bge · 70_II_77 · 1944-01-01 · de
BGE 70 II 77
Zivilrecht


Fsmilienrecht. N0 12.
D. -
In seiner Vernehmlassung erachtet der Regierungs-
rat es für Unerheblich, dass sich das Gutachten über die
Zulässigkeit der Anhörung nicht ausspreche; denn aus
Art. 374 Abs. 2 ZGB lasse sich nur eine Sollvorschrift ab-
leiten, den wegen Geistesschwäche zu Entmündigenden
anzuhören, wenn dies tunIich erscheine'.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Nach Art. 374 Abs. 2 ZGB darf die Entmündigung wegen
Geisteskrankheit oder Geistesschwäche nur nach Einholung
eines Gutachtens erfolgen, das sich auch über die Zulässig-
keit einer vorgängigen Anhörung des zu Entmündigenden
auszusprechen hat. Im vorliegenden Falle sind die Inter.-
dizenden vor der Entmündigung nicht angehört worden,
ohne dass sich der Sachverständige über die Zulässigkeit
der Anhörung geäussert hatte. Indessen darf die Anhörung
nach dem Gesetz nicht ohne vorherige Befragung des
Experten verweigert werden. Die Vorschrift des Art. 374
Abs. 2 ist zum Schutze des zu Entmündigenden aufge-
stellt, daher auch die Frage nach der Zulässigkeit einer
Anhörung desselben dem Experten in jedem Falle zu unter-
breiten. Das Bundesrecht verpflichtet allerdings die Be-
hörde nicht, in allen Fällen zur Anhörung zu schreiten,
wenn der Experte sie als zulässig erklärt. Sie kann unter-
bleiben, wenn die Behörde in der ihr zustehenden Beweis-
würdigung das Gutachten nicht für schlüssig erachtet oder
die Anhörung nach Lage der Akten (z. B. wegen völliger
Verblödung des Interdizenden) zwecklos erscheint. Das
Bundesrecht hindert die Behörde auch nicht, allIallig ein
weiteres Gutachten einzuhol~n.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die von den
Vorinstanzen angeordnete Bevormundung der Beschwerde~
führer aufgehoben.
I
I
).
Familienrecht. N0 13.
13. Urteß der D. ZlvßahteßuDg vom 30. Härz 1944
i. S. Simonlus gegen LOssy u. KODs.
77
Verantwortlichkeit des Vormundes (Beirates) für sorgfältige Ver-
mögensverwaltung :
Mit der Durchführung einer Banlooperation (Einzug fälliger Titel
und Erwerbung neuer) darf der Vormund auch eine nicht
offiziell als mündelsicher anerkannte Bank beauftragen, selbst
wenn der Gegenwert vorübergehend auf deren Kontokorrent
stehen bleibt (Art. 401 ZGB; Erw. 3-5).
Bankanlagen (bezw. Bankgutschriften im Rahmen von Bank-
operationen) von Mündelgeldern sind nicht Darlehen im Sinne
von Art. 421 Ziff. 4 ZGB (Erw. 6).
Responsabilite du tuteur (et duoonseil legal). Gestion de biens :
TI est loisible 8011, tuteur de confier meme a. une banque qui n'est
pas officiellement designee pour les placements pupillaires 1e
soin de faire une operation bancaire teIle que l'encaissement
d'un titre echu et son remploi, et ce lors mame que 113 produit
du titre serait verse provisoirement en compte courant (art. 401
ce; consid. 3-5).
Un placement en banque da fonds appartenant a. un pupille
(notamment l'inscription d'une somme d'argent au crMit du
pupille a. l'öccasion d'une operati~n bancaire) n'est pas u!1' pt'~t
fait a. la banque dans le ·sens de I art. 421 ch. 4 ce (consld.6).
Responsa"Qilita. deI tutore (13 deU;assistente) per l'amministrazione
dei beni:
TI tu,tore pub dare ad una banca, anche se non e officialmente
designata come sicura, l'incarico di fare un'operazione bancaria
quale l'incasso d'un titolo scaduto e i1 suo reimpiego, anche se
il ricavo deI titolo e versato provvisoriamente in conto· corrente
(art. 401 ce ; consid. 3-5).
.
.
