bge · 69_II_102 · 1942-06-23 · de
BGE 69 II 102
Zivilrecht


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Obligationen1'eOht. N° 18. 
geprüft. Die Sache muss an sie zurückgewiesen werden, 
damit sie dies nachhole. Dabei wird sich gleichzeitig die 
Fra.ge stellen, ob sich die wirtschaftlichen Verhältnisse, 
insbesondere die Preise, seit dem Kaufabschluss nicht so 
tiefgreifend geändert haben, dass die allenfalls noch 
mögliche Leistung der K.lägerin nunmehr -
wirtschaftlich 
gesehen -
als eine inhaltlich völlig andere erscheinen 
würde (BGE 47 II 314 und 391, 48 II 215 und .242). 
Demnach erkennt das Burulesgericht: 
In Gutheissung der Berufung wird das Urteil des Han-
delsgerichtes des Kantons Zürich vom 23. Juni 1942 
aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im 
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
18. UmU der I. ZivUahteUung vom 2. lIärz 1943 
i. S. Leuppi gegen Rflttimaun. 
Becht8miB8bräuchliche Erhebung einer Verjähnmgseinrede, Mt. 2 
ZGB. 
Rechtsmissbrauch ist von .Amteswegen zu berücksichtigen. 
Rechtsmissbräuchlich ist die Verjährungseinrede nur, wenn das 
Verhalten des Schuldners. durch das sich der Gläubiger von der 
rechtzeitigen Geltendmachung seines Anspruchs hat abhalten 
laesen.seiner Art nach geeignet war, diesen Erfolg herbeizu -
führen. 
Abus du moyen tire de la pr~. 
art. 2 00. 
La juge redresse d'office l'abus du droit .• 
La moyen de Ja prescription n'est abusif que lorsque le comporte-
ment du debiteur, en raison duquelle cr6ancier n'a pas exeroe 
son droit atemps, etait en soi propre a produire ce resultat. 
Abuso deU'eccezione di prescrizione, art. 2 00. 
n giudice deve tener conto d'ufficio dell'abuso di diritto. 
L'eccezione di prescrizione e abusiva solta.nto se l'atteggia.mento 
del debitore, a motivo deI qua.le il creditore non ha fatto valere 
a tempo il BUO diritto, era in se atto a produrre questo risultato. 
A'U8 aem Tatbestand: 
Der Kläger Rüttimann machte auf Grund eines form-
ungültigen Kaufvorvertrages über eine Liegenschaft dem 
Beklagten Leuppi im Mai 1939 eine Anzahlung an den 
Kaufpreis, die er in der Folge wiederholt, letztmals im 
Obligationenreoht. N0 18. 
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Mai 1940, zurückverlangte. Leuppi anerkannte die Schuld, 
erklärte sich aber zur Rückgabe des Geldes ausser Stande, 
da er es nicht mehr besitze. Im Juni 1941 betrieb Rütti-' 
mann den Leuppi auf Rückgabe des Geldes ; Leuppi erhob 
Rechtsvorschlag, worauf Rüttimann Klage einreichte. Der 
Beklagte erhob die Einrede der Verjährung. 
Das Bezirksgericht Muri und das Obergericht des Kan-
tons Aargau nahmen an, dass der Bereicherungsanspruch 
des Klägers auf Rückgabe der Anzahlung an sich zwar ver-
jährt sei, wiesen aber die vom Beklagten erhobene Ver-
jährungseinrede als rechtsmiBsbräuchlich zurück. 
Das Bundesgericht heisst die Berufung des ·Beklagten 
gut und schützt die Einrede der Verjährung auf Grund der 
folgenden 
Erwägung: 
4. -
Die Vorinstanz hat die Verjährungseinrede des 
Beklagten als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen. 
