bge · 72_II_423 · 1946-01-01 · de
BGE 72 II 423
Zivilrecht


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Obligationenrooht. N0 64. 
trag wesentlich auf den Erfolg an und sind Mass und Um-
fang der Tätigkeit des Mäklers, sofern wenigstens durch sie 
ein für die Abschlussbereitschaft des Dritten mitbestim-
mendes Motiv gesetzt wurde, für die Bemessung seines 
Lohnes nicht ausschlaggebend. Deshalb hat der Mäkler 
denn auch selbst dann Anspruch auf den ungeschmälerten 
Lohn, wenn der Auftraggeber die von jenem in Gang 
gebrachten· Unterhandlungen selber in die Hand nimmt 
und es erst ihm gelingt, den Vertrag auf der Basis der vom 
Mäkler angeknüpften Beziehungen zUm. Abschluss zu brin-
gen. Daraus folgt aber nicht notwendigerweise, dass dort, 
wo die schliessliche Herbeiführung des angestrebten Er-
folges nicht den zusätzlichen Bemühungen des Auftrag-
gebers selber zu verdanken ist, sondern dem Eingreifen 
weiterer, ebenfalls vom Verkäufer beauftragter Mäkler, 
jeder von diesen Anspruch auf den vollen Mäklerlohn 
habe. Diese Lösung ist vielmehr als unbillig abzulehnen, 
weil sie zu einer übermässigen Belastung des Auftraggebers 
führen würde. Es rechtfertigt sich daher, bei der Mitwir-
kung mehrerer Mäkler die Bedeutung ihrer Tätigkeit inner-
halb der zum Erfolg führenden Zusammenhänge gegensei-
tig abzuwägen und jedem von ihnen nach Massgabe seines 
Anteils am Erfolg einen entsprechenden Anteil an dem 
vom Auftraggeber nur einmal zu entrichtenden Mäkler-
lohn zukommen zu lassen. Eine unbillige Härte gegenüber 
dem Mäkler liegt hierin nicht. Er .muss damit rechnen, 
dass neben ihm noch andere Mäkler tätig sind; denn im 
Liegenschaftenhandel beauftragt der Verkäufer regelmäs-
sig oder doch S'ehr oft mehrere Mäkler unabhängig von-
einander. Will sich der Mäkler den ganzen Erfolg allein 
sichern, so kann er dies dadurch erreichen, dass er die Auf-
nahme einer Ausschlussklausel in den Vertrag verlangt. 
Dem Umstand, ob die Aufträge an die verschiedenen 
Mäkler gleichzeitig oder zeitlich gestaffelt erfolgen, kann 
bei dieser Betraohtungsweise keine Bedeutung zukopunen. 
An dem in den BGE 61 II 84 und 62 II 344 für den Fall 
gleichzeitiger Beauftragung mehrerer Mäkler -
der da-
Markenschutz. N° 65. 
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mals nicht zur Entscqeidung stand -
gemachten Vorbe-
halt kann daher nicht festgehalten werden. Damit ent-
fällt der vom Kläger erhobene Einwand, die in den er-
wähnten Entscheiden vorgenommene Teilung des Mäkler-
Iohnes komme nur in Frage bei zeitlich auseinanderfal-
lender Beauftragung mehrerer Mäkler, und mangels einer 
Behauptung der Beklagten in dieser Hinsicht bedeute die 
Annahme der Vorinstanz, die Aufträge seien zeitlich ge-
staffelt erfolgt, einen Verstoss gegen die in Art. 8 ZGB 
aufgestellten Vorschriften über die Beweislast. 
Vgl. auch Nr. 66. -
Voir aussi n° 66. 
Irr. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
Vgl. Nr. 62. -
Voir n° 62. 
IV. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
65. Auszug aus dem Urteil der I.Zivilabteilung vom 22. November 
1946 i. S. Boehringer & eie. A.-G. gegen HeUmittelwerke Wien 
G.m.b.H. 
Markenlizenz. 
Zulässigkeit der Markenlizenz und Unterlizenz, Voraussetz1l;llgen. 
