bge · 14_I_213 · 1888-04-13 · de
BGE 14 I 213
Öffentliches Recht


36. Urtheil vom 13. April 1888
in Sachen Otterbach.
A. Am 21. November 1887 erließ der große Rath des
Kantons Bern folgendes Dekret:
„Der Große Rath des Kantons Bern gestützt auf § 66
„Lemma 2 der Staatsverfassung und §§ 4 und 64 des Ge¬
„meindegesetzes vom 6. Dezember 1852, nach Anhörung der
„betheiligten Gemeinden und auf den Antrag des Regierungs¬
„rathes beschließt:
„§ 1. Die Einwohnergemeinden Außerbirrmoos, Barschwand
„und Schönthal werden im Sinne der §§ 5 bis 17 und 74
„des Gemeindegesetzes zu einer Gemeinde vereinigt, welche den
„Namen Außerbirrmoos erhält.
„In gleicher Weise werden die Einwohnergemeinden Otter¬
„bach und Innerbirrmoos zu einer Gemeinde verschmolzen, die
„den letztern Namen tragen soll.
„§ 2. Demgemäß gehen mit dem Zeitpunkte des Inkraft¬
„tretens dieses Dekretes sämmtliche mit der Staats= und
„Gemeindeverwaltung zusammenhängende und bisher den fünf
„Gemeinden obgelegenen Verwaltungszweige an die Organe
„der neugebildeten zwei Einwohnergemeinden Außerbirrmoos
„und Innerbirrmoos über. Ebenso werden die allgemeinen

„Ortsgüter und die Armengüter von Außerbirrmos, Barschwand
„und Schönthal einerseits und von Innerbirrmoos und Otter¬
„bach andrerseits auf den gleichen Zeitpunkt zu einheitlichen
„Ortsgütern und Armengütern der neuen Einwohnergemeinden
„Außerbirrmoos und Innerbirrmoos vereinigt und auch ferner¬
„hin ihrem Zwecke gemäß verwaltet und verwendet.
„An Stelle der bis jetzt in der Gemeinde Barschwand ver¬
„walteten bürgerlichen Armenpflege tritt für ihren Bezirk die
„örtliche Armenpflege. Dagegen hat die Verschmelzung auf die
„in einigen der bisherigen Gemeinden vorhandenen Nutzungs¬
„güter für bürgerliche Arme keinen Einfluß.
„§ 3. Dieses Dekret tritt auf 1. Januar 1888 in Kraft.
„Der Regierungsrath ist mit der Ausführung desselben beauf¬
„tragt.
„Streitigkeiten, nicht rein privatrechtlicher Natur, welche aus
„der Vollziehung des Dekretes entstehen, sind von den Admi¬
„nistrativbehörden nach Anleitung der §§ 56 u. ff. des Gemein¬
„degesetzes zu entscheiden.
