bge · 49_II_287 · 1923-01-01 · de
BGE 49 II 287
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 38. 
Transporten diese rein « deutsche}) Kostbarkeitsklausel 
beifügte. 
Diese auf die deutsche Auslegung des Kostbarkeits-
begriffes zugeschnittene Bedeutung des im Streite 
liegenden Stempelaufdrucks war nun nicht nur an sich 
ohne weiteres für die Bahnbeamten erkennbar. sondern 
sie war auch tatsächlich als solche anerkannt worden. 
Der Chef der Eilgutspedition Basel bezeugt. dass die 
streitige Sendung trotz diesem Aufdruck nicht als 
Kostbarkeit im Sinne des internationalen Frachtrechts 
betrachtet wurde, weil sie Seide und Garn enthielt; 
die Güterexpeditionsbeamten gaben dem Aufdruck 
keine Bedeutung und liessen ihn daher « einfach gehen ». 
Er entsprach einer damals allgemeinen Übung, deren 
nur auf die deutschen Bahnbehörden beschränkte Be-
deutung den Bahnorganen bekannt war. 
Es handelt sich also bei dieser Beschränkung der 
Kostbarkeitsklausel nicht um einen innern Vorbehalt 
der Absenderin, sondern um erkennbare beidseitige 
Auffassungen, die nach Treu und Glauben im Verkehr 
für die Auslegung des erklärten 'Villens massgebenrl 
sind. 
6. -
Unter diesen Umständen kann für die Frage des 
Haftungsumfanges nach internationalem Transportrecht 
nicht auf die Kostbarkeitsdeklaration abgestellt werden. 
Massgebend kann nur die wahre Natur des Frachtgutes 
sein, die als solche (Rohseide) auch deklariert wurde. 
Es handelt sich danach nicht um eine unrichtige Angabe 
im Frachtbrief, für die der Absender nach Art. 7 IUe 
einzustehen hätte, sondern die Angabe Rohseide war 
richtig und die Beifügung ( Kostbarkeit, Wert über 150 
Mark per 1 00 Kg.» bedeutete nicht Kostbarkeit nach dem 
IUe. Übrigens ist die Folge einer unrichtigen Deklara-
tion nach Art. 7 nur die Tragung des daraus der Bahn 
entstehenden Schadens. Hier ist den Beklagten aus der 
Beifügung der Kostbarkeitsklausel kein Schaden ent-
standen. Die gesetzliche Folge der unrichtigen Dekla-
Obligationenrecht. N° 39. 
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ration ist aber nicht, dass die Bahn aus der Unrichtig-
keit Vorteile ziehen darf. 
7. -
Die Ersatzpflicht der Beklagten für den Verlust 
des im Streite liegenden Ballens richtet sich somit nicht 
nach der Tarifbestimmung für nur bedingt zur Beförde-
rung zugelassenes Gut, sondern nach der allgemeinen 
Haftung der Bahn, wie sie in Art. 34 IUe geregelt ist. 
Danach haben die Beklagten den gemeinen Handels-
wert des verlorenen Gutes, sowie die Fracht- und Zoll-
spesen zu ersetzen. Diese Werte sind von der Vorinstallz 
festgestellt, ohne dass diese rein tatsächliche FeststeJ-
lung als aktenwidrig angefochten wäre, sodass mit der 
Vorinstanz die Klage gutzuheissen ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationshofs des Kantons Rern vom 7. April 1923 
bestätigt. 
39. 'Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Juli 1923 
i. S. :Michel &, Oie gegen Bänziger. 
Kau f. -
Rücktritt des Käufers, Rückerstattungspflich 
des Verkäufers bei Frankenschuld, für die Mark an Zah-
lungsstatt gegeben. waren. 
