bge · 21_I_515 · 1895-05-10 · de
BGE 21 I 515
Öffentliches Recht


71. Urteil vom 10. Mai 1895 in Sachen
Bär & Cie. gegen Schubarth und Bodenheimer.
A. Durch Urteil vom 4. März 1895 hat das Appellations¬
gericht der Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das erstinstanz¬
liche Urteil bestätigt unter Behaftung der Beklagten bei ihrer
Anerkennung von 37 M. 80 Pf. für Fracht von Basel nach
Offenburg.
Das erstinstanzliche Urteil lautet: Kläger sind mit ihrer Klage
abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil legten die Kläger beim Bundesgericht
die Berufung ein, indem sie beantragten, es sei dasfelbe aufzu¬
heben, und die Sache an das kantonale Gericht zur nochmaligen
Behandlung zurückzuweisen mit dem Auftrag, die Kläger zu dem
Beweise zuzulassen, daß die beanstandete Waare mit der von den
Beklagten gelieferten identisch sei und die gerügten Mängel zur
Zeit der Empfangnahme der Waare vorhanden gewesen seien.
In ihrer Antwort auf die Berufungsschrift beantragten die Be¬
klagten Abweisung der Berufung und Bestätigung des ange¬
fochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Im März 1893 unterhandelte der Chef der klägerischen
Firma, anläßlich seines Besuches bei den Beklagten, mit diesen
über den Ankauf eines im Magazin derselben teils auf einem
Haufen liegenden, teils in Fässern befindlichen Vorrates von
Messingkrätze. Er besichtigte das vorhandene Quantum dieses Ab¬
fallproduktes und entnahm demselben Muster zur Prüfung. Diese
Muster sandten die Beklagten den Klägern auf ihr Verlangen
nach Frankfurt zu. Nachdem sich die Parteien zuerst über den
Preis nicht hatten einigen können, kam am 5. April 1893 ein
Kauf über 3000 Kg. zu stande. Die Kläger schrieben hier¬
über am 6. April den Beklagten: „Höflich Bezug nehmend
auf die gestrige Unterredung mit unserm Herrn Oskar Bär be¬
stätigen wir hiemit, von Ihnen gekauft zu haben: Circa 60
Zentner Messingkrätze, wie bemustert, à 30 Mark per 100 Kg.
franko Offenburg, Emballage frei, netto Cassa. Die Beklagten

bestätigten mit Schreiben vom 7. April diesen Kauf, und be¬
merkten, daß sie die Waare liefern werden, wie solche Herr Bär
besichtigt habe. Am 8. April teilten die Beklagten den Klägern
mit, daß ihr Vorrat Messingkrätze sich auf 5000 Kg. belaufe,
und fragten dieselben an, ob sie auf die ganze Partie oder nur
auf die gekauften 3000 Kg. reflektieren. Die Kläger antworteten,
sie nehmen auch das Mehrquantum von 2000 Kg., aber nur
dann, wenn dasselbe von der gleichen Qualität sei, wie die be¬
musterten 3000 Kg., worauf die Kläger mit Brief vom 10.
ril den Kauf von 5000 Kg. Messingkrätze à 30 Mark per
100 Kg. franko Offenburg, netto Kasse bestätigten, „Waare, wie
ste Herr Bär besichtigt hat“. Gemäß abgeänderter Disposition der
Kläger sandten die Beklagten die Waare unfrankiert nach Frank¬
furt und schrieben daher den Klägern die weggefallenen Fracht¬
spesen Basel=Offenburg mit 37 M. 80 Pf. gut. Am 12. April
1893 sandten die Beklagten den Klägern Faktur über 17 Fässer
Messingkrätze, netto 7044 Kg.; sie bemerkten dabei, daß das
Quantum noch etwas größer ausgefallen sei, als sie geglaubt
hätten, und fragten die Kläger an, ob sie eventuell gleichwohl
das Ganze nehmen wollen. Darauf antworteten die Kläger
sie haben nichts dagegen, wenn ihnen 7000 Kg. ausge¬
stoßene Messingkrätze, wie besichtigt, zugesendet werden, nur
werde die Bedingung gestellt, daß die Waare tatsächlich sei, wie
Herr Bär dort gesehen habe. Am 27. April, nach Empfang
der Waare, schrieben die Kläger, dieselbe sei, so weit sie sie bis
jetzt geprüft hätten, ungewaschene, geringhaltige Waare, während
Herr Bär gewaschene, gesiebte und grobe Messingkrätze gekauft
habe. Sollte sich die ganze Partie oder ein großer Teil ebenso
minderwertig erweisen, so werde die Waare zur Verfügung gestellt
werden. Die Beklagten erwiderten hierauf am 29. April, sie
hätten ihnen niemals gesiebte, gewaschene und grobe Messing¬
krätze verkauft, sondern nur solche, wie sie Herr Bär in ihrem
Magazin besichtigt und sich Muster gezogen habe. Am 30. April
schrieben die Kläger, sie stellen die Waare zur Verfügung, so¬
fern ihnen nicht ein entsprechender Preisnachlaß gewährt werde.
