bge · 28_II_313 · 1902-06-18 · de
BGE 28 II 313
Zivilrecht


38. Arteil vom 18. Juni 1902
in Sachen Leihkasse Kloten=Bassersdorf, Kl. u. Ber.=Kl.,
gegen Goßweiler, Bekl. u. Ber.=Bekl.
Schadenersatzklage eines Schuldbriefgläubigers gegen einen Be¬
treibungsbeamten, auf Grund des Art. 5 Sch.- u. K.-Ges., gestützt
darauf, dass der Beklagte schuldhaft die erste Steigerung, die die
Forderung gedeckt hätte, habe dahinfallen lassen. Art. 143 Sch.-K.-
Gültigkeit und Wirkung
Ges. — Prozessualische Situation.
einer öffentlichen Liegenschaftensteigerung beurteilen sich im
allgemeinen nach kantonalem Recht.
A. Im Jahre 1899 hob die Leihkasse Kloten=Bassersdorf für
eine Schuldbriefforderung von 9750 Fr. Kapital nebst Zins und
Kosten, für welche eine Liegenschaft im Eggbühl zu Seebach als
Unterpfand haftete, gegen den Eigentümer der letztern, Th. Dietrich¬
Erb in Zürich, Betreibung auf Pfandverwertung an. Das Ver¬
fahren wurde durch das Betreibungsamt Seebach, dem Albert
Goßweiler vorsteht, geleitet. In dem am 24. März 1900 von
demselben aufgestellten Lastenverzeichnis wurde die Leihkasse Kloten¬

Bassersdorf mit einem Kapitalbetrag von 9750 Fr., 259 Fr.
60 Cts. Zins zu 4½% vom 1. Januar bis 3. August 1899,
324 Fr. 40 Ets. laufendem Zins zu 5% seit 3. August 1899
und 14 Fr. Prozeßentschädigung und Kosten aufgeführt; ihr
vorgängig erscheint ein Posten von 15,000 Fr. Kapital laut
Schuldbrief à 4½%, „laufenden Zins? von wenn auf I.
Seiferle, Bauunternehmer, Töß“; im ersten Rang stand eine
Schuldbriefforderung der Hypothekenbank Winterthur von 40,000
Franken Kapital und 2500 Fr. Zins. Die amtliche Schatzung
der Liegenschaft betrug 60,000 Fr. Am 6. April fand die erste
Versteigerung statt. Dabei wurde die Liegenschaft dem Niklaus
Erb in Rheinau, dem dieselbe im Nachgang zur Leihkasse Kloten¬
Bassersdorf für eine Forderung pfandrechtlich verhaftet war, um
68,500 Fr. zugeschlagen. Nach den Steigerungsbedingungen waren
die verfallenen Kapitalzinse auf Rechnung der Kaufsumme baar
zu bezahlen. Schon bei der Versteigerung hatte der anwesende
Vertreter des Gläubigers Seiferle verlangt, daß zu seiner For¬
derung im Lastenverzeichnis ein verfallener Jahreszins von 675 Fr.
eingesetzt werde. Der die Steigerung leitende Betreibungsbeamte
erklärte aber, er versteigere auf Grund des Lastenverzeichnisses.
Nach der Versteigerung beharrte Seiferle brieflich darauf, daß er
für einen verfallenen Jahreszins von 675 Fr. angewiesen werde.
