bge · 50_II_473 · 1924-04-22 · fr
BGE 50 II 473
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 73. 
gnügungsfahrt weit über Münchenstein hinaus nach 
Grellingen. dann wieder an Münchenstein vorbei zurück 
nach Ruchfeld und neuerdings Richtung Reinach mit 
der Absicht, Münchenstein links liegen zu lassen, über-
haupt nichts zu tun. Wenn auch einem Chauffeur, der 
einen Wagen irgendwohin verbringen soll, in gewissen 
Grenzen die Wahl des einzuschlagenden Weges freisteht 
und darum die Haftung des Geschäftsherrn nicht notwen-
dig entfällt, wenn der Chauffeur nicht die kürzeste oder 
die gewöhnlichste Route verfolgt hat, so liegt doch 
eine Fahrt, wie sie hier unternommen wurde, gänzlich 
ausserhalb des erteilten Auftrages, weil sie gar nicht 
dessen Erfüllung zum Zweck hat. Vielmehr kann in 
einem solchen Falle der Chauffeur erst dann wieder als 
in Ausführung des erhaltenen Auftrages, d. h. in Aus-
übung einer dienstlichen Verrichtung, begriffen gelten, 
wenn er sich auf einer ihm von Anfang an erlaubten 
Route nach dem vorgeschriebenen Ziel unterwegs be-
findet. Nun behaupten die Kläger allerdings, Bürkli 
hätte bei korrekter Ausführung des Auftrages die Unfall-
stelle passieren dürfen. Allein wenn dies auch richtig 
sein sollte, so befand er sich eben beim Eintritt des 
Unfalls nicht unterwegs nach .dem vorgeschriebenen 
Ziel, sondern stand im Begriff, seine « Schwarzfahrt » 
an MÜllehenstein vorbei fortzusetzen, sodass im kritischen 
Zeitpunkt von der Ausübung einer dienstlichen Verrich-
tung seinerseits keine Rede sein kann. Daraus folgt die 
Abweisung der Klage. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vorn 22. 
April 1924 bestätigt. 
Obligationenrecht. N° 74. 
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74. Arrit 4e 1& Ire Seetion civUe 4u13 ootobre 1994 
dans la cause ltocher contre Kanufacture 4'horlogerle 
Bevilar4 S. A-
GO Art. 636 et 637. Gonditions auxquell~s est subordonne pour 
le cessionnaire d'une action non entierement liMree l'obli-
gation de completer les versements. 
A. -
Le 27 novembre 1916 s'est constituee a Berne 
sous la raison sociale Renold Kocher St-Georges Watch 
Co. une societe anonyme du capital de 500 000 fr., 
divise en 1000 actions de 500 fr. 
Le but de la Societe etait d'acquerir et d'exploiter la 
fabrique d'horlogerie de Renold Kocher sise a Bevilard. 
Les statuts de la Societe contenaient notamment les 
dispositions suivantes: 
« Art. 4. Le capital social est de 500 000 fr., divise 
en mille actions de 500 fr. chacune sur lesquelles le 
60 % soit 300 fr. par action (au total 300000 fr.) a ete 
verse d'emblee lors de la constitution. 
» Art. 5. Toutes les actions sont au porteur. 
» Art. 12. Le 60 % du montant nominal des actions 
ayant He verse d'emblee, les souscripteurs d'actions 
sont personnellement liberes du 40 % restant; le titre 
seul repond de ee versement; il en repond en ee sens 
que tout retardataire serait deehu de son droit de sous-
eripteur ~t d' aetionnaire et verrait son versement partiel 
aequis a la societe, avec faeulte pour eelle-ci d'emettre 
de nouvelles actions en remplaeement des actions ainsi 
annulees, le tout moyennant accomplissement des for-
malites prescrites a l'art. 635 CO ... » 
Le proces-verbal de l'assemblee constitutive constate 
d 'une part que le capital social Hait entierement souscrit, 
les souscripteurs etant MM. A. Brüstlein, A. Hass, H. 
Liechti, M. Fuchs et Mme J. Brüstlein, d'autre part 
que sur ledit capital une somme de 300 000 fr., soit le 
60 % avait ete versee, chaque action etant d'ailleurs 
liberee a concurrence dudit taux. 
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Obligationenrecht. N0 '14. 
La societe a achete la fabrique de Renold Kocher 
pour le prix de 336000 fr. 
