bge · 49_II_220 · 1920-01-02 · de
BGE 49 II 220
Zivilrecht


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Obligationenrecht. N0 SO. 
cIusions N°S 1 et 2· de la demande sont admises. Pour 
le surplus et sous reserve des frais regles comme dit 
ci-dessous, le jugement attaque est confirme. 
30. TJ'rteil der L Zivilabtellung vom 9. Kai 19a5 
i. S. Deutsche Evaporator Ä.-G. gegen Bambarger, 
Leroi & Cie A..-G. 
Kau f : Rechtsanwendung, örtliche, Grundsätze. 
Fixgeschäft: Begriff. Art. 190 OR stellt für den kaufmänni-
schen Verkehr die Vermutung auf, dass wenn ein bestimmter 
Lieferungstermin . verabredet ist, die Parteien ein Fixge-
schäft gewollt haben. Widerlegbarkeit dieser Vermutung. 
A. -
Die Klägerin, -Deutsche Evaporator A.-G. in 
Berlin, verkaufte im November 1919 der Beklagten, A.-G. 
Bamberger, Leroi & Oe in Zürich, 1000 Badewannen, 
lieferbar zum Einheitspreis von 125· Fr., franko Zürich, 
Beru oder Basel innert 6 Monaten. Am 2. Januar 1920 
verkaufte sie ihr weitere 1500 Badewannen franko ver-
zollt Zürich,Basel, Bern oder Küsnachtzu 125 Fr. per Stück 
oder nach Wahl der Beklagten. zum Einheitspreis von 
110 Fr. f. o. b. Hamburg, lieferbar spätestens bis Ende 
des Jahres 1920. Hievon wurden später im Wege giit-
licher Verständigung 200 Stück gestrichen. Bis Ende 
Oktober 1920 lieferte die Klä'gerin 794 Badewannen und 
im November und Dezember weitere 428 Stück; ferner 
will sie im Dezember 205 Stück zum Versand gebracht 
haben, sodass jedenfalls im Jahr 1920 873 Stück nicht 
mehr zur Ablieferung gelangten. Ausserdem hatte die 
Klägerin die 1000 Badewannen des ersten Vertrages 
nicht innert 6 Monaten geliefert, sondern es dauerte bis 
zum 16. Dezember 1920 bis die Beklagte aus diesem 
ersten Vertrag voll und ganz befriedigt war. 
Als die Klägerin gegen Ende 1920 der Beklagten drei 
weitere Wagen avisierte, nämlich den 'Vagen Baden 
Obligationenreeht. N° 30. 
221 
Nr. 26.355 am 24. Dezember 1920, den Wagen Kassel 
Nr. 17,851 am 29. Dezember 1920 und den Wagen 
Hannover Nr. 12,856 am 31. Dezember 1920, schrieb 
die Beklagte am 31. Dezember 1920 und 6. Januar 1921 
an Bosshardt, den Vertreter der Klägerin in St. Gallen, 
dass sie die Annahme dieser am 31. Dezember 1920 
nicht mehr nach Zürich gelangten 205 Badewannen ver-
weigere. Sie beharrte dabei trotz des Widerspruchs Boss-
hardts vom 15. Januar 1921 und liess die drei Fakturen 
im Gesamtbetrage von 25,625 Fr. an - die Klägerin 
zurückgehen. Am 2. Mai 1921 schritt die Klägerin zur 
gerichtlich bewilligten Versteigerung der Wannen, wobei 
sie einen Erlös von netto 17,813 Fr. erzielte, d. h. pro 
Badewanne durchschnittlich 86 Fr. 90 Cts. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage belangt sie die Be-
klagte in einem ersten Rechtsbegehren auf Zahlung von 
8894 Fr. 70 Cts. nebst 6 010 Zins seit 1. Mai 1921. Diese 
Summe berechnet sie wie folgt : 
Differenz zwischen dem Fakturawert und 
dem Ganterlös . . . . . . . . . . . 
