bge · 42_II_473 · 1916-01-01 · de
BGE 42 II 473
Zivilrecht


Obligationenrecht. N° 71. 
creanciers d'exercer tous les droits et action!; de leUf debi-
teur a l' exception de ceux attaches exclusivement a Ja 
• personne. Mai~ le droit civil federal ne connait pas de diS-
position semblable, de sorte que r application p~r ana-
logie du droit franc;ais admise en l'espece par l'instance 
cantonale ne se jnstifie pas; en droit suisse en effet, les 
creanciers ne sont pas autorises a exercer directement 
)eurs droits sur les biens de leur debitem., et ne peu-
vent y arriver que par Ia voie de l'execution forcee. 
Comme eu l'espece les droits que les fils Grangier pou-
vaicnt avoir contre leur pere cn vertu de la gestion d'af-
faires accomplie par eux dans son interet n'ont eleni 
cec!es, ni saisis ou sequestres par le demandeur, l'arret 
cantonal doit etre reforme pour autant qu'il admet par-
l.iellemcnl Ia demUlIde en application des regles sur la 
gestion d'aITaires sans mandat. 
L -
Enfln il y a lieu de rechercher s'illl'existe pas en 
Ia cause en faveur du demandeur une action directe en 
enrichissemellt illegitime cOlltre Grangier pere, analogue 
::1 l'ancienuc aciio de in rem verso du droit commun (voir 
dans ce sens CROME, System des deutschen Privatrechts, 
yol. II, p. 998 ct DERNBURG, Pandekten II § 14). D'apres 
ees deux auteurs, l'acte juridiquc accompli par le gerant 
t'fl 50n nom personncl pour le -compte du maitre suffit 
pour autoriser le tiers avec lequel il a traite a reclamer au 
maitre eu tout cas la restitution de ce dont il aurait ete 
eurichi par le fait qu'une cho~e « s'est trouvee sans autre 
l"aü'e partie de son patrimoine '11. Ce raisonnement ne sau-
mit cependant trouver d'applicatiou en l'espece. parce 
que, meme si l'on part de I'idee qu'a un moment donne 
Je defendeur est devenu propril~taire des deux vaches 
aehetees au demandeur par ses fils, il ne le serait devenu 
que parce que ceux-ci les lui auraient cedeesapres les 
avoir achetees eux-memes du demandeur. Cela etant, ce 
serait au detriment de ses fils et non a celui de Raymond 
que Grangier pere a pu se trouver enrichi; Ia demande doit 
par consequent etre ecartee a ce point dc vue egalement. 
Par ces motifs, 
Obligationenrecht. N0 72. 
le Tribunal federal 
prononce: 
473 
Le recours est admis et la demande declaree mal fond~ 
~n son entier. 
72. Urteil der II. Zivilabteilung vom a7. September 1916 
i. S. Eiircher, Klägerin, 
gegen lisehhof und Genossen, Beklagte. 
Schadenstiftung anlässlich einer gemeinsamen unerlaubten 
Belustigung mehrerer Personen. Solidarhaftung sämtlicher 
Teiluehmer. 
.4. -
Am 5. Juni 1911 (Pfingstmontag) waren die drei 
Bekl~~n in. Begleitung einer jungen Dame per Auto-
mobIl m BrJg angekommen und in einem Gasthause 
abgestiegen. Nach dem gemeinsamen Nachtessen ver-
gnügten sie sich damit, durch die belebten Strassen zu 
ziehen und mit einem Blasrohr Knallkugeln, wie sie von 
den Automobilisten zum Erschrecken der die freie Fahrt 
hindemden Tiere verwendet werden, gegen die Leute auf 
den Strassen, an den Fenstem und auf den Balkonen der 
Wohnhäuser zu schleudem oder doch durch einen von 
ihnen schleudem zu lassen. Nachdem sie sich was die 
~orinstanz als unumstösslich festgestellt erklärt, auf 
diese Weise in verschiedenen Strassen belustigt hatten, 
schleuderte einer von ihnen -
welcher von den Dreien, 
k?nnte nicht ermittelt werden -
eine Knallkugel gegen 
dl~ auf dem Balkon ihrer Wohnung stehende Klägerin. 