Der Betreibungsbeamte trat infolge dessen mit dem Ersteigerer
Niklaus Erb in Unterhandlungen, um ihn zu veranlassen, diesen
Posten anzuerkennen. Erb ging hierauf nicht ein. Ob den Ver¬
handlungen zögerte sich die Fertigung des Steigerungskaufes, die
schon im April hätte vor sich gehen sollen, hinaus. Der Anstand
wurde jedoch nicht beglichen, und als der Betreibungsbeamte den
Niklaus Erb auf den 30. Juni zum zweiten Mal zur Fertigung
einlud, wobei er drohte, daß im Falle nochmaligen Nichterscheinens
unverzüglich eine neue Gant angeordnet und Erb für den Minder¬
erlös verantwortlich gemacht werde, ließ dieser durch seinen An¬
walt Dr. M. am 28. Juni dem Beamten brieflich erklären, daß
sein Client an seinem frühern Standpunkt festhalte und zu einer
Fertigung nur dann Hand biete, wenn er den Zins des Seiferle
weder bezahlen, noch als Schuld übernehmen müsse. Der Betrei¬
bungsbeamte schrieb am 29. Juni, daß er auf seinem Schreiben
an Erb beharre, worauf Dr. M. unterm gleichen Datum be¬
richtete, daß auch Erb an seinem frühern Standpunkte festhalte
und daher am 30. Juni, weil zwecklos, nicht zur Fertigung er¬
scheine. Hierauf wurde vom Betreibungsbeamten „infolge Nicht¬
haltens der Gantbedingungen“ eine zweite Versteigerung auf den
3. August angeordnet, wobei die Liegenschaft um ein Meistgebot
von 59,500 Fr. hingegeben wurde. Mit Zuschrift vom 28. Juli
1900 hatte die Leihkasse Kloten=Bassersdorf den Betreibungsbe¬
amten ersucht, dafür besorgt zu sein, daß der Käufer der ersten
Steigerung für einen allfälligen Mindererlös behaftet bleibe, was
ihm anzuzeigen sei; zugleich wurde der Betreibungsbeamte haftbar
erklärt für alle Verzögerungen und Unterlassungen für den Fall,
daß der Kasse dadurch ein Verlust erwachsen sollte. Der Betrei¬
bungsbeamte hatte hierauf unterm 30. Juli dem N. Erb wieder¬
holt, daß er an der zweiten Gant für einen Mindererlös behaftet
werde, und damit die Anzeige verbunden, daß der eventuelle
Mindererlös nach der Liegenschaftssteigerung ebenfalls zur Verstei¬
gerung kommen werde. Tatsächlich fand eine Versteigerung der Aus¬
fallsforderung nicht statt.
B. Nach diesen Vorgängen erhob die Leihkasse Kloten=Bassers¬
dorf gegen den Betreibungsbeamten A. Goßweiler vor dem Be¬
zirksgericht Zürich Klage mit dem Begehren, der Beklagte sei zu
verpflichten, der Klägerin 9750 Fr. nebst 219 Fr. 60 Cts. Zins
à 4 ½% vom 1. Januar bis 3. August 1899 und Zins zu
5% von da an, sowie 14 Fr. Kosten zu bezahlen. Die Klägerin
machte geltend, der Beklagte habe durch sein ungehöriges und dem
Gesetze widersprechendes Verfahren verschuldet, daß der Käufer
aus der ersten Versteigerung nicht mehr belangt werden könne,
und habe für den daraus entstandenen Schaden aufzukommen;
dieser bestehe in dem Verluste der ganzen Forderung der Klägerin,
die durch das Angebot des Käufers der ersten Steigerung gedeckt
gewesen wäre. Der Beklagte schloß auf Abweisung der Klage, weil
er den Rücktritt des ersten Käufers nicht verschuldet habe und
weil es unrichtig sei, daß dieser nicht auf den Mindererlös be¬
langt werden könne; auch sei ein Schaden nicht entstanden, da
N. Erb nicht hätte erfüllen können und die Liegenschaft nicht mehr
wert gewesen sei, als was bei der zweiten Steigerung erlös

wurde. So lange übrigens die Liquidation nicht zu Ende geführt
sei und die Klägerin keinen Verlustschein besitze, sei sie zur Stel¬
lung einer Forderungsklage auf Schadenersatz gar nicht legilimiert,
weshalb sie von vornherein zur Zeit abzuweisen sei. Das Bezirks¬
gericht Zürich wies mit Urteil vom 9. Oktober 1901 die Klage
gänzlich ab. Die Klägerin erklärte gegen dieses Urteil die Appella¬
tion und beantragte in der Appellationsverhandlung Gutheißung
der Klage, während der Beklagte auf Abweisung, eventuell auf
Abweisung zur Zeit schloß. Die I. Appellationskammer des Ober¬
gerichtes des Kantons Zürich wies am 15. März 1902 die
Klage ab.
C. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das
Bundesgericht erklärt, mit dem Antrag, es sei dasselbe aufzuheben
und die Klage gutzuheißen.
Heute ist dieser Antrag durch den Anwalt der Klägerin im
mündlichen Vortrage aufgenommen und begründet worden.
