bge · 59_II_372 · 1933-10-10 · de
BGE 59 II 372
Zivilrecht


372 
Obligationenrecht. No 56. 
En consequence, tout bien considere, il apparait en 
definitive equitable de condamner le defendeur a payer 
aux demandeurs 1e montant arrete par les premiers juges. 
Par ces moti/s, le T'ribunal /€rUral 
rejette les deux recours et confirme le jugement attaque. 
56. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung 
vom 10. Oktober 1933 i. S. Bogenmoser gegen 'riefen grund A.-G. 
Anwendung der 
C lau s u la 
r e bus 
s i c 
g t a n t i bus 
auf einen Mietvertrag. 
Es kann auch auf richterliche Anpassung, statt auf Aufhebung 
des Vertrages geklagt werden (Erw. 2). 
Die Störung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung 
infolge der eingetretenen Veränderung der Umstände muss 
dann als Auflösungs- oder Änderungsgrund gelten, wenn das 
Missverhältnis offenbar ist und wenn das Beharren des Gegners 
auf dem Vertrag, so wie er abgeschlossen wurde, geradezu 
eine wucherische Ausbeutung des Missverhältnisses darstellt 
(Erw.3). 
Anwendung der Grundsätze im konkreten Fall (Erw. 4). 
Tatbestand (gekürzt): 
A. -
Am 10. Mai 1929 schloss der Kläger, Josef A. 
Rogenmoser, Restaurateur in Zürich, mit der Beklagten, 
Tiefengrund A.-G. in Zürich, "einen Mietvertrag ab, durch 
den sie ihm als Eigentfunerin des damals noch im Bau 
befindlichen neuen Börsengebäudes in Zürich sämtliche 
Parterre- und andere Räumlichkeiten im Keller und vierten 
Stockwerk mit Antritt am 1. Juli 1930 auf 15 Jahre bis 
30. Juni 1945 vermietete. Der jährliche Mietzins sollte 
für die ersten drei Jahre je 150,000 Fr. betragen und nach-
her alle drei Jahre um 12,000 Fr. ansteigen bir zur Höhe 
von 198,000 Fr. vom 1. Juli 1942 bis 30. Juni 1945. Die 
Kosten für Gas, Strom, Kaltwasser , Ventilation und 
Zentralheizung sollten nicht inbegriffen sein. 
Obligationenrecht. N0 66. 
373 
Da die Vollendung des Baues sich verzögert hatte, konnte 
der Kläger den beabsichtigten Wirtschaftsbetrieb statt 
am 1. Juli 1930 erst am 1. Januar 1931 aufnehmen. In der 
Folge mietete er dann noch weitere Räumlichkeiten und 
Maschinen im Börsengebäude, so dass sich der gesamte 
Mietzins für die ersten drei Jahre auf je 152,000 Fr. und 
auf je 21,600 Fr. für Maschinen stellte. 
Am 5. Juni 1931, also rund sechs Monate nach Antritt 
der Miete, richtete der Kläger an die Beklagte das Gesuch, 
sie möchte den Mietzins und die Zusatzabgaben herab-
setzen. Die Beklagte lehnte das Ansinnen ab. 
B. -
Am 11. Januar 1933 hat Rogenmoser gegen die 
Tiefengrund A.-G. Klage mit folgenden Rechtsbegehren 
erhoben: 
« 1. Sind die Mietverträge der Parteien vom 10. Mai 
1929, 18. Juni 1930, 22. Januar 1931, 11. Februar 1931 
und 1. April 1931 mit Wirkung ab 1. Januar 1933 gericht-
lich abzuändern, in dem Sinne, dass der vom Kläger zu 
entrichtende Mietzins ab 1. Januar 1933 wie folgt festge-
setzt wird; 
Bei einer Bruttojahresein· 
nahme des Mieters von 
beträgt der Mietzins 
in % der 
Fr. 100,000 bis 149,999.99 
» 150,000 » 249,999.99 
» 250,000 » 349,999.99 
usw.1 
Bruttojahres. 
in Fr. 
einnahme 
5,6 
5,7 
5,8 
5600- 8400 
8550-14250 
14500-20300 
2. Eventuell: Ist der Mietzins ab 1. Januar 1933 auf 
71,600 Fr., eventuell auf welchenh öhern Betrag zu redu-
zieren 1 
3. Subeventuell : Ist der Kläger berechtigt, von den 
sub Ziff. 1 genannten Verträgen ohne Entschädigung 
zurückzutreten 1 » 
O. -
Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt. 
