bge · 32_II_360 · 1906-02-20 · de
BGE 32 II 360
Zivilrecht


47. Arteil vom 16. Juni 1906 in Sachen Syndikat
für die Interessen der schweizerischen Pharmacie, Bekl. u.
Haupt=Ber.=Kl., gegen Société coopérative des pharmacies
populaires de Genève, Kl. u. Anschl.=Ber.=Kl.
Boykott; Widerrechtlichkeit. Schadenersatz und Genugtuung. Art. 50,
51,55 OR.
A. Durch Urteil vom 20. Februar 1906 hat das Kantons¬
gericht des Kantons St. Gallen über
die Rechtsfrage der Klägerin:
Ist nicht gerichtlich zu erkennen:
„1. Es habe die Beklagte der Klägerin 12,000 Fr., eventuell
„die nach richterlichem Ermessen festgestellte Summe, sowie 5 0
„Zins seit 28. Dezember 1903 anzuerkennen und zu bezahlen:
„2. Es sei die Klägerin berechtigt erklärt, auf Kosten der Be¬
„klagten das in dieser Angelegenheit gefällte Gerichtsurteil in der
„„Schweizer Wochenschrift für Chemie und Pharmacie“ und wei¬
„teren vom Gerichte bezeichneten drei schweizerischen Zeitungen zu
„publizieren?
und die Gegenrechtsfrage der Beklagten:
„Ist nicht die Klage in allen Teilen abzuweisen?“
erkannt
Die Klage ist im Betrage von 500 Fr. nebst 50
Zinsen seit
28. Dezember 1903 geschützt und ist die Klägerin berechtigt, einen
vom Gericht zu bestim menden Auszug aus diesem Urteil einmal
in einer von ihr zu wählenden Zeitung auf ihre, der Klägerin,
Kosten zu publizieren; im übrigen ist die Klage abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit
dem Antrage: Es sei in Aufhebung des angefochtenen Urteils die
Klage in allen Teilen abzuweisen.
C. Die Klägerin hat sich der Berufung innert nützlicher F
angeschlossen und unter Bestreitung der von der Beklagtschaft
gestellten Begehren beantragt:
1. Es sei, wenn auch nicht die eingeklagte, so doch eine redu¬
zierte angemessene Summe als Ersatz des Schadens und der
Unbill zu sprechen, und zwar in Anwendung sowohl des Art. 50
als des Art. 55 OR.
2. Es sei eventuell auch bloß vom Gesichtspunkt des Art. 55
OR aus die vom st. gallischen Kantonsgericht gesprochene Summe
angemessen zu erhöhen.
3. Es sei der Klägerin gemäß Begehren 2 der Klageschrift
die Publikation des Urteils zu gestatten.
D. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der
Parteien je auf Gutheißung der eigenen und Abweisung der geg¬
nerischen Berufung angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im Februar 1891 ergriff ein Komitee in Genf die Ini¬
tiative zur Gründung von „Volksapotheken“, nach Art der da¬
mals in Brüssel bestehenden Institute; es richtete zu diesem
Zwecke ein Zirkular an alle Genfer Krankenkassen (Sociétés de
secours mutuels). Darin war u. a. gesagt: « Nous venons....
» vous proposer de faire à Genève ce qui a été fait à
» Bruxelles. ... et cela non dans le but de créer une source
» de bénéfice pour les Sociétés de secours mutuels, mais
pour soulager nos sociétaires malades. ... Ces pharmacies
AS 32 II — 1906

» seraient accessibles à tous, en ce sens que les sociétaires
» et les membres de leurs familles bénéficieront seuls du
tarif réduit. ... Il n’en serait pas de même pour les per¬
» sonnes n’appartenant pas à une Société de secours mu¬
» tuels. Ce n'est donc pas une concurrence que nous voulons
établir; c'est un soulagement que nous voulons apporter
» à nos sociétaires malades et à leurs familles. ... C'est là
» une œuvre éminemment philanthropique. » In einem spä¬
tern Zirkular des Initiativkomitees, vom 21. Mai 1891, war
bemerkt: « Pour les sociétés, ce n’est donc qu’un changement
» de placement de fonds, tout en créant une œuvre avanta¬
» geuse à ses membres en supprimant un intermédiaire et en
» obtenant ses médicaments à un prix plus rationnel que par
» le passé. » Die « Société de pharmacie du canton de
Genève » warnte die Initianten vor einer derartigen Gründung
als aussichtslos und machte den Krankenkassen Vorschläge betref¬
fend Tarifreduktion. Allein am 30. September 1891 konstitutierte
sich die « Société de pharmacie populaire de Genève », be¬
stehend aus den Sociétés de secours mutuels, als Aktiengesell¬
schaft. Laut den Statuten vom 2. Mai 1894 wandelte sich diese
Aktiengesellschaft in eine Genossenschaft um. In Art. 3 dieser
Statuten ist als Zweck der Genossenschaft — der heutigen Klä¬
gerin — angegeben: « de fournir aux sociétés de secours
» mutuels ainsi qu'à leurs membres et au public en général
» des médicaments dans les meilleures conditions de qualité¬
» et de prix. » Gemäß Art. 11 sind Mitglieder alle bisherigen
