bge · 29_II_696 · 1903-12-12 · de
BGE 29 II 696
Zivilrecht


83. Arteil vom 12. Dezember 1903
in Sachen Maschinenfabrik St. Georgen, Gottfried v. Süßkind,
Bekl. u. Ber.=Kl., gegen Stücheli, Kl. u. Anschl.=Ber.=Kl.
Werkvertrag. — Ein Recht des Unternehmers zur Vornahme unent¬
geltlicher Verbesserungen existiert nicht. Art. 358 Abs. 2 O.-R.—
Mängelrüge; Preisminderungs-, bezw. Conventionalstraf-Anspruch.
Ermässigung der Conventionalstrafe, Art. 182 O.-R. Grundsätze
hierüber.
A. Mit Urteil vom 25. Juli/27. August 1903 hat das Kan¬
tonsgericht des Kantons St. Gallen, in Aufhebung eines die
Klage zur Zeit abweisenden Urteils des Bezirksgerichtes Tablat,
über die Rechtsfrage:
Ist nicht gerichtlich zu erkennen, die Beklagte habe die klägerische
Forderung im Betrage von 19,388 Fr. nebst 5 % Zinsen seit
13. Mai 1902 anzuerkennen und zu bezahlen?
und die Gegenrechtsfrage:
Ist nicht die Klage im Sinne des Anhanges abzuweisen?
erkannt:
Die Klage ist im Betrage von netto 12,000 Fr. nebst 5
Zinsen seit 13. Mai 1902 geschützt, im übrigen abgewiesen.
Aus dem Anhang zur Gegenrechtsfrage ist folgendes Aner¬
bieten hervorzuheben:
Die Beklagte offeriert folgende Leistungen:
„1. Anderung der Tourenzahl im Sinne von Ziff. 2 des
„Gutachtens Prasil (66,9 %
„2. Verbesserung der Schieberkonstruktion (1,8 % bezw.
„68,7%
Die entsprechenden Stellen in der Rechtsantwort der Beklagten
vom 21. Mai 1902 lauten:
„Der Beklagte erklärt sich aus freien Stücken zu folgenden Lei¬
„stungen bereit:
„1. Anderung der Tourenzahl im Sinne des Gutachtens Prasil.
„2. Verbesserung der Schieberkonstruktion im Sinne desselben
„Gutachtens.
„3. Der Beklagte erneuert noch einmal seine Offerte vom
„13. Dezember 1901“ (Einsetzen einer Francisturbine in den
bestehenden Turbinenkessel).
B. Gegen das vorstehende Urteil hat die Beklagte rechtzeitig
und in richtiger Form die Berufung an das Bundesgericht er¬
griffen und beantragt:
1. Es sei die Beklagte im Sinne des Anhangs zur Gegen¬
rechtsfrage zu den beantragten und von der Expertise vorge¬
schlagenen Anderungen und Verbesserungen an der streitigen Tur¬
bine berechtigt zu erklären;
2. eventuell sei die vom Kantonsgericht zugesprochene Summe
erheblich und zwar um mindestens 6000 Fr. zu reduzieren.
C. Der Kläger hat rechtzeitig die Anschlußberufung erklärt,
mit dem Rechtsbegehren:
Es sei in teilweiser Abänderung des Vorbescheides des Kan¬
tonsgerichtes St. Gallen vom 20. Januar 1903 und des Haupt¬
urteils vom 25. Juli 1903 die klägerische Forderung im Betrage
von 19,338 Fr. nebst 5 % Zinsen seit 13. Mai 1902 im vollen
Umfange zu schützen, unter Abweisung der Rechtsbegehren der
Beklagten und Berufungsklägerin.

D. In der heutigen Verhandlung haben die Vertreter der Par¬
teien ihre Anträge mündlich begründet.
