bge · 51_II_199 · 1916-08-03 · de
BGE 51 II 199
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 34. 
die Beklagte, als sie am 3. August 1916 das Gut ZUf 
Versendung übernahm, gar nicht voraussehen, dass der 
Krieg noch vor Ablauf der Lieferzeit für diese Sendung 
ausbrechen würde. Vor allem aber war damals nicht 
voraussehbar, wo und wie sich die militärischen Opera-
tionen nach Ausbruch des Krieges abspielen und ent-
wickeln werden. Die Ereignisse, wie sie dann in der 
Folge auf dem rumänischen Kriegsschauplatz eintraten, 
hatten durchaus etwas Überraschendes, Unerwartetes 
an sich, womit, zum mindesten von uneingeweihten 
Dritten (und als solche ist die Beklagte zu erachten), 
nicht gerechnet. werden konnte. Es würde eine unzu-
lässige, unbegründete Benachteiligung der Bahn dar-
stellen, wenn man sie für sämtliche durch einen solchen 
zur Zeit der Übernahme der Sendung noch gar nicht 
ausgebrochenen Krieg bewirkte Schädigungen und Ver-
luste von Transportgütern haftbar erklären wollte, 
während sie doch andererseits gemäss Art. 5 I. Ue. zur 
Übernahme des Transportes dieser Güter gesetzlich 
verpflichtet war (vgl. auch den Entscheid des Öster-
reichischen obersten Gerichtshofes vom 3. Oktober 
1916, abgedruckt in der Zeitschrift für den internat. 
Eisenbahntransport, Bd. XXVI S. 112, wonach feind-
liche Invasion, trotzdem der Krieg zur Zeit der Über-
nahme des Frachtgutes durch die Bahn bereits drei 
Monate gedauert hatte, als höhere Gewalt erachtet und 
die Einrede der Voraussehbarkeit abgewiesen wurde; 
ebenso hat das Handelsgericht der Seine in einem Ent-
scheide vom 23. Juni 1916, abgedruckt in der vorge-
nannten Zeitschrift, Bd. XXVI S. 114 f., die Einrede 
der höhern Gewalt bei einem Transport von Gütern, die 
am 27. Juli 1914 zur Versendung aufgegeben worden 
waren und in der Folge durch kriegerische Ereignisse 
in Verlust gerieten, zugelassen, obwohl am 27. Juli 
1914 der Ausbruch des Krieges mit Deutschland all-
gemein erwartet wurde). 
Obligationenrecltt. N° 35 •. 
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Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Luzern vom 6. November 
1924 bestätigt. 
35. Auszug a.us clem UrteU aar I. ZivUabteUung 
vom 6. April 19!a5 
i. S. Basler Han4elabank gegen DätwylerlG eie. 
Kau f fremder Devisen, die bei einer ausländischen Bank, 
Mandatarin beider Parteien, zur Verfügung zu stellen sind. 
Bedeutung der Klausel: der Gegenwert werde vergütet, 
e Eingang der franz. Franken vorbehalten ». Wann ist die 
Leistung der Verkäuferin bei ·der ausländischen Bank als 
eingegangen zu betrachten? 
A. -
Am 19. März 1924 kam zwischen den Parteien 
ein Vertrag zustande, wonach die Klägerin der Beklagten 
fr. Fr. 200,000, Wert 21. März 1924, beimCreditCommer-
cial de France in Paris zu überweisen, und die Be-
klagte ihrerseits der Klägerin diesen Betrag zum Kurse 
von 29.45, d. h. mit Schweizerfranken 58,900, Wert 
21. März 1924, zu vergüten hatte. Beide Parteien be-
stätigten das Geschäft gleichen Tages schriftlich, wobei 
die Beklagte beifügte, sie werde den Gegenwert ver-
güten, « Eingang der fr. Franken vorbehalten.» Die 
Klägerin schrieb noch am 19. März 1924 dem Credit 
Commercial de France, er solle auf ihre Rechnung der 
Beklagten fr. Fr. 200,000, Wert 21. März 1924, über-
weisen, und am folgenden Tage telegraphierte sie ihm, 
er möchte der Beklagten telegraphisch von der Gut-
schrift Mitteilung machen. Auch die Beklagte ersuchte 
am 21. März die Pariser Bank um telegraphische An-
zeige des Einganges der fr. Franken. Mit Schreiben vom 
22. März 1924 benachrichtigte diese die Klägerin, dass 
die überweisung an die Beklagte erfolgt sei. Dieser 
200 
Obligationemeebt. N" 35. 
