bge · 43_II_784 · 1917-12-07 · de
BGE 43 II 784
Zivilrecht


784 
ObUgationenreeht. N° 102. 
102. Urteil der I. Zivilabteil'llng vom 7. Dezember 1917 
. i. S. Xrayer-Bamsperger, A.-G., Beklagte, Berufunsgsklägerin 
und Anschlussberufungsbekl~gte, 
gegen A. Zivy, Kläger, Berufungsbeklagter 
und Anschlussberufungskläger . 
. Ist ein W e i t e r ver kau f von War e, für die ein e 
Aus f uhr b e will i gun g b e s t e h t, zulässig?· Bun-
des rat s ver 0 r d nun g vom 1 O. A u g u s t 1 9 1 4 
g e gen die Ver t e u e run g von Leb e n s m i t-
tel n: unterstehen ihr auch für die Aus f uhr b e-
s tim m t e War e n? Kann ein Kauf, der nicht wegen 
Verletzung dieser Verordnung oder der Bestimmungen 
über die Ausfuhrbewilligungen als «widerrechtlich ~ nach 
Art. 20 OR anfechtbarer ist, unter dem Gesichtspunkte 
eines «Ver s tos ses g e gen die gut e n S i t t e n ~ 
angefochten werden ? -
E r füll u n g s u n m ö g 1 i c h-
k e i t ? -
Sub s t a n z i e run g s p f I ich t und B e-
w eis las t bei der Schadensersatzforderung des Käufers 
wegen N ich t e r füll u n g. Verpflichtung des Käufers 
zur Ein d eck u n g ? -
Herabsetzung der Ersatzforde-
rung nach Art. 43 Abs. 1 OR; mangelndes Verschulden 
und besonderer C h ara k t erd e s Kau f g e s c h ä f t e s 
(hier eines Risiken bietenden und volkswirtschaftlich zu 
beanstandenden 
f Kriegsgeschäftes ») als Herabsetzungs-
gründe. 
. 
1. -
Am 27. März 1916 verkaufte die Beklagte, die in 
Basel ein Lebensmittelgeschäft betreibt, dem Kläger, der 
vor dem Kriege Rolladenfabrikant war, einen Wagen 
Chokolade, Ringmarke Menage, zu 5 Fr. das Kg., 
franko Schweizergrenze « mit Ausfuhrbewilligung nach 
Deutschland I), sofort lieferbar gegen beim Bankhaus 
Ehinger & Oe in Basel zu stellendes Akkreditiv und Be-
zahlung des Preises bei Uebergabe des bahnamtlich ab-
gestempelten Frachtbriefduplikates. Trotz Leistung des 
Akkreditives und Zahlungsbereltschaft lieferte die Be-
klagte nicht. Sie hatte von dem Kolonialwarenhändler 
Paul Widemann in Zürich laut dessen brieflicher Bestä-
tigung vom 23. März 1917 einen Wagen Chokolade gleicher 
Obligationenrecht. N° 102. 
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Sorte für 4 Fr. 75 Cts. das Kg. franko Schweizergrenze 
* mit Ausfuhr nach Deutschland)} netto comptant 
gekauft, wobei sie Widemann mitteilen sollte, an wen die 
Ausfuhrbewilligung für den Wagen zu giriren sei. Mit 
Karte vom 28. März stellte dann zwar Widemann die 
Absendungdes Wagens für den 29. März in Aussicht: am 
1. April schrieb er jedoch der Beklagten, sein Lieferant 
berichte ihm nun, dass er trotz Bemühungen die Ausfuhr-
bewilligung in Bern noch nicht habe erhalten können, 
weil das März-Kontingent erreicht sei. 
Am 3. und 7. April setzte der Kläger der Beklagten 
Nachfristen zur Erfüllung an und am 13. April erklärte er 
ihr, dass er sein Akkreditiv zurückgerufen habe, eine 
nachträgliche Lieferung ablehne und seine Schadenersatz-
ansprüche geltend machen werde: Von all' dem gab die 
Beklagte jeweilen ihrem Verkäufer Widemann Kenntnis. 
Dieser vollzog indessen auch jetzt die Lieferung nicht. 
hn vorliegenden Prozess belangt nunmehr der Kläger 
die Beklagte auf Bezahlung einer Schadenersatzsumme 
von 10,000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem 28. Sep-
tember 1916 (Klageeinreichung). Zur Begründung bringt 
er an: Der Marktpreis der Schweizer Haushalt-Chokolade 
sei in Deutschland zur Zeit, da die Beklagte hätte 
liefern sollen, auf wenigstens 7 Fr. 30 Cts. das Kg. ge-
standen. Das Steigen des Preises werde denn auch von 
der Beklagten in der Korrespondenz zugegeben. Der 
Kläger wolle sich immerhin mit dem Ersatz des (ge-
ringern) konkreten Schadens begnügen, der ihm da-
durch entstanden sei, dass er den gekauften Wagen am 
30. März 1917 an Isidor Bol1ag in Frankfurt a. M. für 
6 Fr. das Kg. unverzollt ab Basel und unter Garantie 
des Preises durch die Schweizerische Kreditanstalt in 
Basel weiterverkauft habe· und dass dieses Geschäft 
nun dahingefallen sei. Dadurch sei ihm nachweisbar 
ein Gewinn von 1 Fr. per Kg., also von zusammen 
10,000 Fr. entgangen. Ein ferneres Begehren des Klägers, 
ihm die Geltendmachung weiterer Ansprüche für den 
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ObJigationenrecht. N° 102. 