D. -
Am 14. März 1933 hat das Handelsgericht des 
Kantons Zürich die Klage abgewiesen. 
374 
Obligationenrecht. N° 56. 
E. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig 
und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an das 
Bundesgericht ergriffen. 
F.- ... 
A U8 den Erwägungen: 
1. -
.,. (Berufung auf Grundlagenirrtnm abgelehnt). 
2. -
Nach dem Mietrecht, OR Art. 254 und 255, sind 
eine Herabsetzung des Mietzinses oder ein Rücktritt vom 
Vertrag nur möglich, wenn die Mietsache in einem Zustand 
übergeben wurde, der den vertragsgemässen Gebrauch 
ausschliesst oder in erheblicher Weise schmälert oder wenn 
die Mietsache während der Mietzeit in einen solchen 
Zustand geraten ist. Diese Voraussetzungen sind hier 
auch nach der Darstellung des Klägers nicht erfüllt. Des-
gleichen ist Art. 269 ORnicht anwendbar, da das Eventual-
begehren des Klägers auf entschädigungslosen Rücktritt 
geht. Der Kläger hat Ersatz im Sinne des Art. 269,.~b~. 1 
und 2 nicht nur nicht angeboten, sondern ausdrucklich 
bemerkt, dass er erst nachträglich noch eine Klage gestützt 
auf Art. 269 OR bei den Zürcher Gerichten eingereicht 
habe, aber nur als eventuelle Klage, für den Fall, dass die 
vorliegende rechtskräftig abgewi~sen werde. 
So bleibt als einzig mögliches Klagefundament die vom 
Kläger aufgestellte Behauptung, dass die im Streite 
liegenden Mietverträge unter der stillschweige~den clausula 
rebus sic stantibus abgeschlössen worden seIen und dass 
die in dieser Klausel enthaltene Resolutivbedingung nach 
der ihr in der Gerichtspraxis und Doktrin gegebenen 
Interpretation hier erfüllt sei. 
Wenn nun schon das positive schweizerische Recbt 
gleich den andern modernen Gesetzgebungen die in der 
gemeinrechtlichen Lehre vertretene sogenannte clau.sula 
rebus sic stantibus als allgemeine Schranke des WeIter-
bestehens vertraglicher Verpflicbtungen nicht kennt, hat 
das Bundesgericht doch in der Tat erkannt, dass der 
Schuldner zu befreien sei, wenn aussergewöhnliche, billi-
Obligationenrecht. N0 56. 
375 
gerweise nicht vorauszusehende 
Um~tände zur Folge 
haben, die Leistungspflicht für den Schuldner derart 
onerös zu gestalten, dass das Beharren dabei seinem 
ökonomischen Ruin gleich kommen würde (BGE 45 11 
S. 397, 47 11 S. 457, 48 11 S. 246). Allein hier stellt sich 
zunächst die Frage, ob überhaupt die Rechtsfolge auch in 
einer richterlichen Anpassung des Vertrages bestehen 
könne, oder nur in der gänzlichen Befreiung vom Vertrag, 
m. a. W., ob nicht das vom Kläger prinzipiell gestellte 
Begehren um Herabsetzung des Mietpreises zum vorn-
herein abzuweisen sei, weil der Richter bei Anwendung 
der clausula nur auf Aufhebung des Vertrages erkennen 
könne... Das deutsche Reichsgericht hat es für zulässig 
erklärt, einem Kontrahenten, der seine Leistung schon 
erbracht hatte, mit Rücksicht auf einen gestiegenen 
Rohstoffpreis eine Erhöhung des vertraglichen Entgeltes 
zu bewilligen und damit den Vertrag den veränderten 
Verhältnissen anzupassen (RGZ 100 S. 130). 