A. -
Der Beklagte Bänziger verkaufte im September 
1918 durch Vermittlung seines Veltreters in München, 
Josef Köster, dem Jonas Hess daselbst (von welchem 
die Kläger Adolf Michel & Oe ihren nüt der Klage 
geltend gemachten Anspruch herleiten) 2 Kisten von 
je 50 Stück ({ Voll-Opal)) -
einem Gewebestoff, Mousse-
line -
weiss, 112 em., zu 4 Fr. 50 per m, zahlbar netto 
sofortige Kasse gegen Erhalt der Faktur. Das Offert-
schreiben des Beklagten an Köster vom 31. August 
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Obligationell.recht. N0 39. 
1918 enthielt in Bezug auf die Zahlung des Kaufpreises 
folgenden Vermerk: «Zahlung in Mark an Vogtl. Bank 
in Plauen mit Verrechnung zum Verkaufswert laut 
Schweizerbankkursnotierung. » 
Die Fakturen wurden am 20. September 1918 aus-
gestellt, und zwar für die eine Kiste (J. B. 272) mit 
11,721 Fr. 95 Cts., und für die anqere (J. B. 273) mit 
11,994 Fr. 20 Cts. 
Hess leistete die Zahlungen in der Weise, dass er 
dem Konto des Beklagten bei der Vogtländischen Bank 
in Plauen im ganzen 31,000 Mk. überwies: nämlich 
zuerst 25,000 Mk., deren Empfang der Beklagte am 
14. Oktober 1918 mit der Bemerkung anzeigte, er habe 
diese Summe dem Konto des Hess « zum Kurse von 
75 Fr. 25 Cts. = 18,812 Fr. 50 Cts. kreditiert», sodann 
weitere 6000 Mk. welche der Beklagte laut Schreiben 
vom 28. Oktober « zum Kurs von 75 = 4500 Fr. » gut-
schrieb. Er bemerkte dazu, es verbleibe nun noch ein 
Saldo VOll 464 Fr. 30 Cts. und er' bitte um sofortige 
Zusendung dieses Betrags; auch habe er die Ware, 
um sie vor Schaden zu bewahren, statt sie offen am 
Lager liegen zu lassen, in Kisten verpackt. Die 464 Fr. 
30 Cts. zahlte dann Hess am '2. Dezember 1918, bezw. 
13. Januar 1919 in Franken .. 
Der Beklagte bemühte sich um die Ausfuhrbewilligung 
aus der Schweiz, und teilte im Juli 1919 dem Hess 
mit, dass sie von den schweizerischen Behörden in Aus-
sicht gestellt worden sei; am 23. Juli sandte er ihm 
ferner das Gesuch um Bewilligung zur Einfuhr in 
Deutschland, damit er es nach Berlin weiterleiten 
könne. Die Einfuhr wurde jedoch anfänglich verwei-
gert, und erst im April 1922 dem Hess bewilligt. 
Hierauf sandte dieser am 2. Mai 1922 dem Beklagten 
die Einfuhrbewilligungen, und ersuchte ihn, die Ware 
per Eilgut zum Versand zu bringen. Der Beklagte er-
widerte zunächst, er wisse nicht, wieso Hess dazu komme, 
ihm diese Einfuhrbewilligungen zuzusenden. Hess ant-
Obligationenrecht. N0 39. 
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wortete, es handle sich um die Ware, die er im 
Jahr 1918 vom Beklagten gekauft habe und die beim 
Spediteur Nörpel lagere. Da dieser aber ausser stande 
war, über den Verbleib der Ware Aufschluss zu geben, 
schrieb Hess am 4. Juli 1922 an den Beklagten: « ••• Ich 
bin erstaunt, dass Sie nicht einmal wissen, wo die bei 
Ihnen gekaufte und bezahlte Ware liegt .... Sie sind 
für die Ware verantwortlich, und sollten Sie dieselbe 
nicht mehr' liefern können, so wollen Sie den Betrag 
hiefüt nebst 5 % Zins meinem Konto gutbringen, und 
ich werde dann darüber verfügen ... )} 
Am 21. Juli machte Hess den Beklagten darauf auf-
merksam, dass die Einfuhrbewilligungen bereits am 
28. Juli ablaufen, und am 31. Juli schrieb er ihm: 
« ••• Ich ersuche Sie, mein Guthaben von 44,511 Fr. 
