bge · 41_I_316 · 1915-10-01 · de
BGE 41 I 316
Öffentliches Recht


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Staatsrecht. 
V. KAl'\fTONALES VERFASSUNGSRECHT 
SPEZIELL GEWALTENTRENNUNG 
DROIT CONSTITUTIONNEL CANTONAL 
SEPARATION DES POUVOIRS EN PARTICULIER 
45. Urteil vom 1. Oktober 1915 
i. S. Mayer und Mitbeteiligt9 gegen Luzern. 
Abänderung einer kantonalen G cIs e tz e s bestimmung über 
das Re c h t zum Fis c h fan g (patentfreies Angelfischen) 
durch eine Ver 0 r d nun g der kantonalen Verwaltungs-
behörde : Verletzung deS Grundsatzes der Ge wal t c n -
t ren nun g. 
.4.. -
In N° 20 des Luzerner Kantonsblattes vom 
14. Mai 1915 hat der Regierungsrat des Kantons Luzern 
eine von ihm am 21. April 1915 erlassene und vom 
Schweizerischen Bundesrat am 7. Mai 1915 genehmigte 
« Verordnung über die Angelfischerei in den fliessenden 
Gewässern» veröffentlicht, die vorschreibt, dass, wer 
(ausser den Inhabern von Privatfischenzen und den 
Pächtern von öffentlichen Fisflhgewässern) die Angel-
fischerei in fliessenden Gewässern betreiben wolle, ein 
gebührenpflichtiges staatlich~s Patent einzuholen habe 
(§§ 1 und 5) und dass § 7 Abs.2 der kantonalen Fi-
schereiverordnung vom 12. November 1889 als damit 
im Widersprnch stehend aufgehoben werde (§ 8). Diese 
ältere Verordnungsbestimmung lautet: 
« Die Angel-
» fischerei mit Ruten von Ufer und Brücke aus, sofern 
» selbe ohne Belästigung des Publikums und nicht ge-
l) werbsmässig betrieben wird, ist vom 1. Mai bis Ende 
i) September gestattet. » 
Die ({ kantonale Verordnung über die Fischerei» vom 
12. November 1889, die der Regierungsrat mit Geneh-
migung :des prossen Rates und des Schweizerischen Bun-
Kantona.es Verfassungsrecht. N° 45. 
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~esrates erlassen hat, bestimmt ferner in § 17: « Das 
,) Gesetz über die Ausübung der Fischerei im Kanton 
)} Luzern vom 3. Dezember 1874 und die bezügliche Ver-
I) ordnung vom 5. November 1877 ist durch das Bundes-
I} gesetz betreffend die Fischerei vom 21. Dezember 188X 
»aufgehoben. An ihre Steile tritt die gegenwärtige Ver-
I) ordnung. l) 
Das erwähnte kantonale- Fischereigesetz enthält iu 
§ 7, anschliessend an die Strafandrohung gegen unbe-
fugtes Fischen, die Be!itimmung: ({ Dagegen ist die Angel-
l) fischerei mit Ruten von öffentlichen UfersteIlen und 
,) Brücken aus, sofern solche ohne Belästigung des Pub-
!} likums und nicht gewerbsmässig betrieben wird, ge-
~ gestattet. » 
B. -
Mit Eingabe vom 2. Juni 1915 haben Albert 
Meyer, Abteilungschef bei der Kreisdirektion V der 
SBB, Jakob Heusser, Schneidermeister, Karl LienerL 
Ingenieur, und Witzig, Buchhalter der Schweiz. Unfall-
versicherungsanstalt, alle in Luzern, als Liebhaber des 
Sportes der Angelfischerei den staatsrechtlichen Rekurs 
an das Bundesgericht ergrifTen mit dem Antrage, die Ver-
ordnung des Regierungsrates des Kantons Luzern über 
die Angelfischerei in den flies senden Gewässern, vom 
21. April 1915, sei aufzuheben. 
Die Begründung des Rekurses geht dahin, der Regie-
nmgsrat sei nicht kompetent, das Recht auf patent-
freie Angelflscherei, wie es nach dem Gesetze vom 3. De-
zember 1874 uud der grossrätlich genehmigten Ver-
ordnung vom 12. November 1889 bestehe, durch Ein-
führung der Patentpflicht zu beeinträchtigen. Jenes kan-
tonale Fischereigesetz sei nämlich durch die Bundes-
gesetzgebung über die Fischerei nur in seinen fis c h e-
re i pol i z eil ich e n Vorschriften, nicht aber hinsicht-
lich der darin festgestellten B e r e c h t i g U 11 g zum 
Fis c h e n, aufgehoben worden. Folglich komme in Be-
zug auf diese letztere dem rein deklaratorischen § 17 
der Verordnung vom 12. November 1889 keine Bedeu-
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Staatsrecht. 
