bge · 61_II_12 · 1934-07-06 · de
BGE 61 II 12
Zivilrecht


12
Familienrecht. No 4.
6.
Von Bundesrechts wegen steht nichts entgegen,
dass gleichzei~ig mit den direkt haftenden auch die nur
subsidiär haftenden vormundschaftlichen Organe auf
Schadenersatz belangt werden. Freilich kann gegen bloss
subsidiär Haftende kein ziffermässig bestimmtes Leistungs-
urteil ausgefällt werden. Allein dies vermag nicht die
Abweisung der Klage ihnen gegenüber zu rechtfertigen
Die Zulässigkeit der gleichzeitigen Belangung von Vor-
mund und den allfällig in verschiedenen Stufen subsidiär
haftenden Mitgliedern der Vormundschaftsbehörde und
der Aufsichtsbehörde drängt sich besonders unter dem
Gesichtspunkt auf, dass ja zunächst darüber entschieden
werden muss, wer überhaupt haftbar sei, da es erst hievon
abhängt, wer bloss subsidiär haftbar ist. Dieser Entschei-
dung kann es nur förderlich sein, wenn von vorneherein
sämtliche Beteiligte als Beklagte angehört werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird teilweise dahin begründet erklärt,
dass in Abänderung des Urteils des Obergerichtes des
Kantons Zürich vom 6. Juli 1934 die Beklagten (Mit-
glieder der Vormundschaftsbehörde) zur Zahlung von je
760 Fr. nebst 5 % Zins seit 19. Januar 1933 an die Klägerin
Frau Spiess und die Beklagte:n (Mitglieder der Aufsichts-
behörde ) zur Zahlung von je einem Fünftel dessen ver-
urteilt werden, was von den erstgenannten Beklagten
nicht erhältlich ist.
0
Im übrigen, wird die Berufung abgewiesen und das
angefochtene Urteil bestätigt.
4. Urteil der II. Zivüabteilung vom 7. Februar 1934
i. S. de Vaynes van Bratell Buys
gegen de Vaynes van Brakell B1lYs.
Entmündigung
und
Vormundsernennung,
wenngleich durch eine ö r t I ich u n z u s t ä n d i g e B e -
hör d e verfügt, ist für die Ger ich t e ver bin d li 0 h
(Erw. 1.).
Familienrecht. N0 4.
l3
Entmündigung
von
Ausländern
in
der
Sc h w e i z.
1. Z u s t ä n d i g k e i t
der schweizerischen Behörden des
Wo h n s i t z e s (Art. 59 und 60 ZGB'SohIT ; Art. 7 bund
34 NAG) (Erw. 1 a).
2. Die W 0 h n s i t z f i k t ion des Art. 24 Abs. 2 ZGB trifft
auch Ausländer (Erw. 1 b).
3. Die in Art. 12 NAG vorgeschriebene Mit t eil u n g
a n
die Behörde des Heimatstaates ist kein
G ü I t i g k e i t s e r f 0 r der n i s
für die Entmündigung
(Erw. 1 cl.
Internationale Abgrenzung des anzuwen-
den den R e c h t e s.
1. Die H an d lu n g s f ä h i g k e i t
einer Person und damit
die Frage, ob ein Geschäft wegen mangelnder Handlungsfähig-
keit ganz oder nur beschränkt (bedingt) ungültig, ob es nichtig
oder anfechtbar sei, beurteilt sich nach ihrem H e i m a t -
re c h t.
Ist eine R ü c k ver w eis u n g des Heimatrechtes auf
das Recht des Wohnsitzes durch die Gerichte des Wohnsitzes
zu berücksichtigen? (Erw. 2).
2. Ob und welche Ans p r ü c h e aus der E r füll u n g
ein e s
u n g ü I t i gen G e s c h ä f t e s entstehen, beur-
teilt sich nach dem Rechte, dem der massgebende Rechtsakt
als solcher untersteht (Erw. 3).
Ger ich t I ich e Bel a n gun g des Ehe ga t t e n und
Einforderung von Ver zug s z ins e n wird durch Art. 173
ZGB nicht ausgeschlossen (Erw. 5).
