bge · 15_I_760 · 1889-10-04 · de
BGE 15 I 760
Öffentliches Recht


107. Urtheil vom 4. Oktober 1889 in Sachen
Profumo gegen Stumm.
A. Durch Urtheil vom 6. Juni 1889 hat das Appellations¬
gericht des Kantons Baselstadt erkannt: Das Urtheil des Civil¬
gerichtes wird bestätigt. Die appellationsgerichtlichen Kosten mit
einer Urtheilsgebühr von 100 Fr. sind getheilt.
Das erstinstanzliche Urtheil des Civilgerichtes vom 8. Februar
1889 ging dahin: Beklagter ist zur Zahlung von 13,680 Fr.
nebst Zins zu 5 % seit 26. Juli 1886 an den Kläger verfällt.
Mit der Mehrforderung ist Kläger abgewiesen. Die Kosten mit
Inbegriff eines Expertenhonorars von je 20 Fr. und einer Ur¬
theilsgebühr von 200 Fr. sind getheilt.
B. Gegen das appellationsgerichtliche Urtheil ergriffen beide
Parteien die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heuti¬
gen Verhandlung beantragt der Vertreter des Klägers: Es sei,
in Abweisung der gegnerischen Beschwerde und unter Abänderung
der vorinstanzlichen Urtheile die Klage, wie gestellt, in vollem
Umfange zuzusprechen, unter Folge sämmtlicher Kosten; eventuell
sei die Sache zur Aktenvervollständigung, speziell zur Erhebung
einer neuen Expertise an die Vorinstanz zurückzuweisen.
et de Pensylvanie exclusivement à Monsieur Profumo par
l’entremise de Monsieur Kopp, en lui garantissant de retirer
dans le courant de chaque année une quantité de vingt mille
barils au minimum.
II. Monsieur Profumo s’engage par contre pendant la dite
durée de deux ans: a. A ne pas vendre du pétrole à Mes¬
sieurs Jenny et Kiebiger & Cie à Bâle, concurrents de Mon¬
sieur Stumm ; b. A faire en général exclusivement en faveur
de Monsieur Stumm une différence de 25 cts. (vingt-cinq cen¬
times) le % kg. sur les prix qu’il cotera officiellement de
jour en jour; en cas exceptionnels, Monsieur Profumo pourra
accorder la même facilité de 25 cts. à ses autres acheteurs.
III. Les factures seront établies sur le poids brut du baril
par % kg. rendu franco sur wagon S. Benignon ou S. Limba-
nia, ou S. Pierdarena; la tare des barils devant être portée
en déduction moyennant 20 % (vingt pour cent).
IV. Monsieur Profumo pourra livrer le pétrole à son choix
en barils d’origine américaine ou russe. Il s’engage par contre
à reprendre aux prix qui seront fixés à la conclusion de chaque
marché les barils qui seront vidés à Gênes dans les citernes
de Monsieur Stumm.
V. Sauf stipulation expresse et contraire, les conditions
de payement sont les suivantes : Monsieur Stumm autorise
Der Vertreter des Beklagten dagegen beantragt: Es sei unter
Verwerfung des gegnerischen Rekurses die Klage gänzlich abzu¬
weisen, eventuell der Beklagte blos zum Ersatze des entgangenen
Gewinnes auf zweitausend während der vertraglichen Frist aner¬
botenen Fässern amerikanischen Petrols zu verurtheilen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Am 26. Juli 1885 wurde zwischen den Parteien unter Ver¬
mittlung des klägerischen Agenten Kopp folgender Vertrag ab¬
geschlossen:
I. Monsieur Stumm s'engage pour une durée de deux ans
à partir de ce jour à acheter en Italie les pétroles du Caucase
Monsieur Profumo de faire à vue chèque sur lui pour la moitié
de chaque facture, moins un demi pour cent d'escompte sur
la dite moitié et de disposer sur Monsieur Stumm pour l’au¬
tre moitié en traite à 30 jours des dates des factures accep¬
tables par l’acheteur et payables à Bâle. Monsieur Profumo
s’engage en outre pour la durée de la présente convention à
ne vendre le pétrole pour expédition par wogons-citernes à
aucune maison de Suisse à l'exception de Monsieur Charles
Stumm à Bâle.
