bge · 71_I_249 · 1945-07-02 · de
BGE 71 I 249
Öffentliches Recht


40. Urteil vom 2. Juli 1946 1. S. Milller-Schuler gegen Zürich, 
Reglerungsra,t. 
Art. 27, 29 SohKG. -
Eine kantonale Vorsohrift, welche die 
Betätigung als Gesohäftsagent, insbesondere als Gläubigerver-
treter vom Wohnsitz oder der GeschäftsniederIa.ssung im Kan-
ton abhängig ma.oht, verletzt Art. 27 SohK. 
Zulässigkeit der' sta.a.tsreohtlichen Besohwerde sohon gegen ein 
vom Bundesrat im Sinne von Art. 102 Ziff. 13 BV genehmigtes 
Gesetz, nicht erst gegen eine Anwendungsverfügung. 
Art. 27 et 29 LP. -
Viole l'arp. 27 LP 10. disposition cantonale 
qui subordonne au domioile ou iI. I'existence d'un etablissement 
d'affaires dans le canton l'activite de l'agent d'affaires, notam-
ment 10. representation de creanciel's. 
Le recours de droit publio est recevable dejil. contre une loi approu-
yee par le Conseilf6deral selon Part. 102, oh. 13, CF, et n ·n pas 
seulement contre l'applicati&n de cette loi dans un C88 conoret. 
Art. 27 e 29 LEF. -
L'art. ,27 J..EF e violato da una disposizione 
oantonaIe ohesubordina l'attivitil. dell'agente d'affaH, inpa.rti-
colare Ia. professione di rappreseDta.nte dei oreditori, al domioilio 
o al domioilio d'affari. 
Il rioorso di diritto pubblico e rioevibile giil. oontro una. legge 
approvata dal Consiglio federale giusta. l'art. 102, cifra. 13, CF 
e non solta.nto oontro l'applicazione di questa. legge in un 0880 
oonoreto. 
A. -
Das züroherisohe Gesetz über die Gesohäftsagenten, 
Liegensohaftsv~rmittler und Privatdetektive vom 16. Mai 
1943 bestimmt in : 
260 
Btaatareoht. 
« § 2. Gesohäftsagent ist, wer gegen Entgelt 
a) Dritte bei Reohtsgesohäften oder zpr Wahrung re()htlioher 
Interessen berät oder vertritt; 
. 
b) für Dritte Forderungen einzieht, für sie oder sioh selber 
Forderungen aufkauft, verkauft oder derartige Gesohäfte 
vermittelt; 
. 
0) für Reohtsberater oder -vertreter Kunden wirbt. 
§ 3. Das Gesetz ist auoh auf Organe, Angestellte oder Mitar-
beiter von Vereinigungen mit oder ohne juristisohe Persön1iohkeit 
anwendbar. 
§ 4. Als Gesohäftsagenten, Liegensohaftsvermittler und Privat-
detektive dürfen sioh nur Sohweizerbürger betätigen die 
a) im Kanton Wohnsitz oder Gesohäftsnioderlassung haben; 
b) nioht duroh einen andorn Kanton in der Ausübung dieser 
Tätigkeit ~anz oder teilweise eingestellt sind; 
0) die bürgerlIohen Ehren und Reohte besitzen und 
d) voll handlungsfähig sind. 
§ 5. Dia zuständige Direktion des Regierungsra.tes kann die 
Betätigung als Gt,sohäftsage.nt, Lirgenschaftsvermittler oder Pri-
vatdetbktiv Personf'n verbieten die 
aj wegen eines Verbr! ohf'ns oder Yergehens, besonders wegen 
eines solohen gegen das Vermögen, ~erurteilt worden sind; 
b) wegen anderer wiohtiger Gründe, wie wiederholt eingestellter 
Strafuntersuchungen, fruchtloser Pfändungen, Konkurses, 
das erforderliche Zutrauen nicht mehr geniessen. Diese Per-
sonen sind vorher anzuhören. 
§ 9. Wer diesem Gesetz oder dem Verbot der zuständigen 
Direktion des Re~ie11lngsrates zuwiderhandelt, wird mit Haft oder 
Busse bestraft. Dle Strafverfolgung ist Sache der Statthalterämter. 
