bge · 78_II_200 · 1952-04-03 · de
BGE 78 II 200
Zivilrecht


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Familienrooht. N° 39. 
39. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteiluug vom 3. April 
1952 i. S. Rehbeil gegen Habegger. 
Vater8chaftsklag~ gegen einen Auslandschweizer. 
Anwendbares 
Recht. Art. 28 NAG. 
Die Klage untersteht dem schweizerischen Heimatrecht des Be· 
klagten, sofern die Gesetzgebung seines Wohnsitzstaates nicht 
das dort geltende materielle Recht angewendet wissen wilL 
Massgebend ist der Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der 
Schwängerung. 
Action en paternite dirigec contre un Suis8e domiciliß a l'etranger. 
Droit applicable. Art. 28 LRDC. 
L'action est regie par le droit suisse, loi nationale du defendeur, 
a. moins que la loi du pays de son domicile n'exige l'application 
du droit en vigueur en ce pays. C'est le domicile du d6fendeur 
au moment de la conception qui est d6terminant. 
Azione di paternitd contro uno Smzzero domiciliato all'estero. Diritto 
applicabile. Art. 28 LDD. 
L'azione e disciplinata dal diritto svizzero, legge nazionale deI 
convenuto, a meno ehe la legge dello stato in cui egli ha il suo 
domicilio esiga l'applicazione deI diritto ivi vigente .. Deter-
minante e il domicilio deI convenuto all'atto deI concepunento. 
Aus dem Tatbestand " 
Der damals in Vichy (Frankreich) wohnende Beklagte 
Habegger, Schweizerbürger, lernte am 16. November 1948 
in Frankfurt a.M. die Deutsche Gerda Rehbeil kennen. 
Nach einer mit ihr im Freundeskreise verbrachten Nacht 
hatte er mit ihr Geschlechtsverkehr. Sie gebar am 15. Au-
gust 1949 das Mädchen Karin Veronika. Mutter und Kind 
erhoben in Basel, wohin der Beklagte schon im Frühjahr 
1949 übergesiedelt war, Vaterschaftsklage auf Vermögens-
leistungen. 
Sowohl das Zivilgericht wie das Appellationsgericht wie-
sen die Klage ab, jenes in Anwendung von Art. 340 des 
französischen Code civil, dieses nach Art. 315 des schwei-
zerischen ZGB. 
Das Kind legte Berufung an das Bundesgericht ein. Es 
stützt sich in erster Linie auf deutsches Recht (dem die 
Einrede des unzüchtigen Lebenswandels der Mutter unbe-
kannt sei), eventuell auf. schweizerisches Recht (indem 
diese Einrede nicht als begründet erachtet werden dürfe). 
Familienrecht. N° 39. 
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Das Bundesgericht zieht in Erwägung,' 
1. -
Die schweizerische Rechtsprechung unterstellt die 
auf Vermögensleistungen gehende Vaterschaftsklage dem 
Wohnsitzprinzip des Art. 2 NAG, mit der Massgabe, dass 
der Wohnsitz des Beklagten zur Zeit der Schwängerung 
unveränderlich massgebend bleibt (BGE 77 11 113; vgl. 
über veränderliche und unveränderliche Anknüpfungs-
punkte LEWALD, Regles generales des conflits de lois, 
S. 38 ff., und BGE 56 II 178). In der Tat besteht der 
Rechtsgrund solcher Ansprüche im Akt der Schwängerung, 
und es soll für die Beurteilung nichts darauf ankommen, 
ob der Beklagte seinen damaligen Wohnsitz allenfalls auf-
gegeben hat. Von diesem Grundsatze geht das erstinstanz-
liche Urteil aus, indem es materielles französisches Recht 
zur Anwendung bringt. Die Klägerschaft will dieselbe 
Kollisionsnorm angewendet wissen, jedoch im weitem 
Sinn einer « Gesamtverweisung », also unter Berücksichti-
gung der in Frankreich geltenden Kollisionsnormen, die 
ihrerseits auf das deutsche Recht (als Heimatrecht des 
Kindes) verweisen. Art. 28 NAG ändere daran nichts, da 
die dort aufgestellten Voraussetzungen für die Anwendung 
des Heimatrechtes des Beklagten nicht erfüllt seien. 
