bge · 78_I_39 · 1952-01-01 · fr
BGE 78 I 39
Öffentliches Recht


38
Staatsrecht.
des eaux qui est en cause et l'on est bien en presence
d'interets opposes de divers cantons, lorsqu'un certain
volume d'eau est, par derivation, soustrait a un cours
d'eau qui s'ecoule dans un autre canton. Or les problemes
qui se posent et les interets a concilier sont foncierement
les memes, que l'eau soit ou non rendue a son cours natureI;
dans la seconde hypothese, le confiit ne sera que plus
important et plus aigu et appellera d'autant plus l'inter-
vention d'une autorite federale.
Le detournement definitif des eaux ne se distingue pas
non plus de la derivation provisoire quant aux autres
interets que met en jeu la production de la force. Dans
les deux cas, s'appliquent les dispositions des alineas
2 et 3 de l'art. 6 LUFH, selon lesquelles le Conseil federal
doit tenir compte des avantages et des inconvenients qui
resultent de l'entreprise pour chacun des cantons, et ne
doit meme pas accorder la concession sans le consentement
du canton touche « si la modification du cours d'eau ...
restreint dans une mesure excessive l'etablissement de la
population ... ou ses moyens d'existence ». Ainsi, en depit
de sa competenee, le Conseil federal voit assigner a son
intervention une limite de fond, dont a vrai dire le respeet
lui ineombe a lui-meme.
En definitive, la loi sur l'utilisation des forces hydrau-
liques n'atteindrait pas son but si la competence attribuee
au, Conseil federal par l'art. 6 al. I et l'art. 38 eh. 2 n'etait
pas reeonnue en matiere de derivation des eaux dans un
autre bassin naturel, puisqu'il faudrait admettre que la
loi ne fournirait pas de solution dans un eas Oll les interets
de toute nature des eantons interesses peuvent precise-
ment s'opposer de la fa~on la plus aigue. Meme si le eas
devait n'avoir pas ete envisage par le Iegislateur historique,
i1 est saisi par la volonte de la loi, teIle qu'elle resulte
de son texte, de son systeme et de son but.
7. -
Ainsi qu'on vient de le rappeler et eomme le
Conseil federalle reeonnait expressement dans sa reponse,
celui-ci aura a respecter dans sa decision les limites tra-
Internationales Auslieferungsrecht. N° 5.
39
OOes a son intervention par l'art. 6 al. 2 et 3 LUFH. C'est
en cela que consistera le jugement de la demande intentoo
par le canton de Fribourg contre le eanton de Vaud
aupres du Tribunal federal et du Conseil federal. En vertu
de la disposition speciale de l'art. 6 al. I et de l'art. 38
al. 2 LUFH, cette demande est du ressort du Conseil
fMeral.
De plus, le Conseil federal aura a examiner jUSqU'Oll
la soustraction d'eau projeMe influencera notablement la
Sarine et eventuellement l'Aar. Il aura donc a decider
jUSqU'Oll s'etend la seetion de eours d'eau mise en valeur
et si, en eonsequenee, d'autres eantons doivent eventuel-
lement etre appeles a intervenir dans la procedure qu'il
engagera.
Par ces ,motifs, le Tribunal fMAral prononce :
La reclamation est rejetoo et la competence du Conseil
federal reeonnue.
IV. INTERNATIONALES AUSLIEFERUNGSRECHT
EXTRADITION AUX ETATS ETRANGERS
5. Urteil vom 30. April 1952 i. S. Kavie, Bjelanovie und
Arsenijevie.
BG betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland. Auslie-
. ferungsvertrag mit Jugo8lavien.
.
.
.
überprüfungsbefugnis des BundesgerIChts m Ausheferungssa.chen
(Erw. 2).
. '
Freiheitsberaubung und Nötigung als Ausheferungsdelikte (Erw.3).
Bedeutung des Strafantrags im Auslieferungsrecht (Erw. 3 b).
Verweigerung der Auslieferung wegen Begehung der .Ver?rechen
ausserhalb des ersuchenden Staates oder wegen teilweJ.Ser Be-
gehung in der ~ch~eiz ? (Erw. 4). .
Begriff des sog. relatIv pohtlSchen Delikts (Erw. 5).

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Staatsrecht.
Loi federale sur l't3Xtradition aux Etats &rangers. Traite d'wtradition
avec la YougoslavW.
Pouvoir d'examen du Tribunal fMeral en matiere d'extradition
(eqnsid. 2).
Sequestration et eontrainte en tant que delits pour lesquels l'extra-
dition est demandee (eonsid. 3).
Consequenee, en matiere d'extradition, du fait que Ie delit ne se
poursuit que sur plainte (consid. 3 b).
La eommission du delit hors du territoire de l'Etat requerant
ou sa commission partielle en Suisse font-elles obstacle a I'extra-
dition ? (eondis. 4).
Notion du delit politique pris dans son sens relatif (consid. 5).
Legge feder ale sull'estradizione agli Btati stranieri. Trattato di estra-
dizione con la J ugoslavia.
Sindacato deI Tribunale federale in materia di estradizione (con-
sid. 2).
Sequestro e coazione quali reati per eui e chiesta l'estradizione
(eonSid. 3).
Portata deI fatto ehe il reato e perseguibile soltanto su querela
(eonsid. 3 b).
TI fatto ehe il reato e stato eommesso fuori deI territorio dello
Stato richiedente 0 e stato in parte eommesso su territorio
svizzero sono d'ostacolo all'estradizione ? (eonsid. 4).
