bge · 71_IV_170 · 1945-08-07 · de
BGE 71 IV 170
Strafrecht


170 
Verfahren. No 38. 
3. -
Gestützt auf Art. 263 BStrP (Art. 399 lit. e StGB) 
von der gesetzlichen Regel abzuweichen, besteht nicht 
Anl~s. Das Schwergewicht der strafbaren Handlungen 
Peterhansens liegt nicht ausserhalb des Kantons Basel-
Stadt. 
Demnach erkennt die Anldagekammer: 
Hermann Peterhans ist für alle ihm zur Last gelegten 
strafbaren Handlungen durch die Behörden des Kantons 
Basel-Stadt zu verfolgen und zu beurteilen. 
38. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer wom 
7. August 1945 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zfirich 
gegen Staatsanwaltschaft -des Kantons Luzern. 
I. Bei Leistung von Rechtshülfe auf Grund von Art. 352 Abs. 1 
StGB. wendet der ersuchte Kanton sein eigenes Prozessrecht an. 
Da'!:>e1 darf er es nicht willkürlich auslegen und muss er nach 
gleichen Regeln handeln wie in innerkantonalen Strafverfahren. 
2. Es ist nicht willkürlich, § 149 des luzernischen Gesetzes über 
d~ Strafrecht~verfahren dahin auszulegen, dass der Advokat 
wie das Zeugms so auch die Herausgabe jeder Art von Akten 
aus dl'.m Verkehr m~t seinem Auftraggeber verweigern darf, 
w:enn ihn letzterer mcht von der Geheimhaltungspflicht ent-
bmdet. 
1. Lorsqu'il pretl'. son 3'.18istance en vertu de l'art. 352 al. 1 CP, 
1e ~ton r~qms applique son propre droit de procedure. Mais, 
ce !aISa:nt, il n'est pas en droit de l'interpreter arbitrairement 
et il do1t proceder selon ]es regles memes qu'il applique dans les 
causes penales instruites sur son territoire. 
2. n n'est pas arbitraire d'interpreter le § 149 de la loi lucernoise 
de procedure penale. en ce sens qu'un avocat, de meme qu'il 
peut. refuser de temo1gner, peut refuser de delivrer toute espece 
de p1eces re9u~s ~u co~ des rapi>orts qu'il a eus avec son client, 
tant que celm·cI ne I a pas debe du eecret professionnel. 
I. Quando pres~ ~iste~ ~ _virtil dell'art. 352 cp. 1 CP, il 
Ct\lltone. a~J.?.ca il l?ropr10 dmtto processua.le. Ma, cio fa.cendo, 
non ha: il dintto d mterpretar]o arbitrariamente e deve proce-
~ere .smsta le stess~ regole ch'esso applica nelle cause pen.aJi 
1strwte sul suo terr1torio. 
2. None arbitrario d'interpretare il § 149 della procedura penale 
luce:nese. nel senso ehe un avvocato, come puo rifiutare di 
t~timomare, cosi puo rifiutare di consegnare i documenti 
ncevuti nel corso dei suoi rapporti col cliente fino a tanto ehe 
que~t'ultimo non l'abbia liberato dall'obbligo' del segreto pro-
fess1onale. 
Verfahren. No 38. 
171 
Aus dem Tatbe,stand: 
A. -
Die Bezirksanwaltschaft Zürich führt gegen Dr. 
Abegg eine Untersuchung wegen leichtsinnigen Konkurses, 
dessen er sich als einziger Verwaltungsrat einer Aktien-
gesellschaft schuldig gemacht haben soll. Die Untersu-
chu,ngsbehörde hegt Verdacht, Dr. Abegg habe ausserdem 
der in La Tour-de-Peilz (Waadt) wohnenden Haupt-
aktionärin So:fie Engelhard gegenüber einen Betrug be-
gangen und sie nachträglich auf die Schritte ihres Anwaltes 
Dr. Oskar Hübscher hin als Gläubigerin auf strafbare Weise 
begünstigt. Um den Geschäftsverkehr zwischen Sofia 
Engelhard und Dr. Abegg abzuklären, ersuchte die Be-
zirksanwaltschaft Zürich dtLs Statthalteramt Luzern-Land 
am 6. Juni 1945 um die Bewilligung, die diesen Verkehr 
betreffenden Akten durch einen zürcherischen Polizei-
korporal bei Dr. Hübscher in L~ern herauszuverlangen 
oder sie ihm auf dem Wege der Haussuchung abzunehmen. 