Deutsches Recht sei um so mehr anzuwenden, als die 
deutsche Rechtsordnung ihrerseits nach Art. 21 des Ein-
führungsgesetzes zum BGB (als Heimatrecht der Mutter) 
angewendet werden wolle. Diese Betrachtungsweise ent-
spricht der Lehre, wonach eine ({ Weiterverweisung » jeden-
falls dann beachtlich sein soll, wenn sie zum « Entschei-
dungseinklang » führt (vgl. PAGENSTECHER, Der Grundsatz 
des Entscheidungseinklangs im internationalen Privatrecht, 
1951 ; dazu die Besprechungen von KEGEL in der (deut-
schen) Juristenzeitung 1952, S. 191, und von NUSSBAUM 
in der Zeitschrift für ausländisches und internationales 
Privatrecht 1952, S. 317). Indessen handelt es sich um 
(übrigens umstrittene) Lehrmeinungen, die keinesfalls im 
Widerspruch zu den in den einzelnen Staaten geltenden 
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(allenfalls staatsvertraglich festgelegten) Kollisionsnormen 
zur Geltung kommen dürfen. Der eingangs erwähnte 
Grundsatz des schweizerischen internationalen Privatrech-
tes ist nun allerdings nach BGE 77 11 113 nicht unbedingt 
als reine Sachnormverweisung aufzufassen. Doch war im 
damaligen Falle nicht näher dazu Stellung zu nehmen, 
inwieweit allenfalls auf das internationale Privatrecht des 
Wohnsitzstaates Rücksicht zu nehmen sei. Insbesondere 
blieb offen, ob auch gesetzlich nicht festgelegte Kollisions-
normen zu beachten seien, zumal solche, die gar nicht an 
die Person des als Vater in Anspruch Genommenen an-
knüpfen, und ob, falls dies bejaht würde, dann nicht die 
Schranken, mit denen die betreffende Kollisionsnorm im 
Wohnsitzstaate selbst umgeben wird, vom schweizerischen 
Richter ebenfalls einzuhalten wären (vgL zur französischen 
Praxis BATIFFOL, Droit international prive, 1949, N. 486, 
S. 494; RouAsT im Traite de droit civil fran9ais von 
Planiol et Ripert, 2e edition, tome II, N. 934 ff., S. 800 ff.). 
2. -
Auch im vorliegenden Falle braucht die Tragweite 
der erwähnten schweizerischen Kollisionsnorm nicht erör-
tert zu werden. Dem Appellationsgericht ist nämlich darin 
beizustimmen, dass die für Auslandschweizer geltenden 
besondern Bestimmungen von Art. 28 NAG nur in be-
schränktem Sinne auf das Wohnsitzrecht verweisen. Es 
gilt daher, die sich aus Art. 28 NAG ergebenden Rechtsan-
wendungsregeln zu ermitteln. Soweit dabei das Wohnsitz-
recht zur Geltung zu kommen hat, muss freilich gleichfalls 
auf den Wohnsitz des Vaterschaftsbeklagten im Zeitpunkte 
der Schwängerung abgestellt werden, was eben der schwei-
zerischen Auffassung von der Rechtsnatur der (gewöhn-
lichen, auf Vermögensleistungen gehenden) Vaterschafts-
klage entspricht. Die vorliegende Klage ist also hinsichtlich 
des anzuwendenden Rechtes gleich zu beurteilen, wie wenn 
der Beklagte in Frankreich wohnen geblieben wäre (und 
die schweizerischen Gerichte gemäss Art. 313 ZGB ange-
rufen worden wären, vgl. BGE 53 II 90), während im um-
gekehrten Fall eines zur Zeit der Schwängerung in der 
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Schweiz wohnhaft gewesenen Schweizerbürgers ein-für 
allemal (nach dem in Erw. 1 erwähnten Grundsatze) das 
schweizerische Recht anwendbar wäre, ohne Rücksicht auf 
eine seither eingetretene Wohnsitzverlegung ins Ausland. 
