bge · 57_II_253 · 1925-03-08 · de
BGE 57 II 253
Zivilrecht


25!! 
Erbrecht. N° 40. 
l'enfant naturei reconnu, et s'il n'a pas me expressemellt 
abroge, il n'en reste pas moins qu'il ne saurait etre inter-
. p1'ete qu'en rapport avec elles. Aussi bien la question 
n'est-elle pas de savoir de quels termes la loi cantonale se 
sert pour definir la situation de l'enfant naturel reconnu 
mais bien de savoir quels sont en realite les effets qu'elle 
attache a la reconnaissance et si ces effets correspondent au 
moins d'une maniere generale aux effets qui decoulent de la 
reconnaissance du droit suisse. 01', comme on l'a deja dit, 
ces effets sont essentiellement les memes. Au reste, on 
pourrait egalement faire remarquer, sur le terrain de la 
terminologie, que c'est en se referant justement a la recon-
naissance du droit franl}ais que le redacteur du code se 
servait de l'expression de « Standesfolge » (cf. Huber, Schw. 
Privatrecht I, p. 521). 
Quant a l'argumentation qui consiste a dire que le fait 
que la legislation cantonale confere a l'enfant naturel 
reconnu un droit dans la succession de son pere et meme 
dans celle des descendants legitimes de ce dernier, ne suffit 
pas pour autoriser a declarer que l'enfant suit la condition 
du pere, il n'y a pas lieu, evidemment, de s'y arreter, 
puisque, en l'espece, comme on l'a vu, la reconnaissance du 
droit genevois n'avait pas ce seul effet, mais etablissait au 
contraire entre le pere et l'enfant naturei reconnu une serie 
de liens identiques en substance a ceux qui decoulent de la 
reconnaissance du dr~it nouvea,u. 
Le Tribunal jederaZ prononce : 
Les recours sont rejetes et l'arret attaque est confirme. 
Sachenrecht. No 41. 
253 
III. SACHENRECHT 
DROITS REELS 
41. Tl'rtaU der II. Zivilabteilung vom 1. Kai 1931 i. S. 
larny gegen Held. 
ZGB Art. 673. -
Voraussetzungen der Zuweisung des Grund-
eigentums an denjenigen, der für eigene Rechnung auf fremdem 
Boden mit der Einwilligung des Eigentümers ein Haus gebaut 
hat. Begriff des guten Glaubens im Sinne dieser Bestimmung. 
A. -
Am 8. März 1925 schloss der Beklagte mit dem 
Kläger (und dessen damaligem Associe) einen Architekten-
vertrag über den Neubau eines « angebauten » Einfamilien-
hauses (jetzt Polizeinummer 244) auf einer Bauparzelle 
an der Witikonerstrasse in Zürich 7 ab, die der Beklagte 
dann am 10. März für 14,000 Fr. kaufte. Ausserdem 
einigten sich die Parteien formlos darüber, dass zum 
Zwecke der Kostenersparnis für den Beklagten der Kläger 
für seine eigene Rechnung auf der vom Beklagten erwor-
benen Bauparzelle ein gleichartiges Haus (jetzt Polizei-
nummer 242) anbaue. Der Kläger behauptet, der Beklagte 
habe ihm mündlich versprochen, ihm den Boden für 
seine Baute nebst Umgelände zum Selbstkostenpreis abzu-
treten; der Beklagte behauptet, über diesen Boden sei 
mündlich ein :l\1ietvertrag mit jährlichem Mietzins von 
360 Fr. geschlossen worden. Die beiden Einfamilien-
häuser wurden noch im Jahre 1925 in der in Aussicht 
genommenen Weise erstellt. 
B. -
Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläge 
Verurteilung des Beklagten zur Abtretung der von ihm 
überbauten, im Rechtsbegehren näher umschriebenen 
Hälfte der erwähnten Parzelle nebst U mgelände im 
Flächenmasse von 644 m2 samt dem darauf befindlichen 
254 
Sacllenrecht. N° 41. 
Einfamilienhaus Polizeinummer 242 gegen Bezahlung von 
4066 Fr. 95 Cts. zu Eigentum an den Kläger und dem-
. gemäss zur Mitwirkung bei der grundbuchamtlichen 
Eigentumsübertragung ; eventuell Verurteilung des Be-
klagten zur Bezahlung von 60,031 Fr. 10 ets. nebst 5% 
Zins seit 24. Januar 1927 an den Kläger. 
