bge · 29_II_339 · 1903-04-06 · de
BGE 29 II 339
Zivilrecht


40. Arteil vom 12. Juni 1903 in Sachen
Société des auteurs, compositeurs et éditeurs de musique,
Kl. u. Ber.=Kl., gegen Wiesberger, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Berufungsverfahren bei Streitigkeiten, bei denen gemäss Art. 62 Org.-
Ges, die Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig ist. —
Unerlaubte Aufführung oder Veranstaltung von Musikwerken.
Haftbarkeit eines Wirtes als Gehülfen.
A. Durch Urteil vom 6. April 1903 hat das Dreiergericht
des Kantons Baselstadt die Klage abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin rechtzeitig die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen, mit dem Antrage auf Gutheißung
der Klage.
C. In der heutigen Verhandlung hat der Vertreter der Klägerin
diesen Antrag erneuert.
Der Vertreter des Beklagten hat auf Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils angetragen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Cirkularschreiben vom 20. und 31. Mai 1901 forderte
der schweizerische Generalagent der Klägerin, Knosp=Fischer in
Bern, den Beklagten, der das Restaurant zum Schützenhaus in
Basel betreibt, auf, mit ihm einen Vertrag betreffend Erwerb des
Aufführungsrechts an urheberrechtlich geschützten Werken der
Tonkunst einzugehen, und im August gleichen Jahres erließ er,
als seine Schreiben unbeantwortet geblieben waren, ein Verbot
der Aufführung geschützter Werke. Weitere Verbote folgten im
August 1902. Da der Beklagte diese Verbote und Vorschläge
unbeachtet und dem Agenten Knosp erwidern ließ, er veranstalte
die Konzerte nicht, Knosp möge sich an die betreffenden Kapell¬

meister halten, — erhob die Société des auteurs, compositeurs
et éditeurs de musique im Januar 1903 namens verschiedener
r angehörenden Genossenschafter die vorliegende Klage, die auf
Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 200 Fr., eventuell
zu einer Entschädigung nach Ermessen des Gerichts geht. Der
Beklagte hat auf Abweisung der Klage angetragen, mit der Be¬
gründung, er könne nicht als Aufführer oder Veranstalter der
Aufführungen angesehen werden und hafte daher nicht. Eventuell
sei der beanspruchte Betrag in keiner Weise substanziiert.
2. Das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil stellt in
tatsächlicher Hinsicht mit Bezug auf die Aufführungen und die
Stellung des Beklagten dazu folgendes fest: In den im Sommer
des Jahres 1902 im Garten des Schützenhauses Basel von einigen
deutschen Militärmusiken und der Basler Stadtmusik gegebenen
Konzerten sind Musikstücke aufgeführt worden, deren Aufführungs¬
recht gesetzlich geschützt ist. Der Beklagte hatte die betreffenden
Musiken zum Konzertieren nicht angestellt; sie hatten sich von
sich aus an ihn gewandt und um die Erlaubnis der Benützung
des Gartens seines Restaurants bei ihm nachgesucht; er erteilte
diese Erlaubnis ohne irgendwelche Verpflichtung seinerseits, weder
für eine bestimmte Einnahme Garantie zu leisten, noch für einen
Teil der Kosten aufzukommen, noch die Musiker gratis zu ver¬
pflegen. Die Musiken sorgten für die Publikation der Konzert¬
aufführungen selbst, brachten die Programme, deren Inhalt sie
selbst ohne Mitwirkung des Beklagten zusammengestellt hatten,
mit, und erhoben das Eintrittsgeld selbst, ohne Mitwirkung des
Beklagten. Aus diesem Tatbestande zieht der Vorderrichter den
Schluß, der Beklagte könne weder als Aufführender noch als
Veranstalter der Aufführung der geschützten Musikwerke angesehen
werden, so daß für ihn nach dieser Richtung keine Haftung bestehe.
Aber auch als Gehülfe hafte er nicht: abgesehen davon, daß eine
wissentliche Hilfeleistung nicht nachgewiesen sei, komme Art. 60
O.=R. überhaupt nicht zur Anwendung, weil das Bundesgesetz
betreffend das Urheberrecht die Haftung des Schuldigen selbst er¬
schöpfend normiere. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung
der Klägerin, die, wie aus Fakt. A ersichtlich, den Klageantrag
vollständig aufnimmt.
