bge · 69_IV_203 · 1943-11-12 · de
BGE 69 IV 203
Strafrecht


Stt:afgesetzbuoh. No 47. 
er die gesetzliche Voraussetzung des bedingten Straf-
vollzuges nicht und .ist dieser Ma.ssna.hme auch nicht 
wüi-dig. 
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorstrafe 
sei, weil erlassen, als nicht vorhanden zu betrachten und 
_könne deshalb nicht mehr berücksichtigt werden. Jene 
Strafe wurde indessen unter der Herrschaft des kantonalen 
Rechts gefällt. Deshalb bestimmt dieses, ob mit der Be-
währung während der Probezeit und der damit allenfalls 
verbundenen Löschung des Urteils im Strafregister die 
Verurteilung als ungeschehen zu gelten habe oder ob und 
in welchem Umfange das Urteil weiter wirke. Der Kassa-
tionshof hat diese Frage des kantonalen Rechtes nicht zu 
überprüfen (Art. 269 Abs.. l BStrP). Das Bundesrecht 
verbietet nicht, jene Vorstrafe im Rahmen des Art. 41 
StGB zu berücksichtigen. 
4. -
Wäre die Vorstrafe unter neuem Recht ausge-
sprochen worden, so wäre es nicht anders. Nach Art. 41 
Ziff. 4 StGB lässt der Richter das Urteil im Strafregister 
löschen, wenn sich der Verurteilte während der Probezeit 
bewährt hat. Die Löschung ist auch in anderen Fällen vor-
gesehen: in Art. 80 (Rehabilitation), 96 Abs. 4, 97 Abs. 3, 
99 (Jugendstrafrecht). Die Frage, welche Folgen sie habe, 
stellt sich überall gleich. Sie ist in Art. 363 Abs. 3 _StGB 
dahin beantwortet, dass eine gelöschte Vorstrafe nur 
Untersuchungsämtern und Strafgerichten, unter Hinweis 
auf die Löschung, mitgeteilt werden darf, und nur dann, 
wenn die Person, über welche Auskunft verlangt wird, im 
Strafverfahren Beschuldigter ist. Da.raus muss gefolgert 
werden, dass die genannten Behörden die Mitteilung für 
die Zwecke des Strafverfahrens auch sollen verwenden 
dürfen ; sonst hätte sie keinen Sinn. Und von Bedeutung 
sind die Vorstrafen, auch gelöschte, zur Beurteilung des 
Vorlebens des Beschuldigten, nämlich bei der Strafzu-
messung {Art. 63) und in der Frage des bedingten Straf-
vollzuges (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2). Dass das Gesetz die 
gelöschte Vo~trafe unter den erwähnten Gesichtspunkten 
Strafgesetzbuch. No 48. 
!03 
berücksichtigen lassen will, ergibt sich auch aus seiner 
Entstehungsgeschichte. 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 
48. Urteil des Kassationshofes vom 12. November 1943 i. s. 
Staatsanwaltschaft des Kantons Graubftnden gegen Torriani 
und Mitangeklagte. 
1. ~· 24 St~B. Wer z~ vornherein jederzeit zu.r Tat bereit 
ISt, kann mcht angestiftet werden. 
2. Art. ~19 Ziff. 1 Abs. 2 StGB bezieht sich nur auf die beim 
Abtreibungsakte geleistete Hülfe · wer vorher oder nachher 
hilft, ist Gehülfe im Sinne des Art. 25 StGB 
3. Ob di~ Gehülf~chaft mmettre 1 infract1on ne peut pas etre l'objet d'une instim>.. 
tion. 
c-
i. L'art. 119 eh. 1 al. 2 CP ne conceme que l'assistance pretee 
au cours de l 'a.vortement ; celui qui prete son asSistance a.vant 
o;i ap~ est un co~plice au sens di: l'art. 2ö CP. 
