bge · 41_II_534 · 1915-02-10 · de
BGE 41 II 534
Zivilrecht


Prozessrecht. N° 67. 
keiner Urh~berreehtsverletzung schuldig gemacht und es 
ist daher der von der Vorinstanz dem Kläger aus diesem 
Titel zugesprochene Betrag von 3000 Fr. zu streichen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
In teil weiser Gutheissung der Hauptberufung und Ab-
weisung der Anschlussberufung wird das Urteil des Ober-
gerichts des Kantons Luzern vom 10. Februar 1915 dahin 
abgeändert, dass die vom Beklagten dem Kläger zu be-
zahlende Entschädigung von 6000 Fr. nebst 5 % Zins 
seit 14. November 1911 auf 3000 Fr. nebst 5 % Zins 
seit 14. November 1911 herabgesetzt wird; im übrigen 
wird das angefochtene Urteil, mit Ausnahme der Kosten-
verteilung, bestätigt. 
IV. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
67. Orteil der I. Zivila.bteilung vom 28. Ma.i 1915 
i. S. Ohr. Jörg, Kläger, gegen B. Jörg, Beklagten. 
Der S chi ed s ger ich t s ver t rag untersteht nicht dem 
eidgenössichen Privat-
sondern dem kantonalen Zivil-
prozessrechte. Ein kantonales Urteil über den aus ihm 
entspringenden Anspruch auf schiedsgerichtliche Erledi-
gung des Streitverhältnisses ist nach Art. 57 0 G nicht 
herufungsfähig, während es freilich ein Haupturteil nach 
Art. 5 8 0 G darstellt. 
A. -
Durch Bauvertrag vom 15. Mai 1907 mit zuge-
hörigem Baubeschrieb hat der Kläger die Ausführung 
der Erd-. Steinsprenger-, Maurer- und Zementarbeiten 
an einem Wohnhausneubau des Beklagten zu bestimmten 
Einheitspreisen übernommen. In Ziffer 8 des Vertrags 
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'WUrde vereinbart: «Ueber allfällige Streitigkeiten in der 
• Auslegung dieses Vertrags oder über die Bedeutung des 
»Baubeschriebs entscheidet der bauleitende Architekt 
»endgültig. »Bauleitender Architekt war der später, am 
29. April 1912 verstorbene Johann Willi in Chur. In der 
Folge ergaben sich zwischen den Parteien Differenzen 
über den Unternehmerlohn. Der Kläger machte Ende 
1909 beim Bezirksgericht Plessur als Saldo aus dem Ver-
tragsverhältnisse eine Forderung von 2230 Fr. 82 Cts. 
geltend. Anderseits unterbreitete der Beklagte die Sache 
dem Schiedsrichter Willi uud dieser fällte am 28. Juni 
1911 eiu Urteil aus .... 
Gegenüber der gerichtlichen Klage erhob der Beklagte 
zunächst unter Berufung auf die erwähnte Vertrags-
bestimmung die Einrede der Unzuständigkeit der ordent-
lichen Gerichte, mit dem Antrage, das Bezirksgericht 
mögen sich als inkompetent erklären. Für den Fall der 
Abweisung dieser Einrede stellte er widerklagsweise eine 
Schadenersatzforderung wegen ungenügender Vertrags-
erfüllung, deren Betrag er anfänglich der richterlichen 
Festsetzung anheim stellte, später auf 8007 Fr. 15 Cts. 
angab. Der Kläger trug mit folgender Begründung auf 
Abweisung der Kompetenzeinrede an: 1. Der Schieds-
vertrag sei nach Art. 17 aOR ungültig. 2. Der Schieds-
richter Willi sei zum Beklagten in einem Dienstverhält-
nisse gestanden und habe sich parteiisch gezeigt, weshal-
ber nach Art. 14 Ziff. 4 litt. d und e der kantonalen ZPO 
von der Ausübung der richterlichen Funktion ausge-
schlossen sei. 3. Wenn gültig, sei der Schiedsvertrag er-
loschen, sowohl weil der Schiedsrichter sich zu funk-
tionieren geweigert habe, als wegen seines nachherigen 
Todes. 4. Endlich erstrecke sich der Schiedsvertrag nicht 
auf den Streitgegenstand. 