B e r e ich e run g san s p r u c h nach Art. 62 ff. OR, speziell
hinsichtlich der für notwendige Ausgaben verwendeten Zinse
(Erw. 4).
(Publikation gekürzt.)
A. -
Der Holländer Henri Konrad J. de Vaynes van
Brakell Buys, der seit 1926 dauernd in einem Sanatorium
des Kantons Zürich untergebracht war und von den
zürcherischen Behörden am 14. Oktober 1929 nach Ein-
holung eines ärztlichen Gutachtens entmündigt wurde,
belangt durch seinen Vormund seine Ehefrau auf Rück-
erstattung einer Schenkung von 50,000 Fr. mit Zins seit
dem 23. Juni 1925. Die Parteien haben einander im Jahre
1924 in Rio de Janeiro geheiratet, wo der Kläger als
. Direktor einer Bank in Stellung war. Dort hatte der Kläger
noch vor der Heirat, am 7. Juli 1924, eine Anweisung über

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Familienrecht. N° 4.
50,000 SchweiZerfranken an die Order der Beklagten auf
die Nederlandsche Handel-Maatschappij, Agentschap's-
Gravenhage, ausgestellt und die Anweisung der Beklagten
auch übergeben. Noch im selben Jahre wurde der Kläger
aus seiner Stellung in Rio entlassen, worauf die Parteien
nach Europa zogen. Im Jahre 1925 wurde der Kläger we-
gen psychischer Störungen in der Schweiz behandelt, und
er weilte auch mit Unterbrechungen in verschiedenen Sana-
torien dieses Landes, so im Monat Juni 1925, als die
erwähnte Anweisung der angewiesenen holländischen Bank
erst zur Einlösung vorgewiesen wurde. Es fand darüber
ein Briefwechsel zwischen, dieser Bank und dem Kläger
etatt, und, nachdem dieser die Auszahlung anbegehrt
hatte, wurde der Betrag (wie es scheint, durch Vermittlung
des Schweizerischen Bankvereins) der Beklagten ausbezahlt.
Die Rückforderungsklagestützt sich auf § 1715 des
holländischen bürgerlichen Gesetzbuches, wonach Schen-
kungen zwischen. Ehegatten ver~oten sind, und ferner
darauf, dass der Kläger bereits bei der Ausstellung der
Anweisung, wie dann auch, "als er die Auszahlungsoroer
gab, urteils- und handlungsunfähiggewesen sei.
B. --'- Beide Instanzen des Kantons Zürich haben die
Klage zugesprochen. Sie sind auf Grund eines eillgehenden
Beweisverfahrens zum Schlusse gelangt, der Kläger sei
bereits bei der Ausstellung der Anweisung wie dann auch
im Juni 1925 urteilsunfahig.gewesen, dergestalt, dass ihm
nach den Bestimmungen: sowohl des schweizerischen
(Art. 17ZGB), wie auch des holländischen Rechtes (§ 501
des bürgerlichen Gesetz buches) die Handlungsfähigkeit
gefehlt habe und die Schenkung sich als ungültig erweise.
DerRückforderungsanspruch stütze sich auf die Art. 62 ff.
des schweizerischen Obligationenrechtes. Er sei zufoJge
der Nichtigkeit der Schenkung gegeben, auch hinsichtlich
der Zinse. Ob eine Schenkung zwischen Ehegatten im
Sinne des' holländischen Rechtes· vorliege, ist demgemäss
offen gelassen' worden. "
C.-,- Gegen das Urteil des Obergerichtes vom 20. April
Familientecht. N0 4.
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1934 hat die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen mit dem Antrag, die Klage sei in vollem Umfange
abzuweisen, eventuell sei die Zinsforderung erst von der
Klageeinleitung an (4. Juli 1931) zuzusprechen.
Das Bun.iJesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Dass .die in der Schweiz gegenüber dem Kläger
angeordnete Vormundschaft als ungültig und die vom
Vormund angehobene Klage als unwirksam zu erachten
sei, hat die Vorinstanz mit Recht nicht angenommen.
