bge · 59_III_142 · 1931-10-19 · de
BGE 59 III 142
Schuldbetreibung und Konkurs


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Schuldbetreibung> <. und Konkursrecht (Zivilabtpilungen). N0 34. 
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damals auf rund 29,000 Fr. angestiegen. Portmann wies 
daraufhin, dass bloss ein Warenkredit von 10,000 Fr. 
vorgesehen gewesen sei, und machte unter Hinweis auf 
Art. 509 OR alle Vorbehalte bezüglich seiner Haftung. 
Die Beklagte wies diesen Vorbehalt zurück. Im Verlaufe 
weiterer Korrespondenz erklärte ihr Portmann 
am 
19. Oktober 1931 : « Zur Sache selbst sei vorausgeschickt, 
dass ich auf eine rechtliche Austragung der Zahlungspflicht 
verzichte. 
Offen gestanden gehen die Meinungen aus-
einander». Am 4. Juli 1931 teilte die Beklagte ihm mit, 
dass sich der Schuldner ausserstande erkläre, die Schuld 
zu bezahlen, und sie sich bis zum Betrag von 12,000 Fr. 
an die Bürgen zu halten gezwungen sehe, und am 1. Okto-
ber 1931 eröffnete sie ihm, dass der Schuldner eine Nach-
lasstundung erlangt habe und dass sie die Bürgen für die 
12,000 Fr. belaste. 
« Im Nachlassverfahren haben Sie 
somit diesen Betrag als Forderung Ihrerseits einzureichen, 
damit Sie ebenfalls in den Genuss der schlussendlich 
resultierenden Nachlassdividende kommen ». 
Portmann 
gab dem Sachwalter im Nachlassvertrag eine Forderung 
aus Bürgschaft zu Gunsten der Firma Geldner A.-G. in 
Basel im Betrage von 6000 Fr. ein. Der Sachwalter ant-
wortete ihm, dass die Forderung nicht berücksichtigt 
werden könne, da die Kohlenunion Geldner A.-G. ihren 
ganzen Forderungsbetrag anzumelden habe .. Diese hatte 
in der Tat ihre ganze Forderung von 26,713 Fr. 15 ets. 
eingegeben, mit der Bemerkung, dass 12,000 Fr. davon 
von Portmann und JosefZumbühl verbügt seien. In der 
Folge gab sie folgende ZustimmungserkIärung ab : « Der 
unterzeichnete Gläubiger mit einer ungedeckten Forde-
rung von 14,713 Fr. 15 Cts. gibt hiermit seine Zustimmung 
zu einem gerichtlichen Nachlassvertrag auf der Basis 
einer Nachlassdividende von' 10 % per Saldo... 
Für 
den verbürgten Teil unserer Forderung ,in der Höhe von 
12,000 Fr. überlassen wir die ZustimmungserkIärung den 
Bürgen ». 
E. -
Der Nachlassvertrag kam zustande und der 
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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 34. 
Kohlenunion Geldner A.-G. wurden die 10 % Dividenden 
auf ihrer Forderung von 26,713 Fr. 15 Cts. ausbezahlt. 
In der Folge betrieb sie den Bürgen Portmann für den 
verbürgten Betrag, abzüglich 10 %, ausmachend 10,800 Fr. 
nebst Zins und erlangte hierfür provisorische Rechts-
öffnung. Im vorliegenden Prozess klagt der Betriebene 
auf Aberkennung der Forderung, indem er den Stand-
punkt einnimmt, 
seine Bürgschaftsverpflichtung sei 
gemäss Art. 303 SchKG untergegangen; denn die Gläu-
bigerin habe dem Nachlassvertrag zugestimmt, ohne ihm 
das Angebot gemäsß Art. 303 al. 2 und 3 SchKG zu 
machen. Zwar habe sie ausdrücklich die Zustimmung auf 
den nicht verbürgten Teil beschränkt, allein eine solche 
Beschränkung sei mit Rücksicht auf die Einheit der 
Forderung nicht möglich gewesen, so dass die Zustimmung 
für die ganze Forderung gelte. Er nimmt ferner seinen 
frühern Einwand wieder auf, wonach die Gläubigerin die 
Interessen der Bürgen gefährdet habe, wenn sie statt 
dem vorgesehenen Kredit von 10,000 Fr. einen weit 
höhern bewilligt habe. Infolgedessen seien sie gemäss 
Art. 509 OR freigeworden. 