Fall, dass Bollag ihn Schadenersatzpflichtig erkläre, vor-
zubehalten, ist vor Bundesgericht nicht mehr erneuert 
worden. Zu bemerken ist noch, dass der Kläger laut 
• der Verkaufsbestätigung vom 30. März sich gegenüber 
Bollag ausbedungen hatte, dass das Geschäft ohne gegen-
seitige Ansprüche auf Schadenersatz hinfällig werden 
solle, falls der 'Vagen nicht die Grenze passiere. 
Die Beklagte beantragt Abweisung der Klage aus 
folgenden Gründen : Der zwischen den Parteien abge-
schlossene Kaufvertrag sei, weil rechtswidrig und gegen 
die guten Sitten verstossend, ungültig. Er verletze nämlich 
die bundesrätliche Vorschrift, wonach zur Vermeidung 
des sog. wilden Handels pur die Fabrikanten selbst 
Chokolade ausführen dürften. Der streitige Vertrag wolle 
diese Vorschrift umgehen und einem Händler zum Export 
verhelfen. Sodann könne der Kläger die Beklagte auch 
deshalb nicht für den ihm aus dem Geschäfte mit Boliag 
entgangenen Gewinn verantwortlich machen, weil nicht 
nur der Ankauf der Chokolade durch den Kläger, sondern 
auch der Weiterverkauf an Bollag verboten gewesen sei. 
Der Gewinn aus dem letzte rn Geschäfte von 10,000 Fr. 
sei ein unerlaubter und das Geschäft sei sogar nach der 
bundesrätlichen Verordnung vom 10. August 1914 gegen 
die Verteuerung von Nahrungsmitteln strafbar, und zwar 
sowohl nach litt. a als nach litt. c des Art. 1 dieser Ver-
ordnung. Die erste dieser Bestimmungen treffe zu, weil 
der vom Kläger erzielte den üblIchen Geschäftsgewinn um 
das vierfache übersteige, die andere, weil der Kläger 
Rolladenfabrikant sei und der Einkauf eines ganzen 
Wagens Chokolade also sein gewöhnliches Geschäfts- und 
Haushaltungsbedürfnis erheblich übersteige. Eventuell 
könne nur für den erlaubten entgangenen Gewinn von 
circa 5 % = 2500 Fr. Ersatz verlangt werden. Eine Er-
satzpflicht der Beklagten bestehe endlich auch deshalb 
nicht, weil sie keine Schuld treffe an der Nichterfüllung. 
Sie sei von ihrem langjährigen Lieferanten Widemann, der 
sie sonst stets gut bedient habe, im Stiche gelassen worden; 
Obligationenrecht. N° lU~. 
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auch habe sie, weil nicht Fabrikantin, keine Ausfuhr-
bewilligung erhalten können. Sie sei so wegen Unmöglich-
keit der Leistung frei geworden. Endlich werde verneint, 
dass der Marktpreis in Deutschland zur fraglichen Zeit 
7 Fr. 30 Cts. betragen habe. 
Der Kläoer hat diese Ausführungen als unzutreffend 
o 
d' 
bestritten u.nd dabei zur Begründung dafür. dass 
le 
beiden Verträge den bundesrätlichen Verordnungen über 
den Handel und die Ausfuhr von Chokolade nicht zu-
widerlaufen, ein Privatgutachter des Prof. Dr. Zürcher 
in Zürich eingelegt. 
Die beiden kantonalen Instanzen, das Appellations-
gericht des Kantons Basel-Stadt durch Urteil vom 1. Mai 
1917, haben die Klage in einem Betrag von 4000 Fr. samt 
entsprechendem Verzugszil1s geschützt. Vor Bundes-. 
gericht verlangt die Beklagte·als Berufungsklägerin deren 
gänzliche Abweisung, der Kläger aber durch Anschluss-
beru.fung deren völlige Zusprechung. 
.. . 
2. -
Als rechtswidrig und aus diesem Grunde ungültig 
ficht die Beklagte sowohl den vom Kläger mit ihr abge-
schlossenen Kauf als den Weiterverkauf durch den Kläger 
an Bollag an; weil diese Geschäfte gegen eine die E r-
t eil u n g von Aus f 11 h r b e will i g 11 n gen b e-
t r e f f end e Ver bot s b e s tim m u n g verstossen, 
nämlich gegen die angebliche Vorschrift, dass Bewilli-
gungen für die Ausfuhr von Chokolade nur al~ Fabrikante.ll 
solcher erteilt werden dürfei}' Diese VorschrIft, macht dIe 
Beklagte geltend, werde umgangen, wenn man einem 
Händler von Chokolade dadurch zum Export verhelfen 
wolle dass man die Ware « mit AusfuhrbewilIigung ~ 
verbufe. Dem gegenüber bemerken die beiden Vorin-
stanzen übereinstimmend: Allerdings erteile das eid-
genössische Volkswirtschaftsdepartem~nt Ausfuhrbewil-
ligungen für Chokolade nur an Fa~rikanten. Dagege~ 
verbiete keine Bestimmung den WeIterverkauf der mit 
Ausfuhrbewilligung versehenen 'Vare an Händler. Viel-
mehr sei ein solcher Weiterverkauf, wie für die Vorinstan-
AS 43 H -
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Obl1gatlonenrecbt. N° 102. 
