bge · 43_II_479 · 1917-06-20 · de
BGE 43 II 479
Zivilrecht


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Familienrecht. N° 61. 
ein Verschulden zur Last legen, so könnte dies doch nicht 
dazu führen, das Kind aus seiner bisherigen vertrauten 
Umgebung wegzureissen, um es dem ihm faktisch ganz 
fremden Vater und einer Stiefmutter zu übergeben. Ist 
somit die Klage im Gegensalz zu den Vorinstanzen abzu-
weisen, so ist doch dem Anspruch des Klägers auf Verkehr 
mit dem Kind dadurch angemessen Rechnung zu tragen, 
dass er berechtigt erklärt wird, das Kind jeden Monat 
einmal an einem Sonntag zu besuchen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkan.nt: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichts des Kanton.s Zürich vom 20. Juni 1917 aufge-
hoben und die Klage a~gewiesen ; dem Kläger wird das 
Reellt eingeräumt, das Kind Luise Frida jeden Monat 
einmal an einem Sonntag zu besuchen. 
Obligatiollenrecht. Nu 6~. 
H. OBLIGATIO~ENRECHT 
DROIT DES OBLIGATIOr-;S 
62. trrteil d.er I. Zivila.bteilung vom 1G. Juli 1917. 
i. S. Schmiel, Kläger und BerufskI., 
gegen die Schweizer. Bundesbahnen, Bekl. und Bel'u[sbekl. 
Art. 58 0 G : {' In der letzten kantonalen Instanz ('rlasst'JH'S 
Haupturteil }) im Falle, wo das kantonale Prozcssrecht im 
Gegensatze zum OG keine Zusammenrechnung der einzelnen 
Klageforderungen gestattet und deshalb der erstinstanzliehe 
Entscheid inappellabel ist. -
Art. 1 2 A b s. I des inter-
nationalen Uebereinkommens über den Eis (' n !J a h 11 -
frachtverkehr: Liegt eine «unrichtige Anwendung des 
Tarifes » darin dass die Bahn nicht von sich aus den gebro-
chenen statt des direkten Tarifes anwendet, trotzdem jener 
wegen des Tiefstandes der Aus I a n d s val u t a billiger 
ist? -
Erlass einer aus 1 ä n dis ehe n B a h II , wonach 
für ihre Strecken bei Transporten in die Schweiz die Fracht 
in Sc h w e i zer w ä h run g zu bezahlen ist. Hechts-
gültigkeit in Ansehung des JUe (art. 11 Abs. 1. Ziffern Il 
und III des Schlussprotokolles). Begriff der « geh ö r i gen 
Ver Ö f f e n t I ich u n g ~ nach Art. 11 cit. 
t. -
Der Kläger Schmid verlangt als Zessionar ejner 
grössern Zahl Drittpersonen unter Berufung auf Art. 12 
Abs. 4 des internationalen Uebereinkommens über deH 
Eisenbahnfraehtverkehr vom 14. Oktober 1890 die 
Rückerstattung angeblich seinen Zedenten zu Yiel be-
rechneter Frachtgebülu'en für \Varentransporte, die, sei 
es aus Deutschland, sei es aus andern Ländern dureh 
Deutschland, von den deutschen Eisenbahnen auf ihrem 
Gebiete und hinsichtlich der Schlussstrecke VOll den 
Schweizerischen Bundesbahnen, der heutigen Beklagten, 
besorgt worden sind. Erhoben werden 136 solcher Fracht-
reklamationen und die zurückgeforderten Frachtbeträge 
belaufen sich auf zusammen 4225 Fr. 56 Cts., welche 
Summe nebst Verzugszins seit dem 1. Mai 1916 einge-
480 
Ohligationenrecht. N" 62. 
