bge · 58_I_292 · 1932-05-21 · de
BGE 58 I 292
Öffentliches Recht


29:! 
Stall t sre{~ht. 
z. B. daraus erklären, dass sie inzwischen gestorben ist. 
Auch im letzteren Falle muss aber, solange ihr Tod nicht 
nachgewiesen oder die Verschollenheitserklärung no~h 
• nicht erfolgt ist, der Erbschaftsprozess in ihrem Namen 
durchgeführt werden. Dazu kommt, dass die B~willigung 
der unentgeltlichen Prozessführung überhaupt nicht davon 
abhängig gemacht werden kann, ob die Unfähigkeit des 
Gesuchstellers zur Bestreitung der Prozesskosten auf ein 
Verschulden seinerseits zurückzuführen ist oder nicht. 
Auch demjenigen, der seine Armut verschuldet hat, muss 
das Armenrecht gewährt werden, wenn sein Anspruch 
nicht von vorneherein aussichtslos ist. 
Demnach erkennt das Bundesget'icht: 
Die Beschwerde wird im. Sinne der Erwägungen gutge-
heissen und der angefochtene Entscheid des Obergerichts 
des Kanton>; Zürich vom 21. Mai 1932 aufgehoben. 
H. HANDELS- FXD GEWERBEFREIHEIT' 
LIBERTE DU CONIMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
49. Auszug aus dem Urteil vom G. Ka.i 1932 
i. S. Elelttra Deitingen gegen ,:Regierungsrat Solothurn. 
Verfügungen über die Benützung öffentlicher Stra",,,ell (Art. 31 
litt. e BV). Recht der Gemeinde auch eine Benützung, die 
sie selbst zu Gunsten eines von ihr aUI-l Gründen des allgemeinen 
Wohls, nicht bloss zu fiskalischen Zwecken bet.riebenen gemein-
wirtschaftlichen Unternehmens in Anspruch nimmt., für gleiche 
Einrichtungen eines privaten Gewerbebetriebes zu versagen, 
wenn durch Zulassung eines solchen Wettbewerbes Bestand 
nnd Zweck der Gemeindeanstalt gefährdet würden. Bezieht 
sich die vom Privaten beanspruchte Benützung auf Einrich-
tungen zur Abgabe elektrischer Energie in der Gemeinde, so 
hat über die Frage, ob die Verweigerung sich durch hinlängliche 
öfientliche Intere.'!sen solcher Art rechtfertigt, als Anstand 
naf'hArt. 0 4~. 
Genossenschaftsvermögen in seinem gegenwärtigen Be-
stande und auf angemessene Zuweisungen aus dem Rein-
ertrage gehabt, ohne dass die übrigen Strombezüger 
(Abonnenten) sich deshalb über ungleiche Behandlung 
beklagen könnten ; darum sei auch die bei der Statuten-
revision eingeführte Pflicht neueintretender Mitglieder 
sich durch Einzahlung eines Anteilscheines in die Genos-
senschaft einzukaufen, etwas durchaus Selbstverständliches 
und Gerechtfertigtes. In den Vergleichsverhandlungen 
vor dem kantonalen Baudepartement habe sich die Elektra 
zudem grundsätzlich bereit erklärt, auch die Rückver-
gütungen auf Licht-
und Kraftstrom nach Erfüllung 
gewisser Voraussetzungen, bezw. von einem gewissen 
Zeitpunkt an, allen Strombezügern zukommen zu lassen. 
Aus alledem ergebe sich zugleich, dass auch « berechtigte 
Interessen » der Gemeinde im Sinne von Art. 46 III EIG, 
um der Elektra die Mitbenützung des öffentlichen Ge-
meindeeigentums für illre Anlagen zu versagen, nicht 
vorliegen würden, abgesehen davon, dass ein solches Verbot 
heute, nachträglich überhaupt nicht mehr zulässig wäre. 