Zuwiderhandlungen gegen dies.es Gesetz verjähren in sechs 
Monaten seit der Entdeokung, jedenfalls aber in zwei Jahren seit 
der Begehung. 
§ 10. Das Gesetz über den Reohtsanwaltsberuf (Anwaltsgesetz) 
vom 3. Juli 1938, das BundEsgesetz über die Banken und Spar-
kassen vom 8. November 1934, das Gesetz betreffend den gewerbs-
mässigen Verkehr mit WertpaJ?ieren vom 22. Dezember 1912, das 
Einführungsgesetz zum schwelzerischen Zivilgesetzbuch und alle 
übrigen Sondererlasse bleiben vorbehl3.lten .. » 
Gegen dieses Gesetz hat Franz Müller-Sohuler, Inhaber 
eines Inkasso- und Saohwalterbureaus in Luzern, staats-
reohtliohe Besohwerde erhoben mit dem Antrag, die §§ 2 
lit. a und b, 3, 4lit. a, 5lit. bund 10 als verfassungswidrig 
aufzuheben. 
Das Bundesgerioht hat den Meinungsaustausoh mit dem 
Bundesrat eröffnet, damit er prüfe, ob das Gesetz, soweit 
es sioh auf die Vertretung in SohuldbetreibUJ).SII- und Kon-
kursgesetz-Saohen beziehe, nioht naoh Art. 29 SohKG der 
Derogatorisohe Kraft dei Bundesreohts. N0 4.0. 
211 1 
Genehmigung des Bundesrates bedürfe, und damit er für 
den Fall der Bejahung dieser Frage die erforderliche 
Genehmigung erteile oder verweigere. Auch für den Fall 
der Genehmigung hat es sioh vorbehalten nooh darüber zu 
entsoheiden, ob aus diesem Grunde eine staatsreohtliohe 
Besohwerde gegen den Erlass selbst ausgesohlossen sei. 
Der Bundesrat hat sioh der Auffassung des Bundesge-
riohts angesohlossen, dass das Gesetz der Genehmigung 
naoh Art. 27, 29 SohKG bedürfe und diese mit Besohluss 
vom~ 29. Juli 1944 ausgesproohen, soweit sie naoh Art. 27 
und 29 SohKG erforderlioh war. Das Gesetz widerspreohe 
den genannten Vorsohrüten nioht. Ob es die Art. 4 und 
31 BV verletze, habe nioht der Bundesrat, sondern das 
Bundesgerioht zu prüfen; Saohe des Bundesrates wäre 
diese Prüfung nur, wenn der Erlass oder einzelne Vor-
sohrüten daraus sioh von vornherein als offensiohtlioh unzu-
lässig erweisen sollten, sodass es zu dieser Feststellung 
überhaupt keiner nähern Prüfung bedürfe. Das treffe hier 
nioht zu. 
Das Bundesgerioht hat den § 4 lit. a des Gesetzes auf-
gehoben. 
A U8 den ;fßrwligungen " 
1.,2. -
3. -
Soweit das kantonale Gesetz die Tätigkeit der 
Gesohäftsagenten ordnet, die sioh aus dem SohKG ergibt 
(Vertretung der Gläubiger), bedurfte es der Genehmigung 
des Bundesrates. Sie sohliesst die überprüfung des Erlasses 
duroh das Bundesgericht auf die übereinstimmung mit 
dem Bundesrecht nioht aus, insbesondere nioht die staats-
reohtliohe Besohwerde wegen Verletzung venassungsmäs-
siger Reohte, auoh nioht was die Rüge der Verletzung von 
Art. 27 SohKG, d. h. die Behauptung betrifft, der Erlass 
verstosse gegen Art. 2 üb. Best. z. BV. Die Reohtsprechung 
des Bundesgerichts hat das stets anerkannt, soweit eine 
Anwendungsverfügung, Einzelanwendung des genehmigten 
Erlasses in F~age stand (BGE 38 I 471 Erw. 3 ; 42 I 348 
Erw. 2 ; 50 I' 342 Erw. 3 ; 51 11 336 Erw. 4 ; 52 I 161 ; 
262 
Staatsreoht. 
53 II 457 Erw. 1 ; im gleichen Sinn auch die Praxis des 
Bundesrates in SALlS, Bundesrecht Bd. 4 Nr. 1478), dagegen 
offen gelassen, ob sich die Beschwerde auoh gegen den 
Erlass selbst riohten könne (BGE 64 I 164, 70 I 248). 
