bge · 50_II_375 · 1915-10-08 · de
BGE 50 II 375
Zivilrecht


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Obllgationenrecht. N° 57. 
Es wrsteht sich von selbst, dass diese Ausgestaltung 
des Kaufsrechts, welcher zufolge der Kläger die Lie-
genschaft auch allfälligen späteren Erwerbern um den 
Preis von 160,000 Fr~ wieder entziehen konnte, deren 
Verkäuflichkeit empfindlich beeinträchtigte. Dann kann 
aber nicbt geleugnet werden, daSs die Verbindlichkeit, 
welche Henz durch die Einräumung des Kaufsrechts an 
den Kläger besrüq€kte, noch zu seinen Lebzeiten für ihn 
selbst aktu~ll geworden ist und sich nicht auf das spätere 
NachJassvermijgen beschränkte (vgl. AS 46 II S.234 f. 
Erw. 3). Somit braucht hier zu der von den Beklagten 
aufgeworfenen grundsätzlichen Frage nicht Stellung ge-
nommen zu werden, ob die Formen der Verfügungen 
von Todes wegen, speziell des Erbvertrages, beobachtet 
we~den müsse~, wenn durch gegenseitigen Vertrag Ver-
pflIchtungen emgegangen werden, welche erst die Erben 
d~r Kontrahenten oder mindestens einen derselben, 
meht aber SChOll die bezw. den Kontrahenten selbst 
treffen. 
2. --- Als unbegründet erweisen sich aber auch dL~ an 
der heutigen Verhandlung nicht mehr erörterten, aus 
Art. 20 OR,2 und 27 ZGB hergeleiteten materidlell Ein-
wendungen gegen den Bestand des streitigen Kaufsrechts. 
Durch die zum voraus erfolgte ziffcrmässige Feststellung 
des Kaufpreises für die ganze Dauer des Kaufsrechts 
wurde ganz llatürlicherweisc .der Spekulation durch den 
Kläger Vorschub geleistet. Allein wenn es auch vielleicht 
stosselld erscheinen mag, bei langer Dauer des Kaufs-
rechts den Kaufpreis vorweg zu bestimmen, so kaun 
darin beim Fehlen irgenowelcher gesetzlicher Einschrän-
kung der Vertragsfreiheit doch nichts unzulässiges, ins-
~so~dere nicht ein~ verwerfliche Freiheitsbeschränkung 
1111 Smne des Art. 21 ZGB gesellen werden.< Nicht anders 
verhält. es sich mit Bezug auf die Hinausschiebung der 
Befugms zur Ausübung des Kaufsrechts auf einen unbe-
stimmte~ Zeitpuuk~; denn auch in dieser Beziehung 
sprengt Jedenfalls dIe vom urspl'linglichcll Text abwei-
~. 
Obligationenrecht. N° 58. 
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chende öffentlich beurkundete Fassung vom 8. Oktober 
1915, die allein massgebend ist, den gesctzlichen Rahmen 
nieht. Angesichts der bedeutenden Höhe des von Henz 
den Beklagten hinterlassenen Vermögens kann der 
Vertrag auch nicht als gegen die guten Sitten verstossend 
angesehen werden, obwohl er infolge der starken Wert-
steigerung auf KO$ten der Beklagten sehr zum Vörteil 
des Klägers ausgeschlagen hat. Endlich ist es auch nicht 
Rechtsmissbrauch, wenn dieser nach den Vorteilen, 
welche der Vertrag ihm bereits geboten hat, sich auch 
noch den ihIn durch das Kaufsrecht eingeräumten Vorteil 
zu nutze machen will. 
Demnach erkennt das Bunde.sgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Obergerichts des Kantons Aargau vom 6. Juni 192-1- be-
stätigt. 
58. Urteil der II. Zivil&bteilung vom 15. Oktober 19a4 
i S. Gemeinde noten gegen Altorfer. 
Eine in der Strafuntersuchung abgegebene Erklärung der 
Bereitschaft zur übertragung von Grundeigentum genügt 
nicht zur gerichtlichen Zusprechung desselben (Erw. 1). 