Die Beklagten ließen sich jedoch hierauf nicht ein, und schrieben
den Klägern am 9. Juni, sie haben die Kaufpreisforderung für
die Messingkrätze mit einer Schuld der Beklagten aus einem
andern Kaufe verrechnet. Am 23. März 1894 ließ das kgl.
Amtsgericht Frankfurt auf Antrag der Kläger durch einen Ex¬
perten ein bei denselben liegendes Quantum von 18 Fässer Mes¬
sing und 1 Faß Krätze untersuchen, welche Kläger nach ihrer
Angabe von den Beklagten bezogen hatten. Der Experte konsta¬
tierte 7 Fässer besserer, 6 geringerer und 5 Fässer wesentlich
schlechterer Qualität. Dieser Befund wurde den Beklagten mit¬
geteilt. Mit Klage vom 15. November 1894 forderten die Kläger
Wandelung des Kaufes und Rückzahlung des Fakturapreises
von 2113 M. 20 Pf., zuzüglich der Frachtspesen von 37 M.
80 Pf., Total 2151 M. Sie behaupteten, der streitige Kauf
sei ein Musterkauf gewesen, und die Waare habe dem vorgelegten
Muster nicht entsprochen. Zur Konstatierung der Mängel be¬
antragten die Kläger Expertise, und beriefen sich für den Nach¬
weis der Identität der noch vorhandenen Waare mit der von den
Beklagten gelieferten auf Zeugen. Die Beklagten anerkannten die
Belastung mit den 37 M. 80 Pf. betragenden Frachtspesen,
beantragten dagegen im Übrigen Abweisung der Klage. Sie be¬
stritten, daß ein Musterkauf abgeschlossen worden sei, und wiesen
die Mängelrüge als verspätet, sowie deswegen zurück, weil die
Kläger weder die Waare gehörig aufbewahrt, noch den Tatbestand
ordnungsmäßig festgestellt hätten. Sie bestritten die Identität der
den Experten des Amtsgerichtes vorgelegten Waare mit der von
ihnen verkauften.
2. Beide kantonale Instanzen haben die Klage abgewiesen, und
zwar aus folgenden, von der ersten Instanz entwickelten Gründen:
Das Rechtsverhältnis unter den Parteien sei nach schweizerischem
Rechte zu beurteilen, da nach der unbestrittenen Behauptung der
Beklagten der vertragsgemäße Erfüllungsort Basel gewesen sei.
Es handle sich vorliegend um einen Platzkauf über eine individuell
bestimmte Waarenmenge, welcher nach Besichtigung der Waare
durch den Käufer abgeschlossen worden sei. Ein Musterkauf, wie
die Kläger behaupten, liege nicht vor. Die von dem Chef der
klägerischen Firma nach Besichtigung der Waare gezogenen Muster
können nicht als Kaufsmuster in Betracht fallen, sie haben viel¬
mehr die Natur von Ausfallmustern. Ein Musterkauf wäre nur

dann vorhanden, wenn der Kaufsabschluß von der Muster¬
konformität der Waare abhängig gemacht worden wäre; dies sei
aber von den Beklagten wiederholt abgelehnt worden. Danach
müßten die Kläger nachweisen, daß die Waare Mängel trage,
welche sie zum vorausgesetzten Gebrauche untauglich machen. Ein
solcher Beweis könne aber nicht mehr erbracht werden, weil die
Kläger weder für die richtige Aufbewahrung der Waare, noch für
Feststellung des Tatbestandes rechtzeitig gesorgt haben. Die amt¬
liche Konstatierung vom März 1894 sei offenbar verspätet und
mache daher den den Klägern obliegenden Beweis unmöglich, daß
die Mängel schon zur Zeit der Empfangnahme vorhanden ge¬
wesen seien. Diese Einwendung würde den Klägern auch ent¬
gegen zu halten sei, wenn ein Musterkauf anzunehmen wäre.
Die Mängelrüge müsse somit als verspätet zurückgewiesen werden,
und es könne daher den Beweisanträgen der Kläger, welche die
Feststellung der Mängel bezwecken, keine Folge gegeben werden.
3. Die Kompetenz des Bundesgerichtes zur Beurteilung des
vorliegenden Rechtsstreites ist in Hinsicht auf den erforderlichen
Streitwert augenscheinlich gegeben; es kann sich nur fragen, ob
dieselbe auch in Bezug auf das anzuwendende Recht begründet
sei. Dies ist jedoch ebenfalls zu bejahen. Für die Anwendbarkeit
des eidgenössischen Rechtes ist maßgebend, daß das Domizil der
Verkäufer, deren vertragliche Verpflichtung hier in Frage steht,
in Basel ist, und daß dieselben, wie nicht bestritten wurde, dort
zu erfüllen hatten. Hieraus muß geschlossen werden, daß die
Kontrahenten für die Beurteilung des zwischen ihnen bestehenden
Rechtsverhältnisses das eidgenössische Recht als anwendbar be¬
trachtet haben, wie denn auch von keiner Seite das am Wohn¬
orte der Kläger geltende deutsche Recht angerufen worden ist.