3. In formeller Beziehung mag zunächst bemerkt werden, daß die
Berufung im mündlichen Verfahren durchzuführen war; denn das in
Art. 67, Abs. 4 und Art. 71, Abs. 4 Org.=Ges. normierte schriftliche
Verfahren kommt als Ausnahme nur für die ihm ausdrücklich unter¬
stellten Streitsachen zur Anwendung, dagegen greift bei den Streit¬
sachen, bei denen, wie hier, die Berufung gemäß Art. 62 Org.=Ges. ohne
Rücksicht auf den Streitwert zulässig ist, das mündliche Verfahren,
als das regelmäßige, Platz. (Vgl. zuletzt Urteil d. Bundesgerichts
v. 25. Okt. 1902 i. S. Schweiz. Uniformenfabrik gegen Speyer,
Behm & Cie., A. S., Bd. XXVIII, 2, S. 466 f. Erw. 2.) Auf
die von den Parteien vor Bundesgericht eingelegten Rechtsschriften
ist daher keine Rücksicht zu nehmen.
4. In der Sache selbst ist vorab zu bemerken, daß die tat¬
sächlichen Feststellungen des vorinstanzlichen Urteils nicht akten¬
widrig sind und auch vom Vertreter der Klägerin nicht haben als
aktenwidrig angefochten werden können. Auch das Bundesgericht
hat daher bei seiner Beurleilung der Streitsache von dem in Er¬
wägung 2 wiedergegebenen Tatbestande auszugehen. Festgestellt ist
außerdem, daß von den in Frage kommenden Musikkapellen die¬
jenige des Regiments 142 in Mühlhausen i. E. (Kühne) für die
geschützten Werke das Aufführungsrecht durch Vertrag mit dem
Agenten der Klägerin in Mühlhausen erworben hat.
5. Die Klage stützt sich auf Art. 12, Abs. 2 und 3 des
Bundesgesetzes betreffend Urheberrecht vom 23. April 1883, wo¬
nach dem Urheber oder dessen Rechtsnachfolger auf Entschädigung
haftet, u. a. wer vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit Werke
der Kunst unerlaubt aufführt. Diese Gesetzesbestimmung setzt die
Voraussetzungen der Entschädigungsklage fest. Im Anschlusse daran
regelt Abs. 3 leg. cit. die Unterlassungs= und Bereicherungsklage,
indem hier bestimmt ist, daß gegen den, der „ohne ein solches
Verschulden“ eine unerlaubte Aufführung veranstaltet u. s. w.,
nur diese Klage zulässig ist. Endlich behandelt Art. 13 die straf¬
rechtlichen Folgen der Urheberrechtsverletzung. Mit Bezug auf die
hier einzig in Frage stehende Entschädigungsklage wegen unerlaubter
Aufführung eines musikalischen oder musikalisch=dramatischen Werkes
nun erklärt das Gesetz haftbar denjenigen, der unerlaubt jene Werk
„aufführt“, oder (Abs. 3) eine unzulässige Aufführung „veran¬

staltet“. Fragt es sich demnach in erster Linie, ob der Beklagte
als Aufführender oder Veranstalter der Aufführung anzusehen sei,
so fällt jene erste Annahme ohne weiteres weg. Aber auch als
Veranstalter der Aufführungen kann der Beklagte nach dem vor¬
liegenden Tatbestande nicht betrachtet werden. Der Kassationshof
des Bundesgerichts hat bekanntlich im Falle Huhn (Urteil vom
12. Juni 1896, A. S., Bd. XXII, S. 415 ff.) den Festwirt eines
Schützenfestes als Veranstalter verantwortlich erklärt; ferner ist
im Falle Kasinogesellschaft Baden gegen die heutige Klägerin
(Urteil vom 30. Juni 1899, A. S., Bd. XXV, 2, S. 533 ff.)