G. -
Das Obergericht des Kantons Luzern hat die 
Klage abgewiesen. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig 
die Berufung erklärt mit dem Antrag auf Aufhebung 
desselben und Zuspruch der ,Klage. 
Die Beklagte liess Abweisung der Berufung und Bestäti-
gung des angefochtenen Entscheides beantragen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwiigung : 
1. -
(Zurückweisung der Einreden des Klägers, die 
Beklagte sei mit der Wahrnehmung ihrer Rechte gegen-
über dem Mitbürgen säumig gewesen, sie habe sich 
ferner vom Hauptschuldner . Schadloshaltung für den 
Ausfall im Nachlassverfahren zusichern lassen, und sie 
habe endlich die Interessen des Klägers i. S. von Art. 509 
Abs. 1 OR gefährdet.) 
Schuldbetreihungs· und Konkursrecht (Zivilabteilungeu). Xo 34. 
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2. -
Mit Bezug auf den Einwand aus Art. 303 SchKG 
steht fest, dass die Beklagte im Nachlassverfahren ihre 
volle Forderung eingegeben, ihre Zustimmung zum Nach-
lassvertrag aber in der Folge ausdrücklich nur für den 
unverbürgten Betrag von 14,713 Fr. 15 C'ts. erteilt, die 
Zustimmung für den verbürgten Teil von 12,000 Fr. 
dagegen den Bürgen vorbehalten hat. Gegen die Zulassung 
einer solchen Zerlegung einer nur zum Teil verbürgten 
Forderung bei der Zustimmung zum Nachlassvertrag 
lassen sich keine stichhaltigen Gründe anführen. Bedenken 
könnten sich höchstens wegen der Berechnung der Kopf-
stimmenmehrheit ergeben. Hier hat jeder Gläubiger, ob 
er eine einzige oder mehrere Forderungen vertritt, nur 
eine einzige Stimme. Durch die Zerlegung der Forderung 
in einen verbürgten und einen unverbürgten Teil erhöht 
sich die Zahl der Gläubiger um einen; für dieselbe Forde-
rung treten nun zwei Gläubiger auf. Nun kann aber kein 
Gläubiger daran verhindert werden, durch Abtretung 
von Teilbeträgen (vor dem Nachlassverfahren) die eine 
Forderung in mehrere zu zerlegen und so die Zahl der 
Gläubiger zu erhöhen. Ferner erscheint vom wirtschaft-
lichen Gesichtspunkt aus eine Forderung, von der nur 
ein Teil verbürgt ist, bereits von vornherein für den Fall 
der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners zerlegt., d. h. es 
können praktisch die unverbürgte (Teil-) Forderung des 
Gläubigers und die Regressforderung des Bürgen unter-
schieden werden. Es liegt daher nahe, die Teilung in die 
unverbürgte und die verbürgte Forderung für die Frage 
der Zustimmung -
wenn auch nicht für die Eingabe, 
vgl. BGE 25 II 929 -
zum Nachlassvertrag zuzulassen. 
