bge · 44_II_394 · 1918-10-16 · de
BGE 44 II 394
Zivilrecht


394 
Sachenrecht. N° 67 
67. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 16. Oktober 1918 
i. S. Ba.ltischwLer und B,bma.nn 
gegen Ba.ugese1lsc~ für modern!n Wohnungsba.u. 
Abänderung einer gesetzlichen Eigentumsbeschränkung im 
Sinne des Art. 680 ZGB. Notwendigkeit der öffentlichen 
Beurkundung. -
Erfordernis der Bestimmtheit des Inhaltes 
eines Grunddienstbarkeitsvertrages, der in das Grundbuch 
eingetragen werden soll. 
A. - Die Parteien sind Eigentümer von Liegenschaften 
in Zürich, die an einander grenzen. J: Bindschedler, dem 
das Grundstück der Klägerin früher gehörte, erhielt im 
Januar 1916 die polizeiliche Bewilligung zum Bau von 
drei Häusern unter der Bedingung, dass die Beklagten 
sich damit einverstanden erklärten, dass die Bauten einen 
geringern Abstand von ihrer Grenze hätten, als d~e 
städtischen Bauvorschriften vorschreiben. 
Daraufhm 
schloss Bindschedler mit den Beklagten am 31. Januar 
1916 folgende schriftliche Vereinbarung ab : « Die Herren 
Baltischwiler und Rebmann geben ihre Zustimmung zu 
dem von der Bausektion I zwecks Bewilligung der Gruppe 
verlangten geringeren, ausnahmsweisen Abstand. Hi~­
gegen gibt Herr Bindschedler die z~stimmung, dass dlC: 
Herren Baltischwiler und Rebmann eme Gruppe von zweI 
Doppelwohnhäusern erstellen dürfen, wobei die Höhen 
des Vorprojektes nicht. überstiegen werden und das Haus 
aufs Niveau der Turnerstrasse kommt. Die Dachschräge 
~d statt 2,80m nur 2,60m hoch I). Die im« Vorprojekte )} 
vorgesehene Bauhöhe erreicht die in den städtischen Bau-
vorschriften festgesetzte Maximalhöhe nicht. Bindsched-
ler hat in Ausführung der Vereinbarung in dem vereinba-
rungsgemässen geringeren Abstand gebaut und die ~e­
klagten haben gegen die Ausführung der Baute kerne 
Einsprache erhoben. 
B. -
Die Baugesellschaft für modernen Wohnungsbau 
erhob in der Folge als Rechtsnachfolgerin Bindschedien 
Sachenrecht. N° 67. 
395 
zufolge Zession Bindschedlers vom November 1915 Klage 
gegen Baltischwilerund Rebmann, indem sie beantragte, 
dass die erwähnte Vereinbarung als Grunddienstbarkeits-
vertrag in das G;:undbuch eingetragen werde und zwar 
nur soweit die Höhe allfälliger Bauten auf diesem Grund-
stücke in Frage komme. Die Klage verlangt also nur, dass 
das Verbot des Höherbauens im Sinne der Vereinbarung 
als dingliche Last auf das Grundstück der Beklagten zu 
Gunsten desjenigen der Klägerin zu legen sei. 
C. -
Durch Urteil vom 19. Dezember 1917 hat die 
I. Appellationskammer des Obergerichtes des Kantons 
Zürich erkannt: 
« 1. Die Beklagten sind verpflichtet, das mit dem 
Rechtsvorfahren der Klägerin, Julius Bindschedler in 
Zürich 6, am 31. Januar 1916 getroffene Abkommen ..... 
• auf ihrem Grundstücke,' Kat.-Nr. 2358, an der Turner-
strasse in Zürich 6, als dingliche Last zu Gunsten der 
klägerischen Grundstücke an der Scheuchzerstrasse in 
Zürich 6 im Grundbuch eintragen. zu lassen. )} 
D. -
Gegen dieses ihnen am 13. Juni 1918 zugestellte 
Urteil haben die Beklagten am 29. Juni die Berufung an 
das Bundesgericht erklärt mit dem Antrage auf Abweisung 
der Klage. 
