bge · 70_I_223 · 1944-01-01 · de
BGE 70 I 223
Öffentliches Recht


222 
Staatsrecht. 
Kanton Nidwalden und die Gemeinde Beckenried daran 
haben können, dass in ihren Bürgerrodeln nur alte ur-
schweizerische Geschlechternamen stehen. EntscheidEmd 
ist 1üer das Interesse des Kindes; dieses verlangt gebie-
terisch die Namensänderung, da damit bewirkt wird, dass 
nicht durch einen Familiennamen, der von demjenigen der 
Geschwister abweicht, ständig auf die aussereheliche Ab-
stammung hingewiesen wird. Ein ernsthafter Nachteil 
kann dem Kinde daraus nicht erwachsen, dass der Name 
P. nicht auf ein nidwaldnerisches, sondern ein freiburgisches 
Bürgerrecht hinzuweisen scheint. Mag auch vielleicht der 
eine oder andere, der vom nidwaldnerischen Bürgerrecht 
des M. P. Kenntnis erhält,· Nachforschungen anstellen, 
weshalb ein P. im Kanton Nidwalden heimatberechtigt ist, 
so kann es sich hiebei doch nur um ganz seltene Ausnahmen 
handeln, zumal heute infolge der Einbürgerungen die mei-
sten Bürgerrodel fremdklingende Namen enthalten. Umge-
kehrt aber würde bei Nichtbewilligung der Namensän-
derung dadurch, dass der Gesuchsteller einen andern 
Namen als die mit ihm aufwachsenden Kinder des M. P. 
führen müsste, die uneheliche Geburt ständig für jeder-
mann leicht erkennbar sein. Sollte übrigens nach Beendi-
gung des Pflegschaftsverhältnisses der Sohn M. P .. oder 
dessen Nachkommen -
was kaum anzunehmen ist -
ein 
schutzwürdiges Interesse daran haben, dass ihr Familien-
name dem nidwaldnerischen Bürgerrl1cht angepasst wird, 
so besteht immer noch die Möglichkeit, ihnen wieder zu 
gestatten, den Familiennamen G. zu führen. 
5. ---'- Der angefochtene Entscheid ist daher als will-
kürlich aufzuheben. Nicht nur zulässig, sondern wünschens-
wert ist es, dass der Regierungsrat vor dem neuen Entscheid 
der ausserehelichen Mutter des M. G. Gelegenheit gibt, 
Einwendungen gegen die Namensänderung zu erheben. 
Sollte die Mutter aber nicht dartun können, dass die 
Voraussetzungen, unter denen nach den obigen Ausfüh-
rungen die Namensänderung zu gestatten ist, nicht vor-
liegen (also dass z. B. nicht angenommen werden könne, 
Handels- und Gewerbefreiheit. N° 48. 
223 
das Pflegeverhältnis werde noch längere Zeit andauern}, 
so muss das von der Amtsvormundschaft· Arlesheim, na-
mens des M. G., gestellte Gesuoh bewilligt werden. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutge-
heissen und demgemäss der Entscheid des Regierungsrates 
des Kantons Unterwaiden nid dem Wald vom 11. Septem-
. her 1944 aufgehoben. 
Vgl. auch Nr. 48. -
Voir aussi n° 48. 
U. HANDELS- uND GEWERBEFREIHEIT 
LmERTJ!} DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE 
48. Urteil vom 11. Dezember 1944 i. S. Müller und Renner 
gegen Regierungsrat und Grosser Bat des Kantons Luzern. 
Art. 4, 31 BV, Art. 2 Ueb. Best. z. BV ; Gewaltentrennung. 
1. Zu,lässigkeit einer den Handel mit Gülten und Schuldbriefen 
der Bewilligungspflicht unterstellenden kantonalen Vorschrift, 
die 
a) den Entscheid darüber, ob eine bestimmte Tätigkeit unter 
das Gesetz fällt, im Zweifelsfall der Verwaltung anheimgibt 
(Erw. 3); 
b) Banken und Sparkassen von der Anwendung des· Gesetzes 
au,snimmt (Erw. 4) ; 
c) bei juristischen Personen die Pu.blikationspflicht ausdehnt 
auf Organe und Angestellte, die den Beruf ausüben (Erw. 8). 
2. Macht das Gesetz die Beru.fsausübung von einer Kau.tions· 
leistung a.bhängig, so kann 
a) wer ausserdem ein anderes kau.tionspflichtiges Gewerbe 
betreibt, nicht die Befreiung von einer der beiden Kau.tionen 
verlangen (Erw. 5); 
b) der Staat für allfällige Bussen und staatliche Kostenfor-
derungen kein Vorrecht darauf beanspruchen (Erw. 6); 
c) im Falle der lnanspru.chnahme der Kau.tion durch geschä-
digte Dritte oder den Staat die Verfügung über Verwendung 
und Aushändigung der Kau.tion nicht dem Entscheid des 
(Zivil- oder Stra.f-) Richters entzogen werden (Erw. 9). 
224 
Staatsrecht. 
3. Eine kantonale Gebührenordnung für die ausseroorsliche Kom· 
mission oder Vermittlung von Wertpapieren ist unzulä.ssig, 
wenn ihr nioht bloss die Bedeutung einer subsidiären Normierung 
im Sinne von Art. 414 'OR zukommt (Erw. 7). 
Art. 4, 31 OF, 2 Disp. trans. OF'; separaflion des pouvoirs. 
1. Disposition de droit cantonal soumettant 8, patente le com· 
meroe des lettres de rente et des cMules hypothecaires. 
Une teUe disposition peut 
a) reserver 8. l'autoriM administrative le soin de decider, en 
cas de doute, si une activite d6terminee tombe sous le coup 
de la loi (consid. 3) ; 
b) soustraire Ala r6glementation les banques et caisses d'6pargne 
(consid. 4) ; 
c) 6tendre l'obligation de la publication, lorsqu'il s'agit de 
personnes morales, aux organes et employes qui exercent 
la profession (consid. 8). 
