bge · 58_II_151 · 1927-04-02 · de
BGE 58 II 151
Zivilrecht


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Obligationenreoht. No 25. 
NelI'odierna diseussione della causa il rappresentante 
dei convenuti ha sostenuto ehe quella petizione non era 
atta ad interrompere la prescrizione poiche era eaduta 
in perenzione in virtu dell'art. 140 POT. 
Il fatto e vero, ma inaeeettabile la deduzione. La 
perenzione dell'istanza avvenuta in virtu delI'art. 140 
POT, se essa era di ostaeolo a ehe la causa potesse essere 
eontinuata in base alla petizione deI 2 aprile 1927, non 
metteva pero nel nulla il fatto ehe eon quella petizione 
la preserizione era stata interrotta. La soluzione di questa 
questione potrebbe forse essere diversa nel easo in eui 
« l'istanza» in parola (cfr. il tenore dell'art. 140 POT) 
dovesse ritenersi nulla e come non avvenuta per vizio 
iniziale ed insanabile. Ma ein non e : la decadenza avvenne, 
non' per' difetto originale della petizione, ma per inazione 
della parte instante durante un determinato termine. 
6. -
Da quanto precede risulta ehe la causa dev'essere 
rinviata all'stanza 
cantonale perehe assumi le prove 
proposte dal ricorrente onde dimostrare, ch'egli sarebhe 
stato tratto deliheratamente in inganno ,dai convenuti 
Rusconi e Sala celandogli intenzionalmente i difetti 
dell' opera e perehe pronunci nuovo giudizio sulla base ehe 
dal complemento d'istruzione sarft per risultare. 
Il Tribunale jederale pronuncia: 
Il ricorso e ammesso eie sentenze querelate 20 maggio 
e 1° dieembre 1931 annullat~nel senso, ehe la causa e 
rinviata per nuovo giudizio all'istanza cantonale previa 
amministrazione delle prove a mente deI considerando 6 
di questo giudizio. 
Obligationenrecht. N° 26. 
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26. Auszug a.us dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 10. Mai 1932 i. S. Eheleute Wi1li gegen IIeinemann. 
Abt r e tun g von Rechtsansprüchen im Konkurs. Abwei-
sung der Einrede des Beklagten, dass nicht alle Abtretungs-
gläubiger den Anspruch eingeklagt hätten. SchKG Art. 260 
(Erw. 1). 
S i m u I t a n g r ü n dun g der Aktiengesellschaft. Befreiung 
vom Prospektzwang und von der Bezugnahme der Aktien-
zeichnung auf den Prospekt. OR Art. 617 Abs. 5 (Erw. 2). 
L i b e r i e run g s p f 1 ich t 
der Aktionäre. 
Zulässigkeit 
der Verrechnung der Liberierungsschuld mit einer Kaufpreis-
forderung an die Gesellschaft. OR Art. 619. (Erw. 5). 
A. -
Am 31. l\<Iai 1923 wurde in Zürich die konsti-
tuierende Generalversammlung der Amak A.-G. (Aktien-
gesellschaft Amateur-Kino-Kamera) abgehalten, an wel-
cher der Bücherrevisor O. E. Dunz, Dr. O. Schneider und 
Dr. F. Heinemann teilnahmen. Das Aktienkapital wurde 
auf 100,000 Fr., eingeteilt in 100 Namenaktien zu 1000 Fr. 
festgesetzt, wovon Dunz 70, Schneider 15 und Heine-
mann auch 15 Stück zeichnete. Aus diesen drei Gesell-
schaftern wurde auch der Verwaltungsrat bestellt. Die 
Versaminlung stellte ferner fest, dass das Kapital in 
vollem Umfang gezeichnet und dass 20 % davon ein-
bezahlt seien. Grund dieser zweiten Feststellung war ein 
Schreiben der' American. Express Oompany in Zürich 
vom 16. Mai 1923, wonach bei der genannten B.:tnk auf 
Rechnung der zu gründenden Aktiengesellschaft Amak 
20,000 Fr. als Einzahlung von 20 % von 100 Aktien 
durch Scheck geleistet und gutgeschrieben worden seien ... 
ln der Folge geriet die Amak A.-G. in Konkurs. Das 
Konkursamt kollozierte u. a. eine Forderung der Ehe-
leute Dr. Hans und Frau Lucie Willi von 69,270 Fr. 
