bge · 79_II_174 · 1953-02-03 · de
BGE 79 II 174
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N° 31. 
Abs. 2 OR rückgängig gemacht werden muss. Es geht nicht 
an, wegen dieser kaufsmässigen Ausgleichszahlung das 
Mittel über den Zweck zu stellen und sinnwidrig das ganze 
Geschäft in- einen Kauf mit einem nebensächlichen An-
hängsel von Pfrundleistungen umzudeuten. Im übrigen 
kommt es auch bei einem Kaufvertrag zum Rücktritt, 
wenn der Käufer seine Verpflichtungen nicht erfüllt. Be-
steht nun ein Teil der Verpflichtungen des Käufers in 
Pfrundleistungen und wird das Verhältnis unerträglich 
wegen grob schuldhafter Nichterfüllung derselben durch 
den Käufer, so ist nicht ersichtlich, weshalb bei Nichter-
füllung dieses Teils der Gegenleistung dem Vertragsgegner 
das Rücktrittsrecht verwehrt sein sollte. 
31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Februar 1953 
i. S. Samimpex A.-G. gegen Bosshard. 
Aktienrecht. 
Bargründung oder verschleierte SacheinlagegrÜlldung? Recht· 
liehe Würdigung des gegebenen Sachverhaltes unter der einen 
und anderen Voraussetzung. Haftung aus Aktienzeichnung. 
Abgrenzung gegenüber der Gründerhaftung. Missbräuchliche 
Einrufung der Bareinlage. 
Societe anonyme. 
Fondation par apports en especes ou fondation par apports en 
nature- degnisee ? Appreciation juridique de l'etat de fait 
selon qu'on admet l'une ou l'autre. ResponsabiliM fondes sur 
la souscription d'actions. Difference avec la responsabilite des 
fondateurs. Reclamation abusive de l'apport en especes sous-
crit. 
Societa anonima. 
Costituzione mediante apporti in contanti 0 costituzione simulata 
mediante apporti in natura ? Apprezzamento giuridico della 
situazione di fatto a seconda che si ammetta l'uno 0 l'altro 
caso. Responsabilita derivante dalla sottoscrizione di azioni. 
Differenza con la responsabilita dei fondatori. Abusiva diffida 
aversare in contanti l'apporto sottoscritto. 
A. -
Am 2. April 1949 wurde in Zürich die Samimpex 
A.-G. gegründet. Sie bezweckt laut Ziffer 1 der Statuten 
den Einkauf und Verkauf von wissenschaftlichen und 
medizinischen Apparaten. Das Aktienkapital beläuft sich 
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auf Fr. 50,000.- und ist eingeteilt in 50 Inhaberaktien zu 
Fr. 1000.-. Gemäss notarieller Urkunde über die konsti-
tuierende GeneralversamInlung war es von den anwesenden 
drei Gründern voll gezeichnet, näInlich mit 29 Aktien von 
Hans Bosshard, mit 13 Aktien von Valentin Amold Chabloz, 
mit 8 Aktien von Walter Schumacher, und zu 40 % mit 
Fr. 20,000.- bei der Zürcher Kantonalbank zur freien 
Verfügung der Gesellschaft einbezahlt. Für die erste Amts-
dauer eines Jahres wurde Hans Bosshard als einziger Ver-
waltungsrat gewählt. Der Eintrag der Aktiengesellschaft 
im Handelsregister erfolgte am 4. Mai 1949. 
B. -
Das Gründungskapital war nicht von den drei 
Aktionären persönlich, sondern für ihre Rechnung nach 
Massgabe ihres Aktienbesitzes am 1. April 1949 von M. 