Neben der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundes-
gericht wurde gegen den Regierungsratsentscheid vom 
23. Juni 1931 auch der Bundesrat als Beschwerdeinstanz 
nach Art. 46 EIG angerufen, mit dem Begehren: es sei 
der angefochtene Entscheid aufzuheben, wenn und soweit 
in dem Gemeindebeschlusse vom 22. Februar 1931 eine 
Massnahme im Sinne dieser Gesetzesvorschrift zu erhlicken 
sein sollte. 
Das Bundesgericht hat die bei ihm erhobene Beschwerde 
a b g e wies e n, soweit sie sich auf Art. 31 BV berief, 
gestützt auf folgende 
Gründe : 
In der Sache selbst kann offen gelassen werden. oh 
Art. 31 BV die Einführung eines re e h t li c h e 11 lU o-
n 0 p 0 18 der Gemeinde für die Elektrizitätsabgaht., im 
Gemeindegebiet zulassen würde. 
So\\"-eit ein 
l:4f)lchc~ 
abgeoohen hievon Bchon alf; gegen das EIG verstossend 
allgefoehten wird. fällt der Entscheid, weil eß sich dabei 
. um ein Verwaltungsgesetz de<! Bunde::; handelt, nach 
Art. 189 III OG in die Zuständigkeit des Bundesrates ; 
er hat daher auch die darauf gestützte Rüge der Missachtung 
der derogatorischen Kra-ft des Bundesrechtes zu beurteilen 
(BGE 46 I 470 f. mit Zitaten). 
Auch die Beschwerdeführerin bestreitet im übrigen 
die Befugnis von Staat und Gemeinden zur Errichtung 
gemeinwirtschaftlicher Unternehmungen (Anstalten) nicht, 
womit die Vermittlung gewisser Leistungen, die an sich 
auch den Gegenstand eines privaten Gewerbes bilden 
könnte (wie z. B. die Lieferung von Wasser, Gas, Elektri-
zität), als öffentliche Aufgabe übernommen wird. Sie 
giebt 7;U, dass ein solches Vorgehen jedenfalls dann vom 
Standpunkt des Art. 31 BV nicht angefochten werden 
kann, wenn es sich auf Gründe des allgemeinen Wohles 
::o-tützt, mag schon dadurch vielleioht die private Tätigkeit 
auf diesem Gebiete tat säe h 1 ich verdrängt werden. 
Es herrscht ferner darüber Einigkeit und wird wiederum 
grundsätzlioh nicht angefochten, dass aus der Garantie der 
Gewerbefreiheit das Recht auf eine Benützung öffentlicher 
Sachen zum Gewerbebetrieb, die über den bestimmungs-
gemässen Gemeingebrauoh dieser Sachen hinausgeht, wie 
insbesondere fester Stellen der öffentlichen Strassen und 
Plätze ,1für die Anbringung ~on Betriebsvorrichtungen, 
nicht hergeleitet werden kann. Als eine solche Benützung 
erscheint aber nach Art. 667 ZGB und allgemeinen Rechts-
grundsätzen nicht nur die Inanspruchnahme des Strassen-
körpers durch das Einlegen von Röhren, Aufstellen von 
Stangen und dergleichen, sondenl auch des Luftraumes 
über der öffentlichen Sache für die Überspannung mit 
I~eitungsdrähten u.s.w., wie dies denn auch die Rekurrentin 
in ihren Rechtsschriften an das Bundesgericht -
im 
Gegensatz zu dem von ihr eingelegten Berichte der Direktion 
der AEK vom 15. November 1931 -
ohne weiteres aner-
kannt hat. Freilich wird die Gemeinde, wie überha.upt in 
H.uulels- Imd Uewerbefreilwit. :-;" 49. 
299 
ihrer Verwaltungstätigkeit, auch auf diesem Gebiete nicht 
~llkürlich handeln und, was sie dem einen gewährt, 
emem andelTI ohne sachlichen Gnmd nicht versagen 
dürfen. Sonst würde sie nicht bloss Art. 4 BV sondern 
fa~ die Verfügung den Betroffenen in der Ausübun~ 
SeInes Gewerbes beeinträchtigt, auch den in Art. 31 BV 
eingeschlossenen Grundsatz gleicher Behandlung aller 
Gewerbegenossen verletzen. Wenn es der Gemeinde ferner 
nicht zustehen mag, die Benützung, welche sie selbst für 
einen gleichartigen Zweck in Anspruch nimmt, dem 
Privaten lediglich zur Erreichung fiskalischer Ziele zu 
verweigern, so kann ihr aber doch jedenfalls die Möglichkeit 
für ihr eigenes Unternehmen eine solche Vorzugsstellung 
geltend zu machen da nicht abgesprochen werden, wo sie 
damit allgemeine öffentliche Interessen der Gesamtein _ 
wohnerschaft (nicht lbloss fiskalische Zwecke) verfolgt. 