Der Beklagte stellt die Anträge, die Berufung sei zu verwerfen
und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen, eventuell die Klage
sei zur Zeit abzuweisen, weiter eventuell, der der Klägerin zu
leistende Schadenersatz sei auf einen niedrigeren als den eingefor¬
derten Betrag zu bestimmen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Klage stützt sich auf die Bestimmung in Art. 5 des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs, daß die Be¬
treibungsbeamten für den Schaden verantwortlich sind, welchen
sie durch ihr Verschulden verursachen. Da dieselbe somit nach eid¬
genössischem Rechte zu beurteilen ist, und da ferner der Streit¬
wert den Betrag von 2000 Fr. übersteigt, muß auf die Berufung
eingetreten werden.
2. Die Klägerin begründet ihren Schadenersatzanspruch damit,
daß der Beklagte durch ungehöriges und dem Gesetze widersprechen¬
des Verfahren bewirkt habe, daß der Käufer der ersten Steigerung,
N. Erb, nicht belangt werden könne; als Schaden klagt sie den
gesamten Betrag ihrer Ansprache an den Eigentümer des Unter¬
pfandes ein, weil dieselbe durch das Angebot des Erb bei der
ersten Steigerung gedeckt worden wäre, während sie nach dem
Ergebnis der zweiten Versteigerung gänzlich zu Verlust komme.
Angenommen, es sei wirklich der Käufer, dem an der ersten
Steigerung die Liegenschaft zugeschlagen wurde, wegen eines
schuldhaften Verhaltens des Betreibungsbeamten seiner Verpflich¬
tungen aus dem Kaufe ledig, würde es sich fragen, ob die ab¬
strakte Art, wie die Klägerin ihren Schaden liquidiert wissen
möchte, die zutreffende sei. Es kann dies aber dahingestellt bleiben,
weil die Grundlage des Schadenersatzanspruches bei der prozessua¬
lischen Situation, wie sie sich dem Bundesgerichte bietet, nicht als
vorhanden angenommen werden kann.
3. Die Klägerin macht nicht geltend, daß der Käufer der ersten
Steigerung, N. Erb, an sein Angebot überhaupt nicht gebunden
gewesen sei, und zwar mit Recht nicht, da nicht ersichtlich ist
welche materiellen oder formellen Erfordernisse zum Zustande¬
kommen eines gültigen Steigerungskaufgeschäftes gemangelt haben
sollten. Es wird auch nicht behauptet, daß der Betreibungsbeamte
den N. Erb gerichtlich zur Erfüllung hätte anhalten sollen; eben¬
falls mit Recht nicht, denn aus Art. 143 Abs. 1 des Bundesge¬
setzes über Schuldbetreibung und Konkurs folgt zwingend, daß
der Betreibungsbeamte jedenfalls nach der zweiten Weigerung des
Steigerungskäufers, zur Fertigung zu erscheinen, berechtigt, ja
verpflichtet war, eine zweite Steigerung anzuordnen. Es kann
demnach, wenn die Klägerin darauf abstellt, daß der Käufer der
ersten Steigerung aus Verschulden des Beklagten nicht mehr be¬
langt werden könne, damit nur ein Anspruch an Erb wegen
Nichthaltung des Steigerungskaufes gemeint sein, der nun nicht
mehr soll geltend gemacht werden können, wobei nicht angegeben
wird und nicht geprüft zu werden braucht, ob man es mit einem
rein civilrechtlichen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung
eines Vertrages zu tun hat, oder mit dem dem Zwangsverstei¬
gerungskauf eigentümlichen Ausfallsanspruch von Art. 143 Abs. 2
B.=G. Die Klägerin stellt sich diesbezüglich weiterhin nicht auf den
Standpunkt, daß ein Schadensersatzanspruch an den ersten Käufer
N. Erb wegen Nichterfüllung zwar zur Entstehung gelangt, aber
nachträglich vom Betreibungsbeamten schuldhafter Weise preisge¬
geben worden sei, in welchem Falle es sich übrigens fragen müßte,
ob ein Verzicht des Beamten für die betreibenden Gläubiger ver¬
bindlich wäre. Sondern es wird geltend gemacht, der Betreibungs¬

beamte habe die Entstehung eines solchen Anspruches schuldhafter
Weise vereitelt, indem er dem ersten Käufer durch pflichtwidriges
Verhalten Anlaß gegeben habe, ohne sich den Folgen einer grund¬
losen Nichterfüllung auszusetzen, sich aus der Sache zu ziehen.
