bge · 27_II_167 · 1901-04-27 · de
BGE 27 II 167
Zivilrecht


20. Urteil vom 27. April 1901 in Sachen
Sparbank Eggis & Cie. gegen Krauer & Schoop.
Verkauf (Abtretung) von Schuldbriefen. Gewährleistungspflicht des
Verkäufers (Abtretenden), Art. 192 O.-R. — Bedingtes Rechts¬
geschäft? Umwandlung in ein unbedingtes.
A. Durch Urteil vom 21. Dezember 1900 hat das Handels¬
gericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.
B. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das
Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, dasselbe aufzu¬
heben und zu erkennen:
Die Beklagte sei schuldig, den auf Grund des Vertrages vom
23. Oktober 1899 gelieferten Schuldbrief von 9000 Fr., haftend
auf den dem Alexander Heß, Badenerstraße, Zürich III, an der
Paulsstraße Zürich V zustehenden Liegenschaften zurückzunehmen
und dessen Wert nebst 5 % Zins seit 16. Januar 1900 zu er¬
statten.
In der heutigen Hauptverhandlung vor Bundesgericht bean¬
tragt der Anwalt der Berufungsklägerin Gutheißung der Be¬
rufung. Der Anwalt der Berufungsbeklagten beantragt Abweisung
derselben und Bestätigung des Urteils des Handelsgerichts des
Kantons Zürich.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Durch Vertrag vom 23. Oktober 1899 kauften die Beklag¬
ten Krauer & Schoop in Zürich von der Klägerin, Sparbank
Eggis & Cie. in Freiburg, 18,000 Stück Freiburger 20 Franken¬
Lose, wobei sich die Klägerin verpflichtete, gegen die ersten 10,000
Stück dieser Lose „gute Schuldbriefe, die HH. Krauer & Schoop
ihr successive zur Einsicht senden, an Zahlung zu nehmen. Die
Beklagten sandten ihr hierauf Kopien einer größeren Anzahl von
Schuldbriefen, darunter diejenige eines Schuldbriefes von 9000 Fr
auf Gustav Rittermann, haftend auf einem Grundstücke an der
Paulsstraße in Zürich, welches Grundstück indessen bereits von
Alexander Heß erworben worden war. Nachdem die Klägerin von
einem Informationsbureau die Auskunft erhalten hatte, daß so¬

wohl Rittermann als Heß als solide und thätige Leute gelten,
welche Vermögen besitzen und regelmäßig zahlen, erklärte sie am
22. Dezember 1899 der Beklagten bezüglich der genannten Schuld¬
briefe und anderer, die ihr die Beklagten angeboten hatten, sie sei
bereit, diese Titel zu acceptieren unter der Bedingung, daß sie ihr
mit einer regelrechten Cession übermittelt werden, und daß die
Zinsen der im Rang vorstehenden Hypotheken « à jour » seien.
Bezüglich einer Anzahl weiterer Titel erklärte sie, dieselben nicht
annehmen zu können, da ihr die eingezogenen Erkundigungen
nicht genügend erscheinen. Mit Schreiben vom 23. Dezember be¬
stätigte die Klägerin den Beklagten, daß sich diese einverstanden
erklärt hätten, von den ihr abgetretenen Titeln Notiz zu nehmen
und ihr von allfälligen sie interessierenden Zufällen sofort Kennt¬
nis zu geben, und fügte bei: „Wir vorbehalten uns nur noch
die Zusicherung, daß die Zinsen der vorstehenden Hypotheken
regelmäßig bezahlt worden sind. Die Wertschriften können Sie
uns, mit Ihrer Cession versehen, übermachen, damit wir den
Gegenwert in Losen für Ihre Rechnung der Staatsbank über¬
geben können.“ Am 28. Dezember 1899 berichteten die Beklagten
der Klägerin, sie hätten soeben erfahren, daß gegenwärtig nicht
mehr Rittermann, sondern Alexander Heß Eigentümer der in
dem 9000 Franken=Schuldbrief verschriebenen Liegenschaft sei. Der
Klägerin stehe die Wahl offen, sich an den einen oder den andern
zu halten, jedenfalls sei auch nach Meinung der Beklagten die
Schuld schon durch die Hypothek mehr als gedeckt. Den in Frage
kommenden Titel werden die Beklagten ihr nächster Tage in Ori¬
ginal zustellen, „da solcher von Ihnen acceptiert und die Sicher¬
heit durch Zutritt eines neuen Schuldners eher noch größer ge¬
worden ist.“ In ihrer Antwort vom 29. Dezember beklagte sich
die Klägerin darüber, „wie unpraktisch und mit allerlei Hinder¬
nissen und Zögerungen die Cedierung von zürcherischen Schuld¬
briefen verbunden ist,“ und machte den Beklagten den Vorschlag,
sie sollen die Titel selbst kaufen und der Klägerin als Faust¬
pfänder für die Lose übergeben. Die Beklagten gingen hierauf
nicht ein, und beschwerten sich, daß die Klägerin unverhältnis¬
mäßig viel Zeit brauche, um über die Annahme oder Nichtan¬
nahme der ihr unterbreiteten Titel Bescheid geben zu können.