E. -
Nach dem gemeinsamen Antrage der Parteien 
haben die kantonalen Instanzen zunächst die Kompetenz-
einrede erledigt. Beide haben sie zugesprochen und dem-
nach erkannt, es sei auf die Klage nicht einzutreten. In 
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Prozessrecht. Nu t;~. 
seinem vom 14. November 1914 datierten Entscheide 
führt das Kantonsgericht des nähern aus, dass die gegen 
den Schiedsvertrag erhobenen Anfechtungsgründe un-
stichhaltig und der Vertrag rechtsbeständig sei. 
C. -
Diesen Enlscheid hat nunmehr der Kläger durch 
Berufung an das Bundesgericht weitergezogen und den 
Antrag gestellt und begründet: Es sei das angefochtene 
Urteil aufzuheben und die Streitsache zur materiellen 
Beurteilung an die kantonalen Instanzen zurückzuweisen. 
Der Beklagte hat in seiner Berufungsantwort auf 
kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung 
des angefochtenen Urteils angetragen. Dabei hat er 
Zweifel über die bundesgerichtliche Zuständigkeit ge-
äussert, insofern es sich frage, ob der Vorentscheid wirk-
lich ein Haupturteil sei und über den materiellen An-
spruch entscheide. ~ach der Rechtsprechung müsste das 
freilich bejaht werden. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Soweit es sich fragt, ob das angefochtene Urteil 
ein Hau pt u r t eil nach Art. :")K OG und insofern 
die Berufung zulässig sei, ist zu bemerken: Die Vor-
instanz hat das materiellrechtliche Verhältnis zwischell den 
Parteien aus dem Werkvertrage vom 15. Mai 1907 nicht 
geprüft und über die auf diesen Vertrag sich stützende 
Forderung des Klägers und Gegenforderung des Beklagten 
nicht entschieden. Insoweit kann f,lso noch von keinem 
Urteil in der Sache selbst und noch weniger von einem 
HaupturteiJ die Rede sein. Der angefochtene Entscheid 
betrifft vielmehr einzig den Antrag des Beklagten, das 
Gericht möge sich als inkompetent erklären, und damit 
nur die Frage, ob die Parteien durch die Ziffer 8 des 
Vertrages in rechtsgültiger Weise die Zuständigkeit zur 
Beurteilung des materiellen StreitverhäHnisses dem bau-
lei1enden Architekten als Schiedsrichter übertragen und 
die Zuständigkeit der ordentlichen Geriehte wegbedungen 
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haben. Entschieden wurde also über die Verbindlichkeit 
und den Inhalt der genannten Schiedsgerichtsklausel : 
ob dem Beklagten aus dieser Vertragsbestimmung ein 
Anspruch darauf gegenüber dem Kläger erwachsen sei, 
es geschehen zu lassen, dass die Streitsache nicht von 
den ordentlichen Gerichten, sondern an deren Stelle von 
dem vertraglich vorgesehenen Schiedsrichter beurteilt 
werde. Ueber diesen Anspruch hat die Vorinstanz end-
g ü 1 ti g entschieden und zwar in gutheissendem Sinne, 
indem sie in Bestätigung des erstinstanzJichen Entscheides 
auf Nichteintreten wegen Inkompetenz erkannte. Inso-
weit sie geurteilt hat, ist also ihr Entscheid ein Haupt-
urteil hierüber. sofern der Anspruch auf Nichtunterwerfung 
unter die staatlichen Gerichte gemäss Schiedsgerichts-
vertrag als materiellrechtlicher Anspruch erscheint (ebenso 
BGE 39 11 S. 52 unten). 
2. -
Diese Frage fällt zusammen mit der weiteren, ob 
der genannte Anspruch dem eidgenössischen Pri-
vatrechte unterstehe und daher die Berufung auch in 
Hinsicht auf den Art. 5 7 0 G zulässig sei. 