Coneetto di delitto politico in senso relativo (eonsid. 5).
A. -
Mit Note vom 19. November 1951 ersuchte das
jugoslavische Ministerium des Auswärtigen die Schweiz
um Auslieferung der jugoslavischen Staatsangehörigen
Ivo Kavic, Milan Bjelanovic und Dragoljub Arsenijevic.
Der dem Gesuch beigelegten Anklageschrift der Staatsan-
waltschaft Belgrad vom 7. November 1951 liegt folgender
Tatbestand zugrunde:
Die Piloten Kavic und Bjelanovic, die am 17. Oktober
1951 ein Kursftugzeug der jugoslavischen Fluggesellschaft
JAT von Ljubliana (Laibach) nach Belgrad führen sollten,
flogen statt dessen damit in die Schweiz und landeten in
Kloten, wo sie sich als politische Flüchtlinge meldeten.
Neben andern Passagieren, die am nächsten Tage mit dem
Flugzeug nach Jugoslavien zurückkehrten, befanden sich
an Bord Ehefrau und Kind des Kavic sowie Ehefrau und
Sohn des Piloten M. Arsenijevic, der am 16. Oktober ein
Kursftugzeug der JAT nach Zürich geführt und sich hier
als politischer Flüchtling gemeldet hatte. Nach der An-
klageschrift hat Kavic bei der Abfahrt den jungen Arseni-
Internationales Auslieferungsrecht. N0 Ö.
41
jevic in die Führerkabine kommen lassen und kurz nachher
den Mechaniker unter einem Vorwand nach hinten ge-
schickt. Hierauf verschloss Arsenijevic die Türe zum Pas-
sagierraum, und Kavic zwang den Funker unter Drohung
mit der Pistole, die Verbindung mit Ljubliana aufzugeben;
Arsenijevic fesselte ihn an Händen und Füssen und be-
wachte ihn während der Weiterfahrt, eine Axt in den
Händen. Als der Mechaniker in die Führerkabine zurück-
kehren und diese mit Gewalt öffnen wollte, schüchterte ihn
Kavic durch Abgabe einiger Schreckschüsse gegen die
Decke ein. Angeblich ebenfalls zur Einschüchterung von
Personal und Passagieren führte Bjelanovic, der das Flug-
zeug lenkte, gefahrliehe Manöver aus. Kurz vor Kloten
fesselte Arsenijevic den Funker los, und Kavic hiess diesen,
eine von ihm vorbereitete Landungsmeldung durchzugeben
und bis zur Landung mit dem Flughafen in Funkverbin-
dung zu bleiben. Gestützt hierauf wurden Kavic, Bjelanovic
und Arsenijevic der Nötigung und Freiheitsberaubung nach
Art. 149 Abs. I und 150 Abs. 1 des jugoslavischen StGB
(JStGB), die beiden ersteren ferner der Gefährdung des
öffentlichen Verkehrs nach Art. 271 Abs. 2 sowie der
Sachenentziehung nach Art. 256 Abs. 2 JStGB angeklagt.
Die drei Jugoslaven erhoben Einsprache gegen ihre Aus-
lieferung. Sie bestritten die gegen sie erhobene Anklage
in einzelnen Punkten und machten überdies geltend, sie
hätten aus politischen Beweggründen gehandelt.
B. -
Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement
hat die Akten am 29. Februar 1952 dem Bundesgericht zum
Entscheid über die Auslieferung überwiesen.
Im Sachbericht der Polizeiabteilung wird ausgeführt:
Nach dem eidg. Auslieferungsgesetz vom 22. Januar 1892
(AG) und nach dem schweizerisch-serbischen Auslieferungs-
vertrag vom 28. November 1887 (AV) seien weder die Ge-
fährdung der Sicherheit des öffentlichen Verkehrs noch die
Sachentziehung Auslieferungsdelikte. Auch die Nötigung
sei dort nicht erwähnt, doch setze sie nach schweizerischem
wie nach jugolilavischem Recht die Anwendung von Ge-

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Staatsrecht.
walt oder einer schweren Drohung voraus, umfasse also
den Tatbestand der Drohung, der nach Art. I Ziff. 12 AV
zur Auslieferung Anlass gebe, und falle somit sinngemäss
ebenfalls darunter; dagegen enthielten die Unterlagen
nichts über den nach jugoslavischem Recht zur Strafbar-
keit der Nötigung erforderlichen Strafantrag. Freiheitsbe-
raubung sei nach schweizerischem wie nach jugoslavischem
Recht strafbar und gebe nach Art. I Ziff. 13 AV zur Aus-
lieferung Anlass.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Einsprache gut-
zuheissen und die Auslieferung zu verweigern. Sie schliesst
sich der Auffassung der Polizeiabteilung an, dass die Aus-
lieferung nur wegen Nötigung und Freiheitsberaubung in
Frage komme, und verzichtet auf Ausführungen zur Frage
des Strafantrags wegen der Nötigung. Ob politische Delikte
im Sinne von Art. 10 AG und Art. 6 A V vorliegen, habe das
Bundesgericht nach freiem Ermessen in Würdigung der
gesamten Umstände zu entscheiden. Von ~in politischen
Delikten könne bei Nötigung und Freiheitsberaubung nicht
gesprochen werden; hingegen frage es sich, ob sog. relativ
politische Delikte vorlägen. Gegenüber der neueren Praxis
des Bundesgerichts, wonach ein solches ein Einzelereignis
im Kampf um die Macht im Staate sein müsse, werde auf
die Botschaft des Bundesrates zum AG hingewiesen, wo
eine Definition abgelehnt und ein weitgehendes Ermessen
des Richters postuliert wurde, ferner auf die ältere Praxis,
welche nach dem überwiegen des gemeinrechtlichen oder
des politischen Charakters auf Grund der Umstände des
einzelnen Falles entschied. Die eingeklagten gemeinrecht-
lichen Delikte hätten der Vorbereitung und Sicherung des
Erfolges des unerlaubten Grenzübertrittes gedient, der
(wie näher ausgeführt wird) als rein politisches Delikt zu
betrachten sei; sie seien also politisch konnexe Delikte.