A. Zuest, dem Schwiegervater Chabloz', einbezahlt worden. 
Nach der Buchhaltung der Samimpex A.-G. übernahm 
diese ebenfalls am 1. April 1949 das in Lausanne betrie-
bene Geschäft des Mitgründers Chabloz für insgesamt 
Fr. 33,512.-. Die Schuld wurde im Laufe des Jahres 1949 
bis auf einen Rest von Fr. 42.44 beglichen. Eine erste Rate 
von Fr. 19,000.-liess der Verwaltungsrat am 19. Mai 1949 
aus den bei der Kantonalbank liegenden Fr. 20,000.-
entrichten. Die sonstige Verwendung des Kontoguthabens 
nebst Zinsen war die, dass Bosshard selber am 16. Mai 1949 
Fr. 76.- bezog, während Fr. 1081.50 im Auftrage von 
Chabloz, der die Geschäfte der Gesellschaft besorgte, am 
9. Juli 1949 an Zuest gesandt wurden. 
Später gingen sämtliche Aktien der Samimpex A.-G. 
an Chabloz über. Dieser verkaufte 35 Stück davon am 
16. September 1950 zum Preise von je Fr. 1000.- dem 
Werner Füllemann, der dann anstelle des austretenden 
Bosshard einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft wurde. 
O. -
Im November 1951 erhob die Samimpex A.-G., 
nach vorheriger Betreibung, gegen Bosshard Klage auf 
Zahlung von Fr. 1l,600.-, gleich 40 % des Wertes der 
seinerzeit gezeichneten 29 Aktien, zuzüglich 5 % Zins ab 
2. April 1949 und Kosten des Zahlungsbefehls. 
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Obligationenrooht. N° 31. 
Sie brachte vor, die Aktionäre hätten nach aussen eine 
Bargründung vorgetäuscht, in Wirklichkeit aber eine Sach-
einlagegründung gewollt und durchgeführt; das Grün-
dungskapital sßi nur zum Scheine einbezahlt worden; von 
Anfang an sei abgemacht gewesen, dass Chabloz sein Ge-
schäft in die Gesellschaft einbringe und der Betrag von 
Fr. 20,000.- wieder an Zuest zurückfliesse ; somit habe 
Bosshard seine Liberierungspflicht nicht erfüllt. Diese 
Darstellung wurde bestritten. Der Beklagte behauptete, 
es sei keineswegs eine Bargründung vorgeschoben worden, 
sondern Zuest habe das Kapital als Darlehen gegeben; 
dass die Absicht zu einer dem Gesellschaftszweck entspre-
chenden Benützung des Geldes bestanden habe, sei nicht 
zu beanstanden. 
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage 
mit Urteil vom 17. September 1952 ab. 
D. -
Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht 
ein. Sie beantragt Gutheissung ihres Rechtsbegehrens. Der 
Beklagte schliesst auf Bestätigung des kantonalen Ent-
scheides. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Im ersten Teil seines Erkenntnisses führt das Han-
delsgericht aus, die Aktienzeichner hätten den gesetz-
lichen Bedingungen der statutarischen Bargründung nicht 
genügt. Mit dieser Auffassung setzt sich der Beklagte 
nicht im Rechtlichen auseinander, sondern er zieht ledig-
lich die Verbindlichkeit der tatsächlichen Feststellungen 
in Zweifel, was ihm gemäss Art. 61 Abs 1 OG verwehrt 
ist. Da aber im übrigen die eben genannte Bestimmung 
von den für die Berufung geltenden Vorschriften des 
Art. 55 OG nur Abs. 1 lit a und d als entsprechend auf die 
Antwort anwendbar erklärt, nicht auch lit. c, wonach dar-
zulegen wäre, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie 
verletzt sind, hat das Bundesgericht doch die ganze Rechts-
anwendung im vorinstanzlichen Urteil daraufhin zu über-
prüfen, ob der Antwortschluss begründet ist. 
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2. -
Die Vorinstanz lässt ausdrücklich offen, ob die 
Behauptung der Klägerin richtig sei, Zuest habe die Summe 
von Fr. 20,000.- den Gründern nicht ernstlich geliehen, 
sondern sie nur pro forma bei der Kantonalbank erlegt. 
Solange das nicht feststeht, muss die Einzahlung hinge-
nommen werden als was sie erklärtermassen gemacht wor-
den ist, nämlich als Liberierung von 40 % des Aktien-
kapitals zu Handen der in Gründung begriffenen Gesell-
schaft. Hievon ausgegangen wurde die laut Statuten beab-
sichtigte Bargründung der Klägerin gesetzmässig voll-
zogen. Von einer verschleierten Apportgründung kann nur 
die Rede sein, wenn die Einzahlung bei der Bank auf die 
gezeichneten Aktien simuliert war, sie direkt oder indirekt 
an Zuest zurückgehen und der Gegenwert des zu liberie-
renden Kapitalbetrages tatsächlich in dem der Gesell-
schaft zugeführten Geschäft Chabloz liegen sollte. 
