bge · 29_II_637 · 1903-07-06 · de
BGE 29 II 637
Zivilrecht


77. Arteil vom 16. Oktober 1903 in Sachen
Baumgartner & Cie., Kl. u. Ber.=Kl., gegen Müller,
Bekl. u. Anschl.=Ber.=Kl.
Klaglose Differenzgeschäfte, Art. 512 0.-R. — Zulässigkeit der
Einrede des Spiels gegenüber einem Kontokorrentsaldo; Unwirksam¬
keit der Anerkennung des Saldos für die Spielposten. Art. 513 O.-R.
Kriterien des klaglosen Differenzgeschäftes; Tatfrage und
Rechtsfrage. — Behauptete Aktenwidrigkeit, Art. 81 Org.-Ges. —
Wirkungen der Klaglosigkeit von Posten aus Differenzgeschäften auf
den Kontokorrent. Entfernung vom Gewinn und Verlust hieraus.
Unklagbarkeit von Vorschüssen zum Zwecke von klaglosen Differenz¬
geschäften, Art. 512 Abs. 2 O.-R.
A. Durch Urteil vom 6. Juli 1903 hat das Appellations¬
gericht des Kantons Baselstadt erkannt:
Beklagte wird zur Zahlung von 5143 Fr. 50 Cts. und Zins
vom 4. Oktober 1901 zu 5 % verfällt und Kläger mit seiner
Mehrforderung abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig und in
richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht eingelegt mit
den Anträgen:
Es sei in Aufhebung des Urteils des Appellationsgerichts
Baselstadt vom 6. Juli 1903 die Beklagte zur Zahlung von
14,789 Fr. 50 Cts. nebst Zins à 5 % seit 4. Oktober 1901,
eventuell zur Zahlung von 14,581 Fr. 45 Cts. nebst Zins à
5 % seit 4. Oktober 1901 zu verurteilen. Ganz eventuell, es sei
die Sache zur Beweisergänzung an die Vorinstanzen zurückzu¬
weisen.
C. Die Beklagte hat sich der Berufung rechtzeitig angeschlossen
und den Antrag gestellt, es sei nach Maßgabe des Urteils des
Civilgerichts, vom 25. April 1903, zu erkennen.
D. In der heutigen Verhandlung erneuert der Vertreter der
Klägerin seine Berufungsanträge. Der Vertreter der Beklagten
gibt vorerst die Erklärung ab, er ziehe die Berufung zurück, und
stellt sodann den Antrag auf Bestätigung des angefochtenen Ur¬
teils. Eventuell beantragt er, die Sache zur Beweisergänzung

ür die weitern von ihm angeführten Gründe dafür, daß es sich
um reine Differenzgeschäfte gehandelt habe, zurückzuweisen, spe¬
ziell durch Abnahme der anerbotenen Beweise durch Sachver¬
ständige.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der am 22. August 1901 verstorbene Ehemann und Erb¬
lasser der Beklagten, welcher Pächter der Restauration des badi¬
schen Bahnhofes in Basel gewesen war, hatte schon seit anfangs
1896 durch Vermittlung der Klägerin, die Remisier auswärtiger
Börsenagenten ist, an amerikanischen Börsen, in New=York und
Chicago, Zeitgeschäfte über große Quantitäten Weizen, Mais,
Schmalz, Pork (auf Seeschiffen verwendetes Salzfleisch) und
Baumwolle gemacht. Anfangs spekulierten sie auf gemeinsame
Rechnung, dann vermittelte die Klägerin die Aufträge des Müller
an die amerikanischen Börsenagenten in der Weise, daß Müller
mit den letztern direkt in Verkehr trat, und schließlich, von Mitte
1897 an, führte die Klägerin die Aufträge Müllers als Kom¬
missionär aus. Nach Ausführung jeden Auftrages stellte die
Klägerin dabei dem Auftraggeber ein gedrucktes Kontraktsformu¬
lar zu, nach welchem die Klägerin durch Vermittlung eines be¬
stimmten amerikanischen Börsenagenten für seine Rechnung ein
bestimmtes Quantum Ware gekauft oder verkauft habe, wobei
Müller dieses Formular mit dem Vermerk „Angenommen“ un¬
terzeichnete. Diese Kontraktsformulare enthielten u. a. folgende
Bestimmungen: „Alle Geschäfte sind als fixe Lieferungsgeschäfte
„zu betrachten, bei welchen jede Partei am Verfalltage die wirk¬
„liche Lieferung der in Frage stehenden Waren fordern kann.
„Jede Verabredung oder Übereinkunft, nach welcher es nur die
„Differenz des Geschäftes sein solle, worauf es ankomme, ist
„ungültig und unverbindlich und erklärt der Unterzeichnete aus¬
„drücklich, daß er im stande ist, die Waren abzunehmen, bezw.
