bge · 59_II_245 · 1929-11-12 · de
BGE 59 II 245
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 40. 
Art. 86 OR ist der Schuldner befugt, bei der Zahlung zu 
erklären, welche Schuld er tilgen will. Zweifellos hätte 
er sich hier dem Bürgen gegenüber verpflichten können, 
in einer solchen Erklärung jeweilen für die Tilgung der 
verbürgten Schuld einzutreten. Eine derartige Verein-
barung zwischen Bürge und Hauptschuldner ist jedoch 
nicht dargetan, und es ist auch nicht bewiesen worden, 
dass der Schuldner sonst, von sich aus, bei den Zahlungen 
der Beklagten kundgetan habe, sie seien an die verbürgte 
Schuld anzurechnen. Also konnte der Gläubiger nach 
Art. 86 Abs. 2 OR in seiner Quittung bezeichnen, welche 
Schuld er getilgt haben wollte, und es wäre denkbar ge-
wesen, dass er sich schon dem Bürgen gegenüber im 
Bürgschaftsvertrag verpflichtet hätte, in den Quittungen 
jeweilen für die Anrechnung an die verbürgte Schuld 
Stellung zu nehmen,vorausgesetzt, dass der Schuldner 
nicht opponierte, OR Art. 86 Abs. 2. Allein auch an einer 
solchen Vereinbarung fehlt es im vorliegenden Fall, und 
entgegen der Behauptung der Beklagten liegen auch keine 
Quittungen vor, nach welchen Erklärungen gemäss Art. 86 
Abs. 2 OR angenommen werden könnten. Es ist auch nicht 
zu vergessen, dass sich die alte Schuld des Ernst Bösch 
aus Weinlieferungen vom 10. Oktober und 12. November 
1929 zusammensetzte und bei der üblichen und überdies 
vereinbarten Zahlungsfrist von sechs Monaten Anfang 
1930 noch nicht bezahlt sein konnte. Unter diesen Um-
ständen ist Art. 87 OR anznwenden. Darnach waren und 
sind die Zahlungen auf die fälligen Schulden anzurechnen, 
und zwar chronologisch auf die zuerst verfallenen. Das 
waren eben die alten Schulden vom Oktober und November 
1929. Die Hauptberufung erweist sich deshalb als be-
gründet. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kan-
tonsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. März 1933 
umgeändert, die Aberkennungsklage in dem noch streitigen 
! 
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j 
Obligationenrecht. No 41. 
245 
Betrag von 14,311 Fr. 30 Ots. nebst 5 % Zins seit 1. Fe-
bruar 1932 abgewiesen und der Beklagten definitive Rechts-
öffnungfür diesen Anspruch von 14,311 Fr. 30 Cts. nebst 
5 % Zins seit 1. Februar 1932 und die Betreibungskosten 
in der Betreibung Nr. 1073 des Betreibungsamtes Nesslau 
erteilt. 
Die Anschlussberufung wird abgewiesen. 
41. Urteil der I. Zivilabteilung" vom 4. Juli 1933 
i. S. Scha.ffna.user Xantonalbank 
gegen « Fldes » 'l'reuhandvereinigung. 
Einkaufskommission. Erw.1. 
Der Selbsteintritt des Kommissionärs ist nicht schon deshalb 
anzunehmen, weil er bei einem frühem, gleichartigen, aber 
unabhängigen Kommissionsgeschäft ausgeübt worden war. 
Erw.2. 
Ablehnung der Vermutung des Selbsteintrittes gemäss OR Art. 437; 
insbesondere die Meldung blosser Vorbereitungshandlungen 
der Ausführung durch den Kommissionär begründet die 
Vermutung nicht. Erw. 3 u. 4. 
Kurssturz und -verlust auf den durch den Kommissionär einge-
deckten Papierpfunden vor Ausführung des Goldkaufes. 
Verhältnis von Verwendungs- und Schadenersatz. OR Art, 402 
Abs. 1 u. 2, 431 Abs. 1. 
Verschulden des Kommissionärs. Mitverschulden des Kommit-
tenten ? ,EJ:W. 5, 6 u. 7. 
A. -
Im September 1931 gab ein Kunde·der Beklagten, 
« Fides» Treuhandvereinigung in Zürich, auf, ihm zur 
Anlage flüssiger Gelder englische Goldsovereigns zu 
beschaffen. lDie Beklagte setzte sich mit der Klägerin, 
Schaffhauser Kantonalbank, in Verbindung und gab ihr 
dann am 11. September 1931 telephonisch den Auftrag, 
;t 20,000 in englischen Goldsovereigns in London, « inte-
ressewahrend» und zu Originalbedingungen, zuzüglich 
1 0100 Provision zu erwerben; von der Provision wurde 
der Beklagten % 0100 retrozediert. Das Gold sollte der 
Beklagten in Zürich zur Verfügung gestellt werden. 
246 
Obligationenrecht. No 41. 
Die Klägerin bestellte das Gold am 14. September bei den 
Londoner Mäklern Sharps & Wilkins auf den 16. September 
und deckte sich gleichzeitig für den Gegenwert mit L 20,000, 
Auszahlung London, Valuta 16. September ein. 
Die 
Mäkler sandten das Gold am 16. September 1931 nach 
Basel und hoben den Gegenwert am selben Tag auf Grund 
einer Anweisung der Klägerin beim Schweizerischen Bank-
verein in London ab. Die Klägerin rechnete am 18. Sep-
tember ab, ohne der Beklagten ihre Bezugsquelle für die 
Goldsovereigns bekannt zu geben ; ausser der Kommission 
berechnete sie einen Kursgewinn von % Rappen pro 
Pfund, anstatt den Originalkurs für die englischen Devisen 
einzustellen. 
