bge · 34_I_712 · 1908-11-18 · de
BGE 34 I 712
Öffentliches Recht


109. Arteil vom 18. November 1908 in Sachen Sigwarl
gegen Hypothekarkanzlei des Stadtrats von Luzern
(Obergericht Luzeru).
§ 2 Abs. 2 luz. Abänderungsgesetz, vom 29. Mai 1901, zum Hand¬
änderungs- und Hypothekargesetz vom 6. Juni 1861, betr. Verfü¬
gungsbeschränkungen des betriebenen Schuldners kinsichlich der Gül¬
tenerrichtung. Vereinbarkeit mit dem SchKG?
Das Bundesgericht hat
da sich ergeben:
A. Am 22. Juni 1908 stellte der Rekurrent Robert Sigwart
bei der Hypothekarkanzlei des Stadtrats von Luzern das Gesuch,
es möchten ihm auf seinem Grundstück Riedland am Würzenbach
in Luzern zwölf Gülten zu je 5000 Fr., „angegangen den 1. bis
12. Januar 1908“, angeschrieben und errichtet werden. Die Hy¬
potherkarkanzlei verlangte hierauf vom Betreibungsamt Luzern
eine Bescheinigung der „Botenfreiheit“ des Gülterrichters Sigwart
und verweigerte diesem auf die Auskunft des Betreibungsamts,
daß zwei an ihn erlassene Zahlungsbefehle z. Zt. nicht erledigt
seien, die Herausgabe der ausgefertigten Gülten, bis er den „Bo¬
tenfreischein“ bezüglich jener Betreibungen beibringe. Dabei stützte
sich die Kanzlei auf § 38 des luz. Gesetzes über das Handände¬
rungs= und Hypothekarwesen vom 6. Juni 1861, welcher, unter
dem Titel „Gültaushändigung“, lautet: „Falls der Errichter an
„dem Tage, als er die Errichtung anschreiben ließ, betrieben war,
„so darf die Aushändigung nicht erfolgen, außer
„a. die Betreibungen seien inzwischen erloschen, oder
„b. die Betreibungsführer geben dazu ihre Einwilligung, oder
„c. sie werden durch die Verhandlung bezahlt oder sichergestellt.
„Wenn die Gült ausgehändigt würde, ohne daß diese Bedin¬
„gungen erfüllt wären, so wird der Aushändiger dem Berechtigten
„bis auf den Betrag der Gült verantwortlich.“
Gegen diesen Bescheid führte Sigwart beim Obergericht
Kanions Luzern Beschwerde, indem er den Rechtsstandpunkt ver¬
trat, daß die von der Hypothekarkanzlei angerufene Gesetzesbe¬
stimmung samt den einschlägigen Vorschriften der zum Handän¬
derungs= und Hypothekargesetz erlassenen Novelle vom 29. Mai
1901 neben dem eidg. Schuldbetreibungs= und Konkursgesetze keine
Geltung mehr habe. Das Obergericht wies die Beschwerde mit Ent¬
scheid vom 25. Juli 1908 ab. Es berief sich auf § 2 Abs. 2 der
erwähnten Gesetzesnovelle, sowie auf § 38 des ursprünglichen
Gesetzes selbst, und bemerkte dazu, daß diese in Betracht fallenden
kantonalen hypothekarrechtlichen Bestimmungen durch das eidg.
SchKG nicht außer Kraft gesetzt worden seien, wie es schon wieder¬
holt entschieden habe (zu vgl. Max. 4 Nr. 232 und Nr. 460).