Die Gutheißung der Klage, wie sie begründet ist und bei der
gegenwärtigen Sachlage wohl auch einzig begründet werden konnte,
setzt sonach in erster Linie den von der Klägerin zu leistenden
Nachweis voraus, daß infolge des Verhaltens des Beklagten der
Gantkäufer Niklaus Erb rechtmäßiger Weise und ohne daß da¬
durch ein Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung an
ihn entstand, von dem Steigerungskaufsvertrage zurücktreten
konnte.
4. In rechtskräftiger Weise kann diese Streitfrage nur ent¬
schieden werden in einem Prozesse, in welchem Erb selbst Partei
ist. Es muß sich deshalb fragen, ob nicht der vorliegende Verant¬
wortlichkeitsprozeß bis zur rechtskräftigen Entscheidung desfelben
einzustellen sei, bezw. ob das Urteil in diesem Prozeß als end¬
gültiges gefällt werden soll oder nicht. Allein zunächst erscheint
schon die prozessualische Zulässigkeit eines solchen Vorgehens
zweifelhaft, deshalb, weil ein Rechtsstreit gegen Erb selbst von
keiner Seite angehoben ist. Allerdings hat der Beklagte dem Erb
den Streit verkündet, aber einmal kommt prozessualisch die Streit¬
verkündung nicht der Anhebung eines Streites gleich, und sodann
inn sich dieselbe materiell kaum auf den Anspruch an Erb wegen
Nichterfüllung des Steigerungskaufes beziehen, da ja nicht dieser
gegen den Betreibungsbeamten eingeklagt und da es übrigens
fraglich ist, ob letzterer zur Geltendmachung desselben legitimiert
wäre. Abgesehen aber hievon sind es wesentlich Zweckmäßigkeits¬
rücksichten, nach denen sich der Richter darüber schlüssig machen
muß, ob ein Rechtsstreit deshalb einzustellen bezw. nicht endgültig
zu entscheiden sei, weil eine für dessen Beurteilung präjudizielle
Rechtsfrage den Gegenstand eines unter andern Parteien und
vielleicht auch vor einem andern Gerichte sich abspielenden Pro¬
zesses bildet oder bilden könnte. Es wird sich dabei namentlich
fragen, ob das beigebrachte Prozeßmaterial eine selbständige Beur¬
teilung der präjudiziellen Frage zulasse, und ob und inwieweit
eine Gefahr vorliege, daß später anders entschieden werden möchte.
Wenn nun im vorliegenden Falle die kantonalen Instanzen keinen
Anstand genommen haben, die Frage in diesem Verfahren
zu entscheiden, so kann sich auch das Bundesgericht nicht auf
einen andern Standpunkt stellen, wobei aber immerhin betont
werden muß, daß natürlich die Art, wie die Präjudizialfrage in
diesem Prozesse beantwortet wird, für die Beurteilung eines gegen
Erb zu führenden Rechtsstreites nicht maßgebend wäre, da hier
deren Entscheidung nur als Motiv in Betracht fällt, und da den
Erwägungen eines Urteils nicht die dem Dispositiv desselben
innewohnende Rechtskraft zukommt.
5. Ob das Verhalten des Beklagten dem ersten Steigerungs¬
käufer N. Erb begründeten Anlaß gegeben habe, von dem Kaufe
in einer Weise zurückzutreten, daß er nicht mehr belangt werden
könnte, hängt von der Natur und dem Inhalte des durch den
Steigerungskauf begründeten Rechtsverhältnisses ab. Hierüber ist
zu bemerken: Die Praxis der Bundesbehörden nimmt an, die im
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs als ordentliche
Form der Zwangsverwertung vorgesehene öffentliche Steigerung
sei nichts anderes als ein besonders geartetes Veräußerungsgeschäft;
durch den Zuschlag komme ein Kaufvertrag zu stande, der sich
hinsichtlich der Gültigkeit und der rechtlichen Wirkungen, soweit
nicht das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs modi¬
fizierend eingreife, nach den gewöhnlichen Regeln des Privatrechts
beurteile. (Siehe den Entscheid der Schuldbetreibungs= und Kon¬
kurskammer des Bundesgerichts im Archiv für Schuldbetreibung
und Konkurs, Bd. VI, Nr. 15, die bundesrätlichen Entscheide im
Archiv III, Nr. 72 und 120, den Entscheid der II. Abteilung des
Bundesgerichts in der Amtlichen Sammlung, Bd. XXIV, 1. Teil,
S. 428 ff. und das Urteil der nämlichen in Sachen Schweitzer
gegen Moos und Guggenheim, vom 23. Juli 1901, Erw. 3
s. ferner das Urteil des bernischen Appellations= und Kassations¬
hofes in Bd. XXXIV der Zeitschrift des bernischen Juristen¬
vereins, S. 409 ff.; vgl. auch Jäger, Kommentar zu Art. 125
B.=G., Note 2, und Weber und Brüstlein, Kommentar zu
Art. 126, Note 4, abweichend allerdings Note 2 zu Art. 143.