Wirkliche Bargründung vorausgesetzt ist im weiteren 
die Rechtslage die, dass der Erwerb des Geschäftes von 
Chabloz durch die Gründer namens der zu bildenden Ge-
sellschaft am 1. April 1949 als Sachübernahme (nicht Sach-
einlage) ungültig war; gegenüber der Aktiengesellschaft 
darum, weil nicht im Wege des Art. 645 Abs. 2 OR über-
nommen werden konnte, was gemäss Art. 628 Abs. 2 OR 
der übernahme-Kundgebung in den Statuten bedurft hätte 
(vgl. BGE 59 II 447), und gegenüber den Gründern als 
persönlich und solidarisch Haftbaren deshalb, weil eine 
Verpflichtung unter ihnen und ein daraus erwachsender 
Anspruch des Gründers an die Mitgründer hier ebenso-
wenig bejaht werden könnte, wie beispielsweise im Falle 
des BGE 49 II 192 ff. Ist das Geschäft doch an die gegrün-
dete Gesellschaft übergegangen, dann war es eine Ver-
mögensverschiebung ohne gültigen Rechtsgrund (vgl. BGE 
64 Ir 282/3). Daher lässt sich nicht, wie die Vorinstanz es 
tut, das Vorliegen einer verschleierten Sacheinlagegrün-
dung daraus folgern, dass die Bareinzahlung zwar auf den 
Tag der Gründung geschah, aber an diesem Tage die Gesell-
schaft sc~on nicht mehr frei über das Kapital verfügen 
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AS 79 II -
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konnte, da es bereits vorher zur Anschaffung der einem 
Aktienzeichner gehörenden und für den Betrieb der Gesell-
schaft vorgesehenen Sachwerte benützt worden, bzw. mit 
einem Anspruch Chabloz' gegen die Gründer auf Zahlung 
des Preises für die gekauften Sachwerte belastet war. Denn 
nach dem Gesagten bestand gar keine rechtliche Pflicht 
zu solcher. Verwendung ernstlich gewollter Kapitalein-
zahlung und auch keine Forderung gegen die Gründer 
persönlich. 
Die fehlende Feststellung darüber, ob die Einzahlung 
bei der Kantonalbank simuliert war oder nicht, kann das 
Bundesgericht anhand der Akten nicht vornehmen. Das 
macht die Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz 
zur Vervollständigung des Tatbestandes unvermeidlich 
(Art. 64 OG), sofern nicht 9ie Sache aus sonstigem Grunde 
spruchreif ist. 
3. -
Sollte die Einbringung des Geschäftes durch 
Chabloz nur für seine eigene Aktienzeichnung Sacheinlage 
und darüber hinaus Sachübernahme gewesen, also von den 
anderen Aktionären Bareinzahlung erbracht und jenem 
seine Einzahlung als Teil der aus dem Bankkonto über-
wiesenen Fr. 19,000.- erstattet worden sein, wäre die 
Klage abzuweisen. Das Handelsgericht betont, zur Lei-
stung der Einlage in bar sei neben dem, Sacheinieger auch 
jeder Aktienzeichner verpflichtet, der wissentlich an der 
Verschleierung einer EinlagegrÜlldung teilgenommen habe. 
Das trifft· im Sinne des angeführten BGE 64 II 281 zwar 
dort zu, wo schlechtweg Sacheinlage an Stelle der Barein-
zahlung trat, ist aber für den vorliegenden Fall unter der 
obigen Voraussetzung dahin zu präzisieren, dass eine Haf-
tung des Beklagten sich nicht aus Aktienzeichnung (eines 
andern, nämlich des Sacheinlegers Chabloz) ergeben könnte, 
sondern höchstens aus Gründerverantwortlichkeit. Diese 
ist nach den Angaben im kantonalen Urteil nicht geltend 
gemacht worden. 