In Ausführung dieser Uebereinkunft schlossen die Parteien am
darauffolgenden Tage (27. Juli 1885) einen weitern Vertrag ab,
wonach der Beklagte vom Kläger zunächst 10,500 Fässer kauka¬
sischen Petrols zum Preise von 17 ¼ Fr. franko Wagon Genua,
lieferbar mit je2100 Fässern monatlich in den Monaten Sep¬

tember, Oktober, November, Dezember und Januar nächstkünftig
kaufte. Schon bei Ausführung dieses Vertrages entstanden zwischen
den Parteien Anstände, welche zu rechtlichen Schritten führten;
ein speziell die Novemberlieferung betreffender Streit wurde rich¬
terlich durch Urtheile des Civilgerichtes und des Appellationsge¬
richtes des Kantons Baselstadt vom 20. Juli und 30. September
1886 und des Bundesgerichtes vom 14. Januar 1887 (vergl.
das Urtheil des Bundesgerichtes, aus welchem sich der Thatbestand
ergiebt, Amtliche Sammlung XIII, S. 65 u. ff.) und zwar zu
Ungunsten des Beklagten entschieden. Schon vor Erledigung dieses
Streites, am 14. April 1886, hatte der Kläger den Beklagten
welches den Hauptgegenstand des Vertrages bilde, zu einer be¬
sondern Garantie nicht verpflichtet; für die Preise seien vertrags¬
mäßig seine Cotirungen in Genua und nicht die Preise der nordi¬
schen Märkte maßgebend; pensylvanisches und amerikanisches, d. h.
aus den Vereinigten Staaten von Nordamerika stammendes, Petrol
Standard White seien ein und dasselbe; zu einem Ausweis, daß
das Oel aus Pensylvanien stamme, sei er nicht verpflichtet. Diese
Meinungsdifferenzen konnten nicht ausgeglichen werden und es
kam daher zu keinem Bezuge von Petrol seitens des Beklagten
auf die für das erste Vertragsjahr noch restirenden 9500 Faß.
Aus den Unterhandlungen mag hier noch Folgendes hervorgehoben
werden: Auf den 3. Juni 1886 hatte der Kläger den Beklagten
zu Abgabe einer bestimmten Erklärung vor den Gerichtspräsidenten
bieten lassen; der Beklagte hatte hierauf auf seine (wie bemerkt
vom Kläger abgelehnte) Offerte vom 31. Mai verwiesen und ließ
sodann seinerseits am 7. Juni dem Kläger durch seinen Anwalt
mittheilen, er möge bis zum 10. Juni ihm annehmbare Propo¬
sitionen über Lieferung von 9500 Faß pensylvanischen Petrols
in den Monaten Juni und Juli machen, widrigenfalls er, Be¬
klagter, annehme, daß der Kläger vom Vertrage zurücktrete. Der
Anwalt des Klägers erwiderte hierauf am 10. Juni, der Kläger
aufgefordert, die erforderlichen Anordnungen rücksichtlich der von
dem Jahresquantum von 20,000 Faß für 1885/1886 noch aus¬
stehenden 9500 Fässer zu treffen. Der Beklagte erwiderte zu¬
nächst, er wolle vorerst den Empfang der gerichtlichen Klage
wegen der Novemberlieferung abwarten. Hernach, im Laufe des
Monates Mai 1886, machte er verschiedene Vorschläge betreffend
den Bezug größerer Quantitäten theils russischen, theils amerikani¬
schen Petrols; eine Einigung kam indeß nicht zu Stande, theils
wegen der vom Beklagten gebotenen Preise, theils weil der Be¬
klagte rücksichtlich des russischen Petrols die Garantie verlangte,
daß dasselbe nicht stärker rauche als amerikanisches Standart White.
