bge · 48_II_270 · 1922-07-06 · de
BGE 48 II 270
Zivilrecht


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ObUgationenrecht. N° 41. 
41. Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. Juli 1922 
i. S. Leihkasse Enge gegen Meier. 
Anfechtung eines der S t e u erd e fra u d at ion dienenden 
Vertrages wegen Uns i t t I ich k e i t. -
Es genügt nicht 
jeder noch so entfernte unsittliche Zweck, um die Anfech-
tung eines Vertrages wegen Unsittlichkeit zu rechtfertigen, 
auch wenn er der andern Vertragspartei bekannt war. Da-
gegen sind die Voraussetzungen des Art. 20 OR erfüllt, wenn 
die andere Partei weiss, dass der unsittliche Zweck für 
den Gegenkontrahenten eine Vertragsgrundlage bedeutete. 
A. -
Die KJ.ägerin, die Leihkasse Enge in Zürich. 
eröffnete im September 1916 dem Beklagten, J. Meier-
Ehrensperger, mit dem.sie seit längerer Zeit in Konto-
korrentverkehr stand, -gegen Hinterlage verschiedener 
Schuldbriefe einen Kredit von 160,000 Fr. und zwar 
in der Weise. dass sie ihm für 60,000 Fr. nom. eigene 
5 %ige Obligationen und sodann ein Kassaheft übergab, 
in dem sie zu seinen Gunsten eine Schuld im Betrage 
von 100,000 Fr. verzinslich zu 4 Y2 % anerkannte. 
Unterm 22. September 1916 bestätigte der Beklagte 
diese Abmachung wie folgt: « Auf Grund des mir be-
willigten Spezialkredites habe ich von Ihnen empfan-
gen 60,000 Fr. 8 Stück 5 % Obligationen Ihres Insti-
tutes mit Halbjahrescoupons per 10. April 1917, 10. Ok-
tober 1917 und ff., 100,000 Fr. in einem Kassaheft 
Nr.5OO3. Für den erteilten Kredit von 160,000 Fr. ist 
vorläufig der Zinsfuss von 5 % und eine Abschluss-
kommission von 1/. % vereinbart. Im weitem ist verein-
bart, dass dieses Kassaheft-Guthaben nicht abgehoben, 
sondern später wieder auf mein Debitorenkonto über-
tragen, resp. mir wieder auf letzterem gutgeschrieben 
wird.» Am 30. September 1916 erhielt der Beklagte 
von der Klägerin einen Rechnungsauszug, worin ihm 
ein aus dem früheren Verkehr stammender Saldo von 
5417 Fr. 50 Cts. samt Zins gutgeschrieben und ander-
seits der Betrag von 159,858 Fr., 5 % Zins hievon 
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ab 22. September 1916, sowie eine auf der Basis von 
160,000 Fr. berechnete Abschlusskommission von 1/. % 
belastet waren. \Veitere Rechnungsauszüge wurden dem 
Beklagten in der Folge vierteljährlich zugestellt und 
zwar wurde ihm darin ausser den 5 % Zins jeweils eine 
Kommission von 1/8 % belastet; dagegen löste er seiner-
seits die verfallenen Obligationencoupons ein und ferner 
v\'urden ihm auf das Kassaheft die vorgesehenen 4 Y2 % 
Zinsen gutgeschrieben. Am 27. Oktober 1917 schrieb 
der Beklagte an die Klägerill: « Indem mir laut zuge-
sandtem Auszuge die früher besprochene Angelegen-
heit immer teurer zu stehen kommt, sehe ich mich ver-
anlasst, diesen Bankkredit zu annulieren, und ersuche 
Sie, mir die gänzliche Abrechnung sowie die deponier-
ten Schuldbriefe bis 30. Oktober zum Abholen bereit 
zu halten. » Auf Grund einer neuen Vereinbarung wurde 
jedoch das Kreditverhältnis wenigstens teilweise auf-
rechterhalten. Der Beklagte blieb danach im Besitze der 
klägerischen Obligationen, dagegen nahm die Bank unter 
Rückgabe zweier Schuldbriefe das Kassaheft zurück, 
und schrieb dem Beklagten den Betrag desselben in-
klusive Zinsen im Kontokorrent gut. Damit reduzierte 
sich der Passivsaldo der Kontokorrentrechnung für 
den Beklagten per 2. November 1917 auf 57,165 Fr. 85 Cts. 