Dazu gehören aber auch diejenigen einer aus Gründen des 
allgemeinen Wohls errichteten Gemeindeanstalt, der Schutz 
derselben vor einem Wettbewerb, durch den ihr Bestand 
und rationeller Betrieb und so zugleich der mit ihr verfolgte 
öffentliche Zweck gefährdet würde. Selbst wenn ein recht-
liches Verbot einer derartigen konkurrierenden privaten 
Tätigkeit überhaupt, als solcher nicht statthaft sein sollte 
so kann doch die Gemeinde nicht gehalten sein, daf~ 
öffentliche Sachen und Mittel zur Verfügung zu stellen. 
Die Rechtsprechung der Bundesbehörden hat denn auch-
sohon vor Erlass des EIG -
die Verfassungsmässigkeit von 
Verfügungen stets anerkannt, wodurch einem Gewerbe-
treibenden die nachgesuchte Sonderbenützung öffentlichen 
Gemeindeeigentums aus solchen Rücksichten verweigert 
wurde, auch wenn, ~weil eine Ausübung des betreffenden 
Gewerbezweiges praktisch anders nicht möglich ist, es so 
zu einem tatsächlichen Monopol der Gemeinde auf dem 
betreffenden Gebiete kommen sollte (vgL aus der Praxis 
des Bundesrates den Entscheid von 1900 i. S. Buetti, 
SALIS II Nr. 761 ; BGE 40 I 188 ff. insbesondere 194/195 
und das nicht veröffentlichte Urteil des Bundesgerichtes 
;mn 
Staatsred,t. 
vom 13 .• Juni 1913 i. S. Wasescha gegen Davos). Lässt 
sich ein derartiges Recht des Gewerbetreibenden auf 
• Benützung des öffentlichen Eigentums für seinen Gewerbe-
betrieb auf Art. :n BV nicht gründen, so kann dieser aber 
auch nicht dadurch verletzt sein, dass eine früher erteilte 
.Benützungsbewilligung zurückgenommen, widerrufen wird. 
sondern es sich höchstens fragen, ob dadurch andere 
Grundsätze miw.;achtet werden. 
Für den heute streitigen besondern Zweck der Elektri-
7jtätsverteilung (-abgabe) kann die bundesrechtliche Zu-
lä&'ligkeit einer solchen auf die Verfügung über die öffent-
lichen Sachen sich stützenden 
Vorzugsstellung 
der 
Gemeinden schon wegen Art. 46 III EIG nicht mehr 
zweifelhaft sein. Es ist nicht streitig und denn auch vom 
Bundesrat in seiner Rechtsprechung stets festgehalten 
worden, dass unter den « berechtigten Interessen », zu 
deren Schutz danach die lVIitbenützung öffentlichen 
Gemeindeeigentunls für Einrichtungen zur A b gab e 
elektrischer Energie im Gemeindegebiet verweigert werden 
kann, in erster Linie die Verhinderung des Wettbewerbes 
gegenüber einer eigenen öffentlichen Elektrizitätsversor-
gung der Gemeinde zu verstehen ist. (V gl. den Bundesrats-
beschluss vom 2. Februar 1904 i. 8. Bodmer Heidenreich 
& Oie., BBl. 1904 I 205.) 