tung ZU, und durch seine Verordnung vom 21. April 191f) 
selbst habe der Regierungsrat die das Recht der Angel-
fischerei betreffende Bestimmung in § 7 des Fischerei-
g e set z e s nicht beseitigen können. Eventuell, falls 
anzunehmen wäre, dass das kantonale Fischereigesetz 
durch die Verordnung vom 12. November 1889 in allen 
Teilen ausser Kraft gesetzt worden sei, habe der Re-
gierungsrat auch diese g r 0 s s rät 1 ich gen e h-
mi g t e Verordnung, die danach einem Erlasse des 
Grossen Rates gleichstehe, nicht von sich aus abändern 
und insoweit aufheben können. Vielmehr sei er in beiden 
Fällen über die ihm durch Art. 67 luz. StV eingeräumte 
Verordnungskompetenz hinausgegangen, weshalb sein 
Er1ass aus diesem Gesichtspunkte trotz der bundesrät-
lichen Genehmigung, durch die nur dessen Einklang mit 
der B und e s g e set z g e b u n g anerkannt sei, der 
Rechtsgültigkeit ermangle. 
C. -
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat Ab-
weisung des Rekurses beantragt. Er führt wesentlich 
aus: Die den Kantonen in Art. 1 des BG betr. die Fi-
scherei vom 21. Dezember 1888 vorbehaltene Verleihung 
oder Anerkennung des Rechts zum Fischfang könne auf 
dem Wege der Gesetzgebung oder durch Erlass einer 
Verordnung erfolgen, wie mit aller Deutlichkeit aus Art. 
34 des gleichen Gfst'tzes hervorgehe, wonach der Bun-
desrat die Kantone anzuhalten habe, ihre « Gesetze und 
Verordnungen » . übCr die Fiscl].erei mit dem Bundesrecht 
in Einklang zu bringen. Tatsächlich habe denn auch 
die überwiegende Mehrzahl der Kantone das Fischerei-
wesen in einer vom Bundesrate genehmigten regierungs-
rätlichen Verordnung geregelt. Der Regierungsrat des 
Kantons Luzern wäre somit kraft Art. 67 StV zweifellos 
von sich aus befugt gewesen, Vorschriften über die Fi-
scherei aufzustellen; es besLehe keine kantonale Ver-
fassungs- oder Gesetzesvorschrift, dass solche Verord-
nungen überdies dem Grossen Rate vorgelegt werden 
müssten. Dies sei mit der Verordnung vom Jahre 1889 
Kantonaies Verfassungsrecht. N° 45. 
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nur deshalb geschehen, weil dadurch gleichzeitig das zu-
folge der Bundesgesetzgebung über die Fischerei ganz 
durchlöcherte kantonale Fischereigesetz habe aufgehoben 
werden wollen, was der Grosse Rat in seiner Eigenschaft 
als gesetzgebende Behörde beschlossen habe. Doch sei 
man sich damals schon voll hewusst gewesen, dass vom 
Momente jenes VerordnungserJasses an dem Regierungs-
rate die Kompetenz zur Regelung der Fischereiver-
hältnisse zustehen solle. Folglich habe der Regierungs-
rat jene frühere Verordnung nunmehr von sich aus im: 
Sinne der angefochtenen neuen Verordnung abändern 
dürfen. Ausser auf Art. 67 St V lasse sich übrigens die 
fragliche Verordnungsbefugnis auch noch stützen auf 
§ 69 des kantonalen Finanzgesetzes vom Jahre 1859, 
indem zu den Abgaben für die staatlichen Bedürfnisse, 
über deren Erhebung der Regierungsrat danach die zur 
Vollziehung des Gesetzes nötigen Weisungen und Ver-
ordnungen zu erlassen habe, eben auch die Taxen für 
die Fischereipatente gehörten. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
Die Rekurrenten beanstanden die regierungsrätliche 
Verordnung vom 21. April 1915, deren Aufhebung 
schlechthin sie beantragen, nach der Begründ~ng die-
ses Antrages nur insoweit, als sie von der Vorschrift des 
§ 7 Abs. 1 der kantonalen Verordnung über die Fischer~i 
vom 12. November 1889 abweicht und diese ältere Ver-
ordnungsbestimmung als aufgehoben erklärt. Sie be-
anspruchen also das Recht auf p a t e n t f r eie s 
Angelfischen in den fliessenden Gewässern in dem Um-
fange, wie es in Abänderung von Art. 7 des kantonalen 
Fischereigesetzes vom 3. Dezember 1874, der die volle 
Freiheit dieser Art des Fischfangs statuiert, durch § 7 
Abs.2 der Verordnung vom Jahre 1889 noch aufrecht 
erhalten worden ist, d. h. für die Jahreszeit vom 1. Mai 
bis Ende September. Nun ermächtigt der vom Regie-
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Staatsrecht. 
rungsrat als Kompetenznorm angerufene Art. 67 luz. 
