bge · 22_I_942 · 1896-10-21 · de
BGE 22 I 942
Öffentliches Recht


159. Urteil vom 21. Oktober 1896 in Sachen
Bundesrat gegen Kanton Bern.
A. Mit Note vom 13. Dezember 1895 ersuchte die kaiserlich¬
deutsche Gesandtschaft in Bern den schweizerischen Bundesrat, die
Beurteilung des Bénoit Emil Gerber, von Schangnau (Kantons
Bern), wegen eines von demselben in der Nacht vom 22./23.
August 1895 im Trappistenkloster Olenberg im Ober=Elsaß ver¬
übten Diebstahles durch die schweizerischen Gerichte veranlassen
zu wollen. Gerber ersteht gegenwärtig in Freiburg (in der
Schweiz) eine Zuchthausstrafe von 5 Jahren, welche wegen
eines andern Diebstahles dort über ihn verhängt worden ist.
Der Bundesrat antwortete am 6. Januar 1896, daß nach den
gemachten Erhebungen Gerber wegen des von ihm im Elsaß
begangenen Diebstahles nur durch die Gerichte seines Heimat¬
kantones Bern verfolgt und beurteilt werden könne, daß aber von
diesen in ähnlichen Fällen stets eine Erklärung verlangt werde,
die dahin gehe, daß der Beschuldigte nach erfolgter Aburteilung
und Bestrafung im Kanton von den Behörden des Auslandes,
wo die That begangen worden ist, nicht mehr wegen desselben
Deliktes zur Verantwortung gezogen werde. Der Bundesrat
ersuchte deshalb die deutsche Gesandtschaft um eine solche Er¬
klärung mit Bezug auf den Fall Gerber. Mit Note vom 22. Fe¬
bruar 1896 erwiderte jene, daß die deutsche Regierung nicht
der Lage sei, die gewünschte Erklärung abzugeben und berief sich
zur Unterstützung ihres Begehrens um Veranlassung der Straf¬
verfolgung namentlich auch auf die von dem schweizerischen
Bundesrate im Jahre 1892 im Falle Riehl gegebene Zusicherung.
Hierauf wurde laut bundesrätlichem Beschluß vom 5. März 1896
der bernische Regierungsrat ersucht, die Verfolgung und Bestra¬
fung des Gerber wegen der erwähnten Strafthat durch die
dortigen Gerichte zu veranlassen. Mit Schreiben vom 1. April
1896 teilte der Regierungsrat des Kantons Bern mit, daß die
bernische Anklagekammer sich weigere, die Strafverfolgung des
Gerber zu übernehmen. Aus einer diesem Schreiben beigelegten
Abschrift der bezüglichen Vernehmlassung der bernischen Anklage¬
kammer geht hervor, daß sich deren Weigerung in der That
darauf gründet, daß die Zusicherung des ne bis in idem, die
nach Art. 2 des schweizerischen Auslieferungsgesetzes vom 22. Ja¬
nuar 1892 verlangt werden könne, von der deutschen Regierung
nicht erhältlich gewesen sei. Der Bundesrat beharrte jedoch auf
seinem Standpunkte und beauftragte den Bundesanwalt, zu dessen
Wahrung gegen den Regierungsrat des Kantons Bern beim
Bundesgericht Klage zu erheben.
B. Demgemäß stellte mit Eingabe vom 4. Mai der General¬
anwalt der schweizerischen Eidgenossenschaft gegen den Regierungs¬
rat des Kantons Bern das Begehren an's Recht: „Es seien
die Gerichte des Kantons Bern gestützt auf den schweizerisch¬
deutschen Auslieferungsvertrag (Art. 2) und auf die erfolgte
Einladung des Bundesrates verpflichtet zu erklären, die straf¬
rechtliche Verfolgung des Bénoit Emil Gerber von Schangnau,
wegen des von ihm in der Nacht vom 22./23. August 1895
im Trappistenkloster Olenberg im Ober=Elsaß verübten Diebstahles

zu übernehmen.“ Zur Begründung wurde angebracht: Die Vor¬
aussetzungen eines staatsrechtlichen Rekurses nach Art. 175 Ziff. 1
O.=G. seien gegeben, indem einerseits der Bundesrat die Gerichte
des Kantons Bern zur Übernahme der strafrechtlichen Verfolgung
verpflichtet erkläre, andererseits die Anklagekammer des Kantons
Bern dem Bundesrate das Recht zu einer solchen Verfügung
bestreite und die Übernahme der Strafverfolgung verweigere.