Die allgemeinen Regeln nun, unter denen der Kaufvertrag um
Mobilien steht, gibt das schweizerische Obligationenrecht, während

für Kaufverträge über Liegenschaften das kantonale Recht gilt
(Art. 231 Abs. 1 O.=R.). Nach letzterem beurteilt sich demnach
im allgemeinen, d. h. soweit sich nicht aus dem eidgenössischen
Betreibungs= und Konkursrecht Abweichungen ergeben, auch die
Frage der Gültigkeit und der rechtlichen Wirkungen einer öffent¬
lichen Liegenschaftssteigerung, die in einer nach eidgenössischem
Recht vorgenommenen Zwangsverwertung vorgenommen worden
ist. Es ist ferner festzuhalten, daß das Bundesgericht nach be¬
kanntem Grundsatze, soweit ein durch Berufung angefochtenes
Urteil eines kantonalen Gerichtes auf der Anwendung kantonalen
Rechtes beruht, an die Entscheidung des kantonalen Gerichtes
gebunden ist. Dasselbe wird daher aller Regel nach eine auf
Grund des kantonalen Liegenschaftskaufrechts ausgefällte und aus¬
zufällende Entscheidung eines kantonalen Gerichtes nicht nachzu¬
prüfen haben. Hieran ändert der Umstand nichts, daß in einigen
Kantonen, so auch im Kanton Zürich, die allgemeinen Vorschrif¬
ten des eidgenössischen Obligationenrechts auf Liegenschaftskäufe
anwendbar erklärt sind, da dieselben dann eben nicht als Normen
eidgenössischen Rechts, sondern kraft kantonaler Gesetzgebungs¬
gewalt zur Anwendung gelangen (s. das erwähnte Urteil des
Bundesgerichts in Sachen Schweitzer gegen Moos und Guggen¬
heim). Im vorliegenden Falle nun beurteilt sich die zu entschei¬
dende Frage, ob N. Erb berechtigt war, von dem Steigerungs¬
kaufvertrage, dessen gültiges Zustandekommen nicht bestritten ist,
zurückzutreten, ausschließlich nach den privatrechtlichen Regeln über
den Inhalt und die Wirkungen des abgeschlossenen Liegenschafts¬
kaufvertrages, bezw. nach den aus einem solchen Kaufe für die
Kontrahenten gemäß dem kantonalen Liegenschaftskaufsrechte sich
ergebenden Rechten und Pflichten, und die Vorschriften des eid¬
genössischen Rechts über die Versteigerung, die ja wesentlich nur
die Form des Vertragsabschlusses betreffen, kommen dabei nicht
in Betracht. Tatsächlich bewegen sich denn auch die Erörterungen
der Vorinstanz über diesen Punkt vollständig auf dem Boden des
kantonalen Rechts. Dieselbe führt im wesentlichen aus: Der Be¬
treibungsbeamte habe von Niklaus Erb nie einen höhern Kauf¬
preis als den gebotenen von 68,500 Fr. verlangt. Die Differenz
habe darin bestanden, daß er dem Käufer die Bezahlung oder die
Übernahme auf Rechnung des Kaufpreises eines verfallenen Jahres¬
zinses der Schuldbriefforderung des I. Seiferle im Betrage von
675 Fr. zumutete, was Erb auf Grund des Lastenverzeichnisses
ablehnen zu können glaubte. Nun habe es dieser aber gar nicht
darauf ankommen lassen, ob der Betreibungsbeamte bei dem zur
notarialischen Eigentumszufertigung angesetzten Termine die Pflich¬
ten des Verkäufers in richtiger und befriedigender Weise werde
erfüllen können, indem er vielmehr zur Fertigung einfach nicht
erschien und so den Betreibungsbeamten nötigte, eine neue Ver¬
steigerung anzuordnen. Die irrtümlichen Annahmen und falschen
Auffassungen, die sich in den Verhandlungen zwischen dem Be¬
treibungsbeamten und dem Käufer Erb zeigten, seien für die
Frage, ob der eine oder andere Teil den Kauf gehörig erfüllen
werde, bedeutungslos gewesen. Der entscheidende Moment sei erst
mit der notariellen Vorladung zur Vornahme der Fertigung auf
Grund des Gantkaufes gekommen. Der Notar sei nach allgemeiner
Vorschrift des zürcherischen Notariatsgesetzes verpflichtet, alle Irr¬
tümer, Mißverständnisse oder Zweideutigkeiten mit Bezug auf die
von ihm zu fertigenden Rechtsgeschäfte zu beseitigen zu trachten.