Der Vertreter der Beklagten hat beantragt, es sei die Beklagte
auch zur unentgeltlichen Ausführung des von den gerichtlichen
Experten vorgeschlagenen Umbaues der Turbinenanlage zuzulassen;
hiezu sei die Beklagte von Anfang an erbötig gewesen.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der vorliegende Rechtsstreit beruht auf folgendem Tatbe¬
stande:
a. Mit Vertrag vom 10./16. November 1899 bestellte der
Kläger bei der Beklagten eine zum Betriebe seiner Mühle in
Mörikon bestimmte, in Rosenthal zu errichtende Überdruck=Tur¬
binenanlage mit Transmission im Kostenvoranschlage von circa
16,500 Fr. unter folgenden im Vertrage festgesetzten Bedingungen:
1. Die Turbine ist für folgende Daten zu konstruieren: Mini¬
malwassermenge 500 Sekundenliter; Maximalwassermenge 1000
Sekundenliter; Bruttogefälle 12,5 Meter.
2. Garantie: „Bei halber Beaufschlagung, d. h. bei einem
Wasserquantum von mindestens 500 Sekundenliter ein Nutz¬
effekt von 78 ¼, für Solidität, tadellosen Gang und ebensolche
Ausführung des Ganzen, sechs Monate vom Tage der ersten
Ingangsetzung an gerechnet. Sollte während dieser Garantiezeit
irgend ein gelieferter Teil sich wegen mangelhafter Konstruktion
oder Materialfehler als unbrauchbar erweisen, so verpflichtet sich
die Maschinenfabrik St. Georgen, denselben schnellstens zu repa¬
rieren oder durch einen neuen unentgeltlich zu ersetzen u. s. w.
Wird bei den vorgeschriebenen Verhältnissen der garantierte Nutz¬
effekt von 78% nicht erreicht, so vergütet die Maschinenfabrik
St. Georgen jedes fehlende Prozent mit eintausend
Franken.
3. Lieferzeit: Mit der Montierung soll 4 Monate nach Unter¬
zeichnung des Vertrages begonnen werden.
Bei den dem Vertragsabschlusse vorangegangenen Unterhand¬
lungen war ursprünglich von einer Francisturbine die Rede gewesen.
b. Die Erstellung der Anlage erfolgte erst im Frühjahr, die
Inbetriebsetzung im Sommer 1900.
Die Konstruktion und Montierung der Anlage stellte sich bald
als mangelhaft heraus. Im Einverständnis beider Parteien führte
die Beklagte eine Reihe von Reparaturen aus. Infolge dieses und
anderer Umstände konnte die Bremsprobe erst im Oktober 1901
erfolgen. Dieselbe, durch Professor Prasil vorgenommen, ergab
einen Nutzeffekt von blof 53,8%. In seinem Gutachten vom
8. Dezember 1901 erklärt Professor Prasil u. a. folgendes:
1) Für die Beurteilung des Garantiemankos ist bei dem Um¬
stande, daß es bloß einer Umwechslung der Riemenscheibe am
Generator bedarf, um auf richtige Tourenzahl zu kommen, der
höchst erreichbare Wirkungsgrad in Berechnung zu ziehen, also
etwa 66,9 % entsprechend 15 Zellen Beaufschlagung.
2) Ebenso ist es billig, eine noch weiter erreichbare Erhöhung
des Wirkungsgrades durch Verbesserung der Schieberkonstruktion,
bezw. deren Dichtigkeit zu berücksichtigen; bei 15 offenen, also 12
geschlossenen Zellen könnte die Verbesserung im Maximum eirca
12 Sekundenliter Wasserersparnis und somit eine Maximaler¬
12.100
höhung des Wirkungsgrades um
- 1,8% ergeben, so
643
daß schließlich mit einem erreichbaren Wirkungsgrad von
66,9 + 1,8 = 68,7
bei 15 offenen Zellen (der Wirkungsgrad gemessen an der hori¬
zontalen Welle) zu rechnen wäre.