2. Loi cantonale faisant d6pendre l'exeroioe de la profession du 
depot d'une caution ; dans oe oas, 
a) celui qui exerce d6jA une autre profession pour laqueUe 
il doit fournir une garantie ne peut exiger d'etre libere de 
l'un des deux cautionnement,s (consid. 5) ; 
b) l'Etat ne peut pr6tendre un droi! preferable sur la caution 
pour se payer d'amendes ou de frais qui lui seraient dus 
(oonsid. 6) ; 
c) la loi ne peut, pour l'eventualiM OU des tiers ou I'Etat 
exercent leurs droits sur la caution, retirer au jQge ordinaire 
(oivil 014 p6nal) le pouvoir de statuer sur l'application et 180 
d6livrance de cette caution (consid. 9). 
3. Les cantons ne peuvent Mioter un tarif applicable a. l'activite 
des intermMiaires en papiers.valeurs (commissionnaires et 
courtiers, a. l'exclusion des agents de change), a. moins de con· 
rarer a. ce tarif le caractere d'une reglementation subsidiaire 
au seIlS de l'art. 414 CO (consid. 7). 
Art. 4, 31 OF, 2 disp. trans. OF ; separazione dei poteri. 
1. Disposizione di diritto cantonaJe ehe sottomette ad una patente 
il commercio delle rendite fondiarie e delle cartelle ipotecarie. 
Tale disposizione pub 
a) riservare all'autorita amministrativa. di decidere, in caso 
di dubbio, se un'attivita determinata carle sotto la legge 
(consid. 3) ; 
b) eccettuare dal regolamento le banehe e casse di risparmio 
(consid. 4) ; 
c) estendere, qualora si tratti di persone giuridiche, l'obbligo 
di pubblicazione agli organi ed impiegati ehe esercitano 
la professione (consid. 8). 
2. Legge cantonale che fa dipendere l'esercizio della professione 
da una cauzione ; in questo caso 
a) colui che esercita gia. un'altra professione, per cui deve 
prestare sicurta, non pub esigere d'essere -liberato da una 
delle due eauiBioni (consid. 5) ; 
b) 10 Stato ntlfi p~b pretendere un diritto preferibile sulla 
cauzione pet pagarsi multe 0 spese dovutegli ; 
c) la legge non pub negare al giudice ordinario (civile 0 penale) 
il poters di decidere suU'applicazione e la consegna della. 
Handels· und Gewerbefreiheit. N° 48. 
2l!S 
cauzione in caso che terzi 0 10 Stato facciano valere delle 
pretese (consid. 9). 
3. I cantoni non possono stabilire una tariffa per l'attivitA dei 
mediatori di titoli di credito (commissionari e sensali, eccet-
tuati gli agenti di borsa), a meno di conferire a questa tariffa. 
il cara.ttere d'un regolamento sussidiario a' sensi delI'art. 414 CO 
(consid. 7). 
A. -
Am 8. März 1944 erliess der Grosse Rat des Kan~ 
tons Luzern das Gesetz über den gewerbsmässigen Handel 
mit Gülten und Schuldbriefen. Darnach bedarf, wer solche 
Titel gewerbsmässig ankauft, verkauft, tauscht oder ver-
mittelt, einer staatlichen Bewilligung (§ 1 Abs. 1) ; darüber, 
ob die Voraussetzungen für die Anwendung des Gesetzes 
vorliegen, entscheidet im Zweifelsfall das zuständige De-
partement des Regierungsrates (Abs. 3) ; Banken, die dem 
Bundesgesetz über Banken und Sparkassen vom 8. No-
vember 1934 unterstellt sind, fallen nicht unter das kan-
tonale Gesetz (Ahs. 4). Wer den gewerbsmässigen Handel 
mit Schuldbriefen und Gülten betreibt, hat bei der Staats-
kasse eine Kaution von Fr. 5000.- zu hinterlegen (§ 3 
Abs. 1) ; sofern die Bewilligung einem Liegenschaftshändler 
erteilt wird, kann die von ihm nach dem Gesetz betr. die 
gewerbsmässige Vermittlung im Grundstücksverkehr ge-
leistete Kaution angerechnet werden, wenn diese Vermitt-
lertätigkeit nur von geringem Umfang ist (Abs. 2); die 
Kaution haftet in erster Linie für Bussen und Gerichts-
kosten aus übertretungen dieses Gesetzes oder aus Nicht-
beachtung der auf Grund des Gesetzes erlassenen amtlichen 
Weisungen und Verfügungen, in zweiter Linie für die 
richtige Erfüllung der Verpflichtungen aus dem gewerbs-
mässigen Handel mit Gülten \lIld Schuldbriefen (Abs. 3). 
Ferner bestimmen: 
§ 6 : Der RegierUngsrat kann die Gebühren, welche die Schuld-
brief· und Gültetiliähdler für ihre Tätigkeit erheben dürfen, in 
einer Verqrdnurlg f~tlegen. 
§ 9: ErteiIung eider Entzug der Bewilligung, sowie Verzicht 
des Inhabers sind im Kantonsblatt bekannt zu machen. 
Diese. Pb.blikationspfiicht gilt auch für sämtliche Org8olle, 
Geschäftsführer und Angestellte einer juristischen Person, die 
sich mit dem Handel von Gülten und Schuldbriefen befassen. 
111 
AB 70 I -
1944 
:':26 
Staatsrecht. 
§ 11 : Das zuständige ;Departement entscheidet über die Er, 
teilung und den Entzug der Bewilligung, sowie über die Annahme 
Verwendung und Aushändigung der Kaution und setzt die jähr: 
liehe Staatsgebühr fest. 
. 
§ 12 : Dieses Gesetz tritt am 1. Mai 1944 in Kraft. 
