bge · 65_II_236 · 1939-12-13 · de
BGE 65 II 236
Zivilrecht


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Obligationenrecht. No 50. 
50. UrteD d~r I. ZivilabteDung vom 13. Dezember 1939 
i. S. Credit Agrioole et Industrie) de Ja Broye gegen Gäumann. 
Bürgschaft. 
Schriftform, Art. 493 OR : Die Bürgschaftserklärung muss vom 
Bürgen persönlich unterzeichnet sein. 
In der Berufung auf einen nicht absichtlich herbeigeführten 
Formmangel liegt kein Rechtsmissbrauch, Art. 2 ZGB. 
Oautionnement : 
Forme krite, arte 493 CO : La caution doit signer son engagement 
de Ba propre main. 
Elle n'abuse point da son droit en se reclamant d'un vice de forme 
qu'elle n'a pas occasionne adessein. 
Fideiussione : 
Forma BCritta, arte 493 CO : TI fideiussore deve firmare di propria 
mano l'atto di fideiussione. 
Egli non abusa deI suo diritto, invocando un vizio di forma da. 
lui non occasionato intenzionalmente. 
Aus dem Tatbe8tand: 
Der Beklagte wird vom Kläger auf Bezahlung einer 
Bürgschaftsschuld belangt. Sowohl das Bezirksgericht 
Kreuzlingen wie das Obergericht des Kantons Thurgau 
haben die Klage abgewiesen, weil die Bürgschaftserklärung 
nicht vom Bürgen persönlich, sondern von seiner Ehefrau 
mit seinem Namen, ohne Angabe des Vertretungsver-
hältnisses, unterzeichnet worden war, was nach den 
Grundsätzen von Art. 12/15 OR über die Eigenhändigkeit 
der Unterschrift nicht zulässig sei. 
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab. 
Aus den Erwägungen : 
1. -
Die Frage, ob ganz allgemein ein Stellvertreter 
mit dem Namen des Vertretenen gültig unterzeichnen 
könne, braucht hier nicht entschieden zu werden. Für 
die Bürgschaft ist dies auf jeden Fall zu verneinen. Wohl 
ist die Bürgschaft nicht schlechthin ein stellvertretungs-
feindliches Rechtsgeschäft. Wie das Bundesgericht schon 
entschieden hat, kann sich der Bürge beim Abschluss 
des Vertrages durch einen Dritten, z. B. den Haupt-
schuldner, vertreten lassen, indem er die unterzeichnete 
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Bürgschaftserklärung diesem übergibt und durch ihn die 
Erklärung des Gläubigers, mit welcher der Bürgschafts-
vertrag erst perfekt ist, entgegennehmen lässt (BGE 45 
II 171). Die Unterzeichnung des Bürgscheines dagegen 
muss (entgegen der von BECKER in N. 2 zu Art. 492 OR 
im Anschluss an die deutsche Rechtsprechung geäusserten 
Auffassung) vom Bürgen persönlich vorgenommen werden. 
Dieses Erfordernis drängt sich auf wegen der Schutz-
funktion, welche die Schriftlichkeit des Bürgschaftsver-
sprechens, neben den verschiedenen andern zum Schutze 
des Bürgen aufgestellten Bestimmungen, zu erfüllen hat. 
Dass die Schriftlichkeit vor allem der Feststellung des 
Geschäftsabschlusses, des Geschäftsinhaltes und zur Be-
weissicherung zu dienen habe, wie der Kläger meint, ist 
nämlich nicht richtig. Die Schriftform bezweckt vielmehr 
in erster Linie, dem Bürgen die Tragweite seiner Ver-
pflichtung vor Augen zu führen und ihn vor übereilten 
Bürgschaftsversprechen abzuhalten. Diese Schutzfunktion 
wäre aber illusorisch gemaf}ht, wenn man die Abgabe der 
verpflichtenden Unterschrift auf dem Wege der Stell-
vertretung zuliesse, es sei denn, man wollte für die Voll-
macht zur Bürgschaftseingehung ebenfalls die Schriftform 
verlangen, wie dies im Revisionsentwurf für das Bürg-
schaftsrecht (Art. 494 Abs. 3) tatsächlich der Fall ist .. 
Da im vorliegenden Fall die Unterschrift nicht vom Bürgen 
persönlich stammt, ist somit mangels der gesetzlich vor-
geschriebenen Form eine Bürgschaft gar nicht zustande 
gekommen. 
2. -
In der Berufung auf den Formmangel kann nach 
der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht 
ein Rechtsmissbrauch erblickt werden, sofern die betref-
fende Partei den Mangel nicht absichtlich herbeigeführt 
hat, um ihn nachträglich geltend zu machen (BGE 54 
II 331, 57 II 154). Dieser Ausnahmefall liegt hier jedoch 
nach der eigenen Darstellung des Klägers nicht vor. 