klagt ist. Die ({ unrichtige Anwendung des Tarifes ) im 
Sinne des angerufen- n Art. 12 Abs. 4 erblickt der Kläger 
darin, dass bei den fraglichen Sendungen der direkte, 
nicht der gebrochene Tarif angewendet worden sei, was 
dazu geführt habe, die auf die deutschen Strecken ent-
fallenden Teilbeträge der Frachten zum normalen Mark-
kurs von 1 Fr. 23,5 in Rechnung zu bringen. statt zu 
dem gegenwärtig geltenden. viel tiefe rn Markkurse . In 
vier der streitigen Fällen habe der Absender die Anwen-
dung des gebrochenen Tarifes noch besonders verlangt, 
durch Begehren um Umkartierung in Konstanz. Aber 
auch bei allen aIldern Transporten sei die Beklagte zur 
Anwendung des gebrochenen Tarifes verpflichtet ge-
wesen. Dies zunächst in den zahlreichen Fällen, in denen 
die Anwendung des « bilJigsten Tarifes ) anbegehrt worden 
sei, als welchen sich in Hinsicht auf d~e gesunkene Mark-
währung der gebrochene Tarif darstelle, der im Gegen-
satz zum direkten die Rücksichtnahme auf den Tiefstand 
der Markwährung erfordere und gestatte. Sodann auch 
in den andern, zahlreichsten Fällen, wo der Absender 
kt.'ine Weisung mit Bezug auf den auzuwendenden Tarif 
erteilt habe; denn hier hätte die Bahn von sich aus den 
gebrochenen Tarif als den billigsten anwenden sollen. 
Letzteres gelte endlich aber am;h noch von einigen, noch 
verbleibenden Fällen, wo der Absender die Bahn zur 
Anwendung bestimmter direkter Tarife (des direktel' 
Kohlenausnahmetarifes oder' der Spezialtarife 2 oder 3) 
angewiesen habe, da die Bahn durch eine solche unzweck-
mässige Weisung von ihrer Verpflichtung, das Interesse 
des Absenders durch Anwendung des ihm günstige rn 
Tarifes zu wahren, nicht entbunden worden sei. 
Die Beklagte hat auf Abweisung des Klagebegehrens 
angetragen, im allgemeinen deshalb, weil sie rechtlich 
nicht verpflichtet gewesen sei, bei der Tarifanwendung 
zu Gunsten des Absenders auf die Valutaverhältnisse 
und deren Fiuktuationen Rücksicht zu I1ehmen.· In Beb'eff 
der Fälle, in denen Umkartierung in Konsta~z verlangt 
Obligationenrecht. N° 62. 
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wurde,. macht sie im be sondern noch geltend, die Um-
kartierung sei tatsächlich erfolgt, habe aber die Fracht 
gegenüber der nach dem direkten Tarif berechneten nicht 
ermässigen können, weil die Generaldirektion der ba-
dischen Staatseisenbahnen durch Erlass vom 24. März 
1916 verfügt habe, die Berechnung und Erhebung der 
Fracht im Verkehr mit der Schweiz habe künftig in 
Frankenwährung zu geschehen. Letzterm gegenüber 
bestreitet der Kläger die Rechtsgültigkeit und Verbind-
lichkeit jenes Erlasses der Badischen Bahnen. 
Die Vorinstanz, der Gerichtspräsident BI von Bern, 
hat das Klagebegehren durch Urteil vom 16. März 1917 
in vollem Umfange abgewiesen. Der Berufungsklüger 
erneuert es nunmehr vor Bundesgericht. 
2. - Die B e ruf u n g ist z u I ä s s i g, im besondern 
auch was den Streitwert anlangt. Die geltend gemachten 
Rückforderungsan.sprüche übersteigen zusammengerech-
net 4000 Fr. und der Streitwert wird nach Art. 59 OG 
durch ihre Summe gebildet. Für die kantonale Appella-
tionsinstanz verhält es sich freilich anders, indem das 
bernische Prozessrecht laut den Ausführungen des ange-
fochtenen Entscheides hier eine solche Zusammenrech-
nung bei der Ermittlung des Streitwertes nicht vorsieht. 