Brief gelangte indessen erst nach dem 24. März in den 
Besitz der Klägerin; ebenso erhielt die Beklagte erst 
am 25. März, die telegraphische Bestätigung des Ein-
.. ganges der fr. Franken. 
. 
Am 24. März 1924 schrieb die Klägerin der Beklagten: 
« Unter Bezugnahme auf unsere verschiedenen teleph0-
nischen Unterredungen benachrichtigen wir Sie hiemit, 
dass, nachdem wir bis zur Stunde ohne Ihre Zahlung 
gegen die Ihnen am 19. ds. verkauften fr. Fr. 200,000, 
Val. 21. März, Vergütung beim Credit Commercial de 
France in Paris, geblieben sind, wir das Geschäft annul-
lieren. Wir haben Ihnen obigen Betrag Paris, Val. 21. 
März, und nicht zum Inkasso verkauft, wie übrigens 
aus dem betreffenden Briefwechsel hervorgeht. » Gleich-
zeitig setzte sie den CrMit Commercial telegraphisch 
von der Annullierung der Überweisung in Kenntnis. 
Ebenfalls am 24. März antwortete hierauf die Beklagte : 
« Wir bestätigen Ihnen den Empfang Ihres Einschreibe-
briefes vom 24. crt., in welchem Sie erklären, von dem 
mit uns getätigten Abschluss vom 19. März a. c. über 
fr. Fr. 200,000, Wert 21. März a. c., zurückzutreten. 
Ausserdem bestätigen wir Ihnen unser heute nach Erhalt 
des betreffenden Schreibens mit Ihnen geführtes Tele-
phongespräch, worin Sie erklärten, diesen Rücktritt 
nicht zurückziehen zu wollen, und im Gegenteil bereits 
Weisung erteilt haben, dass die allfällig von Ihnen ver-
anlasste Vergütung zu unseren Gunsten nicht ausge-
führt werden soll. Da einerseits Sie vom Geschäfte zu-
rückgetreten sind, ohne Ihre Leistung erbracht oder 
auch nur angeboten zu haben, und da anderseits wir 
selbst zur Erbringung unserer Leistung nur nach Ein-
gang der französischen Franken verpflichtet gewesen 
wären, ganz abgesehen davon, dass ihrem Rücktritt 
nicht einmal eine Fristansetzung vorausging, sind Sie 
uns für den durch Ihre Annullierung des Geschäftes 
entstandenen Schaden verantwortlich. Wir haben uns 
genötigt gesehen, den Betrag von fr. Fr. 200,000 ~ach 
Obligationenrecht. N° 35. 
201 
Erhalt Ihres Schreibens einzudecken, ergebend a 31.60, 
Valuta 26. März a. c. 
. . . . . . . . 
Da wir Ihnen bei richtiger Lieferung 
zu ~en gehabt hätten (Valuta 21. 
März a. c.). . . . . . . . . . . . . 
so beträgt die Schadensdüferenz, die 
Sie uns zu ersetzen haben . . . . . . 
