bge · 68_II_181 · 1936-02-04 · de
BGE 68 II 181
Zivilrecht


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Obligationenreoht. N° 27. 
dargetan werden, cJ.asg. der Gläubiger trotz Einleitung oder 
Durchführung der ihm zu Gebote stehenden Rechtsmittel 
überhaupt nicht oder 'nicht zur vollen Befriedigung hätte 
geiangen können. 
In diesem Sinne hat die Vorinstanz . den Beweis abge-
nommen und auf Grund von Zeugenaussagen und Doku-
menten, insbesondere der Naohlassakten, festgestellt, daBB 
Blaser sohon geraume Zeit vor dem Februar 1936 seinen 
Verpfliohtungen nicht mehr gewachsen und daBB er auf 
Grund einer schweren und ohronisohen Übersohuldung am 
4. Februar 1936 dauernd zahlungsunfähig war. Die Ab-
schlagszahlungen von Fr. 1000.- nach dem o. Mai 1936 
und von Fr. 500.- anfangs September gleiohen Jahres 
wurden nur durch Betreibung und auf Grund besonderer 
Abmachung nach Mahnung vom Sohuldner Blaser erwirkt. 
Es war offenbar das äusserste, was er dem Kläger nooh 
leisten konnte, um die Durchführung der Betreibung und 
damit den Konkurs oder Naohlassvertrag hinauszuschie-
ben. Jene Zahlungen können also die erwähnten Fest-
stellungen der Vorinstanz nicht aufheben. Für den ge-
samten Rest des klägerisohen Anspruohes war Blaser am 
4. Februar 1936 im gesetzliohen Sinne zahlungsunfähig. 
Auf die Beweiswürdigung, die die Berufungsschrift in die-
sem Punkte beanstandet, ist nicht einzutreten. Die Fest-
stellungen über das tatsächliche Vorliegen der Zahlungs-
unfähigkeit sind für das Bundesgericht verbindlich. Und 
da diesen Feststellungen von der Vorinstanz der zutref-
fende Begriff unterlegt wurde, ist mit ihr die Haftbarkeit 
des Beklagten zu bejahen. 
Mit Recht ist die Vorinstanz grundsätzlich auf den Ein-
wand des. Beklagten nicht eingetreten, der dahin ging, der 
Kläger hätte bei intensiverer Durchführung des Inkassos 
einen geringeren oder keinen Ausfall erlitten. Art. 495 I OR 
ist nicht, auch nioht analog anwendbar. Die Gewährspflicht 
nach Art. 171 II ist keine Bürgschaft. Die rechtliohe Natur 
der beiden Haftungen ist vielmehr eine völlig verschiedene. 
Im Gegensatz zum akzessorisohen Charakter der Bürg-
Prozessrecht. N° 28. 
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schaft begründet das Garantie- oder Haftungsverspreohen 
des Zedenten eine selbständige Verpfliohtung aus dem der 
Abtretung zU Grunde liegenden Geschäft, hier dem Holz-
kauf. Die Grundsätze des Bfugschaftsrechtes dürfen des-
halb auf die selbständige Gewährleistungspflicht des ~b­
tretenden keine Anwendung finden (BGE 53 II 116 ff. und 
dortige Hinweise, BEmmB und OSEB-SOUÖNENBEBGEB 
Note 1-3, bzw. 3 und 14 zu Art. 171). Der Einwand des 
Beklagten könnte nur bedeutsam werden, wenn durch 
den Beweis der Behauptung, es wäre beim Schuldner Blaser 
mehr z~ holen gewesen, im Sinne des Gegenbeweises dar-
getan werden könnte, dass Blaser doch nicht oder nicht 
in so weitgehendem Masse zahlungsunfahig war. Dazu 
stellt aber die Vorinstanz fest, dass nicht erwiesen sei, dass 
bei schonungsloserem Vorgehen beim Schuldner mehr zu 
erzielen gewesen wäre. 