die Kasinogesellschaft Baden als Veranstalterin haftbar gemacht
worden. In diesen beiden Fällen lagen die tatsächlichen Verhältnisse
anders als im heutigen Falle: Huhn hatte als Festwirt die Musik¬
kapelle selbst anzustellen, zu löhnen, zu verpflegen und unterzu¬
bringen; die Kasinogesellschaft Baden hatte ebenfalls die Musik¬
kapelle angestellt und sich indirekt für die Auslagen durch die
Kurtaxe, Abonnements und Eintrittsgelder gedeckt. Derjenige nun,
der die Musikkapelle, das Orchester u. s. w. anstellt und belöhnt,
wird aller Regel nach als Veranstalter der Aufführung anzusehen
sein. Dagegen können der Eigentümer oder Pächter eines Saales,
der diesen Saal nur zu musikalischen Aufführungen hergibt, ohne
in einem Vertragsverhältnisse zu den Aufführenden zu stehen, und
ohne auf die Zusammenstellung der Programme den geringsten
Einfluß ausüben zu können, nicht als Veranstalter der Aufführung
bezeichnet werden. Nur in dieser letzten Stellung aber befindet sich
der heutige Beklagte, weshalb mit der Vorinstanz eine Haftung
desselben als Veranstalter abzulehnen ist. (Vgl. hiezu Entsch. d.
Reichsgerichts in Civilsachen, Bd. 38, S. 22 ff.)
6. Danach erhebt sich die Frage, ob der Beklagte als Gehülfe
haftbar erklärt werden könne. Diese Frage ist zum vornherein zu
verneinen, wenn mit dem Vorderrichter anzunehmen ist, das Bundes¬
gesetz über Urheberrecht habe überhaupt den Kreis der haftbaren
Personen ausschließlich und erschöpfend normieren wollen, die
Bestimmungen des gemeinen Rechts, d. h. des eidgenössischen
Obligationenrechtes, insbesondere also auch dessen Art. 60, kommen
daneben nicht zur Anwendung. (Dieser Ansicht auch A. O. Wyß,
Das internat. Urheberrecht, S. 99. Vgl. dazu Rüfenacht, Das
Aufführungsrecht an musikal. Werken, Verhandlungen des schweiz.
Juristenvereins, 1898, S. 69 ff., s. Zeitschr. f. schweiz. Recht, N. F.,
Bd. 17, S. 565 ff.; Dunant, Des droits des compositeurs
de musique, Verhandlungen, eod., S. 141 ff., cit. Zeitschr.
Bd. 17, S. 637 ff.) Im allgemeinen wird nun betreffend das
Verhältnis der sog. Spezialgesetze über Immaterialgüterrechte und
Persönlichkeitsrechte (das sog. geistige und gewerbliche Eigentum)
als Grundsatz eher der Satz aufgestellt werden dürfen, daß diese
Spezialgesetze nicht einzig und allein aus sich selbst heraus, ohne
Rücksicht auf das gemeine Recht, auszulegen sind, daß sie vielmehr
im Zusammenhange mit dem gemeinen Rechte betrachtet und
gegebenenfalls aus diesem ergänzt werden müssen. Botschaften zu
neueren Gesetzen, wie z B. zum Musterschutzgesetz vom 30. März
1900, verweisen denn auch ausdrücklich auf das gemeine Recht;
vgl. B.=Bl. 1899, V, S. 623. Auch hat zur Zeit der Einbringung
des Gesetzesentwurfes über Urheberrecht (Botschaft vom 9. Dezember
1881) ein gemeines Recht — das Bundesgesetz über Obligationen¬
recht — schon bestanden (wenn es auch noch nicht in Kraft, im
Sinne der Vollziehung, getreten war). Anderseits hat das Gesetz
betreffend Urheberrecht unzweifelhaft nach mehreren Richtungen hin
die Schadenersatzpflicht für Verletzungen des Urheberrechts aus¬
schließend normieren wollen, so insbesondere, indem es, abweichend
vom gemeinen Recht (Art. 50 O.=R.) in Art. 12 diese Pflicht
abhängen läßt vom Vorhandensein eines Vorsatzes oder einer
groben Fahrlässigkeit; und es frägt sich nur, ob die ausschließliche
Normierung auch mit Bezug auf den Kreis der haftbaren Personen
angenommen werden müsse, ob also auch dieser Kreis ausschließlich
geregelt sei und bloße Teilnahme, speziell Gehülfenschaft, nicht
civilrechtlich verantwortlich mache. Wird zur Entscheidung dieser
Frage die Entstehungsgeschichte des Gesetzes herangezogen, so er¬
gibt sich folgendes: Der Entwurf des Bundesrates vom 9. De¬
zember 1881 enthielt in Art. 11 die Bestimmung: „Die Ent¬
„schädigungspflicht und die Strafbarkeit des Anstifters und der
„übrigen Teilnehmer am Nachdruck und der Nachbildung...