Ausserdem haben Sie uns als Scha-
denersatz Verzugszinsen a 60 % vom 
21. bis 26. März auf fr. Fr. 200,000 zu 
Fr. 63,200.-
1158,900.-
Fr. 4,300.-
leisten, ergebend zum Kurse von 31.60 --==-1_1 ---:~5=26~. 6 ... 5 
Total 
Fr. 4,826.65, 
welchen fälligen Betrag Sie uns gen. umgehend ver-
güten wollen. » 
Als die Beklagte am folgenden Tage sodann die tele-
graphische Gutschriftsanzeige . vom Credit Commercial 
erhielt, schrieb sie der Klägerin u. a. : « Da uns im Hin-
blick auf Ihre Annullierung vom 24. crt. diese Vergütung 
nicht mehr betrifft, haben wir den CrMit Commercial 
de France mit gleicher Post ersucht, Ihnen den Betrag 
von fr. Fr. 184,522.70 zur Verfügung zu stellen, in-
dem wir uns der Einfachheit halber erlaubt hapen, den 
Ihnen gestern belasteten Betrag von Fr. 4826.65, erge-
bend zum Kurse von 31.25 = fr. Fr. 15,477.30 von 
obigen fr. Fr. 200,000 verrechnungsweise in Abzug zu 
bringen. » 
Mit Zuschrift vom 1. April 1924 bestätigte die Klä-
gerin die gegen diesen Abzug bereits telephonisch er-
hobene Einsprache und teilte der Beklagten mit, dass 
sie ihr die zurückbehaltenen fr. Fr. 15,477.30 zum Kurse 
von 31.27 % mit schw. Fr. 4840.50 belaste, wogegen die 
Beklagte ihrerseits mit Brief vom 2. April protestierte. 
Gemäss ihrer Weisung schrieb der CrMit Commercial 
der Klägerin am 4. April 1924 fr. Fr. 184,522.70, Wert 
21. März 1924, gut. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage fordert die Klägerin 
von der Beklagten den Restbetrag von fr. Fr. 15,477.30, 
202 
Obligationenrecht. N0 35. 
umgerechnet zum Kurse vom 1. April 1924 = schwz. 
Fr. 4840.50, nebst 6 % Zins seit 1. April 1924. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, im 
wesentlichen aus den in ihrem Schreiben vom 24. März 
1924 angeführten Gründen. 
C. -
Mit Urteil vom 18. November 1924 hat das 
Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage vollum-
fänglich geschützt. 
D. -
Hiegegen richtet sich die Berufung derBeklagten 
mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, eventuell 
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Beweis-
ergänzung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass 
das von den Parteien abgeschlossene Rechtsgeschäft 
sich als Kaufvertrag darstellt, wonach die Klägerin ver-
pflichtet war, der Beklagten fremde Devisen, nämlich 
fr. Fr. 200,000, Wert 21. März 1924, gegen Zahlung eines 
Preises von schw. Fr. 58,900 zu übergeben, und zwar 
beim CrMit Commercial de France in Paris, als der für 
die Erfüllung der gegenseitigen' Verpflichtungen ver-
einbarten Zahlstelle. Dass auch solche fremde Zahlungs-
mittel Gegenstand eines Kaufvertrages bilden können, 
ist vorherrschend ~anerkannt (vgl. Os ER, N. 11 2 b zu 
Art. 184 OR; FICK, N. 10 ·Vorb. zu Art. 237 OR). 
Gegen die von der Beklagten vertretene Annahme eines 
Kommissionsverhältnisses mit Selbsteintritt des Kom-
missionärs spricht nicht so sehr die Tatsache, dass die 
Klägerin nie beauftragt worden ist, die fr. Fr. 200,000 
für Rechnung der Beklagten zu kaufen, sie vielmehr, wie 
in der Korrespondenz mit aller Deutlichkeit zum Ausdruck 
kommt, diese selber, und zwar zu einem festen Preise, 
zu liefern hatte, als insbesondere auch der Umstand, dass 
von irgendwelchen Provisionsrechten der Klägerin nicht 
die Rede ist. übrigens wäre das Geschäft auch bei Beur-
Obligationenrecht. N° 35. 
203 
teilung als Kommission, ausgeführt durch Eintritt der 
Klägerin als Selbstverkäuferin, vorbehältlich der in 
Art. 436 Abs. 2 OR genannten Rechte und Pflichten des 
Kommissionärs, als Kaufvertrag zu behandeln (Art. 436, 
Abs. 30R). 
