bge · 53_II_89 · 1926-10-01 · de
BGE 53 II 89
Zivilrecht


I. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMILLE
17. Orteil der II. ZiYila.bteilung vom g4. März 1927
i. S. Pomarolli gegen Furrer.
Internationales Privatrecht; Vaterschafts-
klage:
Anwendung österreichischen Rechtes auf die Vaterschaftsklage
einer österreicherin gegen einen Schweizer, wenn beide
zur Zeit der Schwängerung in österreich gewohnt haben
(Zivr. Verh. Ges. Art. 28), ungeachtet beidseitiger Anrufung
schweizerischen Rechtes. Unanwendbarkeit des Art. 315
ZGB.
A. -
Mit der vorliegenden gewöhnlichen Vaterschafts-
klage belangt der am 20. Juni 1924 in Innsbruck ge-
borene aussereheliche Knabe der inzwischen verstorbenen
Österreicherin Cäcilie Pomarolli den Beklagten Albert
Furrer von Wald, Kanton Zürich. Die Klage wird
darauf gestützt, dass der Beklagte und die Mutter des
Klägers während der kritischen Zeit am damaligen
gemeinsamen Wohnort in Innsbruck geschlechtlich ver-
kehrt haben. Seither hat der Beklagte zunächst kurz vor
der Geburt des Kindes in Winterthur und kurz nach der
Geburt in Schaffhausen Wohnsitz genommen, wo die
vorliegende Klage angebracht wurde.
B. -
Durch Urteil vom 1. Oktober 1926 hat das
Obergericht des Kantons Schaffhausen die Klage in
Anwendung des Art. 315 ZGB abgewiesen.
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
an das Bundesgericht eingelegt mit dem Hauptantrag
auf Gutheissung der Klage.
n ....
AS 53 II -
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Familienrecht. N0 17.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1 ....
2. -
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, über die
vorliegende Klage sei grundsätzlich in Anwendung des
schweizerischen Rechtes zu entscheiden.
Diese Auffassung lässt sich jedenfalls von vorneherein
nicht darauf stützen, wie der Beklagte meint, dass vor
der ersten Instanz keine Partei, auch der Kläger nicht,
österreichisches Recht angerufen hat. Denn der über-
einstimmenden Anrufung bezw. Nichtanrufung der in-
ländischen bezw. einer ausländischen Rechtsordnung
im Prozess kann nur unter dem Gesichtspunkt Bedeutung
beigemessen werden, dass die Parteien die Anwendung
des inländischen bezw. des betreffenden ausländischen
Rechtes auf das streitige Rechtsverhältnis stillschweigend
vorausgesetzt haben. Indessen kommt nur bei der
Bestimmung der Rechtswirkungen von Rechtsgeschäften
etwas auf den Parteiwillen an, während es sich bei der
Vaterschaftsklage um ein vom Parteiwillen unabhängiges
Rechtsverhältnis handelt.
Anhaltspunkte für die Anwendung des schweizerischen
Rechtes könnten dagegen dem Art. 313 ZGB entnommen
werden, sofern angenommen wird, er enthalte nicht nur
eine Anordnung über den Gerichtsstand, sondern auch
eine entsprechende Vorschrift über das anzuwendende
Recht. Wenn nämlich naeh dieser Bestimmung gegen
einen Schweizer, der im Ausland wohnt, sofern Mutter
und Kind ebenfalls im Auslande ihren Wohnsitz haben,
die Vaterschaftsklage beim Richter seines Heimatortes
angebracht werden kann und dieser eine solche Klage
in Anwendung des schweizerischen Rechtes zu beur-
teilen hätte, so wäre nicht einzusehen, warum nicht
ebenfalls schweizerisches Recht anzuwenden wäre auf
eine Vaterschaftsklage, die zwar nicht mehr beim Richter
des Heimatortes des Beklagten angebracht werden
kann, weil dieser seinen Wohnsitz noch vor der Klage-
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erhebung in die Schweiz verlegt hat, jedoch bei einem
andern schweizerischen Gerichte, eben demjenigen des
neuen Wohnortes des Beklagten. Indessen sprechen
überwiegende Gründe dafür, dem Art. 313 ZGB die
Bedeutung ~einer Kollisionsnorm abzusprechen. Einmal
ist er jedenfalls nicht in dieser Meinung (als Art. 342)
in den Vorentwurf des Eidgenössischen Justizdeparte-
mentes eingestellt worden, -
was übrigens nur mit den
weitgehenden Einschränkungen erfolgt ist, dass auch
die Mutter Schweizerin sei und die Klage im Auslande
nicht erhoben werden könne. Denn damals war noch
vorgesehen, im Schlusstitel umfassende Vorschriften
nicht nur über die Anwendung bisherigen und neuen,
sondern auch fremden und einheimischen Rechtes auf-
zustellen, was denn in der Ergänzung des Entwurfes
des Bundesrates zum ZGB vom 3. März 1905 auch ge-
schehen ist. In den Entwurf des Bundesrates zum ZGB
war diese Vorschrift nicht aufgenommen, sondern von
der Expertenkommission gleich den übrigen Zuständig-
keitsbestimmungen der Art. 339 ff. des Vorentwurfes
wegen des engen Zusammenhanges mit der Regelung
der Vaterschaftsklage in internationaler Beziehung bis
zur Entscheidung über die Anwendung der internatio-
nalen Grundsätze seitens der Spezialkommission über
internationales Privatrecht zurückgestellt worden (Pro-
tokoll der Expertenkommission 1 S. 309). Auch der
eben erwähnte Ergänzungsentwurf enthielt eine ent-
sprechende Bestimmung nicht, mindestens nicht zu
Gunsten ausländischer Mütter und Kinder (vgl. Art.