3) Mit Rücksicht jedoch auf das Bedürfnis einer rationellen
Anlage insbesondere bei kleinem Wasserkonsum, damit der Weiher
rationell ausgenützt werden kann, scheint ein Vergleich auf Basis
des Einbaues einer neuen Turbine, bei der die Wahl des Systems
obigem Bedürfnis in richtiger Weise angepaßt wird, angezeigt.
c. Am 11. Dezember 1901 schrieb der Kläger an die Be¬
klagte: „Ich bin im Besitze des Gutachtens nebst der dazu ge¬
„hörigen Akten betreffend der Bremsprobe der von Ihnen gelie¬
„ferten Turbine. Nachdem das Resultat derselben mit den Ver¬
„tragsbestimmungen nicht im Einklang steht, gewärtige ich Ihre
„bezügl. Vorschläge innert kürzester Frist.“
In der Folge kam es zu keiner Einigung,
2. Der Kläger beruft sich auf das von Professor Prasil be¬
rechnete, 24,2% betragende Manko an Nutzeffekt, bestreitet dagegen
jegliches Recht der Beklagten zur Vornahme der im Gutachten

angeregten Verbesserungen. Seine Rechnung stellt sich wie folgt:
24,2 % Manko an Nutzeffekt, laut Vertrag zu 1000 Fr.
per Prozent
Fr. 24,200
4,811
Anerkannte Gegenforderung
Saldo zu Gunsten des Klägers
Fr. 19,388 35
Die Beklagte bestreitet, daß der Nutzeffekt nur 53,8% betrage
und bemängelt die Art und Weise, wie Professor Prasil denselben
berechnet. Dagegen ist sie erbötig, eine Anzahl Verbesserungen
unentgeltlich auszuführen (vgl. Fakt. A und C hievor). Eventuell
verlangt sie eine bedeutende Reduktion der Konventionalstrafe.
Die vom Kantonsgericht bestellten gerichtlichen Experten er¬
klären, die halbe Beaufschlagung lasse sich bei dem vorhandenen
27 Zellen zählenden Leitrad überhaupt nicht herstellen; es müsse
daher bei der Ermittelung des Nutzeffektes die der halben Beauf¬
schlagung zunächst liegende Zahl von 15 Zellen als Grundlage
dienen. Sodann wird der Sinn des folgenden im Vertrage ent¬
haltenen Satzes erörtert: „Der Bremsapparat soll auf die hori¬
„zontale Vorgelegwelle im Turbinenhause befestigt werden und
„das Gewicht des Bremsapparates für den Reibungsverlust in
„Rechnung gezogen werden.“ Die Experten gelangen dabei aus
technischen Gründen zu dem Schlusse, daß der Nutzeffekt zwar am
Vorgelege zu messen, dagegen auf die vertikale Turbinenwelle zu
beziehen sei. Was schließlich die bei der Messung zu beobachtende
Geschwindigkeit bezw. die Tourenzahl des Vorgeleges betreffe, so
müsse angenommen werden, daß die Garantieziffer sich auf die in
den Plänen angegebene Tourenzahl von 241,4 beziehe.
Unter Beobachtung dieser Grundsätze berechnen die Experten
den Nutzeffekt auf 60% und den Kraftverlust bei einer Wasser¬
menge von 750 Sekundenliter auf 14 HP, was einen Geldwert
von circa 35,000 Fr. darstelle, bemerken aber, daß bei einer mit
einem Kostenaufwande von nur 150 Fr. zu bewirkenden Reduktion
der Tourenzahl auf 200 der Nutzeffekt auf 65,1 % erhöht und
der Kraftverlust auf 10 HP (was einer Summe von 25,000 Fr.
entspreche) reduziert werden könnte.
Nun liege aber, wird weiter ausgeführt, die Möglichkeit vor,
die Anlage mit einem bedeutend geringeren Kostenaufwand in den
vertragsmäßigen Zustand zu setzen. Zwar sei der von der Be¬
klagten gemachte Vorschlag, in den bestehenden Turbinenkessel eine
Francisturbine einzubauen, mit Rücksicht auf den vorhandenen
Räderbetrieb praktisch nicht durchführbar. Dagegen sei der garan¬
tierte Nutzeffekt dadurch zu erreichen, daß man die bestehende Tur¬
bine vollständig abbreche und an die bestehende Leitung eine Francis¬
turbine mit horizontaler Axe anbaue. Die Kosten derselben, be¬
triebsfähig aufgestellt, würden sich mit Einrechnung der Bauar¬
beiten auf rund 8000 Fr. belaufen, wovon noch der Gegenwert
der jetzigen Turbine (zu Alteisenpreisen) in Abzug zu bringen
wäre. Der Grundfehler der ganzen Anlage bestehe darin, daß
nicht von Anfang an eine Francisturbine gewählt worden sei.
