bge · 61_II_114 · 1935-06-04 · de
BGE 61 II 114
Zivilrecht


114 
Obligationenrecht: No 26. 
Le demande.,u. n'a pris ni l'une ni l'autre de ces precau-
tions.Il s'est ~insi rendu coupable d'une negligence qui 
engage sa respönsabiliM et l'oblige a payer des dommages-
interets, du nioment qu'a dire d'expert elle a eu pour 
consequence des « aggravations evidentes» de l'etat des 
dents de la defenderesse. 
Quant au chiffre de l'indemnite, il convient de considerer 
qu'une grande part de responsabiliM incombe aux den-
tistes qui ont traiM Mme Giron avant le Dr X et que 
le lien de causaliM apparait eloigne entre l' omission 
imputable au demandeur et le dommage cause a la defen-
deresse. Des lors, il est suffisant de porter a 1500 fr. la 
somme accord6e par la Oour de Justice civile et de modifier 
la repartition des depens. 
Par ces motifs, le Tribunalfederal 
admet partiellement le recours et reforme l'arret attaque 
dans ce sens que l'indemniM due par ·le demandeur a la 
defenderesse est port6e a 1500 fr., les depens des deux 
instances cantonales etant mis pour les 3/4 a la charge 
du demandeur et pour 1/4 a celle de la d6fenderesse. 
26. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 4. Juni 1935 
i. S. Gebrüder Kunz gegen Strauss &. Co. 
Unklagbares Differenzgeschäft (Art. 513 OR). 
Art.513istUIllder öffentlichen Ordnung willen auf-
gestellt (Erw. I). 
KriteriUIll für den S pie Ich ara k t er: Ausschluss der wirk-
lichen Erfüllung durch ausdrückliche oder stillschweigende 
Willenseinigung ; letztere ersichtlich aus sog. D i f fe ren z-
ums t ä n den: Mangelnde Sachkenntnis und mangelnder 
Zusammenhang mit der sonstigen Geschäftstätigkeit als solche 
(Erw. 3). 
Auf Akt e n w i d r i g k e i t sr ü gen ist nur einzutreten, so-
weit sie auf die rechtliche Beurteilung von Einfluss sind 
(Erw.2). 
A. -
Die Beklagten, Gebrüder Kunz, Metzgerei und 
Wurstwaren, Ohur, traten zu Beginn des Jahres 1933 durch 
Obligationenrecht. XO 26. 
lla 
die Firma Alfred Färber & Oie, Zürich, die die Vermittlung 
von Börsenaufträgen besorgt, mit der Klägerin, der Firma 
Strauss & Oie in Liverpool, die sich mit Warengeschäften 
aller Art an amerikanischen und englischen Börsen befasst, 
in geschäftliche Beziehungen. Die Klägerin räumte den 
Beklagten einen sog. Margenkredit von 100 E ein, und die 
Beklagten schlossen in der Folge vom Januar bis August 
1933 mit der Klägerin insgesamt ca. 45 Termingeschäfte 
ab, mit denen sie von der Klägerin als Selbstkontrahentin 
insgesamt 1530 Tonnen Weizen, 600 Ballen = 135 Tonnen 
Baumwolle, 326 Tonnen Kakao, 508 Tonnen Zucker, 
381 Tonnen Kupfer und 254 Tonnen Blei kauften und 
nachher, durchwegs vor Eintritt des Lieferungstermins, 
wieder an die Klägerin zurückverkauften. Sowohl die 
Abschlussbestätigungen der die Aufträge vermittelnden 
Firma Färber & Oie, wie die Begleitschreiben, mit denen 
diese Firma die von der Klägerin gesandten Originalkon-
trakte an die Beklagten weiterleiteten, trugen den Ver-
merk : « Es ist Lieferung oder Übernahme von effektiver 
Ware verstanden I). Bei Käufen der Beklagten war auf 
den dem Originalkontrakt angefügten Allongen, die die 
Beklagten jeweils als Empfangsbestätigung unterzeichnet 
zurücksenden mussten, in englischer Sprache ein Stempel 
folgenden Inhalts angebracht: 
« Dieser Kontrakt ist 
Margen von nicht mehr als 100 E unterworfen für alle 
offenen Verpflichtungen und Rechnungen. Margen müssen 
sofort bezahlt werden, sobald solche verlangt werden, 
andernfalls Strauss & OIe berechtigt, aber nicht verpflichtet 
. sind, einzelne oder alle offenen Engagements ohne weitere 
Anzeige zu liquidieren. Jeder Betrag, der Strauss & Oie 
für einen abgeschlossenen Vertrag geschuldet wird, ist 
Strauss & OIe sofort zu überweisen.» Die Preisdifferenz 
zwischen Kauf und Verkauf wurde je nach dem Ergebnis 
den Beklagten durch Strauss & Oie als Gewinn gutgeschrie-
ben oder als Verlust belastet. Für ihre Bemühungen 
schrieb sich die Klägerin Provisionen nach bestimmten 
Ansätzen gut. Die Beklagten erhielten verschiedentlich 
116 
Obligationenre<lht~ N° 26. 