Die Berufung wendet ein, Art. 753 OR hätte von Amtes 
wegen herangezogen werden müssen, da alle tatbeständ-
Obligationenreeht. N° 31. 
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lichen Elemente dafür gegeben seien. Das ist unrichtig. 
Der Anspruch aus Gründerhaftung ist Schadenersatzan-
spruch. Es muss also ein Schaden behauptet und nachge-
wiesen werden. Die Klägerin irrt, wenn sie glaubt, das sei 
geschehen, indem sie den Schaden einfach darin sieht, 
« dass die Gesellschaft um den Betrag, den er (sc. der 
Beklagte) gezeichnet hat bzw. hätte liberieren sollen, zu 
kurz gekommen ist ll. Statt des Bargeldes hat ja die Aktien-
gesellschaft die Sacheinlage erhalten. Aus diesem Vorgang 
könnte sie nur geschädigt sein, wenn die Sacheinlage für 
sie nicht den gleichen Wert wie die Barzahlung gehabt 
hätte. Das ist weder dargetan noch belegt. Wurden auch 
in anderem Zusammenhange gewisse Behauptungen be-
treffend Überwertung der Sacheinlage aufgestellt, so 
gebricht es doch an irgendwie genügender Substanzierung, 
sodass es unmöglich ist, die Klage nach dieser Richtung 
zu behandeln, und sie deswegen sogar bei ausdrücklichem 
Hinweis auf Gründerverantwortlichkeit des Beklagten 
hätte abgewiesen werden müssen. 
4. -
Nimmt man an, es sei die Bargründung im ganzen 
Umfange nicht ernsthaft gewollt, die Einzahlung bei der 
Kantonalbank simuliert und tatsächlich die Liberierung 
von 40 % der Aktien aller drei Gründeraktionäre durch 
Einlage des Geschäftes Chabloz' beabsichtigt gewesen, 
kann der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie als 
unstatthaft verwirft, dass die Klägerin die Rückgängig-
machung der Sacheinlage ausschliesslich gegenüber dem 
Beklagten betreibe. Diese Betrachtungsweise geht darin 
fehl, dass sie die Sacheinlagegrundung für alle Einleger-
Aktionäre als eine Einheit sieht. In Wir~ichkeit ist es so, 
dass der einzelne Aktienzeichner, dessen Bareinzahlungs-
pflicht eine selbständige ist, seine Einzahlung durch Sach-
einlage ersetzt hat. Der Umstand, dass alle Aktionäre die 
Sacheinlage gemeinsam geleistet haben, berührt nicht die 
Selbständigkeit der einzelnen Einzahlungsverpflichtung. 
Entsprechend kann die Gesellschaft den einen Aktionär 
belangen, den anderen nicht, falls sie dabei keinen Vorteil 
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Obligationenrecht. N° 3l. 
erblickt, weil sie ebensoviel aus dem Titel der ungerecht-
fertigten Bereicherung zufolge ungültiger Sacheinlage 
zurückzugeben hätte. Solchem Vorgehen steht der Grund-
satz der gleichmässigen Behandlung aller Aktionäre nicht 
entgegen. Seine Anwendung liefe darauf hinaus, dass sich 
der einzig Belangte auf die mittels Sacheinlage gemachte 
Leistung berufen könnte, die doch rechtlich gar nicht 
vorhanden ist. Auch im Falle des BGE 64 II 281 war für 
sämtliche zeichnenden Aktionäre einer Bargrülldung statt 
der Bareinlagen eine Sacheinlage erbracht worden, und das 
Bundesgericht hatte trotzdem keine Bedenken, die Klage 
auf Barzahlung gegenüber einem einzelnen Aktionär zuzu-
sprechen. 
