bge · 43_II_606 · 1917-10-10 · de
BGE 43 II 606
Zivilrecht


Gon 
Sachenrecht. N° 80. 
80. Urteil der II. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1917 
i. S. Schweizerische Volksbank, Belagte gegen Müller, Kläger. 
Art. 841 ZGB. Geltendmachung des Vorrechtes des Bauhand-
werkerpfandgläubigers, auch wenn der Bauherr nicht aus-
gepfändet oder der Konkurs gegen ihn nicht durchgeführt 
ist, gegenüber dem Inhaber eines Faustpfandrechtes an 
einem auf der Liegenschaft errichteten Inhaberschuldbriet. 
-Bedeutung des Abs. 3 von Art. 841 ZGB. -
Voraus-
setzungen ftir die Ersatzforderung gegenüber einem Gläu-
biger, dem das Pfandrecht für einen Baukredit gewährt 
worden ist. 
' 
• {. -
Die. als Bauspekulantill bekannte, wenig kapital-
krüftige Kollektivgesellschaft Stärkle & Schmid liess in 
den Jahren 1913 und 1914 auf den von ihr erworbenen 
Parzellen 1684 und 1685 in Straubenzell, deren Ankaufs-
preis gegen 7000 Fr betrug, zwei Wohnhäuser erstellen. 
Die Erd- und Maurerarbeiten im Fakturawert VO.!l 
3ii,512 Fr. 50 Cts. 'wurden von der Kollektivgesellschaft 
Müller & Meyer, deren Rechtsnachfolger der Kläger ist, 
ausgeführt; eine Anzahl anderer Arbeiten VOll Stärkle & 
Schmid selbst; andere endlich von Drittpersonen. Als die 
Hüuser im November 1913 im Rohbau erstellt wareu, 
eröffnete die Beklagte der Firma Stärkle & Schmid, welche 
ihr seit längerer Zeit bekannt war und gegen welche sie 
bereits zweimal auf dem Betreibungswege hatte vorgehen 
müssen, gegen Verpfändung zweier zu diesem Zwecke 
errichteter Inhaberschuldbriefe 1. Ranges von zusammen 
70,000 Fr. einen Bau kredit in derselben Höhe. Im Februar 
und Juni 1914 gewährte sie ihr gegen Verpfändung weiterer 
zu diesem Zwecke errichteter Inhaberschuldbriefe II. bis 
V. Hanges, noch 32,500 Fr. Am 29. November 1913liess 
dü .. Beklagte dcm Kläger infolge einer Anweisung der 
Firma Stärkle & Schmid auf Rechnung seines Guthabens 
für die yon ihm ausgeführten Erd- und Maurerarbeiten 
27,300 Fr. auszahlen. Davon gab der Kläger der Firma 
Stürkle & Schmid 12,000 Fr. zurück; weitere 1500 Fr. 
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verwendete er zur Deckung eines Darlehens, das er der 
genannten Firma schon früher gewährt hatte, während 
der Rest von 14,000 Fr. der Firma Stärkle & Schmid als 
Zahlung an die \Verklohnforderullg des Klägers gutge-
schrieben wurde. Am 27. Juni liess der,Kläger zur Siche-
rung seines. Restguthabens Bauhandwerkerpfandrechte 
eintragen und zwar auf Kat. Nr. 1684 ein solches im 
Betrage VOll 20,000 Fr. mit 62,500 Fr. Vorgang und auf 
Kat. ~r. 1685 ein solches im Betrage VOll 10,000 Fr. mit 
60,000 Fr. Voxgang. 
Im August 1915 wurde sowohl über Stärkle & Schmid 
als auch über St~rkle persönlich der Konkurs eröffnet . 
Der Kläger wurde in beiden Konkursen rechtskräftig 
kolloziert für: 
Fr. 13,543 09 mit Bauhandwerkerpfandrecht 
auf Kat. NI". 1684 und 
>} 
9,135 12. mit Bauhandwerkerpfandrecht 
auf Kat. NI'. 1685, 
-'------
zusammen Fr. 22,678 21. 