Die dadurch bedingte Unzuständigkeit des Appellations-
gerichtes hat aber anderseits zur Folge, dass der Entscheid 
des Gerichtspräsidenten den Charakter eines « in der 
letzten kantonalen Instanz erlassenen Urteils)} im Sinne 
von Art. 58 OG annimmt und dadurch berufungsfähig 
wird. 
3. -
In der Sache selbst stellt sich die zu entscheidende 
Frage in allen zu beurteilenden Einzelfällen, mit Aus-
nahme der unten besonders zu erörternden, die sich auf 
die Anwendung des Erlasses der badischen Bahnen vom 
24. März 1916 beziehen, dahin, ob eine « u n r ich ti g e 
A n wen dun g des T a r i fes) im Sinne von Art. 12 
Abs. 4 des internationalen Uebereinkommens über den 
EiseD.bahnfrachtverkehr darin zu erblicken sei, dass die 
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Obligationemecht. No 62. 
Beklagte, die Schweizerischen Bundesbahnen, der Be-
rechnung der streitigen Frachtbeträge den direkten und 
nicht den gebrochenen Tarif zu Grunde gelegt haben. 
Und zwar ficht der Kläger die Anwendung des direkten 
Tarifes lediglich aus dem Grunde als unrichtig an, weil 
nach diesem die auf die deutsche Transportstrecke ent-
fallende Frachtquote zum normalen Markkurse von 
1 Fr. 23,5 zu bezahlen ist, während nach dem gebrochenen 
Tarif die Bezahlung zu dem gegenwärtig viel tiefern 
efIektiven Markkurse erfolgen kann. Unbestritten ist, dass 
die Beklagte zur Anwendung des gebrochenen Tarifes 
dann verpflichtet gewesen wäre, wenn die Absender es 
ausdrücklich verlangt hätten, und es fragt sich nur, ob 
dIe Beklagte jeweilen auch ohne ein solches Begehren 
diesen Tarif hätte anwenden sollen, um so von sich aus 
das Interesse des Frachtschuldners daran zu wahren, 
seine Schuld, soweit sie sich auf Grund der Markwährung 
bestimmt, zu einem billigern Ansatz begleichen zu können. 
Die Lösung der Streitfrage zu Gunsten des Klägers 
würdt~ zunächst voraussetzen, dass eine 
(( unrichtige 
Anwendung » des Tarifes im Sinne von Art. 12 Abs. 4 
nieht nur dann yorliege, wenn die Bahn einen bestimmten, 
einziginBetracht kommenden Tarif unrichtig angewendet. 
sondern auch dann, wenn sie von mehreren Tarifen, die 
als solche, für sich allein betrachtet, auf Transporte der 
betrefIenden Art Anwendung .finden können, unrichtiger 
'Weise den einen statt eines andern angewendet hat. 
Ferner würde die Gutheis\.1llg der Klage voraussetzen, 
dass in diesen Fällen, wo es sich um eine solche Wahl 
zwischen zwei Tarifen handelt, die Anwendung des eineIl 
von ihnen schon deshalb eine « unrichtige » im Sinne der 
allgerufeneIl Bestimmung sei, weil die Anwendung eines 
konkurrierenden Tarifes einen geringem Frachtansatz 
ergäbe. Eine Prüfung in Hinsicht auf die erste Voraus-
setzung erübrigt sich Jaut den nachstehenden Ausfüh-
rungell gänzlich. Aber auch die zweite Voraussetzung 
bedarf hier keiner grundsätzlichen und allseitigen Erör-
Obligatlonenrecht. N° b2. 
