bge · 69_II_209 · 1940-02-08 · de
BGE 69 II 209
Zivilrecht


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Schuldootreibungs. und Konkursrecht. 
nex », die alle nicht in zwei Teile zerfallen, von denen 
jeder für sich allein einen Sinn hat und bei denen daher 
nic!tt gesagt werden kann, dass der eine oder andere Teil 
für die Gesamtwirkung des Zeichens im Vordergrund stehe. 
Die Nichtigerklärung der Marke wird auch nioht aus:-
geschlossen dadurch, dass sie weder bei der Anmeldung 
im Jahre 1911, noch bei ihrer Erneuerung im Jahre 1931 
beanstandet worden ist vom eidgenössisohen Amt für 
geistiges Eigentum, das nach Art. 14 Ziffer 2 MSchG 
die Eintragung von Marken, die gegen die guten Sitten 
verstossen, zu verweigern hat. Das Gericht hat vielmehr 
die Frage der materiellen Zulässigkeit einer Marke frei 
zu überprüfen, ohne an die AuHassung des Amtes für 
geistiges Eigentum gebunden zu sein. 
Auch der langjährige, unangefochtene Gebrauch der 
Marke vermag den ihr anhaftenden Mangel der Nichtig-
keit nicht zu heilen. Die Durchsetzung im Verkehr, die 
es als gerechtfertigt erscheinen lässt, einem dem Gemein-
gut angehörenden Zeichen die Schutzfahigkeit zu gewäh-
ren, weil es im Laufe der Zeit die Kraft eines Hinweises 
auf die Ware eines bestimmten Produzenten oder Händ-
lers erlangt hat (BGE 59 II 82, 160, 212), beseitigt die 
Täuschungsgefahr nicht, sondern verleiht ihr im Gegenteil 
noch vermehrte Bedeutung: Je grösser die Verbreitung 
der täusohenden Marke ist, desto grösser ist auch der 
Kreis der der Gefahr der Täuschung. ausgesetzten Käufer. 
Ist somit die Marke « Patentex » als täusohend anzu-
sehen, so muss sie in Gutheissung der Berufung und 
Klage nichtig erklärt werden. 
VIII. SCHULDBETREIBUNGS-
UND KONKURSRECHT 
POURSUITE ET FAILLITE 
Vgl. Nr. 29. -
Voir N0 29. 
IMPRIMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE 
I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
33. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung 
vom 18 • .Tull 1943 i. S. F. gegen F. 
209 
Scheidungsklage wegen Ehebruchs. Einwendung de~ Zustimmung 
und der Verzeihung (Art. 137 Abs. 3 ZGB), SOWle des Rechts-
missbrauchs (Art. 2 ZGB). 
Action en divorce fondee sur l'adu,ltere. Exceptions du consente-
ment a. l'adultere et du pardon (art. 137 al. 3 00). aiIisi que de 
l'abus du droit (art. 2 CC). 
Azione di divorzio per causa d'adulterio. Eccezione deI consenso 
all'adu,lterio edel perdono (art. 137 cp. 3 CC), come pure de1-
l'abuso di diritto. 
Die Klage geht auf Scheidung der am 8. Februar 1940 
geschlossenen Ehe wegen Ehebruohs der Beklagten ... 
(Nebenfolgen). Der Appellationshof des Kantons Bern hat 
am 30. April 1943 die Scheidungsklage abgewiesen, aus 
folgenden Gründen: Die Beklagte hat mit dem beim Vater 
des Klägers arbeitenden polnischen Internierten Z. wied0r-
holt Ehebruch begangen. Diese Beziehungen wurden duroh 
das nahe Zusammenleben begünstigt. Wegen Platzmangels 
im betreffenden Hause, wo die Parteien ihr Schlafzimmer 
hatten, wurde nämlich dem Internierten das eine der zwei 
aneinanderstossenden Betten eingeräumt, während die 
jungen Eheleute das andere benutzten. Zudem brach der 
Kläger oft frühmorgens am; um an die Arbeit zu gehen, SO 
dass di@ Ehefraü allein neben dem Polen zurückblieb. 