Dieser neuen Vereinbarung entsprachen die von der 
Bank von nun an ausgestellten Kontokorrentauszüge, 
die der Beklagte ",ie die früher ausgestellten anerkannte. 
Im November 1919 musste die Klägerin ihre Zah-
lungen einstellen und trat ~odann mit ihren Gläubigern 
zwecks Abschlusses eines Nachlassvertrages in Verhand-
lungen ein. NUl)mehr verweigerte der Beklagte die An-
erkennung des Rechnungsauszuges per 31. Dezember 
1919 mit der Erklärung, er sei zur Verrechnung seiner 
Kontokorrentschuld mit dem Nominalbetrag der seiner-
zeit erhaltenen Obligationen berechtigt un stelle daher 
diese Obligationen der Bank zur Verfügung. Die Klägerin 
bestritt dem Beklagten das Recht, ihr die Papiere zurück-
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zugeben und kündigte ihm den Kredit auf den 2O.0k-
tober 1920. 
Mit der vorliegenden Klage verlangte die Klägerin, 
bezw., da sie inzwischen mit ihren Gläubigern einen 
Nachlassvertrag unter Abtretung aller Aktiven ge-
schlossen hatte, die von den Gläubigern bestellte Li-
quidatorin, die Schweizerische Volksbank in Zürich, 
VOIIl Beklagten Zahlung ihres Rechnungssaldos . per 
1. Oktober 1920 mit 66,572 Fr. 50 Cts. nebst 6 % % Zins 
vom 1. bis 31. Oktober 1920 und 7 % vom 1. November 
1920, sowie 1/8 % Quartalkommission. 
Der Beklagte'· beantragte Abweisung der Klage, da 
das zwischen den Parteien im September 1916 abge-
schlossene Geschäft nur zur Täuschung der Steuer-
organe über den Stand seines Vermögens bestimmt 
und darum gar nicht ernsthaft gemeint gewesen sei, 
eventuell weil es angesichts dieses Zweckes gegen die 
guten Sitten verstosse und daher unter die Bestimmung 
des Art. 20 OR falle; überdies stellte er einer allfälligen 
Forderung der Klägerin gegenüber den Betrag, der in 
seinen Händen befindlichen Obligationen der Klägerin 
zur Verrechnung. 
B. -
Mit Urteil vom 18. November 1921 hat das 
Handelsgericht des Kantons -Zürich die Einrede aus 
Art. 20 OR zugesprochen und die Klage abgewiesen. 
C. -
Hiegegen richtet si~h die vorliegende Berufung, 
mit der die Klägerin neuerdings Gutheissung ihrer Klage 
beantragt. 
Dlß Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Ob der Darlehensklage der Leihkasse die Ein-
rede der Simulation entgegensteht, hängt nicht davon-
ab, ob der zwischen den Parteien vereinbarte Vertrag 
die. Täuschung der Steuerbehörden bezweckte. Eine 
Irreführung der betreffenden Organe liess sich durch 
ein ernsthaftes Geschäft ebensowohl erreichen als durch 
ein simuliertes. Massgebend erscheint vielmehr, ob die 
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Parteien tatsächlich die Wirkungen eines Darlehens-
vertrages anstrebten, d. h. die Obligationen (die in 
diesem Falle den Darlehensbetrag repräsentierten, vgl. 
AS 29 II 551) dem Beklagten zu Eigentum übertragen 
und dafür eine Forderung der Bank zur Entstehung brin-
gen wollten. Diese Frage ist zu bejahen. 
Es steht fest, dass dem Beklagten die· tatsächliche 
und rechtliche Dispositionsgewalt über die Papiere 
eingeräumt wurde. Nicht nur wurden ihm die Obliga-
tionen übertragen, der Beklagte war es vielmehr auch, 
der die Coupons einlöste und der die betreffenden Be-
träge für sich zu beanspruchen hatte. Dazu kommt 
aber, dass er in seinem Bestätigungsbriefe vom 22. Sep-
tember 1916 nur für das Kassaheft sich das Recht der 
Rückgabe vorbehielt, nicht aber für die Obligationen. 