VI. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
28. Urteil der n. Zivilabteilunu vom 25. Junl19421. S. X. c. X. 
1. Die nicht zum Getrenntleben berechtigte Ehefrau teilt den 
Wohnsitz des Ehemannes (Art. 25 ZGB). auch wenn es kein 
eigentlicher Wohnsitz (Art. 23), sondern bloss ein fingierter 
(Art. 24 Abs. 1 oder 2) ist. 
2. Ein früher im Ausland begründeter Wohnsitz fällt nach Art. 24 
Abs. 2 ZGB ausser Betracht. wenn er tatsächlich aufgegeben ist 
(quitte, abbandonato), m&g auch am betreffenden Ort nach 
dortigem Rechte noch ein biosses legales Domizil bestehen. 
3. Gerichtsstand der Ausländer in der Schweiz : Für Unterhalts-
klagen zwischen Ehegatten (Art. 159, 160, 170 Aha. 3 ZGB) 
wie auch für Gesuche um Gestattung des Getrenntlebens 
(Art. 170 Abs. 1 ZGB) gilt der Gerichtsstand des Wohnsitzes 
(Art. 2 und 32 NAG), ohne die in Art. 7 h und i NAG für Schei-
dungs- und Trennungsklagen aufgesteUten Vorbehalte. 
1. La femma mari6e qui n's pas le droit d'avoir une demeure 
separee a pour domicile celui du mari (art. 25 00) meme Iors-
qua ce n'est qu'un domici1e fictif (art. 24 al. 1 ou 2) et non un 
domicile proprement dit (art. 23). 
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Prozessrooht. N0 28. 
2. Le domicile crM anterieurement a l'etranger est sans impor-
tance (art. 24 al. 2) s'il a eM abandonne en fait; le maintien 
d'un domicile simplement legal selon le droit etranger est 
indifferent. 
. 
3: For des rapports de droit civil des etrangers en Suisse : Les 
actions des epoux en paiement de frais d'entretien (art. 159, 
160,170 a1. 3 CC) et les requetes en cessation de la vie commune 
(art. 170 al. 1) relevent de la juridiction du domicile (art. 2 et 
32 L. f. sur les rapp. de dr. civil) ; en ces cas, 1es reserves faites 
a l'art. 7 litt. h et i de cette loi pour les actions en divorce et en 
separation de corps n'entrent pas en consideration. 
1., La mogIie non autorizzata a vivere separata dal marito ha per 
domicilio quello dei marito (art. 25 CC), anche se si tratti non 
di un domicilio vero e proprio (art. 23), ma di un domiciIio 
fittizio (art. 24 cp. 1 0 2). 
2. Un domiciIio costituito precedentemente all'estero non entra 
in linea di conto secondo l'art. 24 cp. 2 CO, se esso e stato 
effettivamente abbandonato; e 
irrilevante 
ehe all'estero 
esista ancora, secondo il diritto estero, un domiciIio sempli-
cemente legale. 
3. Foro degIi stranieri in Isvizzera : le azioni dei coniugi volte ad 
ottenere il pagamento delle spese di sussistenza (art. 159, 160, 
170 cp. 3 00) e le istanze per ottenere che cessi la comunione 
domestica (art. 170 cp. 1) sono di competenza della giurisdizione 
dei domicilio (art. 2 e 32 della legge federale su.i rapporti di 
diritto civile dei domiciliati e dei dimoranti) : in questi casi 
non valgono le riserve fatte dall'art. 7 lett h ed i di questa legge 
per le azioni di divorzio e di separazione. 
A. -
Die Parteien, britische Staatsangehörige, liessen 
sich im Jahre 1919 in London trauen, trennten sich aber 
schon bald darauf und leben seither getrennt. Der Beklagte 
hält sich seit anderthalb Jahren in einem Hotel in Zürich 
auf. Die Klägerin war früher Kurgast im Kanton Waadt. 
Im Mai 1940 verliess sie die Schweiz, kehrte aber im fol-
genden Jahre zurück. Sie weilte im Kanton Bern auf 
Besuch und begab sich dann in eine Klinik in der Waadt. 
B. -
Ihre in Zürich eingereichte Klage geht auf Be-
zahlung der Rechnung dieser Klinik durch den Beklagten. 