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terung, insofern nämlich für die Entscheidung der Streit-
sache nicht ausschlaggebend ist, ob eine Verletzung von 
Art. 12 Abs. 4 überhaupt darauf gegründet werden könne, 
dass die Anwendung eines andern, ebenfalls zutreffenden 
Tarifes billiger zu stehen komme. Auch wenn man das 
mit dem Entscheide der staatsrechtlichen Abteilung des 
Bundesgerichtes in Sachen der heutigen Parteien vom 
13. Juli 1916 bejaht (von der Erwägung aus, dass 
Art. 6 litt. I I. Ue. analoger Weise für den vorliegenden 
Tatbestand gelte), so ist doch anderseits, in Ueberein-
stimmung mit dem genannten Entscheide und in An-
schluss an seine Ausführungen hierüber (verg!. auch die 
im allgemeinen Tarifanzeiger für Eisenbahn- und Dampf-
schiffahrt der österreichisch-ungarischen Monarchie, Jahr-
gang 1916, unter N0 7, 8 und 9 abgedruckten Urteile des 
Bezirksgerichtes Wien 
für Handelssac]len und de' 
Handelsgerichtes Wien als Berufungsgericht), davon 
auszugehen, dass eine gegen Art. 12 Abs. 4 verstossende 
(, unrichtige Tarifallwendung » jedenfalls nicht schon 
dann vorliegt, wenn der Umstand, dass die Anwendung 
des einen Tarifes gegenüber der des ande:rn zu einem 
geringern Frachtbetrage führt, lediglich in den jeweiligen 
Val u t ave r h ä I t n iss e n seinen Grund hat. Die 
Abweichung des geltenden vom normalen Geldkurse und 
deren Umfang bildet ein Moment, das nicht zum recht-
lichen Inhalt der Tarifvorschriften gehört und daher bei 
der tarifmässigen Berechnung des Frachtansatzes ausser 
Betracht bleiben kann. Die Bahn hat also bei Sendungen 
aus Deutschland in die Schweiz einfach den auf die deutsehe 
Transportstrecke entfallenden Betrag aus der Mark-
in die Frankenwährung umzurechnen, beim direkten 
Tarif auf Grund des normalen, beim gebrochenen auf 
Grund des effektiven Kurses. Zu mehr ist sie nicht ver-
pflichtet und sie macht sich keiner (( unrichtigen Anwen-
dung des Tarifes» schuldig, wenn sie nicht von sich aus 
prüft, ob der im gegebenen Falle an sich anwendbare 
-
und für den Empfänger sonst vorteilhaftere -
direkte 
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Obligationenrecht. No 62. 
Tarif wegen des be sondern Umstandes der Markentwer-
tung einen grössern Frachtbetrag ergebe, als der gebro-
chene, und wenn sie daher auch davon absieht, je nach 
dem Resultat einer solchen Prüfung diesen Tarif an Stelle 
,jenes zu wählen. Auf das rein wirtschaftliche Moment 
einer anormalen Gestaltung der \Vährungsverhältnisse 
beim Abschluss und der Vollziehung des Frachtyertrage~ 
Bedacht zu nehmen, kann ihr um so weniger zugemutet 
werden, als dies in zuverlässiger 'Weise nicht möglich ist, 
indem der Kurs oft raschen und unerwarteten Fluktua-
tio'nen untersteht. Der Währungsstand kann in den ver-
schiedenen Zeitpunkten der Abwicklung des Transport-
verhältnisses ganz verschieden sein und die Bahn wäre 
so vielfach in der Ungewissheit darüber, welcherderTarife, 
zwischen deren Anwendung siel zu wählen hätte, sich als 
der billigste erweisen werde. Diese Gründe vermag der 
Kläger auch rucht mit seiner Einwendung zu entkräften, 
die gegenwärtige, durch die Kriegsereignisse bewirkte 
Entwertung der Mark gegenüber dem Schweizerfrankell 
sei ein Zustand von gewisser Dauer und Stabilität, der 
früher zwar anormal gewesen wäre, bis auf weiteres aber, 
solange sich eine Aenderung nicht voraussehen lasse, als. 
der normale gelten müsse. Entscheidend bleibt, dass die 
fraglichen Tarifvorschriften auf -Grund der seinerzeitigen \ 
ordentlichen Valutaverhältnisse erlassen wurden und 
daher im Sinne dieser ausgelegt und angewendet werden 
müssen. \Vollte man von dieser Grundlage abgehen. so 
würden sich Schwierigkeiten ergeben, indem sich die 
Frage erhöbe, von wo an das Mass der Entwertung der 
)jark als bedeutend genug anzusehen sei, um von der 
Bahn verlangen zu können, dass sie von sich aus bei der 
Tarifanwendung auf diese Entwertung Rücksicht nehme. 