Zinsen vom Fakturabetrag von 25.625 Fr. 
für die Zeit vom 1. Januar bis 1. Mai 1921 
Standgelder für die 3 Wagen gemäss Auf-
stellung der S.B.B. . . . . . . . . . 
Entschädigung für die Mithilfe bei der Ver-
steigerung. . . . . . . . . . . . . . 
Fr. 7811.20 
» 
512.50 
» 
567.-
) 
4.-
Fr. 8894.70 
Zur Begründung 'führt sie aus, die Beklagte habe die 
Abnahme der 3 Wagenladungen, -
enthaltend 205 
Wannen -, zu Unrecht verweigert, da es sich weder 
beim ersten Vertrag vom November 1919, noch beim 
zweiten vom Januar 1920 um ein Fixgeschäft handle. 
Eine mündliche Abmachung des Inhalts, dass die Be-
klagte nur die bis zum 31. Dezember 1920 in Zürich ein-
getroffenen Wannen abzunehmen habe, wie sie in ihrem 
Schreiben vom 23. Dezember 1920 behaupte, werde 
bestritten. Eventuell wäre die Klägerin nur verpflichtet 
222 
Obllgationenrecht. N° 30. 
gewesen, dafür zu sorgen, dass die Badewannen bis 
zum 31. Dezember 1920 in Lüneburg der Bahn über-
geben wurden, was geschehen sei. 
In einem zweiten Rechtsbegehren verlangt die Kläge-
rin überdies Verurteilung der Beklagten zur Abnahme 
und Bezahlung der restlichen 873 Badewannen, indem 
sie ihr auch hier das Recht zum einseitigen Vertrags-
rücktritt abspricht. 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage; sie 
stellte sich im wesentlichen auf den 
Standpunkt~ es 
handle sich bei dem einzig in Betracht fallenden Vertrag 
vom 2. Januar 1920 um ein Fixgeschäft. Zur Erfüllung 
hätte daher die Übergabe der Ware an die Bahnver-
waltung des Versendungsortes nicht genügt, sondern es 
wäre dazu die Zurverfügungsstellung der Wagenla-
dungen in Zürich notwendig gewesen. Auch anlässlich 
einer Konferenz vom 23. Dezember 1920 sei ihr das 
Recht nicht streitig gemacht worden, alle Wannen zu 
refüsieren, die nicht bis zum 31. Dezember 1920 in Zürich 
eintreffen würden. Eventuell bestritt die Beklagte das 
Quantitativ der klägerischen Forderung, insbesondere 
auch hinsichtlich der geltend gemachten Wagenstands-
gelder, Zinsen und sonstigen Auslagen. 
Gegenüber dem zweiten Rechtsbegehren berief sie 
sich ebenfalls auf den Fixgeschäftcharakter des strei-
tigen Vertrages und machte das in Art. 190 OR statuierte 
Rücktrittsrecht geltend, weil äie Klägerin das den Gegen-
stand dieses Begehrens bildende Lieferungsquantum am 
31. Dezember 1920 nicht versandbereit gehabt habe. 
Die von der Beklagten erhobene 'Viderklage auf Ver-
urteilung der Klägerill zur Zahlung von 20,000 Fr. 
Schadenersatz wegen Nichtlieferung, bezw. verspäteter 
Lieferung der Badewannen, ist in der Berufungsinstanz 
nicht mehr streitig. 
C. -
Mit Urteil vom 12. Oktober 1922 hat das Handels-
gericht des Kantons Zürich die Klage in Anwendung 
schweizerischen Rechts im Betrage von 5638 Fr. 80 Cts. 
Obligationenrecht. N° 30. 
223 
nebst 6 % Zins seit 1. Januar 1921 geschützt, die Mehr-
forderung und 'Viderklage dagegen abgewiesen. 
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Be-
rufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren 
um Gutheissung der Klage in vollem Umfange. 