2. -
Die Beklagte hat den Kaufsabschluss mit dem 
Beüügen bestätigt, sie werde den Gegenwert vergüten : 
« Eingang der franz. Franken vorbehalten.» Da die 
Klägerin die Bestätigung laut Feststellung der Vorin-
stanz widerspruchslos entgegengenommen hat, ist diese 
Klausel mit zum Bestandteil des Vertragsinhaltes ge-
worden. Die Beklagte leitet daraus eine Vorleistungs-
pflicht der Klägerin in dem Sinne ab, dass sie (die Be-
klagte) zur Bewirkung ihrer Gegenleistung erst nach 
Empfang der Gutschrütsanzeige seitens des Credit 
Commercial verpflichtet gewesen sei. Das Handelsge-
richt hat' diesen Standpunkt verworfen, indem es dem 
Eingangsvorbehalt lediglich die Bedeutung beimass, dass 
er der Beklagten das Recht verlieh, die ihrerseits er-
folgte Gutschrift zu stornieren, wenn der fr. Franken-
betrag nicht eingehen sollte. Zu einer weitergehenden 
Auslegung könne auch nicht etwa der Umstan~ führen,. 
dass die Beklagte in ihrem Bestätigungsschreiben im 
Zusammenhange mit dieser Klausel von einer zukünftigen 
Vergütung spreche, indem sich diese Ausdrucksweise 
schon daraus erkläre, dass erst am 21. März 1924 zu 
leisten war. Zur Begründung der Abhängigkeit der 
Gegenleistung der Käuferin vom Eingang der fr. Franken 
bei ihr, oder doch von einer Anzeige des Einganges der-
selben beim CrMit Commercial hätte es einer ausdrück-
lichen besondern Abrede bedurft. Dieser Auffassung, 
deren Richtigkeit übrigens durch das eigene. Verhalten 
der Beklagten insofern bestätigt wird, als diese die 
gleiche Klausel auch bei andem mit der Klägerin abge-
schlossenen Geschäften verwendet hat, bei denen die 
Gutschrift sofort erfolgt ist, liegt ein Rechtsirrtum nicht 
zugrunde. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, die 
204 
Obligationenreeht. N° 35. 
Grossbanken hätten im Verkehr mit Kleinbank.en und 
. Privaten al.gemein das Recht, die Vorleistung ihres 
Gegenkontrahenten abzuwarten, bevor sie selbst leisten 
. müssten, scheitert dieser Einwand an der für das Bundes-
gericht verbindlichen tatsächlichen Feststellung des 
Handelsgerichts. dass eine dahingehende Usance nicht 
besteht. 
3. -
War danach aber die Beklagte nicht befugt, 
ihre Zahlung bis nach Erhalt der Gutschriftsanzeige des 
Credit Commercial zu verweigern, so bleibt weiter zu 
prüfen, in weIchem Zeitpunkt die Leistung der Klägerin 
bei dieser Pariser Bank « eingegangen ». und damit das 
Kaufgeschäft seitens der Verkäuferin als erfüllt anzu-
sehen ist. Hiebei fällt in Betracht, dass der Credit Com-
mercial von beiden Parteien als Zahlstelle bezeichnet 
worden ist und somit als . Mandatar beider Teile sowohl 
die fr. Fr. 200,000 für die Beklagte, als deren Kaufpreis-
zahlung für die Klägerin entgegenzunehmen hatte, wobei 
die Vermittlung der gegenseitigen Leistungen in Form 
der giromässigen Umschreibung sich vollziehen sollte. 
