bge · 50_II_150 · 1924-02-01 · de
BGE 50 II 150
Zivilrecht


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Obligatlonenreeht. N° 27. 
wie schon ausgeführt, nur die Parteien, und Dritte.haben 
an dessen Kenntnis kein schutzwürdiges Interesse. 
Öffentliche Beurkundung und Grundbuch sind ihrem 
rechts politischen Zwecke nach nicht dazu da, dem Staate 
die Grundlagen für fiskalische Abgaben und Ste,uern zu 
liefern. 
Demnach erkennt das· Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel-
lationshofes des Kantons Bern vom 1. Februar 1924 auf-
gehoben und die Klage abgewiesen. 
27. Auslug aus dem trrteU der. L ZivilabteUung 
vom. 7. Kai 19a4 i. S. Oompagnie de D6veloppement agricole 
et industriel gegen Birsch. 
Garantieabkommen zwischen Angehörigen zweier mit einander 
Krieg führender Staaten für die Eintreibung von Forde-
rungen. Abtretung der dem Garanten zustehenden Pro-
visionsforderung an eine schweizerische Gesellschaft. 1. Ört-
liche Rechtsanwendung ; 2. Unzulässigkeit der Rüge der 
örtlichen und sachlichen Unzuständigkeit der schweiz. 
Gerichte im Berufungsverfahren; 3. Ungültigkeit der Ab-
tretung : wegen Simulation? Wegen Verstosses gegen Art. 
20 OR '1 Auf Grund des Art. 164 Abs. 1 OR ? 
A. -
Der Beklagte Hirsch betreibt seit Jahren in Paris 
ein Bankgeschäft. Bei Ausbruch des Weltkriegs hatte er 
bei verschiedenen Angehörigen Oesterreichs und Un-
garns Guthaben im Gesamtbetrag von 19,389,728 Fr. 
95 Cts. Um den Eingang dieser damals unter dem Schutz 
eines Moratoriums stehenden Ausstände zu sichern, 
wandte er sich durch Vermittlung des Bankhauses Leu 
& Oe A.-G. in Zürich an die Pester ungarische Commer-
cialbank in Budapest, damit sie ihm gegen entsprechende 
Gegenleistungen für die Bezahlung der geschuldeten 
Summen Garantie leiste. Die zu diesem Zweck zwischen 
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1, 
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Obligationenreeht. N° 27. 
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dem Beklagten und dem Vizepräsidenten der Pester 
Bank teilweise auf dem Korrespondenzweg, teilweise 
mündlich in Zürich gepflogenen Unterhandlungen führ-
ten am 8. Februar 1915 zum Abschluss eines Garantie-
abkommens, nach welchem die Pester Bank. unter ge-
nauer Bestimmung für alle möglichen Eventualitäten, 
für den Eingang der Ausstände Garantie leistete; als 
Gerichtsstand für Streitigkeiten aus dem Abkommen 
wurden « die zuständigen Gerichte von Bem » bezeichnet. 
Im Anschluss an diese Abmachung schrieb die Pester 
Bank noch am gleichen Tage an den Beklagten: 
« Comme suite a notre contrat de ce jour, je vous prie 
» de crediter notre compte dans vos livres de deux cent 
» mille francs pour l'annee 1915-1916, et d'agir de m~me 
» a chaque renouvellement d'annee. » 
Der Beklagte antwortete hierauf am 12. Februar : 
« En reponse a votre lettre du 8 fevrier 1915, je crMi-
» terai pour l'annee 1915-1916 votre compte dans mes 
» livres de 200,000 fr., et j'agirai de m~me chaque annee, 
» a chaque renouvellement dont j'userai. » 
Am 13. Mai 1921 trat die Pester Bank ihre Provi-
sionsforderungen durch folgende Erklärung an .die Klä-
gerin, Compagnie de Dcveloppement agricole et indus-
triel, Aktiengesellschaft mit Sitz in Bern ab : 
« Wir unterzeichnete Pester ungarische Commercial-
» Bank haben mit der Firma Louis Hirsch in Paris am 
» 8. Februar 1915 ein Übereinkommen getroffen, mitte1st 
» welchem wir die Haftung für gewisse im betreffenden 
» Übereinkommen fixierte Forderungen der Firma Louis 
» Hirsch übernommen haben. Für diese Haftungsüber-
) nahme, welche noch derzeit aufrecht besteht, hat uns 
» die Firma Louis Hirsch eine Provision zu bezahlen. 
» Unter diesem Titel ist uns die genannte Firma den 
» folgenden Betrag schuldig geworden, und zwar: 
» Parisfranc 1,403,248.~ Valuta 31. März 1921. 