Was nun die Sache selbst betreffe, so schließe die von der An¬
klagekammer des Kantons Bern angeführte Bestimmung des
Art. 2 des schweizerischen Auslieferungsgesetzes, — wonach der
Heimatkanton erst dann zur strafrechtlichen Verfolgung eines
Inländers für ein im Auslande begangenes Delikt verhalten
werden könne; wenn von dem Staate des Thatortes die Zu¬
sicherung gegeben werde, daß der Delinquent dort nicht noch¬
mals wegen der gleichen Handlung bestraft werde — das Recht
der Kantone und unter Umständen die Pflicht derselben nicht
aus, einen Angehörigen, der im Auslande ein Verbrechen ver¬
übt hat, nach Maßgabe der kantonalen Gesetzgebung in Straf¬
tersuchung zu ziehen, selbst wenn der auswärtige Staat die
Erklärung des ne bis in idem nicht abgegeben und der Bundes¬
rat eine bezügliche Zusicherung nicht erteilt habe. Mit dem
Mangel der Erklärung und der Zusicherung werde nach dem
Gesetze nur die Verpflichtung gegenüber dem Ausland und der
Zwang des Bundesrates gegenüber dem Niederlassungs= oder
Heimatkanton beseitigt, nicht aber das Recht des Landes seinen
eigenen Angehörigen zu strafen. Im Fernern habe das Aus¬
lieferungsgesetz vom Jahre 1892 vertragliche Verpflichtungen
weder beseitigen noch deren Erfüllung von neuen bisher nicht
bekannten Bedingungen abhängig machen wollen, wie dies nicht
nur vom Bundesrate selbst, sondern auch vom Bundesgerichte
ausgesprochen worden sei. Und nun bestehe nach dem schwei¬
zerisch=deutschen Auslieferungsvertrage bereits eine gegenseitige
vertragliche Verpflichtung zur Übernahme der strafrechtlichen Ver¬
folgung, auch wenn die erwähnte Erklärung des ne bis in idem
nicht gegeben worden sei. Zwar sei diese Verpflichtung im Ver¬
trage nicht ausdrücklich ausgesprochen. Allein wenn in Art. 2
desselben der Grundsatz der Nichtauslieferung eigener Landesan¬
gehörigen aufgestellt sei, so dürfte es an sich klar sein, daß es
unmöglich in der Absicht oder dem Willen der Vertragsstaaten
habe gelegen sein können, Personen die in einem der Vertragsstaaten
ein Verbrechen verübt haben, und denen es gelungen ist, in die
Heimat zu flüchten, damit ein sicheres Asyl zu gewähren. Schon
die völkerrechtliche Verpflichtung zu gegenseitigem Rechtsschutz
gebiete die Strafe des Verbrechens. Dies werde auch durch die
Botschaft des Bundesrates zu dem erwähnten Vertrage bestätigt.