Der Funker, gegen den sie sich richteten, sei als ein Staats-
organ zu betrachten, da die Fluggesellschaft JAT ver-
staatlicht sei und es sich bei ihrem Personal um Staats-
beamte handle. Politischer Art seien auch die Umstände,
Internationales Auslieferungsrooht. N0 5.
43
aus denen heraus es zu den fraglichen Delikten gekommen
sei. Kavic. und Bjelanovic erklärten glaubhaft, sie seien
in die Schweiz geflüchtet, weil sie mit dem kommunisti-
schen Regime und dem in Jugoslavien herrschenden Terror
nicht einverstanden seien, ständig überwacht worden seien
und hätten befürchten müssen, nach Ausbildung einer
genügenden Zahl kommunistischer Piloten « liquidiert» zu
werden. Arsenijevic mache neben den gleichen politischen
Gründen geltend, er habe mit Repressalien rechnen müssen,
nachdem sein Vater am Tage zuvor geflüchtet war. Ange-
sichts der jugoslavischen Ausreisevorschriften und deren
Handhabung sei es glaubhaft, dass die drei Verfolgten
keine Aussicht gehabt hätten, mit ihren Familien legal
ausreisen zu können. Man könne von einem « politischen
Notstand» sprechen, der bei der Beurteilung des relativ
politischen Charakters der begangenen Delikte zu berück-
sichtigen sei. Schon die Botschaft zum AG erkläre, dass
u.a. die politischen Einrichtungen des ersuchenden Staates
von Bedeutung seien. Das Verhältnis zwischen dem ver-'
folgten Zweck und den angewandten Mitteln lasse den
begangenen Eingriff in private Rechtsgüter als entschuld-
bar und die Täter als des Asylschutzes würdig erscheinen;
denn nach der Anklage sei der Funker nur während etwa
zwei Stunden seiner Freiheit beraubt worden, und die
Nötigung zu einem Tun habe sich auf die Durchgabe der
Landungsmeldung beschränkt.
O. -
Mit Eingabe vom 7. März 1952 bestätigt Fürspre-
cher A. Hug als Anwalt der drei Verfolgten die Einsprache
gegen das Ausliefer~ngsbegehren. Er erhebt folgende Ein-
wendungen:
a) Aus dem Ingress des A V sei zu schliessen, dass er auf
dem Boden des Territorialprinzips stehe. In der jugosla-
vischen Note werde nicht einmal behauptet, dass die
Delikte auf oder über jugoslavischem Boden begangen
worden seien. Da Ljubliana nur 40 km von der Grenze
entfernt liege und ein Flugzeug diese Distanz in 9 Minuten
zurücklege, dürften sich die eingeklagten Vorfälle erst

44
Staatsrecht.
jenseits der Grenze abgespielt haben. Die Freiheitsberau-
bung, die ein Dauerdelikt sei, habe nach der Anklage ihr
Ende erst über schweizerischem Gebiet gefunden, und die
Nötigung sei hier erfolgt. Diese Delikte seien somit von
schweizerischen Gerichten abzuurteilen, und eine Aus-
lieferung verbiete sich.
b) Wegen der Nötigung könne nicht ausgeliefert werden,
weil diese nach jugoslavischem Rechte Antragsdelikt, die
Stellung eines Antrags aber hier nicht einmal behauptet
sei.
c) Die Verletzung der persönlichen Freiheit sei nach
Art. I Ziff. 13 AV nur Auslieferungsdelikt, wenn sie durch
Privatpersonen begangen werde. Kavic sei aber als Pilot
der JAT Beamter und habe während eines in dieser Eigen-
schaft durchgeführten Fluges gehandelt. Das würde auch
auf Bjelanovic zutreffen, der aber bei der Freiheitsberau-
bung gar nicht mitgewirkt habe. Arsenijevic, der nicht
Beamter sei, habe sich daran nur als Gehilfe des Kavic
beteiligt.
d) Sachentziehung und Störung des öffentlichen Ver-
kehrs seien keine Auslieferungsdelikte.
e) Die eingeklagten Delikte stünden in Idealkonkurrenz
mit der Bildung einer Gruppe zwecks Flucht ins Ausland,
die nach Art. llO Ziff. 2 JStGB mit mindestens zwei Jahren
Zuchthaus bedroht sei, also mit einem wesentlich schwere-
ren politischen Delikt. Der Grundsatz der Nichtauslieferung
für politische Vergehen ergreife gemäss BGE 50 1256 auch
die damit in Idealkonkurrenz stehenden gemeinen Delikte.
Eventuell würde es sich um politisch konnexe Delikte han-
deln, da sie nur begangen worden seien, um das im Aus-
lieferungsbegehren nicht erwähnte politische Delikt der
GruppenHucht ins Ausland zu bewerkstelligen.
f) Endlich handle es sich um relativ politische Delikte,
indem die eingeklagten gemeinen Vergehen nach Beweg-
grund, Zweck und Begleitumständen vorwiegend politi-
schen Charakter hätten. Die neuen politischen Verhält-
nisse in den totalitären Staaten, die eine politische Willens-
Internationales Auslieferungsrecht. N0 5.