Immerhin 1st dafaiIfi3, dass der Kläger diese Verhältnisse 
duldete, keine Zustimmung zum Ehebruch der Gattin zu 
folgern. Und dass er sie einmal beim Aufwachen in der 
Nacht neckte, « weil es gerade so aussah, als ob die beiden 
etwas miteinander gehabt hätten», war, wie er glaubwür-
dig erklart, blosser Spass. Er hatte unbedingtes Zutrauen 
in die ehelicb,e Treue der Gattin und war betroffen, als er 
14. 
AB 69 n -
1943 
210 
Familienreeht. N0 33. 
(durch die Heerespolizei, die diese Vorfälle in Untersuchung 
zog) von deren Verfehlungen vernahm. Allein das spätere 
Ve~halten des Klägers ist als Verzeihung zu betrachten. Er 
hob zwar sogleich Scheidungsklage an und hielt sie auf-
recht. Aber er kam während des Verfahrens mehrmals mit 
der Beklagten zusammen und hatte mit ihr geschlechtlichen 
Verkehr. Anfänglich war es die in das Haus ihrer Eltern 
zurückgekehrte Beklagte, die den Kläger in seinem Zimmer 
aufsuchte und von seinem Scheidungsvorsatz abzubringen 
versuchte. Beim letzten Verkehr, in der Nacht vom 4. auf 
den 5. November 1942, ging aber der Kläger selbst zur 
Beklagten, übernachtete bei ihr und liess sich auch noch 
das Morgenessen in das Bett bringen. « Zum allermindesten 
dieser letzte Geschlechtsverkehr kann nach Treu und Glau-
ben nicht anders denn als Verzeihung betrachtet werden ; 
denn der vom Kläger vertretene Standpunkt, dass ihm bis 
zum Ausspruch der Scheidung ein Recht auf Geschlechts-
verkehr mit der Beklagten zustehe, obwohl er selbst die 
Scheidung verlangt und hierdurch die Rückkehr der Be-
klagten in ihr Elternhaus veranlasst hatte, ist unmoralisch 
und kann nicht geschützt werden. » 
Mit der vorliegenden Berufung hält der Kläger an den 
eingangs erwähnten Begehren fest. 
Das Burulesgericht zieht in Erwägung: 
.Der Ehebruch der Beklagten ist nach den Feststellungen 
des Appellationshofes bewiesen. Als der Kläger davon er-
fuhr, wies er die Beklagte sogleich in das Haus ihrer Eltern 
und hob noch im gleichen Monat die Scheidungsklage an. 
Zu prüfen bleibt die Einwendung, er habe dem Ehebruch 
zugestimmt und ihn ausserdem verziehen und damit das 
Klagerecht verwirkt (Art. 137 Abs. 3 ZGB). 
Für eine Zustimmung liegt nichts vor. Der Kläger hat 
weder die Beklagte selbst noch den dritten Zimmerge-
nossen zu den ehebrecherischen Beziehungen angestiftet. 
Er hat diese auch in keiner Weise gebilligt. Die Duldung 
der eigenartigen, durch die engen Unterkunftsverhältnisse 
Familienrecht. N0 33. 
211 
bedingten Schlafgemeinschaft darf dem Kläger nicht dahin 
ausgelegt werden, dass er ehebrecherisches Verhalten der 
Beklagten in Kauf genommen habe. Die Pflicht zur ehe-
lichen Treue blieb bestehen, und es war nicht ohne weiteres 
damit zu rechnen, dass die Beklagte sich dagegen vergehen 
werde. Entweder sah der Kläger gar keine Gefahr, oder er 
verliess sich auf die Treue der Frau. So oder so fehlt es an 
einer das Klagerecht ausschliessenden Zustimmung. 