„zu beschaffen, und nur für den Fall, daß ihm dies nicht kon¬
„veniere, die Liquidation des Geschäftes zu beantragen. Sofern
„nicht andere Dispositionen vom Kommittenten getroffen werden,
„hat er die Ware zu empfangen oder die verkaufte Ware zu lie¬
„fern. In diesem Falle hat er gleichzeitig mit der Zusendung der
„Instruktionen entweder die zum Empfang der Ware nötigen
„Fonds zur Verfügung zu stellen, oder wenn er selbst liefern
„wolle, die Ware in dem von der Usanz der betreffenden Börse
„geforderten Zustande zu überweisen. Ohne solche Instruktion ist
„Klägerin zum Verkauf autorisiert, sobald die Andienung ge¬
„schehen ist, was vom 25. des vorhergehenden Monats ab stattfin¬
„den kann. Soll die Lieferung geschehen, so muß dieselbe vor dem
„25, des Liefermonats angemeldet werden.“ Auf Grund dieser
Kontraktsformulare wurden an den Börsen von Chicago und
New=York große Quantitäten gehandelt, der Weizen z. B. in
Quantitälen von 5000 oder 10,000 Bushels oder einem mehr¬
fachen von 5000 Bushels zum Preise von eirca 70—80 Dollar
per 100 Bushels. Dabei wurden sämmtliche Geschäfte durch
Gegengeschäfte und zwar meist schon vor dem Stichtage liquidiert;
wenn z. B. 5000 Bushels Weizen am 29. Oktober 1896 per
Mai gekauft waren, so wurde das gleiche Quantum schon am
5. November wiederum per Mai verkauft oder es wurde die
Position prolongiert. In dem Jahre, in welchem der Verkehr am
lebhaftesten gewesen war, wurden circa 230,000 — 245,000
Bushels Weizen, 20,000 Bushels Carn, 5500 Tierces Lard,
2500 Barrels Pork, 700 Ballen Baumwolle gekauft oder
verkauft. Dabei erteilte die Klägerin dem Müller hie und da
eine zusammenfassende Aufstellung über die hängenden Engage¬
ments, wobei sie ausdrücklich die Geschäfte à la hausse und
diejenigen à la baisse unterschied. Neben den Spekulationen
an amerikanischen Börsen vermittelte die Klägerin auch noch
einen Spekulationsverkehr Müllers mit der Firma Benjamin
Blank & Cie. in Paris, welche mit Müller in Mehl Käufe und
Verkäufe abschloß. Dabei wurden aber die Schlußnoten von Ben¬
jamin Blank & Cie. direkt auf Müller gestellt und auch alle
Abrechnungen an ihn adressiert, dagegen zahlte die Klägerin die
Verluste aus den betreffenden Geschäften für Rechnung des Mül¬
ler und belastete ihn damit im Kontokorrent. Die Ergebnisse
sämtlicher von der Klägerin für Rechnung oder im Namen des
Müller abgeschlossenen Geschäfte wurden in den von der Klägerin
mit Müller geführten Kontokorrent eingestellt und die Konto¬
korrentabschlüsse dem Müller periodisch zugestellt und die betref¬
fenden Saldi neu vorgetragen. Neben den von der Klägerin mit

Müller abgeschlossenen Börsengeschäften hat dieselbe Müller auch
einige Darlehen gewährt; am 18. Oktober 1899 ein solches von
5000 Fr., am 15. Oktober 1898 und 30. Dezember 1898 von
je 1500 Fr., am 14. Februar 1899 von 1000 Fr. und am
9. Januar 1901 von 3000 Fr. Von diesen Darlehen sind un¬
bestrittenermaßen bezahlt die 1000 Fr. vom 14. Februar 1899
und an die 3000 Fr. vom 9. Januar 1901 ein Teilbetrag von
2000 Fr. Auch diese Zahlungen wurden in den Kontokorrent
eingestellt. Dieser wies beim Ableben des Müller einen Saldo
von 14,789 Fr. 50 Cts. auf. Der Müllersche Nachlaß wies¬
Aktiven von 351,357 Fr. 08 Cts. auf, worunter 93,983 Fr.