Mit Schreiben vom 13. Januar 1900 entschuldigte sich die Klä¬
gerin damit, daß ihre Anfragen über die Solidität der proponier¬
ten Titel von der „Auskunftei“ nicht rascher beantwortet worden
seien, und daß sie selbstverständlich keine Titel annehmen wolle,
worüber sie (nicht) von ihren Vertrauensmännern genügenden
Aufschluß habe. Sie kommt sodann nochmals auf ihren am
29. Dezember gemachten Vorschlag zu sprechen, der von den Be¬
klagten abgelehnt worden sei und frägt: „Da wir aber überzeugt
sind, daß Sie uns nur gute und solide Briefe abtreten wollen,
könnten Sie uns diese Titel nicht mit Ihrer Garantie cedieren?
Diese nominalische Formalität hätte für Sie keine Bedeutung,
und wir könnten unsererseits ohne langwierige weitere Erkundi¬
gungen die Briefe annehmen.“ Ohne hierauf zu antworten, über¬
sandten die Beklagten der Klägerin am 16. Januar 1900 neben
einem andern Titel den Schuldbrief auf Gustav Rittermann, nun
auf Alexander Heß, „im Sinne unseres Vertrages“. Der Kläge¬
rin siel auf, daß die auf diesen Titeln angebrachte Cession die
Worte „ohne Nachwährschaft“ enthielt, und erbat sich genauen
Aufschluß über deren Sinn. Wenn sie bedeuten sollten, daß die
Cession erfolge « sans garantie de la validité ou régularité du
titre », so würde sie dieselbe nicht annehmen können. Ferner ta¬
delte die Klägerin, daß der Schuldbrief nicht, wie vereinbart, die
direkte Cession der Beklagten an die Klägerin enthalte. Sie er¬
klärte am Schluß des Briefes, sie acceptiere also die beiden Titel
nur « sous toutes réserves de régularité, et de la cession
directe de votre maison ». Behufs Ordnung der Cession wur¬
den dann die beiden Schuldbriefe den Beklagten am 19. Januar
1900 zurückgesandt und von diesen der Klägerin am 22. gleichen
Monats wieder zugestellt, die nunmehr ohne weiter einen Vor¬
behalt zu machen, erklärte, sie habe dieselben in Ordnung (régu¬
larisées) erhalten und entlaste die Beklagten. Auf Grund des
Vertrages vom 23. Oktober 1899 setzte sich nun der Verkehr
zwischen den Parteien weiter fort. Mit Brief vom 31. Januar
1900 konstatierte die Klägerin, daß nach eingezogenen Erkundi¬
gungen die ihr eingesandten Titel nicht absolut sicher seien, und
schlug den Beklagten mit Rücksicht hierauf einen Kompromis vor,
wonach sie sich verpflichtete, ihnen 8000 Lose von je 20 Fr. zum

170
Kurse von 17 Fr. abzugeben « contre espèces ou contre des
bons titres hypothécaires de Zurich ou Lucerne, cessionnés
« avec votre garantie ». Die Beklagten traten indessen auf
dieses Anerbieten nicht ein, und erwiderten: „Wenn wir es ab¬
lehnen, die Schuldbriefe Ihnen mit unserer Garantie zu cedieren,
so geschieht dies nicht aus Angst vor dem Risiko, sondern einfach
deshalb, weil wir vertraglich zu nichts derartigem verpflichtet
sind.“ Die Klägerin beharrte nun nicht weiter auf ihrem Vor¬
schlag, sondern schrieb den Beklagten am 6. Februar: « Nous
vous avions fait une proposition qui nous semblait devoir
être bien accueillie de vous; du moment que vous préférez