Gesellschaften, die Aktionäre der Aktiengesellschaft waren, und es
ist beigefügt: « Pourra être reçu membre toute société philan¬
thropique. » Seit Bestehen der Aktiengesellschaft wurden in Genf
fünf Volksapotheken der Klägerin gegründet und in Betrieb ge¬
setzt. Als nun in den Jahren 1901 und 1902 auch in Schaff¬
hausen und Chaux=de=Fonds Volksapotheken ins Leben gerufen
wurden, begegneten die Volksapotheken einer heftigen Opposition
seitens der schweizerischen Apotheker, die in jenen eine Gefahr für
ihren Stand und ihre Interessen erblickten. Im Jahre 1902 kam
infolge dieser Vorgänge das „Syndikat für die Interessen der
schweizerischen Pharmacie“ zustande, als Genossenschaft im Sinne
des 27. Titels des OR — die heutige Beklagte. Laut seinen
Statuten verfolgt dieses Syndikat „den allgemeinen Zweck, die¬
„jenigen Vorkehren zu treffen, die zur Wahrung der Interessen
„der schweizerischen Pharmacie geeignet sind.“ Als besondere
Zwecke sehen die Statuten, Art. 2, vor: „1. Die organische Ord¬
„nung der Beziehungen zwischen den schweizerischen Apothekern
„und ihren Lieferanten und den Erlaß von Vorschriften, welche
„die Syndikatsmitglieder im Verkehre zu beobachten haben (Syn¬
„dikatsreglement); 2. Die sachgemäße Intervention bei Gründung
„solcher neuer Apotheken und verwandter Geschäfte, für die kein
„lokales Bedürfnis besteht im besondern, und bei Handänderungen
„derartiger Geschäfte überhaupt; 6. Die Einrichtung eines zentra¬
„len Informationsbureaus zum Zwecke der Plazierung des Apo¬
„thekerpersonales, sowie zum Zwecke der Vermittlung des An= und
„Verkaufes von Apotheken „und verwandter Geschäfte.“ Laut Art. 4
der Statuten steht derBeitritt zum Syndikat offen „den in der
Schweiz praktizierenden Apothekern, ihren Lieferanten, den in
der Schweiz bestehenden Apothekervereinen und sonstigen In¬
teressenten der Pharmacie“. Das konfidentielle „Reglement“ des
Syndikates zählt als „Rechte und Pflichten der Mitglieder“
auf: „§ 8. Die Mitglieder des Syndikates verpflichten sich,
„weder direkt noch wissentlich indirekte geschäftliche Verbindungen
„mit bestehenden oder in Gründung begriffenen Genossenschafts¬
„apotheken anzuknüpfen oder zu unterhalten. § 9. Die Mit¬
„glieder verpflichten sich, dem Vorstand und speziell dem Ver¬
„walter die für die Syndikatsinteressen nötigen Auskünfte über
„Personalien, Verhältnisse und Vorkommnisse zu geben, sowie
„von sich aus Meldung zu machen über Mutationen im diplo¬
„mierten Personal der Geschäftsleitung oder Vorkommnisse, die
„zu kennen dem Syndikat von Nutzen sein könnten. § 10.
„Die Mitglieder der Apothekerbranche verpflichten sich, keine Be¬
„züge bei solchen Lieferanten zu machen, welche sich geweigert
„haben, dem Syndikat beizutreten oder keine formelle, vom Vor¬
„stand als genügend erachtete Erklärung abgegeben haben, an die
„bestehenden oder in Gründung begriffenen Genossenschaftsapothe¬
„ken weder direkt noch wissentlich indirekt zu liefern.... § 11.
„Die diplomierten Apotheker des Syndikates verpflichten sich,

„keine Verwalter= oder sonstigen Stellen in einer Genossenschafts¬
„apotheke anzunehmen, sowie ihre Apotheken keiner Genossenschaft
„oder deren Strohmännern zu verkaufen, ohne im Falle einer
„Existenzfrage die Beihülfe des Syndikates nachgesucht zu haben....
„§ 12. Die Mitglieder des Syndikates, welche Inhaber oder
„Verwalter einer Apotheke sind, verpflichten sich, keine Assistenten
„oder Verwalter anzustellen, welche in einer Genossenschaftsapo¬
„theke Stellung angenommen und versehen haben, wenn nicht der
„Vorstand aus besondern Gründen über jeden einzelnen Fall ent¬
„scheidet.“ Der in diesem Reglement als Zweck des beklagten
Syndikats vorgesehene Boykott wurde in die Tat umgesetzt, und
daraufhin hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, mit
der sie vor der II. Instanz die aus Fakt. A ersichtlichen, auf
Art. 50 und 55 OR gestützten Rechtsbegehren gestellt hat. Die
II. Instanz hat, nachdem sie ursprünglich die Klage wegen man¬
gelnder Deliktsfähigkeit und also mangelnder Partei= und Pro¬
zeßfähigkeit der Beklagten abgewiesen hatte, dieses Urteil aber
durch Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Dezember 1905
(AS 31 II Nr. 90 S. 707 ff.) aufgehoben worden war, nun¬
mehr in ihrem eingangs mitgeteilten Urteile die Klage im Gegen¬
satze zur I. Instanz grundsätzlich gutgeheißen, also im Vorgehen
der Beklagten eine Widerrechtlichkeit erblickt.