Un impiego bancario di denaro appartenente 801 tutelato, m partl-
coIare i1 bonifico d'nna somma di denar() a favore deI tutelato
in occasione d'un'operazione bancaria, non·e un mutuo concesso
alla banca a'sensi delI'art. 421, cifra 4, ce (consid. 6).
A. -
Der 3m 16. Januar 1942 verstorbene Dr. Felix
Lüssy war Beirat zur Vermögensverwaltung des Klä-
gers Andreas Simonius. Von dessen Vermögen wurden
Fr . .250,000.- 5 % Obligationen der Aktiengesellschaft
Leu & ÜQ. in Zürich auf den 30. Juni 1931 zur Rück-
zahlung iallig. Am 17. Juni 1931 übersandte Dr. Lüssy
diese Obligationen dem Bankhaus Paravicini, Christ & Co.
in :SäBel mit dem Auftrag, sie auf den Fälligkeitstermin
einzukassieren und den Erlös per 1. Juli zu seiner Verfü-
gung ·zu halten. Die Gutschrift erfolgte auf dem für
A.· Simonius bei dieser Bank seit einigen Jahren geführten

78
Familienrecht. ,N~ 13.
Kontokorrent, über welchen der Beirat die Einkassierung
der Vermögenserträgnisse und deren Auszahlung an den
Verbeirateten besorgen liess. Für den Betrag hatte' Dr.
Lüssy mit Zustimmung der Vormunds~haftsbehörde fol-
gende Neuanlagen vorgesehen:
'
Fr.
40,000.- in einem Schuldbrief auf 1. Juli 1931 ;
Fr.
80,000.- in zwei Hypotheken auf 1. Juli 1931 ;
Fr.
55,000.- in einer Hypothek auf 15. Juli 1931;
Fr. 45,000.- in einer Hypothek auf 20. August 1931 ;
Fr.
25,000.- in 4 % Obligationen des Kantons Genf
1931 ;
,Fr.
5,000.- in 4% Obligationen des Kantons Neuen-
______ burg 1931 ;
Fr. 250,000.-.
Bevor alle Transaktionen hatten durchgeführt werden
können, schloss das Bankhaus Paravicini, Christ & Co. am
14. Juli 1931 die Schalter. Durch die Zahlungseinstellung
wurden die Beträge für die Hypotheken per 15. Juli und
20. August sowie für die Neuenburger Obligationen, zu-
sammen Fr. 105,000.-, ausserdem ein weiterer, aus Zins-
eingängen stammender. Betrag von Fr. 5971.- betroffen.
An die ganze im Nachlassverfahren Paravicini, Christ & Co.
kollozierte Forderung von Fr. II 0 .. 97 1.05 erhielt der
Kläger in drei Abschlagszahlungen zusammen Fr. 23,303.85.
Eine Restdividende stand bei Einleitung dieses Prozesses
noch aus.
.
Die Vormundschaftsbehörde lehnte es ab, den Beirat
für den verlorenen Betrag zu entlasten. Der Beirat schlug
vor, die Verantwortlichkeitsfragezurückzustellen, bis der
Verlust endgültig feststehe, und verzichtete auf die Erhe-
bung einer Verjährungseinrede.
B. -
Mit Klage vom 12. Oktober 1942 belangte Dr. Rolf
Frei, Nachfolger des inzwischen verstorbenen Dr. Lüssy
als Beirat, mit Ermächtigung der Vormundschaftsbehörde
die Erben Lüssy auf Schadenersatz für den eingetretenen
Kapitalverlust von Fr. 87,667,20 zuzüglich Zins zu 4 %
Familienrecht. N° 13.
70
auf den nach Massgabe der Abschlagszahlungen jeweilen
ausstehenden Beträgen.