Bei der konkursrechtlichen Versteigerung wurden die 
beiden Liegenschaften wie folgt zugeschlagen: 
NI'. 1684 für Fr. 57,600 
)) 
.1685 
)) 
)) 
49,600 
zusammen Fr. 107,200, 
wekher Betrag zum grössten Teil der Beklagten ausbe-
zahlt wurde. Der Kläger erlitt einen Pfandausfall von 
22,678 Fr. 21 eh;. (gleich dem vollen Betrag seiuer kollo-
zierten Forderung). Mit der vorliegenden Klage verlangt 
Cl'. gestützt auf Art. 841 ZGB, Ersatz dieses Betrages. 
B. -
Durch Urteil vom 2. Mai 1917 hat das Kantons-
gericht St. Gallen die Beklagte zur Zahlung VOll 8012 Fr. 
15 Cts. nebst 5 % Zins seit·19. Mai 1916 an den Klägl'r 
verurteilt, mit der Begründung, dass die objektiveu und 
subjektiven Voraussetzungen des Art. 841 -
Pfandaus-
fall des' Klägers im eingeklagten Betrage und Erkenll-
barkeit der' Schädigung für d~ Beklagte -
erfüllt seien, 
nos 
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und dass daher die Beklagte dem Kläger denjenigen Teil 
seines Pfandausfalls zu ersetzen habe, der sich ergebe. 
wenn von seiner ursprünglichen Bauforderung (35,512 Fr. 
• 1&, Cts.) der Betrag abgezogen werde, der dem Kläger 
s.Zt. aus dem Baukredit ausgezahlt worden sei (27,500 Fr.). 
Der Kläger habe daher noch 8012 Fr. 15 Cts. von der 
Beklagten zu fordern. 
C. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig 
und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht 
ergriffen, mit dem Autrag auf Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht 
inErwägullg: 
1. -
Zu ersetzen ist nach dem Wortlaut des Art. 841 
ZGB der {( bei der Pfandyerwertung » entstehende {( Aus-
fall». Daraus ergibt sich, dass die in der angeführten 
Gesetzesbestimmung vorgesehene Ersatzklage weder eine 
Auspfändung des Bauherrn, noch die Durchführung einer 
gegen ihn zu richtenden Konkursbetreibung voraussetzt~ 
sondern schon dann angestrengt werden kann, wenn ein 
Bauhandwerker bei der Geltendmachung seines gesetzli-
chen P fan d I' e c h t e s einen Ausfall erleidet. In dem 
Masse, wie er (auf Grund des Art. 841 ZGB) von dem 
Inhaber eines vorgehenden Pfandrechts aus dem den 
Bodenwert übersteigenden Verwertungsanteil befriedigt 
wird, geht nach Analogie des in Art. 110 Ziff. 1 OR auf-
gestellten Grundsatzes seine persönliche Forderung gegen 
den Bauherrn auf jenen über. 
Bei einer andern Auslegung des Art. 841 ZGB, zu wel-
cher apriori die Ausdrücke « Forderungen » und {l Verlust I} 
Anlass geben könnten, würde die Gefahr einer Ver-
schlechterung der finanziellen Lage des vorgehenden 
Pfandgläubigers nach stattgefundeller Pfandverwertung 
dem Bauhandwerker aufgebürdet, was der Absicht des 
Gesetzgebers u. a. deshalb nicht entsprechen kann, weil 
dadurch unlautere Machellsehaften (z. B. Vorschiebung 
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eines insolventen Grundpfandgläubigers) begünstigt wer-
den könnten. 
Der Antrag der Beklagten auf Abweisung der Klage zur 
Zeit (weil noch nicht feststehe, ob der Kläger im Konkurs' 
der Firma Stärkle & Schmid einen Verlust erleiden werde) 
ist somit unbegründet. 