Wenn eine duroh die Bundesversammlung genehmigte 
kantonale Verfassungsvorsohrift nioht Gegenstand .der 
staatsreohtliohen Besohwerde bilden kann (BGE 17 S. 630 ; 
22 S. 4 \md 1018 Erw. 4), dagegen ebenfalls offen blieb, ob 
die Verfassungswidrigkeit einer solohen Bestimmung im 
Anschluss an eine Anwendungsverfügung oder einen Voll~ 
zugsakt gerügt werden könne, (BGE 56 I 330 Erw. 2, vgl. 
auoh BGE 57 I 175 Erw.3), lässtsioh dara\ls niohts für 
die hier zu entscheidende Frage ableiten. Für den Aus~ 
sohluss der Anfechtung kantonaler Verfassungsvorsohriften 
war die Erwägung massgebend, dass die Art. 6 und 85 BV 
im Verhältnis zu Art. 113 BV Sondernormen darstellen 
und deswegen eine Kontrolle des. Bundesgeriohts aus-
sohliessen. Das trifft für Art. 102 BV, die Genehmigung 
kantonaler Erlasse duroh den Bundesrat nioht zu. Zweok 
dieser Genehmigung ist nur eine vorläufige überprüfung 
an sich reohtswirksamer kantonaler Erlasse auf ihre 
übereinstimmung mit dem Bundesreoht, keine endgültige, 
absohliessende Prüfung daraufhin, ob der Erlass bei seiner 
Anwendung zu einem Widerspruch mit dem Bundesrecht 
oder zur Beeinträohtigung verfassungsmässiger Reohte des 
Bürgers führen kann (BGE 52 I 159 Er)". 3). Das erhellt 
namentlioh aus der Tatsaohe, dass ein kantonaler Erlass 
gegebenenfalls der bundesrätliohen Genehmigung speziell 
naoh ganz bestimmten Riohtungenbedarf, wie da.s hier 
zutrifft, wo die übereinstimmung des Gesetzes bezüglioh 
der Frage der gewerbsmässigen Vertretung' der Gläubiger 
(Art. 27 SohKG) zu prüfen war, nioht auoh insoweit, als 
es im übrigen den Beruf des Reohtsagenten regelt. 
Dass diese A\lffassung auch diejenige des Bundesrates 
ist, ergibt sich aus dessen Entsoheid (Erw. 4), wo er a\lS~ 
führt, dass die behauptete Verletz\lng der Art. ,4 und,31 BV 
zu prüfen nioht Saohe des Bundesrates, sondern des Bundes~ 
Derogatorisohe Kraft de8 Bundesreohts. N° 40. 
253 
geriohtes im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren bilden 
müsse, es sei denn, dass sioh eine Vorschrüt schon im 
Genehmigungsverfahren zum vornherein als offenkundig 
unzulässig erweisen sollte. Dieser Charakter der bundes-
rätlichen Kontrolleschliesst es aus, eine Bindung des 
Bundesgerichts an den Entscheid des Bundesrates anzu-
nehmen. Sie. besteht bloss für den Fall, wo der Bundesrat 
den Erlass nioht genehmigt (BGE 52 I 162), weil dann die 
Naohprüfung. auf eine Abänderung der bundesrätlichen 
Entsoheidung hinauslaufen würde, die dem Bundesgerioht 
nioht zustehen kann. 