zen aus früheren Prozessen notorisch sei, erlaubt, weshalb 
auch sehr oft Händler Chokolade ausführten. Das Bundes-
gericht pflichtet dieser Auffassung bei, deren Richtigkeit 
durch seine eigene Erfahrung in Fällen dieser Art bestätigt 
wird (vergl. z. B. die Urteile i. S. Compagnie Suisse POUi 
la fabrication des Chocolats c. Kahn vom 20. Mai 1916, 
BE 42 II Nr.34 S. 219 ff., und in Sachen SchÜfeh c. Burg 
vom 29. Dezember 1916). Das Verbot der Uebertragung 
einer Ausfuhrbewilligung, das sich in Art. 3 Abs. 2 der 
Verordnung des Bundesrates vom 11. August 1916 be-
tteffend Bestrafung der Uebertretung der Ausfuhrver-
bote, fmdet, kann nicht rückwirkend auf das im März 
1916 abgeschlossene Geschäft angewendet werden. Es ist 
daher nicht zu prüfen ob überhaupt eine Uebertretung 
zur absoluten, vom Gerichte von Amtes wegen zu be-
achtenden Nichtigkeit, führen würde. 
3. -
Im weiteren beruft sich die Beklagte auf die Straf-
bestimmungen unter den litt. a und c der b und e s r ä t-
l ich e n Ver 0 r d nun g vom 1 O. A 11 g U s t 1 9 1 4 i 
gegendie Verteuerung von Nahrungs-
m i t tel n und andern unentbehrlichen Bedarfsgegen-
ständen. Dabei macht sie nicht sowohl geltend, dass der 
von ihr selbst mit dem Kläger abgeschlossene Kauf als 
ein durch die genannten Besti.nmmngen unter Strafe 
gestelltes Wuchergeschäft zivilrechtlieh nach Art. 20 OR 
nichtig sei -
in welcher Hinsicht der Vorwurf wuche-
rischen Verhaltens sie selbst träfe -, sondern sie be-
hauptet : der Weiterverkauf durch den Kläger an Bollag 
habe diesen Charakter der Wucherhaftigkeit, entbehre 
daher auch der zivilrechtlichen Gültigkeit und mithin 
könne der Kläger von ihr nicht Ersatz des unerlaubten 
Gewinnes beanspruchen, den er gemacht hätte, falls die 
Be,klagte ihrer Lieferungspflicht nachgekommen wäre. 
Vor allem fragt es sich nun aber, ob überhaupt Verträge 
wie die zwei vorliegenden, wonach die War e mit Au s-
f uhr b e. will i gun g v e I kau f t wird, unter die 
hundesrätliche Verordnung vom 10. August 1914 fallen, 
Obligationenrecht. ,N0 1,,2. 
::,~, 
Diese bezweckt, wie ihr Titel besagt, einer « Verteuerung 
der Nahrungsmittel und der andern unentbehrlichen 
Bedarfsgegenstände )} entgegenzutreten und sie ist erlassen 
worden gestützt auf den Bundesbeschluss vom 3. August 
1914 als eine Massnahme « zum Schutze des Landes )}. 
In sachliclwr Hinsicht sodann liegt die Annahme nahe, 
ein Staat woUe solche Massnahmen zur Hebung oder 
Milderung der durch die Kriegszeit verursachten wirt-
schaftlichen Notstände nur hinsichtlich seines Gebietes 
und seiner Einwohner treffen, es dem Nachbarstaat 
überlassend, die Interessen seiner eigenen Angehörigen 
und Einwohner in der ihm gutscheinenden Weise zu wah-
ren. Das alles führt zu der Auffassung, dass die Verord-
nung vom 10. August 1914 die darin erwähnten, eine 
Verteuerung bewirkenden Handlungen nur soweit straf-
rechtlich ahnden will, als die Verteuerung dem inländi-
schen Verbrauch dienende Ware hetrifft, und dass also 
insoweit diese Strafsanktionen nur territoriale Geltung 
beanspruchen. Gegen die Annahme eines allgemeinen, 
über das Staatsgebiet hinausreichenden strafrechtlichen 
Interessenschutzes spricht au,ch, dass man es mit der 
Bekämpfung nicht des gewöhnlichen, sondern des Sozial-
wuchers zu tun hat, also nicht sowohl damit, die bei den 
einzelnen 'Varentransaktionen beteiligten Privaten zu 
schützen, -
wozu viehnehr in erster Linie die ordent-
lichen Bestimmungen des Straf- und Zivilrechtes üher 
wucherische Uebervorteilung dienen -, sondern damit, 
die Al~emeinheit gegen in bestimmten Bevölkerungs-
kreisen sich geltend machende Auswüchse des persön-
lichen Egoismus zu verteidigen, deren Ucl:>erhandnahme 
das Gemeinwohl gefährdet. Geht man aber hievon aus3 
so lassen sich Geschäfte, die Waren {l mit Ausfuhrbe-
willigung » zum Gegenstand haben, nicht als unter die 
Verordnung fallend ansehen. Ware, die -
zulässiger 
Weise -
für die Ausfuhr bestimmt wurde, ist eben 
dadurch und so lange sie dieser Bestimmung nicht wieder 
entfremdet wird, dem inländischen Konsum entzogen und 
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Obligatlonenreebt. N. 102. 