In der Tat ist eine, wenngleich von einer örtlich unzustän-
digen Behörde ausgesprochene Entmündigung und Vor-
mundsernennung für die Gerichte verbindlich, solange sie
nicht von den hiefür zuständigen Behörden aufgehoben
wird, wie dies das Bundesgericht bereits für den entspre-
chenden Fall einer Beistandsbestellung ausgesprochen hat
(BGE55 II 325).
Hier liesse sich übrigens gegen die Zuständigkeit der
zürcherischen Behörden zu der im Jahre 1929 gegenüber
dem Kläger getroffenen Massnahme nichts Triftiges ein-
,wenden.
a) Nach intern-schweizerischem Rechte hat die Bevor-
mundung am Wohnsitz der zu bevormundenden Person
zu erfoJgen, jedenfalls im Kanton dieses Wohnsitzes
(Art. 376 ZGB). Dieses Prinzip liegt auch den Bestim-
mungen des Bundesgesetzes über die zivilrechtlichen Ver-
hältnisse der Niedergelassenen und Aufenthalter vom
25; Juni 1891 (NAG) zugrunde; vgl. dessen Art. 2 und 10 ff.
Auf die Ausländer, die in der Schweiz ihren Wohnsitz
haben, sind nach Art. 32 NAG die nämlichen Zuständig-
keits- und Kollisionsnormen « entsprechend» anzuwenden.
Das gilt auch für das Vormundschaftswesen, wie sich spe-
ziell auch aus Art. 33 NAG ergibt, der bestimmt; dass die
über einen Ausländer in der Schweiz angeordnete Vor-
mundschaft alÜ Begehren der ausländischen zuständigen
Heimatbehärde an diese abzugeben ist, sofern der auslän-
dische Staat Gegenrecht hält. Diese Bestimmung setzt die

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Familienrecht. N° 4.
Zuständigkeit der Behörden am schweizerischen Wohn-
sitz eines Ausländers zur Anordnung der Vormundschaft
voraus.
b) Es fragt sich daher nur, ob der Kläger in Küsnacht
Wohnsitz hatte. Auf Grund der Wohnsitzbestimmungen
des NAG müsste dies verneint werden; denn Art. 3 Abs. 2
erklärt, die Unterbringung in einer Versorgungs- oder
Heilanstalt begründe keinen Wohnsitz, und nach Absatz 3
dauert der einmal erworbene Wohnsitz bis zum Erwerb
eines neuen Wohnsitzes fort. Danach wäre anzunehmen,
der Kläger habe den Wohnsitz in Rio de Janeiro beibe-
halten als an dem Orte, wo er sich zuletzt mit der Absicht
dauernden Verbleibens (gemäss Absatz I des nämlichen
Artikels) aufgehalten hat. Allein die Vorinstanz hat mit
Recht (wenn auch ohne dies zu begründen) nicht auf die
Wohnsitzbestimmungen des NAG, sondern auf diejenigen
des ZGB abgestellt. Die wörtliche Auslegung von Art. 59
Abs. I des Schlusstitels des ZGB, der für die Rechtsver-
hältnisse der Ausländer in der Schweiz das NAG auch
fernerhin als anwendbar erklärt, könnte allerdings zum
Ergebnis führen, es habe auch Art. 3 NAG beibehalten
werden wollen. Nun kann es aber nicht dem Gesetzes-
willen entsprechen, dass für internationale Kollisions-
normen ein Wohnsitzbegriff weiter verwendet werde, der
vom Wohnsitzbegriff des Bundeszivilrechtes abweicht.
So hat denn das Bundesgericht bereits mit Bezug auf den
Wohnsitz der Ehefrau entschieden, dass die Bestimmungen
des NAG durch die Art. 23 ff. ZGB ersetzt worden sind,
und dass Art. 59 des Schlusstitels zum ZGB nur die eigent-
lichen Kollisionsnormen des NAG weiterhin in Kraft
erklären wolle (BGE 56 II 337) ; ebenso wie Art. 25 Abs. 2
ZGB ist nun Art. 24 Abs. 2 ZGB, wonach der Aufenthalts-
ort als Wohnsitz gilt, wenn ein im Ausland begründeter
Wohnsitz aufgegeben und in der Schweiz kein neuer
begründet worden ist, auch im Gebiete der internationalen
Kollisionsnormen, d. h. auch gegenüber Ausländern anzu-
wenden.