Diese 
Rechtsprechung ist in der Literatur freilich teilweise als 
ein « Hineinpfuschen )) des Richters in fest abgeschlossene 
Verträge kritisiert worden (REICHEL Vertragsruck tritt 
wegen veränderter Umstande S. 26). Für das schwei-
zerische Recht bestehen aber keine entscheidenden 
Bedenken dagegen, die richterliche Vertragsänderung 
an Stelle der Aufhebung zu gestatten. Es mag vorerst 
darauf hingewiesen werden, dass man, auch wenn man 
nur die Aufhebung des Vertrages, nicht die Anderung 
zulassen will, nicht darum herumkommt, eventuell die 
Aufhebung nur für die Zukunft, nicht auch für die Ver-
gangenheit auszusprechen (so REICHEL a.a.O. S. 26). 
In einer derartigen Vertragsauflösung bloss für die Zu-
kunft liegt aber genau genommen ebenfalls eine ricbter-
liche Anpassung des Vertrages. So dann fällt ins Gewicht, 
dass das Gesetz selbst (OR Art. 373 Abs. 2) beim Werk-
vertrag vorsieht, der Richter könne eine Anderung der 
vertraglichen Leistungspflicht vornehmen. 
Die gegen 
Art. 373 Abs. 2 OR gerichtete Kritik (REICHEL a.a.O. S. 26 
376 
Obligationenrecht. N° 56. 
N. 27) ist, weil gesetzgebungspolitischer Natnr, hier ohne 
Bedeutung. Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes hat 
in zwei Urteilen eine Vertragsänderung eintreten lassen 
(BGE 47 II S. 318, 48 II S. 252) ; in dem zuerst genannten 
Fall hat sie Art. 373 Abs. 2 in analoger Weise auf einen 
andern als einen Werkvertrag angewendet und in den 
Erwägungen ausgeführt, dass Art. 373 Abs. 2 ein allge-
meines Prinzip verkörpere (vgl. auch VON TUHR OR II 
S. 566). Aber auch wenn man es (mit H. WEBER, Das 
richterliche Änderungsrecht bei Dauerverträgen, Zürcher 
Diss. 1924 S. 78) ablehnen wollte, bei Anwendung der 
clausula einfach die in Art. 373 Abs. 2 OR vorgesehene 
Rechtsfolge unter analoger Anwendung herüberzunehmen, 
könnte dem Einwand nicht beigepflichtet werden, dass 
der Richter sich bei der Anpassung des Vertrages an die 
Stelle der Parteien setze und dnrch konstitutives Urteil 
schaffe, was von Rechts wegen der P:rivatautonomie 
vorbehalten wäre, einen Vertrag mit neuem Inhalt. Die 
Anpassung ist eben so vorzunehmen, wie die Vertrags-
teile selbst sie getroffen haben würden, wenn sie den 
ein~etretenen Verlauf der Dinge in Betracht gezogen 
haben würden (BGE 47 II S. 318). Ist übrigens anzu-
nehmen, dass der Gegner desjenigen, der sich auf die 
clausula beruft, eine Vertragsauflösung der verlangten 
Änderung vorziehen würde, so wird der Richter -
prozes-
suale Hindernisse vorbehalten -
in der Regel auf Auf-
lösung und nicht auf Anpassung erkennen, d. h. er wird 
auf den Grundgedanken zurückkommen, der in Art. 20 
Abs. 2 OR enthalten ist... Allerdings bewegt sich der 
Richter mit seiner Entscheidung, was den tatsächlichen 
Parteiwillen betrifft, auf dem Boden blosser Vermu-
tungen. Hiegegen bestehen aber nicht nur deshalb keine 
Bedenken, weil die Vertragsänderung unter Umständen 
zweckmässig, die Vertragsauflösung unzweckmässig und 
jene daher dnrch Treu und Glauben geboten ist (H. WEBER 
a.a.O. S. 71 ff., bes. S.78), sondern auch deshalb, weil 
nicht nnr der Richter gelegentlich genötigt ist, sich an die 
Obligationenrecht. N° 56. 