O. -
Das Obergericht des Kantons Zürich hat zunächst 
durch, Vorurteil vom 16. Mai 1928 den Beklagten verur-
teilt, das streitige Grundstück dem Kläger zu Eigentum 
abzutreten und bei der grundbuchamtlichen Eigentums-
übertragung mitzuwirken, und sodann durch Endurteil 
vom 17. Dezember 1930 den Kläger verurteilt, dem 
Beklagten für das abzutretende Land 6000 Fr. nebst 
5% Zins seit 19. März 1925 zu bezahlen (unter Abzug 
der Entschädigung, welche der Beklagte für einen expro-
prüerten Landstreüen bereits erhalten hatte). 
D. -
Gegen diese Urteile hat der Beklagte die Berufung 
an das Bundesgericht eingelegt mit dem Antrage, der 
Hauptantrag der Klage sei abzuweisen und der Beklagte 
sei lediglich im Sinne des Eventualbegehrens der Klage 
zu verpflichten, für den auf seinem ·Grund und Boden 
vom Kläger erstellten Bau 35,000 Fr. zu bezahlen. 
Das Bundesgericht zieht. in Erwägung,' 
1. -
Der Kläger leitet seinen Hauptantrag aus Art. 673 
ZGB her, und die Vorinstanz hat ihn in Anwendung dieser 
Vorschrift zugesprochen. Sie lautet, in Verbindung mit 
Art. 671 ZGB: «Verwendet jemand zu einem Bau (auf 
seinem Boden fremdes Material oder) eigenes Material 
auf fremden Boden und übersteigt der Wert des Baues 
offenbar den Wert des Bodens, so kann derjenige, der 
sich in gutem Glauben befindet, verlan.gen, dass das 
Eigentum anBau und Boden gegen angemessene Ent-
schädigung dem Materialeigentümer zugewiesen werde I). 
Im Gegensatz zu seinen Vorgängern zieht der heutige 
Vertreter des Beklagten die Anwendbarkeit des Art. 673 
ZGB unter Hinweis darauf in Frage, dass sich die Parteien 
Sachenrecht. Ne 41. 
255 
zum voraus dahin geeinigt hatten, der Kläger dürfe für 
eigene Rechnung ein Haus auf dem Boden des Beklagten 
erstellen. Allein da sich die Parteivereinbarung in keiner 
Weise auf die Rechtsfolgen dieses vom Beklagten aus-
drücklich gestatteten Bauens durch den Kläger auf 
seinem (des Beklagten) Boden erstreckte, so ist nicht 
einzusehen, weshalb dafür nicht die Art. 671 ff. ZGB 
massgebend sein sollten (vgl. BGE 54 IIS. 425). Ins-
besondere kann dem Kläger nicht zugegeben werden, 
dass infolge jener Vereinbarung das Bauen des Klägers 
nicht ein blosser Realakt gewesen sei ; denn es liesse sich 
nicht ernstlich behaupten, dass sie etwa eine zureichende 
Grundlage für die rechtsgeschäftliche Übertragung des 
Baumaterials an den Beklagten hätte bilden können, in 
welchem Falle freilich für die Anwendung des Art. 673 
ZGB kein Raum wäre. 
2. -
Voraussetzung der Anwendung des Art. 673 ZGB 
ist, dass sich der Kläger bei der Verwendung seines Bau~ 
materials zum Hausbau auf dem Boden des Beklagten 
in gutem Glauben befunden habe. Der Beklagte spricht 
dem Kläger den guten Glauben ab, weil nicht der Fall 
vorliege, dass der bauende Kläger etwa (entschuldbarer-
weise ) irrtümlich angenommen habe, der Baugrund gehöre 
ihm Selbst. Allein dieser Betrachtungsweise kann nicht 
gefolgt werden. Freilich greift bei Rechtsgeschäften der 
Schutz des guten Glaubens, soweit er gesetzlich überhaupt 
vorgesehen ist, nur insofern Platz, als jene « trotz Fehlens 
einer Voraussetzung gültig sind, wenn der Handelnde in 
entschulqbarem Irrtum an das Vorliegen der fehlenden 
Tatsache glaubte» (v. TUHR, Obligationenrecht S. 158). 
Wer eigenes Material auf fremden Boden verbaute, könnte 
dementsprechend in der Tat die Zuweisung des Grund-
eigentums nur verlangen, wenn ~r sich in entschuldbarem 
Irrtum als Eigentümer des in Wahrheit fremden Bodens 
angesehen hätte. Allein diese Auslegung erweist sich als 
zu eng ; würde sie doch nicht einmal ermöglichen, den-
jenigen zu schützen, welcher zu bauen beginnt, nachdem 
256 
Sachenrecht. No 41. 
er sich des Bauplatzes durch einen befristeten und daher 
noch nicht beim Grundbuchamt zur Eintragung ange-
meldeten Kaufvertrag versichert hat, sofern sich dieser 
nachträglich aus irgend einem Grund als unverbindlich 
erweisen würde. 