45
bildung und Tätigkeit ausserhalb der alleinherrschenden
Partei verunmöglichten, erforderten eine Änderung der
bisherigen Praxis, wonach das Delikt eine Einzelheit im
Kampf der Parteien um die Macht im Staate sein musste.
g) Schliesslich wird noch die Einrede des Notstandes
erhoben und die Frage aufgeworfen, ob an der bisherigen
Praxis, wonach der Auslieferungsrichter auf Straf aus-
sohliessungsgründe nicht einzutreten habe, festgehalten
werden könne.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Die Frage, ob dem Auslieferungsbegehren zu ent-
sprechen ist, beurteilt sich nach dem Bundesgesetz betref-
fend die Auslieferung gegenüber dem Ausland vom 22. Ja-
nuar 1892 (AG) sowie nach dem Auslieferungsvertrag
zwischen der Schweiz und Serbien vom 28. November 1887
(A V) ; denn das jugoslavische Königreich und hernach die
Bundesrepublik Jugoslavien haben die Nachfolge des
Königreichs Serbien und damit auch die von diesem abge-
schlossenen internationalen Verträge übernommen.
2. -
Nach feststehender Rechtsprechung, von der abzu-
weichen kein Grund besteht, hat sich der Auslieferungs-
richter mit der Sclfuldfrage nicht zu befassen; es ist daher
weder die Bestreitung des Tatbestandes seitens der Ein-
sprecher noch der von ihnen angerufene Schuldausschlies-
sungsgrund des Notstands zu beurteilen (BGE 59 I 144
E. 2, 60 I 215 E. 3 a, 77 I 54 E. 2). Das Bundesgericht hat
lediglich zu prüfen, ob sich die Verfolgung auf Straftaten
bezieht, welche die Merkmale eines der in der Liste der
Auslieferungsdelikte aufgezählten Vergehen erfüllen, und
ist hiebei an den Tatbestand gebunden, welcher in dem dem
Auslieferungsbegehren zugrunde liegenden Strafverfol-
gungsakt, hier im Haftbefehl vom 27. Oktober 1951 und
in der Anklageschrift vom 7. November 1951 (Art. IV A V),
behauptet wird. Dagegen urteilt das Bundesgericht auf
Grund freier Beweiswürdigung darüber, ob die Voraus-
setzungen der Auslieferung erfüllt sind, insbesondere ob

46
Staatsrecht.
den betreffenden Vergehen politischer Charakter zukommt;
es befindet nach freiem pflichtgemässem Ermessen, inwie-
fern die von den Einsprechern hiefür geltend gemachten
Umstände nach den Akten als dargetan gelten können
(BGE 33 I 188, 59 I 144 unten).
3. -
Die Auslieferung wird verlangt für folgende Tat-
bestände des jugoslavischen Strafgesetzbuches (JStGB):
Nötigung (contrainte) gemäss Art. 149 Abs. 1 und Frei-
heitsberaubung (sequestration illegale) gemäss Art. 150
Abs. 1 betreffend alle drei Einsprecher, ferner Sachent-
ziehung (soustraction d'une chose a autrui) gemäss Art. 256
Abs. 1 und Gefährdung des öffentlichen Verkehrs (mise en
danger de la circulation publique) gemäss Art. 271 Abs. 2
betreffend Kavic und Bjelanovic. (Das JStGB wird in der
französischen Übersetzung zitiert, die in dem vom Jugo-
slavischen Juristenverein herausgegebenen Bulletin « Le
Nouveau Droit Yougoslave» Jahrgang 1951 Nr. 2/3
erschienen ist und offenbar auch der dem Auslieferungs-
. begehren beigelegten Übersetzung zugrunde liegt).
a} Die Freiheitsberaubung ist zweifellos ein Auslie-
ferungsdelikt, da sie sowohl unter den Begriff des wider-
rechtlichen Gefangenhaltens (Art. 3 ziff. 7 AG) wie unter
den der Verletzung der persönlichen Freiheit durch Privat-
personen (Art. I Ziff. 13 AV) fällt. Die Einsprecher wenden
zu Unrecht ein, es fehle am Tatbestandsmerkmal der Be-
gehung durch Privatpersonen, da Kavic und Bjelanovic
als Piloten der staatlichen Fluggesellschaft JAT Beamte
seien und Arsenijevic nur als Gehilfe des Kavic gehandelt
habe. Es ist klar, dass Kavic (und ebenso Bjelanovic,
sofern er an der Freiheitsberaubung beteiligt war) hiebei
nicht in amtlicher Eigenschaft gehandelt hat. Selbst wenn
ihm als Piloten der JAT solche zukam, so bezog sie sich
nur auf die Führung des ihm anvertrauten Flugzeugs. Bei
der Freiheitsberaubung käme ein Handeln als Beamter
nur in Frage, wenn der Pilot als solcher zu Verhaftungen
zuständig wäre und Kavic diese Befugnis missbraucht
hätte, wovon jedoch keine Rede ist. Zudem wäre dann
Internationales Auslieferungsrecht. N0 5.