Der Amtsstatthalter entsprach diesem Begehren. in .An-
wendung des luzernischen Prozessrechts in der Weise, dass 
er Dr. Hübscher einvernahm u,nd zur Herausgabe der 
Akten aufforderte. Dr. Hübscher stellte sich auf den Stand-
punkt, die ihm unter Berufsgeheimnis anvertrauten Akten 
nur mit Einwilligung der Sofia Engelhard oder auf Grund 
einer letztinstanzlichen Verfügung der Untersuchungsbe-
hörden aushändigen zu müssen. Bis es soweit sei, hinterlege 
er sie unter Siegel beim Statthalteramt Luzern-Land. 
Davon nehme er aber « seine Handakten beziehungsweise 
Korrespondenzen mit seiner Klientin » aus ; er behalte sie 
zurück. Der Amtsstatthalter nahm die von Dr. Hübscher 
herausgegebenen Akten in Verwahrung und setzte Dr. 
Hübscher Frist, gegen die Verfügung der Bezirksanwalt-
schaft Zürich das ihm gutscheinende Rechtsmittel zu 
ergreifen, mit der Androhung, dass bei Versäumung der 
Friflt oder Misserfolg des Rechtsmittels die Akten nach 
Zürich gesandt würden. 
Am 12. Juni beantragte Dr. Hübscher der Staatsan-
172 
Verfahren. N° 38. 
waltschaft des Kantons Luzern, die Editionsverfügung des 
Amtsstatthalters vom 6. Juni aufzuheben und die Rück-
gabe, der hinterlegten Akten anzuordnen. Die Staatsan-
waltschaft hiess die Beschwerde am 27. Juni gut. 
B. -Am 2. Juli 1945 stellte die Staatsanwaltschaft des 
Kantons Zürich bei der Anklagekammer des Bundesgerichts 
®ter Berufung auf Art. 352 StGB das Gesuch, die Straf-
verfolgungsbehörden des Kantons Luzern seien anzuwei-
sen, sämtliche Akten des Dr. Oskar Hübscher, die sich auf 
den Verkehr seiner Klientin So:fie Engelhard mit Dr. 
W. Abegg beziehen, zu beschlagnahmen und der Bezirks-
anwaltschaft Zürich auszuhändigen. Diese sei zur Be-
schlagnahme beizuziehen, und sie sei zu ermächtigen, 
anzugeben, welche Akten zu beschlagnahmen seien. Vor-
sorglich sei sofort die Strafbehörde des Kantons Luzern 
anzuweisen, die bereits beschlagnabmten Akten weiter 
beschlagnahmt zu lassen. 
Die Gesuchstellerin macht geltend, es bestehe sowohl 
nach zürcherischem als auch nach luzernischem Recht die 
Möglichkeit, Akten, die sich in Händen unbeteiligter 
Dritter befinden, als Beweisstücke für eine Strafunter-
such®g zu beschlagnahmen. Der Anwalt habe wohl ein 
Zeugnisverweigerungsrecht, nicht aber das Recht, die 
Herausgabe von Akten zu verweigern. 
0. -
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern bean-
tragt, das Gesuch sei abzuweisen. Sie beruft sich auf § 149 
des luzernischen Gesetzes über das Strafrechtsverfahren, 
wonach « Advokaten die Mitteilung von Geheimnissen 
ablehnen dürfen, die ihnen um ihrer BerufsstelllUlg willen 
anvertraut worden sind ». Sie leitet aus dieser Bestimmung 
ab, dass Rechtsanwälte nicht nur die Auskunft über 
mündliche Mitteilungen des Klienten, sondern auch die 
Herausgabe sowohl der dem Gedankenaustausch zwischen 
Auftraggeber und Anwalt dienenden sogenannten Hand-
akten, als auch der vom Auftraggeber erhaltenen anderen 
Urkunden verweigern dürfen. Das Begehren um Zulassung 
eines zürch~rischen Polizeiorgans bei der verlangten Be-
Verfahren. No 38. 
173 
schlagnahme verstösst nach Auffassung der luzernischen 
Staatsanwaltschaft gegen Art. 365 StGB. 