» Wir erklären hiermit, dass wir all diese Forderungen 
» der Firma Compagnie de Developpement... in Bern 
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Obllgationeurecht. N° 27. 
» übertragen, so, dass ausschliesslich diese Firma berechtigt 
» sein wird, diese Forderungen gegen die Schuldnerin 
» geltend zu machen. Über die Cessionsvaluta wird 
» abgesondert verrechnet. » 
Diese Abtretung wurde dem Beklagten durch Brief 
vom 25. Mai 1921 angezeigt. 
Am 21. Juni 1921 richtete der Beklagte an die Pester 
Bank ein Schreiben, in dem er sie « sous reserve de la oor-
respondance precedemment echangee avec vous au sujet 
de la convention du 8 fevrier 1915 )} aufforderte, ihrer Ver-
tragspflicht nachzukommen und die von drei zahlungs-
unfähig gewordenen, im Garantieabkommen inbegrif-
fenen Bankinstituten geschuldeten Summen zu bezahlen. 
Die Pester Bank antwortete am 15. Juli 1921, sie 
werde nicht verfehlen, ihren Verpflichtungen gerecht zu 
werden, sobald der Beklagte seinerseits den Vertrag er-
füllt, d. h. die verfallene Provision ausbezahlt haben 
werde. 
B. -
Mit der vorliegenden, am 27. September 1921 
beim Appellationshof des Kantons Bern angehobenen 
Klage fordert die Klägerin nnnmehr vom Beklagten 
Zahlung der angeblich verfallenen Provisionen, Wert 
31. März 1921, im Gesamtbetrag von 1,403,248 frz. Fr. 
nebst 6 ?/o Zins seit 31. März 1921. 
C. -
Der Beklagte beantragte : 
1. das Gericht möge mang~ls örtlicher und sachlicher 
Zuständigkeit die Klage zurückweisen ; 
2. das Klagebegehren sei abzuweisen; 
3. eventuell : es sei zur Zeit abzuweisen. 
. D. -
Durch Urteil vom 29. Mai 1923 hat der bernische 
Appellationshof die Klage « im Sinne der Motive abge-
wiesen »; auf diese Motive wird, soweit erforderlich, in 
den rechtlichen Erwägungen eingetreten werden. 
E. -
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die 
Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den Anträgen: 
a) Die Klägerin : 
1. Die Klage sei in vollem Umfange gutzuheissen. 
Obligationenrecht~ N0 27. 
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2. Eventuell: die Sache sei, unter Aufhebung des an-
gefochtenen Urteils, zu neuer Entscheidung an die Vor-
iristanz zurückzuweisen. 
b) Der Beklagte : 
« 1. Das angefochtene Urteil sei im Sinne folgender 
» Begehren abzuändern : 
» 1. Es sei zu erkennen, dass die schweizerischen Ge-
II richte zur Beurteilung der Klage örtlich und sachlich 
» nicht zuständig sind, und· die Klage aus diesem Grunde 
» zurückzuweisen. 
» 2. Die Klage sei nicht nur im Sinne der Motive, 
» sondern schlechthin und gänzlich· abzuweisen. 
» 3. Das Klagebegehren sei auch zur Zeit abzuweisen. 
» H. Für den Fall der Notwendigkeit tatsächlicher 
» Feststellungen über die vom Beklagten behaupteten 
}) Tatsachen 
sei die 
Sache, unter Aufhebung des 
» angefochtenen 
Urteils, 
an die 
kantonale Instanz 
1) zurückzuweisen. » 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass das 
Garantieabkommen, aus welchem die Klägerin ihre 
Forderung herleitet, sich nach schweizerischem Recht 
beurteilt, indem daraus, dass die Parteien die bernischen 
Gerichte als zur Entscheidung allfälliger Streitigkeiten 
zuständig erklärt, und sich auch selbst im Prozess auf 
das schweizerische Recht berufen haben, geschlossen 
werden darf, dass sie sich schon bei Schaffung des Rechts-
verhältnisses diesem Recht haben unterwerfen wollen, 
wenn auch im übrigen nur der Abschlussort, nicht der 
Erfüllungsort, auf das schweizerische Recht hinweisen 
würde. 
2. -
Dagegen hat sich das Bundesgericht mit der vom 
Beklagten im Berufungsverfahren erneuerten Einrede, 
dass die schweizerischen Gerichte zur Beurteilung der 
Klage nicht zuständig seien, weil die Abmachung des 
besonderen Gerichtsstandes den Vorschriften der ber-
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1924 
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Obliptionenreeht. N- 27. 
nischen Zivilprozessordnung nicht entspreche, und mit 
Rücksicht auf die Bestimmungen des Gerichtsstandsver-
trages zwischen der Schweiz und Frankreich von 1869, 
sowie auf die im Friedensvertrag von Trianon für der-
artige Streitigkeiten getroffene Regelung von der Kläge-
rin nicht angerufen werden könne, nicht zu befassen. 