Nach der bestehenden Rechtsprechung wäre das zu 
bejahen. Seit jeher hat sich das Bundesgericht, von ein-
zelnen Ausnahmefällen abgesehen. dahin ausgesprochen. 
dass der Schildsgerichtsvertrag dem Privat- und nicht 
dem Prozessrechte angehöre, und von dieser Erwägung 
aus ist es jeweilen dazu gelangt, auf Berufungen gegen 
kantonale Urteile einzutreten, die die Gültigkeit oder den 
Inhalt solcher Verträge betrafen, namt'ntlich in Fällen. 
wo sie als Schiedsgerichtsklauseln Bestandteile eines son-
stigen Vertrages bildeten (vergl. BGE 7 S. 283, 13 S. 355, 
24 II S. 560/61, 27 II S. 515/16, 37 II S. 244 (Still-
schweigende Anerkennung der Kompetenz durch Aus-
legung einer Schiedsgerichtsklausel), 38 II S. 557, 39 11 
S. 52, 40 S. 79 Erw. 2 ff. -
Abweichend BGE 23 S. 780 
und 26 II S. 765). 
Bei erneuter und näherer Prüfung dieser Frage kann 
jedoch an der bisherigen Praxis nicht festgehalten werden. 
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ProzeSsrecht. Ne 67. 
Durch den Schiedsvertrag vereinbaren die Parteien; 
dass eine Streitigkeit, die hinsichtlich bestimmter Rechts-
beziehungen zwischen ihnen besteht oder später ent-
stehen könnte, statt durch die ordentlichen, staatlichen 
Gerichte durch den Scbiedsrichter (Einzelperson oder 
~o~legi~) beurteilt werden solle. Ob dieser Vertrag 
zlVllrechthchen Charakter habe und ob er im besondern 
dem Bundesprivatrecht angehöre, hängt davon ab, wel-
ches der Inhalt des Vertrages sei, also welche Rechte 
und Verpflichtungen dnrch ihn für die vertragsschliessen-
den Parteien begründet werden. Als Recht kann nun 
jede Partei VOn der andern verlangen und als Pflicht 
schuldet sie ihrerseits der andern, dass jede nach Mass-
gabe des Schiedsvertrages den Ausschluss der staatlichen 
~erichtsbarkeit und die Zulässigkeit des schiedsgericht-
lIchen Verfahrens anerkenne, namentlich also zur Ernen-
nung des Schiedsrichters Hand biete, dem vereinbarten 
Verfahren vor diesem sich unterziehe und dessen Ent-
scheid als verbindlich gegen sich gelten lasse. Diese 
Rec~te und Pflichten sind aber ausschliesslich prozes-
su.abscher Natur; sie betreffen die Frage, wie vorzugehen 
seI, um über das materielle Streitverhältnis zwischen den 
Par leien durch einen verbindlich~n Entscheid die erforder-
liche Rechtsgewissheit zu schaffen. Das Streitverhältnis 
selbst aber wird -
anders als beim Vergleich -
durch 
den Schiedsvertrag nicht geregelt oder irgendwie modi-
. fiziert: Die Parteien verfügen nicht über die streitigen 
mateflellen Rechte und Verpflichtungen, sondern sie eini-
gen sich lediglich auf ein Verfahren, um ihren Bestand oder 
Nichtbestand in beidseitig verbindlicher Weise festzu-
setzen; es wird der -
publizistische -
Rechtsschutz-
anspruch geregelt. Hiernach hat also der Schiedsgerichts-
vertrag wesentlich prozess-, nicht privaLrechtlichen Inhalt. 
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass er nicht im 
Prozesse abgeschlossen wird, (wie z. B. der gerichtliche Ver-
gleich) und dass auf ihn, als einer ausserhalb des zivil-
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rechtlichen Gebietes liegenden Vertragsart, dennoch die 
vom Privatrecht aufgestellten Grundsätze über den Ver-
tragsabschluss (betreffend Willenseinigung usw.) analog 
anwendbar sein können, sei es kraft ausdrücklicher ge-
setzlicher Anordnung, sei es aus Gründen sachlicher 
Natur. Dass man es mit einem Vertrage prozessrecht-
lichen Charakters zu tun habe, darf denn auch als die 
in der Rechtswissenschaft vorherrschende Auffassung 
gelten (vergl. z. B. STEIN, Die Zivilprozessordnung für 
das Deutsche Reich, 1913 (10. Auf!. des Kommentars 
Gaup), § 1025, I, 1; KOHLER, in Grüchots Beiträgen 31 
S. 291 ff. und in in Grünhuts Zeitschrift, 14 S. 29 ff. ; 
BÜLow, in der Zeitschrift für Zivilprozess 31 S. 219 und 
Archiv für zivilrec\tliche Praxis 64 S. 68; HELLWIG, 
Lehrbuch des zivilprozessrechtes II S. 103; F. SCHMID, 
in Grüchots Beiträgen 58 S. 356 f. ; WALSMANN, Zivili-
stisches Archiv, 102 S. 209/10. Anderer Ansicht: WACH. 