Gewinne ausbezahlt, anderseits leisteten sie wiederholt 
Margendeckung. Die im August 1933 eingetretene allge-
meine Baisse führte zu einem Verlust der Beklagten im 
unbestrittenen Betrage von 9129 Fr. 85 Cts. 
B. -
Da sich die Gebrüder Kunz weigerten, diesen 
Betrag zu bezahlen, erhoben Strauss & Cie am 11. Oktober 
1933 Klage auf Bezahlung von 9129 Fr. 85 ets. nebst 5 % 
Zins seit 17. August 1933 und 3 Fr. 40 Cts. Betreibungs-
kosten. Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage 
mit der Begründung, die Forderung der Klägerin resultiere 
aus unklagbaren Differenzgeschäften. 
O. -
Während das Bezirksgericht Plessur die Einrede 
der Beklagten schätzte und die Klage abwies, hat das 
Kantonsgericht von Graubünden mit Urteil vom 18./19. 
Oktober 1934 das Vorliegen von ernsthaften Kaufs- und 
Verkaufsgeschäften angenommen und die Klage geschützt. 
D. -
Hiegegen haben die Beklagetn rechtzeitig und in 
der vorgeschriebenen Form die Berufung an das Bundes-
gericht ergriffen mit dem Antrag auf Aufhebung des ange-
fochtenen Urteils und Abweisung der Klage. In der Beru-
fungserklärung werden die folgenden 4 Feststellungen der 
Vonnstanz als aktenwidrig gerügt : 
1. Die Feststellung, dass der gegenwärtige Chef der 
Klägerin L. Ravenscroft heisse und Präsident der Baum-
wollbörse von Liverpool sei ; hier wird die Aktenwidrig-
keitsrüge damit begründet, dass diese Angaben nicht den 
eingelegten Akten entnommen seien. 
2. Die Feststellung, dass zuerst die Beklagten von 
Färber & Cle eine Offerte mit Kommissionsansätzen über 
den Abschluss von Warentermingeschäften verlangt hat-
ten. 
3. Die Behauptung der Vorinstanz, es sei für die Beklag-
ten kein Schaden entstanden ; diese Rüge begründen die 
Beklagten mit dem Hinweis auf die Akten in Sachen 
Gruning, Liverpool, mit welcher Firma sie ebenfalls durch 
Vermittlung von Färber verkehrt und dabei einige Tausend 
Franken verloren haben wollen. 
Obligationenrecht. N0 26. 