insoweit kann sie auch nicht mehr Gegenstand der Erzie-
lung eines übermässigen Gewinnes oder einer uner-
laubten Aufstappelung zum Nachteil der inländischen 
. Verbraucher bilden. Dabei beruht ihre Entziehung aus 
dem inländischen Verkehr auf einem rechtmässigen 
Akt der Staatsgewalt, der Ausfuhrbewilligung, und sie 
erfolgt zum Schutze überwiegender öffentlicher Inte-
ressen, in der Regel, um vom Auslande Kompensations-
ware zu erhalten, die notwendigen Zwecken der heimi-
schen Volkswirtschaft, häufig gerade wiederum 'drin-
genden Bedürfnissen des allgemeinen Verbrauches dient. 
Hiernach steht man in Beziehung' auf die Anwend-
barkeit der fraglichen Strafvorschriften bei den für die 
Ausfuhr bestimmten Waren tatsächlich und rechtlich 
einer andern Sachlage gegenüber, als bei den Waren, die 
dem inländischen Verbrauch zuzuführen sind. Allerdings 
bewirkt uuter Umständen auch der Handel mit Aus-
fuhrware durch deren Wegnahme aus dem einheimischen 
Verkehr und durch ihren erhöhten Preis eine Verteuerung 
der Ware des inländischen Konsums, und ferner mag 
dieser mittelbaren verteuernden Wirkung vielfach dann 
noch Vorschub geleistet werden, wenn der Ausfuhrhandel 
in einer wirtschaftlich zwecklosen. Weise betrieben wird, 
wie es namentlich dann der Fal' sein kann, wenn Ver-
käufe über Waren mit erst noch zu erwi'rkender Aus-
fuhrbewilligung abgeschlossen werden oder wenn sich 
zwischen dem die Bewilligung Erhaltenden und dem die 
Ware Ausfülu'enden eine Reihe von Mittelspersonen 
einschiebt. Allein diese Fälle werden durch die hier 
angerufene Bundesratsverordnung nicht getroffen. Viel-
mehr könnte es sich bei ihnen nur um die Anwendung 
von Vorschriften ,handeln, die den Auswüchsen des Aus-
fuhrhandels als solchen und den Missbräuchen, die das 
System der Ausfuhrbewilligungen mit sich bringen kann, 
begegnen sollen. Solche Vorschriften kommen aber laut 
dem in Erwägung 2 Gesagten hier nicht in Betracht. 
Heute hat sich die Beklagte freHich noch auf die Aus-
Obligationenrecht. Ne 102. 
791 
führungen des bundesgerichtlichen Entscheides in Sachen 
Lieblich (BE 013 I S. 135) berufen, wonach ein Verstoss 
gegen die litt. c der Bundesratsverordnung darin gefunden 
wird, dass eine Ware (j an Personen abgegeben werden 
will, die ihrerseits darauf ausgehen, sie dem inländischen 
Konsum (durch Verbringung ins Ausland) ganz zn ent-
ziehen ». Allein dieser _. für die damalige Entscheidung 
übrigens unwesentlichen -
Aeusserung lässt sich keine 
präjudizielle Bedeutung beimessen, indem sie zu den 
obigen Darlegungen, namentlich soweit sie die volks-
wirtschaftliche Nützlichkeit und die rerhtliche Erlaubt-
heit der auf Grund einer Bewilligung vorgenommenen 
Ausfuhr als solcher betreffen, nicht Stellung nimmt. Nach 
dem allem ist also davon auszugehen, dass die angeru-
fenen litt. a und c der bundesrätlichen Verordnung vom 
10. August 1914 hier deshalb nicht zutreffen, weil sie 
sich nicht auf geschäftliche Transaktionen mit zur Aus-
fuhr bestimmten Waren beziehen (in gleichem Sinne das 
vom Kläger eingelegte Rechtgutachten von Prof. Dr. 
ZÜRCHER, ebenso zwei Urteile des z Ü I' ehe r i s ehe n 
o bel' ger ich t s, resumiert wiedergegeben in der 
«( Neuen Zürcher Zeitung I) Nr. 602 und 794 von 1917, 
H. REICHEL in der Deutschen Strafrechtszeitung, 1917 
Heft 9, und für das deutsche Recht LEIIMANN in der 
Juristischen 'Vochenschrift, 1917 S. 368, im Gegen-
satz zu dem dort abgedruckten Urteile des Reichsge-
richtes). 
