bge · 63_II_364 · 1937-01-01 · de
BGE 63 II 364
Zivilrecht


364 
Sachenl'E'cht. No 71. 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
71. tJrten der II. Zlvilabteilung vom aa. Delember 1937 
i. S. Hugentobler gegen Strecteisen und Konsorten. 
Quellenrecht : 
Art. 706/7 ZGB. Wiederherstellung eines unentbehrlichen Brun. 
nenzuflusses kann bei irgendeiner Art der Beeinträchtigung 
verlangt werden (Erw. 3.) -
Art der Wiederherstellung: 
unter Umständen genügt das Anbringen einer Schutzvorrich-
tung (Erw. 2). 
Art. 708 ZGB gibt demjenigen, der von sich aus eine einwandfreie 
Wasserfassung erstellt, keinen Anspruch gegen Nachbarn, ihre 
Sodbrunnen aufzugeben und sich von ihm gegen Entgelt mit 
Wasser versorgen zu lassen (Erw. 1). 
Die auf dem Seerücken gelegene thurgauische Gemeinde 
Birwinken entbehrt noch der eigenen Wasserversorgung. 
Die Einwohner decken ihren Wasserbedarf durch Sod-
brunnen, die sich zum grossen Teil in der Nähe der Gehöfte 
befinden und nur wenige Meter in den Boden versenkt 
sind. Während in die meisten dieser Brunnen auch Ab-
wasser aller Art gelangen können, besitzt der Beklagte 
auf einer Liegenschaft, wo vordem eine Käserei betrieben 
wurde, ein Wasserbecken mit hygienisch einwandfreiem 
Wasser, das aus den tiefern Bodenschichten eintritt und 
durch die Anordnung des Gebäudes vor Verunreinigung 
von aussen her geschützt ist. Im Herbst 1933 liess der 
Beklagte dieses Becken erweitern. Während der Grabun-
gen musste das Wasser jeweilen herausgepumpt werden. 
Nach der Darstellung der Kläger senkte sich infolgedessen 
der Wasserstand in ihren Sodbrunnen, so dass sie nicht 
mehr genug Wasser hatten. Es ist anerkannt, dass dieser 
Wassermangel seit der zweiten Hälfte Januar 1934 be-
hoben ist, nachdem jene Arbeiten vollendet worden waren 
und sich das Reservoir des Beklagten wieder angefüllt 
Sachenrecht. No 71. 
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hatte. Die Kläger sehen aber in dieser erweiterten Anlage, 
woraus der Beklagte nicht nur sich selbst, sondern auch 
andere Ortseinwohner mit Wasser versorgen will (gegen 
vertraglich festzusetzendes Entgelt), eine ständige . Gefahr 
für ihre eigenen Brunnen. Mit ihrer Klage wollen sie den 
Beklagten dazu verhalten wissen, den frühern Zustand 
wiederherzustellen, d. h. jedenfalls dafür zu sorgen, dass 
ihnen jederzeit das für die Bewirtschaftung ihrer G'rund-
stücke wie auch für den Haushalt nötige Wasser zur Ver-
fügung stehe. Die eventuellen Schadenersatzbegehren sind 
im Laufe des Rechtsstreites fallen gelassen worden. 
Die kantonalen Gerichte haben das Wiederherstellungs-
begehren auf Grund der Ergebnisse einer Expertise in 
dem Sinne geschützt, dass der Beklagte die näher bezeich-
neten technischen Massnahmen zu treffen habe, die laut 
Nachtragsgutachten vom 12. August 1936 geeignet sind, 
ein Absenken des Wasserstandes in seinem Reservoir um 
mehr als 50 cm unter den normalen Stand zu verhindern 
(Anbringen eines Schwimmerschalters). Der Beklagte zieht 
das Urteil des Obergerichtes vom 2. September 1937 an 
das Bundesgericht weiter mit dem erne~ten Antrag auf 
gänzliche Abweisung der Klage. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
I. -
Dass die vom Beklagten ausgebaute Anlage reineres 
Wasser abgeben kann als die Sodbrunnen der Kläger, steht 
deren Anspruch auf Erhaltung des Wasserertrages dieser 
Brunnen ni~ht entgegen. Dieser Anspruch hätte nur allen-
falls vor öffentlichrechtlichen Massnahmen zurückzutreten. 
Ebenso ist Art. 708 ZGB hier nicht anwendbar, da der 
Beklagte gar nicht die gemeinschaftliche Fassung des 
Grundwassers vorgeschlagen, sondern das auf seinem 
Grundstück befindliche Wasserbecken von sich aus erwei-
tert hat und damit als Alleinunternehmer aufgetreten ist. 
Übrigens könnte den Klägern eine gemeinschaftliche 
Fassung nicht aufgezwungen werden (BGE 41 II 662). 