Schadenersatz aus unerlaubter Handlung für entgangenen 
Gewinn (Erw. 4). 
Amtspflichtverletzung. Aus der Schädigung von Staat 
oder Gemeinde durch strafbare Amtspflichtverletzung ihrer 
Beamten erwächst jenen -
vorbehältlich abweichender kan-
tonaler 
Vorschriften -
eine Schadenersatzanspruch aus 
Art. 41 ff. OR in Konkurrenz mit ihrem (quasi-)kontrakt-
lichen Anspruch (Erw. 2). 
Unmöglichkeit der Naturalrestitution durch gerichtliche Zu· 
sprechung des Eigentums an Grundstücken (Erw. 5). 
Bedeutung des Art. 61 OR (Erw. 2). 
OR Art. 41 fi., insbesondere 42, 43, 61 ; ZGB Art. 656, 665. 
A. -
Am 7. November 1921 fragte Dr. Bosshart als 
Sachwalter der Verlassenschaft von Regula Baur-Steffens 
Erben die Vorsteherschaft der Zivilgemeinde Kloten, 
AS 50 11 -
1924 
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376 
Obligationenrecht. No 58. 
deren Präsident der Beklagte war, an, ob sie sich für 
den Ankauf von vier näher bezeichneten Waldparzellen 
interessiere. Die Vorsteherschaft beriet am 9. November 
• über die Sache, und am 16. November ersuchte «im 
Auftrage der Zivilvorsteherschaft » deren Aktuar, Jean 
Hegner, den Dr. Bosshart, ihr die «spezifizierte Schätzung 
von jedem einzelnen Stück anzugeben, da bei eventueller 
Einigung ein Kauf nicht ausgeschlossen sein wird». 
Auf diese Antwort kam Dr. Bosshard erst am 22. Februar 
1922 durch an Hegner zuhanden der Zivilvorsteherschaft 
gerichtetes, jedoch von der Post dem Beklagten über-
gebenes Schreiben zurück, in welchem er ihr mitteilte, 
dass inzwischen die Genossenschaft zum Roten Acker-
stein die betreffenden Waldparzellen für 5000 Fr. ge-
kauft habe, und ihr in deren Auftrag die Waldparzellen 
abermals zum Kauf offerierte mit dem Beifügen, dass 
jene gewillt wäre, sie so ziemlich zum gleichen Preise 
abzugeben. Der Beklagte gab hievon der Vorsteherschaft 
keine Kenntnis, sondern trat für eigene Rechnung in 
Kaufsunterhandlungen mit Dr. Bosshart und schloss am 
3. März zum Preis von 5000 Fr. mit ihm ab; die Fer-
tigung fand am 9. März statt. 
In der Folge beschloss die Gemeindeversammlung, 
gegen d~n Beklagten Strafanzeige wegen Amtspflicht-
verletzung zu erstatten. In der Einvernahme durch 
den Strafuntersuchungsbeamten gab 
der Beklagte 
folgende Erklärung ab: « Icb erkläre mich nun heute 
bereit, alle vier Grundstücke, die ich am 9. März er-
worben, um den gleichen Preis von 5000 Fr. der Gemeinde 
zu Eigentum zu überlassen ... » Am 19. Oktober 1922 ver-
urteilte das Bezirksgericht Bülach den Beklagten wegen 
vorsätzlicher Amtspflichtverletzung zu 200 Fr. Busse. 
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Politische 
Gemeinde Kloten, mit welcher die Zivilgemeinde Kloten 
seither vereinigt wurde, dass der Beklagte verurteilt 
werde, die vier Waldgrundstücke zum Ankaufspreis 
kostenlos an sie abzutreten beziehungsweise zu über-
Obligationenrecht. :No 58. 
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tragen, unter entsprechender Anrechnung der seit dem 
Kauf vorgenommenen Nntzungen, auf alle Fälle aber 
ihr den aus diesem Holzkauf entstandenen Verlust 
(2200 Fr.) nebst übrigen Kosten (für Untersuchung durch 
den Bezirksrat 82 Fr. 65 Cts. und Schätzung der Wald-
parzellen 35 Fr.) zu vergüten. 