Damit werden alle a n der n S t I' e i t fra g e 11 ge-
genstandslos, die von den Parteien in Hinsicht auf die 
Anwendbarkeit der beiden Strafbestimmungen aufge-
worfen wurden: ob das Merkmal übermässigen Gewinnes 
im Sinne der litt. a gegeben sei, ob das gekaufte Quantum 
das «( gewöhnliche Geschäftsbedürfnis )} deS Klägers über-
schritten habe und insoweit litt. c zutreffe, ob, wenn 
letzteres zu bejahen ist, der Kläger mit Fug geltend 
mache, seine Strafbarkeit beurteile sich auf Grund der 
ihm günstigern, aber erst nach dem streitigen Kauf 
792 
ObligaUonenrecht. N° 102. 
erhlssenen litt. c des Bundesratsbeschlusses vom 18. April 
1916, der die Verordnung vom 10. August 1914, beson-
ders auch in ihrer litt. c abgeändert hat. Ebenso ist 
nicht zu prüfen, ob die Uebertretung eines Verbotes 
wir das in den gedachten Bundesratsverordnungen auf-
gestellte, schlechthin Nichtigkeit des bezüglichen Ge-
schäftes zur Folge habe. 
4. -
Zu Unrecht auch glaubt die Beklagte die beiden 
Käufe oder doch den zwischen dem Kläger und Bollag 
abgeschlossenen aIr:. g e gen die gut e n S i t t e n 
verstossend anfechten zu können. Ist davon auszugehen, 
dass es keinem die Erteilung von Aus f uhr b e w i l-
Ii gun gen betreffenden Verbotsgesetze zuwiderlief, 
wenn die streitige Ware von Händlern verkauft und 
gekauft wurde, so muss ferner ein solcher Kauf insoweit 
nicht nur als keine rechtswidrige (gegen eine Rechtsnorm 
verstossende) Handlung gelten, sondern auch als kein 
unter dem Gesichtspunkte der Unsittlichkeit anfecht-
bares Rechtsgeschäft. Ebenso entfällt die Möglichkeit 
einer derartigen Anfechtung, was die behauptete W u-
ehe r h a f t i g k e i t des mit Bollag abgeschlossenen 
Kaufes anlangt, nachdem die gegen den Preiswucher 
erlassenen Strafnormen der bundesrätlichen Verordnung 
vom 10. August 1914 sich als 'unanwendbar erwiesen 
haben. Hält ein Vertrag vor den zum Schutz gegen 
Wucher aufgestellten Rechtsnormen des Straf- oder 
Zivilrechtes stand, so kann er nicht trotzdem mit der 
Begründung zu Falle gebracht werden, das& er immerhin 
für das &ittliche Gefühl sich als wucherisch darstelle und 
dass ihm aus die sem Grunde vermöge des Art. 20 OR 
die Rechtsbeständigkeit abzuerkennen sei. Fragen liesse 
sich nur, ob der angeblich wucherische Charakter des 
Kaufes mit Bollag (- beim andern Kaufe hätte die Be-
klagte selbst die Bewucherung begangen -) zu einer 
Anfechtung nach Art. 21 OR führen könnte. Allein das 
hat die Beklagte -
und wohl mit Grund -
selbst nicht 
behauptet und daher braucht auch nicht auf die weitere 
Obl1gationenrecht. N° 102. 
79:3 
Frage eingetreten zu werden, ob sie, obwohl .ll.icht Ver-
tragspartei, zur Anfechtung befugt wäre. 
.. 
5. -
Die fernere Behauptung der Beklagten, SIe seI 
wegen. Unmöglichkeit der Erfüllung :on 
ihrer Lieferungspflicht befreit worden und sonach lUcht 
schadenersatpflichtig, wird damit begründet, dasr:. ihr 
Lieferant sie im Stiche gelassen habe. Nun handelt es 
sich aber um einen Gattungskauf -
Kauf eines Quan-
tums Chokolade einer gewissen Sorte - und Leistungsun-
möglichkeit, selbst bloss subjektive, hätte daher für die 
Beklagte erst vorgelegen, wenn sie nicht nu.r ausser S:ande 
gewesen wäre, die zu liefernde War~ sIch v~n Ih~~m 
Käufer zu beschaffen, sondern auch, SIe sonstwIe erhalt-
lieh zu machen (vergl. die Entscheidung des Bundesge-
richtes vom 29. Juni 1917 in Sachen Munzinger & Oe 
gegen Adler). Einen Beweis in diesem Sinne aber hat sie 
nicht anerboten, geschweige denn erbracht. 
