesetzwidrig, so war aber die Vor-
instanz kraft ihres Aufsichtsrechtes befugt und sogar
verpflichtet, nachdem sie von dieser Tatsache Kennt-
nis erlangt hatte, auch ohne dass von Seiten einer am
Konkurs beteiligten Person eine bezügliche Beschwerde
eingereicht worden wäre, selbständig, von Amtes wegen
einzuschreiten und die Überweisung des Betrages an
die offizielle Depositenanstalt anzuordnen (vgl. BGE