Familienrecht. N° 4.
17
Ob diese Zuständigkeit der schweizerischen Wohnsitz-
behörden auch nach den holländischen Kollisionsnormen
gegeben sei und ob sie in Holland anerkannt werde, muss
dahingestellt bleiben; denn das schweizerische Gesetz
macht die Anwendung des Wohnsitzrechtes und die Zu-
ständigkeit der Wohnsitzbehörden nicht von der Aner-
kennung durch den Heimatstaat abhängig.
e) Für die Frage der Legitimation des Vormundes ist
auch ohne Belang, ob die schweizerische Vormundschafts-
behörde der Behörde des Heimatstaates pflichtgemäss
nach Art. 12 NAG von der getroffenen Massnahme Kennt-
nis gegeben hat; denn die Gültigkeit der Vormundschaft
hängt nicht von dieser Mitteilung ab. Die Legitimation
des Vormundes ist auch dadurch nicht aufgehoben worden,
dass der Kläger im Laufe des Prozesses nach Holland ver-
bracht wurde. Wie die Vorinstanz zutreffend hervorhebt,
ist die in der Schweiz geführte Vormundschaft dadurch
nicht erloschen, vielmehr bedarf es hiefür einer Übernahme
der Vormundschaft durch den Heimatstaat und einer
formellen Aufhebung der hiesigen Vormundschaft durch
die zuständige Behörde.
2. -
In materiellrechtlicher Beziehung ist die Grund-
frage, ob der Kläger bei der Vornahme der Schenkung
handlungsunfähig gewesen und die Schenkung daher un-
gültig sei, der 'Oberprüfung durch das Bundesgericht ent-
zogen. Denn sie untersteht dem (ausländischen) Heimat-
recht des Klägers, das die kantonalen Instanzen (alter-
nativ) auch angewendet haben. Das Bundesgesetz be-
treffend die persönliche Handlungsfähigkeit von 1881
bestimmte in Art. 10 Aba. 2 ausdrücklich, dass sich die
persönliche Handlungsfähigkeit der Ausländer nach dem
Rechte ihres Heimatstaates richte. Dieser Grundsatz ist
trotz der Aufhebung des Handlungafähigkeitsgesetzes
durch Art. 60 des Schlusstitels des ZGB in Geltung geblie-
ben. Nicht nur ist er in Art. 34 des NAG von 1891, das
nach Art. 59 ZGB SchrT für die Rechtsverhältnisse der
Ausländer in der Schweiz weiterhin in Kraft bleibt, aus-
AB 61 II -
1935
2

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Familienreeht. No 4.
drücklich vorbehalten worden, sondern Art. 59 SchrT hat
dem NAG ausserdem eine Bestimmung (Art. 7 b) einge-
fügt, die jenen Grundsatz als notwendig voraussetzt
(BGE 38114).
Es fragt sich, ob der schweizerische Richter auch dann
ausländisches Heimatrecht anzuwenden habe, wenn der
Heimatstaat seinerseits das Recht des Wohnsitzes als
massgebend erklärt und der in Betracht stehende Wohnsitz
mit dem Ort, wo der Prozess geführt wird, übereinstimmt
(was das Bundesgerioht in BGE 20 S. 653 bejaht hat).
Zu dieser in der Doktrin umstrittenen und in der Reoht-
sprechung mehrerer europäischer Staaten verschieden
beantworteten, immerhin überwiegend im Sinne der
Berüoksiohtigung einer solohen Rückverweisung entschie-
denen Frage (vgl. NUSSBAUM, Deutsches internationales
Privatreoht, 1932, 52) ist jedooh hier nicht Stellung zu
nehmen, da auch Holland für die Frage der Handlungs-
fähigkeit auf dem Boden des Heimatprinzipes steht
(Gesetz vom 15. Mai 1829, Art. 6, angeführt bei hlPB.A-
DELLE et NIBOYET, Repertoire de droit international,
vol. VI, p. 609).
Bei dieser Sachlage kann das Bundesgerioht auf alle
Vorbringen der Beklagten, die sich auf die Frage der
Handlungsfähigkeit des Klägers beziehen, nicht eingehen.