2. -
UnbegrÜlldet ist auch die von der Beklagten er-
hobene Einrede der mangelnden Passivlegitimation, die 
sie damit begründet, dass sie nicht vorgehende Grul1d-
pfandgläubigerin im Sinne des Art. 844 ZGB, sondern mir' 
Faustpfandgläubigerin an einem vorgehenden Grund-
pfandtitel sei. Art. 841 ZBG lässt den « vorgehenden 
Pfandgläubiger » - den Handwerkern gegenüber haften. 
weil er in schuldhaftel' Weise dabei mitgewirkt hat, das 
Baugrundstück zum Nachteile der Bauhandwerker zn 
belasten. Der gesetzliche Grund dieser Haftung trifft, 
sofern die übrigen Voraussetzungen des Art. 841 gegeben 
sind, auch dem Beklagten gegenüber zu, der sich vom 
Eigentümer des Baugrundstückes einen als Inhaber-
schuldbrief errichteten Grundpfandtitel zu Faustpfand 
übergeben liess. In diesem Falle trat der Nachteil für die 
Bauhandwerker nicht schon mit der E r r ich tun g des 
Inhaberschuldbriefes ein, weil nach Art. 815 ZGB der noch 
nicht begebene Inhaberschuldbrief bei der Verwertung 
des Unterpfandes hätte gelöscht werden müssen, sondern. 
erst mit der Beg e b u n g des Titels an die Beklagte, 
weil erst damit ein Anspruch der letzteren auf Befriedi-
gung aus dem Baugrundstücke geschaffen wurde, der die 
Befriedigung der nachgehenden Bauhandwerker ver-
hindert bat. Bei dieser die Schädigung der Handwerker 
bewirkenden Handlung hat aber die Beklagte durch di{' 
Elltgegennahme des Schuldbriefes aus Faustpfand mit-
gewirkt. Die gegenteilige Auslegung würde zu dem Er-
gebnisse führen, dass der Schutz, den das Gesetz bezweckt, 
einfach dadurch vereitelt werden könnte, dass der Bau-
unternehmer die Pfandrechte auf das Baugrundstück als 
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Inhaberschuldbriefe bestellte und diese nachher an Dritte 
verpfändete. Mit Unrecht beruft sich die Beklagte für ihre 
Auffassung auf Art. 841 Abs. 2, woraus sie herleiten will, 
• dass der Kläger nur den Unternehmer, der den Schuld-
brief veräussert habe, nicht aber die Beklagte als Erwerbe-
rin des Schuldbriefes belangen könne. Der Fall des Art.841 
Abs. 2 liegt gar nicht vor, denn die Beklagte befindet sich 
nicht in der Stellung des Dritten, der einen auf dem Bau-
grundstücke haftenden Schuldbrief von einem vorgehen-
den Pfandgläubiger erworben hat. 
Auch Art. 841 Abs. 3 steht dem Schutze der Klage nicht 
entgegen. Allerdings wird hier dem Handwerker ein Mittel 
gegeben, um die Errichtung von vorgehenden Schuld-
briefen oder Gülten zu verbindern. Daraus kann aber nicht 
der Schluss gezogen werden, dass der Handwerker, der 
von diesem l\fittel keineli Gebrauch macht, der also den 
Beginn des Werkes .nicht vormerken Jässt, den ihm in 
Abs. 1 gegebenen Anspruch auf Anfechtung des durch 
eincn Schuldbrief oder eine Gült begründeten Pfandrech-
tt>s überhaupt nicht geltend machen könnte. Abs. 3 ent-
hält keine Einschränkung des in Abs. 1 aufges1:elltell 
Grundsatzes. Er bezieht sich . nur auf den in Abs. 2 ge-
ncgeIten Fall, dass der Pfandgläubjger, iu dessen Gunstcn 
das Pfandrecht errichtet wurde und dem gegenüber es 
anfechtbar wäre, den Schuldbrief an einen gutgläubigen 
Dritten veräussert, dem gegenüber die Anfeclltung des 
Handwerkers mit Rücksicht am die Art. 865 und 866 ZGB 
nicht durchdringen könnte. Für diesen Fall erklärt Abs. 2 
den den Pfandtitel veräussernden Pfandgläubiger dem 
Handwerker gegenüber für den entstandenen Schaden 
haftbar. \Veil aber dieser in Abs. 2 gebotene Schutz für 
den Handwerker unwirksam ist, falls der veräussernde 
Pfandgläubiger zahlungsunfähig wäre, gibt Abs. 3 dem 
Handwerker ein Mittel, um dieses. Risiko abzuwenden. 