Anderseits schliesst die hier vertretene Auslegung des 
:\1'1. 12 Abs. 4 eine erhebliche Gefährdung berechtigter 
Interessen des Publikums nicht in sich. Denn es steht 
Jedermann frei, die Anwendung des gebrochenen an Stelle 
des sonst zur Anwendung gelangenden direkten Tarifes 
Obligationeruecht. ~o 62. 
(unter den gesetzlichen Voraussetz~nge~) ,zu v~rIangell 
und sich auf diese Weise die VorteIle, dIe Ihm dIe ~ark­
entwertung in Hinsicht auf die Frachtkosten zu blet~ll 
vermag, zu eigen zu machen, wobei er da~n anderselt~ 
die Risiken allfälliger verfehlter Kursspekulahonen soIcllel 
Art tragen muss. Im übrigen kennt w?~l die Gross.~ahl 
der beim Eisenbahnfrachtverkehr beteIlIgten Ges~hafts­
leute und Privaten die finanzielle Bedeutung, dIe dem 
derzeitigen Tiefstand der Mark in Betreff der An~end~llg 
konkurrierender Tarife zukommt, und soweIt dIese 
Kenntnis einzelnen Kreisen der Beyölkerung nicht ZUZl,l-
muten ist, so vermöchte das nach dem Ges~ten doch d~e 
angebliche Verpflichtung der Bahn, von sIch a~s den III 
Ansehung des Valuta standes ~ünstigel~~ Tar~f auszu-
suchen, nicht zu begründen. Eme Abhulfe musste und 
könnte auch wohl nur dadurch geschaffen werden, da~s 
solche Personen durch vorherige Bekanntmachung III 
den Stand gesetzt werden, beim Abschluss des ~rad.l,~­
vertrages über die Bedeutung derKursverhältms~ IUt' 
die Tarifanwendung und Frachtberechnung unternt'htet 
zu sein, um die ihnen obliegende .\Vahl des anzuwendenden 
Tarifes besser treffen zu können. 
Dies führt zur Abweisung der Klage in BetrefI aller 
Fälle in denen der Absender die Anwendung des « billig-
sten Tarifes » verlangt hatte, da die Bahn, wie gesagt, 
nicht zu prüfen brauchte, ob der gebrochene, ~arif il~ 
Hinsicht auf die gesunkene Markwährung bIllIger seI 
als der direkte. Um so mehr muss eine solche Prüfungs-
pflicht so dann auch für die beiden andern Arten ~er 
streitigen Fälle verneint werden, wo der -:,bsender eme 
\Veisung über den anzuwendenden Tanf unterlasst'tl 
oder sogar die Anwendung bestimmter direkter Tarife 
vorgeschrieben hatte. 
, 
4. _ Damitverbleibell noch jene Fälle, III denen 
vom Absender durch Begehren um U m kar t i e run g 
in Konstanz die Anwendung des gebrochenen Tarifes be-
sonders yerlangt wurde. Hier erweist sich die Klage 
486 
Obligatiollellrecht. No 62. 
deshalb als unbegründet, weil auch bei der Anwen-
dung des gebrochenen Tarifes ein Kursgewinn für 
den Frachtschuldner nicht erzielbar war. Vor der Aus-
führung der fraglichen Transporte, am 24. März 1916, 
Jmt nämlich die Generaldirektion der bad i s ehe n 
S t a a t ; eis e II b ahn e n (welch' letztere diese Trans-
porte, soweit es sich um die deutschen Strecken handelt, 
besorgten) verfügt, dass künftig die Fracht bei allen über 
die genannten Staatsbahnen nach der Schweiz gehenden 
Sendungen in Frankenwährung zu berechnen sei und dass 
diese Berecbnung aucb in.sofern Anwenoung finde, als 
dabei der badische Binnengüterverkehr in Betracht 
komme. Dies macht für die badischen Bahnstrecken die 
Berechnung in Frankenwährung bei der Anwendung 
nicht nur des direkten,. sondern auch des gebrochenen 
Tarifes erforderlich. Allerdings wird vom Kläger die 
Jkehtsgültigkeit der erwähnten Verfügung bestritten. 