B. Gegen dieses Dekret beschwert sich die Einwohnergemeinde
Otterbach (nachdem ihr dasselbe am 16. Dezember 1887 eröff¬
net worden ist) mit Rekursschrift vom 6./9. Februar 1888
beim Bundesgerichte. Sie beantragt: Es sei das Dekret des
Großen Rathes des Kantons Bern vom 21. November 1887
wonach die Einwohnergemeinde Otterbach mit der Einwohner¬
gemeinde Innerbirrmoos zu einer Einwohnergemeinde unter
dem Namen Innerbirrmoos verschmolzen werden soll, soweit es
diese Gemeinden betrifft, in allen Theilen aufzuheben. Zur
Begründung führt sie unter ausführlicher Darstellung der
Entstehungsgeschichte des angefochtenen Dekretes in rechtlicher
Beziehung wesentlich aus: Das angefochtene Dekret verletze
den § 66 der bernischen Kantonsverfassung, wonach die „gegen¬
wärtige Eintheilung des Staatsgebietes in Kirchspiele und
Gemeinden“ nur durch das Gesetz nach jeweiliger Anhörung
der Betheiligten abgeändert werden könne. Wie sich aus den
Verhandlungen des Verfassungsrathes und der Vorberathungs¬
kommission desselben, insbesondere aus einer Aeußerung des
Berichterstatters der letztern ergebe, komme dieser Verfassungs¬
bestimmung die Bedeutung zu, daß ohne Einwilligung der
betreffenden Gemeinden eine Aenderung in der Gemeindeein¬
theilung nicht verfügt werden dürfe. Da die Gemeinde Otter¬
bach in die durch das angefochtene Dekret ausgesprochene Ver¬
schmelzung nicht eingewilligt habe, so sei also das Dekret
verfassungswidrig. Allein auch angenommen, § 66 der Kantons¬
verfassung gestatte eine Verschmelzung bestehender Gemeinden
gegen ihren Willen, so könne eine solche jedenfalls nur durch
ein Gesetz verfügt werden. Das angefochtene Dekret des
Großen Rathes aber sei kein Gesetz; es sei bei Erlaß desselben
der Weg der Gesetzgebung, wie er in § 30 der Kantonsver¬
fassung geordnet werde, nicht innegehalten und es sei das
Dekret auch nicht (gemäß Art. 1 und 4 des Verfassungsgesetzes
vom 4. Juli 1869) dem Volke zur Annahme oder Verwerfung
vorgelegt worden. Das Dekret sei also auch in dieser Richtung
verfassungswidrig.
C. Innerhalb der ihm vom Instruktionsrichter zur Vernehm¬
lassung auf diese Beschwerde angesetzten Frist reichte der
Regierungsrath des Kantons Bern eine Rekursbeantwortung
nicht ein, wohl aber that er dies nachträglich, indem er um
Restitution gegen die Fristversäumniß, die lediglich auf ein
Versehen zurückzuführen sei, nachsuchte. In seiner Rekursbeant¬
wortung macht er, neben einigen, die Entstehungsgeschichte des
Dekretes betreffenden, faktischen Erinnerungen, in rechtlicher
Beziehung geltend: Wenn die Beschwerde behaupte, nach § 66
der Kantonsverfassung könne eine Verschmelzung von Gemein¬
den nur mit deren Zustimmung stattfinden, so gelange sie zu
einem Ergebnisse, das kaum anders denn als Unsinn qualisi¬
zirt werden könne. Denn in diesem Falle wäre ja der Erlaß
eines Gesetzes d. h. eines Gebotes über Verschmelzung von
Gemeinden gerade nur dann statthaft, wenn die Gemeinden
mit der Verschmelzung einverstanden seien und es also eines
staatlichen Gebotes gar nicht bedürfe, sondern eine staatliche
Genehmigung genüge. Die vereinzelte Aeußerung eines Mit¬
gliedes der verfassungsräthlichen Vorberathungskommission könne
für die Auslegung der lex lata nicht entscheidend sein; im
Verfassungsrathe selbst sei über den § 66, da er nahezu wört¬

lich aus der frühern Verfassung vom 31. Juli 1831 herüber¬
genommen worden sei, gar nicht verhandelt worden. Gewichti¬
ger sei die Frage, ob Aenderungen in der Gebietseintheilung
der Gemeinden, um rechtsgültig zu sein, durch ein Gesetz im
Sinne des § 30 der Verfassung verfügt werden müssen. Eine
rationelle Auslegung des § 66 führe aber dazu, diese Frage