B. -
Durch Urteil vom 16. Februar 1924 hat das 
Obergericht des Kantons Zürich das Begehren der 
Klägerin, dass der Beklagte verpflichtet werde, gekaufte 
Waldgrundstücke ihr zu übertragen, abgewiesen, dagegen 
den Beklagten zur Bezahlung von 1000 Fr. an die Klägerin 
verurteilt. 
C. -
Gegen dieses Urteil haben beide Parteien die 
Berufung an das Bundesgericht eingelegt, die Klägerin 
mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage in vollem 
Umfang, der Beklagte mit dem Antrag auf Abweisung 
der Klage, eventuell Rückweisung. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Klägerin stützt die Klage zunächst auf die 
vom Beklagten in der Strafuntersuchung abgegebene 
Erklärung. In dieser Beziehung ist die Vorinstanz davon 
ausgegangen, dass nach dem kantonalen Zivilprozess-
recht nur ein durch Gerichtsbeschluss festgestelltes 
« Zugeständnis» dem richterlichen Urteil gleichstehe. 
welches gemäss Art. 656 und 665 ZGB einen Liegen-
schaftseigentumserwerbsgrund abzugeben vermöchte; 
doch fehle es an einer solchen Feststellung. Diese auf 
der Anwendung des kantonalen Prozessrechts beruhende 
Entscheidung ist der Überprüfung des Bundesgerichts 
entzogen. Hievon abgesehen könnte dem richterlichen 
Urteil im Sinne der angeführten Vorschriften des ZGB 
nur die vor dem Zivilrichter ausgesprochene Anerken-
nung eines bei diesem gestellten Rechtsbegehrens auf 
Verurteilung zur Eigentumsübertragung gleichgestellt 
werden. Die Grundlage eines Vertrages auf Eigen-
tumsübertragung zu bilden aber war jene Erklärung 
378 
Obligationenrecht. N° 58. 
deswegen nicht geeignet~ weil es an ihrer öffentlichen 
Beurkundung fehlte, welche nach der wiederum für das 
Bundesgericht verbindlichen Anwendung des kantonalen 
Einführungsrechts durch die Vorinstanz nur der Notar, 
also nicht etwa der Strafuntersuchungsbeamte vor-
nehmen könnte. 
2. -
Im weiteren leitet die Klägerin die Klage aus 
der Amtspflichtverletzung her, welche der Beklagte 
dadurch beging, dass er die Erklärung der Genossen-
schaft zum Roten Ackerstein, wonach diese gewillt war, 
die streitigen Waldparzellen an die Klägerin zu ver-
kaufen, deren Organen vorenthielt und sich selbst zu 
nutze machte. In dieser Beziehung ist die Vorinstanz 
davon ausgegangen, dass die Klage nur damit begründet 
werden könne, der Beklagte habe sich eine unerlaubte 
Handlung zuschulden kommen lassen; sie hat das Vor-
liegen einer solchen bejaht und « für den Schadenersatz 
me allgemeinen Rechtssätze zur Anwendung» gebracht, 
« da der Kanton Zürich die Haftung der Gemeindebe-
amten nicht anders geordnet hat ». Dieser Anschauungs-
weise kann nicht beigestimmt werden. Vielmehr ist 
im Verhalten des Beklagten in erster Linie eine Ver-
letzung rechtsgeschäftlicher, nämlich der aus dem Be-
amtenverhältnis, in welchem der Beklagte zur Rechts-
vorgängerin der Klägerin stund, fliessenden Verpflich-
tungen zu erblicken, und es war daher in erster Linie 
zu prüfen, ob der erhobene Schadenersatzanspruch 
unter diesem Gesichtspunkt begründet sei. Das hiebei 
gewonnene Ergebnis wäre freilich der Nachprüfung 
durch das Bundesgericht nicht unterworfen gewesen, 
weil das Beamtenverhältnis für die kantonalen und 
Gemeindebeamten vom kantonalen öffentlichen Recht 
beherrscht wird (Art. 362 OR). Die allgemeinen Rechts-
sätze über Schadenersatz, worunter die Vorinstanz 
die Vorschriften der Art. 41 ff. OR über die Entstehung 
der Obligationen durch unerlaubte Handlung verstanden 
haben dürfte, können nur dann zur Anwendung gebracht 
I 
J 
Obligationenrecht. No 58. 