Denn die Frage, ob die Vorinstanz ihre Kompetenz mit 
Recht bejaht habe, hätte nur auf dem Weg der staats-
rechtlichen Beschwerde (gernäss Art. 189 Abs. 3 OG) 
an das Bundesgericht gebracht werden können; der 
Beklagte hat diesen Weg auch eingeschlagen, doch ist 
die staatsrechtliche Abteilung des Bundesgerichts (mit 
Entscheid vom 19. Januar 1924) auf die Beschwerde 
wegen Verspätung nicht eingetreten. Im Berufungsver-
fahren kann jene Frage nicht überprüft werden, sodass 
es in dieser Hinsicht bei der Entscheidung der Vorinstanz 
sein Bewenden hat. 
3. -
In der Sache selbst ficht der Beklagte in erster 
Linie die Gültigkeit der Abtretung des Provisionsan-
spruchs an die Klägerin an, indem er einwendet, die 
Zession sei simuliert, es habe sich um einen juristischen 
Schleichweg gehandelt, und die Forderung sei gar nicht 
abtretbar gewesen. Diese Fragen beurteilen sich, wie 
das ganze Rechtsverhältnis, nach schweizerischem Recht. 
Der Bekiagte leitet zwar aus der Ungültigkeit der Zession 
in der Hauptsache die Unzuständigkeit der bernischen 
Gerichte ab, die für das Bundesgericht nicht mehr in 
Frage kommt; allein die Gültigkeit der Abtretung ist 
auch Voraussetzung für die Zusprechung der Forderung 
an die als Zessionarin sich ausgebende Klägerin. 
4. -
Was zunächst die Einrede der Simulation an-
betrifft, so ist davon auszugehen, dass die Abtretung ein 
vom Grundgeschäft unabhängiges,. abstraktes Rechts-
geschäft ist; welches ihre Einwirkung auf die Beziehungen 
zwischen Zedent und Zessionar sei, berührt Dritte, zu 
denen auch. der Schuldner gehört, nicht, soweit nur der 
Forderungsübergang als solcher nicht beeinflusst wird. 
Obligationenr(lcht. N0 27. 
155 
Ein: Dritter kann deshalb die Simulationseinrede nur 
in dem Sinne erheben, dass abgemacht worden sei, die , 
Forderung solle nach wie vor beim Zedenten verbleiben~ 
Der Beklagte müsste also im vorliegenden Falle nach-
weisen, dass in Wirklichkeit und trotz der Abtretungs-
erklärung durch besondereS, neben der Abtretung her-
gehendes Geschäft verabredet worden sei, die Forderung 
gehe nicht auf die Zessionarin über. Eine derartige Zes-
sion wäre aber, da die Abtretung ja gerade bezweckt, dem 
Zessionar die Verfügung über die Forderung gegenüber 
dem Schuldner einzuräumen, wertlos, und es ist die An-
nahme einer Simulation schon aus diesem Grunde von 
der Hand zu weisen. Die Tatsachen, auf die sich der 
Beklagte im Prozesse beruft (Zweck der Abtretung sei 
nur die Geltendmachung der Forderung gewesen, die 
Zedentin trage das Prozessrisiko, und es sei der' einzu-
kassierende Betrag an sie abzuliefern) würden, falls sie 
bewiesen wären, nicht das abstrakte Zessionsgeschäft, 
sondern das unterliegende (persönliche), Verhältnis zwi-
schen Zedent und Zessionar betreffen. Ein Beweis der 
Simulation kann auch in der Äusserung der Zedentin im 
Briefe vom 15. Juli 1921, sie werde ihrerseits den Ver-
trag erfüllen, sobald die Provision ausbezahlt sein werde, 
nicht erblickt werden; denn da dem Zessionar ein 
Regress gegen den Zedenten zustehen kann, hat a~ch 
dieser ein Interesse an der Zahlung durch den Dntt-
schuldner. 