Am Vormittag des 18. September 1931 -
es war ein 
Freitag -
erteilte Dr. G., Direktor der Beklagten, der 
Klägerin den Auftrag, ihr abermals englische Goldsove-
reigns zu verschaffen, und zwar diesmal für L 40,000. 
Am Nachmittag desselben Freitags erhöhte Vizedirektor 
W. der Beklagten diesen Auftrag, wiederum mittelst 
Telephon, um L 3000. Die Klägerin bestätigte die Unter-
redungen am gleichen Tage schriftlich: « Wir nehmen 
höflich Bezug auf die heutige telephonische Unterredung 
Ihres Herrn Dr. G. mit unserer Direktion, aus der wir uns 
bestens dankend notiert haben, « interessewahrend » für 
Sie zu beschaffen L 43,000 in englischen Sovereigns. 
Wir werden Ihnen auch auf dieser Transaktion, analog 
derjenigen, die heute zur Abwicklung gelangt, eine Kom-
mission von % 0/00 retrozedieren. Wir danken Ihnen für 
die Übermittlung dieses weitem Auftrages, für dessen 
bestmögliche Ausführung wir gerne besorgt sind und 
empfehlen uns Ihnen ... ». Ebenfalls am 18. September 
gab die Klägerin den Mäklern Sharps und Wilkins den 
Auftrag, ihr L 20,000 in Sovereigns zukommen zu lassen 
und am 21. September in gleicher Weise, wie beim voran-
gehenden Kauf, zur Versendung zu bringen und den 
Gegenwert beim Schweizerischen Bankverein in London 
abzuheben. 
Noch am 18. September deckte sich die 
Obligationenrecht. No 41. 
247 
Klägerin sodann für L 40,000 ein. Am Morgen des 19. Sep-
tember erhielt sie jedoch ein mit dem 17. September 
datiertes Schreiben von Sharps & Wilkins mit der Mit-
teilung, die Bank von England habe angezeigt, dass sie 
unter Vorbehalt besonderer Umstände künftig keine 
Goldsovereigns mehr ausgeben werde. Darauf erkundigte 
sich Direktor C. der Klägerin noch am gleichen Vormittag 
telephonisch bei der Beklagten, ob er unter diesen Um-
ständen statt Goldsovereigns Goldbarren beziehen solle, 
und im Verlaufe eines zweiten Telephongespräches kurz 
nachher gab er der Beklagten auch bekannt, dass er sich 
für den Gegenwert von L 43,000 schon eingedeckt habe. 
Die Beklagte antwortete am Telephon, sie werde Montag 
den 21. September auf die Sache zurückkommen, da sie 
vorher nicht mitteilen könne, ob Goldbarren auch dienlich 
seien. 
Sonntag den 20. September 1931 abends wurde die Bank 
von England von der Goldeinlösungspflicht entbunden. 
Der englische Kurs sank sofort beträchtlich. 
Montag den 21. September teilte Vizedirektor W. von 
der Beklagten dem Direktor C. von der Klägerin mit, 
dass die Beklagte mit dem Erwerb von Goldbarren für 
den herabgesetzten Betrag von 800,000 Fr. einverstanden 
sei. Am gleichen Tage drückte die Beklagte der Klägerin 
schriftlich ihr Erstaunen darüber aus, dass sie sich für 
die L 43,000 schon eingedeckt hatte: « Wir sehen uns 
hiermit veranlasst, ohne auf Details einzugehen, jede 
Haftbarkeit für irgendwelchen Verlust, den Sie aus Kurs-
differenzen in dieser Angelegenheit erleiden sollten, abzu-
lehnen. Die Deckung des Kaufes in Liversterlings ist 
eine interne Angelegenheit Ihres Institutes.» In einem 
am 21. September 1931 der Post übergebenen, jedoch mit 
dem 19. September zurückdatierten Brief schrieb die 
Klägerin der Beklagten : « Unter Bezugnahme auf unsere 
Zuschrift vom 18. September teilen wir Ihnen mit, dass 
wir zur Deckung der uns zur Beschaffung beauftragten 
L 43,000 in eng!. Sovereigns für Sie eingedeckt haben 
248 
Obligationenrooht. N0 41. 
;t 43,000 a 24,89 % = 
1,070,485 Fr., wofür wir Sie auf 
provisorischem Konto belasten». Die Beklagte beharrte 
jedoch in einem weitem Brief vom 22. September auf ihrem 
Standpunkt. Eine Verständigung konnte in der folgenden 
Korrespondenz nicht erzielt werden. Um weitere Verluste 
zu vermeiden, einigten sich die Parteien aql 25. September 
1931 dahin, die Liversterlings ohne Präjudiz sofort best-
möglichst zu liquidieren. Dabei stellte es sich heraus, 
dass sich die Klägerin nur für;t 40,000 statt;t 43,000 einge-
deckt hatte, was sie der Beklagten bekannt gab. Der Ver-
kauf der Devisen ergab einen Mindererlös von 226,800 Fr. 
Valuta 28. September und einen solchen von 230,240.30 
Valuta 31. Dezember 1931. Am 29. September teilte die 
Beklagte der Klägerin noch mit, sie verzichte auf die Gold-
barren. 
B. -
Da eine Verständigung auch nachher nicht zu-
stande kam, hat die Schaffhauser Kantonalbank am 11. 
März 1932 beim Friedensrichteramt Zürich I gegen die 
« Fides)) folgende Klage erhoben : 
« Die Beklagte sei zu verpflichten, an die Klägerin den 
Betrag von 230,240 Fr. 30 Cts. nebst 5 % Zins seit 31. De-
zember 1931 zu bezahlen». 