E. -
Gleichzeitig hat sie beim Kassationsgericht des 
Kantons Zürich auch eine Nichtigkeitsbeschwerde ein-
gereicht mit der Begründung, dass das Handelsgericht 
gemäss § 100 ZPO nicht schweizerisches, sondern von 
Amtes wegen deutsches Recht hätte anwenden sollen, 
da der Ort des Vertragsschlusses Berlin und der Ver-
sendungsort Lüneburg sei, der mangels einer abweichen-
den Vereinbarung auch als Erfüllungsort zu gelten habe. 
Da der Begriff des Fixgeschäftes nach § 376 DHGB 
ein viel engerer sei als nach der schweizerischen Praxis, 
hätte das Handelsgericht bei Anwendung deutschen 
Rechts die. Vertragserfüllung als rechtzeitig bezeichnen 
und daher die Klage in vollem Umfange schützen müssen. 
Das Kassationsgericht wies die Beschwerde mit Urteil 
vom 13. Februar 1923 als unbegründet ab. 
F. -
Auf Interpellation des Instruktionsrichters hin 
hat die Klägerin mit Eingabe vom 23. März 1923 die 
Erklärung abgegeben, sie berufe sich darauf, dass für 
die Beurteilung des in Frage stehenden Rechtsverhält-
nisses deutsches Recht angewendet werden müsse; 
eventuell nehme sie den Standpunkt ein, dass die Vor-
instanz auch unter Anwendung schweizerischen Rechts 
zu Unrecht ein Fixgeschäft angenommen habe. Sie fechte 
daher das handelsgerichtliche Ulteil in seinem ganzen 
Umfang an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Die Berufungsklägerin behauptet in erster Linie, 
die Vorinstanz habe eidg. Recht dadurch verletzt, dass 
sie dasselbe überhaupt auf den vorliegenden Fall ange-
wendet habe; denn das streitige Rechtsverhältnis werde 
nicht vom schweizerischen, sondern vom deutschen Recht 
224 
Obllgationenrecht. N° 30. 
beherrscht. Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass 
diese Beschwerde einen nach Art. 56 OG gültigen Be-
. rufungsgrund bildet. Denn obschon die eidg. Gesetze die 
örtliche Rechtsanwendung in Bezug auf obligationen-
rechtliche Verhältnisse nicht ausdrücklich regeln, ist 
gleichwohl festzuhalten, dass die Frage, wieweit sich das 
Anwendungsgebiet des eidg. Privatrechts, -
insbesondere 
in örtlicher Beziehung, -
erstrecke, ihrer Natur nach 
diesem angehört. Die theoretische Unterstellung der hier 
in Betracht fallenden Regeln unter den Begriff des inter~ 
nationalen Privatrechts, -
und die damit in Zusammen-
hang stehende Auffassung desselben als quasi Emanation 
eines überstaatlichen Rechts, -
vermag daran nichts 
zu ändern, dass dieselben für den einheimischen Richter 
nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar verbindlich sind 
d. h. nur auf Grund der Tatsache, dass das einheimisch~ 
Recht sie für sein Gebiet als massgebend oder wegleitend 
anerkennt, und nur in diesem Umfange. Die Ergänzung 
dieser im positiven Recht bestehenden Lücke hat im 
Wege der richterlichen Rechtsfindung nach den in Art. 1 
ZGB aufgestellten Grundsätzen zu erfolgen. 
2. -
Mit den aus dem internationalen Privatrecht 
adoptierten Normen über die Anwendung der Gesetze 
in 
örtli~her Beziehung kann der in den kantonalen 
Prozessgesetzen enthaltene Grundsatz in Kollision treten 
dass der Richter nicht gehalten ist, anderes Recht al~ 
das einheimische zu kennen, und daher berechtigt ist, 
das einheimische Recht auch da anzuwenden, wo der 
Natur der Sache nach, -
d. h. eben gemäss den Grund-
sätzen des internationalen Privatrechts, -
fremdes 
Recht anwendbar wäre. Dieser prozessrechtliche Grund-
satz geht selbstverständlich den materiellen Rechts-
anwendungsnormen vor. Die zürcherische Zivilprozess-
ordnung sanktioniert ihn in § 100 in der Weise dass der 
Richter das fremde Recht nur anzuwenden hat wenn 
und soweit die Parteien den: Inhalt desselben nach~eisen. 