377 
Stelle der Parteien zu setzen und unvollständige oder 
unvollständig gewordene Verträge zu ergänzen, sondern 
auch der Gesetzgeber: Auch die Bestimmungen des von 
diesem erlassenen sogenannten ergänzenden Vertrags-
rechtes wollen eine Regelung treffen, die eigentlich den 
Kontrahenten selbst obgelegen hätte (vgl. darüber W. 
BURCKHARDT, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft 
S. 39 ff.). 
3. -
Auf die Frage, ob ein Vertragsauflösungs- oder 
änderungsrecht im schweizerischen Recht überhaupt Gel-
tung beanspruchen könne, braucht in casu nicht mehr 
znrückgenommen zu werden, sondern die folgenden 
Erörterungen können sich auf die Voraussetzungen eines 
solchen Rechtes beschränken. 
Der Anwendung der 
clausula rebus sic stantibus liegt die Erwägung zu Grunde, 
dass auch der Grundsatz der Vertragstreue im höhern 
Prinzip von Treu und Glauben seine Schranke finden 
muss. 
Einen Anhaltspunkt bietet übrigens auch OR 
Art. 24 Ziff. 4: Wenn ein Vertrag bei Irrtum über seine 
notwendige Grundlage angefochten werden kann, so muss 
es eine Abhilfe auch dann geben, wenn diese Grundlage 
sich später in unerträglichem Masse verschiebt (VON Tvlm 
OR II S. 565). 
Das Bundesgericht hat nun bei Anwendung der clausula 
wiederholt darauf abgestellt, ob die Leistungspflicht für 
den Schuldner derart onerös geworden sei, dass das Be-
harren darauf seinem ökonomischen Ruin gleichkommen 
würde und es hat je nachdem erklärt, dass ihm die Fort-
setzung des Vertrages zugemutet werden könne oder 
nicht (BGE 45 II S. 398, 50 II S. 264). Dagegen ist der 
Vorwurf erhoben worden, dass man mit diesem Kriterium 
nnr auf die Erschwerung der Leistung für den Schuldner, 
nicht auch auf die Entwertung der Gegenleistung Gewicht 
lege und so die schuldige Rücksichtnahme auf den Ver-
tragsgegner versäume (REICHEL a.a.O. S. 15 ff.). In der 
Tat lässt sich, wie das Handelsgericht mit Recht ausge-
führt hat, das Kriterium bei erneuter P:rüfung nicht 
378 
Obligationenrecht. N° 56. 
uneingeschränkt halten. Wenn Treu und Glauben das 
Richtmass für die Anwendung der Klausel bilden, kann 
nicht allein darauf abgestellt werden, wie sich die Verän-
derung der Verhältnisse auf die Leistungspflicht des 
Schuldners auswirkt; zu prüfen ist vielmehr, wie sich 
das ganze Schuldverhältnis unter dem Einfluss der ein-
getretenen Veränderung nunmehr gestaltet. Das Merkmal 
des drohenden Ruins des Schuldners beim Beharren auf 
der Leistungspflicht würde übrigens im letzten Grunde 
bedeuten, dass es auf seine subjektive Leistungsfähigkeit 
ankommen solle, also auf einen Umstand, der nach Art. 119 
OR gerade ohne Belang sein soll; das Obligationenrecht 
steht auf dem Boden, dass blosses subjektives Unver-
mögen des Schuldners keinen Erlöschungsgrund einer 
Forderung bilden soll. 
Die Störung des Verhältnisses von Leistung und Gegen-
leistung infolge der eingetretenen Veränderung der Um-
stände muss dann als Auflösungs- oder Änderungsgrund 
gelten, wenn sie gross, auffällig, übermässig ist (WEBER 
a.a.O. S.47). Nicht jede Verschiebung genügt also. Es 
muss sich um ein offenbares Missverhältnis handeln. Da 
auch Art. 21 OR diesen Begriff verwendet, können dort 
Anhaltspunkte gefunden werden. 