47
nicht Abs. I, sondern Abs. 2 von Art. 150 JStGB anwend-
bar und damit das Auslieferungsdelikt des Amtsmiss-
brauchs (Art. I Ziff. 17 AV) gegeben.
b) Die Nötigung ist als solche weder im AG noch im
A V als Auslieferungsdelikt erwähnt. Dagegen nennt Art. 3
Ziff. 10 AG als selbständiges Auslieferungsdelikt die « An-
drohung gewaltsamer Handlungen gegen die Person oder
gegen das Eigentum » und Art. I Ziff. 12 A V die « Bedro-
hung von Personen oder Eigentum, wenn sie in der
Schweiz mit Zuchthaus oder Gefängnis und in Serbien mit
dem Tode, mit Zuchthaus oder Gefängnis bestraft wird».
Die Nötigung setzt sowohl nach schweizerischem (Art. 181
StGB) wie nach jugoslavischem Recht (Art. 149 Abs. 1
JStGB) die Anwendung von Gewalt oder die Androhung
ernstlicher Nachteile gegenüber einer Person voraus und
wird nach beiden mit Gefängnis oder mit Busse bestraft;
sie umfasst also einen Tatbestand, der schon für sich allein
die Auslieferung begründet, und muss daher an sich eben-
falls als Auslieferungsdelikt gemäss AG und A V gelten.
Indessen wird sie nach Art. 149 Abs. 2 JStGB nur auf
Antrag des Verletzten verfolgt, und es ist nicht einmal
behauptet, geschweige denn dargetan, dass der Verletzte,
als welcher einzig der Funker Zivkovic in Frage kommt,
Strafantrag gestellt habe. Das dürfte die Auslieferung
wegen Nötigung ausschliessen, denn es wird allgemein
angenommen, dass dann, wenn ein Delikt im ersuchenden
Staate Antrags-, im ersuchten aber Offizialdelikt ist, die
Auslieferung nur stattfinden dürfe, wenn der ersuchende
Staat einen Strafantrag des Verletzten beibringt, gleich-
gültig ob dieser als Strafbarkeitsbedingung oder als Pro-
zessvoraussetzung zu betrachten sei (VON CLERIC SJZ 18
S. 113, l\IETTGENBERG SJZ 18 S. 237 ff., BENZ, Das Prinzip
der identischen Norm im internationalen Auslieferungs-
recht, Zürcher Diss. 1941 S. 153 ff.) ; umstritten ist einzig,
ob das gleiche auch gilt, wenn umgekehrt das Delikt im
ersuchenden Staat Offizial-, im ersuchten dagegen Antrags-
delikt ist (VON CLERIC a.a.O. und die dort angeführte

48
Staatsrecht.
ältere Rechtsprechung des Bundesgerichts und Literatur).
c) Die Sachentziehung ist weder im AG noch im A V
als Auslieferungsdelikt erwähnt. Zur Zeit des Abschlusses
des A V und des Erlasses des AG mag sie freilich noch nicht
scharf vom Diebstahl unterschieden worden sein. Heute
wird sie jedoch als selbständiges Vergehen betrachtet und
nach schweizerischem wie nach jugoslavischem Recht
wesentlich milder bestraft als Diebstahl, sodass anzuneh-
men ist, sie falle nicht unter den Begriff des Diebstahls im
Sinne von Art. 3 Ziff. 19 AG und Art. I Ziff. 15 AV.
d) Die Verkehrsgefährung schliesslich ist ebenfalls we-
der im AG noch im A V als Auslieferungsdelikt vorgesehen.
Art. 3 Ziff. 28 AG nennt zwar neben der « vorsätzlichen
oder fahrlässigen Zerstörung oder Beschädigung von Eisen-
bahnen, Dampfschiffen, Posten» auch die « Gefährdung
ihres Betriebes». Die Anwendung dieser Bestimmung auf
den zur Zeit des Erlasses des AG noch unbekannten Flug-
verkehr wäre nur zulässig, wenn das das Strafrecht beherr-
schende Analogieverbot für das Auslieferungsrecht keine
Geltung hätte, was als zweifelhaft erscheint.
Ob ausser der Freiheitsberaubung auch die Gefährdung
des Luftverkehrs, die Sachbeschädigung und trotz Fehlens
des Strafantrages die Nötigung zur Auslieferung Anlass
geben können, braucht indessen nicht entschieden zu wer-
den, da die Auslieferung, wie sich aus den nachstehenden
Erwägungen ergibt, jedenfalls aus einem andern Grunde
zu verweigern ist.
4. -
Die Einsprecher machen geltend, die eingeklagten
Delikte vermöchten nach dem Grundsatz der Territoriali-
tät die Auslieferung nicht zu begründen, weil sie nicht auf
oder über dem Gebiet Jugoslaviens, sondern der Schweiz
und allenfalls Österreichs oder Italiens begangen worden
seien. Auch dieser Einwand betrifft eine Voraussetzung der
Auslieferung und ist daher vom Bundesgericht sowohl nach
der tatsächlichen als nach der rechtlichen Seite frei zu
prüfen.
a) Der Einwand ist jedenfalls insofern unbegründet, als
Internationales Auslieferungsrecht. N0 5.