Auf diesen kantonalrechtlichen Grundsatz hat nun aber 
Obligationenrechto N° 30. 
225 
die Vorinstanz ihre Entscheidung, dass das vorliegende 
Rechtsverhältnis . nach schweizerischem· Recht zu be-
urteilen sei, nicht gegründet. Sie sieht von der An-. 
wendung . des deutschen Rechts nicht deshalb ab, weil 
es ihr nicht bekannt, oder nicht bekannt gegeben sei, 
sondern weil sie fand, dass es nach den als Inhalt des 
eidg. Rechts zu betrachtenden Regeln des internationalen 
Privatrechts über die örtliche Rechtsanwendung nicht 
anwendbar sei, sondern im Gegenteil das schweizerische 
Privatrecht. Danach beruht somit die Entscheidung der 
Vorinstanz auf der Anwendung der eidg. Rechtsanwen-
dungsnormen und untersteht der Überprüfung des 
Bundesgerichts. 
3. -
Hiebei ist davon auszugehen, dass es sich 
bei der vorliegenden Streitsache um die Beurteilung der 
Rechtswirkungen eines obligatorischen Rechtsgeschäfts 
handelt, die ihrer Natur nach der Regelung durch den· 
Parteiwillen unterliegen. Massgebend ist darnach gemäss 
feststehender Rechtsprechung, welchem Rechte 
die 
Parteien das Rechtsgeschäft bei dessen Abschluss haben 
unterstellen wollen oder der Sache nach voraussichtlich 
unterstellt haben würden, wenn sie an die Regelung 
dieser Frage damals gedacht hätten. Als allgemeine 
Regel wird dabei anerkannt, dass die Wahl des Rechts 
des Erfüllungsortes der Natur der Sache am ehesten 
entspreche; die bundesgerichtliehe Praxis hat jedoch 
von jeher diese Annahme nicht als starres Prinzip 
betrachtet, sonderu erhebliches Gewicht auf das Ver-
halten der Parteien überhaupt, speziell auch im Prozesse 
gelegt und in zahlreichen Entscheidungen darauf ab-
gestellt, dass die Parteien sich im Prozess übereinstim-
mend auf schweizerisches Recht berufen haben, zumal 
sich auch aus den sonstigen Verumständungen ergab, 
dass ihr Wille wirklich schon bei Begründung des Rechts-
geschäftes dahin ging, vom Rechte des Erfüllungsortes 
abzusehen und das inländische Recht als massgebend 
anzuerkennen. Hiefür spricht hier die Tatsache, dass der 
226 
Obligationenrecht. N° 30. 
Kaufpreis in Schweizerwährung vereinbart worden ist 
und in der Schweiz bei der Schweiz. Kreditanstalt Zürich 
zu bezahlen war. Ausserdem ist das inländische Recht 
auch das natürliche Recht der in der Schweiz domizi-
lierten Beklagten, auf deren Verpflichtungen es vor-
liegend ankommt. und es fehlen jedenfalls hinreichende 
Gründe, welche ihr gegenüber die Anwendung eines 
andern Rechts als des jus tori rechtfertigen würden. 
Wenn daher die Vorinstanz auf die Anrufung des 
schweizerischen Rechts durch die Parteien mit der Be-
gründung abgestellt hat, dass diese Stellungnahme im 
Prozess mit den Akten nicht in Widerspruch stehe. so 
ist ihre Entscheidung gestützt auf die konstante Praxis 
des Bundesgerichts zu bestätigen. Die Klägerin ficht sie 
an, indem sie geltend macht, sie habe sich nicht auf 
schweizerisches, sondern auf deutsches Recht berufen. 