Wäre auch dieses Geschäft, wie das für die Errichtung 
des Kassaheftes unbestreitbarermassen zutrifft, simu-
liert gewesen, so hätte es nahe gelegen, auch hinsicht-
lich der Obligationen das Rückgaberecht offen zu hal-
ten. Der Beklagte selbst unterschied also offenbar in 
dieser Hinsicht die beiden Geschäfte und betrachtete 
sich als Eigentümer der Papiere, der in den Fall kommen 
konnte, darüber zu verfügen. 
Demgegenüber beruft sich der Beklagte zu unrecht 
darauf, dass die Bank ihm die Papiere, wenn es sich 
um ein ernsthaftes Kreditgeschäft gehandelt hätte, 
nicht zu so abnormal günstigen Bedingungen überlassen 
hätte. Der niedrige Zins und die geringe Provision, 
die die Bank forderte, erklären sich vielmehr daraus, 
dass sie ihrerseits keine Barzahlung zu machen hatte, 
sondern dem Beklagten eigene Obligationen mit langer 
Verfallzeit übergeben konnte. 
Auch den Umstand, dass ein anderer Teil des Ge-
schäftes tatsächlich auf einer Simulation beruht, kann 
der Beklagte nicht zur Unterstützung seiner Einrede 
anrufen. Wenn zwar die Einräumung des Guthabens 
von 100,000 Fr. zu Gunsten des Beklagten. wie bereits 
AS 48 II -
1922 
18 
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Obligationenrecht. N° 41. 
bemerkt, nicht ernstlich gewollt war, was aus der bei-
gefügten Sperrklausei hervorgeht, und wenn daher 
auch die entsprechende Belastung des Beklagten als 
eine bloss fiktive zu betrachten ist, so schliesst dies 
keineswegs aus, dass die Parteien, um die wirklichen 
Vermögensverhältnisse des Beklagten wirksam zu ver-
schleiern, ausserdem auch Zuflucht zu einer ernsthaften 
Transaktion nahmen. 
2. -
Was die zweite Einrede anbelangt, so steht 
nach den Akten ausser Zweifel, dass das gesamte Dar-
lehensgeschäft dem Beklagten in der Tat zur Erreichung 
eines unsittlichen Zweckes, nämlich zur Verheimlichung 
von Aktiven den Steuerorganen gegenüber, dienen sollte. 
Dieser unsittliche Zweck war auch der Klägerin be-
kannt. Unbestrittenermassen hatte der Beklagte an-
lässlich der Verhandlungen mit Verwalter SchneebeIi 
seine Absichten durchblicken lassen. Dieses Wissen 
Schneebelis ist als Wissen der Bank aufzufassen, wenn 
die Annahme des Handelsgerichts richtig ist, dass 
Schneebelidie Stellung eines Organes der Klägerin ein-
nahm. Aber auch wenn man die Frage der Organ-
qualität Schneebelis offen lässt, kann sich die Bank 
nicht auf ihren guten Glauben' berufen. Die Vorinstanz 
stellt in dieser Beziehung fest, auch die Direktion sei 
durch Schneebeli über die Ziele des Beklagten unter-
richtet worden. Diese Feststellung ist für das Bundes-
gericht verbindlich. Sie steht nicht nur mit den Akten 
nicht in Widerspruch, sondern vermag sich vielmehr 
auf, eine Reihe von Indizien zu stützen. Die Vorinstanz 
weisst mit Recht auf die aussergewöhnlichen Modalitäten 
des Geschäftes hin, angesichts deren ohne weiteres an-
genommen werden dürfe, dass die Direktion den Antrag 
Schneebelis erst nach näherer Aufklärung über die dem 
Kreditgesuch zu Grunde liegenden Verhältnisse ge-
nehmigt habe. Dabei fällt namentlich in Betracht, dass 
der Verkauf der Obligationen und die Errichtung des 
Kassaheftes gleichzeitig beschlossen und dass auch 
Obligationenrecht. No 41. 
