bge · 43_II_245 · 1906-06-28 · de
BGE 43 II 245
Zivilrecht


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Haftpßichtrecht. N0 35. 
par Pfister a ete encore aggrave par l'absence de toHe 
protectrice, et c'est ]a un fait dont la defenderesse doit 
aussi eire consideree comme responsable. 
3. -
Cest sans raison que I'instance cantonale a fait 
etat de I'arret rendu par le Tribunal federalle 28 juin 1906 
dans Ia cause Brassino contre Casei (voir Journal des 
iribunaux 1907 p. 52 et suiv.), puisque, dans cette affaire. 
le lese avait provoque lut-meme le domrnage nouveau et 
que l'art. 2 de Ia loi sur Ia responsabilite civile de 1881 
exclut des consequences de l'accident tout ce qui a He 
Ia consequence d'une faute de la victime, et enfin parce 
que dans cette meme espece, les resultats du premier 
accident etaient si peu importants, en comparaison de 
ce lIes provenant de la faute de l'ouvrier, que l'on pou-
vait considerer sans autre ce premier accident comme 
n'ayant eu aucun effet en ce qui concerne Ie domrnage 
subi par lui ; c'est par contre ce qu'on ne saurait admettre 
en la cause, puisque le genre de traitement applique ä. 
Pfister a He l'origine de Ia combustion qui s'est pro-
duite. 11 n'y a pas lieu non plus de retenir le fait reieve 
par l'instance cantonale, que Ia Societe defenderesse 
n'avait rien pu tenter pour empecher l'accident puisque, 
comme cela a He releve plus haut, elle etait responsable 
meme des erreurs commisespendant le traitement. 
Enfin iI n'y a pas lieu pour le Tribunal federal de s'arreter 
au fait que la Socit~te defend~resse pourrait exercer un 
recours contre une autre personne egalement respon-
sable de l'accident puisqu'en matierede responsabilite 
civile, sauf les cas OU il y a crime ou delit, le patron est 
responsahle meme des accidents qui sont le fait de tiers~ 
4. -
..... Caleul de l'indemlüte accordee. 
Par ces motifs, 
le Tribunal federal 
prononce: 
Le recours est admis et l'arret du Tribunal cantonal 
de Neuchätel du 6 fevrier 1917 reforme en ce sens que la 
Societe defenderesse est condamnee a payer au deman-
deur une somme de 2511 fr., avec interet a 5% des le 
17 mars 1916, jour du second accideni. 
VI. MARKENSCHUTZ 
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE 
36. UrteU der I. ZivUabteUung vom 24. März 1917 
i. S. Birmele, Beklagter und Berufungskläger, 
gegen Butishauser & (lie, Kläger und Berufungsbeklagte. 
Art. 5 und 7 MSch G. Ein ausländisches Fabri-
kat ion s g e s c h ä f t, das seine Fabrikmarke in der 
Schweiz ohne Eintragung tatsächlich gebraucht, erlangt 
die aus dem bIo s sen G e b rau c h e s ich erg e -
ben den R e c h t e auch ohne schweizerische Handels-
niederlassung oder Gegenrechtserklärung im Sinne von 
Art. 7 MSchG. -
Ein t rag u n g der Marke dur c h 
ein e n 
H a n dei s ver t r e t e r 
der Firma in der 
Schweiz auf seinen eigenen Namen und Klage dieses Ver-
treters gegen einen a n der n, die M a r k e ver wen -
den den Ver kau f s b e r e c h t i g t e n. Rechtsstel-
lung des Klägers zu der ausländischen Fabrikationsfirma. 
Priorität des Gebrauches oder der Eintra-
gun g (die später auch vom Fabrikationsgeschäft erlangt 
wurde) massgegebend? Frage der täuschenden A e h n -
lichkeit und der Verj ährung des Markenrechts-
anspruches . 
