bge · 40_III_300 · 1911-03-15 · de
BGE 40 III 300
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen 
Croix pour etre dans une situation financh~re satisfai-
sante et qu'aucune poursuite n'Hait pendante contre lui 
est manifestement insuffisant pour qu'on ait le droit d'en 
conclure, avec l'instance cantonale, que le defendeur 
ignorait aussi la verite. Le contraire resulte de la fa<;on 
la plus nette de la correspondance qui demontre, non 
seulement qu'il ne partageait pas cette opinion generale, 
mais qu'iI connaissait la situation reelle. Dans ces condi-
tions, et si meme on n'adinettait pas qu'iI y alt eu de sa 
part « connivence » au sens de l' art. 288, il est dans tous 
les cas certain qu'iI n'a pas rapporte la preuve libera-
toire reservee par I'art. 287. C'est donc a bon droit que 
la re courante a attaque la cession du 15 mars 1911 et a 
demande la restitution de la cMule ou eventuellement 
des sommes qui auraient . He versees au defendeur par les 
debiteurs cMes. 
Par ces motifs, 
le Tribunal fMeral 
pro no nce: 
Le recours est admis et le jugement de la Cour civile 
est reforme dans le sens de l' admission des conclusions 
de la demande. 
. 
54. Urteil der II. ZivUabteilung vom 2. Juli 1914 i. s. 
Leih~ und Sparkasse Aadorf in Liquidation, Beklagte, 
gegen Sauer, Kläger. 
N ach las s ver t rag, durch welchen sämtliche Aktiven 
des Schuldners einem Gläubigerausschusse zur Liquida-
tion überlassen werden. In diesem Falle ist die Kompen-
sation einer Forderung des Nachlassschuldners mit einer 
Schuld aus Inhaberpapieren unzulässig. -
Art. 213 Ziff. 
1-3 SchKG. 
A. -
Der Kläger ersteigerte eine Liegenschaft in 
Wängi und wurde dadurch Schuldner eines auf der 
-erworbenen Liegenschaft zu Gunsten der Beklagten I
der Zivilkammern. N° 54. 
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haftenden Kreditbriefes von 9000 Fr. Anderseits besitzt 
der Kläger drei Inhaberobligationen des beklagtischen 
Institutes im Gesammtbetrage von 9000 Fr. 
Den 3. April 1911 wurde der Beklagten eine Nachlass-
stundung gewährt. Der am 2. September 1911 geneh-
migte Nachlassvertrag kam auf Grund folgender Offerte 
zu Stande: Die Beklagte tritt ihre sämrntlichen auf 
5,530,878 Fr. 25 Cts. geschätzten Aktiven den Gläu-
bigern zur Deckung der Passiven im Betrage von 
6,288,057 Fr. 75 Cts. ab. 
Zud~m stellt die Bürger-
gemeinde Aadorf « für die von ihr übernommenen Ga-
• rantie der beklagtischen Verbindlichkeiten» den Gläu-
bigern ihr auf 967,000 Fr. gewertetes Vermögen zur 
Verfügung. Die Sparkasse tritt nach Genehmigung des 
Nachlassvertrages in Liquidation. Zum Zwecke der 
Liquidation wird ein nach Art. 300 SchKG zu wählen-
der Gläubigerausschuss eingesetzt, welchem die weit-
gehendsten Kompetenzen «( volle und unbeschränkte 
Vollmachten I»~ eingeräumt werden. Sofort nach Geneh-
migung des Nachschlussvertrages ist den Gläubigern 
eine Abschlagszahlung von 40-50 % zu leisten, eine 
zweite nach einem halben Jahr und eine letzte nach 
Schluss der Liquidation und zwar {( wenn möglich bis 
» zur vollständigen Befriedigung der Kreditoren an Ka-
• pital und Zinsen. » 
Die erste Abschlagszahlung erfolgte am 2. März 1912; 
der Kläger erhielt 40 % seines Inhaberobligationen-
kapitals von 9000 Fr., d. h. 3600 Fr. Am 9. November 
1912 sandte die Beklagte dem Kläger ihre Abrechnung 
aus dem Kreditbrief vom 19. Januar 1910, den sie 
inzwischen auf Martini 1912 gekündigt hatte. Diese 
Abrechnung schloss mit einem Saldo von 10,297 Fr. 
5 Cts. zu Gunsten der Beklagten. Der Kläger stellte 
diesem Betrage seine aus den Inhaberobligationen her-
rührende, nach Abzug der erhaltenen 40 % noch 6125 Fr. 