O. -
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. 
D. -
Am 21. Juni 1932 hat das Handelsgericht des 
Kantons Zürich die Klage abgewiesen. 
E.- ... 
F. -
Gegen das handeh!gerichtliche Urteil hat die 
Klägerin die Berufung an as Bundesgericht ergriffen und 
Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache 
zur Abnahme weitere Beweise und zu neuer Entscheidung 
an die Vorinstanz beantragt. 
G.-
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
I. -
Durch den Auftrag der Beklagten vom 18. Septem-
ber 1931 und seine Annahme durch die Klägerin wurde 
zwischen den Parteien ein Kommissionsverhältnis im 
Obligationenrecht. No 41. 
249 
Sinne der Art. 425 ff. OR begründet. Darüber sind sich 
die Parteien einig. 
Die Schaffheuser Kantonalbank 
sollte auf Rechnung der « Fides », aber in eigenem Namen 
Gold in London erwerben, und zwar auf dem Wege eines 
Kaufes, da das Gold, obwohl es gemünzt sein sollte, in der 
Schweiz keinen gesetzlichen Kurs besass und hier nur als 
Ware in Betracht kam. Ein Kommissions- und nicht ein 
Kaufvertrag liegt vor, weil schon beim ersten Geschäft 
vom 11. September 1931 vereinbart worden war, dass die 
Kantonalbank die Goldsovereigns « interessewahrend » 
für Rechnung der « Fides )) zu beschaffen und zu Original-
bedingungen an sie abzugeben habe und weil auch beim 
zweiten Geschäft vom 18. September 1931 « Interessen-
wahrung )) abgemacht wurde und die Klägerin « best-
mögliche )) Ausführung versprach. Ohne Zweifel war neben 
dem Wortlaut der Abmachung auch der wirkliche Wille 
auf eine Geschäftsbesorgung und nicht auf einen Kauf 
gerichtet; das geht, wie Dr. Becker in seinem ersten 
Rechtsgutachten vom 29. Februar 1932 mit Recht be-
merkt, auch daraus hervor, dass die vereinbarte Provision 
von % 0/00 sonst in keinem Verhältnis selbst zu dem 
normalen Risiko gestanden hätte. 
2. -
In Übereinstimmung mit dem angefochtenen 
Urteil kann sodann die Frage offen gelassen werden, 
ob die Klägerin bei Abwicklung des ersten Geschäftes 
vom H. September 1931 als Eigenhändlerin eingetreten 
ist, sei es, dass sie eine Erklärung, sie werde selbst als 
Verkäuferin liefern, abgegeben hätte, sei es, dass ilir 
Selbsteintritt gemäss Art. 437 OR zu vermuten gewesen 
wäre. Der zweite Auftrag war ein vom ersten unabhängiges 
Rechtsgeschäft, sodass die Frage des Selbsteintrittes der 
Klägerin gesondert zu beurteilen ist. Daran ändert der 
Umstand nichts, dass nach dem übereinstimmenden 
Willen der Parteien für das zweite Geschäft dieselben 
Bedingungen gelten sollten, die für das erste. Gemeint 
waren damit die vertraglichen Bestimmungen, die über 
die beidseitigen Rechte und Pflichten von Anfang an 
AS 511 II -
1933 
17 
250 
Obligationenrecht. N0 41. 
getroffen worden waren, die Geschäftsgrundlage, nicht die 
Geschäftsausführung. Namentlich gehörte nicht zu diesen 
gleichen Bedingungen des zweiten Geschäftes die Aus-
übung des Selbsteintrittsrechtes oder die Nichtausübung 
durch den Kommissionär. Der Selbsteintritt des Kom-
missionärs ist ein änderndes Gestaltungsrecht (VON TUHR 
OR I S. 20), dessen Ausübung durch den Berechtigten 
nicht zu den Geschäftsbedingungen zählt; wenn diese beim 
zweiten Geschäft dieselben sein sollten, bedeutete das im 
Gegenteil, dass das Gestaltungsrecht, auch wenn es das 
erste Mal ausgeübt worden war, der Klägerin beim zweiten 
wiederum zur Wahl stehen sollte. Mit Recht hat übrigens 
die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass beim zweiten 
Auftrag auf's Neue vereinbart wurde, die Klägerin habe 
die Sovereigns 
« interessewahrend » zu beschaffen, was 
widerspruchsvoll gewesen wäre, wenn das zweite· Geschäft 
auf Grund des Selbsteintrittes der Klägerin beim ersten 
zum vornherein als Kauf gedacht gewesen wäre. 
3. -
Eine ausdrückliche Erklärung, dass die Klägerin 
den Selbsteintritt wähle, ist von ihr nicht abgegeben 
worden. 
Das hat die Beklagte auch nicht behauptet. 
Nach Art. 437 OR wird der Eintritt des Kommissionärs 
jedoch, sofern er wie hier grundsätzlich zulässig ist, ver-
mutet, wenn der Kommissionär dem Kommittenten die 
Ausführung des Auftrages meldet, ohne eine dritte Person 
als Verkäufer namhaft zu machen. Im vorliegenden Fall 
kann aber keine Rede davon sein, dass die Klägerin der 
Beklagten die Ausführung des Auftrages angezeigt habe. 
Ausführung des Auftrages wäre einzig und allein der 
Goldkauf, die Anschaffung der Goldsovereigns, gewesen. 
Dazu ist es gar nicht gekommen, und es liegt daher auf 
der Hand, dass auch eine Meldung darüber nie erfolgt ist. 