Da der Kläger letztere Garantie verweigerte, so erklärte der Be¬
klagte am 31. Mai 1886, er werde in Zukunft nur noch ameri¬
kanisches Petrol kaufen und machte gleichzeitig sachbezügliche Vor¬
schläge. Es führten indeß weder diese Vorschlägen noch weitere
zwischen den Parteien gepflogene Unterhandlungen zu einer Ver¬
ständigung. Der Beklagte beharrte darauf, russisches Petrol ohne
Garantie wegen des Rauchens nicht nehmen zu können; bezüglich
des amerikanischen Petrols machte er Preisofferten, welchen er die
Preise der Nordseehäfen mit gewissen Zuschlägen zu Grunde legte
und trat im Weitern mit der Anforderung hervor, daß ihm nur
Petrol aus dem Staate Pensylvanien, nicht aber auch solches aus
andern Staaten der nordamerikanischen Union, wie Ohio, New¬
York 2c., geliefert werden dürfe und hierüber für jeden Wagon
und jedes Faß strikter Ausweis geliefert werden müsse. Der Klä¬
ger dagegen behauptete, er sei bezüglich des russischen Petrols,
sei nicht nur zur Erfüllung des Vertrages bereit, sondern habe
seit längerer Zeit selbst darauf gedrungen, daß der Vertrag aus¬
geführt werde. Letzterer sei mit Rücksicht auf das russische Petrol
abgeschlossen gewesen und russisches Petrol sei Kläger auch im
Falle in gewünschtem Quantum und zu gewunschter Zeit zu
15 ½ zu liefern. Die Lieferung von amerikanischem Petrol stehe
in seiner (des Klägers) Wahl. Immerhin wolle er dem Beklagten
entgegenkommen und biete von der Marke Standard White 1000
Faß per Juni, 1000 Faß per Juli, 2500 Faß Per August und
500 Faß per September/Oktober. Am 3. August sodann ließ der
Kläger, — da eine Einigung immer noch nicht zu Stande ge¬
kommen war, — dem Beklagten anzeigen, da mit dem 26. Juli
1886 der Termin für den Bezug der für das erste Jahr zu be¬
ziehenden 20,000 Faß verstrichen sei, so werde er nunmehr die
restirenden 9500 Faß unter Mitwirkung der zuständigen Behörde
verkaufen und den Beklagten für allen Schaden aus der Nichterfül¬

lung des Kontraktes verantwortlich machen. Am 18. September
1886 schlug der Beklagte dem Kläger vor, den Vertrag überhaupt
aufzulösen; derselbe sei hauptsächlich zu dem Zwecke abgeschlossen
worden, um kaukasisches Petrol in großem Maßstabe in der
Schweiz einführen zu können; da dies wegen der schlechten
qualität des Oels sich als unmöglich herausgestellt habe, in
pensylvanischem Petrol dagegen der Kläger mit Antwerpen, Bre¬
men und Rotterdam nicht konkuriren könne, so wäre das beste,
den Vertrag aufzulösen. Der Kläger trat jedoch hierauf nicht ein,
sondern verlangte am 30. Oktober 1886 die richterliche Ermäch¬
tigung zum Verkaufe der 9500 Faß russischen Petrols aus freier
Hand. Durch Beschluß des Civilgerichtes vom 16. November 1886
wurde entgegen dem Widerspruche des Beklagten dem Kläger ge¬
stattet, die betreffenden 9500 Faß russischen Petrols zu dem in
Genua geltenden Marktpreise zu verkaufen. Im Laufe des De¬
zember 1886 ließ in Folge dessen der Kläger die 9500 Faß durch
einen amtlichen Handelsmakler verkaufen und klagte sodann seinen
Schaden ein, indem er beantragte: Beklagter sei zur Zahlung von
87,604 Fr. 95 Cts. Werth 31 Dezember 1886, eventuell einer
nach dem Ermessen des Gerichtes auszurechnenden Summe nebst
Zins zu 6 % seit 31. Dezember 1886 zu verfällen, unter Kosten¬
2. Die Vorinstanzen haben in der aus Fakt. A ersichtlichen
Weise erkannt, indem sie ausführen: Der Beklagte gebe zu, daß
er verpflichtet gewesen sei, 9500 Faß Petrol bis Ende Juli 1886
nach Maßgabe des Vertrages vom 26. Juli 1885 beim Kläger
zu beziehen. Es bedürfe also einer Erörterung darüber nicht, in
welchem Sinne das Engagement des Beklagten auf 20,000 Faß per
Jahr zu verstehen gewesen sei. Wenn nun auch der Vertrag wesentlich
mit Rücksicht auf russisches Petrol möge abgeschlossen worden sein,
so habe sich doch der Beklagte darin auch den Bezug pensylvani¬
schen Petrols vorbehalten, und zwar könne die bezügliche Bestim¬
mung nur dahin ausgelegt werden, daß dem Beklagten die freie
Wahl zwischen den beiden Sorten zugestanden habe. Diese Wahl
habe nach den Grundsätzen der guten Treue nicht erst wenige
Tage vor dem letzten Bezugstermine geschehen dürfen, sondern
habe so zeitig erfolgen müssen, daß der Kläger das bedeutende zu
liefernde Quantum rechtzeitig habe in Bereitschaft setzen können.