Handbuch des deutschen Zivilprozessrechtes I S. 67 und 
SCHMIDT, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechtes 
S. 151 ff.). 
Die erörterte Auffassung rechtfertigt sich vor allem 
gerade für das schweizerische Recht und in Hin-
sicht auf die Anwendung von Art. 57 OG. 
Als eidgenössische Rechtsquelle für die Regelung des 
Schiedsvertrages könnte nur das 0 R in Betracht kom-
men. Dieses behandelt aber den Schiedsvertrag nirgends. 
trotzdem er offenbar wegen seines besondern Charakters 
einer nähern Regelung bedürftig wäre. Freilich behält es 
ihn anderseits auch nicht ausdrüeklich dem kantonalen 
Rechte vor. Aber dass es ihn dennoch als diesem unter-
stehend betrachtet, muss daraus geschlossen werdrn, dass 
seit jeher zwar mcht die zivilprozessualische Natur des 
Vertrages, wohl aber sein enger Zusammenhang mit dem 
Zivilprozesse anerkannt war und dass ihn demgemäss die 
Kantone sozusagen übereinstimmend (Graubünden scheint 
die einzige Ausnahme zu bilden) in ihren Zivilprozessge-
540 
Prozessrecht. N° 67. 
setzen geordnet haben. Alle diese kantonalen Bestimmun-
gen wäIen bei einer einheitlichen Regelung des Vertrages 
von Bundeswegen dahingefallen und daher vom OR wohl 
besonders als aufgehoben erklärt worden. In Wirklichkeit 
hat sie die bundesgerichtliche Praxis, auch im Berufungs-
verfahren, stets als gültig behandelt. Dabei hat sie ihren 
Standpunkt, der Schiedsvertrag gehöre trotz jener kan-
tonalrechtlichen Vorschriftten im allgemeinen dem eid-
genössischen Rechte an, insofern nicht folgerichtig zu 
vertreten vermocht, als sie in den Fällen, wo das schieds-
gerichtlich zu beurteilende materielle Streitverhältnis 
dem kantonalen Rechte unterstund, die Zuständigkeit 
des Bundesgerichts zur BeurteiJung des Schiedsvertrages 
verneinte oder doch nicht ausdrücklich anerkannte 
(vergl. z. B. den zitierten Entscheid 40 N° 15, S. 80 Abs. 2). 
Dass das OR den Schiedsvertrag nicht ordnen, sondern 
dem kantonalen Rechte vorbehalten will, ist denn auch 
die Ansicht der die Frage behandelnden Autoren: vergl. 
SOLDAN, Le Code Federal des Obligations et le Droit 
Cantonal, p. 170; HABERSTICH, Beiträge zur Orientie-
rung auf dem Gebiete des schweizerischen Recht, S. 288, 
und Handbuch des OR II S. 355; HUBER, System des 
schweizerischen Privatrechtes, III S. 676. Zu verweisen 
ist endlich auch auf E. FERR, Das Schiedsgericht in der 
schweizerischen Zivilprozessgesetzgebung (Zürcher-Dis-
sertation, 1903), der, auf den S. VII f. und 15 f., die 
kantonalen Rechtsquellen über den Schiedsvertrag dar-
stellt und sich, auf S. 24 ff., ebenfalls für die prozessu-
alische Natur des Vertrages ausspricht. 
3. -
Die hier streitige Ziffer 8 des Werkvertrages 
vom 15. Mai 1907 bildet zweifellos einen wirklichen 
Schiedsvertrag im Rechtssinne, der in Form einer Kom-
promissklausel dem genannten Werkvertrag eingefügt 
ist. Die obigen Ausführungen treffen also auf ihn zu und 
es erweist sich damit die Berufung in Hinsicht auf 
Art. 57 OG als unzulässig. 
Schuldbetreibungs- und Koßkursrecht. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
V. SCHULDBETREffiUNGS- UND 
KONKURSRECHT 
POURSUITES ET FAILLITES 
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Siehe IU. Teil N°66 u. 67. - Voir Ille partie nos 66 et 67. 
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