49
die Einsprecher aus dem Ingress von Art. I AV ableiten
wollen, dass die Auslieferung nur für in Jugoslavien began-
gene Delikte bewilligt werden könne. BGE 34 I 781 E. 2,
WO entsprechendes für die inhaltlich gleiche Bestimmung
des schweizerisch-italienischen Auslieferungsvertrages an-
genommen wurde, stützte sich entscheidend auf das Fehlen
der Kompetenz der italienischen Gerichte zur Beurteilung
der in Frage stehenden ausserhalb von Italien begangenen
Delikte, wogegen Art. 93 JStGB die Anwendbarkeit dieses
Gesetzes und damit die Zuständigkeit der jugoslavischen
Gerichte allgemein auch vorsieht für Delikte, die von
Jugoslaven im Ausland begangen werden, falls der Täter
in Jugoslavien festgenommen oder ausgeliefert wird. Hier
ist also -
für den Fall der Auslieferung -
die Zuständig-
keit gegeben.
b) Dagegen fragt sich ernstlich, ob die Auslieferung
nicht zu verweigern ist, weil die eingeklagten Delikte zum
Teil auf dem Gebiete der Schweiz begangen wurden, zu
dem nach Völker- und Landesrecht auch der darüber
liegende Luftraum gehört (Art. I des Abkommens vom
7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt,
Art. 11 Abs. I des eidg. Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezem-
ber 1948). Der Grundsatz, dass für auf dem Gebiet der
Schweiz begangene Delikte keine Auslieferung erfolgt, ist
in Art. 12 AG aufgestellt und gilt auch im Verhältnis zu
Staaten, mit denen ein Auslieferungsvertrag besteht, der
ihn nicht ausdrücklich enthält; und zwar gilt er nicht nur
für ausschliesslich in der Schweiz begangene Delikte, son-
dern auch für solche, die sowohl in der Schweiz als auch im
ersuchenden Staate begangen wurden, z. B. wenn die
Handlung in der Schweiz ausgeführt wurde und der Er-
folg in jenem Staate eintrat oder wenn die in beiden Län-
dern begangenen Handlungen eine strafrechtliche Einheit
bilden (BGE 43 I 74 E. 2 und 3). Die Frage, ob die Aus-
lieferung deswegen zu verweigern sei, kann jedoch offen
bleiben, da sie sich, wie Erwägung 5 ergibt, schon aus einem
andern Grunde verbietet.
4
AS 78 I -
1952

50
Staatsrecht.
5. -
Gemäss Art. 10 AG und Art. VI AV wird die
Auslieferung nicht bewilligt für politische Verbrechen und
Vergehen. Das gilt nicht nur für gegen den Staat selbst
gerichtete, sog. rein politische Delikte -
für sie wäre die
Bestimmung überflüssig, da sie ohnehin nicht unter den
Auslieferungsdelikten aufgezählt sind -, sondern auch für
die sog. relativ politischen Delikte, die an sich den Tat-
bestand eines gemeinen Verbrechens oder Vergehens bil-
den, aber infolge der begleitenden Umstände, insbesondere
ihres Beweggrundes und Zweckes, eine vorwiegend poli-
tische Färbung erhalten (BGE 32 I 539, 59 I 145, 77 I 62
oben). Neben diesen relativ politischen Delikten im engeren
Sinne, auch politisch komplexe Delikte genannt, gehören
dazu in einem weiteren Sinne auch die sog. politisch kon-
nexen Delikte, d.h. gemeine Vergehen, die nicht um ihrer
selbst willen, sondern zum Zwecke der Vorbereitung oder
der Sicherung des Erfolges eines rein politischen Deliktes
verübt werden (BGE 34 I 546), ferner gemeine Delikte, die
in Idealkonkurrenz mit einem rein politischen Delikt
begangen werden (BGE 50 I 256, E. 4).
Nötigung und Freiheitsberaubung richten sich gegen
die persönliche Freiheit und sind zweifellos keine rein
politischen Delikte. Die Einsprecher behaupten das auch
nicht. Wohl aber machen sie geltend, die eingeklagten
Handlungen seien relativ politische Delikte, und zwar
unter allen drei soeben erwähnten Gesichtspunkten. Auch
die Bundesanwaltschaft betrachtet sie sowohl als poli-
tisch konnexe wie als relativ politische Delikte im engeren
Sinne; zur Frage der Idealkonkurrenz äussert sie sich
nicht. Diese Einwendungen betreffen ebenfalls eine Voraus-
setzung der Auslieferung und unterliegen daher der freien
Prüfung durch das Bundesgericht.
a) Alle eingeklagten Delikte bildeten lediglich Mittel
zur ,Flucht der Einsprecher aus Jugoslavien ins Ausland;
ja, sie fielen vollständig mit der Durchführung der Flucht
zusammen. Es ist daher zu prüfen, ob diese Flucht, wie
die Einsprecher behaupten und auch die Bundesanwalt-
Internationales Auslieferungsrecht. N0 5.
51
schaft annimmt, ein rein politisches Delikt darstellt; denn
dann ist die Auslieferung zu verweigern, weil die einge-
klagten Vergehen mit demselben nicht nur konnex sind,
sondern sogar in Idealkonkurrenz stehen.
Die Bundesanwaltschaft spricht nur in allgemeinen
Ausdrücken von dem unerlaubten Übertritt über die
jugoslavische Grenze und erblickt darin ein rein politisches
Delikt; sie nennt aber keinen vom jugoslavischen Recht
umschriebenen Tatbestand und zitiert keine Strafandro-
hung. Das von ihr eingelegte jugoslavische « Reglement
über die Reiseurkunden für den Übergang der Staats-
grenze » vom 12. März 1949 enthält wohl in Art. 39 gewisse
Strafbestimmungen ; doch handelt es sich dabei lediglich
um Passvergehen. Von rein politischen Delikten kann
dabei offensichtlich nicht die Rede sein.