4. Mit der vorliegenden Klage wird die Wandelung des zwi¬
schen den Parteien abgeschlossenen Kaufes über ein 7044 Kg.
betragendes Quantum Messingkrätze verlangt. Die Wandelungs¬
klage wird damit begründet, daß die gelieferte Waare die zuge¬
sicherten Eigenschaften nicht besitze, indem der Kauf nach Muster
ergangen sei, und die Waare dem Muster nicht entspreche. Von
den Beklagten wird diese Gewährspflicht bestritten und behauptet,
die Waare sei gekauft worden, wie sie von Seite der Kläger be¬
sichtigt worden sei; so sei sie auch geliefert worden. Ist nun zu¬
nächst festzustellen, welcher Partei der Beweis für ihre Behaup¬
tung zufalle, so kommt in Betracht: Die Klage stützt sich auf eine
besondere Modifikation des Kaufvertrages, nämlich auf die be¬
hauptete Zusicherung bestimmter Eigenschaften der gekauften Waare,
gemäß einem übergebenen Muster. Indem die Beklagten lediglich
einen einfachen Kauf, nach Besicht, anerkennen, verneinen sie, die¬
jenige Verpflichtung übernommen zu haben, auf welchen die Klage
basiert; sie stellen der Klage nicht etwa eine selbständige Schutz¬
behauptung entgegen, sondern leugnen das Fundament derselben,
und es ist daher Sache der Kläger, dasselbe herzustellen mit dem
Beweise, daß die behauptete Gewährspflicht auf Musterkonformität
bestehe. Diesen Beweis haben nun aber die kantonalen Instanzen
mit Recht als nicht erbracht erklärt. Derselbe kann nicht etwa in
der bloßen Tatsache gefunden werden, daß dem Chef der klägeri¬
schen Firma bei der Besichtigung der Waare Muster überlassen
worden sind; diese Muster konnten von den Parteien an sich
ebenso wohl in dem Sinne aufgefaßt worden sein, daß sie dem
Käufer lediglich eine Anschauung von der Beschaffenheit der Waare
und der Fabrikationsweise derselben verschaffen sollten; als wirk¬
liche Kaufsmuster könnten dieselben nur dann gelten, wenn sie
dem Käufer in der Meinung übergeben worden wären, daß der
Kauf auf Grund derselben geschlossen sein solle. Dieser Nachweis
ist jedoch nicht erbracht; eine mündliche Zusicherung auf Über¬
einstimmung der Waare mit diesen Mustern haben die Kläger
nicht dargethan; bei dem schriftlichen Vertragsabschluß haben die
Beklagten ausdrücklich erklärt, sie liefern die Waare, wie Herr
Bär sie besichtigt habe. Von diesem Standpunkt sind sie denn
auch in der nachfolgenden Korrespondenz nie abgegangen. Hie¬
nach konnten die Kläger nicht im Zweifel sein, daß die Beklagten
eine Garantie dafür, daß die Waare die Eigenschaft der gezogenen
Muster besitze, nicht übernehmen, sondern nur dafür Gewähr
leisten wollten, daß dieselbe so beschaffen sei, wie die Besichtigung
ergeben hatte.
5. Ergiebt sich somit, daß die Beklagten eine Gewährspflicht
auf Musterkonformität nicht übernommen haben, so fällt die
Grundlage der Wandelungsklage, so wie dieselbe gestellt ist, dahin;

denn es könnte sich hiernach nur noch fragen, ob der Kauf des¬
wegen rückgängig zu machen sei, weil die Waare nicht einmal
diejenigen Eigenschaften gehabt habe, welche zu dem voraus¬
gesetzten Gebrauche erforderlich waren (Art. 243 O.=R.), und
hierauf hat die Klage nicht abgestellt; selbst wenn dem übrigens
so wäre, müßte dieselbe abgewiesen werden, da, wie die Vor¬
instanz in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt
hat, die Kläger durch Unterlassung rechtzeitiger und ordnungs¬
gemäßer Feststellung des Tatbestandes den Beweis verunmöglicht
haben, daß die Waare zur Zeit der Empfangnahme mangelhaft
gewesen sei. Es könnte daher auch aus diesem Grunde auf die
Beweisanerbieten der Kläger hinsichtlich der Identität der bei
ihnen noch vorhandenen Waare mit der von den Beklagien ge¬
lieferten und der Mangelhaftigkeit derselben nicht eingetreten
werden; der zu den Akten gebrachten amtlichen Expertise vom
März 1894 aber muß schon deshalb alle Beweiskraft abgesprochen
werden, weil sich dieselbe auf 19 Fässer, wovon 18 als Messing
und eines als Krätze haltend bezeichnet wurden, bezog, während
die Beklagten laut Faktur vom 12. April 1893 17 Fässer
Messingkrätze, mit genauer Faß= und Gewichtsnummer, geliefert
hatten.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Kläger wird als unbegründet abgewiesen,
und daher das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons
Baselstadt vom 4. März 1895 in allen Teilen bestätigt.