bge · 33_II_643 · 1907-05-29 · de
BGE 33 II 643
Zivilrecht


97. Arteil vom 28. September 1907*
in Sachen Konkursmasse der Österreichisch-Schweiz. A.-G.
für Waldausbeutung und Holzimport, Bekl. u. Ber.=Kl., gegen
d'Eggis, Kl. u. Ber.=Bekl.
Inwieweit kann ein schweizerischer Gläubiger, für dessen Forderung
auständische (in casu in Oesterreich gelegene), nicht zur Masse zieh¬
bare Pfänder haften, im schweizerischen Konkurs teilnehmen?
A. Durch Urteil vom 29. Mai 1907 hat die I. Appellations¬
kammer des zürcherischen Obergerichts erkannt:
Die vom Kläger im Konkurse der Beklagten angemeldete
Forderung ist mit 512,609 Fr. 35 Cts. in die V. Klasse zu
kollozieren, in der Meinung, daß der Kläger zum Bezuge der
Konkursdividende nur berechtigt ist, wenn er nachweist, ob und
in welchem Betrage er bei Realisierung seiner Unterpfande zu
Verlust gekommen ist.
B. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig und in rich¬
tiger Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem
Antrage: es sei in Wiederherstellung des erstinstanzlichen Er¬
kenntnisses die Klage der Gegenpartei gänzlich abzuweisen.
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Be¬
rufungsklägerin diesen Antrag erneuert, derjenige des Berufungs¬
beklagten auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des an¬
gefochtenen Urteils angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Kläger und Berufungsbeklagte A. d’Eggis gewährte
im Jahre 1902 dem Dr. Walder, Notar Angst und Jean Weber
ein Darlehen von 500,000 Fr., das durch 25,000 Freiburger¬
lose von 20 Fr. Nominalwert, berechnet zum Kurse von 18 Fr.,
und einen Barbetrag von 50,000 Fr. entrichtet wurde und das
* Für die dritte Lieferung verspätet. (Anm. d. Red. f. Publ.)

die Darlehensschuldner durch Bestellung einer Hypothek auf ihnen
gehörenden Waldungen in Steiermark sicherstellten. Im Jahre
1904 wurden die Darlehensschuld und die Unterpfänder von der
Österreichisch=Schweizerischen A.=G. für Waldausbeutung und
Holzimport in Zürich I übernommen. Infolge Betreibung des
Klägers kam diese Gesellschaft in Konkurs und es meldete nun¬
mehr der Kläger seine Darlehensforderung, samt Zinsen und
Kosten, zusammen 512,609 Fr. 35 Cts. an, mit dem Begehren
um Kollokation in V. Klasse. Die Konkursverwaltung (Konkurs¬
amt Zürich 1) wies dieses Begehren ab, weil der Ausweis nicht
erbracht sei, daß die Liquidation der erwähnten Grundpfänder
einen Pfandverlust ergeben habe, der Hypothekargläubiger aber
unter allen Umständen nur für einen allfälligen Ausfall im
Konkurse kolloziert werden könne. Dabei ist zu bemerken, daß es,
wie die Parteien zugeben, der Konkursverwaltung unmöglich ist,
die in Steiermark gelegenen Grundpfänder zur Masse zu ziehen,
da Österreich die Wirkung des schweizerischen Konkurserkennt¬
nisses auf das in seinem Gebiet gelegene Grundeigentum nicht
anerkennt.
Der Kläger erneuerte sein Begehren um Kollokation durch
rechtzeitige Kollokationsklage. Die erste Instanz wies ihn ab. Die
zweite dagegen hat die Klage in der sub A der Fakta ersichtlichen
Weise teilweise gutgeheißen, indem sie in den Erwägungen ihres
Entscheides die Konkursverwaltung als berechtigt erklärte dem
Kläger, sofern er mit der ihm vorerst obliegenden Liquidation der
Grundpfänder zögern sollte, hierzu eine Frist anzusetzen.
2. Der Kläger hat den Vorentscheid nicht an das Bundesge¬
richt weitergezogen. Es liegt daher nicht mehr im Streite, ob er
vorbehaltlos Anspruch darauf habe, für die angemeldete Forderung
von 512,609 Fr. 35 Ets. in der V. Klasse kolloziert zu werden
und gemäß dieser Kollokation bei der Verteilung sein Betreffnis
ausbezahlt zu erhalten. Vielmehr verbleibt es — die Gutheißung
der gegnerischen Berufung vorbehalten — bei der vorinstanzlichen
Regelung, wonach der Kläger nur in der Meinung zu kollozieren
sei, daß damit sein Recht zum Bezuge der Dividende noch nicht
feststehe, sondern davon abhange, ob und für welchen Betrag er den
Nachweis eines bei der Realisierung erlittenen Verlustes erbringe.