15 Cts. laut Aufstellung (woruuter die beiden Faktura-
beträge von 11,721 Fr. 95 Cts. und 11,994 Fr. 20 Cts.-
figurieren) der Firma Adolf Michel & Oe übermitteln 
zu wollen. Sollte die Sache innerhalb 8 Tagen noch 
nicht erledigt sein, so werde ich dieselbe einem Rechts-
anwalt übergeben. )) 
Mit Zuschrift vom 12. August 1922 teilte sodann 
Hess den heutigen Klägern Adolf Michel & Oe in 
St. Gallen mit, dass er ihnen seine Forderungen an den 
Beklagten « auf Rückzahlung von 11,994 Fr. 20 Cts. 
und 11,721 Fr. 95 Cts. nebst 5% Zinsen obiger Beträge 
seit 20. September 1918 mit allen Rechten)) abtrete, 
mit 
dem Beifügen, dass 
wenn der Beklagte bis 
20. August diese Schuld nicht bezahle, die Zessionare 
die Angelegenheit gerichtlich verfolgen sollen. 
Der Anwalt des Hess wiederholte mit Schreiben 
vom 13. September 1922 die Aufforderung, die beiden 
genannten Beträge an die Kläger als die Zessionare 
des Hess zu bezahlen, und bemerkte dabei: « •••• Im 
übrigen behält sich meine Mandantschaft alle Rechte 
und Anspruche vor, die ihr Ihnen gegenüber zustehen, 
weil Sie den abgeschlossenen Kaufvertrag nicht erfüllt 
AS 49 n -
1923 
20 
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Obligationenrecht. N° 39. 
haben; insbesondere beansprucht sie auch für die 
Ihnen bezahlten Beträge die üblichen Zinsen.» 
Am 11. Oktober 1922 überwies der Beklagte dem 
Hess 
durch 
die 
Vogtländische 
Bank in 
Plauen 
37,186 Mk. 30 Pf. «per Saldo aller seiner Ansprüche». 
was er ihm anzeigte. Hess antwortete mit Schreiben 
seines Anwalts vom 18. Oktober, dass er die Annahme 
dieses Betrages ablehne; derselbe stehe zur Verfügung 
des Beklagten. Denn der überwiesene Betrag stelle nicht 
den Ausgleich seiner Ansprüche dar, zur Annahme 
einer Teilzahlung weigere er sich. übrigens habe er 
ja die Forderung an die Kläger abgetreten. 
Am 15. November 1922 schrieb sodann der Anwalt 
der Kläger an denjenigen des Beklagten, die Kläger-
schaft stehe auf dem _ Standpunkt, dass Hess, an wel-
chen der Kaufpreis in Franken fakturiert worden war 
und dessen Zahlungen durch den Beklagten auch aus-
drücklich in Franken kreditiert worden seien, den 
bezahlten Frankenbetrag nebst 5% Zinsen zurück-
zufordern habe; wenn der Beklagte nicht bereit sei, 
diese Frankenschuld anzuerkennen, so müsste Klage 
eingereicht werden. 
Der Anwalt des Beklagten- erwideIte hierauf am 
9. Dezember 1922,· Hess habe die in Franken ausge-
stellten Fakturen in Mark bezahlt; die Mark seien 
stets in Deutschland geblieben, indem von dem be-
treffenden Bankkonto, wellli (lieser auch die verschie-
densten Veränderungen erlitten habe, nur Markdispo-
sitionen getroffen worden seien. Be,i der Kontrakts-
aufhebung habe der Beklagte ganz llaturgemäss dem 
Hess dasjenige zurückerstattet, was er seiner Zeit er-
halten hatte. 
B. -
Im Dezember 1922 erhoben nun die Kläger 
beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen die vor-
liegende Klage mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte 
sei zu verurteilen, ihnen 23,716 Fr. 15 Cts. nebst 5% 
Zins seit 20. September 1918 zu bezahlen. 
Obligationenreeht. N0 39. 