Das Bundesgericht ha.t diese Einwendung soweit zu 
prüfen, als es sich fragt, ob der angefochtene Erlass vor 
dem I. De. Bestand habe. Dies aber ist zu bejahen: Nach 
ArL. 11 Abs. 1 des 1. De. war die Fracht zu berechnen 
(, nach Massgabe der zu Recht. bestehenden, gehörig 
YCrÖfICllUichten Tarife I). Die durch den streitigen Erlass 
cUlfgesLt·llte Tarifbestimmung, wonach die Fracht in 
Frankell- statt (wie vorher) in Markwährung berechnet 
\Wrdell soll, ist alsein~« zu Recht bestehende »anzusehen. 
J )Clln inhaltlich vviderspricht si~ in keinerWeise dem 1. De. 
das nichts darüber vorschreibt, ob und unter welchen 
Cmständen eine BahnverwaItung die auf ihre Strecken 
l'nlfal1elldell Frachtbeträge statt in der einheimischen 
in ausländischer 'Währung festsetzen könne. Auch in 
dieser Beziehung verbleibt es vielmehr bei der Tarif-
hoheit der einzelnen Verbandsstaaten, die im Grundsatze 
durch das 1. De. nicht eingeschränkt wird (vergl. die 
Ziffern II und III des Schlus~protokolles vom 14. Oktober 
1890 zum 1. De.). Nach Art. 4 abs. 2 des I. De. aber 
haben « Bedingungen der besondernTarife der Eisen-
Obl1gatlonenreebL N· 63. 
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bahnen » in Hinsicht auf den dem I. Ue. unterstehenden 
Transportverkehr «insoweit Gel tun g, als sie diesem 
Uebereinkommen nicht widersprechen ». Was sodann das 
Erfordernis der « gehörigen Veröffentlichung ») betrifft, so 
behält das I. Ue. die Art und Weise der Tarifveröffent-
lichung der Regelung eines jeden Verbandsstaates vor 
und stellt mit jenem Erfordernis lediglich ein gewis:.:e> 
Minimalmass auf. Diesem genügt aber die hier vorge-
nommene Veröffentlichung, die darin bestanden hat, dass 
der fragliche Erlass durch Schalteranschlag und durch 
Herausgabe eines Nachtrages (N° 8) zum gemeinsamen 
Heft N0 200 für den Wechselverkehr deutscher Bahnen 
bekanntgegeben wurde. Ob damit auch den Anforde-
rungen des internen deutschen Frachtrechts binreichend 
Genüge geleistet worden sei, ist vo;m Bundesgericht als 
Berufungsinstanz in Zivilsachen nicht zu prüfen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird. abgewiesen und das Urteil des 
Gerichtspräsidenten III von Bern vom 19. März 1917 
bestätigt. 
63. Sentenza. 13 settembre 191~ della na sezione civUe 
neHa causa Bezzonico, attore, 
contro Banca della. Svizzera ltaliana, convenuta. 
Domanda di annuUazione della vendita di azioni per preteso 
dolo del vend,itore. La sola scienza in esSo ehe gli afIari 
della societa, ehe ha emesso i titoli venduti, non sono floridi 
e ehe essa si trova, momentaneamente, in istrettezze tinan-
ziarie 
non vizia il contratto nel senso delI'art. 28 CO. 
Ammlssibilita d,i errore essenziale coneernente gli dementi 
necessari deI contratto giusta I'art. 24 cU. 4 CO. 
A. -
Nel novernbre 1913 Attilio RimoIdi, agente in 
Locarn.o della Banca della SYizzera italiana in Lugano,