Wohl hat die Klägerin der Beklagten am 19. September 
zuerst am Telephon Kenntnis von der Eindeckung mit 
~ 43,000 gegeben und ihr am 21. September eine mit dem 
19. September datierte Belastungsanzeige für 1,070,485 Fr. 
gesandt, ohne dabei den Goldverkäufer zu nennen. Allein 
Obligationenrecht. No 41. 
251 
der Goldkauf, der nach dem Gesagten den Gegenstand des 
Auftrages bildete, war mit der Eindeckung lediglich vor-
bereitet und nicht selbst in Angriff genommen, wiewohl 
die Bereitstellung der Devisen unerlässliche Voraussetzung 
war, damit er ausgeführt werden konnte. Demnach waren 
die beiden Anzeigen vom 19. und 21. September keine 
Ausführungsanzeigen im Sinne des Art. 437 OR und 
konnten auch nicht die Vermutung des Eintrittes der 
Klägerin nach sich ziehen. Wie Becker in seinem Rechts-
gutachten mit Recht bemerkt hat und dann auch von der 
Vorinstanz ausgeführt worden ist, handelte es sich dabei 
vielmehr lediglich um eine der Ausführungsanzeige voran-
gehende Benachrichtigung des Kommittenten durch den 
Kommissionär im Sinne des Art. 426 Abs. 1 OR. Der 
Kommissionär ist nämlich abgesehen von der Verpflich-
tung zur Anzeige der Ausführung des Geschäftes gehalten, 
den Kommittenten auf dem Laufenden zu halten, damit 
dieser über den Stand des Geschäftes unterrichtet ist und 
alle .... falls weitere Weisungen geben kann. 
Zweifellos 
erstreckte sich diese Pflicht im vorliegenden Fall auf die 
Vorbereitungshandlung der Pfundeindeckung. 
Die Beklagte hat behauptet und zum Beweise verstellt, 
dass Direktor C. der Klägerin am 19. September am 
Telephon gesagt habe, man möge ihn oder die Klägerin 
« nicht auf den Pfunden sitzen lassen ». Allein eine Ver-
letzung von Bundesrecht liegt nicht vor, wenn die Vor-
instanz es abgelehnt hat, diesen Beweis abzunehmen, 
denn der Schluss der Beklagten, dass die Klägecin sich 
also anlässlich der Anzeigen von der Eindeckung mit den 
~ 40,000 verpflichtet habe, die bestellten Sovereigns end-
gültig, ohne Rücksicht auf die weitere Entwicklung des 
Pfundkurses auf der Abrechnungsgrundlage der Ein-
deckung zu verschaffen, ist unrichtig. Es kann in dieSem 
Punkte auf die zutreffende Erwägung der Vorinstanz 
verwiesen werden, die es abgelehnt hat, aus einer solchen 
beiläufigen Äusserung, selbst wenn sie gefallen wäre, 
eine derart wichtige Folgerung zu ziehen. 
252 
Obliga.tionenrecht. N° 41. 
4. _. In einem von der Beklagten eingereichten Rechts-
gutachten hat Prof. P. Mutzner in Übereinstimmung mit 
dieser den Standpunkt verfochten, die Klägerin habe der 
Beklagten die Bereitstellung der Devisen zu spät, nämlich 
erst am 21. September, statt sofort nach der Anschaffung, 
am 18. September, angezeigt, und ihr Verhalten sei, 
besonders wenn man auch die Äusserung von Direktor C. 
in Betracht ziehe, man solle ihn nicht auf seinen Pfunden 
sitzen lassen, die Betätigung der Absicht gewesen, selbst 
als Verkäuferin einzutreten, sodass das ihr zustehende 
Gestaltungsrecht des Art. 436 OR konsumiert worden sei 
und die « Fides» von der Eindeckung mit den L 40,000 
nicht mehr berührt werde. Dieser Auffassung kann jedoch 
nicht beigepflichtet werden. Was zunächst die angebliche 
Äusserung von Direktor C. anbetrifft, ist allerdings 
richtig, dass bei der Willensbestätigung im Gegensatz zur 
Erklärung ein Erklärungswille nicht erforderlich ist 
(VON TUHR OR I S. 137). 
Allein der Äusserung C's 
ginge, wenn sie bewiesen wäre, auch der Wert eines 
Indizes ab ; denn es kann daraus keineswegs geschlossen 
werden, dass die Absicht der Klägerin schon festgestanden 
habe. Entscheidend ist, dass im Gegensatz zum Gutachten 
Mutzner zwischen der Benachrichtigung gemäss Art. 426 
und der Belastungsanzeige unterschieden werden muss. 
Der Pflicht zur Unterrichtung der Beklagten von der 
Pfundeindeckung ist die Klägerin schon am 19. September 
nachgekommen, und das -war nicht zu spät. Es können 
also aus « der Verzögerung der Mitteilung» keine Schlüsse 
gezogen werden. 
Die Beklagte hat ferner geltend gemacht, die Klägerin 
sei zu behandeln, als ob sie das Recht des Selbst eintrittes 
ausgeübt hätte, weil sie ihr für die L 40,000 in vertrags-
widriger Weise 995,800 Fr. verrechnet habe, obschon sie 
nur 995,493 Fr. 75 Cts. dafür bezahlt habe. Allein Art. 433 
OR verleiht dem Kommittenten im Falle einer unredlichen 
Handlung des Kommissionärs zunächst nur das Recht, 
die Vergütung der Provision zu verweigern. Den Kom-
Obligationenrecht. No 41. 