291 
. C. --- Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, 
hielt aber seine Bestreitung nur insoweit aufrecht, 
als die Klage den Betrag von 2500 Fr. übersteige. 
D. -
Die durch das Handelsgericht im Geschäft 
des Beklagten vorgenommene Bücherprüfung hat er-
geben, dass der Beklagte die von Hess einbezahlten 
Markbeträge nicht in Franken umgewandelt, sondern 
aus denselben z. T. Obligationen der Stadt Dortmund 
gekauft, z. T. die Mark stehen gelassen, dann an die 
Diskontogesellschaft in Berlin überwiesen und später 
eine Rücküberweisung an die Vogtländische Bank 
angeordnet hat. Ferner hat das Handelsgericht 
at~s 
den Kistenbiichern des Beklagten ersehen, dass dIe 
streitige Ware offenbar nachträglich aus den 
Kiste~l 
.J. B. 272 und 273 in andere umgepackt worden seI, 
indem der Inhalts- und Empfängervermerk bei jenen 
Kisten auf andere Ware und einen anderen Empfänger 
verweise, während die streitige \Vare und der Name 
des Käufers Hess bei den Kisten J. B. 332 und 333 auf-
geführt seien; bei diesen Kisten finde sich im Kisten-
buch kein Speditionsdatum vermerkt. 
E. -
Durch Urteil vom 13. März 1923 hat sodann 
das Handelsgericht des Kantons St. Gallen den Be-
klagten verurteilt, an die Kläger zu bezahlen : 
a) 31,000 Mk. und 464 Fr. 30 Cts. nebst 4 % Zins 
von 25,000 Mk. seit 14. Oktober 1918, von 6000 Mk. 
seit 28. Oktober 1918, von 403 Fr. 65 
Cts. seit 
2. Dezember 1918 
und von 60 Fr. 65 Cts. seit 
13. Januar 1919; 
b) als Schadenersatz nach OR 109 Abs. 2 Fr. 6000 
nebst 5 % Zins seit 20. Dezember 1922. 
F. -
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die 
Berufung an das Bundesgericht erklärt, mit den An-
trägen: 
. 
1. 
die Kläger: die Klage sei in vollem Umfange 
zu schützen, eventuell die Sache sei zur Beweisergän-
zung an die Vorinstanz zurückzuweisen ; 
292 
Obligatlonenrecht. N0 39. 
2. 
der Beklagte: die Klage sei abzuweisen. soweit 
sie den Betrag von 2500 Fr. übersteige. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Das Bundesgericht ist zur Beurteilung der 
Streitsache kompetent. Die Kläger gründen die Klage 
daranf, ihr Rechtsvorfahr Hess sei von dem Kaufvertrag 
wegen Lieferungsverzugs des Beklagten zuIiickgetreten, 
und sie machen die mit dem Rücktritt verbundenen 
Folgen geltend. Darnach handelt es sich um die Be-
urteilung der Rechtswirkungen des zwischen den Par-
teien begIiindeten obligatorischen Rechtsverhältnisses. 
Für die Frage, welchem Recht dieselben unterstehen, 
ist nach bundesgerichtlicher Praxis der urspIiingliche 
oder im Zweifel der_ mutmassliche 'Ville der Par-
teien massgebend; und hiebei ist zunächst anzuneh-
men, dass sie sich dem Recht des Erfüllungsortes 
haben unterwerfen wollen. Erfüllungsort war aber hier 
St. Gallen. Auch haben sich die Parteien beidseitig im 
Prozess auf das schweizerische Recht berufen, sodass 
der Anwendung desselben keine Bedenken entgegen-
stehen. 
2. -
Laut Feststellung der Vorinstanz herrscht 
kein Streit, dass die Voraussetzungen des Art. 109 OR 
zutreffen, sodass es sich nur fragt, wie die Leistungen, 
welche nach dieser Gesetzesbestimmung dem im Ver-
zug befindlichen Schuldll(ir obliegen, zu berechnen 
seien, d. h. in erster Linie, welches die Leistung des 
Käufers Hess gewesen sei, welche er bezw. die Kläger 
nach Art. 109 Abs. 1 OR zuIiickfordern können, und 
zweitens wie gegebenenfalls der Ersatz des aus dem 
Dahinfallen des Vertrages entstandenen Schadens nach 
Abs. 2 dieses Artikels zu bestimmen sei ? 