4 .. -
Das züroherisohe Gesetz untersoheidet nicht, ob 
die Tätigkeit des Gesohäftsagenten das SohKG betrifft 
oder ob sie einen andern Zweig der Berufsausübung be-
rührt, sondern unterstellt die gesamte in § 2 umsohriebene 
Tätigkeit einer einheitliohen Ordnung. Die Sohranken, die 
das Bundesreoht den Kantonen auferlegt, sind jedooh für 
die beiden Tätigkeitsgebiete versohieden. Während die 
kantonale Gesetzgebungshoheit für das letztere Gebiet 
ihreSohranke lediglioh in den verfassungsmässigen Rech-
ten der Bürger findet, hat sie, soweit die gewerbsmässige 
Vertretung der Gläubiger in Frage steht, die Vorsohrift des 
Art. 27 SohKG zu beaohten. Soweit dieser bestimmt, dass 
. die Kantone bei der Ordnung der gewerbsmässigen Gläu-
bigervertretung befugt sind, die Ausübung des Berufes 
vom Naohweis persönlioher Taugliohkeit und Ehrenhaftig-
keit sowie von einer Sioherheitsleistung abhängig zu 
maohen, und die Gebühren .für die einschlägigen Verrioh-
tungen festzusetzen, sohränkt er allenfalls die verfassungs-
mässigen Freiheitsreohte ein. Dem Bundesgerioht steht 
darüber keine überprüfung auf die Verfassungsmässigkeit 
zu (Art. 113 Abs. 3 BV, Art. 178 Ziff. 1 aOG). Da die in 
Art. 27 SohKG aufgezählten Massnahmen nioht absohlies-
send sind, wie aus dem Gesetzeswortlaut «( insbesondere 
können sie ... ») hervorgeht, sind die Kantone befugt, im 
Rahmen der Vorsohrift weitere Bestimmungen zu erlassen. 
Ob dafür ,bezüglioh der Frage nach der Wahrung verfas-
254 
Staatsreoht. 
sungsmässiger Rechte dasselbe gilt, wie für die aus-
drücklich vorgesehenen Massnahmen, ist streitig (für Ein-
schränkung durch die Handels- und Gewerbefreiheit der 
im Archiv Bd. V abgedruokte Entscheid des'Bundes-
rates, S. 40 lit. 0; BUROKHARDT, Komm. zu Art .. 31 
S. 231 ; dagegen: REIOHEL zu Art. 27 Note 2). Jeden-
falls dürfen derartige kantonale Vorsohriftendenjenigen 
des SohKG nioht widersprechen, also insbesondere eine 
Vertretung nicht ausschliessen, die vereinzelt und unent-
geltlich, oder nioht regelmässig, jedooh gegen Entgelt 
besorgt wird (BGE 61 III 203, 66 111 11), oder' den 
Gläubigervertreter der Gesetzgebungshoheit eines andern 
als seines Wohnsitzkantons unterstellen, in dem er seine 
Tätigkeit ausübt, selbst wenn der Auftraggeber in jenem 
andern Kanton wohnt (BGE 52 111 106, Urteil vom 
20. Oktober 1941 i. S. Ozellay ; Arohiv Bd. INr. 5 ; Bd. 11 
Nr. 60). Das gilt nicht nur für die gewerbsmässige Vertre-
tung in Betreibungssachen, sondern auch für die damit 
zusammenhängenden Vertretungshandlungen; private Zah-
lungsaufforderungen usw., die, wenn sie keinen Erfolg 
haben, in der Regel entweder eine Betreibung oder einen 
Prozess vorbereiten sollen (BGE 53 I 397 Erw. 3). Es be-
steht kein Anlass, auf diese Rechtsprechung zurüokzu-
kommen. Sie verfolgt den Zweok, im interkantonalen Ver-
hältnis die Anwendung des SchKG insoweit sioherzustellen, 
als die Vertretung der Gläubiger auoh bei interkantonal 
verschiedenem Wohnsitz von Gläubiger und Schuldner 
nicht durch kantonale Erlasse über die Tätigkeit· von 
Geschäftsagenten soll Beschränkungen unterworfen werden 
können, die dem Sinn von Art. 27 SchKG zuwiderlaufen 
würden. Dem Gläubiger soll nicht durch derartige kantonale 
Vorschriften verboten werden, durch einen im Wohnsitz-
kanton des Gläubigers niedergelassenen Gläubigervertreter 
Betreibungshandlungen in einem andern Kanton vorzu-
nehmen. Nach dem Entscheid in BGE 52 111 107 Erw. 3 
soll das selbst dann gelten, wenn der ausserkantonale Ver-
treter einen im Kanton wohnenden Gläubiger vertritt. 
5. -
Mit dieser Rechtsprechung ist § 4 lit. ades zür-
Derogatorisohe Kraft des Bundesrechts. N0 40. 