253 
missionär kann er nur als Selbstverkäufer in Anspruch 
nehmen, wenn dieser einen zu hohen Einkaufspreis in 
Rechnung gebracht hat, Art. 433 Abs. 2. Dies trifft hier 
nicht zu, da der « Kursschnitt » nicht den Preis für das 
Kommissionsgut selbst berührt, sondern bei der Vorbe-
reitungshandlung erfolgte. Die Vorinstanz hat mit Recht 
ausgeführt, dass immer noch die Möglichkeit der Korrektur 
bestanden habe, indem die Klägerin gemäss ihrer Pflicht 
als Kommissionärin in der Schlussabrechnung immer noch 
die Originalbedingungen hätte zu Grunde legen können. 
Nachdem es nun zur Ausführung des Auftrages gar nicht 
gekommen ist, darf die Klägerin nicht einfach behandelt 
werden, als ob sie bei der Ausführung einen zu hohen 
Einkaufspreis berechnet hätte. 
5. -
Nach Art. 431 Abs. 1 ist der Kommissionär 
berechtigt, für alle im Interesse des Kommittenten ge-
machten Vorschüsse, Auslagen und andere Verwendungen 
Ersatz zu fordern. 
Die Bestimmung weist zurück auf 
Art. 402 Abs. I OR, wo die entsprechende Pfhcht für den 
gewöhnlichen Auftraggeber vorgesehen ist. Es ist daher 
klar, sass sie nur besteht, wenn die Verwendungen « in 
richtiger Ausführung des Auftrages » gemacht worden sind, 
d. h. wenn sie dem Beauftragten in dem Zeitpunkt,· in 
dem sie gemacht wurden, als erforderlich erscheinen 
durften. Wenn diese Voraussetzung aber zutrifft, sind 
die Aufwendungen auch zu ersetzen, wenn das Kaufs-
geschäft nicht zur Ausführung gekommen ist (OSER, 
Kommentar, 1. Auf I. Ziff. 1 zu Art. 431 OR). Im vorlie-
genden Fall stellt sich jedoch zuerst die Frage, ob der 
Kursverlust, den die Klägerin geltend macht, überhaupt 
als Verwendung im Sinne des Art. 431 anzusehen ist, oder 
ob man es nicht vielmehr mit einem Schaden zu tun habe, 
den der Beauftragte aus dem Auftrag erlitten hat. Ver-
wendung ist ein freiwilliger, Schaden ein unfreiwilliger 
Vermögensverlust (VON TURN, OR I S. llO; WARNEYER, 
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Ziff. II zu 
§ 670). Die Unterscheidung ist wichtig, weil der Beauf-
25,1, 
Obligationenrecht. No 41. 
tragte nach Art. 402, der hier gemäss Art. 425 Abs. 2 
als Ergänzung anwendbar ist, Ersatz des durch sein 
Tätigwerden erlittenen Schadens nur unter der Voraus-
setzung verlangen kann, dass der Gegner den Schaden ver-
schuldet hat (BEcKER, Kommentar N 2 zu Art. 431 OR) ; 
durch Zufall entstandenen Schaden trägt also der Beauf-
tragte (VON TUHR, OR I S. llO; BEcKER: Kommentar 
N 9 zu Art. 402 OR ; W ARNEYER, a.a.O., ENNEccERus, 
Lehrbuch des bürgerlichen Rechtes I 2 S. 492). Die Be-
weislast trifft nach Art. 402 Abs. 2 den Auftraggeber. Im 
vorliegenden Fall ist die geltend gemachte Forderung nun 
in der Tat als Schadenersatzforderung anzusprechen. 
Die Klägerin hat unfreiwillig einen Verlust in ihrem Ver-
mögen erlitten, indem infolge der Entbindung der Bank 
von England von der Einlösungspflicht ein Kurssturz 
eintrat und dieser die angeschafften Liversterlings traf; 
es kann auch keinem Zweifel unterliegen, dass der Schaden 
der Klägerin aus dem Auftrage erwachsen ist, wie die 
Bestimmung des Art. 402 Abs. 2 es verlangt. Nun hat 
aber die Beklagte den ihr nach dieser Bestimmung oblie-
genden Exkulpationsbeweis erbracht. Der einzige Vor-
wurf, der ihr überhaupt gemacht worden ist, geht dahin, 
dass sie es Samstag den 19. September unterlassen hätte, 
der Klägerin Instruktionen über die Anschaffung von 
Goldbarren statt Goldsovereigns oder übel' die Liquidation 
der Devisen zu erteilen und dass. sie statt dessen die 
Klägerin auf den Montrag' vertröstet hätte, für den sie 
den Bescheid über die Goldbarren in Aussicht gestellt 
hatte. Dr. Becker hat in seinem Gutachten vom 13. Juni 
1932 ausgeführt, es könne nicht der Kantonalbank zur 
Last fallen, wenn die « Fides » nicht in der Lage gewesen 
sei, sofort eine Entscheidung zu treffen, und da die « Fides » 
erklärt habe, erst am Montag den Entscheid mitteilen 
zu können, habe sich die Klägerin als befugt erachten 
dürfen, das Pfundguthaben bis am Montag stehen zu 
lassen. 
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet 
werden. Die Klägerin wusste, dass die Beklagte für einen 
Obligationenrecht. N" 41. 
255 
Dritten handelte, und wenn sie hinsichtlich der Weisungen 
auch ausschliesslich auf die Beklagte angewiesen war, 
so kann dieser doch kein Vorwurf daraus gemacht werden, 
dass sie am Samstag. den Entscheid über den Kauf eines 
Surrogates für die Sovereigns nicht selbst treffen wollte. 