n'apporter aucune modification à notre contrat, nous retirons
notre offre, sans insister. » Am 11. Mai 1900 erhielt die
Klägerin vom Betreibungsamt Zürich V die Anzeige, daß sämt¬
liche dem Alexander Heß gehörenden Liegenschaften infolge Ver¬
wertungsbegehren auf öffentliche Steigerung gebracht werden, und
am 15. August wurde die in dem streitigen Schuldbriefe ver¬
pfändete Liegenschaft versteigert. Der Erlös war derart, daß der
Schuldbrief gänzlich ungedeckt blieb. Die Klägerin belangte des¬
halb die Beklagten mit der vorliegenden Klage auf Rücknahme
desselben und Ersatz des Wertes desselben nebst 5 % Zinsen seit
16. Januar 1900.
2. Die Klage stützt sich in erster Linie darauf, daß die Be¬
klagten der Klägerin den fraglichen Schuldbrief unter der Zu¬
sicherung der Güte desselben verkauft haben, jedenfalls aber unter
der Zusicherung, daß die Zinse der vorstehenden Hypotheken in
Ordnung seien. Da diese Zusicherungen sich als unrichtig erwiesen
haben, seien die Beklagten der Klägerin gemäß Art. 243 ff. O.=R.
haftbar. Eventuell haften die Beklagten, weil sie sich durch die
vorbehaltlose Übergabe des Schuldbriefes eines Dolus schuldig
gemacht haben; denn gegenüber der von der Klägerin aufgestellten
Bedingung betreffend die Zinsen der Vorstände seien die Beklagten
nach Treu und Glauben verpflichtet gewesen, entweder den Brief
daraufhin noch zu prüfen, oder dann zu erklären, daß das nicht
geschehen sei. Das Stillschweigen der Beklagten über diesen Punkt,
verbunden mit der Bemerkung, sie senden den Brief im Sinne
des Vertrages, habe die Klägerin in den Irrtum versetzen müssen,
die Sache sei in dieser Beziehung in Ordnung. Diesen Irrtum
haben die Beklagten in unredlicher Weise benützt. In zweiter Linie
nimmt die Klägerin den Standpunkt ein, sie habe den Brief nur
unter der ausdrücklichen Bedingung angenommen, daß die Zinse
der Vorstände in Ordnung seien; diese Bedingung habe sich aber
nicht erfüllt, weshalb das streitige Geschäft als nicht zustande
gekommen betrachtet werden müsse.
3. Die rechtliche Natur der Klage ist je nach dem einen oder
dem andern Standpunkt, von dem aus sie begründet worden ist
eine verschiedene. Mit der in erster Linie gestellten Begründung
macht die Klägerin eine kaufsrechtliche Gewährspflicht der Be¬
klagten geltend; sie behauptet, wegen Mängel der Kaufsache, bezw.
wegen Fehlens zugesicherter Eigenschaften derselben zur Wande¬
lung berechtigt zu sein und stellt in diesem Sinne das Begehren
um Aufhebung des Geschäftes. Mit der Behauptung sodann, das
Geschäft sei eventuell wegen Richteintretens der Bedingung, unter
der es vereinbart wurde, nicht zustande gekommen, gibt die Klä¬
gerin dem von ihr erhobenen Anspruch das Fundament einer
Bereicherungsklage, indem diese Behauptung darauf hinzielt, die
Klägerin sei durch das fragliche Geschäft nicht verpflichtet wor¬
den, und die Beklagten würden daher, wenn sie nicht zurückerstat¬
teten, was sie durch dasselbe erlangten, ohne Grund zum Nach¬
teil der Klägerin bereichert.