30 Cts. Lebensversicherung, an Passiven 335,772 Fr. 02 Cts.
e Witwe hat die Erbschaft angetreten, die Kinder dagegen
haben sie ausgeschlagen. Mit Klage vom 25. April 1902 for¬
derte die Klägerin die Verurteilung der Witwe Müller zur Zah¬
lung des Kontokorrentsaldos von 14,789 Fr. 50 Cts. nebst
Zins zu 5 % seit 14. Oktober 1901. Die Beklagte anerkannte
einen Betrag von 1302 Fr., nämlich den Rest des Darlehens¬
vom 9. Januar 1901 mit 1000 Fr. und 302 Fr. Rest einer
Schuld für Kaffeebezüge; dagegen bestritt sie die Klagesumme,
soweit sie 1302 Fr. übersteigt und trug insoweit auf deren Ab¬
weisung an. Sie bestritt in erster Linie, daß die der Klägerin
aufgetragenen Geschäfte von ihr wirklich ausgeführt worden seien;
hauptsächlich aber stützte sie sich auf die Einrede des Spiels, ge¬
mäß Art. 512 O.=R. Als Umstände, aus denen auf die Natur
der streitigen Geschäfte als reine Differenzgeschäfte geschlossen
werden müsse, führt die Antwort an: Es sei notorisch für Sach¬
verständige, und werde Beweis durch solche beantragt, daß derar¬
tige Geschäfte nie effektiv ausgeführt werden, wie denn überhaupt
die Firmen, die diese Geschäfte vermittelt haben, dafür bekannt
seien, daß sie sich nur mit Differenzgeschäften befassen. Effektiv
auszuführende Geschäfte werden auch auf ganz anderer Basis
abgeschlossen, als die hier vorliegenden: die Qualität der zu lie¬
fernden Waren müsse des nähern bestimmt oder durch Muster
fixiert werden, da die Qualität und demgemäß auch der Preis
solcher Waren außerordentlich differiere; der Mangel jeder Qua¬
litätsangabe bei den vorliegenden Geschäften beweise daher, daß
der Vertragswille nicht auf Effektuierung derselben gegangen sei.
Sodann deute die Stellung, der Beruf Müllers darauf hin, daß
eine Effektuierung der Geschäfte als ausgeschlossen betrachtet
werden müsse. Ferner habe Müller nie Buchungen über den Ge¬
schäftsverkehr mit der Klägerin geführt; aus den ihm von der
Klägerin zugestellten Aufstellungen aber gehe klar hervor, daß
lediglich à la hausse und à la baisse spekuliert worden sei. Wäh¬
rend des ganzen Verkehrs sei denn auch Müller nie angefragt
worden, ob er zu beziehen oder zu liefern wünsche, geschweige
denn, daß man ihn je zum Bezuge oder zur Lieferung aufgefor¬
dert hätte. Die angeblichen Käufe und Verkäufe haben sich auch
in solchen Quantitäten bewegt, daß vernünftigerweise eine Effek¬
tuierung ganz ausgeschlossen gewesen sei. Die Spekulationen
haben sich zudem, wenigstens zum Teil, auf Artikel bezogen, für
die weder in der Schweiz, noch speziell in Basel, Verwendung
hätte gefunden werden können. Endlich seien die Spekulationen
in einem derartigen Mißverhältnisse zu den Vermögensverhält¬
nissen Müllers gestanden, daß dieser schon längst nicht mehr die
Differenzen habe decken können, geschweige denn, daß es möglich
gewesen wäre, auch nur einzelne Posten reell abzunehmen; das sei
der Klägerin auch bekannt gewesen. Die Klägerin hat teils die
Richtigkeit, teils die Schlüssigkeit dieser Anbringen bestritten; mit
Bezug auf die Vermögensverhältnisse Müllers hat sie geltend
gemacht, er sei bis zum Konkurse seines Schwiegersohnes sehr
vermöglich gewesen, und habe nach eigener Aussage der Klägerin
gegenüber ein jährliches Nettoeinkommen von 35,000 Fr. gehabt.
Auch sei er ein gewiegter Kaufmann gewesen.
2. Beide kantonalen Instanzen haben die Einrede des Spiels
mit Bezug auf die amerikanischen Geschäfte gutgeheißen. Die erste
Instanz, der sich die zweite in dieser Hinsicht mit der Bemerkung,
es handle sich um einen typischen Fall von Differenzgeschäften
im Sinne des Art. 512 O.=R., angeschlossen hat, erblickt den
Beweis, daß es sich um Spielgeschäfte gehandelt habe, wesentlich
in folgenden Umständen: Müller habe der angeblich gekauften
Waren in seinem Geschäfte nicht bedurft und hätte überhaupt in
Basel dafür keine Verwendung gehabt. Alle Geschäfte seien aus¬
nahmslos durch Gegengeschäfte liquidiert worden. Lebensberuf und

Bildung des Müller lassen es als ausgeschlossen erscheinen, daß
er an einen wirklichen Umsatz von Waren dieser Gattung und
Provenienz dachte, und hauptsächlich, daß er denjenigen Überblick
über die Marktlage und die sonstigen Kenntnisse besessen habe,
welche die Dispositionen beim effektiven Umsatz solcher Waren
verlangten. Bezüglich seiner Vermögenslage sei zuzugeben, daß
tüller bis zum Konkurse seines Schwiegersohnes — 1898
als ziemlich vermöglich gegolten habe, wenn schon die Behauptung
der Klägerin, er habe sein Einkommen auf netto 35,000 Fr.
im Jahr angegeben, unglaubwürdig erscheine. Auch habe die
Klägerin dem Müller erheblichen Kredit geschenkt. Allein die
Engagements seien doch so groß, daß auch bei guten Vermögens¬
verhältnissen eine effektive Erfüllung dem Müller kaum möglich
gewesen wäre und daher als ausgeschlossen zu erachten sei. Daß
die Parteien die Geschäfte selber als Spielgeschäfte ansahen, er¬
gebe sich auch aus den Aufstellungen, die die Klägerin dem
Müller ausgehändigt habe. Diesen Indizien gegenüber falle der
vom Zeugen Mummer (einem früheren Angestellten der Kläge¬
rin) bezeugte Umstand: daß Müller einmal beim Kauf von
250 Faß Schmalz angefragt worden sei, ob er abnehmen wolle,
nicht in Betracht. Die von der Vorinstanz vorgenommene Rech¬
nungsaufstellung ist heute von beiden Parteien, unter Vorbehalt
ihres Rechtsstandpunktes, anerkannt.