20 Ots. in der 5. Klasse. Gemäss Art. 260 SchKg wurde der 
Rechtsanspruch gegen den Beklagten Heinemann auf Ein-
zahlung des gezeichneten Aktienkapitals von 15,000 Fr. 
diesen heiden Gläubigern, sowie Rechtsanwalt Köpfli in 
162 
Obligationenrecht. N0 26. 
Zürich abgetreten, nachdem die Gläubigerversammlung 
auf die Geltendmacllung verzichtet hatte. 
B. -
Am 3]. August 1928 haben die Eheleute Willi 
allein ~ Köpfli verzichtete auf eine Klage -
gegen Dr. 
Franz Heinemann 15,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 17. 
April 1928 eingeklagt. 
C ... 
D. -
Am 13. Januar 1932 hat das Obergericht des 
Kantons Luzern die Klage auf Appellation der Kläger 
hin abgewiesen . 
E. -
Gegen dieses Erkenntnis hat die Klägerschaft 
die Berufung an das Bundesgericht ergriffen und Gut-
heissung der Klage beantragt. 
F ... 
Das Bund~gericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation ist 
durch den Beklagten damit begründet worden, dass 
Rechtsanwalt Köpfli sich am Prozess nicht beteiligt 
habe, wiewohl er Abtretungsgläubiger se~ und die Ab-
tretungsurkunde des Konkursamtes Zürich-Altstadt in 
Ziff. 5 bestimme, dass die verschiedenen Abtretungs-
gläubiger als Streitgenossen aufzutreten hätten.. 
Die 
Einrede ist jedoch nicht begründet. 
Erstens hat die 
Vorlnstanz mit Recht bemerkt, dass es sich g:ar nicht 
um die Aktivlegitimation d~r Kläger handelt: sondern 
um die Einrede der mehreren Streitgenossen. 
Diese 
sodann ist abzuweisen. Bei mehrfacher Abtretung braucht 
sich zwar der Beklagte die getrennte Belangung durch 
die einzelnen sogenannten Zessionare nicht gefallen zu 
lassen (JAEGER, Praxis TI Ziff. 3 ad c) zu Art. 260 SchKG). 
Da die Konkursverwaltung nach der neuern Praxis 
jedoch eine peremptorische Frist zur Getendmachung 
des Anspruches ansetzen kann (BGE 37 I S. 338 ff. ; 
JAEGER, Kommentar S. 259, Praxis I Ziff. 2 ad m), vgl. 
ferner BGE 40 III S. 433 ff.) und im vorliegenden Fall 
(bis Ende August 1928) auch angesetzt hat, ist anzu-
Obligationenrecht. No 26. 
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nehmen, Rechtsanwalt Köpfli sei in dem Zeitpunkt, 
da er die Frist unbenützt ablaufen liess, als Abtretungs-
gläubiger ausgeschieden und die Kläger seien heute allein 
noch Abtretungsgläubiger und zur Bildung der notwen-
digen Streitgenossenschaft gehalten. Diese Lösung, wo-
nach bei Verzicht eines Abtretungsgläubigers auf die 
Prozessführung die Abtretung nicht dahinfitllt, sondern 
die übrigen Abtretungsgläubiger den Anspruch immer 
noch in seiner Totalität geltend machen können, ist 
durch das Bundesgericht schon wiederholt ausgesprochen 
worden (BGE 33 TI S. 342 ; 34 TI S. 386 ; 49 II S. 253). 