Es sei demnach die gerichtliche Verfolgung durch die Behörden
des Heimatstaates als selbstverständlich, als notwendige Ergänzung
zu dem Grundsatz der Nichtauslieferung der eigenen Staatsan¬
gehörigen vorausgesetzt. Trete ein solcher Fall ein, so habe nach
Art. 2 al. 2 des Vertrages der Vertragsstaat, in dem das Ver¬
brechen begangen wurde, die erforderliche Rechtshülfe zu leisten,
und es sei die Verpflichtung des Heimatstaates, die Beurteilung
zu übernehmen, an keine weitere Bedingung geknüpft, als die,
daß nach seinen Gesetzen Anlaß zu einer strafrechtlichen Ver¬
folgung vorhanden sei. Unter diesen Gesetzen könne nichts anderes
verstanden sein, als das materielle Strafrecht des betreffenden
Staates; das Delikt müsse ein Auslieferungsdelikt, nach dem
Gesetze des Heimatstaates strafbar sein, und es dürften nicht die im
Strafrecht vorgesehenen Strafausschließungsgründe zutreffen. Im
Vertrag sei nirgends vorgeschrieben, daß vorerst eine Erklärung
abzugeben sei, nach der man auf die Ausübung der Straffustiz
am Orte der That verzichte. Seit Bestehen des Vertrages sei fast
ausnahmslos die strafrechtliche Verfolgung der eigenen Ange¬
hörigen, die im andern Vertragsstaate ein Verbrechen begangen
und sich in das Heimatland geflüchtet hatten, von beiden Ver¬
tragsstaaten als eine vertragliche Verpflichtung anerkannt und
gehandhabt worden, wie sich aus den Geschäftsberichten des
Bundesrates ergebe. In einigen Fällen habe der Bundesrat
gegenüber den Weigerungen der Kantone, die Bestrafung zu
übernehmen, seinen Standpunkt eingehend motiviert (Bundesblatt
1879 II, pag. 626; 1883 II, pag. 897; 1893 II, pag. 78).
Fast immer hätten sich nach der Praxis die beiden Vertrags¬
staaten auf den Standpunkt gestellt, daß sie nach Inhalt des
Vertrages verpflichtet seien, die Beurteilung der eigenen Ange¬

hörigen zu übernehmen, und zwar ohne daß vorher im betref¬
fenden Falle ein Verzicht auf die Jurisdiktion am Orte der That
ausgesprochen werden müßte. Nur im Falle Volkart sei von den
zürcherischen Behörden die Verfolgung abgelehnt worden, weil
nach Maßgabe des zürcherischen Gesetzes ein förmlicher Verzicht
auf die Vollziehung eines bestehenden ausländischen Urteils
gefordert wurde, ein Verzicht, den auszusprechen die deutsche
Regierung unter Berufung auf den Vertrag sich geweigert habe
(Bundesblatt 1876 II, pag. 296). Im September 1892 sei
von der Schweiz die Auslieferung des in Straßburg auf¬
gegriffenen angeblichen französischen Staatsangehörigen Aloys
Napoléon Riehl wegen betrüglichem Bankerott nachgesucht
worden. Da es sich herausgestellt habe, daß Riehl deutscher
Reichsangehöriger sei, sei hievon dem Bundesrat Mitteilung
gemacht worden mit dem Anheimstellen, die strafrechtliche Ver¬
folgung des Niehl, falls sie gewünscht werde, unter Zusicherung
der Gegenseitigkeit in Antrag zu bringen. Diese Zusicherung sei
als erforderlich hingestellt worden, um Sicherheit dafür zu
gewinnen, daß die Verfolgung von Schweizern in der Schweiz
nicht fernerhin, wie bereits mehrere Male geschehen, von einer
Erklärung abhängig gemacht werde, die nach der deutschen
Gesetzgebung nicht abgegeben werden könne. Der Bundesrat habe
hierauf die Gegenseitigkeit für Fälle gleicher Art zugesichert mit
dem Beifügen, daß schweizerischerseits zur Zeit auf die Gegen¬
zusicherung der deutschen Regierung, daß in solchen Fällen der
in der Schweiz strafrechtlich beurteilte Inländer in Deutschland
nicht nochmals wegen desselben Delikts verfolgt werde, verzichtet
werde (Bundesblatt 1893 II, pag. 83). Diese gegenseitige Zu¬
sicherung habe den Charakter einer beidseitig als richtig aner¬
kannten Interpretation des Art. 2 des Vertrages; es werde
dadurch nicht neues Recht geschaffen, sondern geltendes Recht
genau festgesetzt. Danach müsse angenommen werden, daß es der
Wille der Vertragsstaaten gewesen sei, als vertragliche Pflicht
festzustellen, daß im Falle der Nichtauslieferung der eigenen
Angehörigen der Heimatstaat unter den im Vertrag vorgesehenen
Bedingungen die Beurteilung eventuell Bestrafung des flüchtigen
Verbrechers zu übernehmen habe, eine Pflicht, die durch das
Auslieferungsgesetz in keiner Weise modifiziert worden sei. Mit
dem angeführten trete allerdings in Widerspruch die Botschaft
des Bundesrates zum Auslieferungsgesetz, wo zu Art. 2 Ziff. 2
bemerkt werde: „Seitens gewisser Staaten wird, infolge des
„Standes ihrer Gesetzgebung, die in der vorliegenden Bestimmung
„vorgesehene Zusicherung überhaupt nicht erhältlich sein. Die
„deutsche Regierung hat es abgelehnt, auf die Verfolgung am
„Gerichtsstande der That zu verzichten. Der Fall ist also nicht
„ausgeschlossen, daß ein Schweizerbürger, der in Deutschland
„sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht, straflos aus¬
„geht, wenn es ihm gelingt, sich in die Schweiz zu flüchten.
Wir bedauern aufrichtig einen solchen Zustand, allein nicht wir
„sind dafür verantwortlich, sondern jene Staaten selbst, die sich
„in einem offenbaren Widerspruch mit sich selbst befinden, indem
„ste die Rechtshülfe unserer Gerichte anrufen und doch nicht das
„nötige Vertrauen in dieselben setzen, um zu ihren Gunsten auf
„die Ausübung der eigenen Strafgerichtsbarkeit zu verzichten.“
Allein abgesehen davon, daß diese Auffassung nicht haltbar sei,
wenn wirklich eine vertragliche Verpflichtung bestehe, so sei der
Gedanke nicht als richtig anzuerkennen, daß für die Verhältnisse
der Schweiz zu den auswärtigen Staaten die eigene Gesetzgebung
die einzige Richtschnur bilden solle, vielmehr sei den Anschauungen
der Staaten, zu denen die Schweiz in Beziehung treten wolle,
ebenfalls Rechnung zu tragen, und speziell im Auslieferungswesen
dürfte der oberste Grundsatz, daß der Verbrecher überhaupt
gestraft werden soll, nicht preisgegeben werden. Der Bundesrat,
dem verfassungsgemäß die Wahrung der völkerrechtlichen Bezie¬
hungen obliege, habe dafür zu sorgen, daß im gegebenen Falle
der vertraglichen Pflicht nachgelebt und die Beurteilung durch die
zuständigen kantonalen Gerichte übernommen werde. Vorliegend
könnten dies nach den bestehenden Verhältnissen nur die Gerichte
des Kantons Bern sein.