Was die durch die wiederholten Abänderungen an der Turbine
verursachten Betriebsstörungen betreffe, so werde, da während der
Stillstände der Turbinenanlage in Rosenthal die Dampfreserve in
Mörikon in Anspruch genommen worden sei, der entstandene
Schaden durch die Mehrkosten der Dampfreserve ausgedrückt.
Dies ergebe für 23½ Tage 1880 Fr.
Endlich hätte noch ein weiterer Schaden in Betracht kommen
können, wenn nämlich infolge der geringeren Kraftleistung der
Rosenthaler Turbine die Dampfreserve in Mörikon fortwährend
hätte in Anspruch genommen werden müssen. Es scheine indessen,
daß seit Erstellung der Anlage in Rosenthal diese Dampfreserve
wenig mehr in Funktion getreten sei. Ein Schaden in dieser
Richtung sei auch vom Kläger nicht behauptet worden, und der
Umfang desselben ließe sich zudem nur an Hand der Betriebsbücher
des Klägers bestimmen.
Die Vorinstanzen gehen mit Recht davon aus, daß das dem
Prozesse zu Grunde liegende Rechtsverhältnis dasjenige des Werk¬
vertrages ist. Ebenso ist den Vorinstanzen darin beizupflichten,
daß das von der Beklagten gelieferte Werk die vertraglich zuge¬
sicherten Eigenschaften nicht besitzt. Die Beklagte hat letzteres
übrigens nicht bestritten, beansprucht dagegen grundsätzlich das
Recht zur Vornahme von Verbesserungen, d. h. sie bestreitet den
Anspruch des Klägers auf Preisminderung bezw. auf Bezug der
Konventionalstrafe und bietet ihrerseits die unentgeltliche Vor¬
nahme von Verbesserungen an. Hierauf bezieht sich das erste Be¬
rufungsbegehren der Hauptberufungspartei.
Muß somit in erster Linie untersucht werden, ob der Beklagten

das Recht zustehe, selber die Fehler des Werkes zu verbessern,
so ist zunächst zu bemerken, daß Art. 358 Abs. 2 O.=R. sogar
bei „minder erheblichen Mängeln oder Abweichungen vom Ver¬
trage“ über ein solches Recht des Unternehmers nicht nur nichts
bestimmt, sondern geradezu dem Besteller die Wahl gibt, ent¬
weder einen dem Minderwert des Werkes entsprechenden Abzug
am Akkordpreise zu machen, oder aber, sofern dies dem Unter¬
nehmer nicht übermäßige Kosten verursacht, die unentgeltliche Ver¬
besserung des Werkes und bei Verschulden Schadenersatz zu ver¬
langen (vgl. Hafners Kommentar, Art. 358 Noten 3b und 5).
In casu ist nun allerdings die Vornahme von Reparaturen
während eines Zeitraumes von sechs Monaten nach der ersten
Ingangsetzung im Vertrage vorgesehen. Diese Frist von sechs
Monaten ist indessen längst abgelaufen, und außerdem fällt in
Betracht, daß die von der Beklagten angebotenen, im Anhang
zur Gegenrechtsfrage angeführten und auch vom Privatexperten
Professor Prasil empfohlenen Verbesserungen (Reduktion der
Tourenzahl auf 200, Verbesserung der Schieberkonstruktion) nach
dem hier allein maßgebenden Gutachten der gerichtlichen Ex¬
perten nicht geeignet wären, die Mängel der gelieferten Turbinen¬
anlage vollständig zu heben. Insbesondere könnte nach den Ex¬
perten der gegenwärtig 60 % betragende Nutzeffekt durch die
Reduktion der Tourenzahl immerhin nur auf 65,1% gebracht,
der garantierte Nutzeffekt von 78 % also nicht sichergestellt wer¬
den. Dasselbe gilt nach der gerichtlichen Expertise von dem Ein¬
bau einer Francisturbine in den bestehenden Turbinenkessel, einer
Verbesserung, die ebenfalls in dem angeführten Privatgutachten
angeregt und von der Beklagten mit Schreiben vom 13. De¬
zember 1901, sowie in der Klagbeantwortung vom 21. Mai 1902
angeboten worden ist (vgl. Fakt. A hievor). Was aber das Be¬
gehren um Zulassung zur unentgeltlichen Ausführung des von
den gerichtlichen Experten vorgeschlagenen Umbaues der gan¬
zen Anlage betrifft (vgl. Fakt. D hievor), so kann auf dasselbe
schon aus dem Grunde nicht eingetreten werden, weil, entgegen
der heute aufgestellten Behauptung der Beklagten, aus den Akten
nicht ersichtlich ist, daß ein diesbezügliches Anerbieten schon vor
den kantonalen Instanzen erfolgt sei. (Vgl. im übrigen Entsch.