Soweit mit dieser Einwendung behauptet wird, die Vor-
instanz habe die Erklärungen der Parteien in einer 
bundesgesetzliche Normen verletzenden Weise ausgelegt. 
ist sie nicht zu hören, da die Erklärungen der Parteien 
über das anzuwendende Recht nicht vom Privatrecht 
beherrschte Rechtshandlungen, sondern prozessuale Akte 
sind, deren Bedeutung und Zul3.ssigkeit sich nach dem 
kantonalen Prozessrecht richtet. Vor Bundesgericht kann 
die Auslegung solcher Parteianbringen nur aus dem 
Gesichtspunkte der aktenwidrigen Feststellung ange-
fochten werden. Für eine solche liegt jedoch nichts vor; 
insbesondere bedeutete, wie das Kassationsgericht zu-
treffend ausführt, die Berufung auf wissenschaftliche 
Werke deutscher Juristen und deutsche Gerichtsurteile 
noch nicht die Anrufung deutschen Rechts. 
4. -
Ist sonach die Beschwerde,. dass die Vorinstanz 
zu Unrecht schweizerisches statt deutsches Recht ange-
wendet habe, abzuweisen, so ist weiter zu prüfen, ob das 
Handelsgericht das schweizerische Recht materiell richtig 
zur Anwendung gebracht· habe und zwar insofern, als 
es ein Fixgeschäft angenommen hat. Die Entscheidung 
Obtigationenreeht. N0 30. 
227 
dieser Frage hängt zunächst davon ab, ob für die strei-
tigen Lieferungen der erste Vertrag vom November 1919 
oder ausschliesslich der zweite vom Januar 1920 mass-
gebend sei. Mit der Vorinstanz ist letzteres anzunehmen. 
Die beiden Verträge können wohl wirtschaftlich als 
zusammengehörend betrachtet werden; allein rechtlich 
besteht jeder derselben selbständig für sich. Denn einmal 
bezieht sich der Inhalt der beiden zeitlich auseinander 
fallenden Verträge nicht auf den gleichen Gegenstand, 
sondern bloss auf Ware gleicher Gattung und Art, und 
sodann bestehen verschiedene Bestimmungen hinsich-
lich der Art und Zeit der Ablieferung. Da im ersten 
Vertrage ein bestimmter Lieferungstermin überhaupt 
nicht vereinbart worden ist, lässt daher die Abwicklung 
desselben irgend einen Rechtsschluss auf die Bedeutung 
der Lieferungsabrede im zweiten Vertrage nicht zu. 
5. -
Der darnach einzig massgebende Vertrag vom 
2. Januar 1920 enthält die Klausel, dass die Lieferung 
der 1500 Badewannen « spätestens bis Ende 1920» zu 
erfolgen habe, und es frägt sich daher, ob damit ein be-
stimmter Lieferungstermin im Sinne von Art. 190 OR 
verabredet worden sei. Hierüber ist folgendes. zu be-
merken: Für die Ermittlung des Begrlffes des Fixge-
schäftes ist auf Art. 108 Ziff. 3 OR abzustellen. Diese 
Bestimmung regelt die Frage, unter welchen Umständ~n 
eine vertragliche Zeitbestimmung im Verzugsfalle die 
Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung un-
nötig macht und der blosse Verzug dem Gläu~iger d~s 
Recht auf Ablehnung der Realerfüllung und dIe damIt 
verbundenen Rechte (Art. 107 Abs. 2) gibt, also die 
Frage, unter welchen Umständen der Zeit jene für die 
richtige Erfüllung wesentliche Bedeutung zukomme. Nach 
der vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung 
festgehaltenen Auslegung ist ein F~xge~ch.äft ?ann .an~ 
zunehmen, wenn die ErfüllungszeIt hmsIChtlich emel 
vertraglichen Leistung zu einem wesentlichen Vertrags-
bestandteil erhoben ist, wenn also der Vertrag nur durch 
228 
Obligationenrecht. N° 30. 
Vornahme der Leistung zur genau bestimmten. Zeit oder' 
binnen einer festbestimmten Frist erfüllt werden kann. 
m. a. W. das Geschäft nach der Willensmeinung der 
Parteien mit der Einhaltung des Erfüllungstermins 
stehen und fallen soll. Nach bekannter Regel hat dabei 
derjenige, der sich auf den Fixgeschäftscharakter des 
Vertrages im Sinne von Art. 108 Zifr. 3 OR beruft, zu 
beweisen, dass der Vereinbarung eines bestimmten 
Leistungstermins nach dem Parteiwillen diese Bedeutung 
zukam. 