Dabei kann der Kläger nur für diesen möglichen Pfandausfall,
nicht für den Forderungsbetrag von 512,609 Fr. 35 Cts.
schlechthin Anspruch auf Kollokation in V. Klasse und auf eine
dieser Kollokation entsprechende Dividende haben. Denn offenbar
will der Vorentscheid die Klage in diesem Sinne erledigen. Das
ergibt sich aus den Erwägungen des Entscheides, unzweifelhaft
namentlich aus dem Schlußsatz der Erwägung 3, wo erklärt wird,
daß bei unvollständiger Deckung durch die Unterpfänder dem Klä¬
ger das Recht verbleibe, „für den Ausfall mit den übrigen Gläu¬
bigern an der allgemeinen Masse zu partizipieren“. Dagegen läßt
es freilich das Dispositiv des Vorentscheides an der nötigen Klar¬
heit fehlen, indem der Passus, daß die „angemeldete Forderung
mit 512,609 Fr. 35 Cts. in die V. Klasse zu kollozieren“ sei,
dahin ausgelegt werden könnte, daß die Dividende auf Grund
eines kollozierten Betrages von 512,609 Fr. 35 Cts. zu bestim¬
men sei und daß die so berechnete Dividende dem Kläger in dem
Umfange zufalle, als die Deckung des Pfandausfalles es erfordert,
während in Wirklichkeit, wie gesagt, nur der — noch nicht be¬
stimmbare — Pfandausfall Gegenstand der Kollokation und da¬
mit Grundlage für die Berechnung des Verteilungsbetrages
ganz oder teil¬
kann, der dem Kläger später gegebenen Falles-
weise — als Dividende in V. Klasse auszuzahlen sein wird. Der
Wortlaut des Dispositives ist dementsprechend zu berichtigen, da¬
durch, daß beim Passus: die „angemeldete Forderung ist mit
512,609 Fr. 35 Cts. in die V. Klasse zu kollozieren“ nach
„35 Cts.“ die Worte „für den Ausfall“ eingeschoben werden.
Hiermit stellt man klar, daß zwar bei der Verteilung ein Be¬
treffnis, das auf Grund des vollen Forderungsbetrages bestimmt
wird, zurückzubehalten ist, weil die Pfandliquidation möglicherweise
ganz ergebnislos bleibt, daß aber immerhin die Dividende des
Klägers stets nur auf Grund des erlittenen Ausfalles berechnet
werden darf. Übrigens scheint der Kläger selbst nach seinen heu¬
tigen Ausführungen mit dieser Auffassung einig zu gehen.
3. Es fragt sich nun, ob der so aufgefaßte Vorentscheid ge¬
mäß dem Berufungsantrage der beklagten Konkursmasse zu Un¬
gunsten des Klägers abzuändern, also diesem ein Recht auf Kol¬
lokation in V. Klasse überhaupt abzuerkennen sei.

Von den verschiedenen Gründen, auf die die Beklagte ihren
hierauf gerichteten Rechtsantrag vor den kantonalen Instanzen
gestützt hat, fallen derzeit nicht mehr in Betracht: die behauptete
Anfechtbarkeit des Darlehensvertrages nach den Art. 287 und
288 SchKG, die behauptete wucherische Natur dieses Rechts¬
geschäftes und die Bestreitung der feinerzeitigen Schuldübernahme
durch die Gemeinschuldnerin. Die letzte dieser Einwendungen hat
nämlich die Beklagte schon vor erster Instanz, die beiden andern
heute vor Bundesgericht fallen gelassen und sie könnten übrigens
sachlich nicht geschützt werden.