Der angezogene § 2 des Gesetzes vom 29. Mai 1901, betreffend
teilweise Abänderung des Gesetzes über das Handänderungs= und
Hypothekarwesen vom 6. Juni 1861, schreibt (nachdem er in Abs. 1
ein entsprechendes Verbot der Fertigung eines Liegenschaftskaufs
oder Tausches, sowie der Ausfertigung von Auskauf= oder Teil¬
briefen aufgestellt hat) in Abs. 2 vor:
„Ebenso darf eine neu errichtete Gült nicht ausgehändigt wer¬
„den, wenn gegen den Eigentümer oder Miteigentümer des Unter¬
„pfandes vor Anschreibung der Gült ein Zahlungsbefehl erlassen
„worden ist.“
Und zwar hat, laut dem nachfolgenden § 4, der Eigentümer,
„der die Abfertigung einer Liegenschaft, die Ausfertigung eines
„Auskaufs= oder Teilbriefes oder die Aushändigung einer Gült
„verlangt“, sich bei der zuständigen Behörde durch eine Bescheini¬
gung des Betreibungsamtes seiner Wohngemeinde und des Be¬
treibungsamtes, in dessen Kreis das Grundstück liegt, auszuweisen,
daß kein Hindernis im Sinne des § 2 besteht, bezw. — sofern
r seinen Wohnsitz nicht im Kantone Luzern hat — eine Beschei¬
nigung des Betreibungsamtes der gelegenen Sache zu erbringen,
daß keine Zahlungsbefehle anf Grundpfandverwertung auf ihm
lasten.
B. Gegen den Entscheid des luzernischen Obergerichts vom
25. Juli 1908 hat Robert Sigwart rechtzeitig den staatsrecht¬
lichen Rekurs an das Bundesgericht ergriffen und sich unter
näherer Ausführung des vor dem kantonalen Richter eingenomme¬

nen Rechtsstandpunktes beschwert über Verletzung des Grundsatzes
der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gegenüber dem kanto¬
nalen Recht (Art. 2 Ub.=Best. zur BV), mit den Anträgen:
1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben.
2. Die Bestimmungen des § 8 des luzernischen Handänderungs¬
und Hypothekargesetzes vom 6. Juni 1861 und § 2 des zugehö¬
rigen Abänderungsgesetzes vom 29. Mai 1901 seien als aufge¬
hoben zu erklären.
C. Die Hypothekarkanzlei des Stadtrates von Luzern hat auf
Abweisung des Rekurses angetragen, wesentlich mit der Begrün¬
dung, ihr Verhalten gegenüber dem Rekurrenten entspreche dem
geltenden Gesetzesrecht.
Das Obergericht des Kantons Luzern hat sich dieser Rekurs¬
beantwortung und ihrem Antrage unter Hinweis auf die Begrün¬
dung seines Entscheides angeschlossen.
D. Der Regierungsrat des Kantons Luzern, welchem ebenfalls
Gelegenheit zur Vernehmlassung gegeben worden ist, hat betont,
die vom Rekurrenten angefochtene Gesetzesbestimmung beschlage
ausschließlich das Gebiet des Immobiliarsachenrechts, auf dem die
Kantone, wenigstens einstweilen noch, durchaus autonom seien:
indem der kantonale Gesetzgeber der Verfügungsfreiheit des Schuld¬
ners über seine Liegenschaften engere Schranken gezogen habe, als
das eidg. SchKG sie vorsehe, habe er sich mit diesem Gesetze nicht
in Widerspruch gesetzt und überhaupt nicht in die Gesetzgebungs¬
kompetenz des Bundes eingegriffen;
in Erwägung:
1. Das Bundesgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde über Verletzung des in Art. 2 der Üb.=Best. zur BV
enthaltenen Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundes¬
rechtes gegenüber dem kantonalen Rechte nach feststehender Praxis
kompetent (vgl. z. B. AS 32 I Nr. 99 Erw. 2 S. 657 und die
dortigen Zitate)
2. Sachlich steht die Frage zur Entscheidung, ob die Vorschrift
in § 2 Abs. 2 des luzernischen Abänderungsgesetzes vom 29. Mai
1901 zum Handänderungs= und Hypothekargesetz vom 6. Juni
1861 — der von der Hypothekarkanzlei des Stadtrates von Lu¬
zern einzig angerufene und im obergerichtlichen Entscheide wenig¬
stens neben dieser Novellenbestimmung ebenfalls noch erwähnte
§ 38 des ursprünglichen Gesetzes ist durch § 9 der Novelle aus¬
drücklich aufgehoben worden und fällt daher ohne weiteres außer
Betracht — mit dem Bundesrecht, speziell mit einer im eidg. SchKG
aufgestellten oder daraus abzuleitenden Rechtsnorm, vereinbar sei.