6. -
Heute ist die eingeklagte S c h ade ne r s a t z-
f 0 r der u n g endlich noch aus dem Grunde bestritten 
worden, weil ihr eine gesetzlich gültige Sub s t a n z i e-
run g mangle. Hiefür hat sich die Beklagte .auf den 
Bundesgerichtsentscheid in Sachen Lederfabnk Dur-
lach, Hermann und Ettler gegen S. Heim & Söhne 
(EB 41 11, speziell auf S.680) berufen, wonach das Bun-
desgericht die Auffassung des zürcherischen. Oberge-
richtes als nicht hundesrechtswidrig erklärte: dIe dama-
lig~ Klägel in habe weder die Unmöglichkeit einer ander-
weitigen Eindeckung behauptet, noch irgend welche 
Angaben über die Preislage der (zum Zwecke der Verar-
beitung in ihrem Betriebe) gekauften Ware gemacht und 
ihre Ersatzforderung sei daher als nicht genügend sub-
stanziiert abzuweisen. Allein damit will das Bundes-
gericht nicht besagen, der Käufer einer Gattungssache 
müsse sich im Falle der Nichtlieferung unter allen Um-
ständen eindecken, um überhaupt einen Schadenersatz-
anspruch gegen den Verkäufer erlangen zu können. 
Vielmehr ~ird damit der Unterlassung eines Deckungs-
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Obligationenrecht. N° It1~. 
kaufes nur in dem Sinne Bedeutung beigelegt, dass 
andernfalls die erforderlichen Anhaltspunkte für eine 
• zuverlässige Schadensberechnung (unter Umständen) 
vorhanden gewesen wären, während sie nunmehr fehlen, 
nachdem der Käufer auch sonst nicht irgend welche 
Angaben über die Preislage der Ware zur fraglichen Zeit 
gemacht habe. In seinen späten Entscheiden in Sachen 
R. & E. Huber c. Bencsak und MetaUpapierwerke A.-G. 
c. Kohlrausch (BE 43 II S. 179-180 und 221-222) hat 
denn auch das Bundesgericht unter näherer Begründung 
eine solche allgemeine Ver p f I ich tun g zur Ei n-
d eck u n g, die eine notwendige Voraussetzung des 
Rechtes auf Schadenersatz bilden würde, verneint. Sich 
dnzudecken ist der Käufer nicht schlechthin gehalten, 
sondern nur in der Meinung und insoweit, als es ihm 
obliegt, das ihm nach den Umständen Zuzumutende von 
sich aus vorzukehren, damit der infolge der Nichterfül-
lung sonst zu gewärtigende Schaden vermieden werde 
oder sich doch tunlich verringere. Unterlässt er solches, 
so kann der auf Schadenersatz belangte Verkäufer 
ihm entgegenhalten, die vom Käufer zu yerantwortende 
Untätigkeit habe den Schaden entweder ausschliesslich 
verursacht oder doch zu dessen Entstehung mitverur-
sachend beigetragen -
neben dem jll der Nichterfüllung 
liegenden ursachlichen Verhalten des Verkäufers -, und 
daher müsse er, der Käufer, de!l Schaden ganz oder teil-
weise auf sich nehmen, (so nun auch SCHULTZ, in der 
Schweizerischen Juristenzeitung, Heft 1 von 1918, S.202). 
Geht man aber hievon aus, so muss die E r s atz f 0 r-
der u n g des Klägers nicht nur als gen ü gen d s u b-
g ta n z i i e r t, sondern auch mit der Vorinstanz als 
für den ganzen eingeklagten Betrag von 10,000 Ft. 
na c hg e wie sen gelten. Unbehelflich ist es aller-
dings, wenn der. Kläger in erster Linie anbringt, der 
Verkaufspreis 
für 
schweizerische 
Haushaltungscho-
kolade habe im massgebenden Zeitpunkt in Deutschland 
7 Fr. 30 Cts. das Kg. betragen. Der Kläger hatte nämlich 
0hligationenrecht. N0 102. 
795 
bereits z .. 6 Fr. an Bollag verkauft und war also ver-
pflichtet, die Ware zu niedrigerm Preise nach Deutsch-
land weiterzugeben, so dass ein allfällig höherer Markt-
preis für . die Berechnung des entgangenen Gewinnes 
ausser Betracht fällt. Der Einkaufspreis des Klägers 
betrug nun 5 Fr.; seine eigene Preisforderung war·durch 
Bankakkreditiv garantiert und die Weiterexpedition 
nach Deutschland bot für ihn keine Risiken, da in Basel 
zu erfüllen war. Unter diesen Umständen muss ihm aus 
der Nichtlieferung der Beklagten in der Tat ein Schaden 
von 10,000 Fr. erwachsen sein, sofern nicht im Sinne des 
oben Gesagten anzunehmen ist, die Unterlassung eines 
Deckungskaufes sei rechtlich die eigentlicheSchadensur-
sache oder doch als Mitursache in Betracht zu ziehell. In 
dieser Hinsicht hat man aber mit der Vorinstanz (vergl. 
auch SCHULTZE, a. a. 0.) die Be hau p tun g s- u 11 d 
B ewe i s las t als im Grundsatze dem seine Ersa tz-
pflicht bestreitenden Verkäufer obliegend anzusehell. 