3. Nachdem die Beklagte ihre Anschlußberufung zurückgezogen
hat und beide Parteien die von der Vorinstanz vorgenommene
Rechnungsaufstellung anerkannt haben, fragt es sich für das
Bundesgericht nur, ob mit der Vorinstanz die von der Beklagten
erhobene Einrede des Spiels gutzuheißen und damit das ange¬
fochtene Urteil zu bestätigen, oder aber in Verwerfung jener Ein¬
rede die Klage gutzuheißen sei. Dabei fällt in erster Linie in
Betracht, daß die Klägerin einen Kontokorrentsaldo — von
14,789 Fr. 50 Cts. nebst Zins seit 4. Oktober 1901 — geltend
macht. Dieser Saldo ist gebildet aus dem von Müller=Heer am
10. Februar 1901 anerkannten Saldo vom 1. Februar gl. J.
von 16,133 Fr. 17 Cts. zuzüglich einer Forderung von 848 Fr.
35 Cts. für Kaffeelieferungen in den Monaten Mai bis August
1901 und dem Kontokorrentzins zu 5 % bis 3. Oktober 1901
mit 505 Fr. 33 Ets., abzüglich dagegen der von Müller=Heer in
den Monaten April=Juli 1901 geleisteten Zahlungen von ins¬
gesamt 2697 Fr. 35 Cts. Die Beklagte anerkennt von dieser
Forderung bloß den Betrag von 1302 Fr. als Rest eines Dar¬
lehens und einer Kaufpreisschuld, stellt dagegen im übrigen der¬
selben die Einrede des Spiels entgegen. Diese Einrede ist zweifel¬
los statthaft, und es kann ihr nicht etwa mit der Klägerin
entgegengehalten werden, durch den einverständlichen Vortrag des
Saldos vom 1. Februar 1901 und die damit verbundene Nova¬
tion des frühern Rechtsverhältnisses sei bewirkt worden, daß die
Einrede des Spiels, die einzelnen in den Kontokorrent eingestell¬
ten Forderungsposten gegenüber begründet war, der Saldoforde¬
rung nicht mehr entgegengestellt werden könne. Denn nach dem
Grundsatze des Art. 513 O.=R. kann, wie in der schweizerischen
Praxis nie bezweifelt worden ist, eine Spielschuld durch Anerken¬
nung, also auch durch Feststellung eines sie umfassenden Konto¬
korrentsaldos, nicht gültig werden. Soweit dem festgesetzten Saldo
Spielgeschäfte zu Grunde liegen, ist vielmehr die in der Saldo¬
feststellung enthaltene Anerkennung unwirksam; die novatorische
Kraft der Saldierung wird hinsichtlich der einzelnen in dem Kon¬
tokorrent enthaltenen Geschäfte insoweit ausgeschlossen, als diese
nachweislich Spielgeschäfte und daher rechtlich unwirksam sind
denn insoweit können die Kontokorrentposten auch nicht rechts¬
wirksam anerkannt werden. Daß die Einrede des Spiels einem
Kontokorrenisaldo gegenüber nur dann geltend gemacht werden
könne, wenn alle Kontokorrentposten auf Spielgeschäften beruhen,
wie die Klägerin behauptet, ist durchaus unrichtig.
Ist demnach auf die Prüfung der Einrede des Spiels ein¬
zutreten, so ist gemäß der konstanten bundesgerichtlichen Praxis,
auf die sich auch die Vorinstanz stützt, davon auszugehen, daß
als Spielgeschäft, bezw. als klagloses reines Differenzgeschäft, ein
Geschäft dann erscheint, wenn nach übereinstimmender, ausdrück¬
lich oder stillschweigend erklärter Willenseinigung der Parteien
Recht und Pflicht wirklicher Lieferung und Abnahme der gekauf¬
ten oder verkauften Waren oder Börsenpapiere ausgeschlossen ist,
so daß bloß die Kursdifferenz den Gegenstand des Vertrages
bildet. Der Ausschluß der Realerfüllung kann dabei, wie bemerkt,

selbstverständlich nicht nur ausdrücklich, sondern auch stillschwei¬
gend vereinbart werden, d. h. der darauf gerichtete Parteiwille
kann auch aus schlüssigen Tatsachen, welche ihn bekunden, gefol¬
gert werden. Der Beweis dafür, daß, ausdrücklich oder stillschwei¬
gend, die Realerfüllung ausgeschlossen worden sei, trifft denjenigen,
der sich hierauf beruft, also geltend macht, es komme dem in die
Form eines Lieferungsgeschäftes bezw. des Kaufs= oder Verkaufs¬
auftrages gekleideten Geschäfte nicht diejenige Bedeutung zu, welche
aus dieser Form, aus den Worten Kauf und Verkauf, an sich
folge, sondern es sei in Tat und Wahrheit ein bloßes Spiel um
die Differenz vereinbart, die Worte Kauf und Verkauf seien also
in uneigentlichem Sinne gebraucht worden. Dabei ist die Frage,
ob die ausdrücklichen Abreden oder Tatsachen, in welchen der
Ausdruck des Willens, Recht und Pflicht der Realerfüllung aus¬
zuschließen, gefunden wird, bewiesen seien, Tatfrage, die Frage
dagegen, ob dieselben, wenn bewiesen, den Ausdruck des fraglichen
Willens wirklich ergeben, Willensauslegung, und daher, nach der
neuern Praxis des Bundesgerichts, Rechtsfrage. In diesem Sinne
hat sich das Bundesgericht wiederholt, insbesondere in dem Urteile
Heim gegen Gruner=Haller & Cie. vom 27. Oktober 1900 (vgl.