Er sei auch nach § 6 des zürcherischen Einführungsgesetzes zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs speziell berufen
im Falle der zwangsweisen Versteigerung von Liegenschaften dem
Betreibungsbeamten sowohl bei Feststellung der Gantbedingungen
als bei der Liquidation Hülfe zu leisten. Es sei nun gar nicht
daran zu zweifeln, daß im vorliegenden Falle der zuständige Notar
eine Einigung zwischen dem Käufer Erb und dem Betreibungs¬
beamten zu stande gebracht hätte, soweit bei ihrem Erscheinen auf
die Vorladung hin noch Differenzen bestanden hätten; hätte es
sich ja doch angesichts der hohen Kaufsumme von 68,500 Fr.
jedenfalls nicht um sehr erhebliche Differenzen handeln können.
Da nun Erb die Vorladung einfach nicht befolgt habe, so könne
nicht als genügend festgestellt betrachtet werden, daß der Betrei¬
bungsbeamte als Verkäufer nicht zur richtigen Erfüllung bereit
und der Käufer Erb deshalb zum Rücktritt vom Vertrage berech¬
tigt gewesen sei. Der Anwalt der Berufungsklägerin hat dem
gegenüber heute zunächst geltend gemacht, die Weigerung des
N. Erb, zur Fertigung zu erscheinen, sei nicht eine einseitige ge¬

wesen, sondern habe auf einer Einigung mit dem Betreibungs¬
beamten beruht; die gegenteilige Annahme der Vorinstan
aktenwidrig. Diese Beschwerde ist jedoch völlig unbegründet;
vorliegenden Akten enthalten nichts, was der Feststellung der Vor¬
instanz entgegenstünde; die vorgelegte Korrespondenz zwischen dem
Betreibungsbeamten einerseits, N. Erb und seinem Vertreter Dr. M.
anderseits, läßt im Gegenteil einen andern Schluß als den von
der Vorinstanz gezogenen gar nicht zu. Ferner ist heute einge¬
wendet worden, der Beklagte habe sich darauf, daß N. Erb das
Ergebnis der Fertigungsverhandlung vor dem Notar hätte abwarten
sollen, gar nicht berufen, und deshalb habe das Gericht hierauf
nicht abstellen dürfen. Allein es handelt sich hier nicht um Be¬
hauptungen tatsächlicher Natur, sondern um ein rechtliches Argu¬
ment, hinsichtlich dessen nach allgemeinen prozessualischen Grund¬
sätzen das Gericht nicht an das Vorbringen der Parteien gebunden
ist; jedenfalls erscheint es vom bundesrechtlichen Standpunkt aus
nicht als anfechtbar, daß die Vorinstanz hierauf abstellte. Wenn
endlich betont wurde, zwischen dem Betreibungsbeamten und Erb
habe es sich nicht um ein Mißverständnis, sondern um eine sach¬
liche Differenz gehandelt, so ist nicht ersichtlich, wieso deshalb die
Ausführungen der Vorinstanz ihre Bedeutung verlieren sollten,
da nach der Auffassung derselben auch derartige Differenzen bei
der Fertigungsverhandlung zu erörtern und vorherige Verhand¬
lungen darüber für die entscheidende Frage, ob der Verkäufer zur
richtigen Erfüllung bereit sei, nicht ausschlaggebend sind. Darauf,
was sonst gegen die entscheidende Betrachtung des angefochtenen
Urteils vorgebracht worden ist, kann das Bundesgericht nicht ein¬
treten, weil damit lediglich die richtige Anwendung kantonalen
Rechts in Frage gestellt wird. Es muß deshalb auch der recht¬
liche Schluß, daß N. Erb ohne hinreichenden Grund vom Stei¬
gerungskaufvertrage zurückgetreten sei, vom Bundesgerichte ohne
weiteres hingenommen werden. Ob der Betreibungsbeamte nach
Mitgabe des Kaufvertrages befugt gewesen sei, von Erb die Be¬
zahlung des Zinsbetrages von 675 Fr. oder Übernahme desselben
auf Rechnung des Kaufpreises zu verlangen, oder ob nicht viel¬