Le 22 janvier 1919, Renold Kocher qui avait achete 
la totalite des actions de la Societe en a revendu 300 
a Charles et Ernest Bucherer. 
Le 29 janvier 1919, l'assemblee generale des action-
naires a apporte diverses modifications aux statuts. 
Elle a notamment decide de transformer la raison sodale 
en «St-Georges Watch Co. S. A. », de transferer le siege 
de Berne a Bevilard (art. 1 er) et de reduire le capital 
sodal a 200 000 fr., ce dernier etant desormais constitue 
par 200 actions au porteur de 1000 fr. chacune (art. 4). 
Cette derniere disposition etait en outre modifiee en ce 
sens qu'll y etait decIare que le capital etait entiere-
ment verse. 
Une assemblee tenue le 7 mars 1919 a decide enfin de 
donner a la societe le nom de « Manufacture d'horlogerie 
Bevilard S. A.» 
La Societe anonyme Renold Kocher St-Georges 
Watch Co. a ete inscrite au registre du commerce de 
Berue le 4 decembre 1916. L'avis de sa constitution 
a paru dans la « Feuille officielle suisse du commerce » 
le 8 decembre 1916. Les modifications apportees aux 
statuts pnt ete annotees au -registre du commerce de 
Moutier et ont ete duement publiees. 
B. -
La Manufacture q'horlogerie Bevilard S. A. a 
ete declare en faillite le 3 mars 1920. 
Constatant qu'au moment OU Kocher avait acquis la 
totalite des actions, celles-ci n'etaient liberees qu'a con-
currence de 410500 fr. (premier versement: 300,000 fr., 
second versement: 110 500 fr.), la masse a ouvert 
action contre Kocher en concluant a ce qu'll fUt con-
damne a lui payer 35 800 fr., representant le non-verse 
sur les 200 actions dont il etait reste possesseur. 
Kocher a conc1u au deboutement de la masse, en invo-
quant d'une part le fait que dans un autre proces pendant 
entre les m~es parties la masse aurait declare renoncer 
Ohligatlonenrecbt.No 74. 
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areclamer aux actionnaires le montant non-verse des 
actions et en faisant valoir, d'autre part, divers moyens 
qu' on peut resumer comme suit: 
a) le defendeur n'etait plus actionnaire au moment 
de l'ouverture de l'action; 
b) les actions de la Manufacture d'horlogerie Bevilard 
S. A. ont ete entierement liberees, en partie par des 
versements, en partie par l' effet de la rMuction du 
capital social; 
c) le defendeur n'a souscrit a aucune action et le seul 
fait qu'll a ete detenteur d'actions de la societe ne suffit 
pas a engager sa responsabilite; 
d) les statuts prevoient expressement (art. 12) que 
le titre seul repond du montant non-verse. 
C. -
Par jugement du 15 novembre 1923, la Cour 
d'appel du canton de Berne a alloue a la demanderesse 
ses conclusions en precisant que la somme de 35 800 fr. 
serait affectee au paiement des personnes qui etaient 
creancieres de la societe a la date de la rMuction du 
capital social et condamne le defendeur aux depens. 
D. -
Le defendeur a recouru en reforme en reprenant 
ses conclusions liberatoires. 
La demanderesse s'est jointe au recours en concluant 
a ce que le jugement soit reforme dans le sens de l'ad-
mission pure et simple des conclusions de la demande. 
Considerant en droit: 
1. -
L'argument capital du defendeur et qu'il a 
repris a I'appui de son recours consiste a soutenir que 
n'ayant souscrit a aucune part du capital social et 
n'ayant jamais ni directement ni indirectement assume 
l' obligation de payer le non-verse, II est libre de tout 
engagement envers la sodete et ne saurait, par conse-
quent, ~tre astreint au paiement des sommes reclamees. 
Pour refuter cette argumentation, l'instance cantonale 
declare que l'obligation de l'actionnaire de completer 
les versements est une obligation legale inherente a la 
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Obligatlonenreeht. N° 74. 
qualite de societaire et qui se transmet en m~me temps 
que l'action elle-m~e. 
Cette opinion est, il est vrai, soutenue en doctrine 
(cf. BACHMANN, art. 636 rem.4). Qu'elle puisse se justüier 
de lege lerenda, cela n'est pas contestable, mais ce qu'll 
importe de rechercher en l'espece, c'est si elle est fondce 
au regard des textes actuels. 