C. Die Eingabe wurde dem Regierungsrat des Kantons Bern
für sich und zu Handen der dortigen Anklagekammer zur Ver¬
nehmlassung zugesandt. Innert der gesetzlichen Frist langte nur
von der letztern Behörde eine Rückäußerung ein, die im wesent¬
lichen dahin geht, daß im deutsch=schweizerischen Auslieferungs¬

vertrag eine Verpflichtung zur Übernahme der Strafverfolgung
seitens des Staates, welchem der (nicht auszuliefernde) Be¬
schuldigte angehöre, nur dann bestehe, wenn nach der Gesetzgebung
des Heimatstaates Anlaß zur Verfolgung, d. h. wenn die mate¬
riell= und formellrechtlichen Voraussetzungen hiefür nach Maß¬
gabe der eigenen Gesetzgebung gegeben seien, daß nun die schwei¬
zerische Gesetzgebung in Art. 2 des Auslieferungsgesetzes vom
22. Januar 1892 die Strafverfolgung eines Schweizers, der im
Auslande ein Verbrechen begangen und sich in die Heimat
geflüchtet habe, nur dann von dem Staate des Thatortes durch¬
gesetzt werden könne, wenn die dort vorgesehene Zusicherung des
ne bis in idem erteilt werde, und daß diese Bestimmung in
keiner Weise mit den im Auslieferungsvertrage mit Deutschland
übernommenen vertraglichen Pflichten im Widerspruch stehe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der Regierungsrat des Kantons Bern hat keinerlei Ein¬
wendung gegen die Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Beur¬
teilung des Anstandes erhoben, der diesem vom Bundesrate
unterbreitet worden ist. Und in der That ist die Kompetenz des
Bundesgerichtes in vorliegender Sache begründet. Der Bundes¬
rat behauptet, die mit der Ausübung der Strafgerichtsbarkei
betrauten Behörden des Kantons Bern seien gehalten, einer von
ihm ausgehenden Einladung zur Anhandnahme der Strafver¬
folgung des Bénoit Emil Gerber Folge zu leisten. Er nimmt
also gegenüber dem Kanton Bern eine gewisse Machtbefugnis
in Anspruch, die sich in der Form der fraglichen Einladung
geäußert hat, eine Machtbefugnis, die er aus seiner verfassungs¬
mäßigen Stellung als Hüter der völkerrechtlichen Beziehungen
der Schweiz zum Auslande (Art. 102 Ziffer 8 B.=V.) herleitet
und die ihn ermächtigen soll, vom Kanton Bern die Erfüllung
einer Verpflichtung zu internationaler Rechtshülfe gegenüber dem
deutschen Reiche zu verlangen. Die bernischen Behörden bestreiten
nun zwar dem Bundesrate diese Kompetenz in abstracto nicht
sondern sie weigern sich lediglich, im vorliegenden Falle der Ein¬
ladung des Bundesrates Folge zu geben. Allein hierin liegt
nicht bloß die Behauptung, daß für den Erlaß der Einladung
die erforderlichen sachlichen Voraussetzungen fehlen, sondern es
wird damit geltend gemacht, daß der Bundesrat überhaupt nicht
kompetent sei, in concreto eine solche Einladung zu erlassen, da
eine völkerrechtliche Pflicht, gegen Gerber strafrechtlich vorzugehen,
für die Schweiz nicht bestehe und da deshalb auch der Bundes¬
rat keine Befugnis habe, dem Kanton Bern auf dem sonst im
allgemeinen der Souveränität der Kantone überlassenenen Gebiete
der Strafrechtspflege Weisungen zu erteilen. Es handelt sich
somit im Grunde um eine Frage betreffend die Abgrenzung
zwischen eidgenössischer und kantonaler Staatsgewalt, die zu ent¬
scheiden das Bundesgericht durch Art. 113 Ziff. 1 B.=V. und
Art. 175 Ziff. 1 O.=G. berufen ist.
2. Mit Recht nun hat es zunächst der Bundesrat unterlassen,
r Begründung seiner Kompetenz den Art. 2 des Bundes¬
gesetzes betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande,
vom 22. Januar 1892, anzurufen. Wohl greift diese Bestim¬
mung in die innere kantonale Strafrechtspflege ein, soweit es
sich um Bestrafung von Inländern handelt, die in einem fremden
Staate eine strafbare Handlung begangen, und sich dann in die
Schweiz geflüchtet haben, von wo sie nicht ausgeliefert werden
können. Es werden für diesen Fall die einschlägigen kantonalen
Normen insofern ergänzt, als die Strafverfolgung wegen einer
solchen Handlung im Inlande unter Umständen angehoben werden
muß, auch wenn die zuständige kantonale Gesetzgebung die Be¬
strafung derselben, weil sie im Auslande begangen worden ist,
nicht zugelassen würde. Diese, ebenfalls aus den Bedürfnissen
nach internationalem Rechtsschutz gegen strafbare Handlungen
fließende, bundesrechtliche Verpflichtung der Kantone tritt nun
aber jedenfalls nur dann ein, wenn der die Auslieferung (oder
Bestrafung) nachsuchende Staat die Zusicherung erteilt, daß der
betreffende Schweizerbürger nach Verbüßung der in der Schweiz
gegen ihn verhängten Strafe auf seinem Gebiete nicht nochmals
wegen desselben Verbrechens verfolgt und auch ein von seinen
Gerichten gegen ihn ausgefälltes Strafurteil nicht vollzogen
werde. Eine solche Zusicherung ist nicht erteilt worden, und des¬
halb würde von vornherein diese Handhabe, den Kanton Bern
zur Strafverfolgung des Bénoit Emil Gerber anzuhalten, ver¬
sagen. Es könnte nämlich auch nicht etwa eingewendet werden,

daß der Bundesrat kompetent sei, auf die Bedingung der Zu¬
sicherung des ne bis in idem zu verzichten. Das Gesetz wollte
gerade für die Zukunft im Auslieferungsrecht eine feste Grund¬
lage schaffen, an die sich auch der Bundesrat in seinen Verhand¬
lungen mit andern Staaten zu halten hat. Derselbe verwendet
denn auch selbst die im Falle Riehl von ihm der deutschen
Regierung gegenüber abgegebene Erklärung, daß die Zusicherung
des Verzichtes auf die Ausübung der eigenen Strafgerichtsbarkeit
gegen einen hier betroffenen und zu bestrafenden Inländer in
Zukunft nicht mehr verlangt werde, nicht in dem Sinne, daß
damit an der Vorschrift des Art. 2 des Auslieferungsgesetzes
für das Verhältnis mit dem deutschen Reiche etwas geändert
worden wäre; sondern es wird jene Erklärung nur beigezogen
zur Bestätigung der Auslegung, die der Bundesrat der seiner
Ansicht nach maßgebenden Bestimmung des Art. 2 des Aus¬
lieferungsvertrages zwischen der Schweiz und dem deutschen
Reiche, vom 24. Januar 1874, beilegt.