Entgegen der Auffassung des Appellationshofes kann 
aber auch nicht Verzeihung angenommen werden. Es ist 
weder zu einer eigentlichen Aussöhnung noch zu irgend-
welcher Erklärung des Klägers gekommen, wonach er der 
:{3eklagten die Verfehlungen nachsehen wolle. Allerdings 
gibt es auch eine stillschweigende Verzeihung. Sie ist aus 
einem Verhalten des verletzten Ehegatten zu folgern, das 
eben einen Verzeihungswillen erkennen lässt. Davon kann 
aber nur die Rede sein, wenn er die ihm widerfahrene 
Kränkung verwunden hat, nicht schon dann, wenn er bloss 
gewisse Beziehungen mit dem andern Ehegatten unterhält, 
sei es auch in der Meinung, vielleicht lasse sich über die 
erlittene Unbill doch noch hinwegkommen. Solchenfalls 
ist die begangene Untreue noch nicht verziehen, eine Ver-
zeihung steht nur in etwelcher Aussicht. Etwas weiteres ist 
hier nicht dargetan. Der Kläger hob das gemeinsame ehe-
liche Leben auf und klagte auf Scheidung. Es kam nur zu 
gelegentlichem Beisammensein, allerdings mit Geschlechts-
verke~, doch ohne Aussprache über die Gestaltung der 
Zukunft, ohne Zusicherung eines Klagerückzuges, ohne 
Vereinbarung der Wiederaufnahme der häuslichen Ge-
meinschaft, überhaupt ohne unmittelbaren oder mittel-
baren Ausdruck einer Verzeihung der von der Gattin 
begangenen Untreue. Die erwähnten Beziehungen liessen 
das Zerwürfnis in seinen wesentlichen Auswirkungen be-
stehen. Die Beklagte selbst war denn auch nicht der An-
sicht, der Kläger habe ihr verziehen. Auch nach der Nacht 
vom 4. auf den 5. November 1942 hegte sie nach ihren Aus-
sagen vor dem Appellationshof wie bisher nur die Hoffnung, 
212 
Familienreoht. N0 33. 
sie könne den Kläger: noch umstimmen, und es werde 
wieder gut werden. Sie war keineswegs der Meinung, dieses 
Ziel sei schon erreicht; und nachher musste sie vollends ein-
sehen, dass ihr Bemühen unnütz war und der Kläger ihr 
nichts mehr nachfrug. Unter diesen Umständen ist nicht 
nur keine Verzeihung dargetan, sondern die Aufrechter-
haltung der Scheidungsklage kann auch nicht als rechts-
missbräuchlich gelten. Der Appellationshof sieht einen 
Widerspruch in der Klageführung und dem Verlangen nach 
geschlechtlichen Beziehungen. Es mag dahingestellt blei-
ben' ob die Scheidungsklage vor Art. 2 ZGB standzuhalten 
vermöchte, we:r:m der Kläger gegenüber einer Weigerung 
der Beklagten einen Anspruch auf weiteren Geschlechts-
verkehr mit ihr geltend gemacht hätte. In Wirklichkeit w~r 
die Beklagte zu solchem Verkehr von vornherein bereit, 
in der Nacht vom 4. auf den 5. November 1942 ebenso wie 
früher, als sie selbst den Kläger aufgesucht hatte. Es kam 
im Laufe jener Nacht zum Beischlaf ohne jede Auseinander-
setzung darüber, ob der Kläger noch Anspruch darauf habe, 
oder ob die wegen der hängigen Scheidungsklage zum 
Getrenntleben berechtigte Beklagte (Art. 170 Abs. 2 ZGB) 
den Umgang verweigern dürfte. Bei dieser Sa.chlage kann 
dem Kläger nicht vorgehalten werden, er habe der Beklag-
ten besondere Zumutungen gestellt, niit denen sich die 
Aufrechterhaltung der Scheidungsklage ungeachtet des 
Fehl~ns einer Verzeihung allenfalls aus dem allgemeinen 
Gesichtspunkt eines Rechtsmissbrauchs nicht vertragen 
möchte. 