Andrerseits habe auch der Kläger nicht, bevor der Beklagte eine
Wahl getroffen, die eine oder andere Sorte Petrol zu dessen Lasten
auf Lager nehmen können. Vielmehr sei die Folge, wenn Beklagter
seine Wahl zu spät ausgeübt habe, die gewesen, daß Beklagter sich
eine Hinausschiebung der Bezugsfrist habe müssen gefallen lassen.
Nun habe aber der Beklagte die Wahl überhaupt nicht ausgeübt.
Sein ganzes Verhalten sei vielmehr offensichtlich dahin gerichtet
folge, einschließlich der Kosten des Verkaufsgesuches von 1886. Die
Forderung des Klägers setzte sich aus folgenden Posten zusammen:
1. 52,327 Fr. 95 Cts. Differenz zwischen den vertraglichen
Verkaufspreisen und dem Reinerlös der Waare
2. 8740 Fr. Ausladespesen, d. h. Kosten des Ausladens, Wä¬
gens, Einbringens in die Lagerhäuser;
3. 15,900 Fr. Lagerspesen
4. 1765 Fr. 80 Cts. Versicherungsspesen;
5. 8871 Fr. 20 Cts. Zinsverlust (zu ½ % per Monat).
Bei Berechnung der Lager= und Versicherungsspesen und des
Zinsverlustes ist der Kläger davon ausgegangen, daß der Be¬
klagte die Waare successive während der Monate März, April,
Mai, Juni und Juli 1886 in monatlichen Lieferungen von 3000
und 2000 Faß für die beiden ersten und von je 1500 Faß fur
die drei letzten Monate zu beziehen gehabt hätte. Seine Rechte
für das zweite Vertragsjahr hat der Kläger sich vorbehalten.
gewesen, vom Vertrage loszukommen, der nach dem Fehlschlagen
der Erwartungen, welche er auf das russische Petrol gesetzt, kein
Interesse mehr für ihn gehabt habe. In diesem Bestreben habe
er sich erst geweigert, auf eine Vereinbarung der nähern Bezugs¬
bedingungen hinsichtlich der 9500 Faß einzutreten, habe dann in
unzuläßiger Weise Garantie dafür verlangt, daß das russische
Petrol nicht mehr rauche als amerikanisches, sei später, Ende Mai
1886, plötzlich auf das amerikanische Petrol übergesprungen, wo¬
bei er aber wieder in unzuläßiger Weise die Bedingung gestellt
habe, daß dasselbe nur dem Staate Pensylvanien entstammen
dürfe (während doch nach den bei Sachverständigen eingezogenen
Erkundigungen unter pensylvanischem Petrol nichts anderes ge¬
meint sein könne, als Petrol aus den Vereinigten Staaten von
Nordamerika), und habe endlich die Preise auf eine andere Grund¬

lage als die vereinbarte abstellen wollen. Der Beklagte habe also
die Nichtausführung des Vertrages verschuldet und hafte dem
Kläger für das Interesse, das dieser an der Ausführung des
Vertrages gehabt habe. In Wegfall kommen jedoch alle Beträge,
welche der Kläger für Beschaffung und Lagerung seines russischen
Petrols anrechne, da der Kläger, so lange eine Wahl seitens des
Beklagten nicht getroffen gewesen, gar nicht die Befugniß gehabt
habe, für Rechnung des Beklagten russisches Petrol anzuschaffen.
Vielmehr habe Beklagter nur für dasjenige aufzukommen, was
der Kläger gewonnen hätte, wenn er Petrol hättte liefern können.