275 
formell nur von der Eröffnung ein e s Kredites im 
Betrage von 160,000 Fr. die Rede war. Gab daher ein 
Teil des Geschäftes zu Bedenken Anlass, so lag auch die 
Prüfung des andern auf der Hand. Nun trägt aber 
jedenfalls das zweite Geschäft, schon was die Höhe 
des Betrages anbelangt, sodimn aber vor allem mit Rück-
sicht auf die SperrklauseI und den Umstand, dass der 
Beklagte sich dennoch zu Kommissions- und Zins-
leistungen herbeiliess, derart den Stempel des Ausser-
gewöhnlichen auf sich, dass die Direktion darüber nicht 
hinweggehen konnte. Aber auch der weitern Argumen-
tation des Handelsgerichts ist zuzustimmen, wonach 
der Klägerin jedenfalls gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB der 
gute Glauben abzusprechen wäre, weil die Direktion 
bei der nach den Umständen Von ihr zu fordernden Auf-
merksamkeit nicht gutgläubig sein konnte. 
Entgegen der Ansicht des Handelsgerichts sind je-
doch, mit dem Nachweis, dass eine Partei mit dem 
Vertrag einen unsittlichen Zweck verfolgte, und dass 
die andere hierüber aufgeklärt war, die Requisite des 
Art. 20 ORnoch keineswegs erfüllt. Soviel ist allerdings 
richtig, dass Art. 20 nicht nur auf Verträge Anwendung 
findet, deren G e gen s t a n d selbst gegen die guten 
Sitten verstösst, sondern auch auf solche, bei denen 
nur der Z w eck unsittlich ist. Liess hierüber der Wort-
laut des Art. 17 a OR noch Zweifel aufkommen, so 
sollten gerade diese Zweifel, nachdem schon die Praxis 
des Bundesgerichts über den Wortlaut des Art. 17 hin-
ausgegangen war •. durch die neue Fassung des Art. 20 
rOR -
«Ein Vertrag .... der gegen die guten Sitten ver-
stösst, ist nichtig II 
-
beseitigt werden (vgl. Botschaft 
des Bundesrates vom 3. März 1905 S. 13 und bez. der 
Praxis zu Art. 17 aOR AS 26 II S. 142,444; 37 II S. 67; 
39 II S. 33). Anderseits aber kann, wenn nicht jede 
Rechtssicherheit untergraben werden soll, auch nicht 
jeder noch so entfernte unsittliche Zweck genügen, um 
die Anwendung des Art. 20 zu rechtfertigen (OSER 
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Obligationenrecht. No 41. 
p. 90; BECKER p. 72; ENNECCERUS I 1 p. 471). Der 
Verkäufer z. B., der zufällig erfährt, dass der Gegen-
stand, den er verkaufen will, dem Käufer möglicherweise 
zur Erreichung eines unsittlichen Zweckes dienen wird, 
der aber nach der konkreten Sachlage auch mit der 
Möglichkeit einer andern, nicht unsittlichen Verwendung 
rechnen kann, darf in seinen erworbenen Rechten 
nicht gestört werden. 
Die Frage, wo im allgemeinen die Grenze zu ziehen 
ist, braucht im vorliegenden Falle nicht beantwortet 
zu werden. Um die Nichtigerklärung eines nur in seinem 
Zwecke unsittli6hen Vertrages zu rechtfertigen, genügt 
es jedenfalls, wenn die Gegenpartei nicht nur sieht, 
dass der Vertragsschluss dem andern Vertragsteil zu 
einem unsittlichen Erfolge verhelfen soll, sondern auch, 
dass für diese Partei die Erreichung dieses Erfolges 
eine Grundlage des Geschäftes ist, d. h. dass der Ver-
trag nur im Hinblick hierauf für sie ein Interesse hat. 