Denn er hat durch seine Nichtlieferung die Lage g('-
schaffen, die zum Schadenseintritt führen musste, sofern 
und soweit dieser nicht allfällig noch durch die Gegen-
massnahme eines Deckungskaufes abgewendet werden 
konnte. Und daher soll nunmehr auch er dartun das 
di~sc: Ma.ssnahme, zu der er auf Grund eigener Verb.ags-
WIdrigkeIt den Käufer verhalten wissen wollte, wirksam, 
als geeignetes Mittel der Schadensabwendung, hätte vor-
geno~men werden können und dass sie, ungeachtet der 
damIt verbundenen Bemühungen, Kosten und Risiken, 
dem Käufer nach der Sachlage billiger Weise habe zuge-
mutet werden dürfen. Zum mindesten muss die Frage 
dann auf diese Art gelöst werden, wenn, wie hier, infolge 
der ausserordentlichen wirtschaftlichen Verhältnisse die 
~are nicht mehr in der gewöhnlichen Weise gehandelt 
WIrd und unverhältnismässig grossen und unerwarteten 
Preisschwankungen bei dauernder Tendenz zur Preisstei-
~rung unterliegt. Den Gegenbeweis der Möglichkeit 
emes der Schadensvermeidung dienlichen, vom Kläger zu 
796 
Obligatinnenrecht. N° 102. 
verlangenden Deckungskaufes hat aber die Beklagte 
nicht erbracht, sie hat nicht einmal in Abrede gestellt, 
• dass die Ware seit dem Verkaufe an den Kläger wirklich 
im Preise gestiegen ist. 
7. -
Zu prüfen ist endlich, und zwar auf Grund von 
Art. 43 Abs. 1 OR (vergl. BE 43 II S. 177-178) in we 1-
ehe m U m fan g e die Beklagte für den eingetretenen 
Schaden von 10,000 Fr. er s atz p f 1 ich ti g sei. In 
dieser Hinsicht ist zunächst gestützt auf die zutreffende 
Würdigung der Verhältnisse im angefochtenen Ent-
scheide anzunehmen, dass die Beklagte kein Ver-
s c h u 1 d e 11 an der Nichtlieferung trifft. Durch den 
Vertragsabschluss mit Widemann, welch letzern sie nach 
ihren bisherigen Erfahrungen als zuverlässigen Liefe-
ranten betrachten durfte, hatte sie mit der gehörigen 
Umsicht das erforderliche vorgekehrt, um sich die Erfül-
lung ihrer eigenen Lieferungspflicht zu sichern, und als 
dann Widema11l1 nicht rechtzeitig lieferte, tat sie das 
ihrige, um doch noch baldigst Erfüllung zu erhalten. 
Wenn sodaIlIl auch als denkbar noch die Möglichkeit 
verblieb, die Ware hinterher von anderswo innerhalb der 
vom Kläger angesetzten Erfüllungsfrist zu beschaffen, so 
kam doch dieser Möglichkeit angesichts der Unsicherheit 
und Erschwerung rascher Erhältlichmachun,g von Er-
satzware kaum genügende praktische Bedeutung zu, um 
sie zu Ungunsten der Beklagten in Betracht ziehen zu 
können. Wesentliche Momente für eine Herabsetzung 
der Ersatzpflicht liegen auch in den nach Art. 43 
ferner zu berücksichtigenden Ums t ä n den des Falles 
U11d zwar ergeben sie sich aus dem Charakter des strei-
tigen Kaufes und der daraus abgeleiteten Schadenersatz-
forderung. Es handelt sich um ein « Kriegsgeschäft » und 
bei solchen sind erfahrungsgemäss die der richtigen 
Erfüllung entgegenstehenden Risiken und Hemmnisse im 
Verhältnis zu den normalen Geschäften bedeutend grösser. 
was beim Fehlen besonderer gegenteiliger Vereinbarungen 
eine gewisse Milderung der Haftung des Schuldners recht-
Obligationellrecht. N° 102. 
fertigt (BE 43 II S.178). Dem Kläger ist ferner durch die 
Nichterfüllung kein positiver Schaden erwachsen, son-
dern nur ein Gewinn entgangen. Er erklärt dabei selbst 
(Protokoll des Appellationsgerichtes S. 5), dass dieser 
Gewinn ein hoher gewesen wäre, und in der Tat müsste 
er, vom Standpunkte der normalen Rendite solcher Ge-
schäfte aus hetrachtet, als ein ausserordentlich grosser 
gelten, da er 20% des Einkaufpreises betrüge und damit 
das handelsübliche Mass um ein mehrfaches überschreiten 
würde. Sodann wäre er erzielt worden auf unentbehr-
lichen Bedarfsgegenständen, (zu denen bei der herr-
schenden Lebensmittelknappheit auch die Chokolade 
gehört), in einer Zeit wirtschaftlichen Notstandes weiter 
Konsumentenkreise. Wenn auch das Geschäft, aus dem 
er resultieren sollte, Ausfuhrware betrifft und daher 
durch die geltenden Bestimmungen gegen den Sozial-
wucher strafrechtlich nicht verpönt ist, so hat es mit den 
unter diese Bestimmungen fallenden Geschäften doch 
wirtschaftlich insoweit eine gewisse Aehnlichkeit, als 
auch Geschäfte mit Ausfuhrware in Ansehung des In-
landsbedarfes preissteigend wirken können. Dabei ist zu 
berücksichtigen, dass der fragliche Kauf nur das End-
glied einer Kette von Mittelsgeschäften bildet, die sich 
z,,,,ischen die Erzeugung der Ware und deren geplante 
Ausfuhr eingeschoben haben und von denen jedes zur 
Verteuerung der \Vare beizutragen vermochte. Dessen 
musste sich auch der Kläger-bewusst sein, da er sich, wie 
namentlich aus dem wegen Nhhrungsmitlelwucher gegen 
ihn ausgefällten Strafurteil hervorgeht, in Kriegshandels-
geschäften vielfach betätigt. Alle diese Momente volks-
wirtschaftlicher und sozialethischer Natur betreffend den 
Charakter des streitigen Kaufes sprechen für eine Ab-
schwächung der vom Kläger in Anspruch genommenen 
strengen Schadenshaftung der Beklagten (vergl. auch 
BE 43 II S. 323). Bei Würdigung dessen und unter Berück-
sichtigung der oben der Verschuldensfrage gegebenen 
Lösung erscheint es als der Sachlage angemessen, die 
798 
Obligationenrecht. Ne 103. 