3. Dieser Vertragsartikel, aus dem der Bundesrat seine Kom¬
petenz zum Einschreiten im vorliegenden Falle herleitet, bestimmt,
nach Festlegung des Grundsatzes, daß eigene Angehörige an den
andern Vertragsstaat nicht ausgeliefert werden, in Absatz 2:
„Wenn nach den Gesetzen desjenigen Staates, welchem der Be¬
„schuldigte angehört, Anlaß vorhanden sein sollte, ihn wegen der
„in Frage stehenden Handlung zu verfolgen, so soll der andere
„Staat die Erhebungen und Schriftstücke, die zur Feststellung
„des Thatbestandes dienenden Gegenstände und jede andere für
„das Strafverfahren erforderliche Urkunde oder Aufklärung mit¬
„teilen.“ Würde hierin eine vertragliche Vereinbarung des In
haltes erblickt werden müssen, daß der Zufluchtsstaat unter den
daselbst vorgesehenen Voraussetzungen die Verpflichtung habe, den
betreffenden Angeschuldigten strafrechtlich zu verfolgen, wie wenn
die Handlung im Inlande begangen worden wäre, so würden sich
die Behörden des Kantons für ihre Weigerung, einer bezüglichen
Weisung des Bundesrates Folge zu geben, auf Art. 2 des
Auslieferungsgesetzes mit Erfolg nicht berufen können. Denn
dieser wollte und konnte ohne Verletzung völkerrechtlicher Ver¬
pflichtungen an bestehenden Staatsverträgen nichts ändern und
insbesondere auch nicht eine Verpflichtung zu strafrechtlichem
Vorgehen gegen einen Inländer, der im Auslande delinquiert
und sich in die Heimat geflüchtet hat, von neuen, im Vertrage
selbst nicht vorgesehenen Bedingungen abhängig machen (vgl.
B. Urteil des Bundesgerichtes i. S. Stübler, Amtl. Samml.
Bd. XVIII, S. 193). Allein eine Verpflichtung der Schweiz,
bedingungslos ihre eigene Strafgerichtsbarkeit thätig werden zu
lassen, wenn die deutsche Regierung die Bestrafung eines In¬
länders wegen eines im Auslande ergangenen Auslieferungs¬
deliktes verlangt, kann der citierten Vertragsbestimmung nicht
entnommen werden. Nach deren Wortlaute sichern sich die Ver¬
tragsstaaten bloß in gewissem Umfange eine prozessualische
Rechtshülfe zu für den Fall, daß für die Verfolgung des Be¬
schuldigten im Zufluchtslande nach dessen Gesetzen Anlaß vor¬
handen sein sollte. Durch diesen Wortlaut ist die Annahme
ausgeschlossen, daß es der Wille der Vertragsparteien gewesen sei,
eine unbedingte Verpflichtung des Zufluchtslandes zur Anhebung
der Strafverfolgung des Angeschuldigten für den Fall der Nicht¬
auslieferung aufzustellen. Offensichtlich beruht vielmehr die Be¬
stimmung, wie sie gefaßt ist, auf der Vorstellung, daß eine
Strafverfolgung im Zufluchtsstaate nur eintrete, wenn dessen
eigene Gesetzgebung ihm dazu Anlaß gibt. Gerade der letztere
Ausdruck beweist deutlich, daß sich die Vertragsstaaten in frag¬
licher Richtung nicht binden wollten, sondern daß sie sich lediglich
vorbehielten, und zwar wiederum nicht in verbindlicher Form,
in solchen Fällen die eigenen Gesetze anzuwenden. Die Fassung
des Absatzes 2 des Art. 2 läßt auch nicht etwa für die Annahme
Raum, daß eine solche Verpflichtung, die Bestrafung des inlän¬
dischen Angeschuldigten selbst zu übernehmen, gleichsam das
Gegenstück zu der Vergünstigung, daß Inländer nicht ausge¬
liefert werden, bilde. Hätte wirklich unter den Vertragsparteien
die Meinung obgewaltet, daß an die Stelle der Auslieferung bei
Inländern, ohne Rücksicht auf den Begehungsort, die Bestrafung
nach den eigenen Landesgesetzen eintreten müsse, so hätte dieser
Auffassung auch Ausdruck gegeben werden müssen, wie dies in
dem kurz vorher, im Jahre 1875, zwischen der Schweiz und
Rußland abgeschlossenen Auslieferungsvertrage (Art. 2) in einer

allerdings auch nicht alle Zweifel ausschließenden Weise geschehen
ist. Und keinenfalls hätte im Vertrag eine Bestimmung Aufnahme
finden dürfen, aus deren Fassung notwendiger Weise auf eine
gerade gegenteilige Meinung der Kontrahenten geschlossen werden
muß.
Wenn ferner auch thatsächlich unter der Herrschaft des Aus¬
lieferungsvertrages meistens — der Bundesrat gibt selbst zu, daß
Ausnahmen vorgekommen sind — vom Heimatstaate die Straf¬
verfolgung der eigenen Angehörigen für in andern Vertrags¬
staaten begangenes strafbares Unrecht übernommen worden ist,
so beweist dies noch keineswegs, daß dies geschehen sei, weil sich
die beiden Staaten dazu für vertraglich verpflichtet erachteten.