2. Mit den Vorinstanzen ist in erster Linie zu prüfen, ob die
Handlungen des beklagten Syndikates, die zum Klagefundament
gemacht sind, sich als unerlaubte Handlungen im Sinne der
Art. 50 ff. OR darstellen, d. h., gemäß der allgemeinen Begriffs¬
bestimmung in Art. 50, objektiv widerrechtlich seien.“ Daß die
Schädigung vorsätzlich, absichtlich, zugefügt ist, bedarf keiner wei¬
tern Erörterung. Als widerrechtlich kann dabei von vornherein
nur in Betracht kommen der von der Beklagten gegenüber der
Klägerin durchgeführte Boykoti; nicht etwa überhaupt die Grün¬
dung des beklagten Syndikats und dessen in Art. 2 seiner Sta¬
tuten ausgedrückte Zweck im allgemeinen, die durchaus erlaubt
sind und vor der Rechtsordnung bestehen. (Vgl. hiezu BGE 31
II S. 914 f. Erw. 4; ferner RGZ 38 S. 157 ff.) Was nun
den Boykott betrifft, so steht zunächst fest, daß etwa besondere
straf= oder privatrechtliche Normen im kantonalen StG darüber
nicht bestehen, die Frage der Widerrechtlichkeit daher einzig und
allein an Hand der Art. 50 ff. OR zu prüfen ist. Die I. Jt
stanz hat die Widerrechtlichkeit verneint, mit der Ausführung:
Zunächst liege in der Vereinbarung, an die Genossenschaftsapo¬
theker nicht mehr zu liefern, und von Lieferanten, welche dem
Syndikat nicht beigetreten, nicht mehr zu beziehen, keine Ver¬
letzung eines subjektiven Rechtes der Klägerin; denn diese habe kein
„allgemeines Recht“ darauf, daß irgend einer der Lieferanten die
Bestellungen annehme und ausführe; das folge aus der Gewähr¬
leistung der Handels= und Gewerbefreiheit in Art. 31 BV. So¬
dann liege im Vorgehen der Beklagten auch keine Verletzung der
„objektiven Rechtsordnung“: das geltende Recht kenne keine Norm,
nach welcher der Beklagten verboten gewesen wäre, zu vereinba¬
ren, an die Genossenschaftsapotheken nicht mehr zu liefern oder
von Nichtmitgliedern des Syndikats nicht mehr zu beziehen. Der
gegen die Lieferanten allerdings ausgeübte Zwang sei ebenfalls
nicht widerrechtlich, da er lediglich auf der Geltendmachung der
größern wirtschaftlichen Macht der Beklagten beruhe und nur „die
wirtschaftliche, nicht aber die persönliche Freiheit des Einzelnen“
berühre; unerlaubte Mittel habe die Beklagte nicht angewendet
und deren Anwendung werde auch gar nicht behauptet. Die
II. Instanz führt zunächst aus, das beklagte Syndikat sei an sich
erlaubt, und auch die Statuten enthalten keine Widerrechtlichkeit.
Es könne sich nur fragen, ob nicht „Ausschreitungen oder Miß¬
bräuche“ vorliegen, die die Handlungen des Kartells zu unerlaub¬
ten gestalten. Von solchen denkbaren Ausschreitungen und Miß¬
bräuchen falle die eine denkbare: die wucherische Preispolitik, hier
außer Betracht, ganz abgesehen davon, daß die Klägerin kaum
legitimiert wäre, sie geltend zu machen. Dagegen handle es sich
nun um einen Boykott mit Beitrittszwang. Die II. Instanz führt
nun zunächst aus, daß der Boykott nicht durch Art. 31 BV ver¬
boten sei und daß diese Verfassungsbestimmung überhaupt in
zivilrechtlichen Verhältnissen nicht angerufen werden könne. Des
weitern untersucht sie die Widerrechtlichkeit des Boykotts an Hand
der Art. 50 und 55 ON. Hiebei stellt sie zunächst fest, daß, so¬
wenig darin, daß ein Einzelner es ablehne, mit einem andern in
wirtschaftlichen Verkehr zu treten, eine Widerrechtlichkeit liege, eine

solche ebensowenig gefunden werden könne in der Verbindung
Mehrerer zu diesem Zwecke. Dagegen werde eine solche Handlung
widerrechtlich, wenn unerlaubte Mittel angewendet würden. Als
solche fallen in Betracht Zwang und Drohung (Furchterregung).
Die Drohung an die Lieferanten, mit ihnen den Geschäftsverkehr
abzubrechen, falls sie nicht dem beklagten Syndikat beiträten oder
befriedigende Erklärungen abgäben, erachtet nun die II. Instanz
als unerlaubt. Dies deshalb, weil dadurch der Lieferungssperre ein
genereller Charakter verliehen werde, eine solche Lieferungssperre
aber den ganzen wirtschaftlichen Verkehr und damit die wirtschaft¬
liche Existenz der Klägerin untergrabe. In einem derart aus¬
gedehnten Boykott müsse, nach dem Maß des Eingriffes, ein
unerlaubter Eingriff in die Rechtssphäre der Klägerin erblickt
werden.