Zur Begründung führte er aus, sein Vorgänger Dr. Lüssy
habe den dem Kläger erwachsenen Verlust schuldhaft
verursacht. Er habe pflichtwidrig nicht dafür Sorge ge-
tragen, dass die am 1. Juli 1931 fällig werdenden Obliga-
tionen rechtzeitig wieder angelegt werden konnten. Seine
Pflicht wäre es gewesen, die Obligationen vor ihrer Fällig-
keit zu diskontieren und den Diskonterlös unverzüglich
wieder anzulegen. Dadurch wäre dieses Kapital nicht nur
nicht von der Zahlungseinstellung der Bank Paravicini,
Christ & Co. betroffen worden, es hätte sich vielmehr noch
ein Diskontgewinn von Fr. 1875.- zu Gunsten des Klägers
ergeben. Sodann habe der Beirat gegen die Bestimmungen
von Art. 401 ZGB sowie § 100 des EG zum ZGB und gegen
die von der Vormundschaftsbehörde ausgegebene Instruk-
tion für Vormünder verstossen. Bares Geld habe er nur
bei einer von der Vormundschaftsbehörde oder durch kan-
tonale Verordnung bezeichneten Kasse anlegen dürfen.
Als solche Kassen hätten nach § II Abs. 2 der Instruktion
für Vormünder die Sparkassen derjenigen Unternehmen,
für deren Verbindlichkeiten der Kanton Basel-Stadt haftet,
und die übrigen vom Regierungsrat des Kantons Basel-
Stadt bewilligten Sparkassen zu gelten. Das Bankhaus
Paravicini, Christ & Co. gehöre nicht zu diesen Kassen,
und deshalb sei jede Anlage, auch eine Anlage vorüber-
gehender Natur, bei dieser Bank unzulässig gewesen.
Weder die Zustimmung des Mündels noch der Verwandten
desselben oder der Vormundschaftsbehörde könne den
Beirat von seiner Haftung befreien. Eine Zustimmung
liege übrigens von keiner Seite vor.
Die Beklagten beantragen Abweisung der Klage.
0.- Zivilgericht und Appellationsgericht des Kantons
Basel-Stadt wiesen die Klage ab.
D. -
Mit . der vorliegenden Berufung hält der Kläger
an seinen Klagebegehren fest. Die Beklagten tragen auf
Abweisung der Berufung an.
6
AB 70 11 -
1944

80
Familienrecht. N0 13.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
I. -
Die Vorschriften des ZGB Über die Sorgfalts-
pflichten und die Haftbarkeit des Vormundes gelten nach
feststehender Rechtsprechung auch für die Amtsführung
des Beistandes und d.esBeirates (BGE 59 II 105, 68 II 356,
360). Es wird daher in den folgenden allgemeinen; alle drei
Formen des vormundschaftlichen Amtes betreffenden
Ausführungen generell vom Vormund in diesem weitern
Sinne gesprochen, in welchem der Ausdruck auch im Ge-
setze gebraucht wird.
2. -
Der Vormund haftet für sorgfältige Amtsführung
(Art. 426 ZGll), WQzu insbesondere eine sorgfältige Ver-
mögensverwaltung gehört (Art. 413 Abs. 1), und ist für
die Folgen jedes Verschuldens, auch leichter Fahrlässig-
keit, verantwortlich (42~). Dass im vorliegenden Falle dem
Kläger aus der Geschäftsführung des Beirates Schaden
erwachsen ist, wird nicht bestritten. Er entstand aus der
vorübergehenden Anvertrauung des aus der Rückzahlung
der Leu-Obligationen stammenden Betrages an das Bank-
haus Paravicini, Christ & Co. Fraglich ist einzig, ob der
Beirat den Schaden durch fahrlässiges . Handeln verur-
sacht hat.
a) Der Kläger erblickt· ein Verschulden des Beirates
schon darin, dass er die auf 30. Juni 1931 zur Rückzahlung
Iällig werdenden Obligationen nicht vor diesem Termin
diskontierte, um schon vorher übe~ den Betrag verfügen
zu können. Dieser Vorwurf ist unbegründet. Selbst wenn
es, wie der Kläger behauptet, möglich gewesen wäre,
mitte1st Diskontierung der Leu-Obligationen mit 2 % bei
der Nationalbank am I. April 1931 einen Zwischengewinn
zu erzielen, wäre der Beirat nicht verpflichtet gewesen,
eine solche über den Rahmen der normalen Verwaltung
des Vermögens hinausgehende, immer mit einem spekula-
tiven . Moment verbundene Operation vorzunehmen, Er
durfte die Fälligkeit der guten und hochverzinslichen
Obligationen abwarten.
Familienrecht. N° 13.