Es könnten jene thatsächlichen Vorgänge zum Belege dafür, daß
eine bezügliche internationale Verpflichtung bestanden habe, doch
nur insofern verwendet werden, als dargethan wäre, daß in der
eigenen Gesetzgebung des betreffenden Staates die Strafverfolgung,
sei es in zwingender oder in bloß fakultativer Form, nicht vor¬
gesehen gewesen wäre. Hiefür fehlt aber jeglicher Nachweis. Ins¬
besondere braucht zur Erklärung der Thatsache, daß in Deutsch¬
land gegen Reichsangehörige wegen in der Schweiz begangener
Delikte auf Ansuchen der herwärtigen Behörde das Strafver¬
fahren eingeleitet wurde, keineswegs eine vertragliche Verpflichtung
beigezogen zu werden; die Befugnis zu solchem Vorgehen gab
vielmehr den deutschen Behörden schon die eigene Gesetzgebung
nämlich § 4 des Strafgesetzbuches, und es haben wohl dafür,
daß von dieser Möglichkeit stets Gebrauch gemacht worden ist,
ebensowohl eigene Interessen, wie Rücksichten auf den andern
Vertragskontrahenten mitgewirkt. In der Schweiz sodann ist das
Bestreben des Bundesrates, eine derartige internationale Ver¬
pflichtung zur Anerkennung zu bringen, wie aus dessen eigenen
Angaben hervorgeht, mehrfach auf Widerstand von Seiten solcher
Kantone gestoßen, deren Gesetzgebung die Bestrafung für im
Ausland begangene Delikte nicht oder nur unter gewissen
Bedingungen zuläßt (vgl. hinsichtlich des Standes der kantonalen
Gesetzgebungen in dieser Beziehung Stooß, Die schweizerischen
Strafgesetzbücher, S. 7 ff.). Allerdings scheint der Bundesrat
diesen Widerstand in einigen Fällen gebrochen zu haben. Aber
doch nicht immer: So führt er selbst den Fall Volkart an, in
dem er es bei der auf die Gesetzgebung des Heimatkantons Zürich
sich stützenden Weigerung der dortigen Behörden, die Strafver¬
folgung des Angeschuldigten wegen eines in Deutschland began¬
genen Deliktes zu übernehmen, bewenden ließ. Angesichts dieser
Haltung aber kann um so weniger dem Umstand für die Beant¬
wortung der streitigen Frage eine Bedeutung beigemessen werden,
daß der Bundesrat in verschiedenen seiner Geschäftsberichte sich
dahin geäußert hat, daß seiner Ansicht nach eine vertragliche
Pflicht zur Anhebung der Strafverfolgung in solchen Fällen
bestehe. Übrigens könnte aus diesen Ansichtsäußerungen doch nur
geschlossen werden, daß der eine der beiden kontrahierenden
Staaten den Vertrag dahin auslege, daß für denselben eine abso¬
lute Verpflichtung zur Anhebung des Strafverfahrens gegen die
eigenen Landesangehörigen wegen einer im andern Vertragsstaate
begangenen strafbaren Handlung bestehe, während eine solche
Auslegung doch nur möglich wäre, wenn auch der andere Kon¬
trahent sich ausdrücklich oder durch sein Verhalten zu der näm¬
lichen Ansicht bekannt hätte. Dies trifft nun aber nicht zu, wie
schlagend gerade die vom Bundesrate selbst angeführten Verhand¬
lungen im Falle Riehl beweisen. Wäre die deutsche Regierung
damals der Ansicht gewesen, daß eine bedingungslose Verpflichtung
zur Übernahme der Strafverfolgung eines Schweizers, der in
Deutschland ein Delikt begangen und sich dann in seine Heimat
geflüchtet hat, schon nach dem Auslieferungsvertrage bestehe, so
hätte sie nicht die Anhandnahme der Strafverfolgung ihres An¬
gehörigen Riehl von einer Gegenrechtserklärung des schweize¬
rischen Bundesrates abhängig machen dürfen und umgekehrt einer
solchen auch nicht bedurft, um sich für zukünftige Fälle ein
gleiches Verhalten Seitens der Schweiz zu sichern; sondern sie
hätte ohne weiteres den Niehl den dortigen Strafgerichtsbehörden
überliefern müssen und auch nicht eine neue Erklärung der
schweizerischen Behörden zu verlangen brauchen, um gegebenen
Falles auch von diesen die strafrechtliche Verfolgung eines
Schweizers, der sich in Deutschland einer strafbaren Handlung
schuldig gemacht hat, durchsetzen zu können. Und wenn der
Bundesrat hierauf, ohne weitern Vorbehalt und ohne auf den

Auslieferungsvertrag Bezug zu nehmen, eingegangen ist, so¬
dürfte damals wohl auch bei ihm die Ansicht vorgewaltet haben,
daß es sich nicht bloß um eine Interpretation bestehenden Rechtes,
sondern um die Aufstellung einer neuen Norm internationalen
Vertragsrechtes handelte, zu deren Abschluß ihm allerdings, wie
er heute implicite selbst zugibt, die Kompetenz mangelte, nach¬
dem das Auslieferungsgesetz in einer auch für ihn verbindlichen
Weise eine Verpflichtung der Kantone, auf Ansuchen eines
fremden Staates einen von auswärts geflüchteten, inländischen
Delinquenten zu bestrafen, wie wenn die Handlung auf dem
Gebiete des betreffenden Kantons selbst begangen worden wäre,
allerdings aufgestellt, aber von der Bedingung abhängig gemacht
hatte, daß der ersuchende Staat auf die Ausübung eigener
Gerichtsbarkeit gegen den betreffenden verzichte.