DIe Kugel traf die Klägerin im Gesichte, in der Nähe des 
l'echten Ohres und explodierte unter starkem Knall. Die 
Klägerin, die im vierten Monat schwanger war, musste 
o.hnmä~htig weggetragen werden. Nach ärztlichen Exper-
tJsen, dIe von den kantonalen Instanzen als beweiskräftig 
ObUgationenredlt. . No 72. 
erachtet' worden sind, hat dieser Vorfall, ausser einer 
wahIscheinlich bleibenden Verminderung des Höhr-
vermögens, nervöse Störungen verursacht, infolge deren 
die Klägerin im Jahre 1911 eine Frühgeburt und zwei 
Jahre später eine Fehlgeburt hatte Ulld sogar weitere 
ernste Folgen bei einer allfälligen spätern Schwanger-
schaft befürchten muss. 
Die Beklagten, die noch am gleichen Abend vom 
Ehe~ann der Klägerin zur Rede gestellt wurden, leugne-
ten l1l~ht nur das Schleudern der Knallkugel gegen die 
Klä~erl~, sondern überhaupt den Besitz solcher Kugeln, 
SOWIe emes Blasrohres ab. Sie verliessen Brig am andern 
. Morgen, wurden aber beim Passieren der Schweizergrenze 
'zur Leistung einer Barkaution vom 1000 Fr. aufgefordert 
Ulld kamen dieser Aufforderung nach, um ll-icht weiter 
aufgehalten zu werden. 
B. - Durch Urteil vom 18. April 1916 hat das Kantons-
,gericht Wallis die auf solidarische Verurteilung der drei 
Beklagten 
zu~ Bezahlung einer Entschädigung von 
10000 Fr. gerIchtete Klage abgewiesen, weil nicht fest-
gestellt sei, welcher der drei Beklagten diejenige Knall-
kugel geschleudert habe, von welcher' die Klägerin ge-
troffen wurde. 
. 
C. -
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende 
Berufung mit dem Antrag auf Gutheissung der Klage .. 
Das Bundesgericht zieht 
in ErWägung: 
1. -
In tatsächlicher Beziehung ist auf Grund der 
nicht aktenwidrigen und daher verbindlichen Feststel-
1ungEm der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Be-
klagten entgegen ihrer Behauptung im Besitze eines zum 
'Schleudern von Knallkugeln dienenden Blasrohres waren 
sich dessen in der geschilderten Weise bedienten. und 
dass es insbesondere einer von ihnen war, der diejenige 
~ugel schleuderte, von welcher die Klägeriu getroffen 
ObJigationenrecht. N° n. 
und in der durch die ärztlichen Expertisen fcstgest.ellh~ll 
Weise geschädigt wurde. 
2. -
In rechtlicher Hinsicht steht ausser } 
Person, welche derartige Knallkugeln gegen Menschen 
schleudert, sich üher die Gefährlichkeit dieser Handlung 
Rechenschaft gehen muss. 'ViderrechtlichkciL und Ver-
schulden erscheinen im vorliegenden Falle umso grösser. 
als die Kugel ausschlies.'ilich aus Mutwm(~ll. zur Belusti-
gung des Schleudernden und seiner Genossell, gegen die 
Klägerin geworfen wurde uno der Urheber des Wurfet> 
als Automobilist mit den Eigenschaften solcher KnaH-
kugeln zweifellos vertraut war. 
3. -
Nun kOllnte allerdings keinem der drei BeklagleH 
nachgewiesen werden, dass gerade er es war, der diejenigl.." 
Knallkugel geschleudert hat, von welcher die Klägerin 
getroffen wurde. Auch ist cs der Natur der Sache nach 
ausgeschlossen, dass die Kugel etwa von ZweielJ oder 
allen dreien zu sam III t' n geschleudert worden war. 