81
b) Aber auch um die Neuanlage n~ch termingemässer
Rückzahlung hat Dr. Lüssy rechtzeitig und mit aller
Sorgfalt sich bekümmert. Er hat sich nicht damit zufrieden
gegeben, den ganzen Betrag zum Ankauf von Anleihens-
obligationen des Bundes oder von Kantonen zu verwenden,
was für ihn das einfachste gewesen wäre ; sondern er hat
sich von langer Hand und mit Erfolg bemüht, sich für
den grÖBsten Teil des Betrages gute Hypothekartitel zu
sichern. Für Fr. 145,000.- war die Neuanlage innert
2 Wochen nach Rückzahlung der Leu-Obligationen voll-
zogen. Für einen weitern Betrag von Fr. 55,000.- hätte
sie am 15. Tage und nur für den Rest von Fr. 45,000.-
erst am 51. Tage nach der Rückzahlung der Gelder durch-
geführt werden sollen. Wenn der Beirat 3 Hypothekar-
anlagen für zusammen Fr. 120,000.- auf den der Rück-
zahlung folgenden Tag (1. Juli) bereit hatte, so liegt auf
der Hand, .dass die grÖBsern Intervalle für einige andere
Posten eben mit seiner richtigen, dem Abs. 4 des § II der
Instruktion für Vormünder entsprechenden Absicht der
Risikoverteilung zusammenhingen.
3. -,.-- Ernstlich stellt sich nur die Frage, ob der Haupt-
vorwurf des Klägers begründet ist: der Beirat habe den
Gegenwert der Leu-Obligationen vorübergehend bei einem
Bankhaus angelegt, dem er ohne eigene Verantwortlichkeit
für allfälligen Verlust das Geld nicht habe anvertrauen
dürfen, auch nicht vorübergehend, weil es nicht zu den
durch die kantonale Vorschrift zur Anlage von Mündel-
geldern bezeichneten Kassen gehört.
Art. 401 ZGB enthält bezüglich der Verwaltung von Bar-
geld für den Vormund zw~i Vorschriften: Einmal darf er
Mündelgelder nicht ertraglos liegen lassen, jedenfalls nicht
länger. als einen Monat! sondern muss sie zinstragend
anlegen. Füt diese Anlage sodann werden ihm zweiMög-
lichkeiten älterliativ vorgeschrieben : die Anlage hat ent-
weder in Titeln, die von der Vormundschaftsbehörde nach
Prüfung ihrer Sicherheit genehmigt wurden, oder in einer
durch kantonale Vorschrift hiefür bezeichneten Kasse zu

81
Familienreoht. N° 13.
geschehen. Es handelte sich für den Beirat darum, die
bisherige Kapitalanlage in eine neue, ebenfalls in Wert-
titeln bestehende' überzuführen. Als sOlche hatte er mit
ZuStimmung der Vormundschaftsbehörde die genannten
Gnindpfandtitel und Kantonalobligationen vorgesehen.
ErSt diese sollten die neue Anlage bilden. Es war nicht
flüssiges Geld anzulegen, sondern eine finanzielle Operation
bezw. Transaktion durchzuführen, die der Beirat nicht
wohl selbst besorgen konnte, die Einkassierung des zurück-
bezahlten Betrages der Leu-Obligationen und dessen "Ober-
führung in 7 Teilbeträgen an die Schuldner bezw. Verkäufer
, der neu zu erwerbenden, Titel gegen Aushändigung der-
selben. Der Umstand, dass in Abwicklung dieser Trans-
aktion von der alten zur neuen Anlage der Vermögens-
komplex ein -
nach Teilbeträgen verschieden lange dau-
erndes ~ Durchgangsstadium zu durchlaufen hatte, in
welchem der Vermögenswert in einer KontokorreIitfor-
derung des Klägers gegen die BankParavicini, Christ & Co.