5. -
Indessen hält das hier streitige Begehren nicht 
stand vor Art. 2 ZGB. Zwar kann der Rechtsmissbrauch 
-
entgegen der Ansicht der Vorinstanz -
nicht darin 
gefunden werden, dass die Klägerin nicht auch Chabloz 
behaftet, der Initiant der verschleierten SacheinlagegrÜll-
dung und daran in erster Linie interessiert war. Denn 
Chabloz ist spurlos ins Ausland verschwunden und darum 
nicht belangbar. Allein die Vorinstanz meint es wohl 
anders. Und andere Betrachtung lässt den Rechtsrniss-
brauch in der Tat als offenkundig erscheinen. Weil der 
abwesende Chabloz nicht zur Bareinzahlung verhalten 
werden kann, entfällt eine Rückerstattung der Sacheinlage 
an ihn aus dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten 
Bereicherung. Die übrigen Aktionäre aber können einen 
Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung nicht geltend 
machen. Er steht nach BGE 64 II 282 nur dem Aktionär 
zu, aus dessen Vermögen das Aktivum der Gesellschaft 
zugeflossen ist. Mit der Einforderung der Barzahlung von 
jenen lässt sich also ohne jedes Risiko zur übernommenen 
Sache auch noch ein Teil ihres Preises behändigen. Darauf 
ist unverkennbar das Trachten der Klägerin gerichtet. 
Wäre Chabloz im Lande, dann hätte es keinen Sinn, die 
Barzahlung von irgend einem der drei Aktionäre einzu-
rufen, weil gleichviel als ungerechtfertigte Bereicherung 
Obligationenrecht. N° 3l. 
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an den Sacheinleger zurückgehen müsste. Freilich hat die 
Klägerin behauptet, von der seinerzeitigen Sacheinlage 
seien der Geschäftsfond fiktiv und die Vermögenswerte 
weit übersetzt verrechnet gewesen. Es ist jedoch ganz un-
wahrscheinlich, dass die Gesellschaft heute in der Lage 
wäre, die damals bestimmten Preise (für übernommene 
und längst verkaufte Artikel) ernsthaft zu bemängeln, 
zumal nach dem eigenen Eingeständnis der Klägerin die 
Kontrolle durch das Fehlen eines Inventars verunmöglicht 
war. Ausserdem ist in den Akten genügend Anhalt dafür, 
dass das Geschäft gut war und dass damit Geld verdient 
wurde. Unzweifelhaft geht auch die Vorinstanz davon aus, 
dass die in der Buchhaltung eingetragenen Übernahmen 
wertmässig der Anrechnung entsprachen. Das Erstreben 
solcher ungerechtfertigter Bereicherung ist aber mit Treu 
und Glauben unvereinbar. Es ist der Rechtsrnissbrauch 
desjenigen, der verlangt, was zurückgegeben werden müsste 
(dolo lacit qui petit, quod restiturus esset). Um nicht berei-
chert zu sein, hätte die Klägerin gegen Bareinzahlung des 
Beklagten und eventuell des zweiten Aktionärs Schuma-
cher in der nämlichen Höhe Rückleistungen an Chabloz 
zu machen. Dass Zahlungspflichtige und Rückforderungs-
berechtigter nicht identisch sind, ist unerheblich, da eben 
letzterer für Rechnung der ersteren geleistet hatte und für 
deren Rechnung ihm die Rückforderung zustände. Wenn 
die Klägerin praktisch den Erstattungsanspruch nicht zu 
gewärtigen braucht, nachdem Chabloz verschwunden ist, 
so ändert das nichts daran, dass sie mit der Einforderung 
dessen, was ihr im Ergebnis nicht zukommt, rechtsmiss-
bräuchlich handelt. 
Den vorstehenden überlegungen kann nicht entgegen-
gehalten werden, die Rückforderung wegen ungerecht-
fertigter Bereicherung bestehe, als Folge der ohne Rechts-
grund geleisteten Sacheinlage, schon heute und unabhän-
gig von der Bareinzahlung der Aktionäre. Es ist zu beach-
ten, dass die in natura empfangene Sacheinlage im Um-
fange der zu liberierenden Aktienzeichnung gar nicht mehr 
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Obligationenreoht. No 32. 
da ist, weil sie von der Gesellschaft versilbert wurde. Die 
Klägerin hat die Verpflichtung zur Rückzahlung des 
Betrages von Fr. 20,000.- nur gegen Bareinzahlung der 
Aktionäre i~ gleicher Höhe. Art. 66 OR anzuwenden, wo 
sich die Rechtswidrlgkeit in der biossen Nichteinhaltung 
einer Formvorschrift erschöpft, wäre eine verfehlte über-
treibung des Grundsatzes. 