Lässt sie sich unter solchen Umständen zum Vertrags-
schlusse herbei, so macht sie sich damit zum Teilnehmer 
an der gegen die guten Sitten verstossenden Handlung 
und hat darum eben so wenig wie der andere Kon-
trahent einen Anspruch auf richterlichen Schutz. In 
diesem Sinne ist auch das Urteil des Bundesgerichts 
in Sachen Spälti gegen Motor (AS 47 II S. 88) zu 
verstehen, wenn es, 
allerd~ngs in etwas allgemeiner 
Ausdrucksweise, ausführt, es genüge nicht, dass der 
unsittliche Zweck bei den Parteien bekannt gewesen, 
vielmehr müsse er vom Vertragswillen beider Parteien 
umschlossen worden sein. 
Die soeben umschriebenen Voraussetzungen treffen 
nun <aber für die Klägerin in vollem Umfange zu. Die 
Klägerin musste nicht nur wissen, dass der Beklagte 
die Steuerorgane durch Vortäuschung einer vergrös-
serten Passivsumme täuschen wollte, sondern auch, dass 
abgesehen hievon das ganze Kreditgeschäft keinerlei 
Interesse für ihn hatte. Liesse sich allerdings der Er .. 
ObligaUonenrecht. N0 41. 
277 
werb der Obligationen von der Errichtung des Kassa-
heftes trennen, so könnte die Klägerin. geltend machen, 
sie habe annehmen dürfen, das Interesse des Beklagten 
habe sich in dieser Hinsicht nicht in der Umgehung der 
Steuervorschriften erschöpft, der Erwerb von Wert-
papieren habe ihm auch. andere Vorteile bieten ~ön~en. 
so dass die Täuschung der. Fiskalorgane fur Ihn 
nicht eine Grundlage des Geschäftes bedeutet habe. 
Allein wie schon bezüglich der Frage, ob die Orga~e 
der Klägerin von der Absicht des Beklagten Kenntrus 
gehabt haben, ausgeführt wurde, kam eine solche Tren-
nung für die Direktion der Bank nie in Frage. Vielme~ 
wusste sie, dass es sich um ein einheitliches durch em 
und denselben Zweck verbundenes Geschäft handelte. 
Zieht man aber auch den zweiten Teil der unter den 
Parteien getroffenen Abmachung, die Errichtung des 
Kassaheftes, in Betracht, so entfällt damit jeder Zweifel 
darüber, dass die Aussicht auf eine Täuschung der Fis-
kalbehörden Grundlage der Transaktion war. Wie schon 
ausgeführt wurde, handelte es sich bei der Abmach~ng 
über die Errichtung des Kassaheftes für die ParteIen 
um eine blosse Simulation. Was dem Beklagten einer-
seits an Rechten eingeräumt wurde, wurde durch die 
Sperrklausel auf der andern Seite wieder genommen und 
damit jede normale Verwendung des angeblichen Kre-
dites zum vorneherein ausgeschlossen. Die Bank musste 
daher, so gut wie der Beklagte selbst, wissen, dass für 
den letztern, abgesehen von der Möglichkeit einer Ver-
mögensverheimlichung, die. Kreditgewährung gar keine 
Bedeutung hatte. Richtig ist allerdings, dass nachträg-
lich das Kassaheft aufgehoben und damit der Teil des 
ganzen Geschäftes, in dem der unsittliche Zweck am 
deutlichsten zum Ausdruck kam, beseitigt wurde. Allein 
durch diese teilweise Liquidation wurde der dem ganzen 
Geschäft von Anfang an anhaftende Mangel nicht be-
hoben. 
. Endlich kann sich die Klägerin auch nicht auf die, 
278 
Obligationenrecht. N° 42. 
vom Beklagten wiederholt abgegebenen Gutbefunds,. 
anzeigen berufen. Art. 20 OR ist eine im Interesse der 
öffentlichen Ordnung aufgestellte Vorschrift und kann 
daher durch Parteidisposition nicht abgeändert werden. 
Dementsprechend aber erscheint auch eine nachträg-
liche Genehmigung der nach Art. 20 OR nichtigen Schuld-
verpflichtung ausgeschlossen (OSER, N. V 2 zu Art. 20; 
BECKER, N. IV 1 zu Art. 20; STAUDINGER, N. I 7 zu 
§ 138). 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Die Berufung. wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. November 
1921 bestätigt. 