Zu Unrecht glaubt der Beklagte dem entgegenhalten zu 
können, dass der Kläger das Vorliegen eines RechtsmiBs-
brauches gar nicht behauptet habe. Denn abgesehen davon, 
dass sich der Kläger tatsächlich auf Art. 2 Abs. 2 ZGB 
berufen hat (Kant. Dossier S. 45 unten), wäre ein al1faIliger 
RechtsmiBsbrauchvon Amteswegen zu berücksichtigen, 
da M. 2 Abs. 2 ZGB um der öffentlichen Ordnung und 
Sittlichkeit willen aufgestellt worden ist (BGE 38 11 463" 
40 II 344). 
Als rechtsmissbräuchlich bezeichnet die Vorinstanz die 
Erhebung der Verjährungseinrede durch den Beklagten 
deshalb, weil er durch seine wiederholten Zahlungsver-
sprechen beim Kläger den Glauben erweckt habe, dass ein 
gerichtliches Vorgehen nicht nötig sei. 
Nun ist allerdings richtig, dass nach der in Rechtspre-
chung und Schrifttum sowohl zum schweizerischen .wie 
auch zum deutschen Recht ailgemein anerkannten Auf-
fassung die Einrede der Verjährung schon dann als gegen 
Treu und Glauben verstossend zu betrachten ist, wenn der 
Schuldner durch sein Verhalten beim Gläubiger die Mei-
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Obligationenreoht. N° 18. 
nung erweckt hat, eule Klage oder Betreibung sei nioht 
notwendig. Dass der. Schuldner den Gläubiger von der 
rechtzeitigen Geltendmachung seiner Ansprüche abgehalten 
hat in der böswilligen Absicht, ihm nachher die eingetretene 
Verjährung entgegenzuhalten, ist dagegen nicht erfor-
derlich (BGE 42 II 682, 46 II 93, 49 11 321, 64 II 289 ; 
vgI. auch v. TUHR üR II S. 620; Kommentar Warneyer 
zu § 202 BGB und dort erwähnte Entscheidungen des 
Reichsgerichts). Allein nicht jedes Verhalten des Schuld-
ners, das vielleicht auf die Säumnis des Gläubigers 
einen gewissen Einßuss ausgeübt hat, vermag die Einrede 
des Rechtsmissbrauches zu rechtfertigen. Erforderlich ist 
vielmehr ein Verhalten, das seiner Art nach geeignet war, 
den Gläubiger an der rechtzeitigen Wahrung seiner Rechte 
zu hindern. Es muss nach verständigem Ermessen, auch 
bei Anlegung eines objektiven Massstabes, als verständlich 
erscheinen, dass der Gläubiger durch das Verhalten des 
Schuldners dazu bewogen wurde, von der Verfolgung seines 
Anspruches auf dem Rechtsweg abzusehen. Dies bedeutet 
keineswegs ein Abweichen von der bisherigen Rechtspre-
ohung. Denn soweit dort die Einrede der Verjährung bezw. 
Verwirkung trotz Fehlen einer Arglist als rechtsmissbräuch-
lieh betrachtet wurde (BGE 46 11 93, 49 11 321), wies das 
Verhalten der betreffenden Schuldner die oben 8118 erfor-
derlich bezeichneten Eigenschaften auf. Es handelte sich 
in beiden Fällen um Vaterschaftsbe1da.gte, die zunächst 
die Vaterscha.ft anerkannt und dadurch die Gegenpartei 
von einer Klageerhebung abgehalten hatten, hernach aber, 
als die Anerkennung sich wegen Formmangels als ungültig 
herausstellte, sich auf die Versäumung der einjährigen 
Klagefrist beriefen. Die wenn auch formungültige Aner-
kennung der Vaterschaft war aber zweifellos ein Verhalten, 
das objektiv geeignet war, die Anspruchsberechtigten von 
der gerichtlichen Geltendma.chung ihrer Ansprüche abzu-
halten. 
Von einem solchen Verhalten des Beklagten kann indes 
im vorliegenden Fall nicht die Rede sein. Er hat auf die 
Obligationenreollt. ,NO 18. 