2511 
oherisohen Gesetzes nioht· in Einklang zu bringen. Wenn 
der Kanton Zürioh verlangt, dass die ausserkantonalen 
Gesohliftsagenten im Kanton Wohnsitz nehmen oder dooh 
eine Gesohäftsniederlassung verzeigen, um vor den zür-
oherisohen Betreibungsbehörden als Gläubigervertreter 
handeln zu können, so unterwirft er sie damit der zür-
oherisohen Ordnung. Gerade das widersprioht aber dem 
Ärt: 27 SohKG und stellt für die Gesohäftsagenten im 
interkantonalen Bereioh eine Einsohränkung dar, die dem 
Sinn und Geist des SohKG zuwiderläuft. Da der Kanton 
Zürioh naoh der erwähnten Reohtspreohung nioht befugt 
wäre, die Gesohäftsagenten ausserhalb seines Gebietes 
unter die Patentpflioht zu stellen, kann er auoh nioht deren 
Tätigwerden vor den kantonalen Betreibungsbehörden 
untersagen, sofern der vertretene Gläubiger nioht im 
Kanton wohnt, und naoh dem Urteil in BGE 52 III 107 
selbst nioht für den Fall des Wohnsitzes des Gläubigers 
im Kanton. § 4 lit. a· des Gesetzes widersprioht somit 
dem Bundesreoht, insoweit er Anwendung finden soll auf 
die Tätigkeit der Gesohäftsagenten im Bereiohe des SohKG. 
Er hat übrigens vor der Verfassung (Art. 4 und 31 BV) 
auoh keinen Bestand, soweit er sioh auf die übrige Tätig-
keit der Gesohäftsagenten bezieht. Entweder wird damit 
nur die Eintragung im Handelsregister und im übrigen 
ein biosses Briefkastendomizil verlangt, wie sioh aus der 
Vernehmlassung des Regierungsr~tes zu ergeben soheint, 
wenn darin vom Besohwerdeführer lediglioh eine Aner-
kennung des Inhalts verlangt wird, dass ihm reohtswirk-
sam Verbote im Sinne von §5 des Gesetzes auferlegt wer-
den können. Dann erfüllt dieses « Domizil» den mit dem 
Erfordernis der Wohnsitznahme angestrebten Zweok nioht 
und ist wertlos. Oder es wird -
und das ist offenbar der 
Sinn .der Vorsohrift -
eine eigentliohe Gesohäftsniederlas-
sung mit den dafür nötigen Räumlichkeiten und der Ein-
tragung im Handelsregister gefordert, und dann verstösst 
die Vorsohrift gegen Art. 31 BV. Für den Agenten, Webe-
sondere denjenigen, dessen Tätigkeit nur gelegentlioh die 
züroherisohe Gebietshoheit berührt, sind mit einem Ge-
Staatllreoht. 
sohäftsdomizil Kosten verbunden, die zu den .Einnahmen 
aus der Tätigkeit in keinem Verhältnis . stehen und die 
Gewerbeausübung erheblioh ersohweren. Nach der Auf-
fassung des Regierungsrates verfo1gt die Vorsohrüt den 
Zweok, den ausserkantonalenGeschäftsagenten der zür-
oherisohen Verwaltungshoheit zu unterstellen, die Voraus-
setzung dafür sei, um ihm gegenüber Verbote"im Sinne 
von § 5 des Gesetzes ausspreohen zu können. Andere 
Zweoke werden damit nioht angestrebt. Der Zweok der 
Ausübung einer wirksamen Kontrolle über die Gesohäfts-
tätigkeit käme schon deshalb nioht in Frage, weil das 
Gesetz eine solche Kontrolle nioht vorsieht, derjenige, die 
Erfüllung von Verbindliohkeiten gegenüber dem Staat 
sicherzustellen, nicht, weil die .Berufsausübung weder an 
Gebühren noch an eine Kautionsleistung geknüpft ist. Bei 
dieser Sachlage kann aber dieWohnsitznahme durch eine 
weniger weitgehende Anordnung ersetzt werden, insbeson-
dere die Unterwerfung unter die Patentpflioht, die mit 
weniger Kosten verbunden wäre. Massnahmen, die zwar 
dem öffentliohen Interesse dienen, die jedooh durch weniger 
weitgehende Ma.ssnahmen ersetzt werden können, verletzen 
aber die durch Art. 31 BV garantierte Handels- und 
Gewerbefreiheit. (BGE 52 I 226 Erw. 5, 65 I 72, 70 I 3, 
71 I 81 Erw. 3). Wohnsitznahme oder Gesohäftsniederlas-
sung sind auch des~egen nicht notwendig, weil ausser-
kantonale Geschäftsagenten mit Berufstätigkeit auf dem 
Gebiete des Kantons Zürioh, wenn .die .Tätigkeit nioht 
unter Art. 27 SchKG fällt, auch ohne Niederlassung der 
Gewerbepolizei des Tätigkeitskantons unterworfen sind, 
wenigstens insoweit, als die Bestimmungen geeignet sind, 
auf alle Berufsangehörige allgewendet zu werden, gleich-
gültig wo sie wohnell (BGE 42 I 16 Erw. 3, 65 I 87 gewerbs-
mässige Vermittlullg des Liegensohaftsverkehrs, 50 I 183, 
53 I 210 Viehhalldei, 39 1566 Kleinhandel mit gebrallnten 
Wassern, 54 I 25 Versand von Heilmitteln, 53 I 114 
Bergführer). Das gilt auch für die wissenschaftlichen Be-
rufsarten, für dell Arzt (BGE 67 I 199) und den Rechts-
Derogatorisohe Kraft des Bundesreohts. N0 40. 