Revue der Gerichtspraxis, Bd. XIX, Nr. 12) ausgesprochen. Es
kann daher auch im vorliegenden Fall sich nicht dabei beruhigen,
die Vorinstanzen haben den Willen des Ausschlusses der Real¬
erfüllung „tatsächlich festgestellt,“ sondern es muß selbst prüfen,
ob die festgestellten Tatumstände, die Worte oder Werke der Par¬
teien, wirklich ergeben, daß Ansschluß der Realerfüllung verein¬
bart war.
5. Fragt sich zunächst, ob die Einrede des Spiels gegenüber
den Ansprüchen aus den amerikanischen, an den Börsen von
New=York und Chicago von der Klägerin für den Rechtsvor¬
gänger der Beklagten vermittelten, Geschäften begründet sei, so ist
zu bemerken: Vor der ersten Instanz hatte die Beklagte zunächst
bestritten, daß die Klägerin die betreffenden Börsenaufträge über¬
haupt ausgeführt habe. Nachdem die erste Instanz diese Einwen¬
dung mit der Bemerkung zurückgewiesen hatte, nach der Anerken¬
nung der Kontokorrentsaldi durch Müller könne die Beklagte die
einzelnen Kontokorrentposten nicht mehr in Zweifel ziehen, hat
die Beklagte in der zweiten Instanz die fragliche Bestreitung nicht
erneuert; es ist also anzunehmen, sie habe dieselbe fallen lassen,
wie sie denn übrigens auch sachlich gänzlich unhaltbar wäre.
zweiter Linie führt die erste Instanz (der sich die zweite Instanz
in diesem Punkte völlig anschließt) aus, der Kägerin könne, da
sie bei den hier fraglichen Geschäften als Selbstkontrahent einge¬
treten sei, die Einrede des Spiels entgegengehalten werden. Nun
ist zunächst richtig, daß die Klägerin bei den hier in Frage
stehenden Geschäften durchgängig als Selbstkontrahent eingetreten
ist, so daß ihr die Einrede des Spiels in gleicher Weise entgegen¬
gehalten werden kann, wie wenn sie die streitigen angeblichen
Käufe und Verkäufe in eigenem Namen abgeschlossen hätte; übri¬
gens ist nach der ständigen Praxis des Bundesgerichts (vergl.
u. a. das citierte Urteil i. S. Heim gegen Gruner=Haller & Cie.)
die Einrede des Spiels gegenüber dem Kommissionär stets statt¬
haft, wenn er die Ausführung von Börsenaufträgen übernommen
hat, welche erkenntlich auf reine Differenzgeschäfte mit Spiel= oder
Wettcharakter gerichtet sind und dabei für den Auftraggeber in
Vorschuß gegangen ist, ohne Rücksicht darauf, ob er als Selbst¬
kontrahent eingetreten ist oder nicht. Sodann ist zu sagen, daß
die — in Erwägung 2 wiedergegebenen —
Feststellungen der
kantonalen Instanzen, soweit sie gemäß den in Erwägung 4
ausgeführten Feststellungen tatsächlicher Natur sind, keineswegs
aktenwidrig sind oder daß jedenfalls die Klägerin deren Akten¬
widrigkeit in keiner Weise nachgewiesen hat; die bloße Behaup¬
tung der Aktenwidrigkeit genügt hiezu nicht, der Berufungskläger
hat vielmehr die Behauptung der Aktenwidrigkeit unter Bezeich¬
nung der Aktenstücke oder Aktenstellen, aus denen sie hervorgehen
soll, zu begründen (vergl. Amtl. Samml., Bd. XXV, 2. Teil,
S. 594 f., Urteil vom 15. Juli 1899 i. S. Schweiz. Handels¬
gesellschaft gegen Stauffer), und das ist hier nicht geschehen. Ist
aber danach von dem von den kantonalen Instanzen festgestellten
Tatbestand auszugehen, so kann einem Zweifel nicht unterliegen,
daß keine der beiden Parteien an die reale Erfüllung der streiti¬
gen Börsengeschäfte durch effektive Lieferung oder Abnahme dachte,
daß vielmehr beide Parteien stets beabsichtigten, das Geschäft nicht
durch effektive Lieferung, sondern durch Gegen= und Differenz¬

geschäfte abzuwickeln. Dies ergibt sich daraus, daß diese Art der
Abwicklung die ausnahmslose Regel des ganzen mehr (circa fünf)¬
jährigen und lebhaften Geschäftsverkehres bildete, während in
keinem Falle Realerfüllung oder die Aufforderung dazu erfolgte.
