bge · 73_IV_100 · 1945-02-27 · de
BGE 73 IV 100
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. No 28. 
28. Auszug aus dem Urteil des Bundesstrafgeriehts vom 4. Juni 
Uf47 i. S. Bundesanwaltsehaft gegen Frei und Mitangeklagte. 
Art. 266 StGB, Angriff auf die Un(J,bhängigkeit der Eidgenossen-
schaft. 
a) Unabhängigkeit, Gefährdnng (Erw. II 1 a). 
b) Vorsatz, Bewusstsein der.Rec:titswidrigkeit (Erw. II 1 b). 
c) Wen:i :i\rl· 266. StGB zutrifft, ist Art. 275 StGB (rechtswidrige 
Veremignng) rucht anzuwenden (Erw. II 2). 
d) Fälle der Anwendnng von Art. 266 StGB (Erw. II 4 5) 
e) Verhältnis von Art. 266 zu Art. 265 StGB, Art. I 'BRB vom 
~· Dezem~r 1938 betreffend Massnahmen gegen staatsgefähr-
hche Umtriebe und zum Schutze der Demokratie (DSch V I) 
und Art. 1 BRB vom 27. Februar 1945 betreffend Massnahmen 
zum Schutze der verfassungsmässigen Ordnung und die Auf-
hebung der Parteiverbote (DSchV II) (Erw. III). 
Art. 266 OP, atteinte_ a l'independance de la Oonfederation. 
a) Inde~ndance, m1se en dange;r (consid. II I a). 
b) Intention, consci.e:ice de l'!lliceite (consid. II 1 b). 
c) Lorsque Jes pr~s~ons de l :u1'· 266 CP sont r&mies, l'art. 275 
(groul,leme~ts ~hmtes) ne s applique pas (consid. II 2). 
d) Cas d_apphcation de l'art. 266 CP (eonsid. II 4, 5). 
e) Re1?'t1on entre l'art. _266 CP et les art. 265 CP, ler ACF du 
5 decembre 1938 repr1mant des aetes contraires a l'ordre public 
et 1 er ACF du 27 fevrier 1945 instituant des mesures pour 
proteger !'ordre constitutionnel (consid. III). 
Art. 2~6 OP, attentato contro l'indipendenza della Oonfederazione. 
a) Indipe~denza, ~essa in pericolo (consid. II I a). 
b) Inte~ione, ci;isme~ dell'illiceita (consid. II 1 b). 
c) Se gl~ S?tr~~1 d~Jl art. 266 CP sono ragginnti, l'art. 275 CP 
(ass e l'art. 265 CP, l'art. I DCF 5 di-
c,embre 1938 ehe reprime gli atti eontrari all'ordine pubblico e 
l art. 1 del DCF 27 febbraio 1945 ·ehe istituisce misure per 
proteggere l'ordine eostituzionale (eonsid. III). 
Aus den Erwägungen : 
II. 
l. -
a) Die gleich lautenden Art. 37bis BStR (ein-
geführt durch Art. 2 des BG vom 8. Oktober 1936 betref-
fend Angriffe auf die Unabhängigkeit der Eidgenossen-
schaft) und Art. 266 Ziff. l StGB erklären strafbar wer 
e~ne Handlung vornimmt, die darauf gerichtet ist (Abs. l ), 
die Unabhängigkeit der Eidgenossenschaft zu verletzen 
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oder zu gefährden (Abs. 2), insbesondere eine die Unab-
hängigkeit der Eidgenossenschaft gefährdende Einmi-
schung einer fremden Macht in die Angelegenheiten der 
Eidgenossenschaft herbeizuführen (Abs. 3). 
Wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, ist die 
Eidgenossen8chaft unabhängig im Sinne dieser Bestim-
mungen, solange sie als selbständiger Staat besteht und 
ihre innern Angelegenheiten frei von äusserer Einmischung 
ordnen kann. Ein Angriff auf die Unabhängigkeit braucht 
nicht auf Einverleibung der Schweiz in einen fremden Staat 
abzuzielen, sondern kann sich auch in einer von einer aus-
ländischen Behörde, Partei oder ähnlichen Organisation 
kommenden Einmischung erschöpfen, die zum Ziele hat, 
die freie Willensbildung der Eidgenossenschaft in innem 
Angelegenheiten zu beeinträchtigen, z.B. die Verfassung 
unter dem Drucke von aussen abzuändern (Botschaft des 
Bundesrates zum Unabhängigkeitsgesetz, BBI 1936 II 176}. 