3. -
Die für mehrere Rechtsgebiete aufgestellten, auf 
Systembegriffen aufgebauten Regeln des Art. 28 NAG 
weisen notwendigerweise gewisse Lücken auf (vgL LEwALD, 
a.a.O., S. 9, Ziff. 5). Das Gesetz zieht augenscheinlich nur 
das Personalstatut (Heimat und Wohnsitz) des betref-
fenden Auslandschweizers in Betracht. Es ist fraglich, ob 
nicht unter Umständen das Recht der Ortslage oder der 
Handlung, namentlich bei rechtsgeschäftlichen Verfügun-
gen der Satz lOCU8 regit actum zur Anwendung zu kommen 
habe. Das ist jedoch hier nicht näher zu prüfen. Für die 
vorliegende familienrechtliche Klage kommt nur das Per-
sonalstatut (Heimat oder Wohnsitz) einer der am Rechts-
verhältnis beteiligten Personen in Frage, und zwar nach 
der dargelegten schweizerischen Rechtsauffassung das 
Personalstatut des Beklagten. 
Damit ist bereits gesagt, dass dem Art. 28 NAG eine 
Ordnung, die auf Heimat oder Wohnsitz des Kindes oder 
der Mutter abstellt, fremd ist. Mit einem Konflikt, wie er 
sich aus dem Hinweis auf die erwähnte französische Kolli-
sionsnorm ergibt, rechnet Art. 28 NAG gar nicht. Er fasst 
nur eben die Verhältnisse des betreffenden Auslandschwei-
zers ins Auge. Der Vorbehalt der ({ ausländischen Gesetz-
gebung» in Ziff. 2 bezieht sich zweifellos auf diejenige des 
vVohnsitzstaates dieses Schweizers. Und wenn hiebei von 
dessen « Unterwerfung unter das ausländische Recht » ge-
sprochen wird, so kann nichts anderes als die Unterwer-
fung desselben Auslandschweizers unter das materielle 
Recht eben des Wohnsitzstaates gemeint sein. Art. 28 
Ziff. 2 NAG will also das Heimatprinzip für Ausland-
schweizer lediglich vor einem im Wohnsitzstaate etwa 
geltenden Wohnsitzprinzip zurücktreten lassen. Dem ent-
spricht der Ausgangspunkt des Art. 28 NAG, der sich nur 
mit der Person des Auslandschweizers befasst, und auch 
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Familienrecht. N° 39. 
der Wortlaut, speziell der Text des in Frage stehenden 
Vorbehaltes. Danach kommt es darauf an, ob der Ausland-
schweizer an .seinem (für die Klage massgebenden) auslän-
dischen Wohnorte « dem» ausländischen Recht, also einem 
bestimmten, eben dem dort geltenden, nicht beliebigem 
« ausländischem Recht », unterworfen ist. Und zwar deutet 
die Wendung « dem ausländischen Recht (nicht) unter-
worfen », « (ne sont point) regis par le droit etranger», 
allgemeinem Sprachgebrauch entsprechend, einfach auf 
das materielle Recht hin. Eine Gesamtverweisung mit ihren 
verwickelten Problemen liegt völlig ausser dem Gesichts-
kreis 'dieser gesetzlichen Norm. 