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Mahnung des Klägers hin lediglioh mehrmals, zuletzt im 
Mai 1940, die Rückgabe der Anzahlung versprochen, aber 
dazu bemerkt, dass er zur Zeit über die Mittel hiefür nicht 
verfüge. Darin lag, wie bereits bemerkt, wohl eine ver-
jährungsunterbrechende Schuldanerkennung, aber nichts 
weiteres. Selbst wenn der Kläger aus der Bemerkung des 
Beklagten, dass ihm die Mittel zur Begleichung der Schuld 
fehlten, den Schluss zog, dass eine Betreibung in jenem 
Zeitpunkt zu keinem Ergebnis führen würde, so durfte 
ihn dies bei objektiver Betrachtung der Verhältnisse doch 
nicht veranlassen, ein volles Jahr mit der Geltendmachung 
seines Anspruches zuzuwarten und die Verjährungsfrist 
verstreichen zu lassen. Gegenteils besteht auch in kleinen 
Verhältnissen, wie sie hier vorliegen, beim Ausbleiben 
einer Zahlung innert angemessener Frist trotz solcher Ver-
sprechungen des Schuldners für den Gläubiger aller Anlass, 
seine Rechte zu wahren. Dies darf ihm um so eher zuge-
mutet werden, als nach dem schweizerischen Recht die 
blosse Zustellung eines Zahlungsbefehles genügt, um die 
Verjährung zu unterbrechen. 
Anders wäre zu entscheiden, wenn der Beklagte den 
Kläger ausdrücklich ersucht hätte, mit Massnahmen gegen 
ihn zuzuwarten und gleichzeitig versprochen hätte, das 
Geld bis zu einem bestimmten Termin nach Ablauf der ein-
jährigen Verjährungsfrist zurückzuerstatten. Dann dürfte 
ohne Zweifel gesagt werden, das Verhalten des Beklagten 
habe. den Kläger nach vernünftigem Ermessen zum Zu-
warten zu bestimmen vermocht. 
Wollte man dagegen in einem Falle wie dem vorliegenden 
die Einrede des Rechtsmissbrauches gelten lassen, so würde· 
die Verjährung zum grossen Teil wer Wirkung beraubt 
und die Nachlässigkeit des Gläubigers in nicht vertretbarer 
Weise begünstigt. Es besteht für das Verkehrsleben aber 
kein rechtsschutzwürdiges Interesse, in solchen Fällen zu 
Gunsten des Gläubigers einen Rechtsmissbrauch anzu-
nehmen. Die Anwendung des formalen Rechtes ist viel-
mehr nur dann zu verweigern, wenn der Rechtsmiss-
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Obligationenreoht. ND 19. 
brauch offenbar ist, nicht auch im Zweifelsfall und nicht 
da, wo die vernünftige überlegung im allgemeinen nicht 
dazu führt, die RechtSwahrung zu unterlassen. 
19. Urten der I. Zivllabtellung vom 20. April 1943 
i. S. Papleriabrik Bibel'ist A.-G. gegen Peseh. 
Mäkleroentrag ; Zulührungsmälceki. 
Der Mäklerlohn ist verdient, wenn ein psychologischer Zusammen-
hang zwischen den Bemühungen des Mäklers und dem Ent-
schluss des Dritten gegeben ist. 
Oourtage. Indication tl'une oocGBion tle conolure une convention. 
La saIa.ire est du au courtier lorsqu'il y a un lien psychologique 
entre son activite et la d6cision du tiers. 
Oontratto tli mediazione ; indicazione tl'un'oCcasione di concludere 
un apare. 
. 
. 
. 
La mercede e dovuta al mediatore~ quando esJSta un nesso pstco-
logico tra Ia. sua attivita e Ia. decisione deI terzo. 