Da der Rücktritt vom Vertrage die Aufhebung des-
selben, mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt seines Ab-
schlusses bedeutet, hat der ZuIiicktretende Anspruch da-
rauf, so gestellt zu sein, wie wenn der Vertrag nicht 
abgeschlossen worden wäre, also insbesondere auch: wie 
Obligationenrecht. N0 39. 
2\):\ 
wenn er zur Erfüllung desselben überhaupt noch nichts 
geleistet hätte. Im vorliegenden Falle nUll bestand 
die Leistung des Käufers Hess in der Zahlung des Kauf-
preises für die ihm vom Beklagten im September 1918 
verkaufte, aber nicht abgelieferte Ware. Es steht fest, 
dass der Kaufpreis von Anfang an in Franken fest-
gesetzt war, und dem Käufer auch (am 20. September 
1918) in Franken fakturiert wornen ist, es sich also 
um eine Frankenschuld handelt. Freilich hat kraft 
einer -
wie aus der Zuschrift des Beklagten an den 
Agenten Köster vom 31. August 1918 hervorgeht, auf 
eigenes Begehren des Beklagten getroffenen -
Neben-
abrede Hess 
den Kaufpreis zum grössten Teil in 
Mark, und nicht in Franken, entrichtet. Allein die 
Mark wurden jeweilen 
l( zum Schweizerbankkurs» in 
Franken umgerechnet, der Beklagte hat m. a. W. die 
Mark an Zahlungsstatt angenommen, und ausdrücklich 
bekundet, dass die Kaufpreisschuld durch die Leistung 
des Hess in der Höhe des aus der Umrechnung sich 
ergebenden Frankenbetrages getilgt werde, indem er 
ihm diesen letzteren Betrag gutgeschrieben und für 
denselben quittiert hat. Es kam also im Ergebnis 
genau auf das Nämliche hinaus, wie wenn Hess diese 
Summe direkt in Frankenwährung einbezahlt haben 
würde, d.h. die Leistung des Hess deckt sich, nach der 
Parteimeillung, mit der von ihm aus dem Kaufvertrag 
geschuldeten, weil der Beklagte sie wissentlich als 
Vertragserfüllung angenommen hat. Damit steht im 
Einklang, dass er bei Entgegennahme der zweiten 
Zahlung von 6000 Mk. = 4500 Fr. den von Hess ge-
schuldeten Kaufpreissaldo in Franken berechnet, und 
Hess diesen Saldo, im Betrag von 464 Fr. 30 Cts. auch 
tatsächlich in Franken ausbezahlt hat. In der Verfü-
gung über die an Zahlungsstatt erhaltenen Mark war 
der Beklagte natürlich frei; er kann sich nicht darauf 
berufen, dass er sie auf seiner Kontokorrentrechnung 
bei der Vogtländischen Bank in Plauen stehen gelassen 
habe, denn er hat dadurch, dass er sich für die ver-
294 
ObHgationenrecllt. N0 39. 
kaufte Ware in -
zum Tageskurs in Franken, umzu-
rechnenden -
Mark bezahlen liess, das Risiko für 
einen Kursverlust, welcher übrigens durch rechtzeitige 
Umwandlung in Franken hätte vermieden werden 
können, übernommen. 