Wäre also als schuldhuft rechtswidriges Verhalten einzig 
das Sc h I t~ ud c r II der einzelnen Kugel zu hetrachtell. 
so Würde es gegenüber jedem der drei Beklagten an dem 
Beweise einer schuhlhaft rechtswidrigen Handlung fehle!!. 
Indessen ist das ganze Verhalien der Beklagt.cll an dem 
in Betracht kommenden Ahend zu würdigell. '\Vcnn auch 
nicht bewiescn werden kOllnte, dass die drei Deklagtet.! 
sich de: zum Schleudern der KIlHl1kugeln hestimmtell 
476 
Obligationenrecht. NQ 72. 
Blasrohres abwechselnd bedienten, so ist doch festge-
stellt, dass sie nach gemeinsamem Nachtessen zusammen 
die Strassen des Städtchens durchzogen, dass überall, 
wo sie hinkamen, mit dem Blasrohr « geschossen» wurde 
und dass sie sich an der Wirkung dieses (, Schiessens )}, 
insbesondere an dem dadurch bei andern Leuten verur-
sachten Schreck, gemeinsam ergötzten, dass sie dann 
auch, nachdem die Klägerin getroffen worden war, zu-
sammenblieben, das Schleudern von Knallkugeln ge-
meinsam ableugneten, am andern Morgen Brig gemein-
sam verliessen und beim Passieren der Schweizergrenze 
die verlangte Kaution von 1000 Fr. leisteten, ohne dass 
auch nur ein einziges Mal der Eine oder Andere von ihnen 
durch Nennung des Urhebers des auf die Klägerin abge-
gebenen « Schusses )} die Gemeinsamkeit mit den beiden 
Andern abgelehnt hätte. Das Verhalten der Beklagten 
n ach dem Schleudern derjenigen Knallkugel, von wel-
cher die Klägerin getroffen wurde, darf allerdings nur als 
ein J n d i z für die schon vorher bestandene Gemein-
schaftlichkeit des Handeins gewürdigt werden ; in diesem 
Sinne aber wird dadurch bestätigt, was sich scbon aus 
den Feststellungen der Vorinstanz über die Art· und 
Weise des Auftretens der Bekiagten vor dem Vorfall 
mit der Klägerin ergibt, nämlich dass sie sich zum min-
desten stillschweigend dahin verständigt batten, die 
Leute in den Strassen, an, den Fenstern und auf den 
Balkonen der Wobnhäuser durch das Abfeuern von 
Knallkugeln zu erscbrecken und sich selber, sowie ihre 
Begleiterin, an der 'Wirkung dieses mutwilligen Spiels 
zu erfreuen. 
Unter diesen Umständen erscheint das Verhalten eines 
jeden der Beklagten als kausal für die unmittelbar durch 
das Schleudern der einzelnen Knallkugeln herbeigeführten 
\Virkungen und also insbesondere für diejenigen schäd-
lichen Wirkungen, die bei der Klägerin eingetreten sind. 
Durch die Teilnahme an der gemeinsamen Vergniigung, 
durch die aufmunternde Zustimmung zu den einzelnen 
ObiigaUonenrecht. N" ';:.!. 
Handlwlgell, aus denen sicb diese Vergnügung zusammen-
setzte, durch das Fortsetzen des gemeinsamen Rund-
gangs, nachdem schon mehrere Kugeln geschleudert 
waren, -
durch dieses ihr ganzes Verhalten haben aucb 
diejenigen heiden Beklagten, die nicht selber die ulllIlittel-
har schädigende Handlung begangen haben, eine Mitur-
sache dieser Schädigung gesetzt. Jene unmittelbar schädi· 
gende Handlung -
das Schleudern einer Knallkugel auf 
eine dem Schleudernden völlig unbekannte Dame, durch 
~ineB nicht etwa betrunkenen oder sonstwie des Ver-
nunftgebrauchs beraubten Erwachsenen -
Hesse sich im 
..-orliegendell Falle ohne den in der Gemeinsamkeit der 
Belustigung liegenden Ansporn überhaupt nicht erklären. 