d. Bundesger., Amtl. Samml., Bd. XX, S. 647 Erw. 4; Bd.
XXIV, 2, S. 415 Erw. 5.)
4. Im weitern könnte die Frage aufgeworfen werden, ob der
Kläger, gestützt auf Art. 358 Abs. 1 O.=N., das Werk zurück¬
zubieten berechtigt sei. Die Klagpartei hat jedoch diesen Anspruch
nicht geltend gemacht, und es wäre auch in dem Gebrauche der
Anlage ein Verzicht auf denselben zu erblicken.
Dagegen liegt in dem Gebrauche, wenigstens in concreto, nach¬
dem die Mängel rechtzeitig und in gehöriger Form gerügt worden
waren (vgl. sub 1 c hievor), kein Verzicht des Klägers auf den
ihm nach Art. 358 Abs. 2 zustehenden Preisminderungsanspruch
bezw. auf die laut Vertrag denselben ersetzende Forderung der Kon¬
ventionalstrafe. Wie nämlich die Vorinstanz zutreffend ausführt,
trägt die hier in Betracht fallende Vertragsbestimmung zweifellos
den Charakter der Konventionalstrafe. Diese Strafe ist vom Stand¬
punkte des Art. 17 O.=R. nicht zu beanstanden, sondern der
Richter hat nur gemäß Art. 182 darüber zu entscheiden, ob die
Strafe zu dem zu schützenden Interesse bezw. zu dem dem Gläu¬
biger wirklich erwachsenen Schaden in einem offenbaren Mißver¬
hältnis stehe. Ist dies der Fall, so ist die Konventionalstrafe zu
ermäßigen, andernfalls ist sie zuzusprechen.
5. Fragt es sich somit, ob in casu die Konventionalstrafe über¬
mäßig sei oder nicht, so ist einerseits davon auszugehen, daß deren
Höhe bei der durch die gerichtlichen Experten berechneten Minder¬
leistung von 18 % laut Vertrag 18,000 Fr. betragen würde,
und anderseits ist der dem Kläger in Tat und Wahrheit erwach¬
sene Schaden bezw. das Erfüllungsinteresse desselben zu bestimmen.
Was nun diesen letztern Punkt betrifft, so erklären die Experten
daß der garantierte Nutzeffekt nur durch Abbruch der gelieferten
Überdruckturbine und Anbau einer Francisturbine an die bestehende
Leitung erreicht, aber durch dieses Mittel vollständig erreicht
werden könnte. Die Kosten der neuen Turbine würden sich mit
Einrechnung der Bauarbeiten auf rund 8000 Fr. belaufen, wo¬
von noch der Gegenwert der jetzigen Turbine (zu Alteisenpreisen)
in Abzug zu bringen wäre.
Zu der auf diese Weise festzusetzenden direkten Schädigung tritt
nun aber der durch die wiederholten Betriebsstörungen verursachte

indirekte Schaden. Es ist unbestritten, daß während der Still¬
stände der Turbine die Dampfreserve des Klägers in Mörikon
in Anspruch genommen worden ist, so daß, wie die Experten
ausführen, der auf die Betriebsstörungen zurückzuführende Schaden
durch die Mehrkosten der Dampfreserve ausgedrückt wird. Diese
Mehrkosten werden zu 80 Fr. per Tag berechnet, was für die
23½ Tage, während welcher der Betrieb infolge der Reparaturen
eingestellt werden mußte, 1880 Fr. ausmacht.