3. Aus dieser Wiedergabe der Begründungen der Vorinstanzen
erhellt zunächst, daß sich beide hinsichtlich des Begriffes der Wi¬
derrechtlichkeit insofern auf einen richtigen, der Praxis des Bun¬
desgerichts entsprechenden Boden gestellt haben, als sie zur Wi¬
derrechtlichkeit erfordern einen Eingriff in ein subjektives Recht
oder Rechtsgut der Klägerin oder eine Verletzung eines Gebotes
der Rechtsordnung. Dagegen vermag die Begründung der II. In¬
stanz insofern nicht zu befriedigen, als sie die Widerrechtlichkeit
in dem Verhalten des beklagten Syndikates gegen Dritte — die
Lieferanten — erblickt, diese Widerrechtlichkeit dann aber wiederum
herleitet aus dem Maße der der Klägerin zugefügten Schädigung
worin doch offenbar ein circulus vitiosus liegt. Kann so dem
zweitinstanzlichen Urteile in seiner Begründung nicht beigetreten
werden, so ist nunmehr vom Boden der vom Bundesgericht adop¬
tierten objektiven Widerrechtlichkeitstheorie aus zu bemerken: In
seinem Urteile vom 30. März 1896 in Sachen Vögtlin gegen
Geißbühler u. Konsorten (AS 22 Nr. 32 S. 183 ff. Erw. 6,
speziell 184 f.) hat das Bundesgericht ein Individualrecht des
Gewerbetreibenden anerkannt „auf freie Ausübung des Gewerbes,
kraft dessen er Eingriffe Dritter in die auf den natürlichen Le¬
bensverhältnissen beruhenden Beziehungen seines Geschäftsverkehrs
nicht zu dulden braucht“, „ein auf Achtung und Geltung seiner
Persönlichkeit im Verkehr gehendes Individualrecht“, und in der
Abhaltung von Kunden oder Lieferanten durch Drohung oder
Zwang eine Verletzung dieses Individualrechtes erblickt. Wenn
nun auch jene Annahme eines Individualrechts auf freie Aus¬
übung des Gewerbes in dem in jenem Entscheide entwickelten
Sinne zu weit geht (s. darüber Liechti, Die Verrufserklärungen
im modernen Erwerbsleben, S. 101 ff.), so ist doch daran festzu¬
halten, daß ein Individualrecht auf Achtung und Geltung der
Persönlichkeit anzuerkennen ist, das jeder Person — der juristi¬
schen wie der natürlichen — zukommt und die Grundlage des
Nebeneinanderlebens der Menschen in der Rechtsordnung bildet;
und eine der Seiten dieser Achtung und Geltung ist die Achtung
und Geltung im wirtschaftlichen, im Geschäftsverkehr. Existier
aber ein solches Recht, so sind gewiß auch Verletzungen desselben
denkbar. Eine Verletzung kann bei einem Gewerbetreibenden na¬
mentlich darin liegen, daß dessen wirtschaftliche Existenz durch
direkten Angriff bedroht wird mit Hülfe von Mitteln, die an sich
geeignet sind, die Vernichtung jener Existenz herbeizuführen. Al¬
lerdings ist bei der geltenden Rechts= und Wirtschaftsordnung,
die im gewerblichen Leben das freie Spiel der Kräfte zur Grund¬
lage hat, die Schädigung des Andern durch Konkurrenz an sich
erlaubt. Aber diese Schädigung darf nicht ausgehen auf eine
direkte Vernichtung der wirtschaftlichen Persönlichkeit des Andern
und nicht bewirkt sein durch Mittel, die einen direkten Angriff
gegen deren Achtung und Geltung im gewerblichen Verkehr be¬
deuten und an sich geeignet sind, diese wirtschaftliche Persönlich¬
keit zu vernichten. Ein Lieferungsboykott nun, wie der vorlie¬
gende, mittelst dessen dem Gewerbetreibenden alle Bezugsquellen
abgeschnitten werden wollen, und eine Arbeitersperre, die ausgeht
auf Entzug aller Arbeitskräfte des Gewerbetreibenden, ist direkt
gerichtet gegen die wirtschaftliche Existenz des so Angegriffenen in
ihrem ganzen Umfang. Es handelt sich dabei nicht mehr um eine
bloße Erschwerung der Existenz, auch nicht um einen Angriff der
wirtschaftlichen Persönlichkeit in einzelnen ihrer Außerungen, son¬
dern um einen direkten Angriff auf die wirtschaftliche Existe
selbst, und ein derartiger Angriff verletzt jenes Individualrecht auf
Achtung und Geltung der wirtschaftlichen Persönlichkeit. Er ist
aber auch weiter, abgesehen von diesem subjektiven Recht oder

Rechtsgut, objektiv durch die Rechtsordnung nicht geschützt. Zwar
ist der Vorinstanz darin beizustimmen, daß nicht etwa Art. 31
BV vom Boykottierten angerufen werden kann mit der Behaup¬
tung, der Boykott verletze überhaupt den Grundsatz der Handels¬
und Gewerbefreiheit: eine Anrufung jener Bestimmung kann in
zivilrechtlichen Verhältnissen nicht Platz greifen, weil jene Verfas¬
sungsbestimmung, wie sich aus ihrer historischen Entwicklung
erklärt, nur einen Schutz gewährt gegen Eingriffe der Behörden.