indem er durch die Eintragung des Beginnes des Werkes 
im Grundbuche die Errichtung weiterer Schuldbriefe und 
Gülten und damit die Gefahr, dass diese in die Hände gut-
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gläubiger Dritter gelangen, verhindern kann. Die Aus-
~egung, dass durch Abs. 3 überhaupt die Anfechtung von 
III Form von Schuldbriefen und Gülten errichteten Pfand-
titeln habe ausgeschlossen werden wollen, ist mit der 
Fassung des Art. 841 schlechterdings unvereinbaI. Dazu 
kommt, dass die Handwerker praktisch oft gar nicllt in 
der Lage sind, von dem ihnen von Art. 841 Abs. 3 ge-
währten Schutzmittel in wirksamer Weise Gebrauch zu 
machen; das trifft insbesondere gegenüber solchen Hand-
werkern zu, die ihre Arbeiten erst im letzten Stadium zu 
beginnen haben. 
3. -
Der bei der Pfandverwertung für den Bauhand-
werker entstehende Ausfall ist nach dem Wortlaute des 
Art. 841 aus dem den Bodenwert übersteigenden Ver-
wertungsanteil der vorgehenden Pfandgläubiger nur zu 
ersetzen, «sofern (d. h. insoweit als) das Grundstück 
durch ihre Pfandrechte zum Nachteile der Handwerker 
und Unternehmer belastet worden ist ). Das Pfandrecht 
füllt nur dahin, d. h. der Pfandgläubiger hat den an Stelle 
des Pfandrechtes erhaltenen Erlös nur herauszugeben. 
soweit das Pfandrecht in anfechtbarer Weise, erkennbar 
zum Nachteile der Handwerker auf das Grundstück 
gelegt wurde. Der Kläger kann sich daher mit seiner Klage 
aus Art. 841 nicht besser stellen, als wenn die Beklagte den 
Baukredit, für den ihr ein Pfandrecht verschafft wurde, 
so yerwendet hätte, dass ein Anfechtungsgrund nicht 
yorläge. Nur soweit der Kläger nicht das erhält, worauf er 
ohne die anfechtbare Belastung des Baugrundstückes 
Anspruch hätte, kann er aus dem Verwertungserlös der 
Beklagten Befriedigung verlangen. Nun beruht der bt,-
sondere Schutz, den das Gesetz den Bauforderungen ge-
währt, auf dem Gedanken, dass der Mehrwert, den die 
Handwerker durch ihre Verwendungen auf das Baugrund-
stück geschaffen haben, nicht auf Grund eines vorgehen-
den Pfandrechtes von einem Grundpfandgläubiger vor-
weggenommen· werden kann, sondern den Handwerkern 
als gemeinsames Pfand dienen soll. Erhält der Kläger 
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im vorliegenden Falle von dem nach Abzug des Bauplatz-
wertes verbleibenden Verwertungserlöse den Anteil, der 
auf seine Bauforderung, d. h. den durch seine Verwen-
• dungen geschaffenen Mehrwert entfällt, so kann er das 
zu Gunsten der Beklagten errichtete Grundpfandrecht 
nicht anfechten. Nach Art. 841 kann nicht beanstandet 
werden, dass die Beklagte aus dem von ihr dem Unter-
nehmer gewährten Baukredite andere Handwerker und 
Lieferanten bezahlt hat und sich hiefür ein Pfandrecht 
hat bestellen laSSeIl. Denn auch diese haben durch ihre 
Arbeiten und Lieferungen den im Verwertungserlöse 
steckenden Mehrwert schaffen helfell. Eine Benachteili-