Es erscheint denn auch als ausgeschlossen, dass irgend-
einer von den Beklagten, wenn er allein gewesen wäre, 
auf deli Gedanken gekommen wäre, sich auf diese Weise 
die Zeit zu vertreiben. Ist aber demnach die Billigung und 
Aufmunterung, die der unmittelbare Urheber der Schä-
digung bei seinen Genossen fand, eine notwendige Vor-
aussetzung jener. unmittelbar schädigenden Handlung 
tJewesen so rechtfertigt es sich in der Tat, hier eine 
n 
• 
« gemeinsame Verschuldung des Schadens ) im Sinne von 
Art. 60 alt = 50 neu OR anzunehmen. Es verhält sich 
damit ähnlich, wie mit der BeteiIigung an einem Rauf-
handel, auf welche jene Gesetzesbestimmung bereit& ill 
einem ältern Urteile des Bundesgerichts (AS 25 II S. 823) 
:.liwewendet worden ist. Ob hiebei, mit dem angeführten· 
I:'> 
• 
Urteile (vergl. auch BGE 31 II S. 252) von eIn e I' 
«gemeinsamen schuldhaften Handlung I), als welche der 
Raufhandel erscheine, oder aber von einer ganzen Reihe. 
mit einander im Zusammenhang stehenden, einzelnen 
unerlaubten Handlungen gesprochen wird, ündert nicht!. 
an dem Umstande, dass in einem solchen Falle das 
Handeln eines jeden Teilnehmers als eine Mitursache der 
eintretenden Schädigung erscheint, selbst wenn nur Einer 
....011 ihnen der Urheber der unmittelbar schädigenden 
Handlung gewesen sein kann. Im Gegensatz zu der unter 
478 
Obligationenrecht. N° 72. 
den Teilnehmern bestehenden Regresspflicht ist ihre 
Haftung gegenüber dem Ge s c h ä d i g t e n davon 
unabhängig. ob die Tätigkeit des Einen oder des Andern 
. etwas mehr oder etwas weniger zum Eintritt des Schadens 
beigetragen und ob sie in dieser Richtung unmittelbar 
oder bloss mittelbar eingewirkt hat. Nacll der angeführten 
Gesetzesbestimmung (Art. 60 alt = 50 neu OR) haften 
dem Geschädigten sogar dan 11 alle gleich, wenn deutlich 
zwischen einem «Anstifter» (der nur mittelbar einwirkte, 
aber doch eine Hauptrolle gespielt hat), einem « Urheber }) 
(der unmittelbar einge\\'irkt und ebenfalls eine Haupt-
rolle gespielt hat) und einem « Gehülfen » (der bloss eine 
untergeordnete Rolle gespielt hat) unterschieden werden 
kann. A jortiori müssen sie also dan n Alle gleich haften, 
wenn (wie dies bei Raufhändeln und auch im vorliegenden 
Falle zutrifft) eine glatte Ausscheidung nach {{ Anstiftern, 
Urhebern und Gehülfell» deshalb unmöglich ist, weH 
sämtliche 1'eilnehmer einander gewissennassen gegen-
seitig angestiftet und unterstützt haben, wobei jeder von 
ihnen den eingetretenen Schaden als eine mögliche Folge 
seiner Tätigkeit in Verbindung mit derjenigen seiner 
Genossen voraussehen konnte. 