Im Streit. des Markeninhabers mit dem Lizenz· oder Unterlizenz-
nehmer wegen vertragswidrigen Gebrauchs der Markekann der 
Lizenz- bezw. Unterlizenznehmer nicht das Markenrecht des 
Markeninhabers . unter Hinweis auf seme Gebrauchspriorität 
bestreiten. 
. 
Art. 5, 11 MSchG ; Art. 4 Madrider Übereinkommen. 
424 
Markensohutz. N° 65. 
M artJ.UBB ae fabrique. Licence. , 
Admissibilite de la. licence et de la. sous-Iicence. 
Dans un proces pendant entre le titulaire de la. marque et 16 
licencie on le sous-licencie au sujet d'un emploi de l8. marque 
contraire au contrat, le Iicencie ou le sous-licencie ne sont pas 
recevables a. contester le droit ala marque au titulaire de celle-ci 
en invoquant la priorite d'usage. 
LMF art. 5, 11 ; Arrangement de Madrid, art. 4. 
Marche ai fabbrica; licenza. 
Ammissibilita della. licenza e della. sottolicenza. 
In una causa pendente tra il titolare della marca e il concessionario 
d'una. licenza 0 d'nna sottolicenza inmerito ad un uso della 
marca contrario al contratto, il titola.re deUa licenza 0 deDa 
sottolicenza non puo contestare iI dirittodella. marca al titolare 
di essa invocando la priorita. delI'uso. 
Art. 6, 11 delIa legge federale sulla protezione delle marche di 
fabbrica; art. 4 delI'Accordo di Madrid. 
.Aus dem Patbe8tanil : 
Die Klägerin, die Heilmittelwerke Wien G.m.b.H., ist 
Inhaberin der 1926 im. österreichischen und 1927 im inter-
nationalen Markenregister eingetragenen Marke « Causyth » 
für ein Arzneimittel, dessen Herstellungsverfahren von 
dem 1938 verstorbenen Direktor Griese erfunden worden 
ist. Die Markeninhaberin räumte Griese eine Lizenz an der 
Marke Causyth ein. Griese seinerseits gewährte der Be-
klagten, der Boehringer & Oie. A.-G. in Basel, eine Unter-
lizenz für die Schweiz. Nach diesem Vertrag hatte die 
Beklagte das Alleinvertriebsrecht für das Arzneimittel 
CaUsyth in der Schweiz, das von Griese oder im Falle seines 
Todes von seinen Rech.tsnachfolgel'll in den Räumen der 
Beklagten hergestellt werden sollte. Infolge von Diffe-
renzen stellte Griese die Lieferung von Causyth an die Be-
klagte ein. Diese ging hierauf dazu über, ein von ihr sel-
ber hergestelltes Präpltrat unter der Bezeichnung Causyth 
zu vertreiben, weshalb die Heilmittelwerke Wien G.m.b.H. 
gegen sie Klage auf Untersagung der Verwendung der 
Marke Causyth für das von ihr selbst hergestellte Präparat 
erhob, Die Beklagte bestritt die Aktivlegitim.ation der 
Klägerin mit der Begründung, trotz dem Registereintrag 
sei in Wirklichkeit nicht sie Inhaberin der Marke, sondern, 
kraft' ersten Gebrauchs der Marke in der Schweiz, die 
Markenschutz. N° 65. 
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Beklagte. Das Bundesgericht weist diese Einwendung 
zurück auf Grund der folgenden 
Erwägung: 
6. -
Die Beklagte wendet ein, die Rechtsvermutung 
zugunsten der Klägerin aus Art. 5 MSchG in Verbindung 
mit Art. 4 des Madrider Abkommens vom 14. April 1891 
betr. die internationale Eintragung der Fabrik- und Han-
delsmarken, letztmals revidiert in London am 2. J"uni 1934, 
falle dahin, weil die Beklagte die erste gewesen sei, welche 
die Marke in der Schweiz gebraucht habe und infolgedessen 
die wahre Berechtigte sei. 
Die Vorinstanz hat diese Einwendung zurückgewiesen 
aus der Erwägung, der erste Gebrauch der Marke durch die 
Klägerin in Oesterreich genüge, um ihr einen Anspruch 
auf Schutz ihrer internationalen Marke auch in der Schweiz 
zu verschaffen. 