4. Wird nun zunächst der gegen die Beklagten erhobene Ge¬
währleistungsanspruch geprüft, so fällt in Betracht, daß es sich
bei der Übertragung der Schuldbriefe, und speziell des im Streite
liegenden Schuldbriefes auf Gustav Rittermann, um die Abtre¬
tung von Forderungen, und zwar, da sie an Zahlungsstatt ge¬
schah, um eine entgeltliche Abtretung handelt. Für die Gewährs¬
pflicht der Beklagten kommt somit Art. 192, Abs. 1 und 2 O.=R.
zur Anwendung, wonach der Abtretende für den Bestand der
Forderung zur Zeit der Abtretung haftet, für die Zahlungsfähig¬
keit des Schuldners dagegen nur, wenn er sich dazu verpflichtet
hat. Für die Güte der Forderung (die sog. Bonität im Gegen¬
satz zur Verität der Forderung) gilt mithin eine Gewährspflicht
nur dann als übernommen, wenn eine derartige Willensmeinung
ausdrücklich erklärt worden ist, oder sich sonst aus der, dem Ces¬
sionsakt zu Grunde liegenden Vereinbarung, dem materiellen, den
Cessionsgrund bildenden Rechtsgeschäft ergibt.

5. In casu erscheint nun aber der Beweis dafür, daß nach
Meinung der zwischen den Parteien getroffenen Abmachungen die
Beklagten für die Bonität der an Zahlungsstatt zu gebenden
Schuldbriefe, und speziell des hier streitigen Schuldbriefes zu
haften haben, nicht als geleistet. Eine dahin gehende Garantie ist
von den Beklagten weder ausdrücklich noch stillschweigend über¬
nommen worden. Im Vertrag vom 23. Oktober 1899 ist davon
keine Rede, im Gegenteil weist die Bestimmung, daß die Klägerin
(teilweise) an Zahlungsstatt gute Schuldbriefe annehme, die ihr
die Beklagten successive zur Einsicht senden, darauf hin,
daß durch diesen Vertrag eine Garantieleistung des behaupteten
Inhalts nicht vereinbart worden ist; denn wenn die Titel der
Klägerin zur Einsicht einzusenden waren, so wollte sie dieselben
eben, bevor sie sich über deren Annahme entschloß, auf ihre
Sicherheit hin prüfen, und daß sie eine solche Prüfung vorge¬
nommen, und von sich aus Erkundigungen über die Sicherheit
der ihr vorgelegten Schuldbriefe eingezogen hat, auch die ihr nicht
gutscheinenden unbedenklich retournierte, stellt die Vorinstanz that¬
sächlich fest. Nun konnte es aber keinen vernünftigen Sinn haben,
daß die Beklagten unter diesen Umständen allgemein für die von
ihnen eingesandten Titel Garantie leisteten, bevor sich die Kläge¬
rin auch nur darüber ausgesprochen hatte, ob sie die einen oder
andern davon annehmen wolle oder nicht; auch bemerkt die Vor¬
instanz mit Recht, daß die Klägerin, wenn die Beklagten nach
dem Vertrage für die Güte der Titel zu haften hatten, zu der
von ihr vorgenommenen eigenen Prüfung und Erkundigung kaum
Anlaß gehabt haben würde. In der Folge hat denn allerdings
die Klägerin mehrfach versucht, die Beklagten zu einer Garantie¬
leistung, oder doch zu einer Modifikation in der Abwickelung der
Geschäfte zu veranlassen, die praktisch auf dasselbe Ziel hinaus
gelaufen wäre. Allein die Beklagten sind hierauf nicht eingetreten;
sie haben die Klägerin ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sie
nach dem Vertrag eine derartige Verpflichtung nicht übernommen
haben, und die Klägerin hat sich dabei beruhigt und speziell den
fraglichen Titel angenommen, und dessen Empfang bescheinigt,
trotzdem die Beklagten eine Nachwährschaft nicht übernommen
hatten. Wie wenig die Klägerin damals auf eine Garantie der
Beklagten für die Güte der Schuldbriefforderung rechnete, beweist
der Umstand, daß sie gegenüber der, von den Beklagten in den
Cessionsvormerk aufgenommenen Klausel „ohne Nachwährschaft“
sich nicht etwa darauf beriefen, daß die Beklagten zu einer Ga¬
rantieleistung im angegebenen Sinne verpflichtet seien, sondern die
Klausel nur insoweit beanstandete, als dieselbe etwa die Garantie
für die « validité » oder « régularité » des Titels ausschließen
würde. Mit der Garantie dafür, daß der Titel valable und ré¬
gulier, gültig und in der Ordnung sei, war aber eine Haftung
für die Güte desselben, bezw. für die Einbringlichkeit der Forde¬
rung noch nicht ausgesprochen.