3. ~es~ d apres 1es f!IrConstances subJectives qu'on decidera si 
l ass~ce est pretee A la personne enceinte ou. si eile l'est 
au t1ers avorteur. 
1. Art. 24: CP. Chi e senz'altro disposto in ogni momento a com· 
mettere l'inf~azione non puo essere oggetto d'un'istiga.zione. 
2. L'art. 119, cifra 1, cp. 2 CP si riferisce soltanto all'assistenza 
prestata nel corso dell'aborto; chi presta. assistenza prima o 
dopo l'aborto. e u.n complice a.' sensi dell'art. 25 CP. 
3. Secondo le circostanze soggettive si decidera se l'a.Ssistenza 
e prestata. alla persona incinta. oppure al terzo ehe procu.ra 
l'aborto. 
.A.. -
Wilhelm Fischer, der schon im Jahre 1929 wegen 
Abtreibung der Leibesfrucht bestraft worden ist, trieb der 
schwangeren Rosa Casanova einmal anfangs Februar 1942 
und zum zweiten Male am 26. Januar 1943 die Frucht ab 
beide Male gegen ein Honorar von Fr. 80.-. Am 26. Janua; 
1943 beging er eine gleiche Tat an Ursula Marugg. Beide 
Mädchen starben wenige Tage später an den Folgen des 
Verbrechens. 
204 
Strafgesetzbuch. No 48. 
Ursula Marugg war: von Viktor Torriani geschwängert 
worden. Dieser fragte Martin Koch, den Freund seiner 
Schwester Klara, ob er ihm nicht die Adresse eines Abtrei-
bers wüsste. Koch nannte ihm Fischer und schrieb diesem 
auf Veranlassung des Torriani einen Brief, worin er Fischer 
ersuchte, sich telephonisch mit Klara Torriani-Bensegger, 
der Mutter des Viktor Torriani, in Verbindung zu setzen. 
Fischer tat dies. Klara Torriani-Bensegger veranlasste ihn, 
nach Chur zu kommen, um Ursula Marugg die Frucht 
abzutreiben. Dann vereinbarten Klara Torriani jun. und 
Fischer eine Zusammenkunft, die am 26. Januar 1943 
stattfand, Nachdem sie bei diesem Anlass erörtert hatten, 
wo der Eingriff vorzunehmen sei, holte Klara Torriani jun. 
Ursula Marugg und· führte sie in ein Hotelzimmer. Dort 
beging Fischer an Ursula Marogg in Gegenwart von Klara 
Torriani jun., doch ohne deren Mitwirkung, die Tat. Klara 
Torriani jun. bezahlte ihm dafür Fr. 100.-. 
B. -Am 16./17. Juni 1943 erklärte das Kantonsgericht 
von Graubünden Wilhelm Fischer der wiederholten ge-
werbsmässigen Abtreibung im Sinne des Art. 119 Zi:ff. 3 
StGB schuldig, Klara Torriani-Bensegger, Klara Torriani 
jun. und Martin Koch dagegen der Gehülfenschaft bei Ab-
treibung gemäss Art. 118 in Verbindung mit Art. 25 StGB. 
Es· verurteilte Fischer zu fünf Jahren Zuchthaus, Klara 
Torriani-Bensegger und Martin Koch zu je acht Monaten 
Gefängnis und Klara Torriani jun. -zu zehn Monaten Ge-
fängnis. Den letzteren drei gewährte es den bedingten 
Strafvollzug. Alle vier stellte es ferner in der bürgerlichen 
Ehrenfähigkeit ein, Fischer auf acht, die anderen auf 
drei Jahre. 
0. -Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft des 
Kantons Graubünden rechtzeitig die Nichtigkeitsbe-
schwerde erklärt mit dem Begehren, es sei mit Bezug auf 
Klara Torriani-Bensegger, Klara Torriani jun. und Martin 
Koch zwecks Neubeurteilung der Sache aufzuheben. Die 
Staatsanwaltschaft beanstandet die Auffassung des Kan-
tonsgerichts, wonach Wilhelm Fischer als gewerbsmässiger 
Strafgesetzbuch. No 48. 