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Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil 
des Appellationshofes des Kantons Bern vom 30. April 
1943 aufgehoben und die am 8. Februar 1940 geschlossene 
Ehe der Parteien in Anwendung von Art. 137 ZGB ge-
schieden wird. 
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Familienreoht. N0 34. 
34. Auszug aus dem Urteil der II. Zivllabteilung vom 
18. Juni 1943 i. S. Weber gegen Blaser geschiedene Weber. 
213 
Ehescheidung. Die giiterrechtliche Auseinandersetzung ist wen;n 
möglich im Scheidungsprozesse. selbst v?rzunehmen. Die 
Parteien können einen dem ScheIdungsurteil vora.usgehenden 
Tag der Abrechnung annehmen. Wie weit kommt kantonales 
Prozessrecht zur Anwendung? Art. 154 Z~B.. 
... 
Berufung81)erfahren. Erledigt das. B~desgerlCht ~Ie St;eItlgkelt 
teilweise durch Endurteil, teIlwe18e durch Ruckwe18ung ~ 
die kantonale Instanz, so hat diese n~ ü!:>er die zurückgeWie-
senen Pu,nkte neu ZU urteilen. Ob m diesem Rahm.en n~ue 
Behauptungen und Beweismittel zulässig sind, entscheIdet SIch 
nach kantonalem Recht. Art. 82 und 84 OG. 
Di'VOf'ce. Le reglement das interets civils. doit si possibl,,: i.nterveuir 
pendant le proces en d-ivorce. Les partles peuv~nt cho18~r comme 
date du reglement de compte une date anterieure au Jugeme~t 
de divorce. Dans quelle m6Sure faut.il tenir compte du droit 
cantonal de procedure Y Art. 154 CC. 
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ProcMJure de rOOO'Uf'B. Lorsque le Tribunal federal liqmde 1 affaire 
en partie seulement en renvoyant pour le surplus la causa 
8. la juridiction cant~nale, celle-ci n'a 8.. se .prononcer que sur 
las points reserves. La question de savolr SI, sur c~ pomts-l8., 
las parties peuv:ent alleguer de nouvea.ux faits ou mvoquer de 
nouvelles preuves depend du droit cantona.I (art. 82 et 84 OJ). 
Divorzio. La liquidazione dei rapporti pat~o:nali ßeve ess~ 
fatta, se possibile, nel corso dei processo. di ßIV?rzlO. Le partl 
po8sono scogliere come data per qU6Sta hqmdazlO~e un glOrn<? 
anteriore alla sentenza di divorzio. In quale m18ura dev6S1 
tener conto delle norme di procedura cantonale . ? Art. 154 CC. 
ProcedJuKa cU NcOf'SO. Se il Tribu,il.aJe federale deClde ~ ye~nza 
solo in parte e rimanda pel rimanente la causa. a~ 
gIur~sdiZI?n~ 
cantonale, quasts. deve pronunci~i s~ltanto ~m puntl la.sclatl 
indecisi. La questione se su qUestl puntile partl pos~o?10 allegare 
fatti nuovi 0 invocare nuove prove dipende dal dmtto canto-
nale. Art. 82 e 84 OGF. 
A'UB den Erwägungen: 
1. -
Das Obergericht hatte nur diejenigen Streitpunkte 
neu zu beurteilen, die das Bundesgericht im frühern 
Berufungsverfahren (Entscheidung vom 22. Januar 1942) 
nicht selbst endgültig beurteilt, sondern eben zu neuer 
Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen hatte. 
Nun betraf die Rückweisung nur die von Dispositiv 7 des 
früheren obergerichtlichen Urteils vom 14. Oktober 1941 
getroffene güterrechtliche Auseinanderse~zung, .und auch 
sie nur teilweise, indem das Bundesgencht dIe Eraatz-