42. Urteil der IL Zivil8,bteilung vom 12. Juli 1922 
i. S. A.-G. Weigel, Leygonie & Ole gegen Xurz. 
Rechtsanwendung von Amtes wegen. 
OR Art. 456 : Begriff der öffentlichen Transportanstalt. -
Der 
Frachtführer oder Spediteur kann sich auch auf die die 
Haftung ausschliessenden bezw~ einschränkenden Klauseln 
des Vertrages berufen, durch welchen die öffentliche Trans-
portanstalt den Transport übernommen hat. Schluss aus 
dem Verhalten einer ausländischen Transportanstalt auf 
die Ungültigkeit einer solchen Klausel nach :dortigem 
Recht. 
OR Art. 447; ETrG Art. 30: Entlastungsbeweis des Fracht-
führers; Anforderungen. 
OR Art. 457: gilt auch bei Verlust des ~Rückgriffes aus Ver-
schulden einer Hilfsperson (Erw. 2). 
A. -
Der Kläger erteilte am 16. Juli 1920 der Beklag-
ten Auftrag zur Spedition einer Seidenstoffe enthaltenden 
Kiste von Zürich an die Banque Franc;aise et Italienne 
pour l' Amerique du Sud in Sao PauIo, mit dem Bemerken, 
dass er die Versicherung für den Transport zum Ver-
Obligationenrecht. Na 42. 
279 
sicherungswert VOlL 11,000 Fr. selbst· gedeckt habe. Am 
8. August übergab das Antwerpener Haus der Beklagten 
die Kiste der französischen Dampfschiffahrtsgesellschaft 
Chargeurs Reunis zum Weitertransport auf dem Schiff 
Amiral Troude. Dabei gab es, und zwar zugegebener-
massen aus Versehen, auf dem Konnossement den Wert 
der Sendung mit 2000 Fr. an und wurde der Transport-
kostensatz auf der Grundlage dieses Wertes berechnet. 
Art. 12 der allgemeinen Bedingungen des Konnosseme~ts 
lautet : « La compagnie ne repond pas de la baratene, 
des negligences, erreurs, fautes, vols, prevari~ations des 
capitaines, marins, mecaniciens, chauffeurs, p~otes. pas-
sagers, arrimeurs, ou autres personnes. employees o~ em~ 
barquees a bord du navire a quelque tItre que ce SOlt .•.• )) 
Während des Seetransportes wurde die Kiste ausgeraubt~ 
Am 31. Dezember 1920 schrieb der Kläger den C~ar~ 
geurs Reunis : « ••• Etant donne que le vol a ete fmt a 
bord du vapeur Amiral Troude, nous devons vous rendre. 
entieremeut responsables de la perte, et vo~s prions de 
nous faire parvenir le montant de francs SUlsses 11.000 
(onze mille) au plus vite possible .... » In der fol~en~en 
Korrespondenz bestritten die Chargeurs Reums l~e 
grundsätzliche Haftbarkeit keineswegs, sondern schne-
ben zunächst am 5. Januar: (( .. , Nous allons egalement 
ecrire a nos agents d' Anvers pour obtenir communica;. 
tion du connaissement, car nous. voyons que vous avez 
paye le fret de 4 1{ 2 % ad valorem sur 2000 f~ancs et non 
sur 11 000 francs suisses que vous nous reclamez .... », 
am 23. März : « .,. Le vol du contenu de la caisse M. K. 316 
etant reconnu ... , nous sommes prets a vous tembourser: 
la valeur declaree au connaissement et sur laquelle la 
taxe ad valorem a ete perc;ue,c'est~a..,dire deux ~ille 
francs belges. Veuillez nous dire si vo~ accep:ez ce r~le­
ment ... ») und, als der Kläger um ÜberweISung dieser 
Summe bat am 23. April : « ••• nous VOllS· remettons sous 
ce plLun ch~que a votre ordre de .deux mille francsbelges: 
en reglement de l'indemnite qru vous est due pour la,