Der Rekurrent verneint diese Frage, indem er geltend macht, daß
nach dem eidg. Betreibungsrecht die Beschränkungen des betriebenen
Schuldners in der Verfügung über sein Vermögen erst einträten
mit der Pfändung oder Konkurseröffnung, während § 2 des luz.
Gesetzes vom Jahre 1901 eine solche Verfügungsbeschränkung
schon an den Erlaß des Zahlungsbefehles knüpfe. Nun bestimmt
das SchKG tatsächlich, und zwar zum Schutze der Interessen
der Gläubiger, sowohl die Verfügungsbeschränkungen des Schuld¬
ners, welche durch das Betreibungsverfahren direkt bedingt sind
(Art. 96, 164, 204 und 298), als auch, durch Normierung der
Anfechtungsklage in seinem 10. Titel, diejenigen Verfügungsbe¬
schränkungen des Schuldners, die mit der Betreibungsdurchführung
in bloß mittelbarem Zusammenhange stehen (Art. 286—-288). Die
Beantwortung der streitigen Frage hängt somit vom Entscheide
darüber ab, ob diese eidgenössische Regelung der Verfügungsbe¬
schränkungen des betriebenen Schuldners als solchen erschöpfend
sein will, und ob ferner die in Rede stehende kantonale Gesetzes¬
bestimmung ihrerseits eine solche, im Interesse der Gläubiger auf¬
gestellte Verfügungsbeschränkung enthält.
a. Die durch Art. 64 BV dem Bunde zugewiesene Gesetzge¬
bungsgewalt auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung umfaßt die
allseitige Normierung derjenigen Rechte, welche den Gläubigern
am Vermögen des Schuldners zustehen sollen, um sich daraus für
ihre Forderungen zu decken oder sicherzustellen, also insbesondere
auch die Bestimmung des Zeitpunkts der Entstehung dieser Rechte,
ihres Umfangs und Inhalts, sowie der Art ihrer Ausübung.
Die Normen darüber, in welcher Weise das Vermögen des Schuld¬
ners zur Deckung oder Sicherstellung der Schulden in Anspruch
genommen werden darf, sind daher aus dem positiven eidg. Schuld¬
betreibungsrecht zu schöpfen, und auf diesem Rechtsgebiet ist für
die kantonale Gesetzgebung an sich, soweit der Bundesgesetzgeber
sie nicht besonders vorbehalten hat, kein Raum mehr. Ein solcher

Vorbehalt aber besteht speziell hinsichtlich der erwähnten, den Schutz
der Gläubigerrechte bezweckenden Beschränkungen des Schuldners
in der Verfügung über sein Vermögen nirgends. Kantonalgesetz¬
liche Beschränkungen dieser Art erscheinen somit als bundesrecht¬
lich unstatthaft, mögen sie nun direkt als solche bezeichnet, oder
aber in einem bisher noch der kantonalen Gesetzgebungshoheir
überlassenen Rechtsgebiete, z. B. dem Immobiliarsachenrecht, unter¬
gebracht sein. Denn über ihr Verhältnis zum eidg. Recht kann
naturgemäß nicht ihre Erscheinungsform und äußere Stellung im
Rechtssystem, sondern nur ihr Inhalt und Zweck entscheiden. (Vgl.
hiezu, bezüglich der Anfechtungsklage, die Kommentare des SchKG
Reichel [2. Aufl. von Weber und Brüstlein] Anm. 6 zu Art. 285
S. 413/414; Jäger, Anm. 1 zu Art. 285 S. 509, denen die ab¬
weichende Auffassung Brüstleins im Archiv für Schuldbetrei¬
bung= und Konkurs: 4 Nr. 9 S. 40 ff. gegenübersteht.