Sowenig als durch die Art, wie der Auslieferungsvertrag
thatsächlich angewendet wurde, vermag die Auffassung des Bun¬
desrates durch die Verweisung auf seine Botschaft zu diesem
Vertrage, vom 28. Januar 1874 (Bundesblatt 1874 I S. 223 ff.),
gestützt zu werden. Wenn es dort auch, zu Art. 2, heißt: Eigene
„Bürger liefert der eine Staat dem andern nicht aus, sondern
„übernimmt selbst die gerichtliche Verfolgung strafbarer Hand¬
„lungen, welche eigene Staatsangehörige im Gebiete des andern
„vertragenden Teiles begangen, sofern solche Verhandlungen auch
„nach Maßgabe der eigenen Gesetzgebung strafbar sind,“ so kann
doch daraus nicht gefolgert werden, daß eine unbedingte Ver¬
pflichtung zur Übernahme der Strafverfolgung der nicht der
Auslieferung unterworfenen eigenen Staatsangehörigen einge¬
gangen worden sei, sondern es ist damit nur ausgesprochen, daß
eine solche Strafverfolgung eintrete, wenn die eigene Gesetzgebung
des betreffenden Landes eine solche zuläßt oder vorschreibt. Diese
wurde ausdrücklich vorbehalten, und zwar offenbar nicht nur
hinsichtlich der Umschreibung und Bestimmung der strafbaren
Handlungen als solcher, sondern auch hinsichtlich der Bedingungen,
von denen im übrigen die Strafbarkeit einer Handlung abhängig
gemacht wurde, also namentlich auch hinsichtlich der Normen über
das örtliche Geltungsgebiet.
Damit stimmt auch die vom Bundesrate selbst angeführte,
aber als unrichtig bezeichnete Stelle in der Botschaft zum Aus¬
lieferungsgesetz überein, indem gerade für das Verhältnis mit
Deutschland unbedenklich die Aufstellung einer neuen Bedingung
für die Übernahme der Strafverfolgung eines Inländers, dessen
Bestrafung von Deutschland verlangt wird, als zulässig hin¬
gestellt und der Fall vorgesehen wurde, daß unter Umständen
wegen Nichterfüllung dieser Bedingung durch Deutschland Straf¬
losigkeit des Thäters eintreten könnte.
Aus dem Auslieferungsvertrag mit Deutschland kann danach
eine vertragliche Verpflichtung der Schweiz, bedingungslos die
Strafverfolgung des Bénoit Emil Gerber zu übernehmen und
damit die Kompetenz des Bundesrates, dem Kanton Bern eine
bezügliche Weisung zu erteilen, nicht hergeleitet werden.
4. Unter solchen Umständen könnte diese Kompetenz nur noch
begründet erscheinen, wenn, worauf der Bundesrat ebenfalls
hinweist, ein allgemein anerkannter völkerrechtlicher Grundsatz
des Inhaltes bestünde, daß der wegen einer im Auslande
begangenen strafbaren Handlung verfolgte Inländer, weil er
nicht ausgeliefert wird, in seiner Heimat strafrechtlich verfolgt
werden müsse. Ließe sich nachweisen, daß allgemein die in engern
Kultur= und Rechtsbeziehungen zu einander stehenden Staaten
einen solchen Satz anerkannten und danach verführen, so könnte
sich auch die Schweiz der daraus fließenden Verpflichtung nicht
entziehen und müßte dem Bundesrate als Hüter ihrer internatio¬
nalen Beziehungen die Befugnis zugestanden werden, von den
Kantonen zu verlangen, daß sie gegebenen Falles ihre Straf¬
gerichtsbarkeit in Thätigkeit treten lassen, wenn schon die eigene
Gesetzgebung, deshalb, weil die strafbare Handlung im Auslande
begangen worden ist, dies nicht gestatten würde. In dieser Be¬
ziehung ist nun zugegeben, daß im allgemeinen der Satz, es sei
der Verbrecher, ohne Rücksicht darauf, wo er delinquiert und
wohin er sich nach der That begeben hat, zu strafen, dem
Gedanken der Gerechtigkeit entspricht. Allein diesem Satz kann
doch nicht die Bedeutung einer für jeden Einzelfall anwendbaren
Norm internationalen Rechtes zuerkannt werden, sondern lediglich
der Charakter eines Postulates an die nationalen Gesetzgeber.
Das dedere aut punire ist nicht eine Regel des positiven,

auf Gewohnheit beruhenden Völkerrechtes, sondern eine Forme,
für den Gedanken, daß in abstracto dafür gesorgt werden solle,
daß territorriale Schranken es nicht sollen verhindern dürfen,
dem Verbrechen Gerechtigkeit widerfahren zu lassen. Das „Wie“
tuß dem positiven, internationalen oder nationalen Rechte über¬
lassen werden, und es widerspricht jenem allgemeinen Satze nicht
wenn in einem oder in bestimmten Kategorien von konkreten
Fällen das Ziel nach der Gestaltung des positiven Rechtes nicht
erreicht wird. Die Auslieferung und die Ausübung eigener
Strafgerichtsbarkeit sind nicht zwei, überall sich ergänzende
Begriffe. Wohl hat das Auslieferungsrecht bestimmte Berührungs¬
punkte mit dem sog. internationalen Strafrecht; aber doch braucht
nicht notwendiger Weise eine für alle Fälle zutreffende Konkor¬
danz zu bestehen. Das Auslieferungsrecht ordnet internationale
Beziehungen und die Auslieferung setzt den ersuchenden Staat in
Möglichkeit, seine Strafgerichtsbarkeit in Anwendung zu bringen.