4. -
Stellt man die Frage, der heutigen Lehre des inter-
nationalen Privatrechts entsprechend, dahin, ob Art. 28 
Ziff. 2 NAG eine blosse Sachnorm- oder eine Gesamtver-
weisung enthalte, so ist es allerdings nicht leicht, diese 
eigenartige Bestimmung einzureihen, Einige Autoren spre-
chen sich denn auch für Gesamtverweisung aus und wollen 
dabei, im Gegensatz zum oben Gesagten, grundsätzlich eine 
Weiterverweisung beachtet wissen (so namentlich PILLER, 
La condition juridique des Suisses a l'etranger, S. 36 ff. ; 
ihm zustimmend STAUFFER, N. II zu Art. 28 NAG ; BECK, 
N. 105 der Vorbemerkungen zu Art. 59 des Schlusstitels 
des ZGB). Diese Ansicht wird in erster Linie auf die bundes-
rätliche Botschaft vom 28. Mai 1887 gestützt (Bundesblatt 
1887 III 113 deutsch, II 630 französisch). Nach deren Aus-
führungen wolle das Gesetz nur präzisieren, was unter dem 
Heimatrecht des Auslandschweizers zu verstehen sei (näm-
lich das Recht seines Heimatkantons, nicht etwa des letzten 
schweizerischen Wohnsitzes usw.). Ob aber das Heimat-
recht zur Anwendung komme, sei der Gesetzgebung des 
Wohnsitzstaates völlig anheimgestellt. Es mag nun unge-
prüft bleiben, ob Art. 20 des Entwurfes, auf den sich die 
Botschaft bezieht, in solchem Sinne auszulegen war. Wie 
dem auch sei, trifft dies jedenfalls für den ganz anders 
gefassten Art. 28 NAG nicht mehr zu. In der geltenden 
Fassung, wie sie aus einem dann noch vom Bundesrate 
Familienrecht. N° 39. 
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bereinigten übereinstimmenden Vorschlag der beiden Räte 
vom 10. und 17. April 1891 hervorgegangen ist (vgl. den 
Bericht des Bundesrates vom 8. Juni 1891, mit Gegenüber-
stellung des von den Räten vorgeschlagenen und des berei-
nigten Textes, Bundesblatt 1891 III 551 deutsch, 462 
französisch), erscheint das Heimatrecht nunmehr zur 
selbständigen schweizerischen Kollisionsnorm erhoben, 
wenn auch unter Vorbehalt einer auf die ausländische Ge-
setzgebung hinweisenden negativen Bedingung. Es ist 
denn auch anerkannt, dass das Heimatrecht nach Art. 28 
Ziff. 2 NAG selbst dann anzuwenden ist, wenn der Wohn-
sitzstaat gar keine unbedingte Kollisionsnorm, sondern nur 
etwa eine Aushülfsnorm aufgestellt hat (wie Art. 27 des 
Einführungsgesetzes zum deutschen BGB; vgl. STAUFFER 
a.a.O.; Blätter für zürcherische Rechtsprechung NF 32 
N. 128). Somit lässt sich für die Auslegung von Art. 28 NAG 
nichts mehr daraus herleiten, dass der Vorentwurf an den 
Fall eines im Wohnsitzstaate geltenden Heimatprinzips 
angeknüpft hatte. 
Ein anderer Grund zur Annahme einer « Gesamtver-
weisung » (mit grundsätzlicher Berücksichtigung von Wei-
terverweisungen auf Rechtsordnungen dritter Staaten) 
wird darin gesehen, dass Art. 28 NAG nicht unmittelbar 
auf Sachnormen hinweist, sondern auf Normen des inter-
nationalen Privatrechts des Wohnsitzstaates, die eben den 
Auslandschweizer « dem ausländischen Recht unterwerfen » 
(vgl. ausser PILLER a.a.O. CARASSO, Des conflits de lois 
en matiere de capacite civile, S. 118 : Art. 28 Ziff. 2 NAG 
gebe eine doppelt indirekte Lösung, indem er nicht einmal 
selber das anwendbare Recht bezeichne, sondern nur die 
Gesetzgebung, die dieses Recht zu bezeichnen habe). 
Gewiss zieht die in Frage stehende Bestimmung das im 
Wohnsitzstaate des Auslandschweizers geltende inter-
nationale Privatrecht in Betracht, aber, wie oben dargetan, 
nur insoweit, als es jenen eben dem Wohnsitzrecht, also 
dem eigenen materiellen Recht, unterwirft. 
Es besteht kein hinreichender Grund, das in Art. 28 
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Familien:recht. N° 39. 