Es sei zu untersuchen, was Kläger an russischem, was an ame¬
1 Fr. per 100 Kilo, so ergebe sich für das feststehende Netto¬
quantum von 1, G68,000 Kilo eine Summe von 13,680 Fr.,
von welcher der Zins zu 5 % vom Tage des Verzuges an zu
entrichten sei. Vor der zweiten Instanz war vom Beklagten eine
Reihe neuer Belege produzirt worden, um nachzuweisen, daß die
Annahme der ersten Instanz, unter dem Ausdrucke Pétrole de
Pensylvanie sei überhaupt aus den Vereinigten Staaten von
Amerika stammendes Petrol verstanden, eine unrichtige sei, daß
vielmehr, wenn pensylvanisches Oel gekauft sei, der Käufer auch
nur Oel, das aus dem Staate Pensylvanien stamme, anzunehmen
brauche. Es wurden hiefür u. A. zahlreiche schriftliche Erklärungen
schweizerischer Petroleumhändler produzirt, darunter solche von
sechs baslerischen Großhändlern, welche sich s. Z. dem Gerichte
gegenüber im gegentheiligen Sinne ausgesprochen hatten, und
welche nun auf Ersuchen des Beklagten und auf die von ihm er¬
haltene Belehrung hin ihre frühere Erklärung im Sinne des Be¬
rikanischem Petrol verdient hätte: von diesen beiden Beträgen sei
der kleinere vom Beklagten zu ersetzen. Was den Betrag dieses
muthmaßlichen Gewinnes anbelange, so haben die gerichtlich be¬
stellten Sachverständigen erklärt, daß sie den thatsächlich dem
Kläger entgangenen Gewinn nicht feststellen können. Eine genaue
Feststellung sei überhaupt kaum möglich, weil der Gewinn von
einer Reihe veränderlicher Faktoren abhänge. Die Sachverständigen
haben daher den Unternehmergewinn abgeschätzt, auf welchen der
Kläger beim Geschäftsabschlusse habe rechnen können, und zwar
taxiren sie denselben in Anbetracht der Abnormität des Geschäftes
auf mindestens 1 Fr. per 100 Kilo. Gegen dieses Ergebniß haben
zwar beide Parteten, jede von ihrem Standpunkte aus, Einwen¬
dung erhoben und eine Oberexpertise durch Großhändler verlangt.
Allein das Gericht sehe sich nicht veranlaßt, diesem Gesuche zu
entsprechen. Es handle sich nicht um die Ermittlung eines genau
nachweisbaren Schadens, sondern nur um die Abschätzung des
muthmaßlichen Gewinnes, den der Kläger aus einem Geschäfte
wie das vorliegende hätte machen können. Für eine solche Schä¬
tzung bedürfe es weniger der genauen Einsicht in alle einzelnen
Verhältnisse des betreffenden Handelsartikels, als vielmehr eine
fachmännische Kenntniß der allgemeinen Bedingungen kaufmänni¬
scher Spekulation, und in dieser Beziehung erscheinen die Experten
als völlig fachkundig. Es sei auch bei der Natur des vorliegenden
Falles nicht anzunehmen, daß andere Experten im Stande wären,
den dem Kläger entgangenen Gewinn mit größerer Sicherheit
festzustellen. Setze man demnach den entgangenen Gewinn auf
klagten modifizirten. Das Appellationsgericht führte indeß aus,
die nachträglichen Belege können prozeßualisch nicht mehr berück¬
sichtigt werden und wären übrigens auch materiell durchaus un¬
erheblich. Derartige auf Andringen einer Partei abgegebene pri¬
vate Erklärungen können gegenüber den auf amtlichem Wege
eingeholten Erkundigungen nicht in Betracht kommen; übrigens
komme es nicht darauf an, was an diesem oder jenem Orte
Sprachgebrauch oder Usanze sei, sondern darauf, was die Parteien
selbst beim Vertragsabschlusse unter dem fraglichen Ausdrucke
verstanden haben. Aus dem bei den Akten liegenden Briefwechsel
und aus den Bulletins des Agenten Kopp ergebe sich aber zur
Evidenz, daß die Parteien die Ausdrücke „pensylvanisches“ und
„amerikanisches“ Petrol als gleichbedeutend angesehen und unter
der vertraglichen Bezeichnung Pétrole de Pensylvanie nichts
anderes als amerikanisches Petrol Standard White verstanden
haben.