StV, über dessen Verletzung die Rekurrenten sich be-
schweren, jenen zum Erlasse der • zur Vollziehung und 
I) Verwaltung nötigen Verordnungen und Beschlüsse. 
I} welche jedoch der Verfassung und den bestehenden Ge-
I) setzen nicht zuwiderlaufen dürfen. l) Danach entbehrt 
der angefochtene Verordnungsinhalt -
die v ö I I i g e 
Aufhebung der patentfreien Angelfischerei in den flies-
senden Gewässern - in der Tat der rechtmässigen Grund-
lage. sofern, wie die Rekurrenten annehmen, die er-
wähnte Bestimmung von § 7 des kantonalen Fischerei-
gesetzes noch zu Recht besteht. Diese Annahme aber 
muss als zutreffend bezeichnet werden, da eine rechts-
wirksame Aufhebung jener Gesetzesbestimmung nicht 
nachgewiesen ist. Die Feststellung in § 17 der vom Re-
gierungsrat mit Genehmigung des Grossen Rates er-
lassenen Fischereiverordnung vom 12. November 1889, 
dass das kantonale Fischereigesetz durch das BG betr. 
die Fischerei vom 21. Dezember 1888 aufgehoben sei, 
beruht insofern auf einem Rechtsirrtum, als jenes eidg. 
Fischereigestz nur die Fischerei pol i z eid. h. die 
Art der Aus ü b u n g des Recht.s zum Fischfang, 
beschlägt, die Regelung dieses R e c h t e s seI b s t 
dagegen in Art. 1, auf den die regierungsrätliche Ver-
nehmlassung richtig Bezug nimmt. ausdrücklich den 
Kantonen vorbehält und demnach die kantonalen Be-
stimmungen hierüber, zu denen die hier fragliche Ge-
setzesvorschrift unzweifelhaft gehört, in keiner Weise be-
rührt hat (vgI. schon BGE 40 I N° 53 Erw. 2 S. 555 f.). 
Sollte aber diese Verordnungsbestimmung in Wirklich-
keit sei b s t die Aufhebung des Gesetzes haben ver-
fügen wollen (wofür die nach der Entstehungsgeschichte 
der Verordnung tatsäcblich zutreffende Bemerkung des 
Regierungsrates, die Verordnung sei dem Grossen Rate 
zur Genehmigung vorgelegt worden, um die vollständige 
Aufhebung des Fischereigesetzes von ihm als gesetzge-
bender Behörde beschliessen zu lassen, spricht), so könnte 
Kantonales Verfassungsrecht. N° 45. 
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ihr gegenüber jener Gesetzesbestimmung Rechtswirk-
samkeit nicht zuerkannt werden. Die grossrätliche Ge-
nehmigung vermochte der Verordnung des Regierungs-
rates als solcher nicht etwa Gesetzescharakter und damit 
Gesetzeskraft zu verleihen, da der Genehmigungsbe-
schluss nicht im verfassungsmässigen Gesetzgebungsver-
fahren, das insbesondere doppelte Beratung und Unter-
stellung unter das fakultative Referendum (Art. 52 und 
39 StV) vorsieht, erlassen worden ist, was sinngemäss 
auch gar nicht hätte geschehen können. Vielmehr wäre 
die Beseitigung bestehenden Gesetzesrechts im Wege 
dieser Verordnung jedenfalls nur denkbar, wenn und so-
weit deren Gegenstand entweder kraft ausdrücklicher 
'Weisung des Bundesrechts in die kantonale Ver 0 r d-
11 U n g s kompetenz gelegt wäre oder aber an sich, seiner 
Natur nach, gemäss der kantonalrechtlichen Abgrenzung 
von Gesetzgebungs- und Verordnungsrecht in den Be-
reich dieses letzteren fallen würde. Mit Bezug auf die Re-
gelung des Rechts der Angelfischerei trifft jedoch keine 
dieser bei den Voraussetzungen zu. Der Regierungsrat ver-
weist zu Unrecht auf Art. 34 des eidg. Fischereigesetzes ; 
denn dieses Gesetz beschlägt. wie bereits ausgeführt, das 
Recht zum Fischfang als solches überhaupt nicht, und 
zudem bezeichnet Art. 34 mit seiner Erwähnung der 
kantonalen « Gesetze und Verordnungen» über die Fi-
scherei einfach die bei den Arten der bestehenden kanto-
nalen Erlasse fischereipolizeilicher Natur, die in ihrer 
einen oder andern kantonalrechtlich bestimmten Form 
dem Bundesrecht angepasst werden sollen. Und seiner 
Natur nach unterliegt das Recht zum Fischfang, als Be-
standteil der Rechte des Einzelnen in ihrer Gegensätz-
lichkeit zur Rechtssphäre des Staates als Vertreters der 
Allgemeinheit, nach den Grundsätzen des modernen 
Staatsrechts der Ordnung durch die ge set z ge ben d e 
Gewalt. Es hat sich denn auch gerade der Kanton 
Luzern durch den Erlass seines Fischereigesetzes vom 
3. Dezember 1874 zu dieser Auffassung bekannt. Kommt 
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Staatsrecht. 