A. -
Die Crescent Type"'Titer Supply CO in Boston 
hat für das von ihr fabrizierte Kohlenpapier die Bezeich-
nung {( Crescent Brand Carbon Paper)} angenommen 
und sich das Fabrikzeichen eines Halbmondes mit 
einem Stern beigelegt. Ihre Fabrikate hat sie auch in 
der Schweiz verkauft und zwar war ihr Vertreter eine 
Zeit lang die Firma Oskar Rutishauser & Oe in St. Gallenp 
24& 
Markenschutz. N° 36. 
die heutige Klägerin. Diese liess am 9. November 1906 
beim Schweizerischen Amt für geistiges Eigentum die 
gemischte Marke Nr. 21,257, bestehend aus dem Wort 
« Crescent » und dem Bild des Halbmondes nebst Stern 
eintragen und zwar für :verschiedene Schreibmaschinen-
Utensilien (Kohlenpapier usw.), die sie von der Crescent 
Typewriter Supply Co bezog. Am 15, März 1913 über-
nahm die Firma E. Vögeli & Oe in Zürich die Vertretung 
verschiedener Artikel, auch von Kohlenpapier • der 
genannten amerikanischen Gesellschaft. Die letztere 
liess dann für ihre Fabrikate am 4. August 1913 die 
gemischte Marke NI'. 33,960, bestehend aus den Worten 
( fallen 
zu lassen. Im übrigen hat er an seinen Berufungsanträgen 
festgehalten und eventuell noch Rückweisung der Sache 
an die Vorinstanz verlangt zur Abnahme der von ihm 
anbegehrten, nicht erhobenen Beweise. 
Der Vertreter der Klägerin . hat auf kostenfällige 
Abweisung der Berufung und Bestätigung des ange-
fochtenen Entscheides angetragen. 
Das Bundesgericht zieht 
i TI E r w.ä gun g : 
1. -
Die heutige Erklärung des Beklagten, er lasse 
seine «Uneinlässlichkeitseinrede» fallen, bezieht sich in 
erster Linie auf seine Bestreitung der Pas s i v I e -
g i tim a t ion und es braucht daher jedenfalls auf 
AS .43 11 -1917 
17 
248 
Markenschutz. N° 36. 
diesen Punkt nicht mehr eingetreten zu werden, den 
übrigens die Vorinstanz zweifellos auf Grund von Art. 
24 MSchG richtig entschieden hat. 
Mit der genannten Erklärung hat der Beklagte wohl 
auch zugleich die erhobene Ver jäh run g sei n red e 
zurückziehen wollen. Auch sie wäre als unbegründet 
zu verwerfen. Denn die Klägerin stützt die behaupteten 
Markenrechtsverletzungen nicht auf die schon im Jahre 
1913 erfolgte Eintragung der Marken Nr. 33,960 und 
Nr.34,685, die ja nicht durch den Beklagten, sondern 
durch die Crescent Typewriter Supply Co und zu ihren 
Gunsten bewirkt wurde, vielmehr auf den nachherigen 
Gebrauch dieser Marken, bei dem sich der Beklagte 
nach der Behauptung der Klägerin durch Handlungen 
betätigt hat. Hinsichtlich dieser aber war die zwei-
jährige Verjährungsfrist bei der Klageanhebung noch 
nicht abgelaufen. 
2. -
Prüft man nun, ob der Beklagte wirklich gegen 
Art. 24 MSchG verstossen habe, so ist zunächst auf Grund 
der vorinstanzlichen Tatbestandsfeststellung als erwiesen 
anzunehmen, dass der Beklagte mit dem Markenbild des 
Halbmondes nebst Stern versehenes Kohlenpapier in 
den Ha nd e I ge b r ach t . hat, und ferner lässt 
sich ernstlich auch nicht bezweifeln, dass die beiden 
Marken Nr. 33,960 und Nr. 34,685, trotz der Beifügung 
des Wortes (i Brand » bei der einen und bei der andern 
noch des Wolkenbildes, deI' Marke der Klägerin so 
ä h n I ich sind, dass Verwechslungen nicht vermieden 
werden können. Damit fragt es sich nur noch, ob die 
Klägerin ein ausschliessliches Recht auf die Marke 
Crescent mit Halbmor.d und Stern besitze und vermöge 
dessen die dem Beklagten zum Vorwurf gemachte Mar-
kenverwendung verbieten können. 