„richten sich nach dem gemeinen Recht“, sah also ausdrücklich die
Bestimmungen des Obligationenrechtes für die Entschädigungspflicht
vor, indessen nur beim Nachdruck und der Nachbildung. Schon

die nationalrätliche Kommission sprach in ihren Anträgen vom
28. April 1882, Art. 12, nur noch von der Strafbarkeit des
Anstifters und der Teilnehmer, nicht von der Entschädigungspflicht,
fügte jedoch auch noch die unerlaubte Aufführung bei, und verwies
hinsichtlich dieser Handlungen sowie der Versuchshandlungen auf
das Bundesstrafrecht. Während dies zunächst im Nationalrate zum
Beschluß erhoben wurde (13. Dezember 1882), wurde schließlich
ein Abänderungsantrag der ständerätlichen Kommission Gesetz,
wonach die Teilnahme (und die Versuchshandlungen) mit geringerer
Strafe belegt wurden, ein Hinweis auf das gemeine Recht jedoch
gänzlich fehlt. Auch diese Entstehungsgeschichte gibt somit keine
ganz bestimmte Auskunft, ganz abgesehen davon, daß überhaupt
den sog. Gesetzesmaterialien für die Auslegung des Gesetzes nur
beschränkte, ergänzende Bedeutung beigelegt werden und das Gesetz
in erster Linie nach seinem Wortlaute und Zwecke ausgelegt werden
soll. Wollte indessen auch diese Frage im Sinne der Haftbarkeit
des Gehülfen entschieden werden, so ist denn doch zweifellos, daß
der Gehilfe nicht einer stärkern Haftbarkeit unterliegen darf, als
der Haupttäter, daß ihm also jedenfalls, damit er auf Entschädigung
belangt werden kann, Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit muß zur
Last gelegt werden können (Art. 12 Urh.=R.=Ges.) — sofern von
einer fahrlässigen Beihülfe überhaupt gesprochen werden darf. An
diesem Erfordernisse mangelt es nun. Zwar war der Beklagte
mehrfach verwarnt worden. Allein es ist erwiesen, daß er sich bei
dem Dirigenten der aufführenden Musikkapellen erkundigt hat, ob
diese das Aufführungsrecht erworben haben, und auf diese Ver¬
sicherung hin durfte er, der in Fragen des Urheberrechts keine
Bildung besitzt und dem eine genaue Kenntnis der einschlägigen
Verhältnisse auch nicht zugemutet werden kann, abstellen, ohne sich
einer groben Fahrlässigkeit schuldig zu machen. Endlich mag hier
noch bemerkt werden, daß eine Gehülfenschaft nur zu einem Haupt¬
delikt denkbar ist und nun das Bestehen eines solchen Deliktes
selbst, durch die Aufführenden, nicht im ganzen Umfange dargetan
ist, indem wenigstens einige der Musikkapellen das Aufführungs¬
recht erworben haben. Indessen kann auf diesen Punkt kein ent¬
scheidendes Gewicht gelegt werden, weil das Vorhandensein des
Aufführungsrechtes für das Gebiet der Schweiz immerhin zweifel¬
haft scheint. Ausschlaggebend ist, daß der Beklagte vom Bestehen
von Verträgen der Kapellen mit der Klägerin Kenntnis hatte
und daß er infolgedessen und auf die Zusicherungen der Betreffenden
hin, ohne sich einer groben Fahrlässigkeit oder gar einer wissent¬
lichen Beihülfe schuldig zu machen, die Aufführungen, bei denen
er nach dem in Erwägung 5 ausgeführten nicht Veranstalter war,
gestatten durfte.
7. Danach fehlt es der auf Art. 12, Abs. 1 und 2 gestützten
Schadenersatzklage an der rechtlichen Grundlage. Übrigens ist noch
zu bemerken, daß die Entschädigungsforderung als solche auch
keineswegs substanziiert ist. (Ausführungen hierüber.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Dreier¬
gerichts des Kantons Baselstadt vom 6. April 1903 in allen
Teilen bestätigt.