Das Gesetz wurde am 11. März 1944 veröffentlicht, Die 
Referendumsfrist lief am 20. April 1944 ab. Mit Beschluss 
vom 24. April 1944 hat der Regierungsrat das Gesetz auf 
den in § 12 genannten Zeitpunkt in Kraft erklärt. 
B. -
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 27. Mai 1944 
beantragen die Beschwerdeführer, von den Bestimmungen 
des Gesetzes über den gewerbsmässigen Handel mit Gülten 
und Schuldbriefen aufzuheben: 
a) § 1 Absätze 3 und 4, 
b) § 3 Abs. 1 und 2 in dem Sinne, dass die patentierten 
Sachwalter von der Kautionspflicht befreit seien, 
c) § 3 Abs. 3, soweit die Kaution für Bussen und Ge-
richtskosten zu haften hätte, 
d) die §§ 6 und 9 Abs. 2, 
e) § ll, soweit er bei Ansprüchen geschädigter Dritter 
den Entscheid über Verwendung und Aushändigung der 
Kaution einem Departement des Regierungsrates, statt 
dem ordentlichen Richter überweise. 
Es wird Verletzung der Art. 4 (rechtsungleiche Behand-
lung) und 31 BV sowie von Art. 2 Üb.Best.z.BV geltend 
gemacht, und zur Begründung im wesentlichen ausge-
führt: Der Bürger müsse zum voraus wissen, ob das Ge-
setz im Einzelfall anwendbar sei; es sei ihm nicht zuzu-
muten, dafür zunächst eine Entscheidung im Sinne von 
§ 1 Abs. 3 herbeizuführen, weshalb diese Bestimmung die 
Rechtsgleichheit verletze. Die Rechtsgleichheit werde auch 
dadurch verletzt, dass Banken lind Sparkassen nicht dem 
Gesetz unterstellt würden, während die Sachwalter darun-
ter fielen, bei denen die Berufsausübung an viel strengere 
VOl'Schriften geknüpft werde ; es handle sich hier offenbar 
um eine wirtschaftspolitische Massnahme, die auch vor 
Art. 31 BV nicht stand halte. Dadurch, dass den Sach-
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 48. 
227 
waltern, die gestützt auf die Bestimmungen des Gesetzes 
über die gewerbsmässige Liegenschaftsvermittlung bereits 
eine Kaution von Fr. 8000.- zu leisten hätten, durch § 3 
eine weitere Kaution von Fr. 5000.- auferlegt werde, 
werde die Gewerbeausübung ebenfalls in unzulässiger Weise 
eingeschränkt. Für die Unzulässigkeit der Inanspruch-
nahme der Kaution für Bussen und staatliche Kostenfor-
derungen vor Art. 31 BV wird auf BGE 48 I 461 und 65 I 
65 ff. verwiesen. Dass der Kanton durch eine regierungs-
rätliche Gebührenordnung in die zivilrechtlichen Be-
ziehungen der Parteien eingreifen wolle, verletze, wie das 
Bundesgericht bereits in BGE 65 I 83 ausgesprochen habe, 
den Grundsatz von der derogatorischen Kraft des Bundes-
rechtes. Für den Schutz des Publikums sei durch die staat-
liche Aufsicht und den Patentzwang ausreichend gesorgt ; 
dass § 9 Abs. 2 die Publikationspflicht auch auf sämtliche 
Organe, Geschäftsführer und Angestellte einer juristischen 
Person ausdehne, lasse sich daher nicht mit polizeilichen 
Motiven rechtfertigen. Wenn schliesslich der Entscheid 
über Verwendung und Aushändigung der Kaution einem 
Departement des Regierungsrates überlassen werde, liege 
hierin eine Verletzung des Grundsatzes von der Trennung 
der Gewalten. Der Verwaltung könne nicht zustehen, 
darüber zu befinden, ob Ansprüche von Kunden an die 
K~ution begründet seien. Der Entscheid darüber· könne 
vielmehr nur dem Richter zukommen. 
D. -
Der Regierungsrat des Kantons Luzel'l1 beantragt 
für sich und den Grossen Rat die Abweisung der Be-
schwerde. Er führt im wesentlichen aus: Nach dem Ge-
setz. sei bewilligungspflichtig nur der gewerbsmässige Han-
del mit Gülten und Schuld briefen, d. h. derjenige, der einen 
Bestandteil der Erwerbstätigkeit bilde, nicht auch jener, 
der in den Rahmen einer Verwaltungs- oder Liquidations-
tätigkeit falle. § lAbs. 3 bezeichne die Stelle, die darüber 
im Zweifelsfalle zu entscheiden habe. Die besondere Be-
handlung der Banken und Sparkassen sei sachlich gerecht-
fertigt, weil die im Bankengesetz angeordnete Kontrolle 
228 
Staatsrecht. 
den vom kantonalen Gesetzgeber angestrebten Zweck be-
reits erfülle, während der Handel mit 'Wertpapieren nicht 
in den Tätigkeitsbereich der Sachwalter gehöre und von 
den Kontrollrnassnahmen, die das Sachwaltergesetz vor-
sehe, nicht erfasst werde. Aus diesem Grunde könne auch 
die Kautionspflicht nach den Bestimmungen des Sach-
waltergesetzes Pflicht und Mass der Sicherheit für den 
Wertpapierhandel nicht beeinflussen. Die für diesen einge-
setzten Kontrollorgane seien an die Schweigepflicht der 
Beamten gebunden, sodass insoweit auch keine Privile-
gierung der Banken entstehe. Dass die Kaution auch für 
Forderungen des Staates aus Übertretungen des Gesetzes 
hafte, entspreche der Ordnung anderer kantonaler Gesetze, 
übrigens auch derjenigen von § 13 des Viehhandelskon-
kordates, und widerspreche nicht der Rechtsprechung des 
Bundesgerichtes. Es werde natürlich Sache des Richters 
sein, über allfallige Ansprüche Geschädigter auf die Kau-
tionssumme zu entscheiden. Die übrigen Verfügungen werde 
das Departement ausschliesslich nach Massgabe des Ge-
setzes treffen. Die Festlegung maximaler Gebührenfor-
derungen sei für verschiedene Gewerbszweige bereits als 
zulässig anerkannt worden, wenn sie zur Beseitigung von 
Missständen, im Interesse von Treu und Glauben im Ver-
kehr und zum Schutze der Allgemeinheit begründet sei. 