Gemäss Art. 5 M S c h G hat nun die Eintragung 
einer Marke als solche nur deklarativen, nicht konsti-
tutiven Charakter. Sie hat -
neben deI! Bewirkung des 
spezifischen Markenschutzes, Art. 4 MSchG -
Beweis-
Markenschutz. N° 36. 
249 
funktion, schafft aber nach dieser Richtung eine bIosse 
Vermutung für die Berechtigung des Eingetragenen. 
Diese Berechtigung wird nun hier vom Beklagten in 
Abrede gestellt, mit der Begründung: Die Marke sei 
schon vor der Eintragung durch die Klägerin von der 
.amerikanischen Firma, 'von der er, der Beklagte, seine 
Rechte ableitet, in markenrechtlich äquivalenter Form 
gebraucht worden und zwar nicht nur in Amerika, son-
dern auch in der Schweiz, und zudem sei sie in Amerika 
auch früher eingetragen worden. Die Klägerin aber habe 
diese bereits im Gebrauche befindliche Marke während 
ihrer Betätigung als Vertreterin der amerikanischen 
Firma unberechtigter Weise sich angeeignet und auf 
ihren Namen eintragen lassen. 
Mit Recht hat die Vorinstanz zunächst über die be-
strittene Behauptung des Beklagten, die Crescent Marke 
sei in Am e r i k a, der Eintragung zu Gunsten der 
Klägerin vorgängig, ein g e t rag e n worden, keinen 
Beweis erhoben. Abgesehen von· besondern internatio-
nalen Vereinbarungen hat das Markenregister lediglich 
territorialen Charakter. Gerade um diese bloss territo-
riale Wirkung zu erweitern, haben die internationalen 
Unionen die Möglichkeit geschaffen, die Marke bei 
einer Zentralstelle, beim internationalen Bureau in 
Bern, einzutragen und damit eine Eintragung mit inter-
nationalem Charakter und Wirkung zu erlangen (vergl. 
BGE 26 II S. 649 f.). 
Es fragt sich also nur, welche Bedeutung der Berufung 
des Beklagten darauf zukomme, dass die amerikanische 
Firma und deren Vertreterin in der Schweiz, die Firma 
Vögeli & oe, für die der Beklagte in der Sache tätig 
war, die Marke f r ü her als die Klägerin g e b rau c h t 
habe. Diese Priorität des Gebrauches, sowohl in Ame-
rika als in der Schweiz, muss vorerst nach der tatsäch-
lichen Seite hin auf Grund der vorinstanzlichen Fest-
stellung darüber als ausgewiesen gelten. Diese Fest-
stellung ist nicht aktenwidrig. Sie wird vielmehr durch 
250 
Markenschutz. N° 36. 
die durchaus schlüssige Annahme der Vorinstanz ge-
stützt, die Klägerin sei gerade dadurch, dass sie von 
der amerikanischen Firma mit dem streitigen Marken-
zeichen versehene Ware bezog, veranlasst worden, 
dieses eintragen zu lassen und so als Vertreter jener 
Gesellschaft die Ware mit der eingetragenen Marke zl.:l 
vertreiben. 
Die rechtliche Bedeutung des frühern Gebrauches 
anlangend, ist davon auszugehen, dass die Berechtigung 
auf die Crescent Marke jedenfalls nicht der Klägerin 
und der amerikanischen Gesellschaft gleichzeitig neben-
einander zustehen kann, sondern es muss entweder der 
frühere Gebrauch oder die frühere Eintragung im Sinne 
einer ausschliesslichen Berechtigung entscheidend sein. 