Dazu gehört auch die Frage, ob die Schenkung infolge der
Handlungsunfähigkeit des Sohenkers unbedingt oder nur
. bedingt ungültig, ob sie niohtig oder bloss anfechtbar sei.
Denn dies bestimmt sich eben danaoh, ob und in weloher
Weise der Kläger unfähig war, durch seine Verfügungen
rechtliche Wirkungen zu erzeugen. Es herrsoht denn auoh
in der Lehre des internationalen Privatreohtes Einigkeit
darüber, dass die Wirkungen der Handlungsiahigkeit oder
-uniahigkeit auf die Gültigkeit der vorgenommeneb.
Reohtshandlungen naoh dem nämliohen Rechte zu beur-
teilen sind wie die Frage der Handlungsfahigkeit als
solohe (vgl. BECK, zu Art. 59 SohlT, Vorbemerkung 27 zu
Art. 7, b NAG; LEWALD, Das deutsohe internationale
Familienrecht. XO 4.
19
Privatrecht, 1931, 56 Nr. 70; FBANKENSTEIN, Internatio-
nales Privatrecht, Band I 408). Im vorliegenden Falle
haben die kantonalen Instanzen vollständige Ungültigkeit
der Sohenkung angenommen (das Bezirksgericht, auf
dessen Entscheidungsgrnnde das Obergericht einleitend
allgemein verweist, spricht von Niohtigkeit). Dabei muss
es für das Bundesgerioht, das die Anwendung des auslän-
disohen Rechtes nicht zu überprüfen hat, sein Bewenden
haben.
3. -
Eine andere Frage ist dann aber, ob wegen der
Ungültigkeit der Zuwendung ein Anspruch auf Rücker-
stattung bestehe. Dabei handelt es sioh nicht mehr um
den rechtlichen Inhalt und Bereich der Handlungsunfähig-
keit, sondern um die Frage nach der Begründung einer auf
Rück- oder Ersatzleistung gehenden Verbindlichkeit und
deren nähere Ausgestaltung. Dafür ist nun nioht das Hei-
matrecht der am Zuwendungsgeschäft beteiligten Perso-
nen massgebend, sondern das Recht, dem der Rechts8kt
als solcher untersteht. Auf welchen Rechtsakt hier abzu-
stellen sei und welcher Rechtsordnung er unterliege, ist
indessen nicht ohne weiteres klar; ja es fragt sich, ob es
nicht zur Abklärung der Verhältnisse noch einer ergän-
zenden Beweisführmig bedürfte.
Die Vorlnstanz hat zu dieser Rechtsanwendungsfrage
·überhaupt nicht Stellurig genommen, sondern nach den
von ihr übernommenen Erwägungen des Bezirksgerichtes
einfach schweizerisohes Recht angewendet. Sie war dazu
berechtigt; denn da die Parteien keinen abweiohenden
Inhalt ausländisohen Reohtes, das allenfalls zur Anwendung
.zu gelangen hätte, nachgewiesen haben, durfte das Gerioht
nach § 100 der zürcherischen Zivilprozessordnung davon
ausgehen, dass das allenfaJIs in Betraoht kommende aus-
ländische Recht die streitige Materie' in gleicher Weise
ordne wie das sohweizerisohe Reoht.
. 4.' -
Für das Bundesgerioht hat die Frage der Rechts-
anwendlUlginsofern Bedeutung, als die Anwendung aus-
ländischen Reohtes seiner Prüfung nioht unterliegt, .auch

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Familienrecht. N0 4.
dann nicht, wenn als angenommener Inhalt ausländischen
Rechtes schweizerische Bestimmungen angewendet worden
sind.
Inwieweit aus diesem Gesichtspunkte allenfalls
die Überprüfung durch das Bundesgericht zu entfallen
hätte, braucht jedoch nicht entschieden zu werden, wenn
das Urteil der Vorinstanz einer materiellenlJberprüfung
nach den Grundsätzen des schweizerischen Rechtes -
den Bestimmungen über die Verbindlichkeiten aus unge-
rechtfertigter Bereicherung, Art. 62 ff. OR -
ohnehin
standhält. Das ist nun in der Tat der Fall.