257 
anwalt (42 I 278, 53 I 119, 67 I 332, 69 I 2), wobei die 
Kantone von diesem eine vorgängige Ermächtigung zur 
Berufsausübung verlangen können (33 I 492 Erw. 5, 
59 I 199, 65 I 6, 67 I 332). 
6. -
Die Vorsohrift des § 5 des Gesetzes ficht der Be-
schwerdeführer nioht deswegen als verfassungswidrig an, 
weil darin ein Verbot der Berufsausübung vorgesehen ist. 
Das Bundesgericht hat übrigens wiederholt ausgesproohen, 
dass der Unterstellung des Gesohäftsagentenberufes unter 
die Patentpfiicht vom Standpunkt des Art. 31 BV niohts 
entgegensteht (BGE 42 I 15, 65 I 75, 86; Urteile vom 
26. Oktober 1940 i. S. association vaudoise des agents 
intermediaires S. 24 lit. f und vom 20. Oktober 1941 i. S. 
Ozellay Erw. 6). Das Verbot zur Ausübung des Berufes 
-und die Androhung von Strafe bei Widerhandlung (§ 9) 
ist aber eine Massnahme der gleichen Art wie die Unter-
stellung unter die Patentpflicht. Wenn die Kantone zu 
dieser befugt sind, muss ihnen auch zustehen, unter Ver-
zieht auf das Erfordernis des Patentes die Ausübung des 
Berufes durch das Mittel der Strafandrohung denjenigen 
zu verbieten, .welche dafür nicht die erforderlichen Eigen-
schaften besitzen (BGE 67 I 18 Erw. 3, 70 I 146, Urteil 
vom 8. Juni 1944 i. S. Widmer). 
§ 5 des Gesetzes wird vielmehr nur deswegen angefoch-
ten, weil er extensiver Auslegung Raum lassen könnte. 
Doch besteht auf Grund des Gesetzestextes zu soloher 
Annahme kein Anlass. Als wiohtige Gründe, die zu einem 
Tätigkeitsverbot führen können, fallen darnaoh solche in 
Betracht, die bewirken, dass der Geschäftsagent nicht 
mehr auf das nötige Zutrauen Anspruoh erheben kann. 
Der Regierungsrat bettmt denn auch, dass der Nachdruck 
hierauf liege, nicht auf den beispielsweise aufgezählten 
Gründen und dass ein Verbot im Sinne des § 5 nicht aus-
gesprochen werde gegen denjenigen, der etwa einen 
Automobilunfall verursaoht oder sich eine Ehrverletzung 
hat zuschulden kommen lassen. Dem Beschwerdeführer 
ist jedoch unbenommen, slch übe~ eine allfällig extensive 
17 
AS 71 I -
19411 
258 
Verwaltungs. und Disziplinarreohtspflege. 
Auslegung der Bestimmung bei der Anwendung auf ihn 
zu besohweren, wenn er glaubt, daduroh in verfassungs~ 
mässigen Reohten beeinträohtigtzu sein.