Die Klägerin hat Bestätigung des angefochtenen Ur-
teils beantragt. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
Obschon die Parteien die Form des streitigen Vertrages 
nicht diskutiert haben,ist von Amteswegen zu prüfen, ob 
sie dem G~setze entspricht; denn die Klägerin kann das 
ihr aus andern G,:üuden bestrittene Recht nicht im Grund-
buch eintragen lassen, wenn es überhaupt nicht form-
gültig bestellt wurde. 
Die in den städtischen Bauvorschriften aufgestellte 
Maximalhöhe von Bauten bildet nun eine gesetzliche 
Eigentu:qlsbeschränkung im SiJ).ne des Art. 680 ZGB. Sie 
ist insofern öffentlichrechtlich und der privatrechtlichen 
396 
Sachenrecht. N° 67. 
Verfügung entzogen, als einem Eigentümer nichCwirksam 
von einem andern das Recht eingeräumt werden kann,höher 
zu bauen; denn das Höherbauen ist nicht nur im Interesse 
eines bestimmten Nachbars verboten, sondern im allge-
meinen Interesse. Dagegen schliesst das öffentliche Recht 
im vorliegenden Falle nach den Feststellungen der Vor-
instanzen es nicht aus, dass ein Eigentümer sich einem 
andern gegenüber verpflichtet, weniger hoch zu bauen, als 
ihm die städtischen Vorschriften gestatten. Insoweit ist 
er in seiner Verfügungsfreiheit durch diese nicht gehemmt. 
Er kann also die gesetzliche Maximalhöhe für seine Lie-
genschaft in dem Sinne abändern, dass er sich durch Ein-
räumung einer G~'unddienstbarkeit zu Gunsten eines 
andern Grundstückes eine weitere Beschränkung in dci' 
Bauhöhe auflegt. Der Vertrag über eine solche privat-
rechtliche Abänderung einer gesetzlichen Eigentums-
. 
beschränkung bedarf aber nach Art. 680 Abs. 2 ZGB der 
öffentlichen Beurkundung. Da das Gesetz die öffentliche 
Beurkundung allgemein für alle Abänderurgen der gesetz-
lichen Eigentumsbeschränkungen vorsieht, Ir. üssen darun-
ter auch solche verstanden werden, die in der Eigenturrs-
beschränkung noch weiter gehen als das Gesetz; wenn das 
Gesetz, wie im vorliegenden Falle, eine bestimmte Bauhöhe 
vorsieht, so wird damit der Eigentumsumfang nach einer 
bestimmten Richtung hin un:.schrieben und dieser ge-
setzlichen Umschreibung gegenüber ist auch die geringere 
Bauhöhe eine Abänderung dieses gesetzlichen Umfanges. 
Die von der Vorinstanz (entgegen dem Klageantrage) 
verfügte Eintragung auch des übrigen Inhaltes des Ver-
trages, der aussel'dem noch die Änderung des von der 
Klägerin einzuhaltenden gesetzlichen Bauabstandes, so-
wie die Änderung der den Beklagten kraft der gesetzli-
chen Bauvorschriften gestatteten Bebauungsart (Gruppe 
von zwei Doppelhäusern statt der vorgeschriebenen nach 
allen Richtungen freistehenden Häuser) enthält, stellt 
sich vollends als Änderung der gesetzlichen Eigentums-
beschränkungen dar, wobei der Umfang der dem Eigen-
Sachenrecht. N° 87. 