Die erste dieser Lösungen, also die zu Gunsten des frühern 
Gebrauches, wäre nach dem Art. 5 MSchG und der ihm 
oben gegebenen Auslegung dann ohne weiteres anzu-
nehmen, wenn die Crescent Typewriter Supply Co zu 
den in Art. 7 Z i f f. 1 und 2 M S c hG erwähnten 
Geschäftsinhabern gehörte, wenn sie also ihr Geschäft 
in der Schweiz oder daselbst doch eine Handelsnieder-
lassung hätte oder wenn feststände, dass die Vereinigten 
Staaten im Sinne der genannten Ziffer 2 Gegenrecht 
halten (was gemäss den folgenden Ausführungen nicht 
geprüft zu werden braucht). Alsdann wäre anzunehmen 
dass, wenn sie kraft Art. 7 Anspruch auf den spezifischen 
Markenschutz hat, wie ihn der Art. 4 unter Verweisung 
auf die Art. 12-15 vorsieht, sie von selbst auch Anspruch 
haben müsse auf die weniger weitgehenden Rechte, die 
mit dem Gebrauch einer noch nicht eingetragenen 
Marke -
oder mit dem im Verhältnis zu einem andern 
Prätendenten längern Gebrauch dieser Marke -
ver-
bunden sind. Damit ist aber umgekehrt nicht gesagt, 
dass ihr diese beschränkteren R e c h t e aus dem 
bIo s sen G e b rau c he deshalb zu verweigern seien, 
weil sie nach Art. 7 nicht des spezifische~ Markenschutzes 
teilhaftig werden kann. Wenn dieser wegen der damit 
Markenschutz. N° 36. 
251 
verbundenen Einrichtungen und Förmlichkeiten grund-
bätzlich territorialen Charakter hat und, soweit das 
nicht der Fall ist, ausserhalb der Schweiz befindlichen 
Geschäften nur unter der Voraussetzung des Gegen-
rechtes zusteht, so rechtfertigt sich eine solche Begren-
zung nicht auch für das mit dem bIossen Gebrauch ver-
bundene Individualrecht. Dieses ist im Gegensatz zu 
dem durch die Eintragung erlangten gesteigerten Indi-
vidualrecht seiner Natur nach ohne weitere Vorausset-
zungmit der Person des Benützers verknüpft und es ist 
daher von selbst auch dem im Auslande befindlichen 
Geschäftsinhaber zuzuerkennen, namentlich wenn es 
sich auf den Gebrauch im Inlande stützt (vergI. BGE 
26 11 S. 649 ff. und den Entscheid des Bundesgeri~hts 
vom 16. Februar 1917 i. S. Künkler gegen Berger). Die 
Priorität des Gebrauches, wie sie nach dem Gesagten 
hier zu Gunsten der amerikanischen Gesellschaft nach-
gewiesen ist, entkräftigt die Vermutung des Art. 5 
MSchG und daher muss die genannte Gesellschaft trotz 
der später von der Klägerin erwirkten Eintragung als 
die «wahre Berechtigte,. angesehen werden, sofern 
nicht besondere Gründe dem entgegenstehen. 
Einen solchen Grund erblickt nun die Vorinstanz 
darin, dass die Crescent Typewriter Supply Co n ich t· 
auf Lös c h u n g der klägerischen Marke g e k lag t 
hat. Allein der in seinem Gebrauch Beeinträchtigte ist 
nicht gezwungen, gegen den unbefugt Eingetragenen 
zu klagen. Es steht ihm frei, sein Recht einredeweise 
geltend zu machen, so lange das Rechtsverhältnis nicht 
durch spätere Tatsachen· eine Aenderunng erfahren 
hat. Sein bIosses Stillschweigen einer Eintragung gegen-
über vermag an sich seine Berechtigung nichtzuschmä-
lern und bildet allein noch keinen verbindlichen Ver-
zichtdarauf zu Gunsten des Eingetragenen. Gegen 
einen solchen Verzicht spricht hier schon der Umstand, 
dass die ~merikanische Firma durch die Firma Vögeli & Cl.' 
ihr Recht auch nach der von der Klägerin erlangten Ein-
252 
Markenschutz. N° 36. 