Dagegen berufen sich die Einsprecher auf Idealkonkur-
renz, eventl. Konnexität, mit dem Tatbestand von Art. HO
Abs. 2 JStGB, welcher lautet: « Celui qui aura forme un
groupement de personnes a l'effet de faire passer des fugi-
tifs a l'etranger, ou bien celui qui se sera affilie a un tel
groupement, sera puni de l'emprisonnement severe pour
deux ans au moins. » Hier handelt es sich unzweifelhaft um
ein rein politisches Delikt; steht doch der Art. HO (Init
. dem Titel « Fait de s'enfuir a l'etranger en vue d'une acti-
vite ennemie ») im X. Kapitel « Infractions contre le Peuple
et l'Etat ». Entscheidend für den politischen Charakter ist
die auf eine landesfeindliche Tätigkeit gerichtete Absicht.
Freilich ist dieses Tatbestandsmerkmal nur im Randtitel
und im ersten Absatz, nicht aber im zweiten Absatz von
Art. HO ausdrücklich genannt. Es muss aber entgegen der
Annahme der Einsprecher auch dort vorhanden sein, denn
Abs. 2 stellt offensichtlich nichts anderes dar als einen
qualifizierten Tatbestand, die organisierte Verwirklichung
der in Abs. I mit geringerer Strafe bedrohten Flucht ins
Ausland « dans le dessein de pratiquer contre son pays
une activite ennemie ». Bei den Einsprechern, die selbst
ins Ausland geflohen sind, käme in erster Linie der Tat-

52
Staatsrecht.
bestand von Abs. 1 in Frage und nur dann, wenn dieser
erfüllt wäre, wegen der Gruppenbildung auch der er-
schwerte von Abs. 2 ; es kann keine Rede davon sein, dass
sie wegen Fehlens der Absicht landesfeindlicher Tätigkeit
nicht unter Abs. 1 und trotzdem unter Abs. 2 fielen. Für
jene Absicht nun liegt gar kein Anhaltspunkt vor; sie wird
weder von der Anklage noch von den Einsprechern behaup-
tet. Ihre Flucht bildet wohl einen unerlaubten Grenzüber-
tritt; doch kommt der Tatbestand von Art. lIO _ sei es
Abs. _ 1 oder 2 JStGB -
nicht in Frage. Da ein anderes
rein politisches Delikt nicht in Betracht fällt kann weder
von Idealkonkurrenz noch von Konnexität ~it einem sol-
chen gesprochen werden.
b) Zweck und Beweggrund der eingeklagten Handlungen
bestanden nach der Darstellung der Einsprecher darin,
ihre Flucht aus Jugoslavien zu ermöglichen bzw. durchzu-
führen, weil sie mit dem dort herrschenden kommunisti-
schen Regime nicht einverstanden waren, sich wegen dieser
politischen Einstellung ständig überwacht und unterdrückt
fühlten und -befürchteten, deshalb als Piloten der staat-
lichen Fluggesellschaft JAT « liquidiert» zu werden, sobald
genügend kommunistische Piloten ausgebildet sein würden.
Diese Darstellung erscheint glaubhaft, da andere Beweg-
gründe von keiner Seite geltend gemacht werden und auch
nicht ersichtlich sind, weshalb es sich erübrigt, die Ein-
sprecher hierüber, wie sie beantragen, vor Bundesgericht
€inzuvernehmen. Ebenso glaubwürdig ist, dass es den Ein-
sprechern nicht möglich gewesen wäre, Jugoslavien, z.T.
mit ihren Familienangehörigen, auf legalem Wege zu ver-
lassen; das wird bestätigt durch die jugoslavischen Vor-
schriften über den Grenzübertritt, insbesondere Art. 5, 16,
17 und 21 Z. 3 des « Reglementes über die Reiseurkunden
für den übergang der Staatsgrenze » vom 12. März 1949,
und die von der Bundesanwaltschaft eingezogenen Aus-
künfte über deren Handhabung durch die jugoslavischen
Behörden. Das gibt sowohl der Flucht selbst als auch den
zu ihrer Ermöglichung begangenen Delikten eine ausge-
sprochen politische Färbung.
Internationales Auslieferungsrecht. N0 5,
53
Diese genügt indessen an sich noch nicht, .u~ rl!e A~s­
lieferung für jene Delikte auszuschllessen ; hIefur ~t ~el­
mehr erforderlich, dass der politische Charakter denJemgen
des gemeinen Vergehens überwiegt. Beim Erlass des A~s­
lieferungsgesetzes wurde nach langen :Seratung~n auf eme
Definition des relativ politischen Deliktes ve~lchtet und
vorgesehen, dass der Richter in freier W~digung aller
Umstände des einzelnen Falles auf den vorwiegenden Cha-
rakter des Deliktes abzustellen habe (Botschaft des Bundes-
rates vom 9. Juni 1890, BBL 1890 IU S. 352). Dem ~nt­
spricht die ältere Praxis des Bundesgerichts, wobeI es
entscheidendes Gewicht auf den Grundgedanken des Ge-
setzes legte, den Asylschutz dem des Mit~e~üh1s werten
Fremdling zu gewähren, der um seine politIschen über-
geka"mpft habe und deshalb verfolgt werde
zeugungen
. .
.