(Liechti, a. a. O. S. 62 f.; Burckhardt, Komm. z. BV,
2 f. u. die dort angeführten Entscheide des Bundesgerichts.)
Aus dem gleichen Grunde kann sich aber auch die Beklagte nicht
auf jene Bestimmung stützen und daraus ihre Freiheit, sich zum
Syndikat und zum Boykott zu vereinigen, herleiten; auch ihr
gegenüber ist ja von einem Eingriff seitens von Behörden keine
Rede und ihr Gewerbebetrieb an sich, wenn man von einem solchen
überhaupt reden könnte, steht keinesfalls in Frage. Es ist viel¬
mehr, wie auch die II. Instanz richtig getan hat, zurückzugehen
auf das Wesen und den Zweck der derzeit geltenden Rechts= und
Wirtschaftsordnung. Nach dieser Rechtsordnung ist, ganz allgemein
gesprochen, der Freiheit des Einzelnen überall die Schranke ge¬
setzt, daß auch die Freiheit der Andern dabei muß bestehen kön¬
nen. Hieraus folgt aber, daß die Ausübung der Rechte und die
Betätigung der menschlichen Freiheit in einer Weise erfolgen
muß, die auch dem Mitmenschen die Betätigung seiner Rechte
und seiner Freiheit ermöglicht. Wird das Recht und die Freiheit
dazu gebraucht, die Freiheit eines andern zu unterdrücken oder in
ihrem Wesen einzuschränken, so liegt ein Mißbrauch des Rechtes
und der Freiheit vor, der vor der Rechtsordnung nicht bestehen
kann; Recht schlägt dann in Unrecht um, und es handelt sich
nicht mehr um die erlauble Ausübung des Rechtes, sondern um
Rechtsmißbrauch. (Siehe hiezu: Stammler, Das richtige Recht,
S. 442 ff.; 483 ff.) Diese aus dem Wesen und Zweck der
Rechtsordnung selber folgenden Grundsätze können nicht zurück¬
gewiesen werden unter Berufung darauf, daß erlaubt sei, was
nicht verboten ist, und das insbesondere auf die Ausübung des
Rechtes und der allgemeinen Freiheit zutreffe, und daß eine der¬
artige Auslegung des geltenden Rechtes dem Gesetze schon des¬
halb widerstreite, weil dieses den Verstoß gegen die „guten Sit¬
ten“ nicht als unerlaubt hinstelle. Was jene erste Einwendung
betrifft, so geht sie von einer viel zu engen Auslegung des Ge¬
setzes aus, die dem Grund der Rechtsordnung nicht gerecht wird.
Die ganze Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen der
illoyalen Konkurrenz hat sich ja auch lediglich an Hand des
Art. 50 OR und auf Grund ähnlicher Gedankengänge entwickelt.
Und hinsichtlich der zweiten Einwendung ist zu bemerken, daß
allerdings das deutsche BGB in § 826 eine Vorschrift, ent¬
hält, wonach zu Schadenersatz verpflichtet auch die gegen die
„guken Sitten“ verstoßende Handlung, nicht nur die Handlung,
die widerrechtlich im Sinne des Art. 823 eod. ist, — und daß der
Entwurf zur Revision des schweiz. OR für nötig gefunden hat,
eine analoge Bestimmung aufzunehmen (§ 1058 Abs. 2). Allein
der Schluß darauf, daß im geltenden Rechte eine Anwendung der
entwickelten Rechtssätze keinen Boden fände, wäre verfehlt. Denn
einmal bedarf es zur Begründung der vorstehend aufgestellten
Rechtssätze einer Berufung auf die „guten Sitten“ durchaus nicht
notwendig, wie denn überhaupt dieser Begriff als Rechtsbegriff
erst noch seinerseits näherer Umschreibung bedürftig ist. Sodann aber
finden sich auch im geltenden Rechte schon die Keime, welche auf
die hier festgestellte Schranke der Rechtsausübung hinweisen. Der
Rechtssatz des Art. 17 OR, wonach Verträge, welche widerrecht¬
lich oder unsittlich sind, vor dem Rechte nicht Stand halten, ist
nur der Ausfluß eines allgemein geltenden Prinzipes, das nun
hier angewendet wird auf die Ausübung der Rechte und die Be¬
tätigung der Freiheit in andern als Vertragsverhältnissen;
handelt sich um eine Fortbildung dieses, der Rechtsordnung
sich immanenten Grundsatzes. (Vgl. dazu Kohler, Enz. 1 S. 709.