gung des Klägers kann nur darin liegen, dass die Beklagte 
andere Forderungen als soiche von Handwerkern, die 
Bauwert schaffen, bezahlt hat oder unter solchen Hand-
werkern einzelne andere vor dem Kläger bevorzuGte 
I;) 
, 
während ihr die Gefahr, dass die Forderung des Klägers 
dadurch ihre Deckung verliert, erkennbar ist. Daraus 
folgt, dass die Bauhandwerker jedenfalls kein Recht auf 
Ersatz desjenigen Ausfalles haben, der ihnen auch er-
wachsen wäre, wenn das gegen ~rrichtung des vorgehen-
den Grundpfandrechtes über den Bodenwert hinaus auf-
genommene Baugeld in vollem Umfange zur Befriedigung 
derjenigen verwendet wurde, die den Mehrwert geschaffen 
haben. 
Die Vorinstallz hat daher zu Unrecht der Beklagten den 
von ihr anerbotenen Beweis ni"cht abgenommen, dass der 
ganze von ihr gewährte Baukredit zur Bezahlung von 
Forderungen verwendet worden sei, die auf die Erstellung 
der Baute Bezug habeIl. Die Akten sind daher an die Vor-
instanz zurückzuweisen, um festzustellen, ob und even-
tuell in welchem Umfange aus dem Baukredite Bauforde-
rungen beglichen wurden; auf dieser Grundlage wird dann 
im Sinne d~r Erwägungen zu prüfen sein, ob der Kläger 
mit den ihm bereits ausbezahlten 27,500 Fr. den Teil des 
Mehrwertes erhalten hat, auf den er nach Massgabe seiner 
Bauforderung Anspruch gehabt hätte. 
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~s bedarf daher vor allem der Feststellung der be-
stnttenen Tatsache, ob aus dem Baukredtit an der e 
Forderungen als solche der Bauhandwerker bezahlt 
worden sind. Sollte aber der Baukredit auch ausschliess-
lieh zur Bezahlung von Bauhandwerkern verwendet 
worden sein, so ist von der Vorinstanz weiter zu unter-
suchen, ob dabei einzelne Bauhandwerker bevorzugt 
~rden trotz der Erkennbarkeit, dass im. Zeitpunkt 
dIeser Bevorzugung der einen noch andere unbezahlte 
Bauhandwerkerforderungen bestehen, bei denen die Ge-
fahr eines Deckungsausfalles für die Beklagte erkennbar 
war. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das 
Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 2. Mai 1917 
aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an 
den kantonalen Richter zurückgewiesen wird. 
81. Arrit de la. IIe section civile du 17 octobre 1917 
dans Ia cause Laboure;y contre Held 8G Cie et Veuve Perrin. 
Art. 933 GG. Acquisition de choses confiees. Ne 
peut invoquer sa bonne foi celui qui achete a v il p r ix 
des marchandises a un commissionnaire sans s'assurer que 
le vendeur est en droit de conclure un pareil marche. 
A. -
Joseph Tacchi, geraut du cinematographe Apollo 
a La Chaux-de-Fonds, s'est aussi occupe de placer des 
montres. Dans lecourant de 1915, plusieurs maisons 
de La Chaux-de-Fonds, entre autres Held & Oe et 
Veuve de Victor Perrin, confit~rent a Tacchi. un certain 
nombre de montres que celui-ci devait vendre comme 
commissionnaire. 
Tacchi vendit plusieurs de ces montres a Vital La-