zu verneinen; der Regierungsrath halte dafür, es sei unter
dem Ausdrucke „Gesetz,“ wie er in § 66 gebraucht sei, nicht
sowohl ein Gesetz im formellen Sinne des § 30 der Verfassung,
als vielmehr ein gesetzgeberischer Erlaß der obersten Landes¬
behörde, der Erlaß einer „bleibenden Verordnung“ nach § 27 1 a
der Verfassung oder, wie die bernische Gesetzessprache dies
auszudrücken pflege, ein „Dekret des Großen Rathes“ zu ver¬
stehen. Die Verfassung sage nirgends, welche Anordnungen
ihrem Wesen nach in das Gebiet der Gesetzgebung gehören;
nach allgemeinen, staatsrechtlichen Grundsätzen seien nur Nor¬
men von bleibender und allgemeiner Bedeutung als Gesetze zu
qualifiziren. Einzelnen Aenderungen in der Gebietseintheilung
der Gemeinden gehe das Merkmal allgemeiner Bedeutung ab,
daher fallen sie schon an sich unter die Klasse derjenigen gesetz¬
geberischen Erlasse, welche durch „bleibende Verordnung“ des
Großen Rathes vor sich zu gehen haben. Dafür spreche die
staatsrechtliche Praxis im Kanton Bern während der Verfas¬
sungsperiode von 1831—1846; trotzdem der Grundsatz des
§ 66 schon in der Verfassung von 1831 enthalten gewesen, sei
während dieser Periode keine einzige Gebietsänderung der an¬
gedeuteten Art durch ein Gesetz im formellen Sinne verfügt
worden, obschon derselben eine Anzahl vorgekommen seien; alle
seien durch Dekret des Großen Rathes vollzogen worden, wo¬
für beispielsweise auf das Dekret vom 19. März 1834 über
die Eintheilung des Bezirkes Oberhasle und des Kirchspiels
Meiringen, auf das Dekret vom 23. November 1840 über die
Erhebung der zur Gemeinde Täuffelen gehörenden Ortschaft
Hageneck zu einer selbständigen Einwohnergemeinde u. s. w.
verwiesen werde. Praktische Bedeutung habe die Frage, ob der
Ausdruck „Gesetz“ in § 66 der Kantonsverfassung buchstäblich
zu nehmen sei, übrigens erst durch das Gesetz vom 4. Juli 1869
erlangt, welches für die Gesetze die Volksabstimmung eingeführt
habe. Gerade diese Wendung der Gesetzgebungspolitik spreche
für die von der Regierung vertretene Auslegung des § 66;
denn es müßte geradezu als ein Mißbrauch des Referendums
erscheinen, wenn man Fragen von so beschränkter lokaler Be¬
deutung, wie die Verschmelzung einer oder mehrerer Gemeinden,
der Volksabstimmung unterbreiten wollte. Einen Anhaltspunkt
finde die fragliche Auslegung auch in dem vom Volke mit
großer Mehrheit angenommenen Kirchengesetze vom 18. Januar
1874, welches in § 6 bestimme, daß dem Großen Rathe die
Befugniß zustehe, durch besondere Dekrete nach Zeit und Um¬
ständen und nach jeweiliger Anhörung der Betheiligten, § 66
der Staatsverfassung, die angemessenen Aenderungen in der
Gebietseintheilung der Kirchspiele, sei es durch Trennung oder
Verschmelzung, sei es durch Errichtung von Filialen zu beschlie¬
ßen. Demnach werde auf Abweisung der Beschwerde unter
Kostenfolge angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Wiedereinsetzungsbegehren des Regierungsrathes des
Kantons Bern ist zu verwerfen. Zwar ist auch in staatsrechtli¬
chen Sachen die Wiedereinsetzung gegen Fristversäumnisse als
statthaft zu erachten. Allein es muß ein Wiedereinsetzungsgrund
dargethan werden und dazu genügt nun die bloße Berufung
auf ein „Versehen“ gewiß nicht. Auf die rechtlichen Ausführungen
des Regierungsrathes des Kantons Bern kann übrigens nichts
destoweniger Rücksicht genommen werden, da Rechtsfragen vom
Gericht von Amteswegen zu prüfen sind.
2. Der erste von der Rekurrentin geltend gemachte Beschwer¬
degrund nun ist gewiß nicht zutreffend. § 66 der bernischen
Kantonsverfassung fordert für Aenderungen in der Gebietsein¬
theilung der Gemeinden und Kirchspiele nicht die Zustim¬
mung, sondern nur die vorherige Anhörung der Betheiligten.