J. -
Gegen diese Auslegung des Art. 60 alt = 50 Heu 
OR, d. h. gegen dessen Anwendung auf einen Fall. in 
welchem zwar die unmittelbar schädigende Handlung 
nur von ein e r Person bega!lgen werden konnte, jedoch 
eine gegenseitige Aufmunterung und Unterstützung 
stattgefunden hat, spricht nicht etwa der Umstand, dass 
bei der Revision des OR die Aufnahme einer dem § 830 
Abs. 1 Satz 2 BGB ähnlichen Bestimmung abgelehnt 
worden ist. Einmal nämlich hatte der Bundesrat die 
Beifügung der "Vorte « und zwar auch dann, wenn sich 
nicht ermitteln lässt, wer von mehreren Beteiligten den 
Schaden durch seine Handlung verursacht hat » (am 
Schlusse des ersten Absatzes des heutigen Art. 50) aus-
drücklich damit begründet (Botschaft 1905, S. 15), dass 
diese BeifiiguJ1g {( dem Sinne deb bisherigen Art. 60 C1'lt-
ObUgationenrechL N0 72. 
479 
~preche I>. Sodann ist im Nationalrate die Streichung 
dje~r vom Bundesrate vorgeschlagenen Beifügung nicht 
etwa damit begründet worden, dass sie materiell zu weit 
gehe, sondern blo~s damit (vergl. Steno BuH. Nationalrat 
1909, S. 496), dass die vorgeschlagene « neue Red a k -
ti 011» nicht zu « billigen >; sei. Namentlich aber fällt in 
Betracht, da&!> im vorliegenden Falle in der Tat auch 
ohne eine dem § 830 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechende 
Gesetzesbestimmung die Solidarhaftung zu bejahen ist. 
Denn da;, Verhalten der Beklagten stellt sich nicht nur 
dar als die Teilnahme an einer Veranstaltung, in deren 
Verlauf eine in einem gewissen Kausalzusammenhang 
{}azu stehende einzelne, nicht beabsichtigte unerlaubte 
Handlung vorgekommen ist (wie Z. B. die fahrlässige 
Tötung eines Menschen anlässlich einer Treibjagd : vergl. 
kOBER und ENGELMANN bei STAUDINGER Anm. 3 a zu 
§ 830 BGB, sowie OERTMANN, Recht der Schuldverhält-
nisse, erste Auf1. S. 567, zweite Aufl.S. 1089) ; sondern 
die Beklagten hattcn sich von Anfang an zu dem Zwecke 
verbunden, um sich durch eine ganze Anzahl une I' -
lau b t e r Handlungen zu belustigen. Eb hat also jeder 
yon ihnen die e~nzelnell unellaubten Handlungen und 
damit auch diejenige, durch welche -- allerdings wider 
Erwarten -
eine Schädigung bewirkt worden ü,t, ge-
wollt und mitverschuldet. 
Zu demselben Ergebnis waren übrigell~ in ähnlichen 
Fällen (vergl. einerseits SOURDAT, Responsabilite I 
N0 474, andrerseits Re~chsger. in Zivilsachen 23 S. 331) 
schon die französbche und die deutsche Rechtsprechung 
auf Grund des französischen Code ci\'il gelangt, der nicht 
nur keine Erweiterung der Haftung im Sinne des § 830 
Abs. 1 Satz 2. BGB, sondern sogar überhaupt keine dem 
§ 830 BGB und dem Art. 60 alt = 50 neu OR entspre-
chende Bestimmung über die Haftung mehrerer Teil-
nehmer an einer unerlaubten Handlung aufwies, vielmehr 
als hier in Betracht kommend nur den in Art. 1382 auf-
gestellten allgemeinen GrundSatz der Haftung für uner-
480 
ObUgationenrecht. N0 72. 
laubte Handlungen enthielt. Dieselbe Entscheidung war-
endlich vom Reichsgericht auch auf Grund des gemeinen 
Rechts getroffen worden (Reichsger. in Zivilsachen 23-
S. 160 f.). 
Demnach ist die vorliegende Klage grundsätzlich gtit-
zuheissen, ohne dass zu der Frage Stellung genommen 
zu werden braucht, ob diese Lösung, auch abgesehen von 
dem festgestellten mittelbaren Kausalzusammenhang 
zwischen dem Verhalten eines jeden der drei Beklagten 
und dem eingetretenen Schaden, des haI b geboten 
wäre, weil die Klägerin sich in einer durch die Beklagten 
geschaffenen B ewe i s not lag e befindet. 