2. -
Abstraction faite des considerations qui pour-
raient ~tre tirees de la nature de l'action et qui seront 
examinees ci-dessous, ce qu'il y a lieu de relever tout 
d'abord, c'est que la these de l'instance cantonale sup-
poserait en fait une derogation aux principes generaux, 
de teIle sorte qu' elle ne pourrait se justifier que par un 
texte expres. D'apres les principes generaux, en effet, la 
'novation ne se presumant pas, la substitution d'un debi-
teur a un autre dans un rapport contractuel necessite: 
10 l'engagement du nouveau debiteur de rependre la 
dette et, 20 l'acceptation de ce nouveau debiteur par le 
creancier, autrement dit, en matiere de societe, un 
arrangement direct entre la societe et le cessionnaire 
du titre. Or, non seulement, Ia loi ne renferme aucune 
disposition dcrogeant acette regle, mais il ressort claire-
ment des art. 636 et 637 CO que le Icgislateur a bien 
entendu demeurer sur le terrain des principes. Soit 
rart. 636 soit l'art. 637 se rcf~rent en effet, au contrat 
de reprise de dette. L'une relative aux actions nomina-
tives, dispose que tant qu'UIfe action n'est que partielle-
ment liberee «J'actionnaire qui la transfere demeure ob-
lige au paiement du solde cl mo ins que la sociiU n' accepte 
en son lieu et place le cessionnaire et releve le cidant de 
ses engagements », l'autre, concernant les actions au 
porteur, prevoit non :rnoins formellement que m~me 
apres le versement du 50 % de la valeur nominale de 
l'action le souscl'ipteur ne peut ~tre personnellement 
libcrc « qu' autant que les statuts primitifs le permettent 
expressement », ce qui prouve egalement qu'il ne peut 
~tre libcre sans le consentement de la Socrete. 
Obligationenrecht. N° 74. 
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On aurait pu, il est vrai, concevoir un systeme d'apres 
lequel la cession d'une action, sans liberer le cedant 
(celui-ci etant naturellement suppose debiteur du non-
verse), aurait ce resultat de donner ala societe un debi-
teur de plus en Ia personne du cessionnaire et ainsi de 
suite au fur et a mesure des cessions, de teIle sorte que 
chacune d'elles augmentant le nombre des debiteurs, il 
se formerait une chaine de responsabilites allant du 
souscripteur primitif au detenteur actue!. Toutefois rien 
non plus n'autorise a dire que le legislateur suisse se soit 
rallie acette solution. 11 est en effet vraisemblable que 
si tel avait et6 le cas la loi n'aurait pas manque (a l'ex-
emple des legislations qui ont elles adopte ce systeme ; 
Deutsches Handelsgesetzbuch § 218-220; cf. STAUB, 
Kommentar, rem. ad § 218-220), d'une part de fixer 
l'ordre dans lequelles divers cessionnaites devaient ~tre 
attaques et, d'autre part, de regler le droit de recours 
des cessionnaircs entre eux. Or non seulement la loi 
n'a rien dispose a ce sujet, mais elle a expressement 
prevu la faculte pour le souscripteur de se liberer par 
le jeu des dispositions relatives au contrat de reprise 
de dette (cf. art. 636 et 637). 
3. -
Si 1'0n part de ces donnees, il est clair que 
l'acquisition d'ulle action, qu'il s'agisse d'ailleurs d'une 
action nominative ou d'une action au porteur, ne suffit 
pas a elle seule a rendre l'acquereur responsable du non-
verse, mais qu'il fautIpour cela que l'acqucreur ait, 
expressement ou tacitement, pris l'engagement de payer 
a la place du cMant. 
Pour les actions nominatives cette solution ne presente 
aueun inconvenient, la preuve de l'engagement du tiers 
resultera generalement sans autre de l'inscription de 
l'aequereur dans les registres de la societe. Par la, en 
effet, se manifestera d'une maniere suffisamment daire 
l'intention du nouveau societaire d'assumer les obligations 
de celui auquel il succede. Suivant les dispositions des 
statuts et les conditions auxquelles est subordonne le 
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Obligationenrecht. No 74. 
transfert des aetions. il appartiendra d'ailleurs a la 
soeiete de prouver qu'elle n'a pas pour autant perdu 
ses droits contre le cMant. 