2. -
Nach Art. 617 Abs. 5 OR (Revision durch Bun-
desratsbeschluss vom 8. Juli 1919 A. S. n. F. 35 S. 527) 
bedürfen Aktienzeichnungen zu ihrer Gültigkeit einer 
schriftlichen, auf den Statutenentwurf und den Prospekt 
Bezug nehmenden Erklärung. Aus dieser Bestimmung 
leitet der Beklagte ab, dass seine Aktienzeichnung un-
gültig sei ; der durch Art. 617 OR geforderte Prospekt 
sei seinerzeit bei der Gründung der Amak A.~G. nicht 
ausgegeben worden, und der Zeichnungsschein nehme 
denn auch nicht Bezug auf einen solchen. 
Alle~ die Vorschriften über den Prospektzwang lassen 
sich auf die Simultan- oder EinheitsgrÜDdung der Aktien-
gesellschaft nicht anwenden. Es ist zunächst nicht richtig, 
dass das geltende Obligationenrecht nur ein e 
Art 
der Gründung kenne und dass daher alle seine Gründungs· 
vorschriften auf alle Gründungen anwendbar seien. Zu-
treffend ist vielmehr die Ausführung des Bundesrates 
in seiner Botschaft vom 21. Februar 1928 über die Revision 
der Titel XXIV bis XXXIII des Obligationenrechtes 
(BBl 1928 I S. 228/29), wonach die Form der Simul-
tangründung im geltenden Recht gar nicht geregelt ist, 
sondern nur die Sukzessiv- oder Stufengründung, und 
wonach sich jene lediglich in der Praxis in weitem Umfang 
durchgesetzt hat. Sodann ist der Prospekt seiner Natur 
nach und auch wie er in OR Art. 617 geregelt ist, ein 
. Mittel der Werbung von Drittpersonen für die Aktien-
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Obligationenreeht. N0 26. 
zeichnung. 
Bei Simultangründungen, wo die Gründer 
alle Aktien übernehmen und keine öffentliche Zeichnung 
erfolgt, ist er überflüssig, und es bedarf dort auch keines 
Schutzes der Drittpersonen durch Prospektzwang und 
durch gesetzliche Anforderungen an den Prospektinha,lt. 
Diese haben nur einen Sinn bei Stufengründungen, wie 
denn auch alle Gesetzgebungen, die den Prospektzwang 
kennen, ihn nur für die SukzessivgrÜlldung mit öffentlicher 
Zeichnung vorschreiben (vgI. SILBERNAGEL, Die Gründung 
der Aktiengesellschaft S. 150 ff.; K. LEHMANN, Das 
Recht der Aktiengesellschaften S. 331 ff.; derselbe, 
Lehrbuch des Handelsrechtes, 3. Auf I. S. 328 und unter 
Anwendung auf die Gründung nach schweizerischem 
Recht:. CURTI, Aktiengesellschaft und Holdinggesell-
schaft in der Schweiz. S. 665) und der bundesrätliche 
Entwurf laut Botschaft (RBl 1928 I S. 228/229) die 
Simultangründung ausdrücklich vom Prospektzwa,ng be-
freit. 
Nach dem frühem Art. 615 Abs. 2 OR, der durch den 
erwähnten Bundesratsbeschluss vom 8. Juli 1919 aufge-
hoben worden ist, bedurften Aktienzeichnungen einer 
schriftlichen, auf die Statuten Bezug nehmenden Erklä-
rung, wenn sie gültig sein sollten. 
Das Bundesgericht 
hatte jedoch erkannt, dass die Zeichnung nicht etwa 
schlechthin nichtig sei, wenn der Hinweis auf die Sat-
zungen fehlte, sondern dass der Ma,ngel dann als geheilt 
zu gelten hatte, wenn der Aktienzeichner durch konklu-
dentes Verhalten zeigte, dass er auf die Geltendmachung 
der Formfehlers verzichte (BGE 41 II S. 585 ff.). Derselbe 
Grundsatz muss heute hinsichtlich der Formvorschriften 
des Art. 617 OR gelten. Das Obergericht hat also mit 
Fug bemerkt, dass von einer Ungültigkeit der Aktien-
zeichnung des Beklagten selbst dann nicht die Rede sein 
könnte, wenn der Prospektzwang und die Notwendigkeit 
der Bezugnahme auf den Prospekt in der Zeichnungs-
erklärung auch für die Simultangründung gelten würden, 
denn es ist klar, dass der Beklagte den Fehler allenfalls 
ObJigationenrecht. No. 26. 