Nur in einem Falle, der übrigens nicht einmal in die Zeit der
streitigen Geschäfte fällt, ist, nach der Zeugenaussage des Ange¬
stellten Mummer, Müller angefragt worden, ob er die angeblich
gekaufte Ware beziehen wolle, in allen andern Fällen scheint von
Realerfüllung nicht einmal gesprochen, sondern das Unterbleiben
derselben und die Abwicklung der Geschäfte durch Gegengeschäfte
ohne weiteres als selbstverständlich betrachtet worden zu sein. Die
Absicht der Parteien war also zweifellos auf Geschäfte gerichtet,
die nicht effektiv erfüllt, sondern durch Gegengeschäfte und Diffe¬
renzzahlung abgewickelt werden sollen. Diese Absicht genügte nun
aber nach der ständigen Rechtssprechung des Bundesgerichts nicht
die Geschäfte zu klaglosen Differenzgeschäften zu stempeln, sofern
sie, wenn auch von beiden Parteien innerlich geteilt, eine einsei¬
tige, unausgesprochene Absicht blieb, also den Vertragsinhalt nicht
affizierte, nicht zu einverständlichem, vertragsmäßigem Ausschluß
von Recht und Pflicht der wirklichen Lieferung und Abnahme der
gehandelten Ware führte. Allein auch dieser Ausschluß ist von
der Vorinstanz mit Recht als im vorliegenden Falle gegeben er¬
achtet worden. Aus den vorinstanzlich festgestellten Tatsachen er¬
gibt sich, daß der Bahnhofrestaurateur Müller im Ernste kaum
daran denken konnte, die für ihn an den amerikanischen Börsen
gehandelten Waren realiter zu beziehen oder zu liefern, da einer¬
seits nach der vorinstanzlichen Feststellung seine ökonomischen Ver¬
hältnisse, wenn auch nicht ungünstig, so doch keineswegs derart
waren, daß er ohne weiteres im stande gewesen wäre, die für den
effektiven Bezug oder die effektive Lieferung der gehandelten großen,
ja riesigen Warenmengen nötigen Summen, auch unter Inan¬
spruchnahme des Kredits, jeweilen mit Sicherheit aufzubringen,
und da er anderseits auch die Waren= und Handelskenntnisse
nicht besaß, welche nötig gewesen wären, um effektive Waren¬
geschäfte in dem Umfange seiner Börsenaufträge auszuführen.
Beim Aktenschlusse hat die Klägerin allerdings Zeugenbeweis da¬
für anerboten, daß Müller fähig gewesen sei, die von ihm ge¬
schlossenen Geschäfte zu überblicken und Kenntnis der jeweiligen
Marktlage besessen habe. Allein dieses Beweisanerbieten ist un¬
erheblich und könnte zu einem für die Entscheidung erheblichen
Ergebnisse nicht führen. Es möchte ja wohl nachgewiesen werden
können, daß Müller die Kurszettel der amerikanischen Börsen
fleißig studierte; ja bei der großen Zahl und dem enormen Umfang
der Warenspekulationen Müllers hat es große Wahrscheinlichkeit
für sich, daß er aus dem Studium der Kurszettel Anhaltspunkte
für die Beurteilung der Chancen seiner Spekulationen zu gewinnen
suchte. Ebenso mag auch wohl richtig sein, daß er seine Speku¬
lationen überblickte, d. h. im Gedächtnisse behielt und auch im
stande war, mit den Gäften seines Restaurants in mehr oder
weniger sachverständige Gespräche über den Handel an den ame¬
rikanischen Produktenbörsen einzutreten. Allein dies beweist in
keiner Weise, daß — was einzig erheblich wäre — Müller die
kaufmännischen Kenntnisse und Erfahrungen besaß, welche nötig
waren, um daran denken zu können, sich auf effektiven Waren¬
Großhandel an den amerikanischen Welthandelsplätzen einzulassen.
