bge · 59_II_397 · 1933-01-01 · de
BGE 59 II 397
Zivilrecht


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Obligatiouem-echt.. No 59. 
et de BECKER ad art. 58}. En l'espeee, il s'agit d'une route 
de troisieme classe. Exiger qu'une pareille voie de eommuni-
cation, destinee essentiellement au trafie loeal, soit eons-
truite et entretenue comme une autostrade, ce serait 
imposer a I'Etat ou a la commune des frais excessifs, 
hors de proportion avec ce que 1'0n peut raisonnablement 
reclamer de la part du proprietaire de I'ouvrage et sans 
rapport avec les avantages procures aux usagers habituels 
de la route. Si, a la verite, une autostrade doit etre cons-
truite et maintenue dans un etat repondant aux exigences 
d'une circulation rapide de vehieules a moteur, il n'en est 
pas de meme pour les voies de communication ordinaires. 
Le proprietaire peut alors exiger un plus grand degre 
d'attention et de prudenee de la part de eeux qui utilisent 
la route : ils doivent compter avec certains risques inhe-
rents aces sortes d'ou'vrages et conduire leurs machines 
en consequence. 
Les fouilles comme ceIles de la route de Collex ne sOllt 
pas des travaux extraordinaires et les tassements et affais-
sements qu'elles oeeasionnent ne sont pas non plus excep-
tionnels. On sait par experience qu'ils sont au contraire 
inevitables et qu'on ne peut y remedier d'embIee comple-
tement. Il ne s'agit d'ailleurs pas de vices caches. Les 
conducteurs de vehicules peuvent les reconnaitre; ils 
doivent s'y attendre et prendre des preeautions pour les 
eviter ou les passer sans dommage. Comme le Tribunal 
federall'a releve dans l'affaire Bignens (RO 58 II p. 359), 
de teIles denivellations ne sont pas en general dangereuses 
en elles-memes; elles ne le deviennent que si on ne les 
aborde pas avec la prudence voulue. 
Le creux qui a cause en l'espece le derapage da la moto-
cyclette ne presentait pas un danger particulier. Le juge 
du fait constate que l'entrepreneur et les cantonniers ont 
fait en sorte de diminuer dans la mesure du possible 
l'inegalite de niveau : la fouille a ete creusee, rembla.vee 
et « colassee » (recouverte de Colas) dans les regles de l'art ; 
en automne 1929, des tassements s'etant produits, ils ont 
Obligationenrecht. No 60. 
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ete aussitöt recharges ; et « il n'est pas possible de proceder 
a la refection des tassements pendant la mauvaise saison n. 
On doit des 10rs admettre avec la Cour de Justice que 
l'Etat de Geneve a fait tout ce qui lui incombait et n'en-
court point la responsabiliM instituee par l'art 58 CO. 
60. Auszug aus dem Urteil der J. ZivllabteUung 
vom 7. November 1933 i. S. Mirki gegen Xrebs. 
Pflicht des kantonalen Gerichtes, in dem der BerufwIg unterlie· 
genden Urteil anzugeben, welches Recht es angewendet hat. 
OG Art. 63 Ziff. 3 (Erw. 1). 
Dar I ehe n und Abt r e tun g der Darlehensruckforderung. 
anwendbares Recht. (Erw. 2 u. 3.) 
Tatfragen können dem Bundesgericht, wenn Aktenwidrigkeits-
rügen erhoben werden, immer nur im Hinblick auf bestimmte 
Rechtsfragen, nicht selbständig nnterbreitet werden. OG Art .81 
(Erw.3). 
A. -
Am 15. April 1926 schrieb der Beklagte, Fritz 
Maerki, der damals in Paris-Neuilly wohnhaften Frau 
Henri Müller von London aus einen Brief, der folgende 
Schuldanerkennung enthält: 
« Ich anerkenne hiermit, für Ihre Rechnung 3250 Pfund 
Sterling erhalten zu haben, die ich als Anlage für den 
Ankauf meines Hauses « Danecroft» Rose Walk Purley 
(Surrey) verwendet habe. Ich bin also Ihr Schuldner für 
diesen Betrag geworden, für den ich Ihnen einen jährlichen 
Zins von 4 % entrichte, zahlbar jeweilen am Jahresende 
an einem von Ihnen zu bezeichnenden Orte. » 
Am 6. November 1927 trat Frau Henri Müller die in 
diesem Schuldschein erwähnte Darlehensforderung von 
3250 Pfund vorbehaltlos und in vollem Umfang an den 
heutigen Kläger, E. C. Krebs, ab. Die Zession ist in Neuilly 
in den Formen des französischen Rechtes erfolgt. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger 
vom Beklagten Zahlung von 3250 Pfund nebst 4 % Zins 
seit 9. April 1926. 
31lS 
Obligationel1recht.. N° 60. 