Il en est sans doute differemment en ce qui concerne 
les titres au porteur en ce sens que la preuve d'une reprise 
par l'acquereur de l'obligation ineombant a l'actionnaire 
responsable sera plus diffieile a rapporter. Mais cela 
n'est pas une raison suffisante pour se departir des 
prineipes. Si l'on examine les eonsequences auxquelles 
ils eonduisent ou constate d'ailleurs qu'ils ne sont in-
eompatibles ni avee les inter~ts de la societe ni avec 
eeux des tiers. 
Deux situations peuvent en effet se presenter : ou bien 
les statuts prevoient expressement, comme c'est le cas 
en l'espece, que le souscripteur sera Iibere de toute 
obligation personnelle apres versement d'une certaine 
part du montant de l'action -
et une teIle clause est 
licite ä. condition qu'elle ait figure dans les statuts pri-
mitifs et que le montant des versements atteigne au 
moins le 50 % de la valeur nominale de l'action (art. 
636 al. 3) -
ou bien les statuts ne contiennent aucune 
disposition ä. ce sujet. 
a) Dans le premier cas, il est clair quelsi la soeiete 
ne possede plus de droit contre le souscripteur, elle ne 
saurait en avoir davantage contrc le cessionnaire. On ne 
voit pas en effet en vertu de. quel principe elle pourrait, 
par un acte auquel par hypothese m~me elle reste abso-
lument etrangere, recuperer contre le cessionnaire un 
droit qui a cesse d'exister ä. la charge du souseripteur 
cedant car, d'autre part, il va de soi que si ce dernier 
est libere de toute obligation envers la societe, il ne lui 
viendra pas ä. l'esprit de stipuler en son nom une obli-
gation quelconque en faveur de la societe. L'argumen-
tation de l'instance cantonale consistant ä. dire que seul 
le souscripteur est en droit de se prevaloir de la clause 
liberatoire des statuts apparait done comme non fondee, 
et elle aboutirait d'ailleurs ä. un resultat evidemment 
Obligationenrecht. No 74. 
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contraire a l'essence du contrat de societe, c'est-a-dire 
ä. une inegalite flagrante entre les actionnaires da~ la 
repartition des charges sociales. En effet, de de?x actlOn-
naires run qui aurait acquis ses actio~s poste~eurem:nt 
ä. la constitution de la societe pourrrut se VOIr astremt 
a compierer les versements, tandis que l'autre serait 
en droit de s'y refuser, en se contenta~t d'excipe~ de 
sa qualite de souscripteur. Pour ce qUl e~t d~ tiers, 
d'autre part, i1 serait illogique que leur SItuatIon put 
dependre du fait que les sousc~pteurs ont .ou n'ont pas 
fait usage de leur faculte de ceder leurs tItres, et c est 
a quoi pourtant l'on aboutirait en admettant la these 
de l'instance cantonale. Au surplus, s'il est vrai que les 
tiers ont le droit strict de n' ~tre pas trompes et, en 
prineipe, de pouvoir exiger que le capi~~ ~usedr: soit 
paye, Hs n' ont droit eependant, en, defmI.tIve,. ~u ä. ce 
qui a ete annonce. Or en presenee d une diSposl~on des 
statuts prevoyant expressement que les souscnpteurs 
seront liberes de toute responsabilite au-delä. du verse-
ment d'une certaine part du montant de l'action,. ils 
doivent necessairement se dire qu'en fait le eapltal 
social ne depassera pas le pourc~nt prevu et. ainsi, ~ue­
ment prevenus par les publicatIon~ legale~, ils ~eraI~nt 
mal venus ä. venir plus tard se plamdre d une SItuation 
qu'ils ont librement aceeptee. 
b) Lorsque, par contre, les statuts ne eo~tienne~t 
pas la dause liberatoire au profit du souscnpteur, 11 
resulte des principes exposes ci-dessus que, sou~ rese~e 
de la preuve d'une reprise de dette. par le cesslO~narre, 
la societe a pour seul et unique deblteur le SOUsc?pteur 
de l'action. Cette solution n'est pas davantage mcom-
patible avec les droits de la societe n~n plus q~'~vee les 
inter~ts legitimes des tiers. Pour les tier~, aUSSl ~len que 
pour la sodete ce qui importe en pareil cas c e~t ~ue 
subsiste l'obligation qui a ete prise lors de la souscnp~on. 