Ausschlaggebend ist nämlich der Umstand, dass in dieser 
Verschiebung der Entscheidung durchaus nicht die posi-
tive Weisung lag, die Pfunde über den Sonntag stehen zu 
lassen. Gewiss tat die Klägerin gut daran, die Beklagte 
am 19 September nach Empfang des Briefes von Sharps 
& Wilkins anzufragen, ob sie Goldbarren kaufen solle. 
Allein in dieser Anfrage lag nicht die Einholung einer 
Weisung über das Pfundguthaben, und es kann daher 
auch nicht behauptet werden, die Beklagte habe eine solche 
Weisung verweigert. Noch viel weniger ist dargetan, dass 
die Beklagte am Telephon der Klägerin irgendwie geraten 
oder befohlen hätte, die Pfunde stehen zu lassen. Gegen-
stand der Unterredungen bildete vielmehr ausschliesslich 
die Mitteilung der Makler, dass keine Sovereigns mehr 
ausgegeben würden und die Frage, ob statt dessen Barren 
genehm seien. Nachdem die Klägerin ihrerseits den zwar 
nicht aussergewöhnlichen, aber auch nicht ungefährlichen 
Weg der Pfundeindeckung gewählt hatte, lag es ihr eb, 
das Risiko über den Sonntag auszuschalten, und von 
einem Verschulden der Beklagten kann nicht gesprochen 
werden, zumal die Beurteilung der Gefahr doch in erster 
Linie der Bank und nicht dem Laien oblag. Auch die 
behauptete Erfahrung der Beklagten in Bankgeschäften, 
die von ihr in Bezug auf solche Goldgeschäfte übrigens 
bestritten worden ist, vermöchte hieran nichts zu ändern ; 
denn selbst wenn die « Fides» imstande gewesen wäre, 
die Anregung der Glattstellung der Liversterlings zu 
machen, hätte sie von der Klägerin voraussetzen dürfen, 
sie werde von sich aus dazu schreiten. Die Kantonalbank 
gibt selber zu, dass Devisenbestände über den Sonntag 
üblicherweise nicht stehen gelassen werden,und dass die 
Liquidation im vorliegenden Falle nur deshalb unter-
256 
Ohligationenrecht. No 41. 
blieben sei, weil man die ~ 40,000 als fremde Position 
betrachtet habe. Daraus erhellt in eindeutiger Weise, 
dass die Klägerin, als sie am Samstag den 19. September 
die Weisungen der Beklagten einholte, auf jeden Fall die 
Pflicht gehabt hätte, die Beklagte noch auf diese Umstände 
aufmerksam zu machen. 
Die Klägerin hat nicht nur 
nicht von sich aus die Glattstellung angeordnet, zu der sie 
in eigener Sache anerkanntermassen geschritten wäre, 
sondern sie hat es sogar unterlassen, gegenüber der Be-
klagten zu insistieren und auf das Ausserordentliche des 
Stehenlassens der Pfunde zum Mindesten hinzuweisen. 
Davon, dass die Klägerin nach dem verschiebenden Be-
scheid der Beklagten über die Ersetzung der Sovereigns 
durch Barrengold gar kein Recht mehr gehabt hätte, die 
Liversterlings glattzustellen, kann keine Rede sein; 
wenn am Montag die Beklagte sich auf Grund der Instruk-
tionen ihres Clienten für Barren entschieden hätte, hätte 
sie der Klägerin bei einer Verteuerung der Eindeckung 
selbstverständlich keinen Vorwurf aus der Glattstellung 
der Pfunde am Samstag machen können. 
Fehlt es aber an einem Verschulden des Kommittenten, 
so ist die Klage aus Art. 402 Abs. 2 OR abzuweisen. 
6. -
Der Unterschied zwischen Schaden und Auf-
wendungen ist nun freilich nicht scharf. Wer im Interesse 
eines andern eine Sache bewusstermassen einer Gefahr 
aussetzt, hat im Falle der Verwirklichung der Gefahr den 
Verlust gewollt und gleich' gehandelt, wie wenn er eine 
Verwendung gemacht hätte. Deshalb wird ihm nach einer 
in der Literatur verbreiteten Meinung der Verwendungs-
ersatz, hier auf Grund des Art. 431 in Verbindung mit 
Art. 402 Abs. 1, doch zugestanden (BECKER, Kommentar, 
N 3 zu Art. 402 OR ; VON TURR, OR I S. HO, und dort 
zitierte Literatur und Judikatur). Es ist auch zu sagen, 
dass im vorliegenden Fall die Annahme näher liegt, es 
handle sich nicht um einen Schaden des Kommissionärs, 
sondern um eine Verwendung, die er zum Zwecke der 
Ausführung des Auftrages, jedoch vor Beginn derselben, 
Obligationenrecht. N° 41. 
2117 
gemacht habe, und dass er nunmehr befugt sei, die Ver-
gütung der Auslage zu verlangen, jedoch unter Abzug 
des Erlöses aus der Veräusserung der Liversterlings. 
Geht man aber davon aus, so kann die Beklagte dem An':' 
spruch der Klägerin eine Schadenersatzforderung wegen 
mangelnder Sorgfalt gemäss Art. 398 Abs. 1 OR entgegen-
stellen, wie sie es denn auch getan hat : 
Mit der Klägerin und übrigens auch im Einklang mit 
dem angefochtenen Erkenntnis ist bei Beurteilung des 
Verschuldens der Klägerin zunächst davon auszugehen, 
dass in zeitlicher Hinsicht diejenigen Verhä1tnisse mass-
gebend sind, die bei Entgegennahme des Auftrages durch 
die Klägerin und nachher bei Vornahme der einzelnen 
Vorkehrungen bestanden hatten und dass aus den nach-
träglichen Ereignissen in Grossbritannien keine Rück-
schlüsse auf ihre Voraussehbarkeit gezogen werden dürfen. 