Das ergibt sich aus dem dritten Absatz der erwähnten 
Bestimmungen, der einen auch schon von der allgemeineren 
Norm des zweiten ·Absatzes erfassten Sonderfall hervor-
hebt (Bundesstrafgericht 14. Juli 1939 i. S. Zander, 10. De-
zember 1943 i. S. Staiger, 18. März 1944 i. S. Büeler, 
16. Juni 1944 i. S. Michel [BGE 70 IV 140] ; Kassationshof 
10. November 1944 i. S. Meyer, 27. September 1946 i. S. 
Wierer). 
Art. 37bis BStR und Art. 266 Ziff. l StGB bedrohen mit 
Strafe nicht nur die Verletzung, sondern auch die blosse 
Gefährung der Unabhängigkeit der Eidgenossenschaft. Wie 
immer, wenn die Gefährdung Tatbestandsmerkmal einer 
strafbaren Handlung ist, ist nicht eine bloss abstrakte, 
sondern eine konkrete Gefährdung gemeint. Eine solche 
liegt nur vor, wenn der geschaffene Zustand die Verletzung 
wahrscheinlich, nicht jedesmal schon dann, wenn er sie 
objektiv möglich macht (BGE 58 I 216, 72 IV 27). Nicht 
nötig ist aber die Wahrscheinlichkeit sofortiger Verletzung; 
es genügt, dass sich der Zustand, sei es mit, sei es ohne 
Zutun des Täters, nach dem normalen Gang der Dinge 
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wahrscheinlich bis zu einer Verletzung weiterentwickeln 
würde (BGE 70 IV 141 ). 
Nach den erwähnten Bestimmungen strafbar sind sodann 
auch Handlungen, die. bloss « darauf gerichtet » sind, die 
Unabhängigkeit zu verletzen oder zu gefährden. Damit 
~ 
will das Gesetz schon Handlungen erfassen, die selber die 
Unabhängigkeit weder verletzen noch gefährden, aber 
einen Zustand vorbereiten, der eine Verletzung oder Ge-
fährdung in sich schliesst (BGE 70 IV 141). Freilich genügt 
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht jede 
noch so unbedeutende Vorbereitungshandlung, ist doch 
die Mindeststrafe ein Jahr Gefängnis, was wie die Bezeich-
nung des Verbrechens als > (Randtitel zu Art. 266 StGB) 
andeutet, dass der Erfolg (Gefährdung oder Verletzung) 
in eine gewisse Nähe gerückt· sein muss. Dafür spricht 
auch, dass weniger bedeutsame Fälle unter Umständen 
nach dem milderen Art. 275 StGB bestraft werden können. 
Wie nahe die Vorbereitungen dem Erfolg gekommen sein 
müssen, um die Anwendung des Art. 37bis BStR oder 
Art. 266 StGB zu rechtfertigen, ist anhand des einzelnen 
Falles abzuwägen. Dabei darf beim Zusammenwirken 
mehrerer Täter die Tat des einzelnen nicht losgelöst von 
ihrem Zusammenhang mit den andern betrachtet werden. 
Was den Täter dem Ziel nur unbedeutend näher bringt, 
kann dennoch als Angriff auf die UD:abhängigkeit der Eid-
genossenschaft bestraft werden, wenn die Vorbereitungen 
in ihrer Gesamtheit schon so weit gediehen sind, dass sich 
die Anwendung von Art. 37bis BStR oder Art. 266 StGB 
rechtfertigt (Kassationshof 10. November 1944 i. S. Meyer, 
27. September 1946 i. S. Wierer). 
b) Strafbar ist nur, wer die Unabhängigkeit der Eid-
genossenschaft vorsätzlich angreift (Art. 11 BStR, Art. 18 
Abs. 1 StGB). Vorsatz erfordert das Wissen und Wollen 
des Täters (BGE 60 I 418, Art. 18 Abs. 2 StGB). Dieser 
muss wissen und wollen, dass seine Handlung die Unab-
hängigkeit der Eidgenossenschaft verletzt oder gefährdet 
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oder auf eine Verletzung oder Gefährdung gerichtet ist. 