Um so weniger kann der Beklagte verlangen, dass sie ihre 
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Sachenrecbt. N0 71. 
eigenen Brunnen aufgeben, um sich seiner Wasserversor-
gung anzuschliessen. 
2. -
Es ist unbestritten, dass die Sodbrunnen der 
Kläger für die Bewirtschaftung und Bewohnung ihrer 
Grundstücke unentbehrlich sind. Einer Beeinträchtigung, 
sei es durch Abgraben oder durch Verunreinigen des 
W 3Ssera, kann daher mit dem Begehren um Wiederher-
stelllmg des frühern Zustandes entgegengetreten werden 
(Art. 707 ZGB). Die dem kantonalen Urteil zugrunde lie-
gende Expertise hat ergeben, dass den Sodbrunnenin der 
Tat Wasser entzogen oder vorenthalten wird, wenn der 
Beklagte sein erweitertes Reservoir bis auf eine gewisse 
Tiefe hinab ausnützt. Der Beklagte beanstandet die An-
nahme des Obergerichtes, die Brunnen der Kläger würden 
nicht gelegentlich auch durch das Wetter beeinträchtigt. 
Allein diese Annahme steht mit keinem Aktenstück in 
Widerspruch. Sie ist auch gar nicht wesentlich, denn die 
Feststellung des wesentlichen ursächlichen Zusammen-
hanges bliebe nach den Ausführungen des Obergerichtes 
auch ohne diese Annahme bestehen. Daher wäre es 
zwecklos, die Sache zur Abnahme des vom Beklagten in 
diesem Punkte angebotenen Gegenbeweises an das Ober-
gericht zurückzuweisen. Der Beklagte hält ferner dafür, 
die Kläger hätten ihr Rechtsbegehren in unzulässiger Weise 
geändert. Es handelt sich jedoch bloss um eine Verdeut-
lichung dieses Begehrens, indem die Anordnung von 
Massnahmen verlangt wird, die die von Anfang an ver-
langte Wiederherstellung des frühem Zustandes herbei-
führen sollen. Diese Massnahmengreifen in die Rechte 
des Beklagten weniger stark ein, als wenn er das frühere 
kleine Becken wiederum herstellen müsste. 
Der Haupteinwand des Beklagten geht dahin, eine wie 
auch immer geartete Wiederherstellung, insbesondere auch 
das Anbringen· einer Schutzvorrichtung, könne ihm nicht 
zugemutet werden, weil beim normalen Betrieb des Reser-
voirs überhaupt keine Einwirkung auf die Brunnen der 
Kläger stattfinde. Letzteres trifit freilich zu, hat aber nur 
Sachenrecht. N0 7]. 
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zur Folge, dass der Beklagte an solchem normalem Betriebe 
nicht gehindert werden soll. Im übrigen verlangen die 
Kläger mit gutem Grund, vor missbräuchlicher Ausnützung 
der neuen Anlage zu ihrem Nachteil gesichert zu sein. 
Nur so wird ihrem dinglichen Anspruch auf Erhaltung der 
Ergiebigkeit ihrer Sodbrunnen die gebührende Geltung 
verschafft. Es handelt sich nicht darum, blOBs ungewissen 
künftigen Eingrifien entgegenzutreten. Die nun vor-
handene Anlage mit dem jederzeit entleerbaren Reservoir 
greift bereits in die Rechtssphäre der Kläger ein. Um die-
sen Übelstand wettzumachen, bedarf es einer Schutzvor-
richtung, welche die den Sodbrunnen abträgliche über-
mässige Absenkung des Wasserstandes verhindert. Darauf 
haben die Kläger mit Rücksicht auf die schutzwürdigen 
Bedürfnisse ihrer Grundstücke Anspruch. Sie brauchen sich 
nicht gefallen zu lassen, auf den guten Willen des Beklagten 
angewiesen zu werden. 
Dass diese Sicherheit auf eine andere, den Beklagten 
weniger belastende Weise geschaffen werden könnte, ist 
nicht dargetan. Die von der Vorinstanz gewählte Lösung 
nimmt darauf Bedacht, dass der Wasservorrat des Reser-
voirs bei jeweiliger Zustimmung der Kläger sowie in drin-
genden Fällen (Brand usw.) durch vollständiges Absenken 
ganz ausgenutzt werden kann. Zur Wegnahme der Plom-
bierung ist die Mitwirkung des Ortsvorstehers vorgesehen, 
in dessen Verwahrung der Schlüssel sich ordentlicherweise 
zu befinden hat. 
3. -
Die Ansicht, nur ein Abgraben oder Verunreinigen 
im engem Sinne, nicht auch ein « blosses Beeinträchtigen» 
begründe den Wiederherstellungsanspruch (so LEEM.A.NN, 
2. Aufl., N. 39 zu Art. 706/7 ZGB), ist abzulehnen. Das 
Wort « beeinträchtigt» wurde in die Bestimmung über die 
Schadenersatzpflicht (jetzt Art. 706) ergänzend eingefügt, 
damit sie auch jene besondem Fälle umfasse, in denen eine 
Quelle etwa zufolge Sprengungen gar nicht wieder aufge-
funden werden kann (Sten. Bull. 1906, S. 562 f.). Es kann 
dahingestellt bleiben, ob diese FäUe nicht bereits durch das 
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Obligationenrecht. No n. 