Ziff. 2 NAG für Auslandschweizer aufgestellte Heimat-
prinzip weitergehend einzuschränken. Mit Recht erklärt 
MÖLlCR (Die erbrechtliche Stellung der Schweizer in 
Deutschland' und der Deutschen in der Schweiz, S. 38), 
Art. 28 Ziff. 2 NAG treffe eine positive Regelung dahin, 
« dass soweit immer möglich schweizerisches Recht zur 
Anwendung zu kommen hat, d.h. immer dann, wenn nicht 
zwingend die ausländischen Normen das Domizilrecht for-
dern» (damit übereinstimmend neuestens LEWALD, Renvoi 
revisited ?, in der Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans 
Fritzsche, S. 176 ff., der zutreffend hervorhebt, Art. 28 
Ziff. 2 NAG ordne die lex domicilii nicht an, sondern aner-
kenne nur die von ihr beanspruchte Herrschaft, nicht 
dagegen eine « Weiterverweisung »; ebenso ENNECCERUS-
NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 
14. Auflage 1952, S. 260; RAAPE in Staudingers Kommen-
tar zum deutschen BG, 9. Auflage, Band VI, Bemerkung 
C VI 2 a zu Art. 25 und C V 1 zu Art. 27 des Einführungs-
gesetzes). Man hat es also bloss mit einer Sachnormver-
weisung zu tun, die zudem nicht zum Grundsatz erhoben, 
sondern durch das (nur insofern vom schweizerischen 
Richter zu beachtende) internationale Privatrecht des 
Wohnsitzstaates bedingt ist. Da nun die französische Ge-
setzgebung (und Praxis) für Klagen wie die vorliegende 
keine Kollisionsnorm aufgestellt hat, die nach dem Ge-
sagten vom schweizerischen Richter zu beachten wäre, 
bleibt diese gegen einen Schweizerbürger gerichtete Klage 
nach dessen Heimatrecht zu beurteilen. 
Verschiedene frühere Entscheidungen stehen anschei-
nend bereits auf diesem Boden; doch stand damals die 
Frage nach der Beachtlichkeit einer « Weiterverweisung » 
nicht zur Erörterung (BGE 24 I 7, 53 II 89, 75 II 280). 
Andere Entscheidungen nehmen allerdings auf den Fall 
Bezug, dass der Wohnsitzstaat sich zum Heimatprinzip 
bekenne (BGE 63 II 5, 77 II 116). Dies ist aber nicht als 
unerlässliche Voraussetzung zur Anwendung des Heimat-
rechtes des Auslandschweizers (auch) in der Schweiz zu 
Sachenrecht. N° 40. 
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verstehen. Vielmehr spielen jene Urteilsstellen nur auf die 
Sachlage an, wie sie sich am häufigsten darbietet, wenn der 
Wohnsitzstaat nicht sein eigenes materielles Recht als 
anwendbar erklärt. Nur auf letzteres aber kommt es an. 
Der Auslandschweizer untersteht vor schweizerischen Ge-
richten nach Art. 28, Ziff. 2 NAG dem Heimatrecht (und 
zwar, soweit kantonales in Frage kommt, demjenigen des 
Heimatkantons), sofern der Wohnsitzstaat ihn nur nicht 
gerade dem Wohnsitzrecht unterwirft. 
5. -
(Zur Sache selbst.) 
II. ERBRECHT 
DROIT DES SUCCESSIONS 
Vgl. Nr. 49. -
Voir n° 49. 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
40. Urteil der 11. Zivilabteiluug vom 13. Juni 1952 
i. S. Gehrig gegen \Vanner. 
Fahrniseigentum, Erwerb ohne Besitz (Art. 717 ZGB). 
Unter welchen Voraussetzungen ist anzunehmen, dass die Um-
gehung der Bestimmungen über das Faustpfand oder die 
Benachteiligung Dritter beabsichtigt worden ist? (Art. 717 
Abs. 1). Fall des Kaufs mit gleichzeitiger Vermietung der Kauf-
sache an .~en Veräusserer. Richterliches Ermessen (Art. 717 
Abs. 2). Uberprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes. 
Propriete mobilißre. Constitut possessoire (a.rt. 717 CC). 
Dans quelles conditions doit-on admettre que Ies regles concernant 
113 gage mobilier et la protection des tiers ont eM intentionnelle-
ment eludees (art. 717 a1. 1 CC) ? Cas d'une vente accompagnee 
de la Iocation de la chose au vendeur. Pouvoir d'appreciation 
du juge (717 a1. 2 CC). Pouvoir de contröle du Tribunal federal.