aber somit, wie die Rekurrenten geltend machen, dem 
§ 17 der Verordnung vom 12. November 1889 für die 
fragliche Bestimmung in Art. 7 jenes Gesetzes keine Be-
deutung zu, so muss diese Gesetzesbestimmung als 
grundsätzlich noch zu Recht bestehend angesehen wer-
den, und es lässt sich deshalb die regierungsrätliche 
Verordnung vom 21. April 1915, soweit sie in ihrer Ab-
weichung hievon angefochten ist, nicht auf die dem Re-
gierungsrate durch Art. 67 StV eingeräumte Verordnungs-
kompetenz stützen, sondern bedeutet einen diese Kom-
petenznorm missachtenden Uebergrifi des Regierungs-
rates in das Gebiet der gesetzgebenden Gewalt, der nicht 
geschützt werden kann. Hieran vermag auch § 69 des 
kantonalen Finanzgesetzes, auf den die regierungsrät-
Hche Vernehmlassung beiläufig noch verweist, nichts zu 
ändern. Es liegt auf der Hand, dass diese Gesetzesbe-
stimmung als Kompetenzgrundlage für den streitigen 
Verordnungsinhalt nicht in Betracht fallen kann, da es 
sich dabei ja nicht um die Festsetzung der Patenttaxell, 
sondern um die grundlegende Frage der Patent p f I ich t 
der Angelfischerei handelt. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass die Ver-
ordnung des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 
21. April 1915 über die Angelfischerei in den fliessenden 
Gewässern insoweit aufgehoben wird, als sie die bisher 
freie Angelfischerei von der Erwerbung eines Patentes 
und der Bezahlung einer Gebühr abhängig macht. 
Streitigkeiten zwischen VormunWichaftsbehörden. NQ 46. 
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VI. STREITIGKEITEN 
ZWISCHEN VORM:UNDS~HAFTSBEHÖRDEN 
VERSCHIEDENER KANTONE 
CONTESTATIONS ENTRE AUTORITES 
TUTELAIRES DE DIFFERENTS CANTONS 
46. t1rteU vom 16. September 1915 i. S. Waisenamt Seen 
gegen Bern. 
Oertliche Zuständigkeit zur Führung der Vormundschaft nach 
Art. 376, 377 ZGB, Voraussetzungen für die Annahme einer 
stillschweigenden Zustimmung der Vormundschaftsbehörde 
zum Wohnsitzwechsel des Mündels. 
A. -
Mit Eingabe vom 27. Juni 1911 an das Regie-
rungsstatthalteramt Schwarzenburg stellte die Vormund-
schaftsbehörde Wahlern den Antrag auf Bevormundung 
der 1865 geborenen Rosina Jenni, Bürgerin von Wahlern, 
. wohnhaft ({ im Than» Schwarzenburg, indem sie zur 
Begründung anführte, dass die Genannte, nachdem sie 
schon im Vorjahr der « Evangelischen Gemeinschafh 
~ine unentgeltliche Zuwendung von 5000 Fr. gemacht, 
nunmehr im Begriffe stehe, ihr ganzes Vermögen von 
zirka 125,000 Fr. einem gewissen Rost, der mit ihr zu-
sammen der erwähnten Sekte angehöre, zu schenken, 
wodurch sie siuh der Gefahr eines künftigen Notstandes 
aussetze. Der Regierungsstatthalter entsprach dem 
Gesuch in dem Sinne, dass er durch Verfügung vom 
gleichen Tage in Anwendung von Satzung 218 des 
bernischen Zivilgesetzbuches Rosina Jenni provisori~ch 
in der Verwaltung ihres Vermögens einstellte und Ihr 
einen Kurator ernannte. im übrigen aber, da jene gegen 
ihre Entmündigung Einsprache erhob, die Sache dem 
Amtsgericht Schwarzenburg zur Entscheidung überwies. 
Durch Urteil vom 16. Dezember 1911 hat darauf das