30 Cts. betragende Forderung entgegen. Es ergab sich 
somit zu Gunsten der Beklagten ein Aktivsaldo von 
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Entscheidungen 
4161 Fr. 75 Cts., den der Kläger am 29. November 1912 
der Beklagten auszahlte. Indessen weigerte er sich, auch 
auf Betreibung hin, den Rest (6135 Fr. 30 Ct.) anzuerken-
nen. Er machte geltend, dass dieser Betrag durch Verrech-
nung mit der ihm in derselben Höhe zustehenden For-
derung aus Inhaherpapieren getilgt sei. 
B. -
Auf die der Beklagten gewährte provisorische 
Rechtsöffnung reichte der Kläger gemäss Art. 83 SchKG 
Klage ein mit dem Begehren. die beklagtische Forde-
rung von 6135 Fr. 30 Cts. sei gerichtlich abzuerkennen. 
Die erste Instanz (Bezirksgericht Münchwilen) wies die 
Klage ab, das Obergericht des Kantons Thurgau dagegen 
schützte sie mit Urteil vom 3. November 1913. 
C. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte am 12. Mai 
1914 die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit 
dem Antrag, es sei 1die Aberkennungsklage abzuweisen. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Es fragt sich, ob die vom Kläger beanspruchte 
Verrechnung seiner Forderung aus Inhaberpapieren mit 
dem beklagtischen Saldo aus dem . Kreditbrief vom 
19. Januar 1910 zulässig sei. Da die Beklagte einen 
Nachlassvertrag erwirkt hat und die Verrechnung 
daher mit einer der Nachlassmasse zustehenden For-
derung zu erfolgen hätte, so ist zunächst zu unter-
suchen, ob nicht schon aus rein betreibungsrecht-
li ehe n R ü c k sie h t e n, d. h. wegen einer analogen 
Anwendung der in Art. 213 SchKG über die Verrech-
nung . im Konkurse aufgestellten Grundsätze, die Kom-
pensation auszuschliessen sei. Fällt die Antwort bejahend 
aus, so kann der Streit darüber, ob nicht auch Gründe 
des materiellen Rechtes (mangelnde Erfüllung der 
Voraussetzungen der Verrechnung nach Art. 120 ff.OR 
Verzicht auf das Kompensationsrecht durch Annahme 
der Dividende von 40 % u. s. w.), dem Begehren des 
Klägers entgegenstehen, unerörtert bleiben. 
der Zivilkammern. N° 54. 
303 
2. -
Bei der Prüfung dieser Frage ist davon auszu-
gehen, dass der vorliegende Nachlassvertrag auf Grund 
,der Überlassung des gesamten Aktivvermögens der 
Beklagten an die Gläubiger zu Stande gekommen ist 
(concordat par abandon total de ractif). Zur Frage, ob 
diese Form von Nachlassverträgen zulässig sei, braucht 
-das Bundesgericht in diesem Falle nicht Stellung zu 
nehmen: die zuständige kantonale Nachlassbehörde 
bat den Nachlassvertrag genehmigt und es muss dabei 
sein Bewenden haben (Art. 307 SchKG). Hingegen steht 
-dem Bundesgericht zum Zwecke der Beurteilung des 
heutigen Falles ohne Zweifel die Befugnis zu, den 
re eh tl ic h e n I n halt eines solchen Nachlassvertrages 
auszulegen 
und dessen charakteristische Merkmale 
zu erörtern. 
Von 
einem Nachlassvertrag i. e. S. 
(Erlass-Vergleich, Erlass-Nachlassvertrag) unterscheidet 
sich nun der vorliegende Zwangsvergleich (Stundungs-
vergleich) wesentlich in drei Punkten: einmal darin, 
dass eine von vornherein bestimmte prozentuale Reduk-
tion der Nachlassforderung (Erlass) nicht eingetreten 
ist sodann, dass sämtliches Vermögen des Nachlass-
schuldners den Gläubigern zur aussergerichtlichen Liqui-
dation überlassen wird und endlich dadurch, dass die 
Dispositionsbefugnis der Bekl~gte~l gänzlic~ ~n~?gen 
(Art. 298 SchKG) und der LiqUldatlOnsk.ommisslon ~be~­
tragen ist. Es ergibt sich daraus, dass eme solche Ll~Ul­
dation nicht wesentlich von einem Konkurse abWeIcht 
in welchem eine besondere Konkursverwaltung oder ein 
Gläubigerausschuss eingesetzt worden wäre. Anderseits 
fehlen bei einem derartigen Nachlasse die Hauptmerk-
male eines eigentlichen Nachlasses (Befriedigung der 
Gläubiger mit einem bestimmten Prozentsatz? un~ ?loSS 
vorübergehender, teilweiser Entzug der DisposltIo.ns-
befugnis des Schuldners, Art. 298, .299 Sch.KG). HIer, 
wie in einem Konkurse, handelt es SICh um eme Gesamt-
liquidation des schuldnerischen V ermög~ns zur .. Befrie-
digung der Gläubiger soweit das Ergebms es zulasst. 