In ihrer Berufungsschrift greift die Beklagte diese Auf-
fassung an mit der Behauptung, die Vorinstanz habe zu 
Unrecht auf das Universalitätsprinzip abgestellt, während 
nach der heute'in der Literatur herrschenden Meinling das 
Territorialitätsprinzip massgebend· sei und deshalb der 
erste Gebrauch der Marke durch die Klägerin in Oester-
reich für die Frage des Bestehens eines ihr zustehenden 
Markenrechtes in der Schweiz belanglos sei. 
. a) Die Frage der Priorität ist auch bei internationalen 
Marken, die Gegenstand eines Rechtsstreites in der Schweiz 
bilden, gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundes-
gerichts nach schweizerischem Recht zu entscheiden (BGE 
63 TI 123 und dort erwähnte Entscheide). Ob nach schwei-
zerischem Recht der erste Gebrauch einer Marke im Aus-
land zur Geltendmachungder . Priorität auch in der 
Schweiz ausreiche, kann indessen im vorliegendenF.all 
dahingestellt bleiben, weil die Klägerin den· ersten Ge~ 
brauch der Marke auch in der Schweiz für sich in Anspruch 
nehmen kann. Denn wie bereits dargelegt wurde, hat das 
Bundesgericht davQn auszugehen, dass die Beklagte sich 
426 
Markenschutz. N° 65. 
in der Rechtsstellung eines Unterlizenznehmers befindet. 
Dass eine derartige Lizenz nach schweizerischem Recht, 
insbesondere auf Grund von Art. II MSchG, nicht zulässig 
wäre; behauptet die Beklagte selber nicht. Abgesehen hie-
von hat das BlUldesgericht die Zulässigkeit einer Marken-
lizenz bejaht, sofern nicht die Gefahr einer TäuschlUlg des 
Publikums über die Herkunft der vom Lizenznehmer mit 
der Marke des Lizenzgebers versehenen Waren besteht 
(BGE 61 II 61, 58 II 180). Diese Gefahr fällt im vorliegen-
den Falle ausser Betracht, da ja die Beklagte grundsätzlich 
nur zum Vertrieb des von Griese für sie hergestellten Ori-
ginalproduktes Causyth befugt sein sollte und tatsächlich, 
wie nicht streitig ist, in den ersten Jahren des Vertrags-
verhältnisses mit Griese die Marke nur für das Original-
produkt gebraucht hat. Unter solchen Umständen ist aber 
nach der RechtsprechlUlg des Bundesgerichts der Gebrauch 
der Marke durch den Lizenznehmer dem Lizenzgeber und 
Markeninhaber als eigener Gebrauch zuzurechnen (BGE 
61 II 62). Dass im vorliegenden Fall die Klägerin mit der 
Beklagten selber in keinem Vertragsverhältnis steht, son-
dern nur mit Griese, der seinerseits auf Grund der ihm 
von der Klägerin eingeräumten Lizenz der Beklagten eine 
Unterlizenz erteilt hat, ist ohne Belang. Auch der Marken-
gebrauch durch den Unterlizenzn~hmer ist als Gebrauch 
des Markeninhabers zu bewerten, sofern in diesem Ver-
hältnis die generelle Voraussetzung d,er Zulässigkeitder 
Marktlnlizenz, nämlich das Fehlen einer Täuschungsgefahr, 
ebenfalls erfüllt ist. 
b) Gegenüber dem BGE 61 II 62 ist allerdings geltend 
gemacht worden, das Gesetz stelle ab auf den Gebrauch 
als· tatsächlichen Vorgang; mangels eines Hinweises auf 
einen Dritten werde der Abnehmer das Zeichen dem Be-
nützer zurechnen; diese Rechtslage könne nicht durch 
eine interne VereinbaflUlg verschoben werden (MATTER, 
Kommentar zum MSchG, Art. 1 N. VI 3lit. e, S. 49). 
Dies steht indessen nicht in unvereinbarem Widerspruch 
mit jenem Entscheid. Denn der Gebrauch eines Marken-
zeichens als solcher, ohne Rücksicht darauf, ob er originär 
Markenschutz. N0 65. 