Das treffe hier zu, weil die Gebührenordnung den Zweck 
verfolge, die Allgemeinheit vor der . bisher häufigen ge-
wissenlosen Ausbeutung und vor Übervorteilung zu 
schützen. Auch die Ordnung von § 9 Abs. 2 über die Pu-
blikationspflicht sei vernünftig. Sie bezwecke, die bei der 
juristischen Person zur Geschäftstätigkeit berechtigten 
Personen bekannt zu machen und zweifelhafte Geschäfte 
Unbefugter wirksam zu verhindern. 
A'U8 den Erwägungen : 
3. -
Das Gesetz umschreibt die Voraussetzungen seiner 
Anwendbarkeit nach objektiven Gesichtspunkten. Darun-
ter fällt, wer bestimmte, in § 1 Abs. 1 genannte Rechtsge-
H8J1dels· und Gewerbefreiheit. N0 48. 
229 
schäfte (Kauf und Verkauf, Tausch, Vermittlung) mit be-
stimmten Wertpapieren (Gülten und Schuldbriefen) tätigt, 
sofern diese Tätigkeit nicht nur der Anlage oder Verwa.l-
tung eigenen Vermögens dient, oder bloss beiläufig )lb.d 
mehr zufallig besorgt wird ; erforderlich ist vielmehr, dass 
gewerbsmässig gehandelt, ein Erwerb zu erzielen beab-
sichtigt wird. Diese objektiven Kriterien der Gesetzes-
anwendung schliessen es jedoch nicht aus, dass sie, vor 
allem dasjenige der Gewerbsmässigkeit, verschiedener Aus-
legung fähig sind (vgl. hiezu z. B. die Auslegung des straf-
rechtlichen Begriffes der Gewerbsmässigkeit in BGE 68 IV 
44, 69 IV 112, 70 IV 16), oder dass der Bürger doch das 
Bedürfnis hat, im Zweifelsfalle eine Entscheidung der zu-
ständigen Behörde darüber zu erwirken. Die Beschwerde-
führer haben selbst, wie sich aus ihren Eingaben an den 
Regierungsrat ergibt, dem Begriffe eine irrtümliche Aus-
legung gegeben, wenn sie glaubten und noch in der Be-
schwerde davon ausgehen, § 1 treffe nach seinem Wortlaut 
auch zu, wenn ein Sachwalter bei Gelegenheit der Ver-
waltung oder Liquidation eines Vermögens die in § 1 
aufgezählten Geschäfte abschliesse. Weitere Zweifelsfragen 
können sich ergeben. Wenn daher § 1 Abs. 3 dem zustän-
digen Departement des Regierungsrates die Entscheidung 
darüber zuweist, ob die Voraussetzungen für die Anwen-
dung des Gesetzes im Einzelfall vorliegen, so geschah dies 
nicht im . Sinne einer Verpflichtung des Bürgers, den Ent-
scheid des Departementes anzurufen, wenn er findet, die 
Entscheidung ergebe sich mit hinlänglicher Sicherheit aus 
dem Gesetze selbst. Von einem unzulässigen Eingriff in 
die Freiheitssphäre des Bürgers, oder davon, dass die Vor-
schrift eines vernünftigen Sinnes entbehre, kann daher 
keine Rede sein. Die Rüge aber, dass die Beschwerdeführer 
damit im Verhältnis zu den Banken und Sparkassen rechts-
ungleich behandelt würden, ist schon deshalb unbegründet, 
weil, "ie noch auszuführen ist, diese von der Unterstellung 
unter das Gesetz ohne Verletzung von Art. 4 BV überhaupt 
ausgenommen werden durften. 
230 
Staatsrecht. 
4. -
Banken und, Sparkassen fallen nach § lAbs. 4 
nicht unter die Bestimmungen des Gesetzes. Da neben dem 
Bundesgesetz über Banken und Sparkassen (Art. 53) kan-
tonale Vorschriften über Banken keinen Bestand haben, 
diese also für Geschäfte, die in deren Geschäftskreis fallen, 
auch keiner kantonalen Bewilligung und Kontrolle unter-
worfen werden können, wäre eine solche Unterstellung 
nicht zulässig gewesen. Abgesehen hievon wäre sie ange-
sichts der Vorschriften des Bankengesetzes über die Orga-
nisation von Bankunternehmungen, über ihr Verhältnis 
von eigenen und fremden Mitteln und die Liquidität, über 
Buchführung und Bilanzen, ferner der Vorschriften be-
treffend die Überwachung und Kontrolle sowie die zivil-
und strafrechtliche Verantwortlichkeit auch sachlich nicht 
gerechtfertigt. Das Gesetz über die Ausübung des Sach-
walterberufes vom 6. Oktober 1942 stellt freilich auch an 
die Sachwalter gewisse Voraussetzungen sachlicher und 
persönlicher Art. Doch gehört der Handel mit Wertpapieren 
im Unterschied zu den Banken gerade nicht zu den Ge-
schäften der Sachwalter im Sinne von § I des Sachwalter-
gesetzes ; ihm wird daher auch mit den bezüglichen Vor-
schriften über Buchführung, Kontrolle USW. keine beson-
dere Rechnung getragen. Es liegen somit in tatsächlicher 
Beziehung andere Verhältnisse vor,_ die eine rechtlich 
verschiedene Behandlung zu rechtfertigen vermögen (BG E 
48 I 4). 
Die Rekurrenten beschweren sich in diesem Zusammen-
hang auch über eine Verletzung der Handels- und Gewerbe-
freiheit, die sich daraus ergebe, dass die andere Behandlung 
der Banken zu deren Bevorzugung im Geschäftsverkehr 
gegenüber den Sachwaltern führen müsse, weil jene der 
Kontrolle des § 5 nicht unterständen. Doch ist diese Kon-
trolle eine Folge aus der Bewilligungspflicht, sodass sich 
die Rüge im Grunde gegen die Verfassungsmässigkeit von 
§ 1 Abs. 1 des Gesetzes richtet, den die Beschwerdeführer 
nicht in die Anfechtung einbeziehen. Sie ist übrigens unbe-
gründet. Art. 31 BV gewährleistet die Handels- und Ge-
Handels. und Gewerbefreiheit. N0 48. 