bestand, ändert am Charakter des ganzen Vorganges als
einer finanziellen Operation nichts und rechtfertigt, ins-
besondere nicht, diese transitorische Umwandlung des
Vermögenswertes in ein Schuldverhältnis zwischen dem
Mündel und der Bank als eine Anlage für sich im Sinne des
Art. 401 ZGB zu betrachten. Dieser Begriff ist nicht ein
juristischer etwa im Sinne jeder Oberführung des Kapital-
wertes in', eine Forderung. Vielme4r ist die Anlage im
wirtschaftlichen Sinne als eine nutzbringende Verwendung
von Vermögenswerten (Placement, Investition) zu ver-
stehen. Die Betrauung einer Bank mit dem Einzug des
Gegenwertes Iälliger Titel und der Erwerbung bestimmter
neuer Titel stellt kein Placement dar, auch wenn das Geld
vorübergehend bei der Bank als deren Eigentum mit einer
entsprechenden Schuldpflicht derselben steht; denn es
ist nicht dazu bestimmt, länger da zu bleiben. Das Schuld-
verhältnis ist nicht Selbstzweck, sondern nur Mittel zum
Zwecke, eine Zwischenetappe auf dem Wege von der
frühern zur·,neuen Anlage. Dass der Vormund einer nicht
Familienreoht. 'N0 13.
'offiziell als mündelsicher anerbnnten B'ank auch einen
solchen Auftrag zur DurchIlihrung der Transaktion n1cht
hätte geben dürfen, kann dem Gesetze nicht entnommen
werden; man tut ihm in keiner Weise Gewalt an, wenn
man in einem solchen Spezialfalle des Auftrages zur Durch-
führung von Bankoperationen, die sich in verhältnismässig
ganz kurzer Zeit abwickeln sollen, die Voraussetzung der
Geldanlage im Sinne des Art. 401 ZGB verneint. In An-
sehung eben dieses Charakters des Geschäfts als einer
bIossen Bankoperation kann dahingestellt bleiben, ob
unter einer Anlage im Sinne von Art. 401 nur die auf die
Dauer berechnete Festlegung des Vermögens zu verstehen
is~
.
4. -
War demnach Dr. Lüssy in der Wahl der Bank
für die Besorgung des Geschäftes nicht an den Kreis der
Mündelgeldkassen gebunden, so machte er sich mit der
Betrauung des Hauses Paravicini, Christ & Co. nur dann
verantwortlich, wenn er irgendwelche Gründe zu Verdacht
speziell diesem gegenüber hatte. Die Vorinstanz stellt
jedoch fest, dass der Kläger seine Einwände gegen die
Wahl gerade dieses Bankhauses unter andern nicht als
Mündelgeldkassen bezeichneten Banken erst in seiner
nachträglichen Vernehmlassung, also verspätet vorge-
bracht habe, und trat auf diese Behauptung nicht ein.
Es handelt sich dabei um eine Anwendung des kantona-
len Prozessrechts, die der Überprüfung des BUndesgerichts
entzogen ist,weshalb dieser Vorwurf ausser,Betracht
fällt.
5. -
Der Kläger macht weiter geltend, der Beirat habe
jedenfalls insoweit den Grundsätzen einer sorgfältigen
Vermögensverwaltung zuwidergehandelt, als er den gan-
zen Vermögenskomplex einer einzigen Bank anvertraut
habe, statt eine angemessene Risikoverteilung vorzuneh'-
men. Das träfe zu, wenn es sich um eine Anlage im Sinne
des Art. 401 handeln würde; nur auf eine solche bezieht
sich nach dem angefochtenen Entscheid auch die dahin-
gehende Vorschrift Art. 100 des kantonalen EGjZGB und

84
Fami1ienrooht. N° 13.
§ 11 Abs. 4 der Instruktion für Vormünder. Mit Bezug auf
die neue Anlage hat der Beirat diese Regel in einwandfreier
Weise befolgt. Die blosse Bankoperation des Einzugs
zwecks partienweiser Wiederanlage dagegen durfte er für
den ganzen Betrag durch eine einzige Bank besorgen lassen,
auch wenn einzelne Posten kurze Zeit auf deren Konto-
korrent stehen bleiben mussten.
6. -
Zu Unrecht wirft endlich der Kläger dem Beirat
eine Verletzung des Art. 421 Ziff. 4 ZGB vor, weil in der
Gutschrift der Mündelgelder im Kontokorrent der Bank
ein Darlehen an diese liege, das nur mit Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde hätte gewährt werden dürfen.