5. -
Auch die Einwendung, die Abtretung sei gemäss 
Art. 20 OR nichtig, weil in fraudem legis erfolgt, ist nicht 
haltbar. Ein verpönter juristischer Schleichweg wäre 
nur dann vorhanden, wenn das mit der Abtretung ver-
folgte Ziel oder der eingeschlagene Weg nach schwe~­
risehem Recht verboten wären. Dafür, dass durch dIe 
Zession die Umgehung einer schweizerischen' Gesetzes-
vorschrift ermöglicht werden wollte, liegt. aber nichts 
vor; falls die Geltendmachung einer Forderung durch 
Abtretung erleichtert wird, steht an sich nichts ent-
156 
ObIigationenrecht. Ne 27. 
gegen, diesen Weg zu wählenp wenn nicht besondere 
Grlinde eine Abtretung ausschliessen. 
6. -
Nun behauptet aber der Beklagte, dass Gesetz, 
Vereinbarung und. Natur des Rechtsverhältnisses im 
Sinn von Art. 164 OR der Abtretung entgegenstanden. 
In dieser Beziehung schliesst sich das Bundesgericht im 
Allgemeinen den zutreffenden Ausführungen der Vor-
instanz, aus denen sich ergibt, dass ein Ausschluss der 
Abtretbarkeit hier nicht angenommen werden kann, an. 
Im Einzelnen ist zu bemerken : 
a) Ein im schweizerischen Recht begründetes, ge-
setzliches Abtretungsverbot besteht nicht. Ob eine 
Bestimmung des Friedensvertrages von Trianonoder 
eine in Ausführung desselben vom ungarischen Staat 
erlassene Vorschrift etwa die Abtretung ausschliesse, 
ist nicht zu untersuchen. 
b) Weder dem Garantieabkommen, noch der seither 
zwischen den Parteien gewechselten Korrespondenz 
kann eine Äusserung entnommen werden, aus welcher ge-
schlossen werden dürfte, dass die Abtretung des Provi-
sionsanspruches der Pester Bank an einen Dritten dem 
Partei willen widerspreche; das trifft auch hinsichtlich 
der am Eingang des Garantieabkommens enthaltenen 
Bezugnahme auf die in den beidseitigen kriegführenden 
Staaten erlassenen Zahlungsverbote und Moratorien 
zu, und es kann nicht davon die Rede sein, dass durch 
diesen Hinweis der Friedensvertrag von Trianon. und 
die sich an denselben anschliessenden Erlasse von den 
Parteien zu « Vertragsrecht » gemacht worden seien~ wie 
in der heutigen Verhandlung geltend gemacht wurde. 
Selbst wenn in dem Briefwechsel vom 8./12. Februar 
1915 eine Abmachung des Inhalts zu erblicken wäre, 
dass der Beklagte die Provision nicht auszubezahlen, 
sondern der Zedentin ledigli.ch gutzuschreiben habe 
(was in anderem Zusammenhang zu untersuchen sein 
wird), so wäre damit für die Auffassung des Beklagten 
nichts gewonnen. Denn ein eigentliches Kontokorrent-
Obligationenrecht. N0 27. 
157 
verhältnis, welches nur die Geltendmachung des Saldos 
gestatten und infolgedessen. die Abtretung einer einzelnen 
Forderung an einen Dritten ausschliessen würde, wurde 
zwischen den Parteien jedenfalls nicht begründet; bei 
einem « kontokorrentähn:lichen) Verhältnis dagegen be-
halten die einzelnen Ansprüche ihren Forderungscha-
rakter und werden nicht zu blossen Rechnungsposten, 
sodass ihrer Abtretung nichts entgegensteht. 
. 
c) Es fragt sieh schliesslich, ob die Nichtabtretbarkeit 
der Forderung sich aus der besonderen Natur des Rechts-
verhältnisses ergebe. Der Beklagte führt zur Begründung 
dieseSp mit Nachdruck eingenommenen Standpunktes 
aus, das Garantieabkommen vom 8. Februar 1915 sei 
dadurch gekennzeichnet, dass es Angehörige zweier 
feindlicher Staaten in wechselseitige Beziehungen zu-
einander brachte; diese Beziehungen werden der Natur 
der Sache nach empfindlich gestört und beeinträchtigt, 
wenn an· Stelle des einen Kontrahenten der Angehörige 
eines neutralen Staates trete. Allein es handelt sich nicht 
darum, dass die Klägerin durch die Abtretung vom 13. 