Das sog. internationale Strafrecht ist als positives Recht nur ein
das örtliche Geltungsgebiet betreffender Bestandteil der nationale
Strafgesetzgebung und dessen Anwendung bedeutet Ausübung
eigener Jurisdiktion. So kann ein Staat sehr wohl die Aus¬
lieferung auch in solchen Fällen verweigern, wo ihm die eigene
Bestrafung nicht möglich ist, wie er umgekehrt unter Uuständen
ausliefert, trotzdem er selbst bestrafen könnte. Es ist auch nicht
richtig, daß insofern Auslieferungsrecht und internationales
Strafrecht sich decken müssen, als nur bei Vorhandensein eines
eigenen Strafausspruches ausgeliefert werden dürfe und umge¬
kehrt: es kann im Gegenteil auch da die Auslieferung zuge¬
standen werden, wo die eigene Gesetzgebung einen Strafausspruch
versagt, und es kann eigene Strafverfolgung eintreten, auch
wenn der Staat des Thatortes dies nicht verlangt. Angesichts
namentlich auch der Stellung, welche England und Amerika in
ihren Gesetzgebungen und Staatsverträgen zu diesen Fragen ein¬
nehmen, dürfte so der wahre Gehalt des Satzes dedere aut
punire darauf beschränkt werden, daß ein Staat nicht die
Auslieferung grundsätzlich verweigern und doch starr am
Territorialitätsprinzip festhalten darf, daß vielmehr in thesi
wenigstens für schwere Fälle, die Möglichkeit eigener Bestrafung
vorgesehen sein soll, wenn die Auslieferung nicht stattfindet (vgl.
hiezu v. Martitz, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen I
S. 51, 74 ff., 135 f., 119 f.; Lammasch, Auslieferungpflicht und
Asylrecht, S. 57 ff., 380 ff.). Bestünde wirklich im internationalen
Recht ein gewohnheitsrechtlicher Satz des Inhaltes, daß bei
Verweigerung der Auslieferung die Strafverfolgung des Ange¬
schuldigten ohne Rücksicht darauf angehoben werden müsse, daß
die That im Auslande begangen worden ist, so würde doch
gewiß eine bezügliche Bestimmung in den Auslieferungsverträgen,
die die Schweiz abgeschlossen hat, nirgends fehlen. Dies trifft
nun aber nicht zu, indem eine Verpflichtung zur Bestrafung der
Inländer, die nicht ausgeliefert werden — abgesehen von dem
bereits erwähnten Vertrage mit Rußland — bloß in den Über¬
einkünften mit Spanien, Serbien und Salvador aufgenommen
worden ist; und zudem ist hier überall die Übernahme der
Bestrafung im eigenen Lande von der Bedingung abhängig
gemacht, daß der Angeschuldigte am Thatorte nicht mehr verfolgt
werden dürfe. Bestünde jener Satz wirklich, so hätte sich ferner
auch der eidg. Gesetzgeber einer Völkerrechtswidrigkeit schuldig
gemacht, wenn er im Auslieferungsgesetz die Verpflichtung zur
Bestrafung des Angeschuldigten von dem Verzicht auf die Aus¬
übung eigener Strafgerichtsbarkeit von Seite des ersuchenden
Staates abhängig machte. Hievon kann aber im Ernste nicht
gesprochen werden. Im Gegenteil dürfte hierin die richtige
Ergänzung für die Aufgabe des Territorialitätsprinzipes gegenüber
Inländern, die wegen eines auswärts begangenen Deliktes
verfolgt, aber nicht ausgeliefert werden, zu erblicken sein (vgl.
Lammasch a. a. O. S. 421 ff.). Danach kann auch aus einem
ungeschriebenen völkerrechtlichen Satze der Bundesrat seine Kom¬
petenz, den Kanton Bern zur Anhandnahme der Strafverfolgung
des Gerber anzuhalten, nicht herleiten.
5. Ob nun diese Behörden nach kantonalem Rechte befugt
oder gar verpflichtet seien, die Strafverfolgung des Gerber an
die Hand zu nehmen, darüber ist heute nicht zu urteilen. Immer¬
hin mag beigefügt werden, daß es zweifelhaft erscheint, ob sich
dieselben, wenn im übrigen nach dem kantonalen Recht die sämt¬
lichen Voraussetzungen zur Strafverfolgung gegeben sind, mit

Recht für ihre Weigerung, dieselbe an die Hand zu nehmen, auf
Art. 2 des Auslieferungsgesetzes berufen dürfen, oder ob nicht
diese Bestimmung bloß für die Fälle, in denen bisher nach kan¬
tonalem Rechte eine Strafverfolgung nicht eintreten konnte, Recht
schaffen wollte.
Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Regierungsrat des Kantons Bern bezw. die dortigen
Strafgerichtsbehörden sind nicht verpflichtet, der Einladung des
Bundesrates, die strafrechtliche Verfolgung des Bénoit Emil
Gerber von Schangnau wegen des von ihm in der Nacht vom
22./23. April 1895 im Trappistenkloster Olenberg im Ober¬
Elsaß verübten Diebstahles zu übernehmen, Folge zu geben.