Die Klage fusst auf einer zu missbilligenden Spekulation, 
die umso weniger hingenommen werden kann, als Fülle-
mann der Rechtsnachfolger von Chabloz ist, dem als Allein-
aktionär die Gesellschaft wirtschaftlich gehörte, und er 
anscheinend zu Lasten des Beklagten sich für den angeb-
lich zu teuren Aktienpreis erholen will, den er Chabloz 
bezahlte. Mit den Interessen der Öffentlichkeit und dem 
Schutze der Gläubiger hat sein Gebaren nichts zu tun. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich vom 17. September 1952 
bestätigt. 
32. Arr6t de la Ire Cour eivile du 19 mal 1953 dans Ia cause 
de Trey freres S.A. contre Laboratoire Andre de Trey S.A. 
Rapports entre le droit des raisons de commerce et la loi BUr la con· 
currence deWyale. 
L'utiliaation d'une raison de commerce conforme aux exigences 
de la. loi touchant la. formation des ra.isons de commerce peut 
nea.nmoins dans certaines circonstances constituer un acte de 
concurrence deloyale. 
Verhältnis des Firmenrechts zum Wettbewerbsrecht. 
Der Gebrauch einer Firmabezeichnung, die den gesetzlichen 
Anforderungen an die Firmenbildung entspricht, kann unter 
Umständen gleichwohl eine unlautere Wettbewerbshandlung 
darstellen. 
Rapporti tra il diritto BUlle ditte commerciali e la legge BUlla con· 
correnza sleale. 
L'uso d'una ditta. commerciale conforme alle esigenze della legi. 
Blazione Bulla formazione delle ditte commerciali puo tuttavia 
costituire in certe circoBtanze un atto di concorrenza sIeale. 
Obligationenreoht. N° 32. 
183 
A. -
La societe anonyme de Trey freres est inscrite 
au registre du commerce de Zurich depuis le 21 juillet 1920 
sous la raison sociale : « Gebr. de Trey, Aktiengesellschaft », 
« de Trey freres, SocieM anonyme», « Societa anonima 
Fratelli de Trey», Elle a pour but la fabrication et le com-
merce de specialiMs dentaires ainsi que l'importation et 
l'exportation de produits dentaires de tous genres. Elle 
avait repris les affaires de la maison de Trey freres, a 
Zurich; la cession etait effectuee par la reprise de l'actif 
et du passif et par le payement d'une somme de 3 750 000 
francs, opere par la remise aux proprietaires de la maison 
de Trey freres de 750 actions nominatives entierement 
liberees de 5000 fr. chacune. Cinq cents actions etaient 
attribuees a sieur Emmanuel de Trey et deux cent cin-
quante a sieur Maurice de Trey. La socieM anonyme 
de Trey freres a fait enregistrer tant en Suisse qu'a l'etran-
ger diverses marques, notamment la marque verbale 
« de Trey» pour ses produits. Ses affaires et ses inMrets. 
s'etendent sur divers pays, specialement en Europe mais 
egalement en Amerique. 
Sieur Emmanuel de Trey a eM jusqu'en 1932 president 
et, jusqu'en 1935, directeur general de la socieM anonyme 
de Trey freres. TI s'etait engage a ne pas s'inMresser direc-
tement ou indirectement a une entreprise concurrente 
durant les dix annees qui suivraient l'expiration de son 
engagement. TI a quitte le service de la societe en 1935. 
La socieM defenderesse est une socieM anonyme qui se 
fit inscrire le 4 mars 1949 au registre du commerce du 
canton de Geneve sous la raison sociale: « Isolation 
Reforme S.A. », avec comme but la fabrication et la vente 
d'articles techniques, notamment pour l'isolation ther-
mique et electrique. Son conseil d'administration etait 
compose d'Emmanuel de Trey, comme president, et 
d' Andre de Trey, fils du prenomme, en qualiM de secre-
taire. 
Un an plus tard, lors de son assemblee generale du 
2 mars 1950, la defenderesse a modifie sa raison qui devint :