Wort « abgegraiben» gedeckt waren. Jedenfalls bedurfte 
der nachfolgende Artikel (nun 707) keiner solchen Ergän-
zung, da er gerade die Möglichkeit einer Wiederherstellung 
voraussetzt. Ist aber diese Möglichkeit gegeben, so kann 
die Wiederherstellung des unentbehrlichen Brunnenzu-
flusses verlangt werden, durch welche Vorkehren auch 
immer, und gleichgültig ob ganz oder nur teilweise, der 
Zufluss beeinträchtigt worden ist. Die französische Fas-
sung jener Ergänzung «( meme partiellement))) ist irre-
führend. Es kann keine Rede davon sein, dass teilweises 
Abgraben nur zu Schadenersatz und nicht, wenn dadurch 
unentbehrliches Wasser entzogen wird, zu Wiederher-
stellung verpflichtet. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Thurgau vom 2. September 1937 
bestätigt. 
IV. OBLIGATIONENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIONS 
72. Auszug aus dem Urteil der I. ZivilabteUung 
vom 16. September 1937 i .. S. Xunst Iv Spiegel .A.-G. 
gegen Basler LebensversioherungsgeB811sohaft. 
Mi e t e, Re t e n ti 0 n s r e c h t. 
1. Rechtszustand n ach Auf lös u n g des l\f i e t ver . 
t rag e s, wenn der Vermieter dem Mieter die Sache auf 
Zusehen hin weiter zum Gebrauch übe r 1 ä. s s t oder der 
Mieter e i gen m ä c h t i g darin ver b 1 e i b t. Anspruch 
des Vermieters auf eine dem Mietzins entsprechende Ver-
gü t un g. Ern.. 1-3. 
2. Re t e n t ion s r e c h t des Vermieters für solche mi e t -
z ins ä h n I ich e 
(im Gegensatz zu Schadenersatz-) For-
derungen. 
Entstehungsgeschichte (Erw. 8) und Tragweite (Erw. 9) 
von Art. 272 OR. 
Obligationenrecht. N° 72. 
369 
3. Zu den retentionsgeschützten Forderungen ge-
hört auch die Forderung des Vermieters für He i z u n .g. 
Erw. 10. 
4 _ R e t e n t ion s r e c h t 
für Betreibungs- und Retentions-
kosten. Erw. 11. 
A. -
Die Klägerin hatte der Beklagten im Hause Bahn-
hofstrasse 70 in ZÜrich verschiedene Räumlichkeiten ver-
mietet. Vom 1. Juli 1933 an blieb die Mieterin mit der 
Zahlung der Mietzinse im Rückstand. Sie wurde deshalb 
zu verschiedenen Malen betrieben. Gleichzeitig wurden 
Retentionsverzeichnisse aufgenommen und Fristen ge-
mäss Art. 265 OR angesetzt. Am 23. März 1934 verlangte 
die Vermieterin die Ausweisung der säumigen Mieterin, 
worauf diese Ende April 1934 die Mietsache verliess. 
B. -
Die Klägerin fordert heute von der Beklagten an 
Mietzins für die Zeit vom l. Juli 1933 bis 30. April 1934, 
für Heizungs- sowie für Betreibungs- und Retentionskosten, 
ferner als Schadenersatz wegen vorzeitiger Vertragsauf-
lösung insgesamt Fr. 32,205.40_ 
An diese Forderung 
anerkennt die Beklagte einen Betrag von Fr. 24,000.-. 
Die verbleibenden Fr. 8205.40, abgerundet auf Fr. 8000.-, 
bilden Gegenstand des zweiten Rechtsbegehrens der heute 
zu beurteilenden Klage. In einem ersten Rechtsbegebren 
wird die Feststellung anbegehrt, dass die Retention in den 
Betreibungen Nr. 5188, 5189 und 5190 des Betreibungs-
amtes Zürich 1 zu Recht bestehe. 
O. -
Die Klage ist von beiden kantonalen Instanzen im 
vollen Umfange gutgeheissen worden, vom Bezirksgericht 
Zürich am 8. Juli 1936 und vom Obergericht Zürich am 
15. Januar 1937. 
D. -
Die Beklagte verlangt auf dem Berufungsweg Auf-
hebung des obergerichtlichen Urteils und völlige Abwei-
sung der Klage. 
Da8 Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Der Mietvertrag der Parteien ist am 1. Oktober 
1925 in Kraft getreten. Er konnte nach den vertraglichen 
Abreden ordentlicherweise, unter Einhaltung einer Kün-
AS 63 n -
1937