Doch läHst die Rechtsprechung des Bundesgerichts auch 
den Eventualvorsatz genügen, der dann vorliegt, wenn der 
Täter ernsthaft damit rechnet, seine Handlung verletze 
oder gefährde die Unabhängigkeit des Landes oder sei 
auf einen solchen Erfolg gerichtet, und wenn er mit dem, 
was er so als möglich voraussieht, für den Fall, dass es 
Wirklichkeit sei, einverstanden ist (BGE 69 IV 80 ; Kassa-
tionshof i. S. Meyer und i. S. Wierer). 
Nach Art. 11 BStR gehört zum Vorsatz ausserdem. das 
Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (BGE 60 I 418, 65 I 46, 
66 I 113), und Art. 20 StGB erlaubt dem Richter, die 
Strafe nach freiem Ermessen zu mildem oder von einer 
Bestrafung Umgang zu nehmen, wenn der Täter aus zurei-
chenden Gründen angenommen hat, er sei zur Tat berech-
tigt (vgl. BGE 70 IV 98). Wer bewusst und gewollt eine 
Handlung vornimmt, die darauf gerichtet ist, die äussere 
oder innere Selbständigkeit der Eidgenossenschaft auf 
verfassungswidrigem Wege, insbesondere unter dem Drucke 
einer fremden Macht, preiszugeben oder aufs Spiel zu 
setzen, ist sich indessen der Rechtswidrigkeit seiner Tat 
immer bewusst. Die Kenntnis des Weges, der die Tat 
objektiv rechtswidrig macht, schliesst das Bewusstsein, 
unrecht zu tun, in sich. 
2. -
Nach Art. 275 StGB ist strafbar, wer eine Ver-
einigung gründet, die bezweckt oder deren Tätigkeit 
darauf gerichtet ist, unter Art. 266 StGB fallende Hand-
lungen vorzunehmen, ferner wer einer solchen Vereinigung 
beitritt oder sich an ihren Bestrebungen beteiligt oder wer 
zur Bildung solcher Vereinigungen auffordert oder deren 
Weisungen befolgt. Diese Bestimmung bezweckt nicht, 
den im Komplott begangenen Angriff auf die Unabhängig-
keit der Eidgenossenschaft zu privilegieren. Anderseits 
will sie ihn auch nicht als eine mit Art. 266 ideell konkur-
rierende Vorschrift zusätzlich sühnen, erlaubt doch schon 
Art. 266 allein, das Höchstmass der zeitlichen Zuchthaus-
strafe auszusprechen. Aus der Entstehungsgeschichte er-
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gibt sich, dass Art. 275, der das gleiche Rechtsgut schützt 
wie Art. 266, als Aushilfsvorschrift gedacht war für Fälle, 
von denen die gesetzgebenden Behörden glaubten, sie 
kÖnnten möglicherweise nicht schon unter Art. 266 fallen 
(StenBull StR 1931 657 ff., 1932 139 ff., NR 1935 552). 
Deshalb ist Art. 275 StGB nicht anzuwenden, wenn der 
Tatbestand des Art. 266 StGB erfüllt ist, was nach der 
Rechtsprechung des Bundesstrafgerichts jedenfalls dann 
zutrifft, wenn die rechtswidrige Vereinigung nicht bloss 
besteht, sondern in Verfolgung ihres Zweckes tätig wird, 
d. h. unter Art. 266 StGB fallende Handlungen vornimmt 
(Urteile vom 10. Dezember 1943 i. S. Staiger und vom 
18. März 1944 i. S. Büeler}. 
3. -
..... 