O. -
Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des 
Kantons Zürich haben die Klage entgegen dem Antrag 
des Beklagten glltgeheissen, dieses mit Urteil vom 4. Fe-
bruar 1933. 
D. -
(Nichtigkeitsbeschwerde). 
E. -
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte 
die Berufung an das Btmdesgericht ergriffen und um 
Abweisllilg der Klage, eventuell Rückweisung des Prozesses 
gestützt auf Art. 64 OG tmd zur Erhebung der beantragten 
Beweise ersucht. 
Das Bundesgericht zieht ·in E·rwägung : 
1. -
Das kantonale Gericht hat nach Art. 63 Ziff. 3 
OG in seinem Urteil anzugeben, inwieweit die Entschei-
dung auf der Anwendung eidgenössischer, kantonaler und 
ausländischer Gesetzesbestimmungen beruht. 
Der Be-
klagte macht in seiner Berufungserklärung geltend, dass 
das Obergericht dieser Vorschrift nicht nachgelebt habe 
und dass die Sache deshalb zur Verbesserung gemäss 
Art. 64 OG zurückzuweisen sei. Wenn nun auch eine 
ausdrückliche Feststellung, welches Recht anwendbar sei, 
in dem angefochtenen Urteil zu Unrecht nicht enthalten 
ist, geht doch aus Erw. 1 b und Erw. 2 hervor, dass die 
Vorinstanz die materiellrechtlichen Fragen nach franzö-
sischem Recht beurteilt hat, sodass für einmal noch von 
der durch das Gesetz vorgesehenen Rückweisung zur Ver-
besserung des formellen Mangels abgesehen werden kann. 
2. -
Das Darlehen ist nach französischem Recht ein 
Realvertrag, der erst durch die Hingabe der Geldsumme 
zustande kommt (Cc Art. 1892/93, PLAN'IOL, Traite eIe-
mentaire de droit civil se ed. II N° 2048 p. 650) ; nach 
englischem Recht ist das Darlehen ein hinkender Nominal-
vertrag, indem gegen den Darlehensgeber nicht auf Er-
füllung der Auszahlungspflicht und auch auf Schaden-
ersatz nur bei Verzinslichkeit geklagt werden kann (vgl. 
SCHIRRMEISTER-PROCHOWNICH, Das Bürgerliche Recht 
Englands II S. 430-432, Digeste de Droit civil Anglais par 
Obligatio1l6urecht. Ku 60. 
;J99 
.JENKS et cons. 2e cd. I Art. 442/43}. Nach schweizerischem 
Recht dagegen ist das Darlehen ein echter Nominalvertrag, 
OR Art. 312. Wollte man nun das Darlehen als Real-
vertrag behandeln, so wäre die im vorliegenden Fall 
streitige Frage, ob es ausbezahlt worden sei, identisch mit 
der Frage, ob der Darlehensvertrag zustande gekommen 
sei, und es wäre darauf nach der Rechtsprechung des 
Bundesgerichtes das Recht des Abschlussortes anwendbar. 
Der Abschlussort befindet sich im vorliegenden Fall im 
Ausland (vgl. BGE 44 II S. 280, 46 II S. 493). Wollte 
man dagegen das Darlehen als Nominalvertrag behandeln, 
so wäre auf die streitige Rückzahlungspflicht, d. h. auf 
die Wirkung eines obligatorischen Vertrages, nach der 
bundesgerichtlichen Praxis das Recht anwendbar, auf 
welches die Parteien von Anfang an verwiesen haben oder 
das sie beim Geschäftsabschluss entweder als massgebend 
betrachteten oder dessen Anwendung sie doch vernünftiger-
und billigerweise erwarten konnten und mussten, d. h. im 
Zweifel das Recht des Erfüllungsortes. Nach dem all-
gemeinen Grundsatz des internationalen Privatrechtes, 
wonach dem Richter die Kollisionsnorm durch seine 
nationale Gesetzgebung oder durch die Rechtsprechung 
seines Landes dargeboten wird (vgl. NUSSBAUM, Deut-
sches Internationales Privatrecht S. 41), ist in casu davon 
auszugehen, dass das Darlehen ein Nominalvertrag ist 
und dass infolgedessen nicht das Recht des Abschlussortes, 
sondern -
angesichts des Fehlens einer abweichenden 
Parteivereinbarung . -
das Recht des Erfüllungsortes 
anzuwenden ist. Die Unterscheidung ist übrigens hier 
nicht von Bedeutung, weil beide Orte sich im Ausland 
befinden, wie noch zu zeigen sein wird. 
3. -
Ein Erfüllungsort ist hier nicht vereinbart worden. 