3. In rechtlicher Beziehung ist nicht bestritten, daß der Be¬
klagte verpflichtet war, vom Kläger im Laufe des Jahres 1885/
1886 (bis 26. Juli 1886) 9500 Faß Petrol zu kaufen. Dem¬
nach ist der zwischen den Parteien am 26. Juli 1885 abgeschlos¬
sene Vertrag (jedenfalls insoweit es die jetzt streitige restliche

Lieferung von 9500 Faß Petrol für das erste Vertragsjahr an¬
belangt) zwar nicht als Kauf, wohl aber als beidseitig verbindender
Vorvertrag zu einem solchen (als pactum de vendendo et de
emendo) aufzufassen. Der Kaufvertrag selbst liegt in dem Ver¬
trage vom 26. Juli 1886 nicht, da nach der ganzen Fas¬
sung der Vertragsurkunde nicht der gegenwärtige Abschluß eines
Kaufsgeschäftes gewollt ist, sondern vielmehr der künftige Abschluß
eines solchen versprochen wird. Dagegen liegt für die Restlieferung
wie von den Parteien nicht bestritten wird, ein beidseitig bindendes
Rechtsgeschäft, das denn nur als ein Vorvertrag zu einem zu¬
künftigen Kaufe qualifizirt werden kann, vor. Aus dem Vertrage
vom 26. Juli 1885 entsprang somit für beide Parteien die Ver¬
zurückzuführen wäre, so erschtene die Klage prinzipiell als unbe¬
gründet. Allein dies ist nun nicht der Fall. Vielmehr ist es, wie
die Vorinstanzen richtig ausführen, der Beklagte, welcher die Er¬
füllung des Vertrages vom 26. Juli 1885, d. h. den Abschluß
eines Kaufes über das Restquantum von 9500 Faß vereitelt hat.
Denn der Beklagte hat die ihm zustehende und obliegende Bezeich¬
nung der zu kaufenden Sorte wirksam gar nicht getroffen, da er
eben alle seine Vorschläge stetsfort an vertragswidrige Forderungen
knüpfte; vertragswidrig war speziell auch das Begehren, daß nur
Oel aus dem Staate Pensylvanien geliefert werden dürfe. Der
Beklagte hat die vor der zweiten Instanz gegen die hierauf be¬
pflichtung, einen Kaufvertrag über die vereinbarte Waare und zu
den vereinbarten Gedingen abzuschließen, wie sie dies für den
ersten Theil der Lieferung des ersten Vertragsjahres durch die
Uebereinkunft vom 27. Juli 1885 denn auch thatsächlich gethan
haben. Streitig ist nur, ob das Nichtzustandekommen eines solchen
Kaufvertrages vom Kläger oder aber vom Beklagten verschuldet
und zu vertreten sei. Die Vorinstanzen nehmen letzteres an und
es ist denselben hierin durchaus beizutreten. Es ist zwar (entgegen
den Behauptungen des Klägers) zuzugeben, daß dem Beklagten
die Wahl zustand, ob und inwieweit er kaukasisches oder aber
amerikanisches Petrol kaufen wolle. Die Parteien mögen freilich
bei Abschluß des Vertrages wesentlich die Einfuhr kaukasischen
Petrols im Auge gehabt, an eine Spekulation in kaukasischem
Petrol gedacht haben. Allein stipulirt haben sie dies nicht; ver¬
traglich hat sich vielmehr der Beklagte nur verpflichtet, das vor¬
gesehene Minimalquantum von jährlich 20,000 Faß entweder
kaukasischen oder amerikanischen Oels zu beziehen; nach der Fas¬
sung des Vertrages wie nach der Natur des Verhältnisses kann
nicht zweifelhaft sein, daß dabei das Wahlrecht d. h. das Recht,
zu bestimmen, ob und inwieweit amerikanisches oder aber kauka¬
sisches Oel geliefert werden soll, dem Beklagten, dem (gewollten)
Käufer, zustand. Dieser konnte Lieferung ganz in der einen oder
andern, oder theilweise in der einen, theilwiese in der andern
Sorte verlangen. Wenn daher die Nichterfüllung des Vertrages