Nur auf diese Weise werden dem Gläubiger und dem 
Bürgen die Entschliessungen ermöglicht, welche ihnen 
das Gesetz im Nachlassverfahren vorbehalten hat; denn 
lässt man die Zerlegung nicht zu und behandelt die For-
derung als eine Einheit, so entzieht man entweder dem 
Gläubiger die Freiheit, für den unverbürgten Teil die 
Zustimmung ohne Einmischung des Bürgen zu gewähren 
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Schuldb3koibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N0 34. 
oder zu versagen, oder man gibt ihm diese Freiheit und 
schliesst damit die Bürgen von ihrem Mitspracherecht 
aus, das ihnen Art. 303 für den von ihnen verbürgten Teil 
der Forderung gewährleistet. Wenn übrigens in Art. 303 
Abs. 2 dem Gläubiger die Rechte gegen seine Bürgen 
gewahrt werden, sofern er den letztern die Abtretung 
seiner Forderung gegen Bezahlung angeboten hat, so 
wird damit die Zerlegung der Forderung vom Gesetz 
selbst als möglich und zulässig vorausgesetzt ; denn dem 
Gesetzgeber war die Möglichkeit einer bloss teilweisen 
Verbürgung bekannt; dass er in solchen Fällen dem 
Gläubiger die Abtretung der vollen Forderung zumuten 
wollte -
der Bürge wäre ja nur zur Bezahlung der Bürg-
schaftssumme verpflichtet -
ist ausgeschlossen; und 
nichts zwingt zur Anna~me, er habe eine Anwendung von 
Art. 303 Abs. 2 auf diejenigen Fälle beschränken wollen, 
in welchen die ganze Forderung verbürgt wurde. Ist 
aber die Teilung der Zustimmung in Fällen des Abs. 2 
von Art. 303 möglich, so muss sie auch in denjenigen des 
Abs. 3 zugelassen werden. 
In ihrem Schreiben vom 1. Oktober 1931 ist die Beklagte 
nun für den verbürgten Teil ihrer Forderung nach Art. 303 
Abs. 2 vorgegangen. In ihrer Mitteilung, sie belaste den 
Bürgen nach Eröffnung des N 3,9hlassverfahrens über den 
Schuldner mit 12,000 Fr. plus Zins und Kosten und 
erkenne den Hauptschuldner im gleichen Betrag, im 
Nachlassverfahren habe er somit den Betrag als seine 
eigene Forderung einzureichen, damit er ebenfalls in den 
Genuss der Dividende komme, -
in dieser Mitteilung 
lag unmissverständlich das Angebot einer Abtretung des 
verbürgten Teiles der Forderung, und der Beklagte hat 
sie auch so verstanden, indem er daraufhin -
unnötiger-
weise -
eine eigene Forderung eingab; daran ändert 
der Umstand nichts, dass er diese Forderung nicht auf 
12,000 Fr., sondern auf die ihn im internen Verhältnis 
zwischen den beiden Bürgen treffende Hälfte bemass. 
Allerdings war mit der Offerte der Abtretung entgegen 
Schuldbetraibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). No 34. 
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Art. 303 Abs. 2 nicht auch noch die Mitteilung von Zeit 
und Ort der Gläubigerversammlung verbunden; allein 
die Vorinstanz stellt fest, dass diese Daten dem Kläger 
bereits bekannt waren. Unter diesen Umständen schadete 
diese Unterlassung der Beklagten nichts (vgl. BGE 31 II 
102 E. 5). Auf jeden Fall müsste das Schreiben der 
Beklagten vom 1. Oktober 1931 als eine Ermächtigung 
im Sinne von Art. 303 Abs. 3 aufgefasst werden. 
Die Beklagte hat daher ihre Rechte gegenüber dem 
Kläger nicht verwirkt. 
3. -
Mit Recht hat es übrigens die Vorinstanz als 
unzulässig erklärt, die Zustimmungserklärung, die die 
Beklagte abgegeben hat, auf die ganze Forderung zu 
beziehen. Es geht in der Tat nicht an, einfach darüber 
hinwegzusehen, dass sich die Zustimmung nach dem aus-
drücklich erklärten Willen der Beklagten nur auf den 
verbürgten Teil der Forderung beziehen sollte. Wollte 
man eine solche Einschränkung als unzulässig betrachten, 
so müsste das zur Nichtbeachtung der ganzen Erklärung 
führen. 
Demnaeh erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichtes des Kantons Luzern vom 24. Januar 1933 
bestätigt. 
AS 59 ur -
1933 
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