1760 und 1761 in Verbindung mit Art. 1743 und 1744).
Von welchen Erwägungen sich dann die vorberatende
Kommission des Nationalrates leiten liess, als sie diese
Vorschrift, « die in das internationale Privatrecht hinüber
geraten war, wieder in das interne Schweizerrecht zu-
rückgenommen hat» (so HUBER im stenographischen
Bulletin der Bundesversammlung 1905 S. 780), zumal
mit den bereits angegebenen weitgehenden Ausdehnungell,

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Familienrecht. N° 17.
ist aus den Gesetzesmaterialien nicht zu ersehen. Wäre
sie als Kollisionsnorm aufzufassen, so könnten gestützt
auf sie Mutter und Kind, die einem Staate angehören,
der die Vaterschaftsklage überhaupt nicht anerkennt,
aus der dort erfolgten Beiwohnung eines dort wohnenden
Schweizers gegen diesen Ansprüche herleiten und in
der Schweiz geltend machen, für die das Recht ihrer
Heimat und zugleich ihres Wohnsitzes überhaupt keine
Grundlage abzugeben vermöchte, und ferner könnten
Angehörige eines Auslandstaates, nach dessen Kollisions-
normen die aus der dort erfolgten Beiwohnung eines
dort wohnenden Fremden hergeleitete Vaterschafts-
klage in Anwendung des eigenen Rechtes jenes Staates
zu beurteilen ist, durch die blosse Wahl des schweize-
rischen Gerichtsstandes das Rechtsverhältnis der ausser-
ehelichen Vaterschaft dem schweizerischen Recht unter-
werfen. Dass die gesetzgebenden Organe je eine solche
Regelung hätten treffen wollen, zumal ohne darüber auch
nur ein Wort zu verlieren, kann nicht angenommen
werden. Vielmehr hat Art. 313 ZGB offenbar nur den
Fall im Auge, dass ein nicht in der Schweiz wohnender
Schweizer, gegen den im Ausland nach dortigem Recht
eine Vaterschaftsklage angestellt werden könnte, sich
dieser nicht durch Wegzug in ein Land, wo die Vater-
schaftsklage verpönt ist, oder unbekannt wohin soll
entziehen können.
Ferner würde die Klage auch dann nach dem schweize-
rischen Rechte zu beurteilen sein, wenn für die Frage
des anwendbaren Rechtes der Wohnsitz des Beklagten
zur Zeit der Geburt und nicht zur Zeit der Beiwohnung
massgebend wäre. Gegen diese Auffassung spricht jedoch
die Überlegung, dass der Rechtsakt des Beklagten,
welcher seine Pflichten aus der ausserehelichen Vater-
schaft begründet, in der Beiwohnung besteht, wenn
auch nur unter der Bedingung, dass sie zur Schwängerung
und diese zur Geburt eines Kindes führt. Zuzugeben
ist, dass durch die Verlegung des Wohnsitzes des Beklagten
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während der kritischen Zeit Unsicherheit über die Rechts-
anwendung einträte, sofern der Geschlechtsverkehr
gleichwohl fortgesetzt wird; allein dieser Nachteil wiegt
weniger schwer als der mit der gegenteiligen Lösung
verbundene, dass der Beklagte durch die Wohnsitz-
verletzung während der Schwangerschaft das anwend-
bare Recht nach seinem BeHeben bestimmen könnte.
Dem Falle aber, dass die Beiwohnung mit einer in der
Schweiz wohnenden Schweizerin stattfand, während
der Beklagte in einem Lande wohnt, welches die Vater-
schaftsklage überhaupt nicht oder doch nur für besondere
Verhältnisse kennt,
könnte
dadurch
beizukommen
versucht werden, dass ausnahmsweise die Entscheidung
über das anzuwendende Recht nicht an den Wohnsitz
des Beklagten angeknüpft würde.