b. Die Vorschrift in § 2 Abs. 2 des luzernischen Gesetzes vom
29. Mai 1901 (wonach eine neuerrichtete Gült nicht ausgehändigt
werden darf, wenn vor ihrer „Anschreibung“ gegen den Eigen¬
tümer des damit belasteten Grundstückes ein Zahlungsbefehl er¬
lassen worden ist) stellt sich in Wirklichkeit nicht, wie der Titel
jenes Gesetzes mit seiner Bezugnahme auf das „Handänderungs¬
und Hypothekarwesen“ erwarten läßt, dar als eine Bestimmung
sachenrechtlicher Natur, die speziell zum Selbstzwecke der Ordnung
des Hypothekarwesens, d. h. im allgemeinen Interesse des an der
Gültausgabe Beteiligten, also namentlich auch des Grundeigen¬
tümers als Gültschuldners, erlassen worden ist (etwa, um eine
übertriebene, in erster Linie für den Gültschuldner selbst nachteilige
Belastung seines Grundbesitzes zu verhindern). Sie erscheint bei
näherer Prüfung vielmehr als eine im Interesse der Gläubiger
des Gültschuldners, zu dem der Hypothekarordnung an sich frem¬
den Zwecke des Schutzes der betreibungsrechtlichen Stellung dieser
Gläubiger, getroffene Maßnahme. Dies erhellt, wenn nicht schon
aus dem Inhalt der Vorschrift selbst, so jedenfalls aus deren
Zusammenhang mit anderen Stellen des Gesetzes. Der anschließende
§ 3 desselben lautet: „Das in § 2 aufgestellie Verbot fällt dahin,
„wenn der Betreibungsführer sichergestellt worden ist oder seine
„Einwilligung erteilt hat, oder wenn seit Erlaß des Zahlungs¬
„befehles ein Jahr abgelaufen ist. Der Betreibungsführer ist jedoch
„berechtigt, eine Rechtserneuerung an die Kontrolle des Betrei¬
„bungsamtes zu stellen, in welchem Falle das Verbot für ein
„weiteres Jahr fortdauert.“ Daraus geht klar hervor, daß die
streitige Vorschrift nicht etwa durch Rücksichten, sei es auf die
ökonomische Lage des betriebenen Gülterrichters im allgemeinen,
sei es auf die bereits vorhandene Belastung seines wiederum ver¬
schriebenen Grundbesitzes, veranlaßt ist, sondern ihren Grund ledig¬
lich in dem Bestreben hat, die aus der Gültausgabe möglicher¬
weise resultierende Benachteiligung des betreibenden Gläubigers
grundsätzlich auszuschließen. Ebenso zeigt auch die (in Fakt. A oben
wiedergegebene) Bestimmung in § 4 des Gesetzes, wonach sich der
Ausweis des Gülterrichters über die „Botenfreiheit“ nur auf das
jeweilen im Kantone Luzern der Zwangsvollstreckung unterliegende
Vermögen zu erstrecken hat, daß die Vorschrift des § 2 nicht das
eigene ökonomische Interesse jenes, sondern bloß dasjenige des be¬
treibenden Gläubigers im Auge hat. Das fragliche Verbot der
Gültaushändigung charakterisiert sich als ein dem betreibenden
Gläubiger zu Gebote stehendes Zwangsmittel gegenüber dem
Schuldner, das zur Erlangung seiner Befriedigung aus dem Ver¬
mögen des Schuldners dient und deshalb in den Wirkungsbereich
des bundesrechtlich geordneten Betreibungsverfahrens eingreift. Es
verschärft die Wirkung des Zahlungsbefehls, welcher die späteren
Betreibungsakte vorbereitet, indem es hieran in gewissem Maße
bereits, und — wenigstens seinem Wortlaute nach — ohne Rück¬
sicht auf die bundesgesetzliche Möglichkeit seiner Hemmung durch
den Rechtsvorschlag, die Verfangenschaft des liegenschaftlichen Ver¬
mögens des Schuldners zu Gunsten des betreibenden bezw. aller
derzeitigen Gläubiger knüpft, die das SchKG für nicht pfandver¬