Ferner Zürcher, Die Grenzen der Vertragsfreiheit, S. 98 ff.,
103.) Übrigens hat das Bundesgericht selbst von jeher auch den
Grundsatz anerkannt, daß Rechte nicht zur bloßen Schikane aus¬
geübt werden dürfen, vgl. AS 25 II S. 803 f. Erw. 6;
und es handelt sich im vorliegenden Falle lediglich um ein Wei¬
terbauen auf diesem Boden. Das Bundesgericht befindet sich denn
auch, indem es sich auf den hier eingenommenen Boden stellt, im
Einklang mit der Rechtsprechung und Doktrin anderer Kultur¬

staaten, die teilweise von andern Gesichtspunkten aus zum gleichen
Resultate gelangen. (Vgl. hiezu auch: Mereier, in Schweiz.
Zeitschr. f. StrR 17 S. 436 f.; RGZ 48 S. 124 ff.; 51
S. 369 ff., spez. 384 f.; 57 S. 418 ff., spez. 427 ff.)
4. Aus dem vorstehenden ergibt sich, daß ein Boykott jedenfalls
dann widerrechtlich ist — mag man von der objekten Widerrecht¬
lichkeitstheorie (Eingriff in subjektive Rechte und Rechtsgüter oder
in die objektive Rechtsordnung) oder von der subjektiven (Schä¬
digung ohne Recht oder in Mißbrauch eines Rechtes) ausgehen
-, wenn er gerichtet ist auf die volle Vernichtung und Unter¬
grabung der Existenz des Boykottierten. Im vorliegenden Fall
nun kann ein Zweifel darüber nicht bestehen, daß der Boykott
auf dieses Ziel gerichtet ist. Es ist aber auch unbestreitbar, daß
die von der Beklagten angewendeten Mittel an sich geeignet wa¬
ren, dieses Ziel zu verwirklichen, und das genügt zur Annahme
der Widerrechtlichkeit, da dem Angegriffenen nicht zugemutet wer¬
den kann, den widerrechtlichen Angriff passiv über sich ergehen zu
lassen und erst bei wirklich eingetretener schwerer Schädigung den
Schutz des Richters anzurufen. Die Einwendung der Beklagten,
eine Schädigung der Klägerin sei überhaupt nicht erfolgt, der
Boykott sei wirkungslos geblieben, hält daher nicht Stich.
5. Dagegen wendet nun die Beklagte weiter ein, sie habe sich
gegenüber der Klägerin in rein defensiver Stellung befunden; sie
sei es, die ihrerseits durch die Klägerin in ihrem Gewerbebetrieb
gestört worden sei, und sie habe sich nun nur zur Abwehr gerü¬
stet. Die Beklagte scheint sich damit auf den Standpunkt zu
stellen, sie habe in Notwehr gehandelt; und wenn diese Behaup¬
tung richtig wäre, so würde allerdings die Widerrechtlichkeit ihres
Tuns ausgeschlossen sein, da Notwehr gemäß Art. 56 OR die
Widerrechtlichkeit ausschließt. Als Notwehr im Sinne dieser Ge¬
setzesbestimmung hat das Bundesgericht, in Übereinstimmung mit
dem wissenschaftlichen Begriff der Notwehr in der neuern Straf¬
rechtsdoktrin, den es zu Grunde gelegt hat, definiert (AS 25 11
S. 29 f.) „die Abwehr, welche erforderlich ist, um einen gegen¬
wärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einen andern ab¬
zuwenden“. Danach ist allerdings denkbar, daß auch die Beklagte
in ihren Geschäftsbeziehungen Notwehr anrufen könnte, dann
nämlich, wenn die Klägerin ihrerseits ihr gegenüber einen rechts¬
widrigen Angriff begangen hätte und dieser Angriff „gegenwär¬
tig", d. h. zur Zeit der Notwehrhandlung der Beklagten bestehend
wäre. Allein ein rechtswidriger Angriff der Klägerin liegt nun
nicht vor. Die bloße Tatsache der Gründung der Volksapotheken
und die dadurch erfolgte Eröffnung einer Konkurrenz war an
sich allerdings geeignet, eine Schädigung der Privatapotheken zu
bewirken, allein sie stellte sich als erlaubte Konkurrenz dar, zu¬
mal nachdem einmal die Versuche der Privatapotheker in Genf
bei den Administrativbehörden, die auf Aufhebung der Volksapo¬
theken gerichtet waren, endgültig gescheitert waren (Entscheid des
Bundesgerichtes vom 26. März 1903), und die Privatapotheker
hatten sich diese Konkurrenz an sich gefallen zu lassen. Wenn sich
sodann die Beklagte darauf beruft, die Klägerin habe selber in
ihrem Zirkular vom 21. Mai 1891 davon gesprochen, es müssen
die Zwischenhändler ausgeschaltet werden, so ist zwar richtig, daß
die Tendenz der Klägerin darauf ausgeht, den Privatapotheker aus¬
zuschalten; indessen etwas widerrechtliches kann hierin allein nicht
gefunden werden. Denn es kann nach allen Verumständungen des
Falles keine Rede davon sein, daß die von der Klägerin ange¬
wendeten Mittel geeignet wären, die wirtschaftliche Existenz der
Privatapotheken anzugreifen und zu untergraben, und es ist denn
auch eine solche Behauptung von Seite der letztern gar nicht
aufgestellt worden. Daß übrigens die Klägerin die Sociétés de
secours mutuels verpflichtet habe, nur bei den Volksapotheken
zu beziehen, ist nicht erwiesen, und jedenfalls ist ein Beitritts¬
zwang, mit Ausnahme bei einer Gesellschaft, nicht festgestellt. Des
weitern glaubt die Beklagte zu ihrem Vorgehen berechtigt zu sein,
weil die Klägerin illoyale Mittel im Konkurrenzkampfe verwendet
habe, namentlich unrichtiger Weise angegeben habe, ihre Preise
seien niedriger als die der Privatapotheker, und sie sei ein phi¬
lanthropisches Unternehmen. Es mag — entgegen der II. Instanz,
die die Frage der Legitimation der Beklagten zur Anrufung dieses
Grundes offen lassen will — zugegeben werden, daß die Beklagte
legitimiert ist, das Geschäftsgebahren der Klägerin als Verteidi¬
gungsgrund anzurufen, sei es, um damit darzutun, daß sie über¬
haupt nicht (objektiv) widerrechtlich gehandelt habe, sei es, um

ein größeres Verschulden der Klägerin darzutun, wie sich denn
der Boykottierende wohl überhaupt allgemein darauf berufen kann,
er habe in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt. (Vgl.