4. -
Hans Oehler hat mit Wissen und Willen am 
10. Oktober 1940 in München an einer Besprechung teil-
genommen, zu welcher die deutschen Behörden Führer 
schweizerischer Erneuerungsbewegungen einberufen hatten, 
um sie zur Verschmelzung ihrer Organisationen mit der 
nationalsozialistisch · gesinnten NBS, deren Führerrat 
,Oehler angehörte, zu veranlassen. Er hat Zander, den 
Führer des BTE, über. das Ergebnis der Konferenz aufge-
klärt und damit wiederum zu den Bestrebungen der 
deutschen Behörden beigetragen, die am 22. Oktober 1940 
zur Verschmelzung des BTE und der ESAP mit der NBS 
führten. Im Vorgehen der genann.ten Bewegungen nach 
den Wünschen und den Ratschlägen deutscher Amtsstellen 
lag eine Gefährdung der Unabhängigkeit der Eidgenossen-
schaft im Sinne von Art. 266 StGB, denn das Deutsche 
Reich konnte und wollte sich der NBS bedienen, um eine 
die Unabhängigkeit der Eidgenossenschaft gefährdende 
Einmischung in die Angelegenheiten der Eidgenossenschaft 
zu erreichen, wie es sich bereits in andern Ländern national-
sozialistische Bewegungen dienstbar gemacht hatte, um 
dem Ziele der Schaffung eines (<Neuen Europa» oder 
<c Grossgermanischen Reiches » näher zu kommen. Oehler 
war sich dessen bewusst und billigte den Zustand der Ge-
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fährdung. In seiner Mitwirkung lag eine Handlung, die 
auf diese Gefährdung gerichtet war. Oehler ist in Anwen-
dung von Art. 266 Ziff. 1 StGB zu bestrafen. 
5. -
Da der BSG bereit war, Hitler bei der Einordnung 
der Eidgenossenschaft in das « Neue Europa » oder « Gross-
germanische Reich » zu helfen, gleichgültig welche Stellung 
der Schweiz in diesem Staatsgebilde zugedacht sein würde 
und welche Mittel Hitler gegenüber der Schweiz anwenden 
würde, bestand die gesamte Tätigkeit des BSG, d. h. die 
Sammlung und Schulung gehorsamer, disziplinierter, kör-
perlich tüchtiger und weltanschaulich zuverlässiger Natio-
nalsozialisten, aus Handlungen, welche im Sinne des Art. 
266 Ziff. 1 StGB auf Verletzung der Unabhängigkeit der 
Eidgenossenschaft gerichtet waren. Das Merkmal der 
Rechtswidrigkeit liegt darin, dass die Umgestaltung und 
Einordnung der Eidgenossenschaft nicht nach dem auf 
verfassungsmässigem Wege zu ermittelnden freien Willen 
des · Schweizervolkes, sondern nach dem Willen Hitlers 
und auf dem von Hitler bestimmten Wege erfolgen sollte. 
Auch waren die Bestrebungen des BSG weit genug gediehen, 
um die Anwendung des Art. 266 StGB zu rechtfertigen. Ob 
sie neben den allgemeinen Gefahren, die damals der 
Schweiz von Seiten des Deutschen Reiches drohten, eine 
zusätzliche Gefahr im Sinne dieser Bestimmung schufen, 
ist nicht entscheidend ; strafbar sind sie schon wegen des 
Endzieles der Verletzung der Unabhängigkeit, auf das sie 
gerichtet waren. 
III. 
Nach Art. 1 des BRB vom 5. Dezember 1938 betreffend 
Massnahmen gegen staatsgefährliche Umtriebe und zum 
Schutze der Demokratie (DSchV 1) ist strafbar, wer es 
unternimmt, die verfassungsmässige Ordnung der Eidge-
nossenschaft oder der Kantone rechtswidrig zu beseitigen 
oder zu gefährden (Abs. 1), wer insbesondere einer Propa-
ganda des Auslandes Vorschub leistet, die auf die Änderung 
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der politischen Einrichtungen der Schweiz abzielt (Abs. 2), 
Diese Bestimmung wurde auf l. März 1945 ersetzt durch 
A.ft. l des BRB voni 27. Februar 1945 betreffend Mass-
nahm.en zum Schutze der verfassungsmässigen Ordnung 
und die Aufhebu,.ng der Parteiverbote (DSch V II). Dar-
nach wird bestraft, wer eine Handlung vornimmt, die 
darauf gerichtet ist, die verfassungsmässige Ordnung der 
Eidgenossenschaft oder der Kantone in rechtswidriger 
Weise zu ändern oder zu gefährden {Abs. 1), wer eine Pro-
paganda betreibt, die darauf gerichtet ist, die verfassungs-
mässige Ordnung der Eidgenossenschaft oder der Kantone 
in rechtswidriger Weise zu ändern oder zu gefährden 
(Abs. 2), oder wer einer so gearteten Propaganda, insbe-
sondere des Auslandes, Vorschub leistet (Abs. 3). 