Ausserhalb des rechtsgeschäftlichen Verkehrs steht 
denn auch nichts entgegen, dem guten Glauben in weiter-
gehendem Masse Schutz zu gewähren, m. a. W. den vom 
Gesetz geforderten guten Glauben immer dann gelten 
zu lassen, wenn unredliches, moralisch verwerfliches 
Handeln ausgeschlossen erscheint, gleich wie eine Anzahl 
anderer Vorschriften des ZGB, welche Rechtswirkungen 
an den guten Glauben knüpfen, auch nicht in dem dar-
gelegten engeren Sinn ausgelegt werden können, z. B-
Art. 92, 198, 300, 674 (vgl. BGE 41 II S. 221), die nach 
den romanischen Texten ununterschiedlich an die bonne 
foi, buona fede, anknüpfen, nach dem deutschen Text 
freilich zum Teil an die «( gute Treue », womit aber nicht 
ein sachlicher Unterschied kann bezeichnet sein wollen, 
der ja auch in den romanischen Texten hätte zum Aus-
druck gebracht werden müssen. Auch in diesem weiteren 
Sinne könnte der gute Glaube dem Kläger freilich kaum 
zugestanden werden, wenn dargetan wäre, dass ein Miet-
vertrag über den vom Kläger· in Anspruch genommenen 
Teil der Bauparzelle abgeschlossen worden sei, bevor 
er zu bauen begann; denn hieraus müsste wohl e contrario 
geschlossen werden, dass die in Art. 673 ZGB vorgesehene 
Eigentumsübertragung an den Kläger nach übereinstim-
mender Meinung der Parteien, namentlich nach der dem 
Kläger ersichtlichen Meinung des Beklagten nicht in 
Frage kommen sollte, was ausschliessen würde, dass der 
Kläger nachträglich doch in guten Treuen sie fordern 
dürfte. Allein die Vorlnstanz hat gestützt auf eingehende 
Beweiswürdigung in für das Bundesgericht verbindlicher 
Weise festgestellt, dass ein solcher Vertrag nicht von 
vornherein geschlossen worden sei, sondern erst nach-
träglich vom Beklagten untergeschoben werden wollte. 
Sa.chenrecht. Xc 4l. 
Hatte aber der Kläger von vornherein ohne einen der-
artigen Vorbehalt sein Einverständnis damit erklärt, 
dass der Kläger auf seinem Boden zu bauen beginne, was 
zudem nicht weniger im Interesse des Beklagten als des 
Klägers geschah, so kann dem letzteren unredliches, 
moralisch zu missbilligendes Verhalten nicht zur Last 
gelegt werden. übrigens ist schon im Urteile der staats-
rechtlichen Abteilung in BGE 53 I S. 183 ausgesprochen 
worden, dass der gute Glaube demjenigen zugute zu halten 
ist, der für eigene· Rechnung auf fremden Grund und 
Boden mit dem Will endes Eigentümers desselben 
baut. Dass der Kläger dies tat, ohne zuvor einigermassen 
für die Abklärung des rechtlichen Schicksals des zn 
bauenden Hauses zu sorgen, war zwar unbedacht, ist 
jedoch nicht geeignet, seinen guten Glauben zu zerstören. 
Insbesondere kann nicht als Voraussetzung des guten 
Glaubens des Klägers aufgestellt werden, dass ihm der 
Beklagte. die spätere Abtretung des Bodens mündlich 
versprochen habe, was der Kläger freilich ebensowenig 
nachzuweisen vermocht hat. Sollte aber der Beklagte, 
wie er mit dem Schreiben des Klägers vom 5. August 
1925 dartun will, bald nach Baubeginn dem Kläger zu 
erkennen gegeben haben, dass von der Abtretung des 
Bodens keine Rede sein könne, so käme hierauf nichts 
an, weil, wie die Vorinstanz zutreffend entschieden hat, 
die mala fides superveniens dem mit eigenem Material 
auf fremdem Boden Bauenden nicht schaden darf, sofern 
er sich darauf beschränkt, den einmal gutgläubig begon-
nenen Bau in der Weise zu Ende zu führen, wie es not-
wendig ist, damit er überhaupt wirtschaftlich nutzbar 
gemacht werden kann. übrigens dürfte für den Kläger 
mindestens soviel während der ganzen Bauzeit selbst-
verständlich gewesen sein, dass er nicht für eigene Rech-
nung baue, um den Bau dann dem Beklagten weit unter 
den Baukosten überlassen zu müssen, worauf dieser mit 
seinen Anträgen abzielt. 