auf eine Weigerung des Klägers, amerikanisches Petrol zu liefern,
zügliche Annahme des Civilgerichtes gerichteten Angriffe heute nicht
erneuert, und zwar gewiß mit Recht. Denn einmal könnte auf die
nachträglich produzirten Belege betreffend die usanzenmäßige Be¬
deutung des Ausdruckes pensylvanisches Petrol, da dieselben vom
Vorderrichter aus prozeßualen Gründen nicht berücksichtigt worden
sind, keine Rücksicht genommen werden und sodann hat das Ap¬
pellationsgericht ohne Rechtsirrthum in durchaus zutreffender
Weise festgestellt, daß jedenfalls im vorliegenden Falle die Parteien
beim Vertragsabschlusse unter dem Ausdrucke Pétrole de Pen¬
sylannie lediglich amerikanisches Petrol Standard White ver¬
standen haben. Während also der Beklagte den Abschluß eines
Kaufvertrages auf vertragsmäßiger Grundlage durch seine ver¬
tragswidrigen Ansinnen vereitelte, war der Kläger seinerseits zur
Vertragserfüllung bereit, indem er auch die Lieferung amerikani¬
schen Petrols, wenn er auch dazu nicht verpflichtet zu sein be¬
hauptete, nicht verweigerte. Daß er erklärte, an amerikanischem
Petrol nicht das ganze vertragsmäßige Quantum innerhalb der
vertragsmäßigen Frist liefern zu können, ist gleichgültig. Denn
es ist mit den Vorinstanzen anzuerkennen, daß der Beklagte seine
Wahl der zu liefernden Sorte nicht erst in den letzten Tagen,
sondern rechtzeitig treffen mußte, und daß er, wenn er die Wahl
verspätet erklärte, sich eben eine Hinausschiebung des Lieferungs¬
termins mußte gefallen lassen; die Erklärung des Klägers, nicht
das ganze Quantum an amerikanischem Oel innert der vertrags¬
mäßigen Bezugsfrist liefern zu können, berechtigte daher den Be¬
klagten, der eine vertragsmäßige Wahl nicht nur nicht rechtzeitig,

sondern überhaupt gar nicht getroffen hat, keinenfalls zum Rück¬
tritte vom Vertrage.
4. Nach dem in Art. 111 O.=R. aufgestellten Grundsatze löst
sich jede Verpflichtung, etwas zu thun, wenn die Nichterfüllung
dem Schuldner zur Last fällt, in eine Verbindlichkeit zum Scha¬
denersatze auf. Dieser Grundsatz findet unzweifelhaft auch auf
Vorverträge Anwendung, welche die (ein= oder zweiseitige) Ver¬
pflichtung zum Abschluß eines anderweitigen (Haupt=) Vertrages,
also auf ein rechtsgeschäftliches Thun begründen. Danach haftet
nicht untersucht zu werden, da dies in Wirklichkeit nicht geschehen
ist. Nach Lage der Sache geht der Interessenanspruch des Klägers,
wie die Vorinstanzen annehmen, einfach auf Ersatz desjenigen
Gewinnes, den er gemacht hätte, wenn er zur vertragsmäßigen
Lieferungszeit (d. h. bis 26. Juli 1886) 9500 Faß Perrol hätte
liefern können. Dabei kann, da dem Beklagten die Wahl zustand,
nur derjenige Gewinn in Betracht fallen, welchen der Kläger so¬
wohl bei Lieferung amerikanischen als bei lieferunq kaukasischen
Petrols gemacht hätte, und ist im Fernern davon auszugehen,
daß innerhalb der vertraglichen einjährigen Frist der Beklagte in
Bestimmung der Lieferungstermine nicht gebunden war, also das
ganze vertragliche Quantum auch auf einmal, zu Ende der ver¬
traglichen Frist, beziehen konnte. Letzteres ist zwar vom klägerischen
Anwalte heute bestritten und behauptet worden, nach Sinn und
Geist des Vertrages hätte der Beklagte die Waare successive, in
monatlichen Lieferungen (von März bis Juli) beziehen müssen.