Nachdem die Elektra zunächst hartnäckig bestritten 
hatte, mit ihren Anlagen das. öffentliche Eigentum der 
Gemeinde Deitingen zu benützen, hat sie schliesslich aber 
in ihrer letzten Rechtsschrift vom 30. November 1931 
/' 
doch zugeben müssen, dass eine solche Benützung tat-
sächlich in ausgedehntem Masse, durch Kreuzung der 
Gemeindewege mit Leitungsdrähten an zahlreichen Stellen, 
stattfindet. Ferner dass eine Verlegung dieser durch die 
Hausanschlüsse notwendig gemachten zahlreichen Kreu-
zungen, wodurch das Gemeindeeigentum frei gemacht 
würde, praktisch -
entgegen dem anfänglichen eventuellen 
dahingehenden Angebote. -
nicht möglich ist. 
Um die Elektra an der ferneren Stromverteilung in der 
Handels- und Gewerbefreiheit. No 49. 
301 
Gemeinde zu verhindern, bedarf es demnach nicht einer 
Anordnung, wodurch die Ausübung dieses Gewerbezweiges 
als solche den Privaten untersagt und der Gemeinde 
vorbehalten würde. Es genügt, dass der Rekurrentin die 
Benützung des öffentlichen Eigentums der Gemeinde 
für jenen Zweck entzogen wird und entzogen werden kann, 
ohne welche sie den in Frage stehenden Geschäftsbetrieb 
nach den tatsächlichen Verhältnissen nicht durchführen 
und fortsetzen kann. Kommt die Gemeinde, um das Ziel 
zu erreichen, das sie mit ihrem Beschlusse vom 22. Februar 
1931 verfolgt, nämlich sich die alleinige Stromabgabe im 
Gemeindegebiet zu wahren, gegenüber der Rekurrentin 
schon mit diesem Mittel aus, so ist aber die Frage, ob sie 
dazu auch auf dem anderen Wege der Einführung eines 
rechtlichen Gewerbemonopols befugt wäre, nicht mehr 
aktuell und braucht nicht gelöst zu werden. 
Die Elektra wendet freilich ein, dass wirkliche hin-
längliche öffentliche Interessen, welche eine Änderung des 
bisherigen Zustandes in der Elektrizitätsversorgung er-
heischten, wie sie auch für eine solche Benützungsver-
weigerung erforderlich wären, nicht bestünden und dass 
sie nur vorgeschützt würden, um dahinterstehende andere 
Beweggründe zu verdecken. Da es sich um eine Benützung 
für den im EIG vorgesehenen Sonderzweck der Abgabe 
elektrischer Energie handelt, wird über diese Einwendung 
als Anstand im Sinne von Art. 46 IV ebenda vom Bundesrat 
zu befinden sein (sowohl grundsätzlich als nach der 
Richtung, ob die von der Gemeinde geltend gemachten 
Gründe nach der erwähnten Gesetzesvorschrift auch 
gegenüber einer bisher tatsächlich geduldeten Benützung 
durchzudringen vermögen). Kommt er dazu, den Be-
nützungsentzug insoweit zu schützen, so ist damit auch 
über die bundesrechtliche Zulässigkeit der Massnahme 
verbindlich entschieden und kann eine Anfechtung der-
selben aus. Art. 31 BV wegen Fehlens des Erfordernisses 
des allgemeinen Wohle8 für dieselbe nicht mehr in Betracht 
kommen. Die weitläufigen Ausführungen der Beschwerde, 
AB 68 1- 1932 
22 
302 
Staatsrocht. 
welche sich auf diesen Punkt beziehen, scheiden demnach, 
weil in jenem Verfahren zu erledigen, aus der Erörterung 
~s. 
. 