Dass nach dem schweizerischen Bereicherungsrechte das
ungültig zugewendete Kapital zurückzugeben ist, bedarf
keiner Begründung. Aber auch die aus dem einkassierten
Betrag bezogenen Zinse sind zurückzuerstatten (BGE 25
II 126 ; 32 II 638 ; 40 II 259 ; VON TUHR, Schweiz. OR 388).
Es ist nicht bestritten, dass das Kapital zinstragend ange-
legt wurde, und auch betreffend die Höhe des Zinssatzes
ist keine Berichtigung angebracht worden (VI der Klage-
beantwortungsschrift). Freilich entfällt grundsätzlich ein
Erstattungsanspruch, sowohl hinsichtlich des Kapitals wie
der Zinse, soweit der Empfänger zur Zeit der Rückfor-
derung nachweisbar nicht mehr bereichert ist (Art. 64 OR).
Diesen Nachweis hat aber die Beklagte nicht geleistet.
Dass sie das Kapital nicht mehr besitze, behauptet· sie
gar nicht, und was sie bezüglich der Zinse vorbringt, ist
gleichfalls nicht tauglich, einen Wegfall der Bereicherung
darzutun. Sie erklärt, die Zinse hätten zu ihrem Unter-
halt gedient, und zwar habe sie infolge der grossen Aufre-
gungen, welche die Pflege des kranken Mannes mit sich
gebracht, grosse Ausgaben für ärztliche Behandlungen,
Kuren usw. gehabt. Gesetzt, die Zinse seien zu solchen
Unterhaltszwecken der Beklagten verwendet worden, so
hat sie das Geld allerdings nicht mehr, allein sie hat dann
eben andere Mittel erspart, die sie sonst für die betreffen-
den, nach ihrer Darstellung notwendigen Ausgaben hätte
aufwenden müssen, und ist somit um den Betrag der Er-
sparnis bereichert.
Familienrecht. No 5.
21
5. -
Der Hinweis auf Art. 173 ZGB geht ebenfalls fehl.
Diese Bestimmung verbietet lediglich die Zwangsvollstrek-
kung zwischen Ehegatten, nicht auch die gerichtliche
Belangung und auch nicht die Einforderung von Verzugs-
zinsen, wie die Beklagte geltend macht. Hier stehen
übrigens nicht Verzugszinse in Frage, sondern es handelt
sich um die Erstattung von Erträgnissen einer ungerecht-
fertigten Zuwendung, einen Teil des Bereicherungsanspru-
ches, wie oben dargetan worden ist.
DemMch erkennt das B'IJ,1Iilesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das U:rteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 20. April 1934 wird
bestätigt.
5. Urteil der Ir. Zivilabteiluug vom Ba Februar 1986
i. S. hel gegen Irmel
Anfechtung der Ehelichkeit eines Kindes
bei
Zeugung vor der Ehe, Art. 255 Aha. 2 ZGB :
1. Der Nachprüfung durch das Bundesgericht ist regebnässig
entzogen, ob Beiwohnung des Ehemannes um die Zeit der
Empfängnis ({ glaubhaft gemacht» werde.
2. «Um die Zeit der Empfängnis» = in der Zeit vom 300. bis
zum 180. Tage vor der Geburt.
3. Auch diese Vermutung -der Ehelichkeit kann nur durch den
Nachweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft entkräftet
werden.
A. -
Mit der vorliegenden Klage ficht der Kläger die
Ehelichkeit des von der Erstbeklagten, mit der er am
23. Juli 1932 die Ehe eingegangen ist, am 11. Oktober
1932 geborenen Kindes, der Zweitbeklagten, an. Der
Kläger gesteht zu, schon am 27. Februar 1932 mit der
Erstbeklagten geschlechtlich verkehrt zu haben.
B. -
Das Obergericht des Kantons Aargau hat am
5. Oktober 1934 die Klage abgewiesen, indem es als
glaubhaft erachtete, dass der Kläger schon am 17. Januar
1932 mit der Erstbeklagten geschlechtlich verkehrt habe.