Gegenüber diesem klaren Wortlaute der Verfassung kann auf
eine vereinzelte, im Schooße der vorberathenden Kommission
des Verfassungsrathes gefallene Aeußerung eines Mitgliedes die¬
ser Kommission überall kein Gewicht gelegt werden, um so
weniger als es der Natur der Sache durchaus widersprechen

würde, den Erlaß eines Gesetzes von der Zustimmung der Be¬
theiligten abhängig zu machen.
3. Anders verhält es sich dagegen mit dem zweiten Be¬
schwerdepunkte. Es ist unbestritten und unzweifelhaft, daß das
angefochtene Dekret des bernischen Großen Rathes nicht in dem
durch die kantonale Verfassung (Art. 30) und Gesetzgebung vor¬
geschriebenen Wege der Gesetzgebung erlassen wurde. Nun schreibt
aber § 66 K.=V. ausdrücklich vor, daß die gegenwärtige Ein¬
theilung des Staatsgebietes in Kirchspiele und Gemeinden nur
„durch das Gesetz" (nach jeweiliger Anhörung der Betheiligten
abgeändert werden könne. Die Verfassung bestimmt also ganz
unzweideutig, daß Aenderungen der bestehenden Gemeindeeinthei¬
lung Sache der Gesetzgebung seien. Angesichts dieser ausdrücklichen
Verfassungsbestimmung ist es gleichgültig, ob an sich eine Aen¬
derung in der Gebietseintheilung der Gemeinden als Gesetz im
materiellen Sinne des Wortes oder aber als bloßer Verwal¬
tungsakt zu erachten wäre. Denn jedenfalls verlangt die Ver¬
fassung für eine solche Aenderung der Gebietseintheilung ein
Gesetz im formellen Sinne des Wortes, d. h. einen im ver¬
fassungsmäßigen Wege der Gesetzgebung zu Stande gekom¬
menen Erlaß. Daß nämlich die bernische Verfassung unter dem
Ausdrucke Gesetz in Art. 66 etwas anderes verstehe als bei¬
spielsweise in Art. 27 Ziffer 1 und in Art. 30, dafür liegt gar
kein Anhaltspunkt vor; es darf dies um so weniger angenom¬
men werden, als die Verfassung (in Art. 27 Ziffer 1) zwischen
„Gesetzen“ (für deren Zustandekommen Art. 30 der Verfassung
gilt) und anderweitigen „allgemeinen bleibenden Verordnungen“
des Großen Rathes scharf unterscheidet. Die Erwägungen der
Gesetzgebungspolitik, welche der Regierungsrath für die von ihm
vertretene gegentheilige Auslegung anführt, und welche ja de
lege ferenda vollständig zutreffend sein mögen, können neben
dem aus dem Texte der Verfassung mit Nothwendigkeit sich er¬
gebenden Sinne des Grundgesetzes nicht in Betracht kommen;
ebensowenig die aus der Verfassungsperiode von 1831—1848 an¬
geführten Präzedenzfälle. In Betreff dieser Präzedenzfälle mag
übrigens bemerkt werden, daß damals, da die Verfassung am
31. Juli 1831 eine dem Art. 30 der gegenwärtigen Kantons¬
verfassung entsprechende Bestimmung nicht enthielt (vergl. § 54
derselben, welcher nur für Erlaß von Gesetzbüchern die vor¬
herige Bekanntmachung derselben verlangt) und noch weniger die
Volksabstimmung für Gesetze kannte, sachlich wohl wenig darauf
ankam, ob der Große Rath einem Erlasse den Titel „Gesetz“
oder „Dekret“ beilegte. Das Kirchengesetz vom 18. Januar
1874 endlich kann in casu nicht angerufen werden, da die
durch § 6 dieses Gesetzes dem Großen Rathe ertheilte gesetzliche
Ermächtigung, da sie sich nur auf die Kirchspielseintheilung
bezieht, zweifellos den vorliegenden Fall nicht betrifft.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs ist begründet und es wird mithin das angefoch¬
tene Dekret des Großen Rathes des Kantons Bern vom 21.
November 1887, soweit es die Gemeinde Otterbach betrifft als
unverbindlich erklärt.