Or tant que le souscripteur primitif reste te?u, la ~ltu~­
tion de la societe demeure en realite telle qu elle eXIstalt 
AS 50 II -
1924 
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Obligationenrecht. N0 74. 
au moment de la constitution, et ron ne voit des lors 
pas en quoi ses droits non plus que ceux des tiers seraient 
leses par le fait que le detenteur de l' action ne pourrait 
~re astreint a completer les versements. Les tiers sont, 
en fait, dans une situation plus avantageuse que dans le 
cas precedent puisque, en cas de refus du cessionnaire 
le paiement pourra ~tre reclame au souscripteur. 
' 
De ce que la societe ne possede contre le detenteur 
du titre aueune action directe en paiement du non-
verse, il ne suit pas toutefois qu'elle en soit toujours 
reduite a s' en prendre au souscripteur, ni que ses droits 
soient lies a la solvabilite de ce dernier. Car si le detenteur 
d~. titre n'encourt jamais en principe aueune responsa-
bllite personnelle pour le non-verse, la 10i acependant 
prevu que le titre lui-mfune pourrait eventuellement 
~tre appeIe a en repondre, en ce sens que les statuts 
peuvent prevoir qu'ä defaut de paiement la societe 
aura le droit de faire proceder ä I'annulation de l'aetion 
(cf. art. 634). Mais c'est a quoi en realite se reduisent les 
droits de la soeiete contre le detenteur du titre. 
4. -
Ne resulterait-elle pas deja de l'applieation 
des principes ci-dessus, que cette solution s'imposerait 
egalement en presence des regIes relatives aux titres au 
porteur. II est, en effet, de l'essence des titres de cette 
nature de n'emporter jamais que des droits, en ce sens 
tout au moins que la detention du titre ne saurait jamais, 
en elle-m~me. ~tre envisagee.eomme une eause suffisante 
d'obligations a la charge du detenteur (cf. art. 847 CO). 
La responsabilite de l'actionnaire ne saurait des lors 
~tre fo~dee sur la simple possession du titre ; elle suppose 
necessarrement une cause de plus que l' acquisition de 
l'~etion, ä savoir precisement soit une participation 
directe au contrat de societe (souseription) soit la re-
prise (expresse ou tacite) des engagements du titulaire 
precedent. 
5. -
Si 1'0n applique ces principes en l'espece, il 
est manifeste que le defendeur n'ayant pris aueun 
Obligationenrecht. N° 75. 
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engagement envers la societe ni comme souseripteur, 
puisqu'il n'a aequis ses actions qu'apres la constitution 
de la societe et que d'ailleurs en cette qualite il pourrait 
se mettre au benefice d'une clause expresse des statuts, 
ni en vertu d'un contrat de reprise de dette, la preuve 
d'une teIle convention n'ayant pas ete rapportee ni 
m~me entreprise, la societe ne possede aueun droit 
contre lui. 
Ce motifetant suffisant pour justifier l'admission du 
recours, il n'ya pas lieu d'aborder l'examen des autres 
moyens. 
Le Tribunal IMiral prononce: 
Le recours par voie de jonction est rejete. Le recours 
principal est admis et le jugement attaque est reforme 
en ce sens que les conclusions de la demande sont rejetees. 
75. Auszug aus clem lJrteUder I. ZivilabteUung 
vom 17. November 1924 
i. S. Axelrod gegen Vereinigte Zürcher Kolkereien A. G. 
Konkurrenzverbot : Geschäftsverkauf mit Verpflichtung des 
Verkäufers, die abgetretenen Herstellungsverfahren während 
30 Jahren in der Schweiz nicht auszubeuten. Unsittlich-' 
keit ? Nichtanwendbarkeit der elausula rebus sie stantibus.: 
A. -
Im Jahre 1886 wurde in Zürich eine Firma N. 
Axelrod, Schweizerische Kefiranstalt, gegründet, die 
sich mit der Fabrikation und dem Handel in Milchpro-
dukten aller Art befasste. Aus dieser Gesellschaft ist im 
Jahre 1908 die A.-G. Axelrod & Oe hervorgegangen, 
welcher der Kläger und sein Vater als Aktionäre und 
leitende Persönlichkeiten angehörten. Diese A.-G. be-
sass zwei Handelsmarken, unter deren Schutz sie ihre 
Produkte, speziell Kefir und Yoghurt, in den Handel 
brachte. Am 1. November 1909 schloss sie mit der Be-
klagten, damals A.-G. Vereinigte Zürcher Molkereien,