Maerki hat im Gegenteil wenigstens hinsichtlich der Zinsen 
an Frau Müller geschrieben, dass sie den Erfüllungsort 
jeweilen noch zu bestimmen habe. Mangels einer ausdrück-
lichen Vereinbarung eines Erfüllungsortes und da nicht 
aus den Umständen zu schliessen ist, dass der Wohnsitz 
400 
Obligationenrecht .• N° 60. 
des Borgers gemeint war, muss nach der Bestimmung des 
Art. 74 OR und der bundesgerichtlichen Praxis für die 
Rückzahlungspflicht der Wohnsitz des Darleihersals 
Erfüllungsort angesehen werden (vgl. OSER-SCHÖNEN-
BERGER, Kommentar zum OR, Allg. Einleitung, N 117). 
Dieser Erfüllungsort befindet sich im vorliegenden Fall 
im Ausland, denn die Klägerschaft hat Wohnsitz in 
Frankreich. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist 
in der Literatur allerdings angefochten worden und es ist 
verlangt worden, dass auf das Recht am Domizil des 
Darleihers als der im Vertrag präponderierenden Partei 
für die Beurteilung überhaupt sämtlicher Verpflichtungen 
der Kontrahenten abzustellen sei (OSER-SCHÖNENBERGER, 
a.a.O. N 118, der sich auch aufBECKER, N 20 zu Art. 312 
beruft). Diese Kontroverse ist aber im vorliegenden Fall 
ohne Bedeutung, da wie gesagt auch nach der Praxis des 
Bundesgerichtes hier der Wohnsitz des Darleihers als 
Erfüllungsort in Betracht kommt. 
Der Umstand, dass die Forderung abgetreten worden 
ist, ändert nichts daran, dass auf die Rückzahlungspflicht 
ausländisches Recht anwendbar ist. Erstens hat auch der 
Neugläubiger seinen Wohnsitz im Ausland, sodass der 
Erfüllungsort ohnehin nicht in's Inland verlegt worden 
sein konnte, und zweitens wechselt bei Änderung des 
Erfüllungsortes durch Zession das materiell auf die Ver-
pflichtung anwendbare Recht überhaupt nicht (VON TuHR, 
OR II S. 443 N 26, OSER-SCi'IÖNENBERGER a.a.O. N 95 der 
Allg. Einleitung, BEcKER, N II zu Art. 74 OR). 
Wird die Rückzahlungspflicht aber durch das auslän-
dische Recht beherrscht, so kann das Bundesgericht auf 
die vorliegende Berufung nicht eintreten. 
Die Frage, 
ob die Schuldsumme seinerzeit wirklich ausbezahlt worden 
sei, ist allerdings eine reine Tatfrage, und das Bundesgericht 
wäre nach Art. 81 OG an die Entscheidung der Vorinstanz, 
dass eine Auszahlung stattgefunden habe, ohnehin ge-
bunden gewesen. Die Anwendbarkeit des ausländischen 
Rechtes führt nun aber dazu, dass auch auf die von dem 
Urheoorrecht. N0 In. 
4l)] 
Beklagten erhobenen Aktenwidrigkeitsrugen nicht einge-
treten werden kann. Das Bundesgerifht hat nicht zu 
untersuchen, ob die Feststellungen der Vorinstanz inbezug 
nuf die Auszahlung des Darlehens mit den Akten im Wider-
spruch stehen und ob das Darlehen am Ende doch nicht 
ausbezahlt worden sei, denu eine Tatfrage kann dem 
Bundesgericht, auch wenn Aktenwidrigkeitsrügen er-
hoben werden, ohnehin nur im Hinblick auf eine bestimmte 
Rechtsfrage unterbreitet werden; hier aber ist diese 
Rechtsfrage diejenige der Rückzahlungspflicht des Beklag-
ten, die eben vom ausländischen Recht beherrscht wird. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Auf die Berufung gegen das Urteil des Obergerichtes 
des Kantons Zürich vom 4. Februar 1933 wird nicht 
eingetreten. 
IV. URHEBERRECH'l' 
DROIT D'AUTEUR 
61. Auszug aus dem Urteil der I. Zivil abteilung 
vom 17. Ok~ober 1933 i. S. X:~l1ektivgesenscnaf~ 1. und W. Kunz 
gegen Stadtgemeinde· Zürich. 
U r heb e r r e 0 h t: Ein 
S t a d t P I a n 
geniesst urheber-
rechtlichen Schutz, wenn er eine eigenartige Geistesschöpfung 
von individuellem Gepräge darstellt. Art. 1 des Urheber-
rechtsgesetzes. 
Ver jäh run g der Ansprüche aus Verletzung eines Urheber-
rechtes. Art. 44 des Urheberrechtsgesetzes in Verbindung 
mit Art. 60 OR. 
Aus dem Tatbestand : 
Die Beklagte hat im Juni 1931 unter dem Titel « Zürich 
in der Westentasche» ein Strassenverzeichnis der Stadt 
Zürich mit einem in 8 Blätter zerlegten Stadtplan im