Die unter Art. 266 StGB fallenden Handlungen der 
Angeklagten erfüllen an sich auch die umschriebenen Tat-
bestände der beiden Demokratieschutzverordnungen, und 
zwar die Tatbestände von Art. l Abs. l und Abs. 2 DSch VI, 
soweit sie vor dem l. März 1945 verübt worden sind, und 
die Tatbestände von Art. l Abs. 1-3, soweit die Begehung 
in die Zeit seit l. März 1945 fällt. Allein es besteht kein 
Grund, im vorliegenden Falle die beiden Demokratie-
schutzverordnungen neben Art. 266 StGB anzuwen~en, 
wie die Bundesanwaltschaft es beantragt. Wohl hat das 
Bundesstrafgericht in früheren Fällen (Staiger 10. Dezem-
ber 1943, Büeler 18. März 1944, Michel 16. Juni 1944) die 
Gefährdung der. Unabhängigkeit der Eidgenossenschaft 
und die Gefährdung der verfassungsmässigen Ordnung 
durch ein und dieselbe Handlung als ideell konkurrierende 
strafbare Handlungen betrachtet. Diese Auffassung trägt 
jedoch dem Umstande nicht Rechnung, dass Art. l 
DSch V I -
das gleiche gilt für Art. l DSch V II -
nur 
Notrecht enthielt, das bestimmt war, das Strafgesetzbuch 
zu ergänzen, wo dieses die verfassungsmässige Ordnung 
nicht schützt. Zur Ausfüllung von Lücken im Staats-
schutz, nicht zur zusätzlichen Erfassung von Tatbestän-
den, die schon unter das Strafgesetzbuch fallen, sind die 
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angeführten Bestimmungen der beiden Demokratieschutz-
verordnungen erlassen worden. Richtig ist, dass sie die 
verfassungsm.ässige Ordnung, nicht die Stellung der 
Schweiz im Verhältnis zu andern Staaten schützen, also 
die Bestimmung über Hochverrat (Art. 265 StGB), nicht 
jene über Landesverrat (Art. 266 StGB) ergänzen sollen. 
Art. 266 StGB schützt jedoch mit der Unabhängigkeit 
auch die von aussen unbeeinflusste Willensbildung in 
inneren Angelegenheiten und damit notwendig die verfas-
sungsmässige Ordnung in allen Fällen, wo der Angriff auf 
die Unabhängigkeit in einem mit Hilfe einer fremden 
Macht vorbereiteten oder durchgeführten Angriff auf die 
verfassungsmässige Ordnung besteht oder einen solchen 
in sich schliesst. In solchen Fällen ist das Rechtsgut, zu 
dessen Schutz Art. 265 StGB und Art. l der beiden Demo-
kratieschutzverordnungen erlassen sind, schon durch 
Art. 266 StGB geschützt, und zwar in einem Masse, das 
auch durch kumulative Anwendung von Art. 265 StGB 
oder Art. l DSch V nicht verschärft würde, erlaubt doch 
schon Art. 266 StGB allein, das Höchstmass der zeitlichen 
Zuchthausstrafe auszusprechen. So verhält es sich auch 
in der vorliegenden Sache. Dem Umstande, dass die Ver-
letzung der Unabhängigkeit der Schweiz notwendig das 
Ende der verfassungsmässigen Ordnung mit sich gebracht 
hätte, wird bei Bemessung der Strafe im Rahmen des 
Art. 266 Rechnung zu tragen sein. Dann ist der Angriff 
auf die verfassungsmässige Ordnung durch Art. 266 nach 
allen Seiten abgegolten.