Da nach dem Gesagten als Leistung des Hess nicht 
der einbezahlte Markbetrag als solcher zu gelten hat, 
sondern der auf Grund der Umrechnung ermittelte 
und dem Hess gutgeschriebene Frankenbetrag, so hat 
der Beklagte der Pflicht zur Rückerstattung des 
« Geleisteten» im Sinne von Art. 109 OR durch Rück-
zahlung von 37,186 Mk. 30 Pf. an Hess nicht Genüge 
geleistet, sowenig als umgekehrt die Kläger, wenn in,.. 
zwischen die Kaufkraft der Mark gestiegen wäre, gegen-
über dem Beklagten auf Rückerstattung der von Hess 
einbezahlten Marksumme hätten Anspruch erheben 
können. Vielmehr ist der Beklagte gehalten, den Klä-
gern den geforderten Frankenbetrag (welcher in quan-
titativer Hinsicht nicht angefochten worden ist) zu 
bezahlen, und denselben vom Datum der jeweiligen Ein-
zahlungen des Hess an zu 5 % zu verzinsen. 
3. -
Ist somit die Klage schon aus diesem Gesichts-
punkt gutzuheissen, so entfällt ~e von der Vorinstanz 
untersuchte weitere Frage, ob den Klägern auf Grund 
von Art. 109 Abs. 2 OR ein Anspruch auf Ersatz des 
aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Scha-
dens zustehe. 
Demnach erkennt das Bundesgerirht: 
1. Die Berufung des Beklagten wird abgewiesen. 
2. Die Berufung der Kläger wird begründet erklärt 
und damit, in Abänderung des Urteils des Handels-
gerichts des Kantons St. Gallen vom 13. März 1923. 
der Beklagte verurteilt, an die Kläger 23,716 Fr. 15 Cts., 
nebst 5 % Zins seit dem Datum der jeweiligen Einzah-
lungen des Hess an den. Beklagten im Oktober und 
Dezember 1918 und Januar 1919, zu zahlen. 
Obligationenrecht. No 40. 
40. Urteil der IL ZivilabteUung vom 1!Z. Juli 1993 
i. S. Ph. Lutomirski 14 Oie. gegen Xa.nten Zürich. 
295 
Art. 61 Abs. 2 OR: Voraussetzungen der Anwendung (Erw. 3). 
Haftung der 
Kantone 
für 
Bundesrechtswidrigkeit ihrer 
Gesetzgebung und Beamtenhaftpflicht der Kantone folgt 
nicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Erw.4). 
Verjährung, Fristbeginn (Erw. 2). 
B e amt e n h a f t P f I ich td e s Kantons Zürich 
folgt nicht aus § 227 des zürcher. EG zum ZGB (Erw. 5). 
A. -- Die Verordnung des Regierungsrates des Kan-
tons Zürich vom 28. Juni /3. Juli 1918 über das Straf-
recht und das Verfahren bei Zuwiderhandlungen gegen 
Kriegsverordnungen ermächtigt in § 11 die kantonale 
Polizeidirektion, Waren, mit welchen eine strafbare 
Obertretung begangen worden ist oder voraussichtlich 
begangen werden soll, unabhängig vom Strafverfahren 
zu beschlagnahmen und zu enteignen. Gemäss § 12 
darf die Enteignung erst vollstreckt werden, wenn 
die Frist von zehn Tagen zur Beschwerde an den Re-
gierungsrat abgelaufen oder die Beschwerde ab,gewiesen 
ist. 
B. -
In Anwendung dieser Vorschriften in Verbin-
dung mit Art. 1 litt. c der Verordnung des Bundesrats 
vom 18. April 1916 gegen die Verteuerung von Nah-
rungsmitteln und 
aIldern unentbehrlichen Bedarfs-
gegenständen beschlagnahmte die kriegswirtschaftliche 
Polizeikontrolle des Kantons Zürich am 26. November 
1918 11 Stücke (447 Meter) Wolltuch (serge), welche 
am 1. Oktober 1917 von der Firma Thomann, Arbenz 
& Cie. für 9 Fr. 50 Cts. per Meter bei der Wollweberei 
Gyr & Cie. in Frauenfeld gekauft und sodann sukzes-
sive unter erheblichen Preiszuschlägen weiterverkauft 
worden waren : zunächst, und zwar noch vor der. Liefe-
rung, an Isidor Ullmann in Basel, dann durch Ver-
mittlung des Kommissionärs L. Wertheimer in Basel 
an die Klägerin, Firma Ph. Lutomirski & eie. in Zürich,