Wird für die Bestimmung des anzuwendenden Rechtes
auf den Wohnort des Beklagten zur Zeit der Schwänge-
rung abgestellt (vgl. in diesem Sinne Urteil der staats-
rechtlichen Abteilung in BGE 51 I S. 105 f.), so gilt
für das Rechtsverhältnis der ausserehelichen Vater-
schaft eines Schweizers, welcher im Zeitpunkt der
Schwängerung seinen Wohnsitz im Ausland hatte, wie
überhaupt für die familienrechtlichen Verhältnisse der
Schweizer, welche im Ausland ihren Wohnsitz haben,
dass diese Schweizer dem Recht (und dem Gerichts-
stand) der Heimat nur dann unterstehen, wenn sie
nicht nach Massgabe der ausländischen Gesetzgebung
dem ausländischen Recht (ihres Wohnsitzes) unter-
worfen sind {Art. 28 ZivrVG). In der Tat sind nun
die in Österreich wohnenden ausländischen Väter von
aussel'ehelichen Kindern österreichischer Mütter den
bezüglichen österreichischen Rechtsvorschriften unter-
worfen, indem nach dem internationalen Privatrecht
Österreichs für die Ansprüche des österreichischen
Kindes gegen den ausländischen Erzeuger die Staats-
angehörigkeit des letzteren nicht von ausschlaggebender
Bedeutung ist (vgl. MA YR, Bürgerliches Recht I S. 62

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Familienrecht. N° 17.
zu Note 65, EHRENZWEIG ; Österreichisches allgemeines
Privatrecht I, 1, S. 106 ; WALKER, Internationales Privat-
recht S. 718 ff.).
Österreichisches Recht wäre übrigens auch dann
anwendbar, wenn auf den Wohnsitz der Mutter zur
Zeit der Schwängerung abgestellt werden wollte.
3. -
Auch für den Fall der grundsätzlichen Anwend-
barkeit österreichischen Rechtes hat die Vorinstanz
jedoch die Anwendung des Art. 315 ZGB, wonach die
Klage abzuweisen ist, wenn die Mutter um die Zeit der
Empfängnis einen unzüchtigen Lebenswandel geführt
hat, vorbehalten mit der Begründung, es sei dies eine
um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen auf-
gestellte Bestimmung (vgI. Art. 2 des Schlusstitels zum
ZGB). Indessen hat das Bundesgericht bereits verneint,
dass Art. 315 ZGB in intertemporaler Beziehung zwingend
sei, wobei es freilich gelten liess, dass die Vorschriften
über das aussereheliche Kindesverhältnis vor allem um
der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen er-
lassen wurden, jedoch in Art. 13 Abs. 2 des Schlusstitels
eine Ausnahme von Art. 2 erblickte (BGE 39 11 S. 408
ff.). Muss aber eine Vorschrift in intertemporaler Be-
ziehung nicht als zwingend erachtet werden, so liegen
auch keine zureichenden Gründe dafür vor, sie in
internationaler Beziehung als zwingend zu erachten.
Insbesondere ist dem Einwand, die ausländische ausser-
eheliche Mutter werde besser gestellt als die inländische,
jede Bedeutung abzusprechen, da derartige Ungleich-
heiten in dem das internationale Privatrecht in der
Schweiz beherrschenden Territorialitätsprinzip begrün-
det sind. Endlich erschiene es auch bedenklich, dem
im Ausland von einer Vaterschaftsklage Bedrohten
die Möglichkeit einzuräumen, durch nachträgliche Ver-
legung seines Wohnsitzes in die Schweiz die Einrede des
unzüchtigen Lebenswandels vorzuschützen, selbst wenn
das grundsätzlich anwendbare Auslandsrecht eine solche
Einrede nicht zulässt.
Familienrecht. No 18.
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4. -
Kommt somit für die Entscheidung über die
vorliegende Klage ausschliesslich österreichisches Recht
zur Anwendung, so ist die Sache zu neuer Beurteilung
in Anwendung dieses Rechtes an die Vorinstanz zurück-
zuweisen (arg. e contrario Art. 83 OG).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin begründet erklärt, dass
das Urteil des Obergerichts des Kantons Schaffhausen
vom 1. Oktober 1926 aufgehoben und die Sache zurück-
gewiesen wird.
18. Auszug a.us dem Urteil der II. Zivila.bteilung
vom G. April 1927 i. S. Schaub gegen Scha.ub.
Anfechtung der Anerkennung eines ausserehelichen Kindes.
Beweis der Unmöglichkeit der Vaterschaft des Anerken-
nenden und seiner absichtlichen Täuschung durch die
aussereheliche Mutter. An diesen Beweis ist ein strenger
Masstab anzulegen.
Wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 6. Juni
1923 i. S. Meier gegen Meier ausgesprochen hat, kommt
jeder Anerkennung eines aussereheIichen Kindes die
Eigenschaft eines Vergleiches zu, durch den der Aner-
kennende Verzicht leistet auf die Einreden, die er im
Vaterschaftsprozess trotz dem Nachweis seiner Bei-
wohnung hätte erheben können, nämlich die Einrede
der erheblichen Zweifel in die Vaterschaft und des
unzüchtigen Lebenswandels der ausserehelichen Mutter.
Diese Einrede kann daher der Anerkennende zur An-
fechtung seiner Anerkennung nicht mehr geltend machen.
Dagegen steht ihm die Möglichkeit offen, Willensmängel,
die ihn zur Anerkennung geführt haben, auf Grund der
allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über
die Anfechtung von Rechtsgeschäften wegen Irrtums,
Betrugs oder Zwangs geltend zu machen und gestützt