AS 57 II -
1931 
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258 
Sachenrecht. N° 42. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und die Urteile des 
Obergerichtes des Kantons Zürich vom 16. Mai 1928 und 
17. Dezember 1930 werden bestätigt. 
42. Urteil der n. Zivilabteilung vom 21. Kai 1931 
i. S. Schulgemeinde iiedtwU-I1ermiswil 
gegen Gebrüder Fink. 
Q u e 11 e n r e c h t. Die Art. 706/7 ZGB sind nur anwendbar 
bei Ab~a~)Ung etc. ,:on ein~m Nachbargrundstück aus (Erw. 1). 
Von zweI Dlenstbarkeiten, die am gleichen Grundstück bestehen 
und sich ihrem Inhalt nach nicht mit einander vertragen, hat 
die ältere den Vorrang (Erw. 2). 
A. -
Der Brunnen beim Schulhaus der Klägerschaft 
wurde seit Menschengedenken aus einer Quelle gespiesen, 
die in einem im Goldisbergwald gelegenen Grundstück 
des Hans Affolter entsprang. Anlässlich der Grundbuch-
bereinigung im Kanton Bern (1913) meldete die Kläger-
schaft auf diesem Grundstück ein Quellen- und Brunnen-
leitungsrecht an, zu dessen Begründung sie « Besitzstand 
vor dem Jahre 1828 ») angab. Dieses Recht blieb unange-
fochten, wurde am 31. März 1913ins kantonale Grundbuch 
eingetragen und aus diesem 1929 ins eidgenössische 
Grundbuch übergeschrieben. 
Zu Lasten des gleichen Goldisbergwaldgrundstückes 
W[1r bereits am 11. April 1910 auf Grund eines am 26. 
Februar 1910 gefertigten Dienstbarkeitsvertrages zwischen 
der A.-G. Ziegeleien Bettenhausen und Riedtwil einerseits 
und Hans Affolter anderseits ein Lehmausbeutungsrecht 
ins kantonale Grundbuch eingetragen worden, nach 
welchem der dienstbarkeitsberechtigten A.-G. das Recht 
zustand, das ganze Waldgrundstück auf Lehm auszu-
beuten. Dieses Recht ist in der Folge mit dem ganzen 
Geschäft auf die beklagte Kollektivgesellschaft übl'r-
gegangen. 
Im Jahre 1928 versiegte der Brunnen beim Schulhaus 
der Klägerschaft infolge Abgrabung der Quelle bei der 
~hmausbeutung, sodass die Klägerschaft genötigt war, 
eme andere Quelle zu kaufen und herzuleiten. 
B. -Mit der vorliegenden Klage belangt sie die Beklagte 
auf Ersatz der daraus entstandenen Kosten im Gesamt-
betrag von 8651 Fr. 75 Cts. unter Berufung auf Art. 706 
und 707 ZGB und auf den Vorrang ihres Quellenrechtes 
vor dem Lehmausbeutungsrecht der Beklagten. 
Die Beklagte bestritt sowohl die Anwendbarkeit der 
angerufenen Bestimmungen des ZGB als auch den Vorrang 
des Quellenrechtes der Klägerschaft. 
C. -
Mit Urteil vom 15. Dezember 1930 hat der 
Appellationshof des Kantons Bern die Klage abgewiesen, 
im wesentlichen aus folgenden Gründen: Auf Art. 706/7 
ZGB könne sich die Klägerschaft nicht stützen, weil sich 
diese nachbarrechtlichen Vorschriften nur mit dem Schutz 
der Quelle gegen Beeinträchtigung von einem benach-
barten Grundstück aus befassen, während hier die Ab-
grabung auf dem Quellengrundstück selbst und durch 
einen an diesem Grundstück dinglich Berechtigten erfolgt 
sei. Wie diesem letztern gegenüber der Grundeigentümer 
nicht gestützt auf Nachbarrecht vorgehen könnte, eben-
sowenig könne es der (Quellen-) Dienstbarkeitsberechtigte, 
der sein Recht von 'ihm herleite. Dem Quellenberechtig-
ten stünden nur die Rechtsmittel zum Schutz seiner 
Dienstbarkeit zu Gebote. Wenn aber wie hier von zwei 
Dienstbarkeiten die eine die andere beeinträchtige, so 
gehe nach einem Grundsatz, der schon nach bernischem 
Recht gegolten habe, die ältere der jüngern vor. 
Das 
sei hier das Lehmausbeutungsrecht, denn dieses sei bereits 
1910 errichtet worden, während das Quellenrecht der 
Klägerschaft unter der Herrschaft des bernischen Rechtes 
nicht nachgewiesen und erst auf Grund des Eintrages