231 
werbefreiheit ausdrücklich nur unter dem Vorbehalt poli-
zeilicher Verfügungen über die Ausübung des Gewerbes 
(Art. 31 lit. e). Solche Verfügungen sind immer dann zu-
lässig, wenn sie den Schutz der Öffentlichkeit vor Störungen 
durch eine schrankenlose Freiheit der gewerblichen Betä-
tigung bezwecken, den mit einer bestimmten Art der 
Gewerbeausübung verbundenen Gefahren für die öffent-
liche Ruhe und Sicherheit entgegentreten, oder die Ver-
l~tzung von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr durch 
unlautere, auf Täuschung berechnete Geschäftsprakt&en 
bekämpfen wollen (BGE 51 1108; 59 I III Erw. 3). Solange 
es an einer Aufsichtsmögliohkeit des Staates fehlte, haben 
sich aber, wie in der regierungsrätlichen Botschaft zum 
Gesetz ausgeführt wird, von den Rekurrenten übrigens 
nicht bestritten ist, beim Handel mit Gülten und Schuld-
briefen häufig derartige Auswüchse gezeigt. Besondere Ver-
hältnisse im Kanton Luzern, wie geringer Nennwert der 
Titel, lange Laufzeit und das. Fehlen einer Verpflichtung 
der Kantonalbank, solche Titel zu Eigentum zu überneh-
men' haben diese Misstände noch begünstigt, sodass sich 
eine Regelung aufdrängte, die darauf ausgeht, den Handel 
mit diesen Titeln unter staatliche Kontrolle zu stellen, und 
dazu nur Personen zuzulassen, die für eine einwandfreie 
Geschäftsführung Gewähr bieten. Nicht zulässig sind frei-
lich Einschränkungen, die ohne solchen Zweck nur darauf 
ausgehen, die wirtschaftliche Entwicklung eines· Gewerbe-
zweiges zu korrigieren, die Bedürfnisklausel einzuführen, 
oder den Betrieb zum Schutze anderer, insbesondere sub-
ventionierter Gewerbe zu erschweren (BGE 59 I Ill). 
Doch liegt in der Nichtunterstellung der Banken und Spar-
kassen unter das Gesetz keine derartige Beschränkung, 
nachdem sich für sie eine zusätzliche Kontrolle zu den 
bereits vorhandenen Kontrollmassnahmen des Banken-
gesetzes erübrigte, die zudem, wie ausgeführt, vor dem 
Bundesrecht keinen Bestand hätte. Eine Begünstigung der 
Banken besteht insbesondere auch nicht insoweit, als diese 
den Schutz des Bankgeheimnisses geniessen, während die 
282 
Staatsrecht. 
Gültenhändler des Schutzes des Geschäftsgeheimnisses 
durch die für sie eingesetzte Kontrolle ver1ustig gingen. 
Denn diese Kontrollorgane sind staatliche Beamte und als 
solche an die Schweigepflicht gebunden. Sie ergibt sich, 
wie in der Vernehmlassung ausgeführt ist (bei deren Aus-
führungen der Regierungsrat zu behaften ist), für das mass-
gebende kantonale Recht auch ohne besondere gesetzliche 
Anordnung aus der allgemeinen Treuepflicht des Beamten, 
übrigens auch aus Art. 320 des schweizerischen Strafge-
setzbuches, das die Verletzung des Amtsgeheimnisses unter 
Strafe stellt. 
5. -
Die den Gültenhändlern in § 3 Abs. 1 auferlegte 
Kautionspflicht wird als solche von den Beschwerdeführern 
nicht angefochten, noch wird behauptet, die Sachwalter 
seien insoweit rechtsungleich behandelt, als zwar die Kau-
tion der Liegenschaftsvermittler, nicht aber diejenige der 
Sachwalter angerechnet werden könne. Vielmehr wird 
lediglich geltend gemacht, die Verpflichtung, zu der den 
Sachwaltern vom Sachwaltergesetz auferlegten Kaution 
eine weitere von Fr. 5000.- zu leisten, wäre untragbar 
und eine unzulässige Beschränkung der Gewerbeausübung. 
Die Rekurrenten stellen mit Recht nicht in Abrede, dass 
zur ausreichenden Sicherung der Verbindlichkeiten, die 
aus der Ausübung des Gewerbes als- Sachwalter und als 
Gültenhändler Dritten gegenüber entstehen können, Kau-
tionen von Fr. 8000.- bezw:Fr. 5000.- angemessen sind. 
Wer daher beide Gewerbe ausüben will, kann sich grund-
sätzlich auch nicht der Pflicht entziehen, beide Kautionen 
zu leisten, weil eine Herabeetzung bezw. teilweise Befrei-
ung allenfalls zu ungenügender Sicherung geschädigter 
Gläubiger führen müsste, wenn ltUS der Ausübung beider 
Berufe Schaden entstünde. Eine andere Behandlung könnte 
'sich höchstens rechtfertigen, wenn zwischen den entspre-
chenden Gewerben ein Zusammenhang bestünde, und beim 
Bewerber das eine der beiden lediglich von untergeordneter 
Bedeutung wäre. Dass letzteres bei den Beschwerdeführern 
zutreffe, ist nicht geltend gemacht. Was aber den Zusam-
r . 