117 
4. Die Feststellung, dass die Beklagten in den Rechts-
schriften die Einrede der mangelnden Aktivlegitimation 
erhoben haben. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Wie das Bundesgericht in ständiger Rechtsspre-
chung entschieden hat, ist Art. 513 OR, der die Forderun-
gen aus Differenzgeschäften und Lieferungsgeschäften über 
Waren oder Börsenpapiere mit Spielcharakter als unklagbar 
erklärt, um der öffentlichen Ordnung und der guten Sitte 
willen aufgestellt. Die Frage der Begründetheit der· von 
der Beklagten erhobenen Einrede des Differenzgeschäftes, 
die im vorliegenden Falle allein streitig ist, beurteilt sich 
daher nach schweizerischem Recht,·ohne Rücksicht darauf, 
ob im übrigen das Rechtsverhältnis dem schweizerischen 
oder einem ausländischen Recht unterstehe (BGE 58 II 
S. 52 und dort angeführte frühere Entscheide). Auf die 
Berufung ist somit einzutreten. 
2. -
Zu den von den Beklagten erhobenen Aktenwidrig-
keitsrügen ist zu bemerken, dass es für den Entscheid des 
Prozesses völlig unerheblich ist, wer gegenwärtig Chef der 
klägerischen Firma ist, auf wessen Initiative die Parteien 
miteinander in Verkehr traten und ob die Beklagten die 
Einrede der mangelnden Aktivlegitimation erhoben und 
nachher wieder fallen gelassen, oder überhaupt nicht 
erhoben haben. Eine Prüfung der Begründetheit dieser 
Rügen erübrigt sich deshalb; ein Anlass zur Berichtigung 
des von der kantonalen Instanz festgestellten Tatbestandes 
bestünde nur, soweit infolgedessen auch die rechtliche 
Beurteilung eine andere wäre. Die· sub Ziffer 3 erhobene 
Aktenwidrigkeitsrüge geht fehl, weil die Vorinstanz gar 
nicht die von den Beklagten behauptete Feststellung 
getroffen hat, dass den Beklagten kein Schaden erwachsen 
sei. Der beanstandete Passus lautet vielmehr : « Wä~nd 
des gesamten Geschäftsverkehrs soll nach der Darlegung 
der Klägerin für die Beklagten kein Schaden entstanden 
sein )). Es handelt sich also gar nicht um eine Feststellung 
118 
.Obligationenreeht~ No 26. 
der Vorinstanz, sondern um die blosse Wiedergabe einer 
Parteibehauptung, und als solche ist sie keineswegs akten-
widrig, da sie sich dem Sinne nach mit den Behauptungen 
in den Prozesseingaben der Klägerin durchaus deckt. Selbst 
wenn aber die Vorinstanz die von den Beklagten gerügte 
Feststellung hätte machen wollen, so könnten sich die 
. Beklagten zur Widerlegung derselben selbstverständlich 
nicht auf den Verlauf und das Resultat ihrer Geschäfts-
beziehungen zu einem Dritten, nämlich der Firma Gruning, 
berufen, wenn auch jene Geschäfte ebenfalls durch Färber 
& Oie vermittelt wurden; es versteht sich von selbst, dass 
eine solche Feststellung der V orinstanz nur das Verhältnis 
der Prozessparteien betreffen würde. Zudem haben die 
Beklagten nirgends behauptet, geschweige denn bewiesen, 
dass sich für sie aus dem G e sam t res u 1 tat ihrer 
geschäftlichen Beziehungen zu der Klägerin ein Verlust 
ergeben habe. 
3. -
In der Sache selbst ist, wie bereits erwähnt, einzig 
die Begründetheit der von den Beklagten erhobenen 
Spieleinrede zu prüfen. 
Gemäss der feststehenden Rechtssprechung des Bundes-
gerichtes ist ein Termingeschäft dann als unklagbares 
Differenzgeschäft im Sinne von Art. 513 OR anzusehen, 
wenn nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden 
Willenseinigung der Parteien Recht und Pflicht zur wirk-
lichen Lieferung und Abnahme der gekauften oder ver-
kauften Waren oder Börsenpapiere ausgeschlossen sein 
sollen, so dass in Wirklichkeit überhaupt nur die Kurs-
differenz Gegenstand des Vertrages bildet (BGE 58 II 
S. 52 und dort zitierte frühere Entscheide ;vergl. ferner 
FISCH, Verträge mit Spielcharakter, 1928, S. 104). Da die 
Beklagten selber nicht behaupten, dass eine Realerfüllung 
durch ausdrückliche Vereinbarung ausgeschlossen worden 
sei, kann sich lediglich fragen, ob aus den gesamten Um-
ständen eine stillschweigende übereinkunft dieses Inhalts 
gefolgert werden müsse. Dabei ist von vorneherein zu 
Obligationenrecht. N° 26. 