Massgebend für die 
Frage des Missverhältnisses ist der objektive Wert der 
Leistungen, wie sie sich aus der allgemeinen Schätzung zu 
der Zeit ergeben, da über die Klausel entschieden wird 
(VON TUHR OR I S. 281, BECKER, N. 1 ff. zu Art. 21 OR). 
Es ist Sache des Richters, im einzelnen Fall festzustellen, 
ob ein Missverhältnis als offenbar und übermässig bezeich-
net werden kann. 
Auch das offenbare Missverhältnis reicht aber nicht 
aus: um einen Vertrag aufzuheben oder zu ändern, sonst 
würde man wiederum zu wenig berücksichtigen, ob auch 
dem Gegner des Schuldners die Aufhebung oder Än-
derung zumutbar sei. 
Vielmehr muss in subjektiver 
Beziehung hinzukommen, dass das Beharren auf dem 
Vertrag durch den Vertragsgegner geradezu eine Ausbeu-
Obli;,'ltt;onenreeht.. No 56. 
379 
tung der Zwangslage des Schuldners darstellt, m.a.W. 
dass sein Verha1ten ein wucherisches und ausbeuterisches 
ist (vgl. darüber REWHEL, a.a.O. S. 19 ff.). Die entschei-
dende Frage im vorliegenden Prozess ist somit von der 
Vorinstanz mit Recht dahin gestellt worden, ob das 
Beharren der Beklagten auf dem Vertrag, so wie er abge-
schlossen worden ist, als eine wucherische Ausbeutung 
eines durch die Veränderung der Verhältnisse eingetre-
tenen offenbaren Missverhältnisses von Leistung und 
Gegenleistung zu bezeichnen ist. 
Es ist freilich richtig, dass beim Abschluss eines Ver-
trages eine ausbeuterische Absicht des Vertragsgegners 
des Übervorteilten und ein offenbares Missverhältnis 
von Leistung und Gegenleistung nicht genügen, damit der 
Vertrag für den Benachteiligten unverbindlich erklärt 
werden kann, sondern es müssen die Notlage, die Uner-
fahrenheit oder der Leichtsinn des Übervorteilten ausge-
beutet worden sein (OR Art. 21). Unerfahrenheit und 
Leichtsinn fallen bei unverschuldeter nachträglicher Ver-
änderung der Verhältnisse naturgemäss nicht in Betracht, 
und es stellt sich nun die Frage, ob nicht ein Widerspruch 
entsteht, wenn die Auflösung des Vertrages bei nach-
träglicher Veränderung der Verhältnisse und Ausbeutung 
eines offenbaren Missverhältnisses an leichtere Voraus-
setzungen geknüpft wird, als das Gesetz sie in Art. 21 
für die Ungültigkeit eines Vertrages wegen Übervorteilung 
beim Abschluss desselben vorsieht. Diese Frage ist jedoch 
zu verneinen. Der Gesetzgeber darf von einem Vertrag-
schliessenden voraussetzen, dass er das entstehende Ver-
hältnis von Leistung und Gegenleistung kenne und auf 
sich nehmen wolle, und es ist daher verständlich, dass er 
ihm nur hilft, wenn er beim Abschluss eine besondere 
Schwäche besass und diese durch den Gegner ausgenützt 
wurde (Not, Unerfahrenheit, Leichtsinn). Das nachträg-
liche Missverhältnis dagegen entsteht ohne Zutun des 
benachteiligten Kontrahenten durch eine unverschuldete 
Veränderung der Verhältnisse -
sonst ist es unbehelflich 
3S0 
Obligationenrecht. No 56. 
-
und es kann daher sehr wohl auf ein subjektives Er-
fordernis verzichtet werden, soweit vom Übervorteilten 
die Rede ist. Im Übrigen darf daran erinnert werden, 
dass auf seiner Seite bei einer solchen nachträglichen 
erheblichen Störung stets auch eine Notlage vorhanden ist 
und dass der tiefere Grund der Auflösung oder Änderung 
des Vertrages eben darin liegt, dass der Gegner diese 
Notlage ausbeutet. 