hiezu speziell Zürcher, a. a. O. S. 103.) Allein die Tatsache
illoyaler Konkurrenz der Klägerin ist nicht erwiesen, und der ein¬
zige Beweissatz, den die Beklagte dafür aufgestellt hat: daß durch
Angestellte der Klägerin in einzelnen Fällen zu teuer verkauft
worden sei, genügt, wie die Vorinstanz richtig ausführt, nicht
zum Beweise einer illoyalen Konkurrenz. Sodann ist der Vorin¬
stanz auch darin beizustimmen, daß nicht eine illoyale Konkurre
der Klägerin das treibende Motiv zum Boykott war — andern¬
falls hätte die Beklagte die Klägerin vielleicht auffordern können
und dürfen, diese illoyale Konkurrenz (die genau zu bezeichnen
gewesen wäre) zu unterlassen —, sondern treibendes Motiv war
lediglich die Beseitigung der unbequemen Konkurrenz. Alle Ver¬
teidigungsgründe der Beklagten, die darauf gerichtet sind, den
Ausschluß der (objektiven) Widerrechtlichkeit oder des Verschul¬
dens (im Sinne des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit) oder eine
Rechtswidrigkeit und ein Verschulden der Klägerin darzutun, hal¬
ten daher nicht Stich.
6. Die Folge der widerrechtlichen Handlung der Beklagten ist
zunächst gemäß Art. 50 OR die Ersatzpflicht für den dadurch
zugefügten materiellen Schaden. Als Schadensfaktoren hat die
Klägerin geltend gemacht: a) Schaden wegen entgangener Boni¬
fikation; b) Zahlung von Kommisssionen an die sog. intermé¬
diaires 2000 Fr.; c) Schadenersatz für Mehrarbeit, Zeitverlust
und Erschwerung der Engagements von Angestellten 2000 Fr.
Die I. Instanz hatte auch dieses Requisit einer Schadenersatz¬
klage aus Art. 50 OR als nicht erfüllt betrachtet mit der Aus¬
führung, es fehle an einer substanziierten Schadensbehauptung
und an rechtsgenügenden Beweisanträgen hiefür. Die II. Instanz
hat hinsichtlich der Schadensfaktoren a und b den Beweisantrag
der Klägerin: Berufung auf Fakturen und Bücher, jedoch mit
der ausdrücklichen Weigerung der Beklagten deren Einsicht zu
gestatten, als prozessualisch unzulässig erklärt und ist aus diesem
Grunde dazu gelangt, den Nachweis des Eintrittes des Schadens
als nicht erbracht anzusehen. Hinsichtlich Schadensposten c führt
sie aus, die Klägerin habe keineswegs bewiesen, daß sie während
der kritischen Zeit bis zur Prozeßanhebung, Ende Dezember 1903,
überhaupt Wechsel ihres Apothekerpersonals zu verzeichnen hatte.