6. Aus dem Gesichtspunkte der Gewährspflicht des Cedenten
kann somit die Klage nicht gutgeheißen werden. Sie läßt sich
aber auch nicht darauf gründen, daß das Abkommen betreffend
Übernahme des Schuldbriefes ein bedingtes gewesen, und die auf¬
gestellte Bedingung nicht eingetreten sei. Es ist zwar richtig, daß
die Klägerin erklärt hatte, den fraglichen Titel (neben andern)
nur unter der Bedingung annehmen zu wollen, daß auf den
vorstehenden Hypotheken keine Zinsen rückständig seien. Sie wäre
daher nicht verpflichtet gewesen, den Titel anzunehmen, so lange
die Beklagten sich nicht darüber ausgewiesen hatten, daß dies der
Fall sei; ebenso wäre ihr offenbar das Recht zugestanden, den
einmal angenommenen Titel wieder zurückzugeben, wenn sich nach¬
her eine von den Beklagten ausdrücklich oder stillschweigend er¬
klärte Zusicherung, daß jene Zinsen in Ordnung seien, als un¬
richtig herausgestellt hätte.
Wenn aber die Klägerin, trotzdem die Beklagten keine solche
Zusicherung gegeben und sich über die Zinsen einfach ausgeschwie¬
gen hatten, den fraglichen Titel gleichwohl, ohne weitern Vor¬
behalt, annahm, so kann sie dieses Rechtsgeschäft nicht mehr unter
der Berufung darauf rückgängig machen, daß die f. Zt. gestellte
Bedingung nicht erfüllt sei. Denn unter jener Bedingung war
ja nicht die Annahmeerklärung selbst, sondern die Verpflich¬
tung zur Annahme erfolgt. Als unter jener Bedingung ge¬
schehen, könnte die vorbehaltlose Annahme, die Empfangnahme
des Titels nur betrachtet werden, wenn die Beklagten entweder
ausdrücklich zugesichert, oder die Klägerin im Glauben gelassen
hätten, daß sie dafür, daß die Zinsen in Ordnung seien, ein¬
stehen werden. Dies ist jedoch nicht geschehen. Auf die Erklärung

der Klägerin hin, daß diese die Titel nur annehme, wenn die
Zinsen in Ordnung seien, haben die Beklagten geschwiegen. Dieses
Verhalten kann nicht als Zustimmung ausgelegt werden; denn
die Klägerin mußte daraus sehen, daß die Beklagten es ab¬
lehnen, eine Garantie in der gedachten Richtung zu übernehmen.
Es kann deshalb auch nicht gesagt werden, daß die Beklagten sich
eines arglistigen Verhaltens schuldig gemacht haben, indem sie der
Klägerin über den fraglichen Punkt keine Auskunft gaben, son¬
dern ihr einfach den Titel „im Sinne des Vertrages“ zusandten.
Denn in diesem Verhalten konnte die Klägerin nichts anderes
erblicken, als die Erklärung, die Klägerin möge sich über dessen
Annahme an Zahlungsstatt schlüssig machen, bezw. denselben an¬
nehmen, wenn sie sich überzeugt haben werde, daß der Titel, der
getroffenen Abrede gemäß, an Zahlungsstatt annehmbar sei.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Berufung der Klägerin wird als unbegründet abgewiesen,
und daher das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
vom 21. Dezember 1900 in allen Teilen bestätigt.