Handels- und Gewerbefreiheit. N0 48. 
233 
menhang der beiden Gewerbe betrifft, so besteht ein sol-
cher im Verhältnis zwischen Gültenhändler und Liegen-
schaftsvermittler ; er fehlt dagegen zwischen dem ersten 
und dem Sachwalter. Das ergibt sich schon daraus, dass 
§ 1 Ziff. 1 des Sachwaltergesetzes, wie bereits ausgeführt, 
den Ankauf, Verkauf und die Vermittlung von Wertpa-
pieren, zu denen die Gülten und Schuldbriefe gehören, von 
den in den Geschäftskreis der Sachwalter fallenden Ge-
schäften gerade ausdrücklich ausnimmt. Dass für den-
jenigen, der das Gewerbe des Gültenhändlers und des Sach-
walters gleichzeitig betreiben will, die Verpflichtung, zwei 
Kautionen zu leisten, unter Umständen eine gewisse Er-
schwerung der Berufsausübung mit sich bringen kann, 
genügt aber nicht, um die angefochtene Massnahme vor 
Art. 31 BV als unzulässig erscheinen zu lassen, solange der 
Zweck, den sie erfüllen soll, dies erfordert, dem öffentlichen 
Interesse durch eine weniger weitgehende Beschränkung 
nicht ausreichend gedient ist. Das trifft aber hier zu. Von 
den Beschwerdeführern wird übrigens auch nicht geltend 
gemacht, dass sie die beiden Kautionen, von denen die 
eine durch Abschluss einer Kautionsversicherung bei einer 
schweizerischen Versicherungsgesellschaft geleistet wer-
den kann, nicht zu erbringen vermöchten. 
6. -
Mit dem Beschwerdebegehren.Ziff. 2lit. c verlangen 
die Beschwerdeführer die Aufhebung von § 3 Abs. 3, soweit 
darin vorgesehen ist, dass die Kaution auch für Bussen und 
Gerichtskosten hafte. In der Beschwerdebegmndung wird 
jedoch dieser Antrag dahin eingeschränkt, bezw. nur inso-
weit substanziert, als die angefochtene Bestimmung dem 
Staat ein besseres, ein Vorrecht vor allfällig geschädigten 
Kunden einräumen will (Beschwerde S. 8). Es kann des-
halb offen bleiben, wäre allenfalls dem Urteil auf eine 
Beschwerde gegen die Anwendung von § 3 Abs. 3 im Einzel-
fall vorzubehalten, ob der Staat für Bussen- und Kosten-
forderungen aus der Übertretung des Gesetzes sich eben-
falls an die Kaution halten darf, die Sicherheit leisten soll 
für Schadenersatzansprüche von Kunden, und in welcher 
234 
Staatsrecht. 
Weise er dies tun könne. Nach der Rechtsprechung des 
Bundesgerichtes ist es' nicht zulässig, die Sicherstellung 
einer Forderung aus Zuwiderhandlung gegen eine Gesetzes-
bestimmung vorzuschreiben, die eine bestimmte Tätigkeit 
als bewilligungspflichtig erklärt, weil es aus allgemeinen 
Gründen nicht angehe, dass die Administrativbehörden 
wegen der bIossen Möglichkeit einer Verfehlung Sicherheit 
für allfällige Bussen fordern (BG E 48 I 453 ff. ; vgl. dazn 
auch das Urteil in BGE 65 I 65 ff. speizell S. 77, wo eine 
Bestimmung in Frage stand, aus der nicht ersichtlich war, 
wofür die Kaution zu dienen habe, und die Umstände den 
Schluss rechtfertigen, sie sei nicht für Anspruche Dritter, 
sondern für solche des Staates verlangt worden, das Bun-
desgericht übrigens. im Hinblick auf die besondern Um-
stände des Falls die Kautionsauflage auch sachlich als 
nicht berechtigt erklärte). Wenn darnach die Sicherstel-
Jung derartiger Forderungen für sich allein die Auferlegung 
einer Kaution nicht zu rechtfertigen vermag, so kann es 
auch nicht angehen, zu bestimmen, dass die Kaution, die 
für andere Zwecke zu leisten ist, in erster Linie für jene 
Forderungen des Staates hafte. Insoweit erweist sich § 3 
Abs. 3 als verfassungswidrig und darf nicht angewendet 
werden. Dass ähnliche Bestimmungen sich bereits in andern 
luzernischen Gesetzen finden, ist unerheblich, solange eine 
Anfechtung mit staatsrechtlicher Besenwerde unterblieben 
ist; ebenso ist unbehelflich der Hinweis auf § 13 des Vieh-
handelskonkordates vom 13. September 1943, wo zwar 
eine Haftung der Kaution vorgesehen ist nicht nur für 
zivilrechtliehe Anspruche Dritter aus dem Viehhandel, 
sondern auch für Gebühren, Bussen und Kosten, wo jedoch 
jenen öffentlich-rechtlichen Forderungen kein Vorrecht 
vor den andern eingeräumt wird, wie dies in § 3 geschieht. 
7. -
§ 6 ermächtigt den Reg~erungsrat, für die Bemü-
hungen der Gülten- und Schuldbriefhändler eine Gebühren-
ordnung zu erlassen, d. h. die Entschädigungen, die den 
Händlern geschuldet sind, ohne Rücksicht auf allfällige 
Vereinbarung; auf Verbandstaxen oder übungen zu be-
Handels. und Gewerbefreiheit. N0 ~8. 
235 
stimmen. Da eine Gebührenordnung zum vornherein dort 
nicht in Betracht kommen kann, wo der Händler Titel in 
eigenem Namen und auf eigene Rechnung erwirbt, ver-
kauft oder tauscht, kann sie nur Bezug haben auf Fälle, 
in denen diese Rechtsgeschäfte in eigenem Namen des 
Händlers, aber für Rechnung des Kunden, also in der 
Form der Kommission abgeschlossen werden (Art. 425 ff. 