Von dem allgemeinen Grundsatz des Art. 108 OR 
weicht nun das Gesetz in Art. 190 OR insofern ab, als 
es für den kaufmännischen Verkehr die Vermutung auf-
stellt, dass wenn ein bestimmter Lieferungstermin ver-
abredet ist, die Parteien ein Fixgeschäft gewollt haben 
(vgl. AS 46 II S. 166 und dort. Zit.). Nach Art. 190 OR 
hat also der Käufer nur darzutun, dass ein kaufmän-
nischer Verkehr vorliege und vertraglich ein festbestimm-
ter Lieferungstermin verabredet worden sei, gestützt 
auf welche beiden Tatsachen die Vermutung für das 
Bestehen eines Fixgeschäftes Platz greilt. In welcher 
sprachlichen Ausdrucksweise dabei der Leistungstermin 
bestimmt wird, ist völlig unerheblich; erforderlich ist 
nur, dass der Zeitpunkt, in welchem oder bis zu welchem 
geliefert werden muss, mit der getroffenen Abrede in 
einer Weise zum Ausdruck gebracht ist, dass keinerlei 
Zweifel darüber bestehen können. Die in Art. 190 OR 
enthaltene Vermutung ist jedoch widerlegbar; sie kann 
entkräftet werden durch den Nachweis, dass der Partei-
wille nicht auf den Abschluss eines derartigen Geschäf-
tes ging, die P~rteien also den vereinbarten Erfüllungs-
termin nicht als wesentlich betrachteten, oder dass sie 
denselben nachträglich wieder aufgegeben, -
sei es aus-
drücklich oder durch konkludente Handlungen -, und 
so das Fixgeschäft in ein Mahngeschäft umgewandelt 
haben. 
Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden 
Obligationenrecht. N0 30. 
229 
Fall an, so kann zunächst keinem Zweifel unterliegen, 
dass es sich hier um einen kaufmännischen Verkehr 
handelt. Anderseits ist aber auch die Voraussetzung 
eines bestimmten Lieferungstermins erfüllt, indem mit 
der vertraglichen Vereinbarung: lieferbar «spätestens 
bis Ende 1920» als Endtermin der Erfüllungszeit in 
zweifelsfreier Weise der 31. Dezember 1920 bestimmt ist. 
Dass die Parteien trotz dieser Verabredung ein Fixge-
schäft nicht gewollt haben, hat die KIägerin nicht dar-
getan, sodass daher die gesetzliche Vermutung für ein 
solches nicht zerstört ist. 
6. -
Nach den zutreffenden Ausführungen der Vor-
instanz, auf die hier verwiesen werden kann, ist für die 
Frage der Rechtzeitigke~t der Lieferung entscheide~d 
auf den Zeitpunkt der Übergabe der Wannen an die 
Bahn in Lüneburg, als. dem für die Verpflichtungen der 
Klägerin massgebenden Erfüllungsort abzustellen. Nac? 
der verbindlichen Feststellung im angefochtenen UrteIl 
nun hat die Klägerin den Lieferungstermin hinsicht-
lich der beiden Wagen Baden Nr. 26355 und Kassel 
Nr. 17,851 eingehalten, bezüglich des dritten Wagens 
Hannover dagegen überschritten, sodass grundsätzlich 
die Abnahmepflicht der Beklagten für die auf jene bei-
den ersten Wagen entfallenden 148 Badewannen bestand. 
7. -
Für das zweite Rechtsbegehren, worin die Klä-
gerin Abnahme von weiteren 873 Badewannen verlangt 
entfällt mit der Annahme eines Fixgeschäftes jede Grund-
lage, da die Abnahmepflicht der Beklagten mit dem 
31. Dezember 1920 erloschen ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 12. Oktober 
1922 bestätigt. 
AS 49 II -
1923 
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