Die Vorinstanz nimmt an, die Klägerin habe in dem Zeit-
punkte erfüllt gehabt, in welchem die Pariser Bank die 
fr. Fr. 200,000 für die Beklagte in .Empfang nahm, ohne 
dass irg~nd eine Mitteilung an diese erforderlich gewesen 
sei. Dieser Auffassung, die auch' von der Doktrin und 
Praxis geteilt wird (vgl. SCHULTHESS, Girovertrag S. 170, 
174 ff. ; BRODMANN, Z. f. d. g. H. R. Bd. 48 S. 135; 
Seuff. Arch. Bd. 59 S. 448) ist beizutreten. Die Beklagte 
ficht sie als aktenwidrig an, unter Berufung darauf, die 
Klägerin habe am 20. März 1924 den Credit Commercial 
um telegraphische Gutschriftsanzeige an die Beklagte 
ersucht, woraus hervorgehe, dass auch sie ihre Leistung 
erst mit dieser Anzeige als erbracht betrachtete. Allein 
abgesehen davon, dass es sich hiebei um eine blosse 
Schlussfolgerung handelt, die keinesfalls eine Akten-
wirdrigkeitzu begründen vermag (AS 49 II 440 ff.), ist 
dieser Schluss für die behauptete Vertragsmeinung schon 
Obligationenreeht. N° 35. 
'205 
deshalb nicht zwingend, weil die Beklagte ihrerseits bereits 
mit Schreiben vom 19. März an den Credit Commercial 
über die fr. Fr. 200,000 disponiert, die Gutschriftsanzeige 
also selber nicht als zur Perfektion der Erfüllung der 
Klägerin erforderlich angesehen hat. 
Buchmässig fand die Entgegennahme der Leistung der 
Klägerin durch den Credit Commercial ihren Ausdruck 
in der Gutschrift an die Beklagte und der entsprechenden 
Belastung der Klägerin. Während nun diese Umschrei-
bung, der von der herrschenden Meinung konstitutive 
Bedeutung beigemessen wird (vgl. SCHULTHESS, a. a. O. 
S. 172 ff.), in der Regel mit dem Eingang der Zahlung 
zusammenfällt, war dies vorliegend nicht der Fall. Auf 
Grund der Anzeige an die Klägerin vom 22. März und 
des Telegramms an die Beklagte vom 24. März ist als 
feststehend zu erachten, dass die Pariser Bank die fr. 
Fr. 200,000 am 22. März 1924 durch Vermittlung der 
Firma Wolfensberger in Zürich erhalten hat. Gemäss 
Rechnungsauszug vom 18. April 1924 hat sie dagegen 
diesen Betrag, Wert 21. März, der Klägerin erst am 25. 
März belastet, woraus zu schliessen ist, dass auch die 
Gutschrift an die Beklagte erst in diesem Z~itpunkt 
erfolgte. Diese Verzögerung kann jedoch der Klägen.n 
deshalb nicht zum Nachteil gereichen, weil der Credit 
Commercial den Ausgleichungsverkehr als Mandatar 
beider Parteien zu besorgen hatte, sodass es sich durch 
nichts rechtfertigen Hesse, die Wirkung der Erfüllungs-
handlung einer Partei von seinem Verhalten abhängen 
zu lassen. Entscheidend ist vielmehr auf den Zeitpunkt 
abzustellen, in welchem die Leistung der Kägerin be~ 
der Pariser Bank einging und von ihr der Beklagten bel 
ordnungsgemässer Abwicklung buchmässig hätte gut-
gebracht werden können und müssen, nämlich am 22. 
März 1924, an welchem Tage sie die fr. Fr. 200,000 
der Klägerin gutgeschrieben hat. 
. 
. 
4. -
Daraus folgt, dass die Klägerin, als sle Imt 
Schreiben vom 24. März 1924 das Kaufgeschäft annul-
AS 51 n -
1925 
14 
206 
Ol)Iigationeareebt. N. 3&. 