OR), und ferner, wenn der Händler beauftragt .ist, als 
Mähler die Gelegenhf)it zum Abschluss eines Vertrages 
nachzuweisen oder dessen Abschluss zu vermitteln (Art. 412 
ff. OR). In beiden Fällen ist die Vergütung, die für solche 
Tätigkeit gefordert werden darf, durch das Bundesprivat-
re9ht geordnet" für den Mäkler in Art. 414, für den Kom-
,missionär in den Art. 431ff. OR. Darnach hat der Mäkler 
Anspruch auf den (zum voraus oder nachträglich) verein-
barten Lohn, und wenn es an einer Vereinbarung fehlt, auf 
den Betrag der dafür geltenden Taxe, eventuell auf eine 
übliche Entschädigung. Desgleichen kann der Kommissio-
när ausser dem Ersatz seiner Vorschüsse und Auslagen den 
vereinbarten, eventuell den handelsüblichen Lohn fordern, 
die ortsübliche Vergütung, wenn das Geschäft aus einem 
andern als in der Person des Kommittenten liegenden 
Grunde nicht ausgeführt worden ist. Für eine kantonale 
Ordnung bleibt daneben grundsätzlich kein Raum. Art. 405 
des Obligationenrechts von 1881 hatte freilich auch für 
den Mäklervertrag besondere kantonale Bestimmungen 
vorbehalten. Das geltende Recht schränkt jedoch diesen 
Vorbehalt in Art. 418 OR bewusst und ausdrücklich ein 
auf die Vermittlungstätigkeit an der Börse und auf die 
gewerbsmässige Stellenvermittlung (BGE 34 r 89, 65 I 79). 
Abgesehen hievon sind die Kantone noch befugt, für die 
Vermitthing von land- und forstwirtschaftlichen Grund-
stücken auf dem Verordnungswege Vorschriften aufzu-
stellen über die Höhe des Mäklerlohnes und weiterer Ver-
gütungen (Art. 31 des Bundesratsbeschlusses vom 19. Ja-
nuar 1940 über Massnahmen gegen die Bodenspekulation 
und die überschuldung). Soweit dagegen nicht diese beson-
236 
Staatsrecht. 
deren Arten des Mäklervertrages in Frage stehen, ist die 
Ordnung des § 6 mit dem Bundeszivilrecht unvereinbar. 
Zulässig ist sie nur in dem Sinne, dass der Staat selbst 
anstelle des Berufsverbandes den Tarif erlässt, auf den 
für die Entschädigung des Mäklers beim Fehlen einer 
Parteivereinbarung abzustellen ist, also als bloss subsi-
diäre Norm, die vor der Parteiabrede zurückzutreten hat 
(BGE 65 I 83; Urteil vom 26. Oktober 1940 i. S. der 
association vaudoise des agents intermediaires S. 35 ff. 
nicht publ.). Bei der Kommission fehlt es auch am Hin-
weis auf einen Tarif; die Übung aber, auf die für den Son-
derfall des Art. 432 Abs. 2 OR verwiesen ist, könnte nicht 
unabhängig von ,tatsächlich heITschenden Gebräuchen 
durch regierungsrätliche Verordnung festgelegt werden. 
Denn als Ausdruck einer Übung gilt nach Art. 5 Abs. 2 ZGB 
nur das bisherige kantonale Recht, und zwar nur bis zum 
Nachweis, dass sich nicht inzwischen eine abweichende 
Übung herausgebildet habe. 
Der Regierungsrat beruft sich in der Vernehmlassung 
darauf, dass Tarife im Sinne von Maximalansätzen für 
verschiedene Gewerbezweige, 'u. a. für Apotheker,Kut-
scher, Fuhrleute usw. als zulässig erklärt wurden. Es ist 
richtig, dass die Rechtsprechung von Bundesrat und Bun-
desgericht von der Handels- und Gewerbefreiheit, die 
grundsätzlich einer Tarifierung von Preisen und Dienst-
leistungen entgegenstünde, Ausnahlllen zugelassen hat, 
und zwar nicht nur für Berufsarten, bei denen wie etwa 
beim Anwaltsberuf bestimmte Tätigkeiten gewissermassen 
eine öffentliche Aufgabe darstellen (BGE 41 II 474,65 183, 
66 I 55), sondern auch für andere Gewerbe, in denen sich 
zur Vermeidung von Ausbeutung sowie von Streitigkeiten, 
d. h. aus polizeilichen Gründen, ein Tarif im Sinne einer 
Maximaltaxe als notwendig erwies. Derartige Vorschriften 
können, wie im erwähnten Urteil vom 26. Oktober 1940 
ausgeführt ist, aus Gründen gerechtfertigt sein, die mit 
der Benützung des öffentlichen Grund und Bodens, oder 
dem Verkehr auf der öffentlichen Strasse zusammenhängen, 
I 
. I 
\ 
Handels· und Gewerbefreiheit. N° 48. 
23. 
wie bei den Fuhrleuten und Kutschern (SALIS, Bundes-
recht Bd. 11 Nr. 876, BURCKHARDT, Bundesrecht Bd. II 
NI'. 438 II), oder den Taxi-Chauffeuren (Urteil vom 14. No-
vember 1930 i. S. Bissig) ; oder sie können auch bloss in 
Erwägungen der Handelspolizeibegründet sein, wie bei 
den Stellenvermittlungsbureaux oder den Apotheken 
(SALIS Nr. 774, BURCKHARDT Nr. 438 I). Sie sind aber immer 
dann unzulässig, wenn das Bundesrecht, wie hier, in einem 
bestimmten Gebiet ausdrücklich die Vertragsfreiheit aner-
kennt. Denn damit schützt es nicht .bloss die Interessen 
des Einzelnen, sondern trägt zugleich auch dem öffentlichen 
Interesse Rechnung, und schliesst es aus, dass daneben der 
kantonale Gesetzgeber aus Gründen des öffentlichen Inte-
resses eingreife, und zwar selbst dann, wenn eine derartige 
Ordnung an sich wünschenswert. wäre (BGE' 42 I 354, 
58 I 32, 64 I 29, 65 I 81 ; Urteil vom 26. Oktober 1940 i. S. 
der association vaudoise des agents intermediaires). 