Mai 1921 in das durch das Garantieabkommen begründete 
Rechtsverhältnis als Ganzes an Stelle der Pester Bank 
eingetreten sei, sondern lediglich um einen Ausfluss aus 
dem Gesamtrechtsverhältnis, um die Abtretung eines ver-
mögensrechtlichen Einzelanspruchs: der Provisionsforde-
rung. Diese kann nicht als ein höchstpersönliches Hecht 
angesehen werden, und sie ist derart umgrenzt, dass sie 
unschwer aus dem Komplex der zwischen den Parteien 
bestehenden Rechtsbeziehungen ausgeschieden werden 
kann. Auf das Moment der Staatsangehörigkeit der 
Parteien dürfte sodann auch deswegen nicht entscheidend 
abgestellt werden, weil die Parteien durch Aufnahme der 
Gerichtsstandsklausel im ursprünglichen Vertrag sich 
von vornherein einem fremden Gerichtsstand, und damit 
aus freien Stücken auch einem fremden Recht unter-
worfen haben. Ferner kann nicht etwa gesagt werden. 
dass die Zahlung der Provision an einen andern, als den 
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Obligationenreeht. N0 28. 
ursprünglichen Gläubiger, nicht· ohne Veränderung des 
Inhalts der Forderung erfolgen könne, und die recht-
liche Lage des Schuldners durch die Abtretung erschwert 
werde, denn nach Art; 169 OR kann der Beklagte alle 
der Forderung entgegenstehenden Einreden, die im Zeit-
punkt, als er von der Abtretung Kenntnis erhielt, vor-
handen waren, auch gegen die Klägerin als Erwerberin 
der Forderung geltend machen. 
(Folgt Ausführung, dass, im Gegensatz zur Vor-
instanz, nicht blosse Gutschrift des Zessionsbetrages an-
genommen werden könne, und die Sache zur Prüfung 
aller von der Vorinstanz nicht untersuchter Einwendungen 
des Beklagten an jene zurückgewiesen werden müsse.) 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Das Urteil des ApPellationshofes des Kantons Bern 
vom 29. Mai 1923 wird aufgehoben, und die Sache zu 
neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an den 
Appellationshof zurückgewiesen. 
28. Arrtt ae la Ire Section civile d11 a mai 1924 
dans la ca use Sociit8 a.nonyme d'Bntreprises 
contre Ville de GeniTe. 
Renonciation par l'entreprenellr au benefice de l'exception 
prevue par l'art. 373 al. 2 CO ? Portee de cette disposition. 
A. -
Le 23 fevrier 19151e Conseil administratif de la 
Ville de Geneve a adopte un (( eahier des charges et con-
ditions generales applicables a l'industrie du bätiment » 
dont l'art. 4, dernier alinea dispose ce qui suit: «Le 
montant total du devis a forfait etant seul pris en consi-
deration, l'entrepreneur est responsable des erreurs, 
omissions ou fausses interpretations des plans et des-
eriptions. » 
En 1916~ la Ville de Geneve a decide la oonstruction 
Obligationenreeht. N° 28. 
159 
de quatre maisons d'habitation (A B C D) a la flie du 
Nord, aux Päquis et, sur la base du cahier des charges 
sus-vise, a invite les entrepreneurs a presenter a la sou-
mission un devis a forfait. 
Le 25 juillet 1916, la Societe anonyme d'Entreprises 
apresente un devis a forfait du montant de 40 700 fr. 
pour chacun des immeubles B et C. 
Par lettre du 19 decembre 1916, la Ville de Geneve 
a avise la societe qu'elle lui avait adjuge les travaux de 
mac;onnerie des immeubles B et C pour le prix net et a 
forfait de 40 700 fr. par bätiment. Cette lettre porte 
en outre : {( Nous attirons votre attention sur le fait 
que l'administration n'accordera aucune augmentation 
en sus du forfait. Nous vous prions, en consequence, de 
passer immediatement tous vos marches pour la four-
niture des materiaux ; la Ville vous versera eventuelle-
ment, et sur votre demande, le 80 % de vos debours 
po ur approvisionnements sur presentatio~ . des bo~de­
reaux d'achat et moyennant que les matenaux sment 
deposes sur le chantier qui vous sera indique. » 
La Societe anonyme d'Entreprises a manifeste son 
accord par lettre du 4 janvier 1917 et confirme sa sou-
mission par aete du 17 du meme mois, renfermant 
notamment la stipulation suivante : (( Il est bien entendu 
qu'a teneur de l'article 373 Code des obligations, la Ville 
de Geneve n'aura aucune somme quelconque a payer 
en dehors du forfait ci-dessus, sauf pour les modifiea-
tions ou travaux qu'elle aurait autorises ou eommandes 
par eerit. » 
Les travaux de terrassement, confies a un autre entre-
preneur, ont ete commences en mars 1~17 et fur~nt 
acheves en juin 1917. Entre temps, l'arehitecte Garem, 
charge de la direction des travaux, avait dema~de a 
plusieurs reprises a la societe de lui presenter ses etudes 
pour les fondations. 
Le 5 juin 1917, la sociele, alleguant qu~ la main 
d'reuvre et les materiaux avaient renehen (( d'une