Das scheint vielmehr dadurch ausgeschlossen, daß, soweit aus den
Akten ersichtlich, Müller weder eine regelrechte kaufmännische
Bildung besaß, noch sich jemals praktisch im Großhandel betätigt
hat. Konnte demnach Müller, sowohl seiner persönlichen Stel¬
lung und Bildung, als seinen finanziellen Verhältnissen nach,
gar nicht ernstlich daran denken, die von ihm in Auftrag gegebe¬
nen Warengeschäfte effektiv und nicht nur durch Differenzzahlung
oder Buchung auszuführen, so ist gewiß auch nicht anzunehmen,
daß er sich zur Realerfüllung wirklich, ernsthaft, habe verpflich¬
ten wollen; es ergibt sich vielmehr, daß er eben nur zu derjeni¬
gen Art der Erfüllung sich hat verpflichten wollen, welche nach¬
her im Verkehr der Parteien tatsächlich ausnahmslos geübt
wurde und welche ihm, wenigstens für eine gewisse Zeit, möglich
war, nämlich zur Erfüllung durch Gegengeschäfte und Differenz¬
zahlung. Sein Vertragswille war also auf ein reines Differenz¬
geschäft und nicht auf ein Effektivgeschäft gerichtet. Dieser Ver¬
tragswille war aber auch dem Gegenkontrahenten, der Klägerin,
bekannt, da ja diese die Verhältnisse des Müller genau kannte
und daher wohl wußte, daß dieser zu Realerfüllung kaum im

stande sei und die von ihm dem Wortlaute nach übernommene
Verpflichtung zu Realerfüllung daher nicht ernst gemeint, vielmehr
n Wahrheit eben nur eine Differenzspekulation und nicht ein
Varengeschäft beabsichtigt sei. Wenn sie trotz dieser Kenntnis mit
Müller abschloß, so ist eben der Ausschluß der Realerfüllung zum
Vertragsinhalte erhoben worden. Nun ist allerdings in dem von
den Parteien vereinbarten Kontraktsformular die Möglichkeit der
Realerfüllung vorgesehen und sogar eine Bestimmung aufgenom¬
men, welche jede Abrede des Inhalts, daß es nur auf die Diffe¬
renz ankomme, für ungültig und unverbindlich erklärt, und auch
in den Börsenusancen von New=York und Chicago ist die Mög¬
lichkeit der Realerfüllung vorgesehen. Allein die Börsenusancen
kommen nur in Ermangelung abweichender Vereinbarung der
Parteien im Einzelfalle zur Anwendung und auch die Bestim¬
mung des Kontraktsformulars, daß die Differenzabrede ungültig
sei, ist wirkungslos, wenn die Parteien trotzdem vereinbaren, daß
die Geschäfte durch Gegengeschäfte und Differenzzahlung unter
Ausschluß der Realerfüllung, abgewickelt werden sollen. Eine der¬
artige Bestimmung könnte nur als gesetzliche, nicht aber als ver¬
tragliche Gültigkeit beanspruchen, allein eine Gesetzesbestimmung
wonach ein Differenzgeschäft als Effektivgeschäft, trotz des ver¬
einbarten Ausschlusses der Realerfüllung, erfüllt werden müßte,
besteht nun im geltenden Rechte nicht. Nach dem geltenden Rechte
ist vielmehr bei einem Geschäfte, bei welchem Ausschluß der Real¬
erfüllung vereinbart ist, nicht bloß die letztere Vereinbarung, son¬
dern eben das Geschäft selber ungültig.
6. Sind demgemäß die streitigen Geschäfte als reine Differenz¬
geschäfte zu betrachten, so ist diesen Geschäften gemäß Art. 512
Obl.=Recht der rechtliche Schutz entzogen, und es sind also aus
denselben keine gültigen Forderungsrechte entstanden, und zwar
weder für den Auftraggeber zum Differenzspiele, noch für den
Kommissionär, der die Spiel=Aufträge wissentlich ausgeführt hat.
Danach sind denn aus dem Kontokorrente der Parteien alle
Posten zu entfernen, welche sich als Ausführung der klaglosen
Differenzgeschäfte ergeben, sowohl die Gewinne als die Verluste.
Die erste Instanz hat zwar wohl die Verluste des Müller, nicht
aber dessen Gewinne aus der Rechnung entfernt, indem sie aus¬
führte, es sei dies zwar ein unmoralisches Ergebnis, aber nicht
zu vermeiden, da das Gesetz auf diesem Standpunkte stehe. Die¬
ser Auffassung kann indeß, wie bereits das Appellationsgericht
ausgeführt hat, nicht beigetreten werden. Allerdings würden die
Gewinne nach dem Prinzipe des Art. 512 O.=R. der Beklagten
dann verbleiben, wenn sie effektiv wären ausbezahlt worden, denn
das Gesetz erklärt die Differenzgeschäfte für klaglos; sie sind aber
immerhin zahlbar, und es kann daher das aus einem solchen
Geschäfte wissentlich Bezahlte nicht zurückgefordert werden. Allein
nun sind in casu die in Frage stehenden Gewinne nicht wirklich
ausbezahlt, auch nach der Natur des Kontokorrent=Verhältnisses
nicht etwa zur Kompensation mit klagbaren Gegenforderungen
verwendet und dadurch gezahlt, sondern nur im Kontokorrent
gutgeschrieben, also anerkannt worden. Deshalb sind auch die Ge¬
winne aus der Rechnung zu entfernen, denn das Recht auf die¬
selben kann so wenig gültig anerkannt werden als ein anderer
Anspruch aus einem reinen Differenzgeschäfte. Übrigens kommt
dieser Frage nach dem Rückzuge der Anschlußberufung keine prak¬
tische Bedeutung mehr zu.