205 
Abtreiber von den drei genannten Personen nicht habe 
angestiftet werden können. Anstiftung liege vor, sagt die 
13eschwerdeführerin, denn auch der gewerbsmässige Ab-
treiber habe seinen freien Willen, und hier sei er durch 
das Schreiben des Koch und durch die Fürsprache der 
Frau Torriani und ihrer Tochter beeinflusst worden. Fer-
ner macht die Staatsanwaltschaft geltend, auf die Hülfe, 
welche die Beschwerdegegner der Schwangeren bei der 
Abtreibung geleistet haben, sei Art. 119 Ziff. 1Abs.2 StGB, 
nicht Art. 25 in Verbindung mit Art. 118 StGB, anzu-
wenden. 
D. -Klara Torriani-Bensegger, Klara Torriani jun. und 
Martin Koch beantragen die Abweisung der Nichtigkeits-
beschwerde. 
Der Kassationshof zieht in Erwägung : 
1. -
2. -
Klara Torriani-Bensegger, Klara Torriani jun. 
und Martin Koch wären Anstifter, wenn sie Fischer zu 
dem von ihm verübten Verbrechen bestimmt hätten 
(Art. 24 StGB). Das würde voraussetzen, dass sie in ihm 
den Willen, das Verbrechen zu begeli.en, hervorgerufen 
hätten. Das kann an sich auch gegenüber einem gewerbs-
mässigen Abtreiber geschehen, denn auch ein solcher 
behält den freien Willen, im einzelnen Falle zu: oder 
abzusagen. Hier ist jedoch nicht festgestellt, dass Fischer 
eine Absage erteilt habe und von den Beschwerdegegnern 
beeinflusst worden wäre. Die Vorinstanz hat seinet dies-
bezüglichen Behauptung nicht geglaubt, vielmehr fest-
gestellt, dass er zu Abtreibungen jederzeit bereit gewesen 
sei und nur darauf gewartet habe, bis ein« Auftrag» ein-
gegangen sei. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur 
und bindet daher den Kassationshof. Sie schliesst die 
Anstiftung durch die Beschwerdegegner aus. 
3. -
Das Strafgesetzbuch unterscheidet zwischen der 
Abtreibung der Frucht durch die Schwangere und der 
Abtreibung durch einen Dritten. Daneben gibt ·es Fälle, 
208 
Strafgesetzbuch. No 48. 
in welchen die Schwa~gere und der Dritte bei der Abtrei-
bung zusammenwirke~ oder eine dieser Personen der ande-
ren beim Abtreibungsakt Hülfe leistet. Ob in solchen Fällen 
der Dritte Täter bezw. Mittäter oder bloss Gehülfe gewesen 
ist, kann in der Regel nur schwer festgestellt werden. Um 
dieser Un~rscheidung aus dem WegE? zu gehen, ist in 
A~. 119 Z~ff. 1 Abs. 2 StGB die Hülfeleistung eines Dritten 
bei Abtreibung durch die Schwangere der Abtreibung 
durch einen Dritten gleichgestellt worden. Dabei dacht,e 
der Ge~tzgeber nur an die Hülfeleistung beim Abtreibungs-
akte, mcht auch an Handlungen, welche sich vorher oder 
nachher abspielen, wie z. B. die Beschaffung von Instru-
menten und Arzneien oder die Pflege der Täterin nach vor-
genommener Abtreibung. Deutlich kam dies in den Vor-
entwütfen von 1894 an zum Ausdruck, welche strafbar 
erklärten,« wer eine Abtreibungshandlung an einer Frauens-
person mit ihrem Willen vornimmt oder dazu Hülfe 
leistet». ':'on 1908 an waren die Entwütfe weniger klar, 