155 
genehmigt hätte, indem er sich in den Verwaltungsrat 
wählen liess und zwei Jahre lang darin verblieb. 
3 ..... . 
4. -
(Einzahlung von 20 % vor der Gründungsver-
sammlung.) 
5. -
Die restlichen 80,000 Fr. sollen nach der Dar-
stellung des Beklagten durch Dunz in der Weise auf 
Rechnung aller Zeichner geleistet worden sein, dass er 
der Gesellschaft gleich nach der Gründung Patente um 
125,000 Fr. verkauft und die Schuld von 80,000 Fr. mit 
dem Kaufpreisguthaben von 125,000 Fr. verrechnet 
habe. 
Die Vorinstanz ha,t immerhin gefunden, da,ss die Amak 
Patente zum Preise von 25,000 Fr. unmittelbar vom 
Grafen Cauda erworben habe, sodass die Forderung 
Dunz' nicht höher als 100,000 Fr. gewesen sei. Dass 
Dunz aber einen Anspruch aus Patentverkäufen in diesem 
Betrage gehabt habe, womit er verrechnen kOllilte, ist 
wiederum _ eine Frage der Beweiswürdigung, die nicht 
in die Kompetenz des Bundesgerichtes fällt; dieses muss 
vielmehr im Folgenden davon ausgehen, cla,ss Dunz i1l 
der Tat eine &ufpreisforderung in dieser Höhe besass, 
und es 'kann auch nicht, so wenig wie das Obergericht, 
nachprüfen, ob die Gesellschaft Dunz für seine Sach-
leistungen einen zu hohen Preis einräumte, denn der 
Verkauf hat aJs gültig zu gelten, und oh die daIrtaligen 
Mitglieder des Verwaltungsra,tes durch Gewährung dieses 
Preises ihre Pflicht verletzt und sich vera,ntwortlich ge-
macht haben, fällt überhaupt nicht in den Ra,hmen des 
Prozesses. 
Dagegen erhebt sich nun die Frage, ob eine solohe 
Kompensation überha,upt zulässig sei. Es ist klar, dass 
die Verrechnung mit einer solchen Kaufpreisforderung im 
Ergebnis auf die Umgehung der Vorschriften des Art. 
619 OR über die qualifizierte Gründung hinausläuft. 
Allein da der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, diese 
sogenannten Nachgründungen den Vorschriften über die 
156 
Obligationenrecht. N° 26. 
App:)rtgrnndung ZU unterwerfen, kann nicht der Richter 
dazu schreiten, und es würde diesem auch jeder Anhalts-
punkt fehlen, zu entscheiden, von welchem Zeitpunkt 
an die Verrechnung mit der Liberierungspflicht zugelassen 
sein sollte. In der Literatur wird denn auch ausdrücklich 
bemerkt, dass sich beim Fehlen von Vorschriften über 
die Nachgründungen die Kautelen der meisten Gesetze 
neuern Datums für Sacheinlagen als ein Schlag in's Wasser 
erwiesen hätten (WIELAND, Handelsrecht II S. 69 Note 
15), womit auch angedeutet ist, dass es in erster Linie 
Sache des Gesetzgebers wäre, hier Vorsorge zu treffen, 
ähnlich wie es das deutsche Handelsgesetzbuch in § 207 
und 208 getan hat und wie der Entwurf zur Revsion 
des Obligationenrechtes, Art. 637 (vgl. Botschaft, BBI 
1928 I S. 229) für diesen Fall bei der Simultangründung 
zwei Sperrjahre vorsieht. 