Wenn nun aber das Handelsgericht festgestellt hat, dass 
die plötzliche Aufhebung des Goldsiandards in England 
zwar nicht voraussehbar gewesen sei, dass aber mit der 
Durchführung des Kaufes der Goldsovereigns doch erheb-
Hche Gefahren verknüpft gewesen seien, indem Kurs-
schwankungen im Zeitraum zwischen Bereitstellung und 
Leistung des Gegenwertes und der Mangel einer Pflicht 
der Bank von England, Sovereigns auszugeben, diese 
Durchführung erschweren konnte, so ist diese Feststellung 
tatsächlicher Art und gemäss Art. 81 OG für das Bundes-
gericht verbindlich. Die Klägerin hat sie allerdings als 
aktenwidrig angefochten, und sie hat auf verschiedene 
bei den Akten liegende Berichte sachverständiger Stellen, 
z. B. auf eine Äusserung des Schweizerischen Bankvereins, 
der Brockkers Sharps & Wilkins und der Schweizerischen 
Nationalbank hingewiesen. Allein so bedauerHch es ist, 
dass die Vorinstanz es nicht für notwendig fand, sich mit 
diesen Berichten auseinanderzusetzen und statt dessen 
einfach die· eine Expertise ersetzende Fachkenntnis ein-
zelner seiner MitgHeder anrief, so kann doch eine Akten':' 
widrigkeit nicht angenommen werden; vielmehr beruht 
258 
Obligationenrecht. No- 41. 
die Entscheidung der Vorinstanz auf der Würdigung 
widersprechender Beweise, welche das Bundesgericht nicht 
zu überprüfen hat. Dasselbe ist übrigens von den beiden 
andern Aktenwidrigkeitsrügen der Klägerin zu sagen, ohne 
dass näher darauf einzutreten wäre, denn in beiden Fällen 
will die Klägerin eine andere Beweiswürdigung anstreben 
und namentlich die Fachkunde der Handelsrichter, auf 
die sich die V orinstanz gestützt hat, durch die Fachkunde 
dritter Personen und Banken ersetzen, was nicht auf dem 
Wege der Berufung geschehen kann. 
Wenn nun die Vorinstanz zunächst ausgeführt hat, 
dass zur gehörigen Sorgfalt gehört hätte, Vorbereitungs-
und Ausführungsgeschäft möglichst zusammenzurücken 
und zu diesem Zwecke die raschesten Verkehrs- und Be-
nachrichtigungsmittel zu benützen, so ist das Bundes-
gericht nicht in der Lage, an der Entscheidung des kan-
tonalen Fachgerichtes etwas zu ändern. 
Dasselbe gilt 
erst recht von der Feststellung der Vorinstanz, wonach 
eine Usance besteht, dass bei solchen Geschäften die 
Bestellungen telephonisch oder telegraphisch und nicht 
brieflich übermittelt werden, denn ob eine Handelsübung 
besteht, ist Tatfrage (BGE 37 II S. 409). Wenn aber die 
Klägerin den Auftrag telephonisch oder telegraphisch an 
Sharps & Wilkins weitergeleitet hätte, hätte sie noch am 
18. September die Antwort erhalten, dass die Bank von 
England keine Sovereigns mehr ausgebe. Das geht aus 
dem schon mit dem 17. &ptember datierten· Brief der 
Brockerfirma zur Genüge hervor, und an der Kausalität 
der Unterlassung der Klägerin kann deshalb kein Zweifel 
mehr bestehen; die Klägerin hätte nicht nur mehr Zeit 
zur Glattstellung der Pfunde gehabt, sondern die Zeit 
hätte auch gereicht, die Instruktion des Kunden der 
Beklagten über den Ersatz durch Goldbarren vor dem 
Sonntag einzuholen. Das ist keine retrospektive Betrach-
tung, sondern eine Rekonstruktion, die unerlässlich ist, 
wenn man die Kausalität einer Unterlassung zu beurteilen 
hat. 
Obligat onenreeht. N° 41. 
259 
Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die 
Brockers auch bei telegraphischer Aufgabe der Bestellung 
wie in ihrem Brief geantwortet hätten, ausnahmsweise 
gebe die Bank von England doch uoch Sovereigns ab ; 
denn bei telegraphischer oder gar bei telephonischer 
Bestellung hätten sie jedenfalls den Sinn der Ausnahme 
klargestellt, und die Klägerin musste ohnehin wissen, 
wie die Beklagte mit Recht geltend gemacht hat, dass die 
von der Bank von England am 17. September noch vorbe-
haltene Ausnahme zugunsten der Interessenten für Gold-
sovereigns jedenfalls nicht für solche bestimmt war, 
welche Gold lediglich thesaurieren wollten. 
Mangelnde Sorgfalt der Klägerin ist aber auch darin zu 
erblicken, dass sie gleich ;r 40,000 bereitstellte, wiewohl 
sie den Brockers nur eine Bestellung von ;r 20,000 an Gold 
aufgegeben hatte, wodurch die Zwischenzeit zwischen 
Vorbereitung und Ausführung verlängert und die Glatt-
steIlung der Devisen am Samstag erschwert wurde. Ganz 
besonders ist aber zu wiederholen, dass die Klägerin die 
Pflicht gehabt hätte, die;r 40,000 nicht über den Sonntag 
stehen zu lassen, sondern zu liquidieren, und zwar auch 
dann, wenn sie den Kurssturz infolge der Aufgabe der 
Goldwährung nicht voraussehen konnte. 