sicherte Forderungen erst mit der Pfändung (Art. 96) oder mit
der Konkurseröffnung (Art. 204), eventuell der Aufnahme des
konkursamtlichen Güterverzeichnisses (Art. 164), oder endlich mit
der Bewilligung der Nachlaßstundung (Art. 298) eintreten und
nur nach Maßgabe der materiellen Voraussetzungen der Anfech¬
tungsklage (Art. 286—288) weiter zurückgreifen läßt. Dabei könnte
es sehr wohl zu einer Umkehrung der bundesgesetzlichen Ver¬
mögens=Liquidationsordnung (Art. 95) führen, dadurch, daß sich

der Schuldner zufolge der Behinderung, weitere Hypotheken zu
errichten, möglicherweise gegen seinen Willen, gezwungen sähe,
den betreibenden Gläubiger durch Veräußerung oder Belastung
seines Liegenschaftsbesitzes zu befriedigen. Ferner würde das Ver¬
stören;
bot die im SchKG aufgestellte Gläubiger=Rangordnung
denn mit Bezug auf den davon betroffenen Vermögenswert ständen
alle Gläubiger in gleichen Rechten, während bundesrechtlich Gläu¬
bigergruppen nach der Zeitfolge ihrer Pfändungsbegehren mit
unter sich nicht gleichwertigen Beschlagsrechten gebildet (Art. 110)
und die Gläubiger im Konkurse oder bei ungenügendem Pfändungs¬
ergebnis nach Befriedigungs=Rangklassen unterschieden werden
(Art. 219 und 146). Endlich decken sich die kantonalrechtlichen
Folgen des Verbots keineswegs mit der entsprechenden bundesge¬
setzlichen Ordnung der Anfechtungsklage. Diese beruht auf der
Anfechtbarkeit gewisser Rechtsgeschäfte, mit der Folge ihrer Auf¬
hebung, teils wegen der Tatsache der Insolvenz des Schuldners,
teils wegen der bösen Absicht der Parteien bei ihrem Abschlusse.
Das luzernische Gesetz vom 29. Mai 1901 dagegen erklärt in
§ 5 die im Widerspruche mit dem Verbote seines § 2 erfolgte
Aushändigung einer Gült als gleichwohl gültig, wogegen der
fehlbare Beamte dem Betreibungsführer für den ihm erwachsenden
Schaden haftet, und läßt, gemäß § 6, die Wirkung des Verbots
mit jedem Erlaß eines Zahlungsbefehls eintreten, wobei dann
allerdings eine „offenbar grundlose, widerrechtliche“ Betreibung
den Betreibungsführer zum Schadensersatz an den benachteiligten
Schuldner verpflichtet.
3. Schon aus dem gesagten folgt, daß die streitige kantonal¬
gesetzliche Bestimmung neben dem eidg. SchKG nicht zu Recht
bestehen kann. Dieses Ergebnis wird überdies bestätigt durch die
Entstehungsgeschichte der Bestimmung. Das Gültaushändigungs¬
verbot, wie überhaupt der ganze Inhalt des § 2 des Gesetzes
vom 29. Mai 1901, geht zurück auf § 22 des früheren luzer¬
nischen Schuldbetreibungsgesetzes vom 17. Juni 1849, welcher in
Absatz 1 vorschrieb: „Vom Augenblicke an, wo der Schuldner
„betrieben wird, kann er seine Fahrhabe rechtsgültig in keine Ein¬
„satzung mehr geben, und seine Liegenschaften weder veräußern,
„noch verpfänden, ausgenommen der oder die Gläubiger, welche
„betrieben haben, werden durch eine solche Verhandlung bezahlt
„oder für ihre Ansprache sicher gestellt.“ Auf dieser allgemeinen
für das bewegliche, wie für das unbewegliche Vermögen gel¬
tenden —, rein betreibungsrechtlichen Vorschrift beruhen die speziell
den Immobiliarverkehr betreffenden Bestimmungen der §§ 9 und 38
des kantonalen Gesetzes über das Handänderungs= und Hypothe¬
karwesen, vom 6. Juni 1861, worin die Fertigungsbehörden und
die Hypothekarkanzleien angewiesen werden, keine Fertigung bezw.