379 
werden, wenn angenommen werden darf, dass in Kon-
kurrenz mit dem oben umschriebenen vertraglichen oder 
vertragsähnlichen . Anspruch der Klägerin auch ein 
Schadenersatzanspruch aus Zivildelikt zustehe. Dieser 
Auffassung könnte nicht etwa Art. 61 OR entgegenge-
halten werden, wonach über die Pflicht von öffentlichen 
(kantonalen) Beamten oder Angestellten, den Schaden, 
den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen 
verursachen, zu ersetzen, die Kantone abweichende Be-
stimmungen aufstellen können, mit der Argumentation, 
dass, wo dies, wie in Zürich, nicht geschehen ist, die 
Art. 41 ff. OR ohne weiteres platzgreifen. Wie besonders 
der französische Text (Ia legislation... cantonale peut 
deroger aux dispositions du present chapitre ... ) zeigt, 
darf diese Bestimmung nur dahin verstanden werden, 
dass die Kantone die Anwendung der Vorschriften des 
Bundesrechts über Deliktsobligationen auf Amtspflicht-
verletzungen der kantonalen Beamten zu Gunsten der 
von ihnen selbst erlassenen Vorschriften solcher Art aus-
schliessen können; dann kann ihr aber nichts für die Ent-
scheidung der Frage entnommen werden, ob beim Fehlen 
kantonaler Vorschriften über die Beamtenhaftpflicht 
ge s t ii tz tau f die Art. 4 1 ff. 0 Rein Schaden-
ersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung geltend ge-
macht werden kann vom Kanton oder der Gemeinde, 
welche sich zur Begründung ihrer Ansprüche aus Amts-
pflichtverletzung in erster Linie 
auf 
vertragliche 
beziehungsweise vertragsähnliche Rechtsbeziehungen be-
rufen können. Vielmehr lässt sich diese Frage nur dann 
bejahen, wenn die Amtspflichtverletzung zugleich die 
Begriffsmerkmale der unerlaubten Handlung im Sinne 
des Art. 41 ff. OR aufweist, was für jeden einzelnen 
Fall der Amtspflichtverletzung besonders zu prüfen ist. 
Im vorliegenden Fall ist nun eine unerlaubte Handlung 
anzunehmen, weil es sich um eine nach dem Strafrecht 
des Kantons Zürich strafbare Amtspflichtverletzung 
handelt. Nachdem der Beklagte durch das Strafgericht 
380 
Obligationenrecht. N° 58. 
einer strafbaren Amtspflichtverletzung schuldig be-
funden worden und dieses Urteil in Rechtskraft 
erwachsen ist, muss der Zivilrichter davon ausgehen, dass 
die Widerrechtlichkeit im Sinne des Art. 41 OR gegeben 
sei (vgl. Art. 53 OR). Dabei kann es keinen Unterschied 
ausmachen, ob das Vergehen in der Zuwiderhandlung 
gegen ein allgemein, für jedermann geltendes Verbot 
besteht oder gegen ein Verbot, dem nur derjenige unter-
worfen ist, welchem durch ein besonderes Rechtsver-
hältnis weitergehende Pflichten auferlegt sind, wie es 
beim sogenannten reinen Amtsvergehen zutrifft. -
Eine ähnliche Konkurrenz vertraglicher und deliktischer 
Schadenersatzansprüche wird übrigens auch bei aus-
schliesslich vom Bundeszivilrecht beherrschten Ver-
hältnissen bisweilen angenommen, so bei der Unter-
schlagung oder Beschädigung hinterlegter Sachen; sie 
allein ermöglicht es, auch Anstifter und Gehülfen zu be-
langen. 