D. -
Der Präsident der Anklagekammer hat am 3. Juli 
vorsorglich verfügt, dass die Beschlagnahme der beim 
Amtsstatthalter von Luzern-Land hinterlegten Akten bis 
zum Entscheid über die Rechtshülfepfücht aufrecht zu 
halten sei. Die Anklagekammer hat diese Verfügung am 
4. Juli bestätigt. 
E. -
Die Anklagekammer des Bundesgerichts hat die 
Kriminal- und Anklagekommission des Obergerichts des 
Kantons Luzern um Bericht ersucht über die Frage, wie 
sie § 149 StRV auslegt. Die II. Kammer des Obergerichts, 
an welche .das Ansuchen weitergeleitet wurde, antwortet, 
§ llO StRV verpflichte grundsätzlich jede an einem Straf-
verfahren nicht beteiligte Person zur Herausgabe von 
Akten, die für die Erforschung der Wahrheit von Bedeu-
tung sein können. Ausdrückliche Ausnahmen enthalte das 
Gesetz nicht. Daraus dürfe aber nicht geschlossen werden, 
dass es nicht solche zulasse. Vernünftige Auslegung müsse 
zur Auffassung führen, dass der Gesetzgeber durch § 149 
StRV das Berufsgeheimnis von Advokaten gegenüber Ein-
griffen des Strafrichters überhaupt schützen wollte ; denn 
es fehle jeder sachliche Grund, es damit anders zu halten, 
je nachdem jemand zum Zeu,gnis aufgefordert wird oder 
zur Edition verhalten werden will. Wäre das Berufsgeheim-
nis gegenüber Editionsverfügungen nicht geschützt, so 
würde der von § 149 angestrebte Zweck in vielen Fällen 
nicht erreicht werden können. Die modernen Strafprozess-
gesetze anderer Kantone und die deutsche Strafprozessord-
nung enthielten denn auch eine ausdrückliche Regelung 
des Inhalts, dass die zur Zeugnisverweigerung berechtigten 
Personen im Umfange des Zeugnisverweigerungsrechts 
nicht zur Edition verhalten werden können. Das Ober-
gericht habe stets darauf gehalten, das achtzigjährige man-
gelhaft redigierte Gesetz in einer den modernen prozess-
rechtlichen Grundsätzen entsprechenden Weise auszu-
legen. Daher dürfe der Rechtsanwalt nach luzernischem 
174 
Verfahren. N<> 38. 
Strafprozessrecht die Herausgabe von Akten verweigern, 
soweit sie sich auf Dinge beziehen, für welche er das Zeug-
nis yerweigern kann. Das gelte sowohl für. die Handakten 
als auch für die dem Auftraggeber gehörenden Akten, denn 
es fehle jeder vernünftige Grund, einen Unterschied zu 
machen. Der Anwalt sei immerhin ZU.r Edition verpflichtet, 
wenn ihn der Auftraggeber von der Geheimhaltungspflicht 
entbindet. 
Die Ank1,agekamme1· zieht in Erwägung: 
I. -
In Strafsachen, auf welche, wie hier, das Strafge-
setzbuch anwendbar ist, sind die Kantone unter sich zur 
Rechtshülfe verpflichtet (Art. 352 Abs. l StGB). Der 
ersuchte Kanton wendet bei Leistung dieser Hülfe sein 
eigenes Prozessrecht an. Das ergibt sich aus der Hoheit 
der Kantone auf dem Gebiete des Strafprozessrechts und 
ist ersichtlich aus Art. 355 Abs. 2 StGB, wonach das Pro-
zessrecht des Kantons, in dem die Handlung erfolgt, auch 
anwendbar ist bei Amtshandlungen, welche -
mit Zu-
stimmung dieses Kantons -
von Behörden eines anderen 
Kantons vorgenommen werden. 
Nach dem Prozessrecht des zur Rechtshülfe verpflich-
teten Kantons bestinlmt sich sowohl, welche Handlungen 
der ersuchende Kanton verlangen darf, als auch, in welcher 
Form sie vorzunehmen sind. Immerhin darf durch An-
wendung dieses Prozessrechts die · Hülfe nicht derart 
beschränkt werden, dass sie dem bundesrechtlichen Begriff 
der Rechtshülfe, wie Art. 352 StGB sie auffasst, nicht ent-
spricht. Das wäre beispielsweise dann der Fall, wenn das 
Gesetz des verpflichteten Kantons für die Handlungen der 
Rechtshülfe, was Umfang oder Form anbetrifft, erschwe-
rende Vorschriften enthielte, also nicht gleiches Recht 
gelten liesse wie in innerkantonalen Strafverfahren. Des-
gleichen verstiesse es gegen Art. 352 StGB, wenn die 
Behörden die Prozessvorschriften ihres Kantons im Rechts-
hülfeverkehr anders anwenden würden als in innerkanto-
nalen Strafverfahren, oder wenn sie diese Vorschriften 
Verfahren. N° 38. 
175 
willkürlich auslegen würden, um die nachgesuchten Hand-
lungen zu verweigern. Dazu kommen die Fälle, in denen 
der verpflichtete Kanton sich seiner Verpflichtung ent-
zieht, indem er die Rechtshülfe schlechthin verweigert 
oder die nachgesuchten Handlungen ohne Grund oder ohne 
vernünftigen Grund ablehnt. 