Allein diese Einwendung ist nicht begründet. Die gegentheilige An¬
nahme der Vorinstanzen erscheint nicht als eine rechtsirrthümliche,
sondern ist im Gegentheile nach dem Wortlaute des Vertrages,
denn der Beklagte dem Kläger für das Interesse, welches dieser
an dem Zustandekommen und der Erfüllung des vereinbarten
Kaufvertrages hatte. Fragt sich nun, nach welchen Grundsätzen
dieses Interesse zu bemessen sei, so ist prinzipiell der Auffassung
der Vorinstanzen beizutreten. Es ist richtig, daß der Kläger nicht
befugt war, sich, bevor der Beklagte seine Wahl zwischen den
beiden Waarensorten getroffen hatte und daher das definitive
Kaufgeschäft abgeschlossen war, einseitig in der einen oder ander
Sorte auf Rechnung des Beklagten zu decken. Der Beklägte war
ja stets berechtigt, zu erklären, daß er den Kaufvertrag nicht über
die vom Kläger auf Lager genommene, sondern über die andere
Sorte abzuschließen gedenke und es mußte der Kläger sich diese
Erklärung gefallen lassen und auf Grund derselben den Kaufver¬
trag abschließen. Gerieth der Beklagte, wie dies wirklich der Fall
war, mit der Abgabe seiner Erklärung in Verzug, so berechtigte
auch dies den Kläger nicht, nunmehr an Stelle des Beklagten die
Wahl zu treffen und so die zum definitiven Kaufsabschlusse nö¬
thige Willenserklärung des Beklagten seinerseits in dem ihm be¬
liebigen Sinne zu ergänzen. Andrerseits war denn auch der
Kläger vor der Wahl des Beklagten nicht verpflichtet, sich zu
decken, sondern konnte damit zuwarten, bis der Kaufvertrag selbst
durch die Wahl des Beklagten zum Abschlusse gelangt war. Da¬
nach kann der Kläger dem Beklagten die Beträge für Anschaffung
und Lagerung russischen Petrols nicht in Rechnung bringen, da
Beklagter nicht verpflichtet ist, die fragliche Anschaffung als auf
seine Rechnung geschehen gelten zu lassen. Wie es sich verhielte,
wenn der Kläger vorsorglich in beiden Waarensorten, sowohl in
amerikanischem als in russischem Petrol sich gedeckt hätte, braucht
welcher dem Beklagten den Bezug unbeschränkt während der ganzen
Dauer eines Jahres gestattet, durchaus begründet. In Betreff der
Höhe des danach zu ersetzenden entgangenen Gewinns ist klar,
daß es sich hier nicht um einen ziffermäßig genau nachweisbaren
Betrag handelt, sondern daß eine ungefähre Abschätzung nach
freiem richterlichem Ermessen (Art. 116 Absatz 2 O.=R.) Platz
greifen muß. Als Anhaltspunkt kann dabei die von den Vorin¬
stanzen erhobene Expertise dienen, während von Veranstaltung
einer Oberexpertise Umgang zu nehmen ist, da auch Sachver¬
ständigen eine genaue Taxation des eingetretenen Nachtheils im
vorliegenden Falle nicht möglich wäre. Die vorinstanzlichen Sach¬
verständigen bezeichnen nun den Betrag von 1 Fr. per 100 Kilo
alsDenimum des Gewinnes, auf welchen der Kläger bei Ein¬
gehung des Vertrages habe rechnen können, und die Vorinstanzen
haben sich damit begnügt, dem Kläger dieses minimum zuzu¬
sprechen. Dies erscheint nicht als gerechtfertigt; vielmehr rechtfer¬
tigt es sich, dem Kläger eine diesen Minimalbetrag übersteigende
Entschädigung zuzubilligen, also die Entschädieung so zu bemessen,

daß sie den dem Kläger entstandenen erstattungsfähigen Nachtheil
jedenfalls deckt. Es kann um so weniger einem Bedenken unter¬
liegen, von dem dem Richter zustehenden freien Ermessen bei der
Schadensberechnung in diesem Sinne Gebrauch zu machen, als
das Verhalten des Beklagten offenbar ein bewußt rechtswidriges
war. In Berücksichtigung aller Verhältnisse rechtfertigt es sich,
die vorinstanzlich gesprochene Entschädigung um circa 50 Cts.
per 100 Kilo, in runder Summe auf 20,000 Fr. zu erhöhen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung des Klägers wird dahin als begründet er¬
klärt, daß die dem Kläger vom Beklagten zu bezahlende Summe
auf 20,000 Fr. (zwanzig Tausend Franken) nebst Zins zu 5°.
seit 26. Juli 1886 erhöht wird; im Uebrigen hat es bei dem
angefochtenen Urtheile des Appellationsgerichtes des Kantons
Baselstadt vom 6. Juni 1889 sein Bewenden.