(BGE 32 I 539). Später hat es den Begnff des relatIV p~li­
tischen Vergehens enger interpretiert und ~amentli~h
verlangt, dass die Handlung in Beziehung zu. e~er unI~llt­
telbar auf die Verwirklichung gewisser politIScher ~Iele
gerichteten allgemeinen Aktion stehe, im Rahmen emes
Kampfes um die politische Macht begang~n werd~ .(BGE
59 I 146, 77 I 62). Das trifft bei der Flucht emes politIschen
Gegners aus dem Lande nur zu, wenn sie erfolgt, um.den
Kampf um die Macht im Staate vom Ausland aus welter-
f:::1..
ofür hier keine Anhaltspunkte bestehen. Jene
zu w.tren, w
übe rüf
engere Auslegung hält ind~ssen einer neuen
I"J?
ung
nicht stand; sie entfernt sich von dem oben umsc~Ie~nen
Willen des Gesetzes und trägt der neuesten geschICht~~.hen
Entwicklung, insbesondere der Ausbil~ung d~s t?talitare~
Staatssystems, nicht Rechnung. In die~em. 1st Jede po~
tische Opposition unterdrückt und damIt em Kampf u
die Macht, wenn nicht von vornherein ausgesc.hlo~sen, so
jedenfalls praktisch aussichtslos; denjenigen, die SICh dem
Regime nicht unterziehen wollen, bleibt kein anderer Weg
offen als sich demselben durch Flucht ins Ausland zu ent-
. h '
l'e das in den letzten Jahren immer häufiger
Zie en, w
d
oli
eschieht. Dieses mehr passive Verhalten, um em ~ -
fischen Zwang zu entgehen, ist des Asylschutzes mcht

54
Staatsrechto
weniger würdig als unter den früher als normal betrach-
teten Verhältnissen die aktive Teilnahme am Kampf um
die politische Macht. Das einfache Rechtsempfinden misst
solcher Flucht ins Ausland ohne jeden Zweifel politischen
Charakter zu, und es rechtfertigt sich, die Praxis im Sinne
einer Anpassung an diese neuen Verhältnisse wieder zu
erweitern. Gerade in Auslieferungssachen darf sich der
Richter nicht zugunsten juristischer Konstruktionen von
jenem Empfinden entfernen und muss die geschichtlich-
politische Entwicklung berücksichtigen; wurde doch in
der zitierten Botschaft (S. 353) die Zuständigkeit des Bun-
desgerichts und sein freies Ermessen damit begründet, sie
böten « die beste Gewähr dafür, dass der Entscheid stets
von dem im Volke lebenden Rechtsgefühle getragen und
niemals durch ausserhalb des Rechtsgebiets liegende Rück-
sichten getrübt werde ». Die neuere Praxis ist insofern zu
eng, als sie den relativ politischen Charakter eines Deliktes
von seiner Begehung im Rahmen eines Kampfes um die
Macht im Staate abhängig macht; er ist auch denjenigen
Delikten zuzuerkennen, welche verübt werden, um sich
dem Zwang eines jede Opposition und damit den Kampf
um die politische Macht von vornherein ausschliessenden
Staates zu entziehen.
Auch hiefür gilt indessen das schon von der bisherigen
Praxis aufgestellte Erfordernis, dass zwischen dem Zweck
und den für seine Verwirklichung verwendeten Mitteln
ein gewisses Verhältnis besteht, dergestalt, dass die an den
Zweck sich knüpfenden idealen Interessen stark genug
sind, um die mit der Tat verbundene Schädigung privater
Rechtsgüter, wenn nicht als gerechtfertigt, so doch als
entschuldbar und den Täter als des Asylschutzes würdig
erscheinen zu lassen (BGE 56 I 462/63 und dort zitierte
frühere Entscheidungen, nicht publiziertes Urteil vom
5. Mai 1949 i.S. Hoter, S. 10). Als ideales Interesse in diesem
Sinne ist auch dasjenige an der Freiheit vom Zwang eines
totalitären Staates zu betrachten. Im vorliegenden Falle
ist jenes Verhältnis zweifellos gegeben; denn einerseits
Verfahren. N° 6.
55
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h die Nötigung und die kurze Zeit dauernde
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Freiheitsberaubung gegenüber dem Funker ZIV OVlC
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bzw. gewahrt werden.
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Diese sind somit relativ politische Delikte I~ ~ngeren
Sinne, weshalb die Auslieferung dafür nicht bewilligt wer-
den kann.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Einsprachen von Ivan Kavic, Mil~n Bjelanovic un~
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1· b ArseniJ' evic gegen ihre Auslieferung an J ugo
rago JU
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1:
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slavien werden gutgeheissen. DIe Aushe.lerung
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,
nach nicht stattzufinden.
V. VERFAHREN
PROC:EDURE
6. Arret du 27 fevrier 1952 dans la cau.se Dine~y ~ DO;:di::n~!::
contre Tavaro S.A. et Cour de Justlce du an on
tOt
e dkision finale (m. 87 OJ)
Recours de droit publ~~. C~)llS 1 ue ':tonale accordant ou refusant
la decision de dern~er~ mstanJ?~Oti~e de l'opposition au com-
la mainlevee provlsorre ou e
I
mandement de payer.
E t h 'd durch den die letzte
Staatsrechtliche B(J8chwer~e. Der. II: s~ e10der definitive Rechts-
kantonale Instanz dIe pro~sorIsc e llt
0
Endentscheid im
öffnung bewilligt oder verweIgert, ste
emen
Sinne von Art. 87 OG dar.
d ll'ult;~O, giurisdizione
•
0
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bblico La sentenza e.......
. .
Ricorso d1, d~NttQ pu
. 0fi t
t 0 tolo provvisorio 0 definitlvo,
cantonale ehe accorda 0 rl u a, a I
0
e una decisione
il rigetto dell'opposizione al precetto esecutlvo,
finale (art. 87 OG).