Die weitere Frage, ob dem Kläger auch insofern ein Schaden
erwachsen sei, als er seit der Inbetriebsetzung der mangelhaften
Turbinenanlage nur 60 statt 78 % Nutzeffekt erzielt, d. h. 14
HP weniger zur Verfügung gehabt habe, ist zu verneinen. Denn
auf Ersatz dieses anscheinend verloren gegangenen Wertes hat der
Kläger selbstverständlich nur dann einen Anspruch, wenn er für
die fehlenden 14 HP eine Verwendung hatte, d. h. wenn er sie
sich tatsächlich anderweitig hat verschaffen müssen, oder trotz Be¬
darf nicht hat verschaffen können. Dies ist nun aber durchaus
nicht der Fall, denn die Experten konstatieren, und die Beklagte
hat nicht bestritten, daß seit Erstellung der Anlage in Rosenthal
die Dampfreserve des Klägers in Mörikon „wenig mehr“, d. h.
offenbar nur während der Reparaturen der Turbinenanlage in
Funktion getreten ist, und der Kläger hat demgegenüber weder
geltend gemacht, daß er sich auf andere Weise Kraft verschafft
habe, noch daß die Deckung seines an Hand der Geschäftsbücher
zu schätzenden Kraftbedürfnisses überhaupt unmöglich gewesen sei.
6. Kann somit von einem dem Kläger infolge Verlustes von
14 HP entstandenen Schaden keine Rede sein, so ist anderseits
zu beachten, daß es sich im vorliegenden Falle nicht um die Aus¬
rechnung einer genau dem strikte nachgewiesenen Vermögensschaden
entsprechenden Summe, sondern vorerst lediglich um eine Ver¬
gleichung der 18,000 Fr. betragenden Konventionalstrafe mit
dem annähernd zu schätzenden Erfüllungsinteresse des Klägers
handelt. Es sind deshalb als in den Bereich der durch die Kon¬
ventionalstrafe zu schützenden Interessen fallend eine Reihe von
Momenten zu berücksichtigen, die bei einer eigentlichen Schaden¬
ersatz= oder Preisminderungsklage nicht ohne weiteres und zum
Teil überhaupt nicht von Einfluß sein könnten. So vor allem
das Interesse des Klägers, bei einem allfälligen Prozesse des
strikten Schadensnachweises enthoben zu sein; so auch sein In¬
teresse, die Beklagte durch eine empfindliche Konventionalstrafe zur
befriedigenden Vertragsleistung anzuspornen; ferner das Interesse
am Besitze einer tadellosen Fabrikanlage, nicht minder an der
Vermeidung von Widerwärtigkeiten und Inkonvenienzen aller Art,
wie sie sich bei der Mangelhaftigkeit eines Werkes und bei Be¬
triebsstörungen erfahrungsgemäß immer einstellen und ziffermäßig
kaum nachweisbar sind; sodann, wie die Vorinstanz zutreffend
bemerkt, das in Geld schwer zu schätzende Interesse des Fabrik¬
herrn an der Hebung der Arbeitslust im allgemeinen u. s. w.