A. -
Am 3. Februar 1939 schrieb der Liegenschaftsver-
mittler Mosimann in Bern der Beklagten, der Papierfabrik 
Biberist A.-G. in Biberist, er vernehme, dass sie daran 
denke, das Fabrikgebäude ihrer Filiale in Worblaufen bei 
Bern zu verkaufen. Er fügte bei : « Für diesen Fall wüsste 
ich Ihnen eventuell einen interessanten Käufer ... zuzu-
führen. .. Sie hätten mir einen entsprechenden Auftrag zu 
erteilen, mit Zusicherung einer angemessenen Verkaufs-
provision ». Die Beklagte antwortete Mosimann, wenn es 
ihm möglich sein sollte einen neuen Interessenten zu ver-
mitteln, mit dem sie zu einem Abschluss käme, so sei sie 
selbstverständlich bereit eine angemessene Provision aus-
zurichten. 
Mosimann bemühte sich in der Folge einen Käufer zu 
finden. Im spätern Briefwechsel zwischen ihm und der 
Beklagten wurde die Provision aUf 2 % des Verkaufser-
löses festgesetzt. Bis Oktober 1940 zahlte die Beklagte an 
Mosimanninsgesamt Fr. 500.- als Spesenvergütung aus. 
Im Dezember 1941 verkaufte die Beklagte das Fabrik-
gebäude in Worblaufen für Fr. 800,000.- an die Eidge-
nossenschaft, die es für Zwecke der Eidg. Waffenfabrik 
erwarb. Mosimann verlangte am 21. Januar 1942 von der 
Oblig&tionenrecht. No 19. 
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Beklagten seine 2 % Provision. Die Beklagte lehnte ab. Am 
30. März 1942 trat Mosimann seine Forderung gegen die 
Beklagte an den Kläger Pesch ab. 
B. -
Am 8. Juli 1942 klagte Pesch die Papierfabrik 
Biberist A.-G. ein auf Bezahlung von Fr. 15,500.- nebst 
Zins zu 5 % seit 21. Januar 1942 (2 % von Fr. 800,000.-
abzüglich der von Mosimann bezogenen Fr. 500.-). 
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. 
Das Handelsgericht des Kantons Bern hiess die Klage 
mit Urteil vom 18. Dezember 1942 im vollen Umfang gut. 
O. -
Hiegegen hat die Beklagte beim Bundesgerioht 
Berufung eingereioht mit dem Antrag, die Klage seigänz-
lich abzuweisen; 
Der Kläger sohliesst auf Abweisung der Berufung. 
Da8 B'Unile8gerickt zieht in Erwägung : 
1. -
Die Beklagte bestreitet nicht, mit Mosimann einen 
Mä..klervertrag abgesohlossen zu haben. Streitig ist der 
Inhalt dieses Vertrages und seine rechtliche Würdigung. 
Die Vorinstanz kam zum Ergebnis, der gegenseitige über-
einstimmende Wille der Parteien sei dahin gegangen, dass 
die Provision schon dann verdient sein solle, wenn der 
Mä..kler der Beklagten einen Interessenten auch nur « zu-
führe» und· sie mit diesem dann zum Abschluss komme. 
Diese auf der Beweiswürdigung beruhende Feststellung 
des Parteiwillens ist tatsächlicher Art und daher für das 
Bundesgericht verbindlich (Art. 81 OG; BGE 66 II 61). 
Aus ihr· ergibt sich ohne weiteres der von der Vorlnstanz 
gezogene rechtliche Schluss, . dass es sich beim streitigen 
Vertrag nicht um eine Vermittlungsmäkelei handelt. 
2. -
Die weitere Frage, ob die Beklagte einen Zufüh-
rungs- oder bloss einen Na.chweisauftrag erteilt habe, liess 
die Vorinstanz offen. Sie nahm an, Mosimann habe durch 
seine Tätigkeit die Provision selbst dann verdient, wenn das 
Zuführen eines Käufers vereinbart worden sei. 
Es ist unbestritten, dass Mosimann im' Frühjahr 1939 
als erster versohiedene Dienststellen des Eidg. Militärde-
partementes auf die Kaufgelegenheit hinwies, so die