Damit bleibt nur noch zu prüfen, ob die Beklagte zutreffend
geltend mache, das Recht des Klägers, im hängigen Konkurse als
Chirographargläubiger teilzunehmen, werde dadurch ausgeschlossen,
daß die Darlehensschuld des Klägers durch in Österreich gelegene
Grundpfänder gesichert sei, dieser Staat aber, mit dem kein
Staatsvertrag hierüber bestehe, die Wirkungen des schweizerischen
Konkurserkenntnisses für sein Gebiet nicht anerkenne und daß es
deshalb unmöglich sei, die Grundpfänder im jetzigen Konkursver¬
fahren zu liquidieren. Hiermit wird die dem internationalen Kon¬
kursrechte angehörende Frage aufgeworfen, ob und in welcher
Weise ein schweizerischer Gläubiger, für dessen Forderung auslän¬
dische, nicht zur Masse des schweizerischen Konkurses ziehbare
Pfänder haften, in diesem Konkurse teilnehmen könne. Diese
Frage, die das Gesetz nirgends geregelt hat, braucht im vorliegen¬
den Falle nicht allseitig und eingehend untersucht zu werden.
Denn streitig ist nur, ob von den verschiedenen möglichen Lö¬
sungen die von der Beklagten vertretene gutzuheißen sei, laut der
der betreffende Pfandgläubiger zum schweizerischen Konkurse über¬
haupt nicht zugelassen würde. Das ist aber schon von folgenden
Erwägungen aus zu verneinen:
Nimmt man an, der Richter habe hier und zwar deshalb, weil
das Gesetz ihm für seine Aufgabe überhaupt keinen Anhaltspunkt
zu bieten vermag, unabhängig von ihm die dem Falle angepaßte
Norm zu finden, so könnte er jedenfalls nicht zu der von der
Beklagten behaupteten kommen: denn die Billigkeit würde es nicht
rechtfertigen, einem (schweizerischen) Gläubiger das Recht, für seine
Forderung als Konkursgläubiger im schweizerischen Konkurse Be¬
friedigung zu suchen, deshalb grundsätzlich zu versagen, weil neben
der Personal= noch eine Pfandhaftung besteht und diese nur in
einem gesonderten Verfahren im Auslande sich geltend machen
läßt. Die entgegengesetzten Interessen der Mitgläubiger werden
hier unter allen Umständen dadurch genügend geschützt, daß man
dem Pfandgläubiger nicht vorbehaltlos für seine Forderung als
Chirographargläubiger am Konkurse teilzunehmen gestattet, son¬
dern, wie es der Vorentscheid will, nur unter bestimmten Kau¬
telen, die verhindern, daß er mehr aus dem Konkurse bezieht, als
er bedarf, um mit der Verwertung des Pfandes voll gedeckt zu
sein. Dem Pfandgläubiger die Teilnahme am Konkurse schlechthin
zu versagen, hieße auch die Bedeutung der Personalhaftung seines
Schuldners und des damit gegebenen Rechtes auf Deckung aus
dem pfandfreien Vermögen unterschätzen. Ob der den Mitgläubi¬
gern gebührende Schutz soweit, wie erwähnt, gehen solle, ist nicht
zu prüfen.
Nimmt man aber in zweiter Linie an, bei der Lösung der
Frage könnten irgend welche gesetzlichen Bestimmungen, namentlich
im Sinne analoger Rechtsanwendung, beigezogen werden, so ließen
sich doch keine finden, die für die Lösung der Beklagten sprechen
würden: im besondern sind die heute von der Beklagten ange¬
rufenen nicht verwendbar. Art. 41 SchKG zunächst betrifft die
Spezial= und nicht die Generalexekution; der Eintritt dieser aber
bewirkt für den Pfandgläubiger eine Anderung gerade seiner bis¬
herigen, durch Art. 41 geordneten Stellung, indem er nun nicht
mehr zunächst als Pfand= und dann als Chirographargläubiger
vollstrecken muß, sondern als Konkursgläubiger in beiden Eigen¬
schaften handelt. Wenn ferner Art. 232 Ziff. 4 an die „unge¬
rechtfertigte“ Unterlassung, das Pfand dem Konkursamte zur
Verfügung zu stellen, als Verwirkungsfolge das Erlöschen des
Vorzugsrechtes knüpft, so trifft diese Folge nicht die Geltend¬
machung des Forderungsrechtes — worum es sich hier handelt
und kann auch von einer ungerechtfertigten Unterlassung im
erwähnten Sinne in den vorliegenden Fällen unmöglich die Rede
sein. Endlich ist auch nicht zu ersehen, wie aus Art. 219 etwas
gegen das Recht des Klägers auf Anerkennung als Gläubiger in
der V. Klasse hergeleitet werden könnte.

Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
1. Das Dispositiv des Vorentscheides wird gemäß Erwägung 2
hievor durch Beifügung der Worte „für den Ausfall“ berichtigt.
2. Im übrigen wird der Vorentscheid bestätigt und damit die
Berufung abgewiesen.