397 
t~er ob~iegellden Eigentumsbeschränkung insofern ver-
rIngert WIrd, als der gesetzliche Abstand von der Grenze 
herabgesetzt wird. Ob die damit verbundene andere 
Bebauungsart der Gruppenhäuser statt der freistehenden 
Häuser eine Erhöhung oder eine Verkleinerung der Eigen-
tumsbeschränkung enthalte, lässt sich kaum entscheiden 
u.nd ~s beweist dieser Umstand, dass es für die Frage, ob 
eme. Ände:ung der gesetzlichen Eigentumsbeschränkung 
vorlIege, mcht darauf ankommen kann, ob die Eigenturr.s-
beschränkung durch die Vereinbarung grösser oder kleiner 
werde, was zu entscheiden dem Grundbuchführer . im 
vorli~genden Falle unmöglich wäre. Es bedürfen danach 
alle Änderungen der gesetzlichen Eigentumsbeschrän-
kun~en d~r öffentlichen Beurkundung. Solange diese nicht 
v?rlIegt, Ist kein gültiger Vertrag zustande gekommen; 
dIe Beurkundung kann nicht etwa auf dem Klageweg 
erzwungen werden. Nach Art. 732 ZGB genügt zwar für 
den Vertrag über Errichtung einer Grunddier.stbarkeii 
die schriftliche Form; gegenüber diesem allgemeinen 
Grundsatz geht aber die in Art. 680 Abs. 2 aufgestellte 
Sonderregel vor. Die Vereinbarung vom 31. Januar 1916 
ist daher nichtig, soweit dadurch die Bauhöhe auf der 
Liegenschaft der ~eklagten mit dinglicher WirkuD.g be-
schränkt werden s')llte, und eine Eintragung in das Grund-
bu 68. 
399 
Abtransport mit der Bahn deren Einwilligung, bez:w. 
<liejenige ihres Vertreters Architekt Schuma,cher "not,:, 
wendig . .A]J1 2. August 1916 'verkauf te Walter Gelpkeals 
Bevollmächtigter der Beklagten und in deren Namen das 
Holz an die heutigen Kläger BrühWiler und Leutenegge;r 
um 13 Fr. 50 Cts. « per Quintale .). An den Kaufpreis 
wurden 500 Fr. sofort anbezahlt : der Rest sollte am 15. 
August 1916 fällig werden. Für den Fall, dass er bis dahin 
nicht beglichen werde, behielt sich, so heisst es im Vertrag, 
die Verkäuferin «das Eigentumsrecht » am Holze vor. 
Massgebend für die Abrechnung sollte das bei der Ver-
ladung sich ergebende bahnamtliche Gewicht sein. An1 
1. September 1916 entrichteten die Kläger, von deI 
Beklagten durch ~hreiben vom 22. August 1916 unter 
Androhung des Vertragsrücktrittes in Verzug gesetzt, 
:als ungefähren Rest der Kaufsumme an Gelpke 4500 Fr. 
Die r~chtliche Natur dieser Leistung- ob eigentliche 
Kaufpreiszahlung oder blosse « Garantiesvmme )} (Depo-
situm) -
ist unter den Parteien streitig. Nachdem am 
30. September 1916 eine erste Teilsendung an die Kläger 
:abgerollt war, bemerkten diese anfangs Oktober bei einer 
Anwesenheit in Luzern, dass von dem noch verbleibenden 
Holze durch eine Drittperson auf einen Bahnwagen ver-
laden werde •. Sie stellten deshalb den Teilhaber der 
Beklagten Kar! Goll zur Rede, wer das angeordnet habe. 
Gollerwiderte, er wisse es nicht und wolle sich erkundigen, 
ohne seine Erlaubnis dürfe niemand etwas vom Platze 
wegnehmen: er versprach durch seinen Anwalt dafür zu 
sorgen, dass der Wagen nicht anderswohin komme, die 
Kläger, so sagte er, hätten damit nichts ,zu tun. Am 
folgenden Tage teilte er ihnen dann aber mit, dass sein 
Anwalt den Abtransport nicht habe verhindern können., 
Auf die, Frage, wie es sich unter diesen Umständen ,mit 
den bezahlten 5000 Fr. verhalte, soll er gesagt haben, die 
erhielten die Kläger patürlich zurück. Vor Gericht unter 
Eid darüber vemommen, erklärte er zunächst : (j Nein. 
nicht in vo!b~haltsloser Form. I) Erst auf die Aufforde. 
A8 .u 11 -
1918