Danach wurde die Bürgschaftsurkunde nur deshalb von 
der Frau unterzeichnet, weil sie die schreibgewandtere ist. 
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Prozessrecht. N° 51. 
Ob diese Dars~llung richtig sei oder diejenige des Be-
klagten, wonac,h seine Ehefrau unterzeichnete, weil er 
sich nicht zu Hll1use befunden habe, als der Hauptschuldner 
nach einigen nicht abschliessenden Vorbesprechungen 
zur Einholung der Bürgschaftsunterschrift erschienen sei, 
kann dahingestellt bleiben. Es genügt, dass eine absicht-
liche Herbeiführung des Formmangels nach der einen 
wie der andern Darstellung ausser Betracht fällt. 
Fehlte dem Beklagten diese Absicht, so kann ihm auch 
nicht eine absichtliche Schädigung des Klägers zur Last 
gelegt werden. Dass er die von seiner Ehefrau mit seinem 
Namen unterzeichnete Bürgschaftserklärung an den Kläger 
abgehen liess, der dadurch zu der irrtümlichen Annahme 
verleitet wurde, die Unterschrift stamme von ihm 
persönlich, ändert nichts. Der Beklagte war damals selber 
der Ansicht, dass dies der Gültigkeit der Bürgschafts-
verpflichtung keinen Abbruch tue. Damit entfällt auch 
eine Haftung des Beklagten auf Grund von Art. 41 Abs. 
2 OR, wegen Schadenszufügung in einer gegen die guten 
Sitten verstossenden Weise; denn eine derartige Schädi-
gung muss, wie das Gesetz ausdrücklich erklärt und 
sich übrigens aus der Natur der Sache ergibt, absichtlich 
erfolgen. 
Vgl. auch Nr. 54. -
Voir aussi n° 54. 
V. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
51. Arr~t de Ja He Sootion eivile du 12 oetobre 1939 
clans la cause Altorler contra Getaz et Altorler. 
La regle prevue par Part. 8 de la loi federale sm las rapports de 
droit civil des citoyens etabIis ou en sejour, pour la solution 
des conflits de juridiction en matiera de filiation ast appIi-
Prozessrecht. N° 51. 
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eable meme si dans le cas donne les deux Iegislations canto-
nales s'accordent pour attribuer la competenee au meme juge 
(conflit virtuel). 
Der Gerichts8tand für Streitigkeiten über den Familienstand be-
stimmt sieh nach Art. 8 NAG, auch wenn sich im einzelnen 
Fall bei Anwendung der Normen der beiden in Frage stehenden 
Kantone kein Konflikt ergäbe. 
La norma, ehe Part. 8 della legge federale sui rapporti di diritto 
civile dei domiciliati e dei dimOl"anti stabilisee per risolvere i 
conflitti di giurisdizione in materia di filiazione, e applicabile 
anche se nel caso conereto le due legislazioni cantonali sono 
concordi nell'attribuire la competenza al medesimo giudiee 
(conflitto virtuale). 
A. -
Henri Altorfer, re~sortissant zurichois, domicilie 
a Lausanne, a epouse Elisabeth Getaz en 1935. En 1936, 
il a demande son divorce et il l'a obtenu par jugement du 
Tribunal du district de Lausanne du 28 juin 1937. Moins 
de 300 jours apres la dissolution du mariage, soit le 25 fe-
vrier 1938, Dame Getaz a accouche d'une fiUe, Gabrielle, 
qui a ete inscrite comme enfant legitime des epoux Altorfer. 
Altorfer a ouvert action en desaveu a son ex-femmeet 
a sa fille -
domiciliees comme lui a Lausanne -
a la 
fois a Lausanne et a Zurich, mais en faisant suspendre le 
proces zurichois jusqu'a droit connu sur la competence du 
juge vaudois. 
Dans le proces intente a Lausanne, les defenderesses ont 
souleve le declinatoire. Le Tribunal du distriet de Lau-
sanne s'est declare competent, mais, sur recours des 
defenderesses, le Tribunal cantonal a admis le declinatoire 
et a renvoye le demandeur a mieux agir, c'est-a-dire a 
poursuivre le pro ces introduit a Zurich. 
B. -
Altorfer a recouru en reforme et pour le cas OU 
le recours en reforme serait juge irrecevable, il a simul-
tanement et subsidiairement forme un recours de droit 
civil par lequel il a conclu a l'annulation de l'arret du 
Tribunal cantonal et a la reconnaissance de la competenee 
du Tribunal de Lausanne. 
Il soutient en resume que l'art. 8 de la loi de 1891 sur les 
rapports des citoyens etablis ou en sejour n'est applicable 
que dans le cas d'uD conflit entre les deux tegislations en