Gültaushändigung vorzunehmen, ohne vorherige Feststellung, daß
keine Zuwiderhandlung gegen jene Vorschrift vorliege. Diese Be¬
stimmungen erscheinen somit als bloße formale Ausführungsbe¬
stimmungen zu einem materiell dem Betreibungsrecht angehörenden
Rechtssatze (mit der nebensächlichen Anderung, daß im Gesetz von
1861, in Erweiterung der Vorschrift des Gesetzes von 1849, auch
die Einwilligung des betreibenden Gläubigers unter die Verbots¬
aufhebungsgründe aufgenommen worden ist). Und sie sind in dieser
gleichen Bedeutung, wenn auch in etwas anderer Fassung, in der
Vorschrift des § 2 der Novelle zum Handänderungs= und Hypo¬
thekargesetz, vom 29. Mai 1901, beibehalten worden. Inzwischen
aber war, mit der Aufhebung des kantonalen Schuldbetreibungs¬
gesetzes durch das kantonale Einführungsgesetz zum SchKG (§44),
einer solchen Vorschrift die materielle Grundlage entzogen worden.
Diese Vorschrift erweist sich daher tatsächlich auch vom Stand¬
punkte des kantonalen Rechtssystems aus als nicht mehr haltbar.
Die obergerichtlichen Präjudizien, auf deren Anrufung sich der
vorliegende Entscheid des Obergerichts beschränkt, geben denn auch
außer der vorstehend widerlegten Behauptung, sie sei hypo¬
thekarrechtlicher Natur — keinerlei weitere Begründung dafür, daß
sie nach dem eidg. Schuldbetreibungsrecht noch Bestand habe. Ander¬
seits sind Bestimmungen ähnlichen Inhalts in andern Kantonen
mit Rücksicht auf ihre betreibungsrechtliche Natur ausdrücklich
außer Kraft erklärt worden (vgl. z. B. Ullmers Kommentar des
zürch. PGB, zu § 535 Nr. 750 und 2680 [Supplement; aarg.
Gesetz vom 28. März 1887 betreffend Aufhebung der §§ 519,
521 und 573 des BGB; Entscheid des bern. Appellations= und
Kassationshofes vom 24. September 1897 betreffend Aufhebung
von Art. 5 des kantonalen Gesetzes vom 26. Mai 1848 durch
das eidg. SchKG: ZbJV 34 [1898] Nr. 56 S. 221 ff.).
4. Trotz der festgestellten Unverbindlichkeit der streitigen kanto¬

nalen Gesetzesvorschrift kann diese nicht, dem Rekursbegehren Nr. 2
entsprechend, unmittelbar in ihrer allgemeinen Wirksamkeit aus¬
geschaltet werden, da der Rekurs gegenüber ihrem allgemeinen
Erlaß verspätet ist. Dagegen ist danach ihre vorliegende Anwen¬
dung gegenüber dem Rekurrenten als unstatthaft aufzuheben;
erkannt:
Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheißen, daß, in Aufhe¬
bung des Entscheides des luzernischen Obergerichts vom 25. Juli
1908, die auf § 38 des luzernischen Gesetzes über das Hand¬
änderungs= und Hypothekarwesen, vom 6. Juni 1861, beziehungs¬
weise § 2 des zugehörigen Abänderungsgesetzes, vom 29. Mai
1901, gestützte Weigerung der Hypothekarkanzlei des Stadtrats
von Luzern, dem Rekurrenten die streitigen Gülten herauszugeben,
als bundesrechtswidrig erklärt wird.