lierte, ihrerseits erfüllt hatte. Ob sie zum Rücktritt be-
rechtigt war, kann dahingestellt bleiben. Denn die Be-
klagte hat sich, wie die· Vorinstanz mit Recht annimmt, 
mit der Rückgängigmachung des Geschäftes grundsätz-
lich einverstanden erklärt, indem sie sich in ihrem 
Schreiben vom 24. März unter Bezugnahme auf ein 
Telephongespräch darauf beschränkte, den Rücktritt 
zu . bestätigen, unter Bekanntgabe ihrer Schadensersatz-
ansprüche, und von diesem Standpunkte auch nicht 
abwich, als sie am folgenden Tage die telegraphische 
Eingangsanzeige des Credit Commercial erhielt, sondern 
gegenteils die Rückerstattung der fr. Fr. 200,000 ver-
anlasste, unter Verrechnung des ihr erwachsenen Scha-
dens. Dass es sich dabei objektiv nicht um einen Schaden, 
erlitten zufolge Nichterfüllung des Vertrages durch die 
Klägerin handeln kann, ist ohne weiteres klar; ein solcher 
war es nur nach der subjektiven, irrtümlichen Meinung 
der· Beklagten, die annahm, die Klägerin habe nicht er-
füllt, und sich bereit erklärte, die als Erfüllung erhaltene 
Leistung zurückzugeben. Diesen Irrtum aber hat die Be-
klagte zu vertreten und demgemäss· den ihrer eigenen 
Handlungsweise zuzuschreibenden Schaden an sich zu 
tragen. Eine Verrechnung desselben mit den von der 
Klägerin zurückverlangten fr. Fr. 15,477.30 ist somit 
ausgeschlossen. Die Umrechnung dieses franz. Franken-
betrages zum Kurse von 31:27 %, ergebend die einge-
klagte Summe von schw. Fr. 4840.50, ist nicht bestritten. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. November 
1924 bestätigt. 
Obligationenrecht. N0 36. 
36. Urteil der I. Zl'rilabtel1q Tom SO. April 1. 
i. S. 1var4 gegen Will 84 O:le. 
207 
Art. 58 OR. Trottoir einer öffentlichen Strasse im Eigentum 
der Anstösser. Es ist ein Werk im Sinne des Gesetzes. Bei 
der Haftung des Eigentümers ist· aber zu berücksichtigen, 
dass das Trottoir im öffentlichen Gebrauch steht und An-
lage und Unterhalt, letzterer jedenfalls zu einem wesent"" 
lichen Teil, der Verfügung des Eigentümers entzogen sind. 
A. -
Die Beklagten sind Eigentümer des Hauses 
Nr.. 24 an der Bahnhofstrasse in Biel. Vor dem Hause 
befindet sich ein zirka 6 m breites Trottoir; das mit 
Ausnahme des an die Strasse angrenzenden Streifens 
Eigentum der Beklagten ist. Das Trottoir ·ist, wie die 
meisten Anlagen dieser Art in Biel, aus gerippten Saar-
gemünderplättchen erstellt. Infolge einer Veränderung 
des Untergrundes hat sich der äussere Teil des Trottoirs 
ein wenig gesenkt, sodass das Gefäli des dem Haus zu-
nächst liegenden Teiles sich mit der Zeit vergrössert hat. 
Auf diesem Trottoir, und zwar auf dem den Beklagten 
gehörenden Teil desselben, ist der Kläger am 28. Juni 
1923, um 7 % Uhr vormittags, ausgeglitten und so un-
glücklich gefallen, dass er eine erhebliche Verletzung 
des linken Armes erlitt. Der Unfall ereignete sich im 
Augenblick, als der Kläger, von seiner Wohnung her-
kommend, aus einem, unter dem Nachbarhaus der 
Beklagten durchführenden, öffentlichen Durchgang in 
die Bahnhofstrasse mündete. Der Kläger behauptet, er 
habe infolge der erlittenen Verletzung die bisher ~ 
triebe ne Herstellung kleinkalibriger Uhren einstellen und 
zu einem weniger einträglichen Erwerbszweig übergehen 
müssen. Für den entstandenen Schaden macht er, na(~h­
dem die Gemeinde Biel jede Haftbarkeit abgelehnt hat, 
die Beklagten als Eigentümer des Trottoirs verantwortlich. 
B. -
Da auch die Beklagten bezw. die Versicherungs-
gesellschaft « Zürich» die Haftpflichtbestritten, hob 
der Kläger am 18. Juli 1924 gestützt auf Art. 58 OR