Dass im vorliegenden Fall 
nun der Kaufvertrag mit Dunz noch vor der Eintragung 
der Gesellschaft abgeschlossen wurde, macht entgegen 
einer im Schrifttum vertretenen Auffassung (BACHMANN, 
Kommentar S. 118, vgl. aber auch die dort zitierte Praxis) 
nichts auS, nachdem feststeht, dass jedenfalls die Grün-
dungsversammlung mit der Konstatierung der Zeichnung 
und Einzahlung vorangegangen ist. Die Feststellung der 
Vorinstanz, dass die Verrechnung auch wirklich erfolgt 
sei, ist durch die Kläger als akten widrig angefochten 
worden. 
Allein auch nach dieser Richtung vermochte 
die Klagepartei keine Widersprüche mit bestimmten 
Aktenstücken nachzuweisen, sondern nur eine Frage der 
Würdigung der Buchexpertise aufzuwerfen, auf welche 
des Bundesgericht nicht einzutreten hat. Dass die Ver-
rechnung, welche nach Annahme des Obergerichtes wirk-
lich vorgenommen wurde, auf Rechnung aller Zeichner 
erfolgte, kann sodann keinem Zweifel unterliegen, denn es 
wäre nicht einzusehen, wieso Dunz gerade mit den noch 
ausstehenden 80,000 Fr. verrechnet hätte, wenn er nur 
seine eigene Liberierungspflicht im Auge gehabt hätte ; 
überdies liegt auch in diesem Punkte wieder eine ver-
bindliche Feststellung der kantonalen Instanz vor. 
Obligationenrecht. N0 27. 
157 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil de~ 
Obergerichtes des Kantons Luzern vom 13. Januar 1932 
wird bestätigt. 
27. Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Mai 1932 
i. S, Modern Cinema 'l'heater A.-G. gegen Leu & Oie. A. G. 
W e c h sei r e c h t, K 0 11 e k t i v voll mac h t. 
Einrede des Wechselschuldners, dass sein Akzept nur von einem 
kollektiv Zeichnungsberechtigten unterschrieben worden sei. 
Erfüllung aller wesentlichen Erfordernisse des gezogenen 
Wechsels. Beurteilung der Frage der Vollmacht und ob der 
unterzeichnende Kollektivvertreter als falsus procurator Wech. 
selschuldner geworden sei nach den Regeln über die Stellver. 
tretung. Gesamtvertreter brauchen weder gemeinsam, noch 
gleichzeitig zu handeln. Vorgängige Zustimmung des andern 
Kollektivoovollmächtigten durch Zustimmung zu dem Ver. 
trag, in dem der Wechselschuldner sich zur Ausstellung des 
Akzeptes verpflichtet hat. 
OR Art. 722, 811, 821, 32 ff., 33 Abs. 3. 
A. -
Die Beklagte, Modern Cinema Theater A.-G., 
ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. 
Laut 
Eintragung im Handelsregister sind zur Kollektivzeich-
nung je zu zweien befugt der Präsident des Verwaltungs-
rates, Othmar. Gerster , der Vizepräsident und Protokoll-
führer Edwin Scotoni und das Verwaltungsratsmitglied 
Ralph Scotoni. . 
Durch Vertrag vom 12. Mai 1930 vermietete die Emelka 
FiImgesellschaft in Zürich der Beklagten drei Filme. Der 
Mietpreis wurde auf 35 % der Bruttoeinnanhmen der 
Aufführungen festgesetzt, doch garantierte die Beklagte 
für 10,000 Fr. für jeden Film und verpflichtete sich, für 
diese Garantiesummen Akzepte zu übergeben ... 
In Ausführung dieses Rechtsgeschäftes wurde der 
Emelka Filmgesellschaft am 22. Oktober 1930 ein Wechsel 
auf 30,000 Fr., fällig am 31. März 1931 übergeben, der mit 
folgendem Akzept versehen ist: 
« Akzeptiert Modern