§ 6 des Gesetzes läuft daher dem Bundesrecht zuwider, 
wenn er den Regierungsrat für befugt erklärt, eine Ge-
bührenordnung zu erlassen, die für die Kommission von 
Wertpapieren anwendbar wäre, oder der für den Mäkler-
vertrag nicht bloss der Sinn einer nach Art. 414 OR zu-
lässigen subsidiären Normierung von Gebühren zukäme. 
8. ,- Nach § 9 sind sämtliche Organe, Geschäftsführer 
und Angestellte einer juristischen Person, die sich mit dem 
Handel von Gülten und Schuldbriefen befassen, im Kan-
tonsblatt bekanntzumachen. Die Rüge der Verletzung von 
Art. 31 BV, die die Beschwerdeführer hiegegen erheben, ist 
unbegründet. Weder mit der staatlichen Aufsicht über den 
bewilligungspflichtigen Betrieb, noch der Publikation der 
Firma würde der Zweck eITeicht, der Öffentlichkeit alle 
Personen bekannt zu machen, die den Handel mit Gülten 
und Schuldbriefen sei es auf eigene Rechnung, sei es für 
eine juristische Person, ausüben; denn es würde dadurch 
nicht atlf~geschlossen, dass juristische Personen den Handel 
mit diesen Wertpapieren durch irgendwelche zweifelhaften 
Elemente betreiben und auf diese Weise das Publikum 
238 
Staatsrecht. 
schädigen könnten. Es besteht deshalb zu der angeord-
neten Publikationspßicht, ein hinreichendes polizeiliches 
Motiv, das § 9 gegen den Vorhalt der Verletzung von 
Art. 31 BV deckt. 
9. -
Die von den bewilligungspßichtigen Betrieben zu 
leistende Kaution soll gemäss § 3 des Gesetzes ausgehän-
digt werden, sofern nach der Publikation des Erlöschens 
der Bewilligung innert Jahresfrist keine Ansprjiche darauf 
erhoben werden, und nach § 11 das zuständige Departe-
ment mit Rekursvorbehalt an den Regierungsrat über 
Verwendung und Aushändigung der Kaution entscheiden. 
Da dies nach dem Wortlaut der letzten Bestimmung auch 
bei Ansprüchen allfällig geschädigter Dritter gelten müsste, 
Streitigkeiten über derartige zivilrechtliche Ansprüche also 
dem Zivilrichter entzogen wären, läge hierin eine Ver-
letzung des in § 18 luz. KV ausgesprochenen Grun allfällige Ansprüche Geschädigter auf die Kaution zu 
befinden. Diese Auslegung ergibt sich jedoch nicht ohne 
weiteres aus dem Gesetzeswortlaut, auf den der Bürger sich 
muss verlassen können. Die Beschwerdeführer bestreiten 
dem Departement in diesem Zusammenhange auch die 
Kompetenz, über Bussen und Kosten zu entscheiden da 
auch sie einzig vom zuständigen (8~raf-) Richter au'sge-
sprochen werden könnten. Sollten sie unter den Kosten 
auch Gebühren, insbesondere die jährlich zu entrichtende 
Staatsgebühr verstehen, wäre .die Rüge unbegründet. 
Denn nach § 4 des Gesetzes, den die Beschwerdeführer 
nicht anfechten, ist der Gebührenrahmen durch regierungs-
rätliche Verordnung festzustellen, und nach § 11 innerhalb 
dieses Rahmens die im Einzelfall zu entrichtende Gebühr 
vom Departement zu bestimmen. Was der Richter damit 
zu tun hätte, ist nicht einzusehen. Wer zuständig ist, über-
tretungen des Gesetzes festzustellen und die darauf vor-
gesehenen Strafen auszufällen, wird zwar in § 7 nicht aus-
Handels· uud Gewerbefreiheit. N0 48. 
239 
drücklieh gesagt, muss aber offenbar dahin ausgelegt 
werden, dass der Entscheid hierüber dem Strafrichter 
vorbehalten bleibe. Für die Frage aber, ob das Departe-
ment befugt sei, die Kaution für derartige staatliche Ge-
bühren- und Bussen- sowie Kostenforderungen aus dem 
Strafverfahren in Anspruch zu nehmen, in diesem Sinne 
also über Verwendung und Aushändigung zu entscheiden, 
ist auf das unterZiff. 6 Ausgeführte zu verweisen .. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde gegen das luzernische Gesetz über den 
~ewerbsmässigen Handel mit Gülten und Schuldbriefen 
vom 8. März 1944 wird im Sinne der Erwägungen insoweit 
gutgeheissen, als : 
a) § 3 Abs. 3 des Gesetzes bestimmt, dass die Kaution 
« in erster Linie» für Bussen und Gerichtskosten aus 
Übertretungen des Gesetzes oder aus Nichtbeachtung der 
auf Grund desselben erlassenen amtlichen Weisungen und 
Verfügungen hafte, 
. b) in §. 6 des Gesetzes der Regierungsrat für befugt er-
. .klärt wird, eine Gebührenordnung zu erlassen, der nicht 
bloas der Sinn einer für den Mäklervertrag nach Art. 414 OR 
zulässigen subsidiären Normierung von Gebühren zu-
kommt, 
c) § II des Gesetzes den Entscheid über Verwendung 
und Aushändigung der Kaution demjenigen des zustän-
digenRichters vollständig entzieht; 
im übrigen wird die Beschwerde im Sinne der Erwä-
gungen abgewiesen.