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erfolgt oder derivativ (d. h. aufGflUld vertraglicher Verein-
baflUlg mit dem Markeninhaber), verschafft dem Gebrau-
eher gewisse im Markenrecht verwurzelte Befugnisse (vgl. 
MATTER a.a.O.). Infolgedessen kann sich z. B. der Lizenz-
nehmer, der nachträglich durch übertragllllg das volle 
Recht· an der Marke erwirbt, zweifellos gegenüber einem 
Dritten, der das betreffende Zeichen vor der Übertragllllg 
auf den Lizenznehmer gebraucht hat, au~ seinen früheren 
Gebrauch berufen, ungeachtet des Umstandes, dass er 
damals noch llicht Markeninhaber, sondern nur Lizenz-
nehmer war. In einem solchen Falle wäre wohl der tat~ 
sächliche Gebrauch als ausschlaggebend zu betrachten, 
während auf die diesem zu GflUlde liegenden internen Be-
ziehungen nichts ankäme. 
Anders verhält es sich dagegen, wenn jemand, der ledig-
lich auf GflUld vertraglicher AbmachlUlgen mit dem In-
haber, also· im Einverständnis mit diesem und gestützt 
auf seinen Willen, die Marke gebraucht, hernach die Priori-
tät dieses Gebrauches dem Markeninhaber oder einem ver-
traglichen Rechtsnachfolger desselben entgegenhalten will. 
So verhielt es sich in dem in BGE 61 II 61 f. veröffentlich-
ten Fall. Dort hatte die Klägerin (Thiele A.G.) auf GflUld 
einer Lizenz der Markeninhaberin Pree G.m.b.H. als erste 
in der. Schweiz die Marke « Contrasol » gebraucht, die in 
Deutschland für die Pree eingetragen war. In der Folge 
kündigte die Pree der Thiele A.G. den Lizenzvertrag und 
übertrug die Lizenz für die Schweiz der Preola A.G. Als 
die Pree die Marke im internationalen Register eintragen 
liess, erhob die Thiele A.G., die kurz zuvor dieselbe Marke 
im schweizerischen Register auf ihren eigenen Namen 
hatte eintragen lassen, gegen die Preola A.G. unter Be-
rufung auf ihre Gebrauchspriorität in der Schweiz Klage. 
Das Bundesgericht wies die Klage jedoch ab aus der Er-
wägllllg, die Thiele A.G. habe auf GflUld der Lizenz die 
Marke nicht in ihrem eigenen Namen gebraucht, sondern 
im Namen der Markeninhaberin und Lizenzgeberin Pree 
G.m.b.H. 
Diese Betrachtungsweise war durchaus gerechtfertigt. 
428 
Markenschutz. N° 66. 
UJ:!,ter derartigen Umständen ist es in der Tat unumgäng-
lich notwendig, für die Beurteilung der markenreohtlichen 
Befugpisse der Beteiligten, selbst soweit sie unter sich nicht 
in einem direkten Vertragsverhältnis stehen, die verschie-
denen internen vertraglichen Beziehungen mit heranzu-
ziehen. Diese Lösung trägt allein dem fundamentalen Prin-
zip des Gebotes zum Handeln nach· Treu und Glauben 
Rechnung. Eine absolute, die internen Vertragsbeziehun-
gen aus dem Spiel lassende Betrachtung· des Markenge-
brauches durch den Lizenznehmer würde zu unhaltbaren 
Konsequenzen führen. Die Rechtslage. weist weitgehende 
Ähnlichkeit auf mit derjenigen gemäss 'Art. 931 Abs.2 ZGB, 
wonach z.B. der Mieter einer beweglichen Sache sich gegen-
über dem Eigentümer nicht auf die durch den Besitz ge-
schaffene Eigentumsvermutung berufen kann. 