HO 
bemerken, dass die in den Bestätigungs- und Weiterlei-
tungsscheinen enthaltene Klausel über effektive Erfüllung 
der Annahme einer stillschweigenden Vereinbarung ent-
gegengesetzten Inhaltes nicht im Wege steht, sofern im 
übrigen ausreichende Anhaltspunkte für eine solche vor-
handen sind. In diesem Falle wäre dann eben die genannte 
Klausel gleich wie die gewählte Form des Kaufgeschäftes, 
weil nur zur Verschleierung der wahren Natur des Rechts-
geschäftes dienend, nach Art. 18 OR unbeachtlich. 
Das Vorliegen einer derartigen stillschweigenden Verein-
barung auf Ausschluss effektiver Lieferung ist nun, entge-
gen der Ansicht der Vorinstanz, in der Tat hier anzunehmen. 
Zwar bildet der spekulative Charakter der Geschäfte an 
sich noch kein schlüssiges Indiz für eine Spielabsicht, wie 
das Bundesgericht schon wiederholt entschieden hat, da 
auch Termingeschäfte mit der Absicht auf spekulativen 
Gewinn ernstgemeint, d. h. auf effektiven Güterumsatz 
gerichtet sein können (BGE 57 II S. 408, 58 II S. 54). 
Ebenso darf nicht entscheidend darauf abgestellt werden, 
dass die Käufe der ·Beklagten ausnahmslos vor dem ver-
traglichen Lieferungstermin durch Gegengeschäfte, d.~. 
Wiederverkauf der Ware, liquidiert wurden, so dass die 
Erfüllung zwischen den Parteien schliesslich in der Form 
der blossen Differenzregulierung vor sich ging ; denn auch 
hier könnte trotzdem eine effektive Erfüllung, wenn auch 
zwischen anderen als den Vertragsparteien, beabsichtigt 
gewesen und vorgenommen worden sein (BGE 57 II S. 408). 
In diesem Falle wäre die Differenzregulierung lediglich das 
Surrogat für die Erfüllung, nicht aber der Selbstzweck, 
wie dies für das Spiel erforderlich ist. Auch der Umstand, 
dass sich die Beklagten zur Deckung der Verlustmargen 
nach Massgabe des jeweiligen Kurses verpflichteten, ist· 
für sich allein nicht entscheidend, da es sich bei dieser 
Massnahme ebenso gut um eine Sicherung der Ansprüche 
der KIägerin für den Fall der Nichterfüllung durch die 
Beklagten handeln könnte (vergl. den nichtpublizierten 
120 
Obligationenrooht~ N0 26. 
Entscheid der staatsrechtlichen Abteilung des Bundes-
gerichts vom 21. November 1930 i. S. Simpere c. Lanzrein 
und Bern, BGE 58 11 S. 54). 