4.- ... 
Die Vorinstanz hat es daher mit Fug als voreilig bezeich-
net' dass der Kläger offenbar als selbstverständlich voraus-
setzt, die Wirtschaft,skrisis habe auch sein Unternehmen 
ergriffen und sein Einnahmenausfall in den Geschäftsjahren 
1931 und 1932 sei ausschliesslich oder doch in wesent-
lichem Masse darauf zurückzuführen. Der Mietvertrag 
der Parteien wurde für nicht welliger als 15 Jahre fest 
abgeschlossen. Schon in dieser bestimmten und langen 
Dauer lag, jedenfalls auf Seiten des Klägers, ein spekula-
tives Element mitenthalten. Aber auch Art und Umfang 
der Mietobjekte liessen das Vertragsrisiko von Anfang an 
als erheblich erscheinen. Bei solchen Verträgen darf es 
mit der Auflösung oder Änderung nicht leicht genommen 
werden. Für eine längere Dauer hat jeder Kontrahent 
mit Konjunkturschwankungen sogar in grösserem Mass 
zu rechnen (vgl. auch das Zürcher Urteil in Z. R. 21 S. 121). 
Er darf nicht einfach voraussetzen, dass die Wirtschafts-
lage dieselbe bleiben werde, Wie zur Zeit des Abschlusses. 
Das bedeutet durchaus nicht, dass damit die clausula 
rebus sie stantibus auf Mietverträge überhaupt unanwend-
bar erklärt werde. Aber der tatsächlichen Voraussicht 
der künftigen Veränderung der Umstände ist das Voraus-
sehenmüssen bei solchen leicht spekulativen Verträgen 
gleichzuachten, sonst liefe die Anwendung der Klausel 
auf eine Prämierung des Leichtsinnes zum Nachteil des 
Vertragsgegners hinaus (vgl. REICHEL a.a.O. S. 23). Dazu 
kommt im vorliegenden Fall, dass der Kläger es war, der 
die Beklagte wiederholt und beharrlich drängte, den Ver-
Obligationenrecht. No 5';. 
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trag mit ihm abzuschliessen, indem el· ihr verschiedene 
Vorteile ausmalte. Namentlich hatte er ihr am 9. Dezember 
1929 unter Hinweis auf sein Jahreseinkommen aus der 
weitem von ihm geführten Wirtschaft zum «Paradies» 
von durchschnittlich 80,000 Fr. bis 90,000 Fr. geschrieben: 
« Dieser finanzielle Rückhalt darf auch für Sie erfreulich 
wirken », woraus die Vorinstanz mit Recht geschlossen hat, 
dass er auch mit schlechten Jahren rechnete und der 
Beklagten habe zu verstehen geben wollen, er sei in der 
Lage, allIallige Verluste des Borsebetriebes aus andern 
Einkünften zu decken. Er kann daher heute nicht be-
haupten, dass die Beklagte ein Missverhältnis zwischen 
Leistung und Gegenleistung ausbeute, wenn sie verlangt, 
dass er mit jenem «finanziellen Rückhalt» Ernst mache. 
Schliesslich ist aber auch darauf hinzuweisen, dass der 
Kläger Nachträge zum ursprünglichen Mietvertrag abge-
schlossen und weitere Räume in einem Zeitpunkt gemietet 
hat, als er über das sinkende Wirtschaftsbarometer schon 
einigermassen unterrichtet sein musste und als sich auch 
seine Einnahmen darnach verhielten. Die Vorinstanz hat 
sodann festgestellt, der Kläger habe nicht einmal behaup-
tet, der objektive Mietwert der gemieteten Wirtschafts-
räumlichkeiten sei seit Vertragsschluss gesunken, und für 
ähnliche Lokale auf dem Platze Zürich werde heute 
wesentlich weniger an Mietzins entrichtet. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des 
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 14. März 1933 
wird bestätigt.