Kommt sonach Bundesrecht zur Anwendung, so ist 
das angefochtene Urteil -
abgesehen von der erwähnten 
Beschränkung -
der Nachprüfung durch das Bundes-
gericht unterworfen. 
3. -
(Verschuldensfrage.) 
. 
4. -
Die Vorinstanz hat eine im Kausalzusammenhang 
mit der Amtspflichtverletzung des Beklagten stehende 
Schädigung der Klägerin beziehungsweise ihrer Rechts-
vorgängerin darin erblickt, dass jener ihr die Gelegenheit 
abschnitt, die streitigen Waldgrundstücke im Schätzungs-
wert von rund 7000 Fr. um 5000 Fr. zu kaufen, indem 
sie davon ausging, es wäre ohne das Dazwischentreten 
des Beklagten zum Kauf durch die Klägerin gekommen. 
Demgegenüber macht der Beklagte hauptsächlich gel-
tend, der Klägerin habe ein Rechtsanspruch auf die 
Waldparzellen nicht zugestanden, zumal mangels öffent-
licher Beurkundung keine verbindliche Kaufsofferte 
vorlag. Allein bei der unerlaubten Handlung nicht 
weniger als bei der Nichterfüllung eines Vertrages fällt 
ObUgationenrecht. N° 58. 
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als Schaden nicht nur die Minderung des vorhandenen 
Vermögens des Betroffenen, sondern auch die Vereitelung 
einer künftigen Vermögensvermehrung, d. h. der ent 
gangene Gewinn in Betracht. Dabei wird nicht etwa 
vorausgesetzt,· dass ein Rechtsanspruch des ~etroffenen 
auf Erwerb der in Frage stehenden Vermogenswerte 
bereits begründet sei -
ein solcher Rechtsanspruch 
wäre ja zu seinem gegenwärtigen Vermögen zu rechnen 
-, sondern· es genügt die rein tatsächliche Aussicht auf 
den Erwerb. Freilich darf der Kausalzusammenhang 
Ilur angenommen werden, wenn feststeh~· dass der Be-
troffene den Gewinn hätte· machen kÖD:D.en und da~s 
er ihn gemacht haben würde, sofern er nIcht. durch di.e· 
unerlaubte Handlung daran gehindert worden wäre. 
Somit ist als durch die Vorenthaltung oder Beseitigung 
der Vertragsofferte eines Dritten. be~ebungsweise .d~r 
Einladung zur Stellung einer solcb,.en Offe~ herbeIge-
führte Schädigung der V 
anzusehen, 
weichen der Vertrag dem 
hätte. 
sofern angenommen werden kann, 
weise Einladung zur Stellung 
Vertragsschluss geführt. DieS 
unter den gegebenen 
lichen Lau{ der Dinge der 
scheinl1chkeit zu erwarten war. 
Frage· ·d.urch dieVorinstanz ist 
. näher ausgeführt). 
5.- Ist somit der Beklagte der 
nachfo~erin der Zivilgemeinde 
dieser entgangenen Gewinns 
doch nicht, wie die Klägerin will, 
d~ h. zur Überlassung der 
.... . 
verurteilt werden. Nur dann kann. . . .... 
.... 
durch 
gerichtliches Urteil Liegenschaftseigent\lIn.:~ug~prochen 
werden wenn ihm ein Erwerbsgrund zur Seite steht und 
das U~il eine Willenserklärung, speziell die Eintragungs-
bewilligung, zu ersetzen bestimmt is~ welche der be-
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Obligationenrecht. N0 59. 
klagte Eigentümer abzugeben sich weigert, obwohl er 
dazu verpflichtet ist (Art. 665 Abs. 1 ZGB). Dagegen 
vennag das Urteil nicht einen Erwerbsgrund erst zu 
schaffen, der sonst noch nicht bestünde; dies trifft aber 
vorliegend zu. da die Art des Schadenersatzes erst durch 
. das gerichtliche Urteil bestimmt wird (Art. 43 Abs. 1 
OR) und daher bis zum Urteil noch dahinstund, ob 
Naturalherstellung oder Geldersatz zu leisten sei. (Be-
stimmung der Höhe des Geldersatzes. ) 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Beide Berufungen werden abgewiesen und das Urteil 
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. Februar 
1924 bestätigt. 