Es kann auch nicht etwa eingewendet werden, dIe 
Frage der Zulässigkejt eines weitergeh~~~~n, recht~~hen 
Monopols der Gemeinde für die. El~ktrIzIta~~abga~. uber-
haupt _ 
gleichgiltig, ob damIt eme Benutzung offent-
liehen Eigentums verbunden ist oder ~cht T-
b~~alte 
deshalb ihre Bedeutung, weil dadurch Jene Nachprüfung 
des Bundesrates ausgeschaltet würde. Die Art- 43 ff. EIG 
sind erlassen zur Förderung des öffentlichen Interesses an 
der Entwicklung der Elektrizitätswirtschaft. Sie wollen 
dieses Ziel erreichen durch eine ausgedehnte « Freizügig-
keit » dieses Wirtschaftsgutes. Wenn das EIG infolgedessen 
die Gemeinden verpflichtet, sogar die Benützung ilires 
öffentlichen Eigentums für Einrichtungen zur Abgabe 
elektrischer Energie innert der Gemeinde zu gestat~n, 
sofern sie dagegen nicht ilirerseits berechtigte öffentlic~e 
Interessen der Gemeinde geltend machen können, so Ist 
es aber ausgeschlossen, dass eine Gemeinde jenen Zweck 
des Gesetzes durch ein Verbot privater Ausübung des 
betreffenden Gewerbezweiges, nämlich des Energieab-
satzes überhaupt vereiteln könnw, ohne dass dafür 
Interessen im Sinne von Art. 46 III vorliegen. 
IH. STAATSVERTRÄGE 
TRAITES INTERNATIONAUX 
50. 'C'rteil vom 7. Oktober 1932 i. S. Schmer 
gegen Scllwyz Justizkommission. 
VoIlstrookungsbewilligung für ein österreichisch~s Urteil üb~r 
eine persönliche Ansprache, das gegen einen In der Schwelz 
wohnhaften aufrechtstehenden Schuldner auf Grund vertrag-
licher Unterwerfung unter den betr. Gerichtsstand .er~g~ 
ist. Aufhebung gestützt auf Art. 59 BV wegen NIChtigkelt 
;W;l 
deI' Prorogation gemäss Art. II oes Halldelsreisendengesetzcl". 
Geltung der letzteren Vorschrift mit rü('kwirkenuül' Kraft selbst 
für vor Inkrafttreten des Gesetzefl geschlossen<; beziigliche 
Vereinbarungen auch gegenüber Art. 2 ZifL 2 dc,; ",~~hweize· 
riseh-österreichischen Vollstreckullgsvertrags vom J 5. 3<fii,rz 
1927. 
A. -
A. Schuler, Sägereibesitzer in Alptal Kanton 
Schwyz, hat laut Bestellschein vom 15. Juni 1930 bei der 
Firma A. Kranner, Kommanditgesellschaft in 'Wien, sechs 
Hemden und zwei Hosen bestellt, dann aber die Sendung 
nicht angenommen. 
Gestützt auf die Bestimmung im 
Bestellschein 
« Beide Parteien' unterwerfen sich dem 
~achlich zuständigen Gericht in Wien» klagte die Firma 
A. Kranner den Kaufpreis mit 154 Fr. 50 ets. beim Bezirks-
gericht Wien-Neubau gegen A. Schwer ein. Dieser leistete 
der Vorladung zur Verhandlung keine Folge, worauf am 
26. Juni 1931 gegen ihn ein Versäumnisurteil erging, das 
ihn zur Zahlung des geforderten Kaufpreises und zur 
Tragung der Kosten verpflichtete. Die Firma A. Kranner 
suchte darauf bei der Justizkommission des Kantons 
Schwyz um Vollstreckbarerklärung des Urteils im Kanton 
Schwyz nach, unter Berufung auf den Vertrag zwischen 
der Schweiz und Österreich über die ~t\.nerkennmlg und 
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen vom 15. März 
1927. Das Begehren wurde ein erstes Mal abgewiesen, weil 
gewisse formelle Erfordernisse fehlten. Als es nach Hebung 
dieser Mängel wiederholt wurde, erklärte die Justizkom-
mission mit Beschluss vom 7. Mai 1932 das Urteil als 
vollstreckbar. 
B. -
Gegen diesen Beschluss der Justizkommission 
hat A. 
Schuler beim Bundesgericht staatsrechtliche 
Beschwerde erhoben und beantragt: « Es sei unter Auf-
hebung des Beschlusses das Urteil des Bezirksgerichts 
Wien-Neubau vom 26. Juni 1931 als nichtvollstreckbar 
zU erklären.» Es wird angebracht: Die Bestellung sei 
durch zwei Reisende der Firma A. Kranner beim Beschwer-
deführer aufgenommen worden. 
Die im Bestellschein 
enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung sei daher nach