Mit dem in Frage stehenden Entscheid sollte aber ledig-
lich gesagt werden, dass der Lizenznehmer dem Marken-
inhaber den früheren, auf den internen Abmachungen be-
ruhenden Gebrauch nicht entgegenhalten könne. Dagegen 
sollte keineswegs der allgemeine Grundsatz aufgestellt 
werden, dass der Lizenznehmer die Marke nur im Namen 
und in Vertretung des Markeninhabers gebrauchen und 
sich einem Dritten gegenüber auf diesen Gebrauch nicht 
berufen könne. Hiegegen allein richtet sich aber offenbar 
die Kritik Matters. 
c) ... Der vorliegende Fall liegt im.wesentliohen gleich 
wie derjenige von BGE 61 II 61 : Die Beklagte ist zUm 
Gebrauch der Marke Causyth in der Schweiz lediglich auf 
Grund der zwischen Griese und ihr einerseits und Griese 
und der Klägerin anderseits getroffenen vertraglichen 
Vereinbarungen befugt. Ihr Markengebrauch beruht somit, 
wenn auch nur indirekt, auf der Zustimmung und· dem 
Willen der Klägerin. Auch hier ist es deshalb ausge-
schlossen, die Rechtswirkungen des Markengebrauohes 
durch die Beklagte absolut und ohne Rücksicht auf die 
Vertragsbeziehungen zwischen den verschiedenen Betei-
ligten zu beurteilen; das Schwergewicht liegt vielmehr 
auch hier auf diesen internen Beziehungen. 
Kranken· und Unfallversicherung. N0 66. 
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Es ist somit, wenn auch auf Grund anderer Erwägungen, 
der Vorinstanzim Ergebnis darin beizupflichten, dass die 
Beklagte sich der Klage nicht mit dem Hinweis aufihren 
früheren Gebrauch der Marke erwehren kann. 
V. KRANKEN- UND UNFALLVERSICHERUNG 
ASSURANCE MALADIEET ACCIDENTS 
66. Auszug atis dem Urteil derJ.ZiviIabteiIungvom 12.November 
1946 i. S. Vonwyl gegen Banz. 
H ajtung des DWnstherm bei obligatorisch versicherten Betriebs-
unfällen. 
. 
.. 
Die Haftungsbeschränkung des Art. 129 Abs. 2 KUVG zugunsten 
des Arbeitgebers tritt auch ein. wo dieser grundsätzlich als 
Werkeigentümer (Art. 58 OR) oder Geschäftsherr (Art. 55, 
101 OR) kausal haften würde (Erw. 2). 
. 
Beweislastverteilung im Anwendungsbereich von Art. 129 Abs. 2 
KUVG (Erw. 4). 
. 
Der. Genugtuungsanspruch des verletzten Arbeitnehmers uuter-
liegt der Haftuugsbeschränkung von Art. 129 Abs. 2 KUVG 
nicht (Erw. 7). 
Responsabiliti de l'employeur en 008 d'aooidenes professionnel8 
coUverts par l'assUrance obligatoire. 
La limitation de la responsabilite. que l'art. 1.29 al. 2 LAMA 
institue en faveur de l'employeur, s'applique aussi lorsque 
celui-ci aurait en principe a repondre causalement du dommage 
comme proprietaire d'uu ouvrage (art. 58 CO) ou comme 
employeur (art. 55 et 101 CO). (Consid. 2.) 
Repartition du fardeau de la preuve dans le domaine d'appli-
cation de l'art. 129 LAMA (consid. 4). 
Le droit de l'employe blesse a uue reparation morale n'est pas 
soumis a 180 limitation de la responsabilite de l'art. 129 al. 2 
LAMA (consid. 7). 
. 
Responsabilitd ~ 
padrone in 0080 d'injortuni professionali capri 
dall'assicurazione obbligatoria. 
La. limitazione della responsabilita ehe Part. 129 cp. 2 LAMI 
istituisce 80 favore deI padrone s'applica auche quaudo egli 
dovrebbe in massima rispondere a tito]o cau,sale come proprie-
tario d'uu'opera. (art. 58 CO) 0 come padrone (art. 55 e 101. CO). 
(Consid. 2.) 
Divisione dell'onere della prova nel campo d'applicazione dell'art. 
129 ep. 2 LAMI (consid. 4). 
. 
Il tfuiillto deI lavoratore ferito ad una riparazione morale non 
soggiace aIla limitazione di responsabilita a' sensi deli'art. 129 
ep. 2 LAM! (consid. 7).