tragung weiter ausgeübt und also für sich in Anspruch 
genommen hat. Dazu kommt, dass die Klägerin die 
Marke für die von der amerikanischen Firma erstellten 
Erzeugnisse hat eintragen lassen. Hatte· sie es dabei 
auf die Eintragung einer F a b r i k marke abgesehen, 
so ist. im Verhältnis zwischen ihr und der amerikanischen 
Gesellschaft, der eigentliche Berechtigte diese Gesell-
schaft als Inhaberin des Geschäftes, das die mit der 
Marke versehenen Erzeugnisse herstellt. Die Klägerin 
selbst aber hätte in diesem Falle· nach Art. 11 MSchG 
die Marke mir durch Uebertragung des Geschäftes an 
sie zu eigenem Rechte erwerben können. Sofern sie da-
gegen beabsichtigt hat, für sich eine Ha n deI s marke 
eintragen zu lassen, so ist diese nach ihrer inhaltlichen 
Ausgestaltung damit unzulässig geworden, dass die Klä-
gerin aufhörte, die Erzeugnisse der amerikanischen 
Firma unter dieser Marke zu vertreiben. Denn die Marke 
sollte eben zur Bezeichnung gerade der genannten 
Erzeugnisse dienen und nur deshalb war es der Klägerin 
erlaubt, für die von ihr eingetragene Marke die Wort-
und Bildelemente zu verwenden, die der amerikanischen 
Gesellschaft bereits als Fabrikationszeichen dienten. 
Die genannte Gesellschaft ist. nach alle dem nach wie 
vor die wahre Berechtigte in Bezug auf die Crescent-
marke geblieben und der Beklagte, der mit ihrer Ein-
willigung diese Marke tragende Erzeugnisse verkaufte, 
hat daher gegenüber der Klägerin keine l\farkenrechts-
verletzung begangen, was zur gänzlichen Abweisung der 
Klage führt. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird gutgeheissen und unter Aufhebung 
des Urteils des st. gallischen Kantonsgerichts vom 
20. Dezember 1916 die Klage abgewiesen. 
Versicherungsvertragsrecht. N° 37. 
VII. VERSICHERUNGSVERTRAGSRECHT 
CONTRAT D' ASSURANCE 
37. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 2S. Mä.rz 1917 
i. S. «Helvetia. », Beklagte, gegen Leut Kläger. 
253 
Unfallversicherung. Abschluss des Vertrags trot~ Nichtbeant-
wortung einer Frage des Antragsformulars ; infolgedessen 
Unzulässigkeit der Berufung auf Art. 6 VVG, sowie auf die 
entsprechende Policebestimmung. Art. 8 VVG als Vor-
schrift zwingenden Rechts. -
Berücksichtigung eines frühe-
ren Gebrechens, durch welches die Unfallfolgen erschwert 
wurden. 
A. -
Der Kläger, geb. 1878, von Beruf Dachdecker 
und Maschinensäger, war bei der Beklagten gegen Unfall 
versichert, und zwar für einen Betrag von 10,000 Fr. im 
Falle der Ganzinvalidität und für einen entsprechenden 
Betrag im Falle. der Teilinvalidität. Die in Betracht 
kommenden Bestimmungen der Police lauten : 
§ 1 Abs. 3 : « Werden die Folgen eines Unfalles durch 
)} das Bestehen oder Hinzutreten anderer, von dem Un-
)} falle illlabhängiger Umstände verschlimmert, so leistet 
)} die Anstalt auf Grund des § 14 dieser Bedingungen für 
» den durch den Unfall selbst, nicht aber für den durch 
)} derartige Nebenumstände verursachten Schaden Er-
» satz. » 
:; § 3 Abs. 2 : « Die im Versicherungsantrag oder sonstwie 
)} gestellten Fragen müssen vollständig und wahrheits-
)) getreu beantwortet werden. Wird eine Fr~ge .nicht 
)} oder durch einen Strich beantwortet, so gIlt SIe als 
)} verneint.Für die Richtigkeit der abgegebenen Antworten 
» hat der Antragsteller auch dann einzustehen, wenn er