Die Berücksichtigung all dieser mehr oder minder materiellen
Erfüllungsinteressen führt zu der Erkenntnis, daß in casu eine
Konventionalstrafe, welche den nachgewiesenen Vermögensschaden
(vgl. Erwägung 5 hievor) um bloß einige Tausend Franken über¬
steigen würde, nicht als übermäßig zu bezeichnen wäre. Dagegen
ist letzteres nun allerdings der Fall bei der nach den Bestimmun¬
gen des Vertrags auf 18,000 Fr. zu berechnenden Summe,
welche dem Kläger zuzusprechen wäre, wenn die in Rede stehende
Pönalstipulation in vollem Umfange geschützt würde. Denn eine
Vertragsstrafe erscheint jedenfalls dann als übermäßig, wenn sie
zu dem zu schützenden Interesse in einem derartigen Mißver¬
hältnis steht, daß gesagt werden muß, der Schuldner habe sich
beim Vertragsabschluß über die Höhe der Strafe offenbar keine
Rechenschaft gegeben, ansonst er den Vertrag nicht würde unter¬
zeichnet haben. Solche an das Verhältnis bei wesentlichem Irrtum
über den Umfang der versprochenen Leistung (vgl. Art. 19 Ziff. 4
O.=R.) erinnernde Umstände haben nun aber in casu unzweifel¬
haft obgewaltet. Ist es nämlich überhaupt schon bei Festsetzung
einer Konventionalstrafe in Prozenten statt in Form einer zum
voraus bestimmten Summe besonders häufig, daß sich die Par¬
teien über die Tragweite der Strafstipulation nicht genügend
Rechenschaft geben, so erscheint ein solcher Irrtum im vorliegenden
Falle als ganz besonders naheliegend. Nach dem Gutachten der
gerichtlichen Experten ist nämlich der Grundfehler der ganzen
Anlage darin zu erblicken, daß nicht von Anfang an eine Fran¬
cisturbine statt einer Überdruckturbine eingebaut wurde. Nun steht
aber fest, daß ursprünglich in der Tat von einer Francisturbine
die Rede gewesen war, und es ist sicher, daß die Beklagte einen

Nutzeffekt von 7
mit tausend Franken Strafe für jedes
fehlende Prozent, nicht garantiert haben würde, wenn sie sich da¬
rüber Rechenschaft gegeben hätte, daß für die Rosenthaler Ver¬
hältnisse mit einer Überdruckturbine bedeutend weniger Nutzeffekt
zu erreichen war, als mit einer Francisturbine. Dazu kommt,
daß in casu die Konventionalstrafe, welche doch nach der Meinung
der Parteien in erster Linie ein Ersatz für den Minderwert der
Anlage infolge geringern Nutzeffektes sein sollte, den Betrag des
Akkordpreises für das ganze Werk um 1000 bis 2000 Franken
übersteigt. Es ist aber kaum anzunehmen, die Beklagte habe sogar
für den Fall eines bedeutenden Mankos an Nutzeffekt nicht nur
auf jeglichen Werklohn verzichten, sondern außerdem noch eine
Geldleistung versprechen wollen.
7. Erscheint nach dem Gesagten die in casu sich ergebende
Konventionalstrafe von 18,000 Fr. in der Tat als übermäßig,
und hat daher die in Art. 182 O.=N. vorgesehene Ermäßigung
derselben stattzufinden, so kann es sich anderseits nicht darum
handeln, daß der Nichter deshalb von der vertraglichen Regelung
des Verhältnisses überhaupt absehe und einfach den ziffermäßig
nachgewiesenen Schaden zuspreche. Vielmehr ist von der der
Willensäußerung der Parteien entsprechenden Summe auszugehen
und dieselbe lediglich auf denjenigen Betrag herabzusetzen, der,
wenn er im Vertrage stipuliert wäre, zwar als das gesamte Er¬
füllungsinteresse reichlich deckend, nicht aber als übermäßig zu be¬
zeichnen wäre. In Berücksichtigung sämtlicher in den vorstehenden
Erwägungen gekennzeichneten Umstände des konkreten Falles er¬
scheint es als angemessen, diesen Betrag auf circa 15,000 Fr.
anzusetzen, so daß sich nach Abzug der anerkannten Gegenforderung
von 4811 Fr. 65 Cts. ein auf 10,000 Fr. abzurundender Saldo
zu Gunsten des Klägers ergibt. Von dieser Summe sind schließ¬
lich die an sich nicht bestrittenen Kapitalzinsen zu berechnen.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
In teilweiser Gutheißung der Berufung der Beklagten wird
die von der Beklagten an den Kläger zu bezahlende Summe auf
10,000 Fr. nebst 5 % Zinsen seit 13. Mai 1902 festgesetzt.