Sie stützt sich auf Art. 159, 160 und 170 Abs. 3 ZGB. Beide 
kantonalen Instanzen haben die vom Beklagten erhobene 
Einrede der örtlichen Unzuständigkeit gutgeheissen, das 
Obergericht mit Entscheid vom 24. März 1942 aus fol-
genden Gründen: Zur Beurteilung von Unterhaltsklagen 
im Sinne von Art. 170 Abs. 3 ZGB sei nach der Praxis 
analog Art. 144 ZGB der Richter am Wohnsitze des kla-
Prozessrecht. N0 28. 
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genden Ehegatten zuständig. Die Parteien seien zum 
Getrenntleben berechtigt, da sie schon seit zwanzig Jahren 
keinen gemeinsamen Haushalt führen und auch heute die 
Aufnahme eines solchen Haushaltes ablehnen. Somit 
komme es auf den selbständigen Wohnsitz oder Aufenthalt 
der Klägerin, nicht des Beklagten an. 
O. -
Mit der vorliegenden zivilrechtlichen Beschwerde 
beharrt die Klägerin darauf, dass die zürcherischen Ge-
richte als zuständig zu erklären seien. 
DU8 Bunde8gericht zieht in Erwägung : 
l. -
Für Unterhaltsklagen nach Art. 170 Abs. 3 ZGB 
anerkennt die Rechtsprechung einen bundesrechtlichen 
Gerichtsstand und zwar, in Anlehnung an Art. 144 ZGB, 
denjenigen des Wohnsitzes des klagenden Ehegatten 
(BGE 54 I 243, 64 II 176). Hat die Ehefrau nach Art. 25 
Abs. 2 ZGB einen selbständigen Wohnsitz, so ist also der 
Richter des betreffenden Ortes zuständig, andernfalls 
derjenige am Wohnsitz des, Ehemannes als dem gemein-
samen ehelichen Wohnsitz nach Art. 25 Abs. I ZGB. Ob 
die Ehefrau mit selbständigem Wohnsitz derartige Klagen 
nur beim Richter ihres Wohnsitzes anbringen kann, oder 
ob ihr der ordentliche Gerichtsstand des Ehemannes an 
dessen eigenem Wohnsi.tz daneben zur Wahl steht, kann 
hier dahingestellt bleiben, weil entgegen der Auffassung 
der Vorinstanz weder die Tatsache des Getrenntlebens 
noch die Weigerung beider Ehegatten, einen gemeinsamen 
Haushalt aufzunehmen, eine Berechtigung zum Getrennt-
leben begründet (BGE 41 I 105 Erw. 4). Hiezu müsste 
einer der vom Gesetze vorgesehenen Gründe vorliegen 
(Art. 170 Abs. I und 2 ZGB), wovon hier nicht die Rede 
ist. Damit erweist sich die Grundlage des kantonalen Ent-
scheides als unzutreffend. Die Ehefrau teilt mangels 
einer Berechtigung zum Getrenntleben den Wohnsitz des 
Ehemannes. In der Beschwerde wird mit Unrecht bezwei-
felt, dass dies auch dann gilt, wenn der Mann keinen eigent-
lichen Wohnsitz im Sinne des Art. 23, sondern nur einen 
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Prozessrecht. N0 28. 
als Wohnsitz zu beträchtenden Aufenthalt in der Schweiz 
gemäss Art. 24 Abs.2 ZGB hat. Art. 25 Abs. 2 nimmt, 
vQm Fall einer Berechtigung zum GetrenntIeben abgesehen, 
nur den Fall aus, dass « der Wohnsitz» des Ehemannes 
gar nicht bekannt ist. Hiebei erfasst der Ausdruck « Wohn-
sitz » alles, was nach den vorausgehenden Bestimmungen 
der Art. 23 und 24 als Wohnsitz zu gelten hat. 