Art. 401 stellt hinsichtlich der Bankanlagen eine Spezial-
vorschrift dar. Diese sind nicht Darlehen im Sinne von
Art. 421 Ziff. 4, sondern unterliegen den besondern Kau-
telen des Art. 401, nämlich eben der Beschränkung auf
Mündelgeldkassen bezw. der vormundschaftsbehördlichen
Genehmigung der Werttitel. Der Umstand, dass diese
Bestimmungen in casu nicht anwendbar sind, ~eil es sich
nicht um eine Bankanlage, sondern lediglich um eine Bank-
transaktion zum Zweck einer Anlage handelt, kann nicht
die Anwendbarkeit des Art. 421 Ziff. 4 zur Folge haben.
Ebensowenig folgt diese etwa daraus, dass die im Rahmen
einer Bankoperation zweoks Anlage von Mündelgeldern
erfolgte Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredites dUrch
den Vormund als Darlehensaufnahme der Zustimmung der
Vormundschaftsbehörde ru;l.ch Art. 421 Ziff. 4 ZGB unter~
steht (BGE 52 II 321).
Demnach erkennt das Burulesgerickt :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appel-
lationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 21. Januar
1944 'bestätigt.
Sachenrecht. N0 14.
Sö
IH. SACHENRECHT
DROITS REELS
14. UrteU der II. ZlvilabteUung vom 11. Mai 1944 i. S. Ein-
wohnergemeinde Dern gegen Schweizerische Eidgenossenschaft.
1. Öffentliches Eigentwn an Grundstücken (Strasse). Für unbe-
fugte Einwirkungen auf Nachbargrundstücke haftet das Ge·
meinwesen nach Zivilrecht. Art. 6, 664, 679, 702 ZGB (Erw. 1
und 4).
2. Entsprechende Anwendung von Art. 679 ZGB bei Beschädigung
einer auf GrWld von Art. 5 EIG in eine Strasse gelegten Leitung
der PTT-Verwaltung.
Ist die Zu.ständigkeitsvorschrift von Art. 11 EIG in solchen Haf-
tungsfäIlen anwendbar? Jedenfalls nicht zwingend (Erw. 2).
3. Durch BetreibWlg wird die Verjährung nur für die Betreibungs-
summe unterbrochen;
-
nicht für eine Mehrforderung, sei es auch au.s dem gleichen
Rechtsgrunde ;
-
eine zuviel geforderte ZinsleistWlg kann nicht auf Kapital
umgerechnet und so der VerjährWlg ein. entsprechender
Kapitalbetrag entzogen werden. Art. 135 Abs. 2 OR, Art. 67
Ziffer 3 SchKG (Erw. 3).
4. Au.s welchen Gründen lässt sich die Haftung aus Art. 679 ZGB
ermässigen, insbesondere bei Einwirkungen auf eine gemäss
Art. 5 EIG angebrachte Leitung der PTT-Verwaltung ? (Erw. 5).
5. Die Wiederherstellungskosten sind erst von dem ZeitpWlkt an
zu verzinsen, da sie tatsächlich aufgewendet wurden (Erw. 6).
I. Immeuble faisant partie du domaine public (route). La commune
(ou I'Etat) repond en vertu du droit civil des atteintes illicites
parMas a. la propriete des voisins. Art. 6, 664, 679, 702 CC
(consid. 1 et 4).
2. AppJication analogique de l'art. 679 ce en cas de dommage
cause a. une ligne electrique installee par l'administration des
PTT sous une route, en vertu de l'art. 5 de la loi federale con-
cernant les installations eMctriques, du 24 juin 1902.
La regle de competence posee a. l'art. 11 de cette loi s'appli~ue­
t-elle aux actions en responsabilite de ce genre ? Son apphca-
tion, en tout cas, ne s'impose pas (consid. 2).
3. La paursuite n'interrompt la prescription que pour le montant
de la somme rOOlam~ ;
-
Elle ne l'interrompt pas pour une somme sup6rieure, mame
si ce supplement est reclame en' vertu du mame titre juri-
dique;
-
TI n'est pas admissible d'ajouter des inMrats excessifs au
capital. da maniere a. sou.straire une p1u.s grande somma a.
l'effet de la prescription. Art. 135 a1. 2 CO, 67 eh. 3 LP
(oonsid. 3).