Auch der Umstand, daß die Klägerin mit einem Pharmaciestuden¬
ten einen Vertrag abgeschlossen habe, wonach sie ihm in Verbin¬
dung mit einem Anstellungsverhältnisse Subsidien für das Stu¬
dium gewährt habe, beweise noch keinesfalls, daß die Klägerin
sich in einer Notlage befunden habe. Ebenso sei die Klägerin den
Nachweis dafür schuldig geblieben, daß sie infolge von zu wenig Per¬
sonal den Aufträgen ihrer Kundschaft nicht mehr habe nachkom¬
men können. In diesen Ausführungen geht die Vorinstanz, was
zunächst den Schadensposten c betrifft, von richtigen Grundsätzen
über die materielle Beweislast und Behauptungspflicht aus; im
übrigen liegen darin tatsächliche Feststellungen, die für das Bun¬
desgericht bindend sind. Schwieriger verhält es sich mit den Scha¬
densposten a und b, insofern, als hier die Vorinstanz durch
ihren Entscheid der Klägerin den Nachweis des Schadens gera¬
dezu abgeschnitten hat. Wie die Vorinstanz selber ausführt, liegt
der Eintritt eines gewissen materiellen Schadens in der Natur
der Dinge, und es darf nun nicht, wenn das Bestehen eines
Schadens unbestreitbar ist, die Schadensersatzpflicht deshalb ver¬
neint werden, weil ein ziffermäßiger Nachweis des Schadens nicht
möglich ist. (Vgl. Revue der Gerichtspraxis 22 Nr. 69; BGE
31 II S. 604 f. Erw. 3.) Das verkennt freilich auch die Vor¬
instanz nicht; sie nimmt dagegen an, auch der Eintritt des Scha¬
dens sei nicht erwiesen. Es handelt sich nun aber hier um einen
Beweisnotstand auf Seite der Klägerin: es kann ihr nicht zuge¬
mutet werden, ihre Fakturen und Bücher der Beklagten, mit der
sie im schärfsten Konkurrenzkampf steht, zu öffnen und so ihre
Geschäftsbeziehungen klarzulegen. Unter diesen Umständen darf
nicht gesagt werden, die Klägerin habe den Eintritt eines Scha¬
dens nicht bewiesen, sondern es ist in Anwendung des freien
richterlichen Ermessens dahin zu argumentieren, ein Schaden müsse
nach dem natürlichen Lauf der Dinge eingetreten sein, und es
bleibt dann nur noch dessen Fixierung übrig. Dies geschieht in¬
dessen zweckmäßig in Verbindung mit dem Zuspruch einer Genug¬
tuungssumme aus Art. 55 OR.

7. Auf Grund des Art. 55 OR hat die Klägerin eine Summe
von 5000 Fr. eingeklagt, und die II. Instanz hat ihr 500 Fr.
aus diesem Titel zugesprochen, als Genugtuung für die speziell
durch den Boykott verursachte Verletzung der persönlichen Ver¬
hältnisse der Klägerin. Daß eine solche Verletzung durch den Boy¬
kott bewirkt worden ist, steht fest; ebenso ist, gemäß der Praxis
des Bundesgerichts (s. spez. BGE 31 II S. 246 f. Erw. 4), an¬
zuerkennen, daß die Klägerin zur Anrufung des Art. 55 OR
berechtigt ist. Die Vorinstanz berücksichtigt nun einmal, daß der
gesamte Interessenkampf zwischen den Parteien im großen ganzen
sachlich geführt wurde, und die Beklagte auch sachliche Gründe
zu ihrem Zusammenschluß hatte und der Kampf nicht bloß egoi¬
stischen Motiven entsprang; sodann, daß der Klägerin kein Ver¬
schulden zur Last falle; endlich, daß die Genugtuungssumme
wesentlich die Mißbilligung des Unrechts aussprechen müsse. In
diesen Ausführungen sind sämtliche Momente richtig gewürdigt,
die in Betracht zu ziehen sind. Dagegen scheint die von der Vor¬
instanz zugesprochene Summe selbst als zu hoch, und es ist eine
Herabsetzung angemessen. Wird einerseits diese Herabsetzung vor¬
genommen, anderseits aus Art. 50, gemäß den Ausführungen in
Erw. 6, ein bescheidener Betrag ex æquo et bono zugesprochen,
so gelangt man immerhin zur Bestätigung des angefochtenen Ur¬
teils hinsichtlich der Geldforderung.
8. Das Begehren um Publikation des Urteils endlich ist an
sich begründet, sowohl auf Grund des Art. 50 wie des Art. 55,
in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 OR (vgl. BGE 31 II
S. 660 f. Erw. 9). Dagegen ist der Vorinstanz darin nicht bei¬
zustimmen, daß die Publikation sich auf einen „vom Gericht zu
bestimmenden Auszug“ zu erstrecken habe: Gründe praktischer
sowohl wie grundsätzlicher Natur sprechen dagegen, daß ein Aus¬
zug, der doch wiederum nicht das Urteil selbst wiedergibt, publi¬
ziert werde. Den Interessen der Klägerin ist mit einer Publika¬
tion des Dispositivs, und zwar mit einer einmaligen, völlig
genüge geleistet. Was die Bestimmung des Urteils betrifft, daß
die Publikation auf Kosten der Klägerin zu erfolgen habe, so
scheint die Klägerin selber auf eine Abänderung kein besonderes
Gewicht zu legen. Es mag denn auch, da die Klägerin in der
Genugtuungssumme, die ihr zugesprochen wird, eine ausreichende
Satisfaktion findet, von der Anordnung einer Publikation auf
Kosten der Beklagten, also im Sinne einer weitern Genugtuung,
Umgang genommen und der Klägerin überlassen werden, ob sie
das Urteilsdispositiv auf ihre Kosten publizieren will.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. Die Hauptberufung der Beklagten wird dahin als begründet
erklärt und das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons St.
Gallen vom 20. Februar 1906 dahin abgeändert, daß die Publi¬
kation des Urteils nur im Dispositiv (einmal in einer von der
Klägerin zu wählenden Zeitung und auf Kosten der Klägerin)
zu erfolgen hat.
2. Im übrigen wird die Hauptberufung, ebenso wie die An¬
schlußberufung, abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts
des Kantons St. Gallen vom 20. Februar 1906 bestätigt.