2. -
Daher mag ungeprüft bleiben, ob, wie die Be-
schwerde behauptet, der Beklagte in Zürich geradezu 
einen festen Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB erworben 
habe. Jedenfalls ist Zürich für ihn ein Aufenthaltsort von 
gewisser Bedeutung geworden, und anderseits ist der 
frühere englische Wohnsitz nicht Mittelpunkt der tat-
sächlichen Lebensbeziehungen geblieben, sondern im Sinne 
von Art. 24 Abs. 2 ZGB aufgegeben (<< quitte», «abban-
donato »). Gleichgültig für die Anwendung von Art. 24 
Abs. 2 ZGB ist das allfällige Beibehalten eines legalen 
Domizils in London. Entscheidend sind die tatsächlichen 
Verhältnisse, wie das Bundesgericht im Urteil vom 27. Fe-
bruar 1936 in der Sache de Loriol gegen Catoire de Bion-
court dargelegt hat: « I1 convient de relever d'emblee que 
le critere constant des dispositions du code civil suisse sur 
le domicile, o'est la situation de fait. Parfois le oode attache 
une importance decisive, au point de vue du domicile 
civil, ades faits qui ne sont pas encore tres caraoterises 
(ainsi a l'art. 24 a1. 2 : simple residence assimiloo au domi-
eile). En revanche, il n'attribue aucune importance au 
domicile personnel legal qu'un individu pourrait posseder 
a l'etranger, lorsque cet etat de droit ne correspond pas 
a une situation reelle, en fait». Damit wird nicht in die 
ausländische Wohnsitz ordnung eingegriffen. Der betref-
fenden Person wird unabhängig von einem allfälligen bloss 
legalen Domizil im Ausland ein schweizerischer zivilrecht-
licherWohnsitz am Aufenthaltsorte zuerkannt. 
3. -
Die englische Staatsangehörigkeit der Parteien 
ist kein Grund, den nach dem Gesagten in Zürich beste-
henden ehelichen Wohnsitz als Gerichtsstand für die vor-
Prozessrecbt. N0 28. 
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liegende Klage abzulehnen. Das NAG, das auf die in der 
Schwt)iz wohnenden Ausländer entsprechende Anwendung 
findet (Art. 32 NAG) und gerade auch « für die Rechts-
verhältnisse ... der Ausländer in der Sohweiz ... » in Kraft 
geblieben ist (Art. 59 Schlusstitel ZGB), unterstellt die 
Niedergelassenen und Aufenthalter unter anderm in bezug 
auf familienrechtliche Verhältnisse der Gerichtsbarkeit 
des Wohnsitzes, soweit es nicht durch besondere Vorsohrift 
den Gerichtsstand der Heimat vorbehält (Art. 2 NAG). 
Letzteres trüft für die gegenseitige Unterhaltspflicht von 
Ehegatten nicht zu (BGE 34 1316). Unter dem Wohnsitz 
versteht das NAG den zivilrechtlichen Wohnsitz nach 
schweizerischem Recht. Es enthält selbst Bestimmungen 
darüber, die nun durch die Art. 23 H. ZGB ersetzt sind 
(BGE 56 II 337 Erw. 2, 61 II 16). Somit bleibt es bei der 
Zuständigkeit der Gerichte des ehelichen Wohnsitzes 
Zürich. Die in Art. 7 hund i NAG aufgestellten Vorbehalte 
für Scheidungs- und Trennungsklagen haben ihren Grund 
in den Wirkungen des Scheidungs- oder Trennungsurteils, 
wodurch die, Ehe aufgelöst oder in ihrem wesentlichen 
Bestand umgestaltet wird. Sie sind auf Unterhaltsklagen 
der vorliegenden Art nicht anwendbar, übrigens auch 
nioht auf einfache Gesuche um Gestattung des Getrennt-
lebens (Art. 170 Aba. 1 ZGB, demeure separee) im Gegen-
satz zur gerichtlichen Trennung (Art. 14611., separation de 
corps). Es gilt, was in BGE 64 II 73 in dieser Hinsicht 
zu Art. 7 g NAG ausgeführt ist. 
Demnach erkennt da8 Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss des 
Obergerichts des Standes Zürich vom 24. März 1942 auf-
gehoben und die Sache zur materiellen Entscheidung an 
die kantonalen Gerichte zurückgewiesen. 
Vgl. auch Nr. 25. -
Voir aussi n° 25.