mehr der Käufer beanspruchen konnte, daß ihm die Liegenschaft
ohne diese Last angeboten, bezw. daß bei der Bestimmung der zu
leistenden Barzahlung jener Betrag nicht mitgerechnet werde, er¬
scheint unter solchen Umständen für den heute zu entscheidenden
Rechtsstreit gleichgültig, wie auch nicht geprüft zu werden braucht,
ob in dem Verhalten des Betreibungsbeamten ein Verschulden im
Sinne des Art. 5 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und
Konkurs zu erblicken sei. Immerhin mag bemerkt werden, daß es
für das Verhältnis des Betreibungsbeamten zum Erwerber der
Liegenschaft nicht darauf ankommen konnte, ob die Last aus den
öffentlichen Büchern ersichtlich war und deshalb, ohne Rücksicht
auf die Fassung der Forderungseingabe seitens des Pfandgläubi¬
gers, von Amtes wegen in das Lastenverzeichnis hätte aufgenom¬
men werden sollen, sondern darauf, ob dieselbe tatsächlich im Lasten¬
verzeichnis, auf Grund dessen der Steigerungskauf zu stande kam,
erschien oder nicht. Die Vorinstanz scheint dies übersehen zu haben.
Allein wenn sie sich auch hierin in einem Rechtsirrtum befunden
haben mag, so bleibt doch die ausschlaggebende Feststellung auf¬
recht, daß das Verhalten des Betreibungsbeamten, das dem N. Erb
den Anlaß oder Vorwand gab, von dem Kaufe zurückzutreten, ihn
zu diesem Schritte nicht berechtigte, da die in der Korrespondenz
zwischen den beiden zu Tage getretene Differenz hiezu nicht ge¬
nügte, und da Erb die Fertigungsverhandlung hätte abwarten
sollen, in der erst endgültig beurteilt werden konnte, ob der Be¬
treibungsbeamte zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten bereit
sei oder nicht.
6. Mit diesem Präjudizialpunkt ist dann aber auch die nach
eidgenössischem Recht sich beurteilende Hauptstreitfrage, ob der Be¬
klagte der Klägerin gegenüber schadenersatzpflichtig sei, im Sinne
der Verneinung entschieden. War der Rücktritt des Erb von dem
Kaufe ein unbegründeter, so wurde er dadurch von seiner Haft¬
barkeit aus dem ersten Steigerungskaufe nicht befreit und fällt
die Voraussetzung dahin, unter der der Betreibungsbeamte für den
infolge Mindererlöses bei der zweiten Steigerung der Klägerin
erwachsenen Schaden verantwortlich gemacht werden könnte. Man
kann sagen, daß von einer Schädigung angesichts der Haftbarkeit
des N. Erb wegen unberechtigten Rücktritts überhaupt nicht ge¬
sprochen werden könne, oder daß wenigstens der Nachweis einer
solchen mangle. Jedenfalls kann der Schaden, wenn ein solcher

entstanden ist, nach der Prozeßlage nicht als durch das Verhalten
des Betreibungsbeamten verursacht angesehen werden und muß die
vorliegende Schadensersatzklage selbst dann als unbegründet ab¬
gewiesen werden, wenn angenommen werden sollte, daß sich der¬
selbe gegen das Gesetz oder gegen seine Amtspflichten vergangen
habe. Die Pflicht, den Schaden zu ersetzen, erscheint in diesem
Falle deshalb als ausgeschlossen, weil nach den unanfechtbaren
Ausführungen der Vorinstanz nicht das Verschulden des Beamten,
sondern der vertragswidrige Rücktritt des Steigerungskäufers
N. Erb, der durch das Verhalten des Beklagten nicht genügend
gerechtfertigt war, die Schädigung verursacht hat.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung wird verworfen und das angefochtene Urteil
der I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons Zürich
in allen Teilen bestätigt.