ohne dass mdessen ersichtlich wäre, dass in diesem Punkte 
ihr Sinn hätte geändert werden wollen. Noch im Ständerat 
wurde darauf hingewiesen, dass Art. 106 des Entwurfs 
(Art. 119 des Gesetzes) sich mit dem Dritten befasse 
«der einer Schwangeren, sei es mit oder ohne ihren Willen' 
die Frucht abtreibt oder der Schwangeren bei der Abtrei~ 
b~ Hilfe leistet » (AStenBull StR 1931 487). Auf Hülfe-
le~stun~en, die sich nicht beim Abtreibungsakte abspielen, 
tn:fft denn auch der Grund nicht zu, aus welchem Art. 119 
Ziff. 1 Abs. 2 ·die Hülfe zu der Abtreibung durch die 
Schwangere der Abtreibung durch einen Dritten gleich-
stellt. Solche Handlungen lassen sich ohne Schwierigkeit 
als reine Hülfeleistungen von der Täterschaft unterschei-
den. Si~ sind a~ch weniger strafwürdig als die Abtreibung 
durch emen Dntten und die dieser gleichgestellten Hand~ 
reichungen beim Abtreibungsakte. Wer der Schwangeren 
bloss im Sinne des Art. 25 StGB Gehülfenschaft leistet 
kann wie die Schwangere höchstens mit Gefängnis bestraft 
werden. Wer da.gegen im. Sinne des Art. 119 Ziff. 1 StGB 
Strafgesetzbuch. No 48. 
207 
schuldig ist, steht unter der Strafdrohung von Zuchthaus 
bis zu fünf Jahren oder Gefängnis. Mit dieser schweren 
Strafe kann das Gesetz den nicht treffen wollen, der nicht 
beim Abtreibungsakte mitwirkt, sondern die Tat sonstwie 
fördert und ihr daher weniger nahe steht. 
Im vorliegenden Falle ist die Abtreibung nicht durch 
die Schwangere selbst, sondern durch Fischer vorgenom-
men worden. Die Frage, ob Art. 119 Ziff. 1 Abs. 2 StGB 
nicht bloss anwendbar ist auf Personen, die bei einer 
durch die Schwangere selbst vorgenommenen Abtreibung 
helfen, kann indessen offen bleiben. Die Anwendung auf 
die Hülfeleistung bei der Abtreibung durch l>rittpersonen 
liesse sich jedenfalls nur insoweit rechtfertigen, als beim 
Abtreibungsakte und nicht bloss vor oder nach demselben 
geholfen worden ist. Die Beschwerdegegner haben bloss 
letzteres getan. Mit Recht sind sie als Gehülfen im Sinne 
des Art. 25 StGB behandelt worden. 
Der Vorinstanz ist auch darin beizupflichten, dass die 
Beschwerdegegner, obgleich die Abtreibung nicht durch 
die Schwangere, sondern durch Fischer vorgenommen 
worden ist, die Gehülfenschaft nicht diesem, sondern der 
Schwangeren geleistet haben, dass sie mithin als Gehülfen 
zum Vergehen des Art. 118 StGB, nicht als Gehülfen zum 
Verbrechen des Art. 119 zu bestrafen waren. Die Unter-
scheidung, ob jemand Gehülfe der Schwangeren ·oder 
Gehülfe des Dritten ist, muss nach subjektiven Gesichts-
punkten getrofien werden. Ausschlaggebend ist, wem der 
Beschuldigte hat helfen wollen. Daher ist z. B. Gehülfe 
der Schwangeren, wer dieser einen Abtreiber sucht, Ge-
hülfe des (gewerbsmässigen) Abtreibers dagegen, wer 
diesem « Kundinnen » sucht. Die Beschwerdegegner haben 
ersteres getan. 
Demnach erkewrä der KMsatioruiko/ : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.