2. -
Ob in letzterem Falle die Anklagekammer zur Be-
handlung des Streites zuständig sei oder die staatsrecht-
liche Kammer des Bundesgerichts, kann dahingestellt 
bleiben, denn die Stellungnahme der Luzerner Behörden 
wird offensichtlich vernünftig begründet. Sodann liegt 
auch nicht eine Verweigerung schlechthin oder ein gegen 
Bundesrecht verstossendes Ungenügen der Rechtshülfe 
vor. Die Luzerner Behörden machen sich den erwähnten 
Grundsatz zu eigen, dass für Art und Form der Rechtshülfe 
ihr eigenes Prozessrecht m.assgebend ist. Und sie wollen 
dieses für das Rechtshülfeverfahren nicht anders auslegen 
als für Strafverfahren, welche sie selber durchführen. Ihre 
Auslegung des § 149 StRV, dass der Anwalt wie das 
Zeugnis so auch die. Herausgabe jeder Art von Akten aus 
dem Verkehr mit seinem Auftraggeber, insbesondere auch 
der Handakten, verweige111 dürfe, ist auch nicht willkür-
lich. Freilich ist sie durch den Wortlaut der Bestimmung 
nicht unmittelbar gedeckt, entspricht aber deren Zweck 
und Sinn und einein. in anderen Strafprozessgesetzen 
(z.B. Bern Art. 170 StrV von 1928) ausdrücklich nieder-
gelegten Grundsatze. 
Damit ist die Urlfu6glieiikeit der von den Zürcher Be-
hörden nachgesuchttm liandlurlgen festgelegt, solange 
nicht So:fie Engelhard bt. Hübscher von der Geheimhal-
tungspflicht entbindet. Sie hiezu zu veranlassen, ist -
unter 
Mitwirkung der Waadtländer Behörden -
Sache der Be-
hörden dös Kantons Zürich, nicht des Kantons Luzern. 
Im librlgefi bleibt der Weg, das Herausgabebegehren -
wiederum. 'ilnter Mitwirkung der Behörden des Kantons 
Waadt -
an So:fie Engelhard selbst zu richten. 
176 
Verfahren. No 38. 
Demnach erkennt die Ankl,a,gekammer: 
L·- Das Gesuch mrd abgewiesen. 
2. -
Die von der Anklagekamm.er bestätigte proviso-
rische Verfügung ihres Präsidenten vom 3. Juli 1945 wird 
aufgehoben. 
I. STRAFGESETZBUCH 
CODE PENAL 
177 
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Sep-
tember 1945 i. S. Gnehm gegen GeneraJprokurator des Kantons 
Bern. 
l. Art. 41 Zilf. 2 StGB. Mit der Weisung darf der Richter nicht 
einen dem Institut· des bedingten Strafvollzuges fremden. 
Zweck verfolgen, z.B. die Finanzinteressen des Staates wahren 
wollen. Verfahrenskosten sind nicht «Schaden». 
2. Art. 41 Zif/. 3 StGB. 
a) Wegen Missachtung einer unzulässigen Weisung darf der 
Vollzug der Strafe nicht angeordnet werden. 
b) Nur die achuldhafte Missachtung der Weisung, den Schaden 
zu ersetzen, führt zur Anordnung des Strafvollzuges. 
l. Art. 41 eh. 2 OP. En imposant au condamne des regles de con-
duite, le juge ne doit pas chercher 8.. atteindre un but etranger 
8. l'institution du sursis, par exemple Ia sauvegarde. des interäts 
fina.nciers de l'Etat. Les frais de la proc6dure ne sont pas un 
«dommage». 
2. Art. 41 eh. 3 OP. 
a) Le juge ne doit pa.s ordonner l'exooution de la peine 8. raison 
de l'inobservation d'une regle de conduite. inadmissible. 
b) Ce n'est que si eile est imputable a faute que l'inexooution 
de l'obligation de reparer le dommage peut justifier la revo-
cation du sursis. 
1. Art. 41, cifra 2 OP. Imponendo al condannato norme di condotta, 
il giudice non deve cercare di raggiungere uno scopo estraneo 
all'istituto della sospensione condizionale della pena, per es. 
di salvaguardare gli interessi fina.nziari dello Stato. Le spese 
processuali non sono un « danno ». 
2. Art. 41, cifra 3 OP. 
a) 11 giqdice non deve ordinare l' esoouzione della pena a motivo 
dell'inosservanza d'una inammissibile norma di condotta. 
b) L'inadempimento dell'obbligo di risarcire il danno puo 
giustificare la revoca della sospensione condizionale della 
pena solo quando e imputabile a colpa. 
Aus den Erwägungen : 
l. -
Nach Art. 41 Ziff. 3 StGB lässt der Richter die 
Strafe unter anderem vollziehen, wenn der Verurteilte 
trotz förmlicher Mahnung des•Richters einer ihm·erteilten 
12 
AS 71 IV -
1945