Beklagte zum Erzatz eines entgangenen Gewinnes von 
8%. also mit der Vorinstanz zur Bezahlung von 4000 Fr. 
zu verhalten, wozu, wie an sich nicht bestritten, Ver~ 
zugszins zu 5% seit dem 28. September 1916, dem Zeit-
punkte der I).lageeinreichung, kommen. Unter diese 
Summe herabzugehen, wie die Beklagte mit ihrem even-
tuellen Begehren auf Zusprechung von nur 2500 Fr. ver-
langt, rechtfertigt sich nicht, auch nicht aus dem von der 
Beklagten namentlich angeführten Grunde, dass der 
handelsübliche Gewinn nur 5 % betragen würde. Darauf 
koplmt es angesichts der vertraglichen Gebundenheit der 
Beklagten und ihrer daraus folgenden Ersatzpflicht nicht 
an, sobald einmal das Geschäft einer Anfechtung wegen 
wucherhaften Gewinnes unzugänglich ist. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Hauptberufung und die Anschlussberufung werden 
abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des 
Kantons Basel-Stadt vom 1. Mai 1917 wird bestätigt. 
103. tTrteil der I. Zivllabteilung vom 14. D .. mber 1917 
i. S. Greminger, Beschwerdeführerin 
gegen Bekurskammer des' Zirch. Obergerichts. 
Am 0 r ti s a. ti 0 n von In hab er pa pie ren: Art. 849 ff 
OR. Bankobligation ist Inhaberpapier trotz Namensver-
merk und Uebertragungsrubrik, wenn sie eine klare und 
bestimmte Inhaberklausel enthält. 
A. - Auf Antrag des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abtei-
lung, hat die Rekurskammer des zürcherischen Oberge-
richts mit Beschluss vom 20. Oktober 1917 der Beschwer-
deführerin den von ihr verlangten Aufruf einer Obligation 
der Schweizer. Bodenkreditanstalt verweigert. Hiegegen 
hat die Beschwerdeführerin gemäss Art. 86 Ziff. 4 OG 
>. 
·Obligationenrecht. N° ·103. 
799 
die zivilrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht 
ergriffen. 
B. -
Aus dem Text der fraglichen Obligation sind für 
den Prozess folgende Stellen erheblich: 
«Die Schweizerische Bodenkreditanstalt bekennt hie-
mit, 
Frau Bertha Greminger 
Fünf tau sen d Fr a n k e n 
schuldig zu se~n. ~ 
(I Diese Obligation wird zu 5% für das Jahr und zwar~ 
halbjährlich je auf ...... durch Einlösung der beigege-
benen Coupons verzinst und dem jeweiligen Vorweiser. 
nach erfolgter Kündigung zurückbezahlt. » 
Auf der Rückseite : 
(, Uebertragungell )} . 
ltan .... . 
,. den .... . 
,. Unterschrift: 
. . . 
I; 
Das Bundesgericht zieht 
inErwägung: 
1. -
Die Vorinstanz hat den Aufruf der in Frage 
stehenden Obligation mit der Begründung verweigert, es 
handle sich um eine Namensobligation und nicht um ein 
Ordre- oder Inhaberpapier. für welch letztere das OR 
allein die Amortisation zulasse. 
Die Beschwerdeführerin hat hiegegen eingewendet, der 
streitige Titel sei ein amortisationsfähiges Wertpapier 
an Ordre bezw. auf den Inhaber. 
2. -
Das OR· sieht drei ver~phiedene Verfahren vor 
für die Kraftloserklärung von Schuldurkunden, je nach-
dem es sich handelt um schlichte ~weisurkunden (Art. 
90) oder Ordrepapiere (Art. 844' in Verbindung mit 
Art. 793 ff.) oder Inhaberpapiere (Art. 849 ff.). 
Nach den. Ausführungen der Beschwerdeführerin kommt 
für den streitigen Titel in erster Linie das Amortisations-