Anders verhält es sich nun aber mit dem weiteren Um-
stand, dass die Beklagten in gänzlich wahl- und planloser 
Weise Geschäfte über sehr grosse Quantitäten von Getreide, 
Baumwolle, Zucker, Kakao, Kupfer und Blei abschlossen, 
also über Waren, die mit ihrem üblichen Geschäftsbetrieb 
auch nicht den entferntesten" Zusammenhang aufwiesen 
und bezüglich deren ihnen jede Sachkenntnis abging: 
Mangelnde Sachkenntnis und mangelnder Zusammenhang 
mit der sonstigen Geschäftstätigkeit sind vom Bundes-
gericht seit jeher als gewichtige Hinweise auf den Spiel-
charakter eines Geschäftes betrachtet worden (BGE 29 II 
S. 646, 31 II S. 66 ; S. 616). Auch im vorliegenden Fall 
ergibt sich aus diesen Umständen zusammen mit den oben 
genannten Momenten, die damit in einem wesentlich 
andern Lichte erscheinen, dass auf Seiten der Beklagten 
eine Absicht auf eine effektive Erfüllung der Geschäfte 
nie bestand. Diese Einstellung der Beklagten konnte der 
Klägerin, bezw. dem für sie handelnden Färber, nicht ver-
borgen bleiben, und wenn sie trotzdem mit den Beklagten 
Geschäfte abschloss, so gab sie damit eindeutig zu erkennen, 
dass sie mit dem Ausschluss der effektiven Lieferung ein-
verstanden war, und erhob ihn damit stillschweigend zum 
Vertragsinhalt. 
Unter diesen Umständen muss die Spieleinrede der 
Beklagten geschützt werden. Hieran vermag nichts zu 
ändern, dass das Vorgehen der Beklagten, einerseits die 
Gewinne aus den günstig verlaufenen Operationen einzu-
stecken, anderseits aber die Bezahlung der Verluste aus 
den missglückten Spekulationen zu verweigern, vom Stand-
punkte der geschäftlichen Anständigkeit und kaufmänni-
schen Ehre betrachtet, zu missbilligen ist. Ein Verstoss 
gegen Treu und Glauben liegt jedoch, entgegen der An-
sicht der Vorinstanz, in der Erhebung der Spieleinrede 
nicht, da diese vom Gesetz nun einmal zugelassen ist. 
Obligationenrecht. Xo 27. 
121 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird geschützt, das Urteil des Kantons-
gerichts von Graubünden vom 18./19. Oktober 1934 wird 
aufgehoben und die Klage abgewiesen. 
27. Auazug aus dem Urteil der I. ZivilabteUung 
vom 4. Juni 1935 
i. S. Franz Cerncio's Irben gegen Franz Cerncic. 
K lag e aus F i r m e n r e c h t (OR Art. 876). 
Bei mangelnder Unterscheidbarkeit zweier Firmen hat diejenige 
zu weichen, deren Interessen nach den gesamten Umständen 
als weniger schutzwfudig erscheinen. 
A U8 dem Tatbestand : 
Der Kläger und die Teilhaber der beklagten Kollektiv-
gesellschaft sind Geschwister. Ihr Vater, Franz Cerncic, 
hatte seit 1894 in Brunneu ein Steinbruch- und Baugeschäft 
betrieben; später übernahm er dazu noch den Betrieb 
des Hotels Villa Schiller in Brunnen. Bei seinem Tode im 
Jahre 1922 war sein Geschäft unter der folgenden Firma 
im Handelsregister eingetragen: « Franz Cerncic, Unter-
nehmer, Steinbrüche und Hartschottwerke, Brunnen, 
Betrieb des Hotels Villa Schiller ». 
Nach dem Tode des Vaters liess sich der Kläger, der bis 
dahin im väterlichen Geschäft tätig gewesen war, für seine 
Erbansprüche von seinen Geschwistern, dem Bruder Hugo 
und vier Schwestern, abfinden. In der Folge pachtete er 
Steinbrüche in Beckenried und eröffnete ein eigenes Ge-
schäft mit Sitz in Brunnen. Dieses wurde am 22. Novem-
ber 1922 unter der Firma «Franz Cerncic, Steinbrüche» 
im Handelsregister eingetragen ; als Sitz der Firma wurde 
Brunnen angegeben, und als Geschäftsnatur Steinbrüche. 
Am 16. Juni 1923liess er diesen Eintrag ändern in « Franz 
Cerncic »; die Geschäftsnatur wurde bezeichnet mit: 
« Steinbrüche, Hartsteinwerke, Unternehmung», und als 
Sitz wie zuvor Brunnen angegeben.