7. Sind also die beidseitigen Ansprüche aus den amerikanischen
Börsengeschäften als unklagbar aus der Rechnung zu entfernen,
so muß sich fragen, ob diese Lösung auch für die klägerischen
Ansprüche aus den Zahlungen an Benjamin Blank & Cie. in
Paris gelte. In dieser Beziehung ist zunächst klar und ist von
beiden Instanzen übereinstimmend anerkannt worden, daß die von
Müller mit Benjamin Blank abgeschlossenen Spekulationsgeschäfte
in Mehl sich in gleicher Weise und wesentlich aus den gleichen
Gründen als reine Differenzgeschäfte qualifizieren, wie die Mül¬
lerschen Aufträge für die amerikanischen Börsen. Dagegen hat
nun die erste Instanz die Ansprüche aus den Zahlungen an
Blank & Cie. deshalb für klagbar erklärt, weil die Klägerin
die fraglichen Geschäfte Müllers mit Blank & Cie. nicht als
deren Kommissionär mit Selbsteintritt ausgeführt habe, also nicht
der Kontrahent sei, welcher von Müller den Kaufpreis for¬
dere, sondern die betreffenden Beträge aus Auftrag Müllers in
seinem Namen vorschußweise ausgezahlt habe; daß diese Vorschüsse
zum Behufe des Spiels gemacht worden seien und darum gemäß

Art. 512 O.=R. ebenfalls unklagbar wären, sei nicht nachgewie¬
sen; vielmehr ergebe sich aus den Akten, daß die Klägerin die
Zahlungen jeweilen erst nach der Beendigung der Operationen
für Müller gemacht habe, daß es sich also nicht um Zahlungen
zum Spiel, sondern um Zahlungen entstandener Spielschulden
handle, welch letztere klagbar seien. Dagegen hat das Appella¬
tionsgericht auch den Verkehr mit B. Blank & Cie. zu den un¬
klagbaren Spielgeschäften gerechnet. Es führt aus: die Unter¬
scheidung zwischen Zahlungen (Darlehen) zum Spiel und der
Zahlung entstandener Spielschulden finde keinen Anhaltspunkt in
Art. 512 O.=R., wie sie denn auch dazu führen müßte, daß die
Vorschrift des Art. 512 O.=R. auf die leichteste Weise umgangen
und illusorisch gemacht werden könnte. Es sei im Gegenteil
juristisch gleichgültig, ob man die Zahlung vorher mache und den
Spielenden dafür belaste, oder ob man für letztern die Garantie¬
übernehme und gutstehe und nachher erst das ungünstige Ergeb¬
nis für ihn decke. Es sei auch nicht richtig, daß dieser Verkehr
mit Benjamin Blank & Cie. einen andern Charakter trage und
sich in einer andern Weise abgewickelt habe, als der mit den
Agenten in New=York und Chicago. Die Korrespondenz (z. B.
der Brief der Klägerin an Müller vom 6. August 1897) zeige,
daß die Klägerin in gleicher Weise auch bei Blank & Cie. ver¬
fahren sei und wie bei den amerikanischen Aufträgen die Geschäfte
regliert und den Müller dafür belastet habe. Dieser Entscheidung
des Appellationsgerichts ist unbedenklich beizutreten. Die Zahlun¬
gen an Benjamin Blank & Cie. sind deshalb, weil sie erst nach
Beendigung der betreffenden Operationen geleistet wurden, nichts¬
destoweniger als Vorschüsse zum Behufe des Spiels zu betrachten;
denn sie wurden infolge einer schon vorher übernommenen Ga¬
rantieverpflichtung der Klägerin geleistet, und es ist nun gewiß,
wie das Appellationsgericht ausführt, ganz gleichgültig, ob in
Erfüllung einer solchen Garantie die Zahlung erst nach Beendi¬
gung der Spieloperationen geleistet wird, oder ob dieselbe schon
vorher erfolgt. Im einen wie im andern Falle ist der Zahlende
für eine Spiel= oder Wettschuld in Vorschuß gegangen. Daß dies
im ersten Falle durch Garantieversprechen, im zweiten dagegen
durch Barzahlung geschieht, ist für die Anwendung des Art. 512
O.=R. gleichgültig. Es ist denn übrigens auch richtig, daß der
Verkehr mit Benjamin Blank sich in gleicher Weise abspielte, wie
derjenige mit den amerikanischen Agenten; dies geht in der Tat
aus der Korrespondenz, speziell aus dem vom Appellationsgerichte
angeführten Briefe vom 6. August 1897 hervor.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und es ist somit das Urteil
des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt vom 6. Juli
1903 in allen Teilen bestätigt.