7. -
Ein Mitverschulden ist nach dem oben in Erwä-
gung 5 Grsagten nicht vorhanden ; in dem Bescheid, die 
Beklagte werde erst am Montag Instruktion über den 
Ankauf von Barrengold erteilen, lag weder eine positive, 
Weisung, die Pfunde stehen zu lassen, noch die Verwei~ 
gerung einer Weisung. 
Der Ausgang des Prozesses mag für die Klägerin hart 
erscheinen, zumal die letzte Ursache des Schadens in 
der nicht voraussehbaren Massnahme einer fremden 
Regierung liegt und die Klägerin bei dem Geschäft, 
wenn es gelungen wäre, nur einen sehr kleinen Gewinn 
gemacht hätte. Wenn ihr aber für die Durchführung 
solcher Geschäfte doch die nötige Übung und Erfahrung 
mangelte, kann sie keinen Teil des Verlustes auf die 
260 
Obligationenrecht. No 42. 
Auftraggeberin abwälzen, die ihrerseits von einer Schuld 
frei ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han-
delsgerichtes des Kantons Zürich vom 21. Juli 1932 wird 
bestätigt. 
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilnng vom 6. Juli 1933 
i. S. Wa.gner&Cie.A.-G.gegenBuch1r11ckerei 1. BollmannA.-G. 
Rechtliche Natur des Ins er t ion sau f t rag es, durch 
welchen sich der eine Teil verpflichtet, Ankündigungen (Inse-
rate) in einer von ihm oder einem Dritten herausgegebenen 
Zeitung erscheinen zu -lassen gegen Bezahlung des Insertions-
preises seitens des Inserenten. Kein Auf t rag i. S. von 
Art. 394 OR, sondern We r k ver t rag. 
A U8 dem Tatbestand: 
Die Beklagte hat der Klägerin mittels eines « Inserat-
bestellscheines » ein Inserat aufgegeben, welches 104 mal 
im Schweiz. Textil Journal zu erscheinen hatte. Der 
Preis wurde im Ganzen nach ,Abzug von 10 % Rabatt 
auf 5311 Fr. 80 Cts. festgesetzt. Der Bestellschein enthält 
die beiden Vorbehalte, dass der Auftrag eventuell auf 
drei Jahre verteilt werden dürfe und dass Grössenände-
rungen im Rahmen des Ab6nnements gestattet seien. In 
der Folge gab die Beklagte der Klägerin einige Insertions-
aufträge, jedoch nur in bescheidenem Umfang. 
Die 
Klägerin ihrerseits machte die Beklagte in den Jahren 
1929-1931 wiederholt auf günstige Insertionsgelegenheiten 
sowie auf den Stand der bisher erfolgten und gemäss 
Vertrag noch ausstehenden Inserate aufmerksam, aber 
umsonst. Den Ablauf der dreijährigen Abnahmefrist am 
8. August 1931 betonte die Klägerin mehrmals und sie 
wies darauf hin, sie müsse den vereinbarten Betrag von 
5311 Fr. 80 Cts. nebst Zinsen, abzüglich einer durch die 
Obligationenrecht. N0 42. 
261 
Beklagte bereits geleisteten Zahlung vun 331 Fr. 55 Cts., 
bezahlt erhalten, ohne Rücksicht darauf, ob die Annoncen 
erschienen seien oder nicht. Da ihr die Beklagte trotz den 
Mahnungen keine weiteren Inserate mehr aufgab, leitete 
die Klägerin die vorliegende Klage ein. 
Die teilweise Gutheissung des klägerischen Anspruchs 
durch die Vorinstanz hat das Bundesgericht bestätigt. 
Aus den Erwägungen: 
Streitig ist vor allem, ob der 
« Insertionsauftrag », 
welchen die Beklagte der Klägerin erteilt hat, den Bestim-
mungen des Werkvertrages oder des Auftrages unterstehe. 
Massgebend für die Beurteilung des Vertragscharakters 
ist nicht die Bezeichnung, die die Vertragsschliessenden 
angewendet haben -
es ist bekannt, dass der gewöhnliche 
Sprachgebrauch sich des Ausdruckes « Auftrag » auch da 
vielfach bedient, wo zweifellos entweder Werk-
oder 
Dienstvertragsverhältnisse bestehen -
sondern es muss 
auf die Gesamtheit der im Vertrag eingeräumten Rechte 
und auferlegten Pflichten abgestellt werden (vgl. STAU-
DINGER, Komm. BGB, 9. Auf 1., Bd. II S. 1079; W AR-
NEYER, Komm. BGB, 2. Auf 1., Bd. I, S. 1139). 
Nach schweizerischem Recht (Art. 394 OR) ist der 
Auf t rag ein Vertrag, durch welchen der Beauftragte 
(Mandatar) vom Auftraggeber (Mandant) zur Besorgung 
eines Geschäftes oder einer anderen Dienstleistung, die 
nicht unter einen besondern Vertragstypus fällt, ver-
pflichtet wird (BECKER, Komm. OR, adArt. 394, S. 529), wo-
bei die Unentgeltlichkeit kein Merkmal, dagegen insofern 
die Regel bildet, als ein Entgelt nur geschuldet wird, wenn 
es verabredet oder üblich ist. Der Auftrag kann aber von 
jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden 
(Art. 404 OR), und auf dieses Recht können die Parteien 
nicht verzichten, es auch nicht einschränken: es ist 
zwingendes Recht (BECKER, Note 8 zu Art. 404 OR, OSER, 
Note 1 litt. bibidem). Nun ist klar, dass im « Insertions-
auftrag » weder der Inserent, noch der Verleger oder