304 
EntSCheiciungen 
3. -
Hat man es somit mit einem Verfahren zu tun .. 
das in seinen wesentlichen Punkten einer eigentlichen 
Konkursliquidation gleichkommt, so wird die analoge 
Anwendung der in Art. 213 SchKG aufgestellten Grund-
sätze dann geboten sein, wenn die Motive, die jenen 
Bestinimungen zu Grunde liegen, auch im vorliegenden 
Falle zutreffen. Dies kann indessen keinem Zweifel 
unterliegen. Hier·, wie in einem eigentlichen Konkurse 
ist die Gefahr unlauterer Vermögenschiebungen, denen 
das Gesetz mit der Beschränkung dp.r Kompensabilität 
vorbeugen will, naheliegend. Sie ist sogar in einem 
Verfahren wie dem vorliegenden um so mehr zu be-
fürchten, als die. Ausfallsforderungen nicht wie im Kon-
kurse als Forderungen weiter existieren, sondern mit 
der Erfüllung des Nachlasses erlöschen oder doch nicht 
mehr geltend gemacht werden können (vergl. AS 28 
II S. 576 Erw. 3). Zu demselben Ergebnis führt fol-
gende Erwägung: Das Gesetz stellt bei Gewährung 
der Nachlassstundung und bei Genehmigung des Nach-
lassvertrages auf die Vermögenslage des Schuldners ab 
gemäss einer den Gläubigern und der Nachlassbehörde 
vorzulegenden Bilanz (Art. 299, 306 . SchGK). Danach 
beurteilen die Gläubiger ihr Interesse an dem Nach-
lassvertrage, die Behörde, ~b die Voraussetzungen des 
Art. 306 Ziff. 1 und 2 erfüllt sind. Die Möglichkeit aber 
der Kompensation mit Forderungen, die im Laufe · des 
Nachlassverfahrens en1 standen, und die dadurch be-
dingte Verminderung des Aktivbestandes würde die 
unhaltbare Folge einer nachträglichen Änderung jener 
Nachlassvoraussetiung bilden. Diesem Umstande kommt 
im vorliegenden Falle eine um so grössere Bedt.utung 
zu, als die einzige Garantie für die Erfüllung des von der 
Beklagten erlangten Nachlassvertrages in der Höhe der 
Aktiven (zu welchen allerdings auch das Vermögen der 
~ürgergemeinde Aardorf zu rechnen ist) besteht, indem 
eIne besondere Sicherstellung nicht vorhanden ist (Art. 
306 Ziff. 3 SchKG). 
der Zivilkammern. N° 54. 
305 
Dieser Lösung steht das Urteil des Bundesgerichtes in 
Sachen Kugler & eie vom 12. November 1913 (AS 39-
11 S. 796) schon deshalb nicht entgegen, weil die 
tatsächlichen Voraussetzungen jenes Falles mit denjeni-
gen des vorliegenden nicht übereinstimmen. Wenn der 
Richter in jenem Urteile von der ausschlaggebenden 
Erwägung ausgehen konnte, dass, im Gegensatz zum 
Konkurse, ein Beschlagsrecht du Gläubiger auf das 
Vermögen des Schuldners nicht vorhanden war, so trifft 
dieser Grund im heutigen Falle deswegen nicht zu, weil, 
zwar nicht von Ges'etzeswegen, aber infolge der be-
sonderen Gestaltung des vorliegenden Nachlassvertrages, 
das sämtliche Liquidationsvermögen der Dispositions-
befugnis der Schuldnerin entzogen und, ähnlich wie im 
Konkurse, den Gläubigern verhaftet ist. 
4. -
Die Forderung, die der Kläger zur Kompen-
sation verstellt, beruht unbestrittenermassen auf In-
haberpapieren. Demnach würde Art. 213 ZifI. 3 zur 
Anwendung kommen und es fragt sich noch bloss, ob 
die Gründe, die angeführt worden sind zu Gunsten einer 
analogen Anwendung der in Art. 213 Ziff. 1 und 2 aus-
gesprochenen Rechtsnormen, auch mit Bezug auf ZifT. 3 
zutreffen. Diese Frage ist zu bejahen. In der Tat ist 
der Ausschlussgrund des Art. 213 ZifT. 3 bloss ein spe-
zieller Anwendungsfall der in Ziff. 1 und 2 aufgestell-
ten Grundsätze. Er rührt von denselben rechtlichen 
Motiven her und unterscheidet sich von jenen nur 
dadurch, dass die Verrechnung wegen der besonderen 
Natur der Forderung schlechtweg ausgeschlossen ist, 
ohne Rücksicht darauf in welchem Zeitpunkte die In-
haberobligation vom Gläubiger erworben worden ist. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird gutgeheissen und daher das Urteil 
des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 3. Novem-
ber 1913 aufgehoben. 
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