5. -
Was die Höhe des der Klägerin zuzusprechenden 
Schadenersatzes betrifft, so fällt in Betracht, dass zwar 
ein Vermögensschaden ziffermässig nicht nachgewiesen 
ist, dass jedoch die von der Vorinstanz verbindlich fest-
gestellte, auf das Treffen der Knallkugel und deren 
Explosion zurückzuführende Körperschädigung offenbar 
erhebliche Auslagen verursacht hat, und dass die kon-
kreten Umstände, insbesondere das den Beklagten zU!" 
Last fallende schwere Verschulden, ihr ganzes frivoles 
Verhalten und das Fehlen jeden Verschuldens auf Seite 
der Klägerin, eine Anwendung der Art. 54 und 55 alt OR 
rechtfertigen. Indem das Bundesgericht diese Umstände, 
wie Art. 51 vorsieht, frei würdigt, gelangt· es dazu, der 
Klägerin eine Entschädigupg von insgesamt 4000· Fr ~ 
zuzusprechen. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Kall-
tonsgerichts Wallis vom 18. April 1916 aufgehoben, und 
die Beklagten werden solidarisch zur Zahlung von 4000 
Franken nebst 5 % Zins seit Inverzugsetzung an die 
Klägerin verurteilt. 
Obligationenrecht. N° 73. 
73. 'Urteil der I. ZivilabteUung vom 29. September 1916 
i. S. KlUlZinger& Oie, Beklagte und Berufungsklägerin, 
gegen die Gesellschaft "Saphiri', Klägerin 
und Berufungsbeklagte. 
Art. 4 des B und e s rat s b e s chI u s ses 
V 0 111 
27. No v e m be r 1915 betreffend Verkauf von Butter 
und Käse. Prüfung, Qb nach den vorhandenen Indizien ein 
Verkauf» zum Zwecke der Ausfuhr abgeschlossen » 
worden sei. Ein Verkauf zum Zwecke einer erst nach Auf-
hebung des Art. 4 zu bewirkenden Ausfuhr ist nicht ver-
boten. Verkauf der Ware als « k 1 aus elf r e i ». 
. 1. -
Die Klägerin, die Gesellschaft «Saphir., eine 
Vereinigung von Müncheder Fettraffinerien und Marga-
rinfabriken, hat am 12. Januar 1915 von der Beklagten, 
der Firma Munzinger & (1e in Zürich, 15,000 Kg. Kokosfett 
zum Preise von 266 Fr. die 100 Kg. {( ab Basel, Lieferzeit: 
prompt », gekauft. Als « Zahlungsbedhlgungen» wurde 
vereinbart : {( gegen sofortiges Bankakkreditiv beim 
Schweiz. Bankverein, Zürich, zahlbar netto Kassa gegen 
Duplikatfrachtbrief oder Ueberweisungsschein I). 
Der 
{( Kaufabschluss » trägt mit Bleistift noch die Bemerkung 
« klauselfrei I). Am 17. Januar schrieb die Klägerin der 
Beklagten, sie habe den Fakturabetrag für die gekaufte 
Kokosbutter, «klauselfreie Qualität., beim Schweiz. 
Bankverein in Zürich zur Verfügung der Beklagten ge-
~tent, woselbst er ihr gegen Aushändigung eines Lager-
scheines über die Ware ausgehändigt werde. Die Beklagte 
antwortete mit Brief vom 22. Januar und stellte den 
Versand der Ware für die nächsten Tage in Aussicht, 
worauf die Klägerin am 24. Januar erwiderte, die Kokos-
butter komme nicht zum Versand, sondern solle im Lager-
haus der Schweiz. Bundesbahnen in Zürich eingelagert 
werden. Am 29. Januar schrieb die Beklagte, die Klägerin 
babe die Vertragsbedingungen nicht eingehalten, weil ~ie 
. ein unbestätigtes statt eines bestätigten Bankakkreditivs