59. Urteil der I. Zlvila.bteilung vom ao. Oktober 19a4 
i. S. Xrieger undBiedl gegen Witwe-lluber und Einder. 
Une r 1 a u b t e Ha nd 1 u n g: Verantwortlichkeit des 
Automobilführers und des neben demselben mitfahrenden 
Eigentümers des Automobils. Mitverschulden des durch den 
Unfall Getöteten. 
A. -
Am 17. November 19~, gegen 6 Uhr Abends, 
fuhr bei tiefer Dunkelheit und stürmischem Wetter der 
1880 geborene Xaver Huber in Kriens mit einem, mit 
Langholz schwer beladenen 'Wagen von der Schatten-
bergstrasse in die Hauptstrasse von Kriens ein. Huber 
führte die « Nepfe » (Lenkvorrichtung am hintern Teil 
des Wagens), sein Sohn Xaver die zwei eigenen Pferde 
und Franz Bürgisser zwei Vorspannpferde. Der Wagen 
wurde. als er sich ungefähr auf der Mitte der Haupt-
strasse, Richtung Luzern, befand, angehalten. Der zufällig 
vorbeikommende Polizeikorporal . Koller forderte Vater 
Huber auf, das Fuhrwerk vorschriftsgemäss mit Licht 
zu versehen. Hierauf bemühten sich Huber und seine 
Begleiter, die in der Mitte des Wagens hängende Laterne 
Obligationenrecht. N° 59. 
383 
anzuzünden, allein es war wegen des stünnischen Wetters 
nicht möglich. Deswegen wollten sie mit dem Wagen 
etwas weiter hinaus fahren, um an geschützter Stelle die 
Laterne anzuzünden. Als Vater Huber zu diesem Zweck 
zur « Nepfe » zurückging, und der Sohn sich wieder nach 
vorne zu den Pferden begab, fuhr plötzlich ein dem 
Beklagten Krieger gehörendes, vom Mitbeklagten Riedl 
geführtes und von 5 Personen besetztes Automobil. von 
hinten mit voller Wucht in den Holzwagen hinein. Vater 
Huber wurde überfahren, und hinter dem Automobil tot 
aufgefunden, der Chauffeur Riedl wurde durch die in das 
Automobil eingedrungenen Spitzen des Langholzes auf 
seinem Führersitz eingeklemmt und schwer verletzt. 
Die anderen Insassen des Automobils, insbesondere der 
neben dem Chauffeur sitzende Eigentümer Krieger, 
wurden nicht oder nicht erheblich verletzt. Das Auto-
mobil geriet unter die Spitzen des Holzes, und blieb dort 
stecken. Die vordere rechte Laterne wurde eingedrückt, 
die Stirnscheibe und das Steuerrad zertrümmert, der 
Kotflügel zerdrückt und das Verdeck hinten vom Holz 
durchstossen. 
In der vom Statthalteramt Luzern-Land durchgeführten 
Strafuntersuchung wurde festgestellt, dass Riedl, wel-
cher nicht Angestellter Kriegers ist, sondern ein eigenes 
Geschäft betreibt, diesen aus freien Stücken von Luzern 
nach Kriens geführt hatte. Die Fahrgeschwindigkeit 
soll nach den Angaben Kriegers im Moment des Zusam-
menstosses 20 bis 25 km, nach der Darstellung des Riedl 
zirka 22 km betragen haben, während der Augenzeuge 
Schindler erklärt, das Automobil sei neben ihm « vorbei-
gesaust », und die Tramangestellten Müller und Klarer, 
welche das Automobil zirka 200 m vor der Unfallstelle 
haben vorbeifahren sehen, dessen Fahrgeschwindigkeit 
auf « zirka », bezw. « mindestens 40 km» schätzen. 
Krieger und Riedl haben ausgesagt, dass sie vom Holz-
fuhrwerk vor dem Zusammenstoss nichts bemerkt haben; 
infolge des strömenden Regens sei die Stirnscheibe nass