bge · 78_IV_152 · 1962-10-17 · de
BGE 78 IV 152
Strafrecht


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Strafgesetzbuch. N° 36. 
richterliche Funktionen aus und erlangt der Strafbefehl, 
gegen den nicht Einsprache erhoben wird, die Wirkung 
eines rechtskräftigen Urteils. Nach dem Gesagten ist er 
daher auch Urteil im Sinne des Art. 31 Abs. 1 StGB. 
Demnach erkennt der Kassationshof : 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit 
darauf eingetreten werden kann. 
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober 
1962 i. S. Grossenbacher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons 
Zürich. 
Art. 148 Abs. 2 StGB. Gewerbsmässigkeit des Betruges. 
Art. 148 al. 2 OP. Faire metier de l'escroquerie. 
Art. 148 cp. 2 OP. Far mestiere della truffa. 
A. -Grossenbacher war vom 28. April bis 11. Juni 1950 
Reisender des Bildhauers Hermann Schudel. Er hätte Auf-
träge zur Ausbesserung von Grabsteinen einbringen sollen, 
bemühte sich aber in keinem einzigen Falle darum. Er 
erstellte 167 unwahre Bestellscheine und versah 111 davon 
mit einer falschen Unterschrift des angeblichen Bestellers. 
Er legte die unwahren Scheine seinem Arbeitgeber vor und 
veranlasste diesen dadurch, ihm in zahlreichen Fällen ins-
gesamt Fr. 898.10 an Provisionen auszuzahlen. Einen wei-
teren Betrag von Fr. 452.30, den er auf diese Weise zu 
erschwindeln versuchte, zahlte ihm Schudel, der die Fäl-
schungen inzwischen entdeckt hatte, nicht aus. 
Von Anfang Dezember 1950 bis Ende Januar 1951 stand 
Grossenbacher als Reisender im Dienste des Josef Seiffe, 
für den er Bestellungen auf Damenkleider aufzunehmen 
hatte. Während dieser Zeit fertigte er sieben unwahre Be-
stellscheine an, versah sie selber mit der Unterschrift des 
angeblichen :Bestellers und reichte sie Seiffe ein. Um den 
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Anschein zu erwecken, die Bestellungen seien wirklich 
erfolgt, leistete er aus eigenem Gelde Anzahlungen und 
stellte sie als solche der angeblichen Besteller hin. Er 
erwirkte auf diese Weise unrechtmässig die Auszahlung 
von Fr. 660.- als Provisionen. Der Schaden seines Arbeit-
gebers belief sich nach Abzug der > auf 
Fr. 390.-. 
B. -
Das Obergericht des Kantons Zürich, das diese 
und andere Handlungen Grossenbachers zu beurteilen 
hatte, erklärte den Angeklagten am 30. Juni 1952 des 
gewerbsmässigen Betruges, des gewerbsmässigen Betrugs-
versuches, der wiederholten und fortgesetzten Urkunden-
fälschung, der wiederholten und fortgesetzten Veruntreu-
ung und der Amtsanmassung schuldig und verurteilte ihn 
zu einem Jahr und vier Monaten Zuchthaus und Fr. 50.-
Busse und stellte ihn für zwei Jahre in der bürgerlichen 
Ehrenfähigkeit ein. Den gewerbsmässigen Betrug sah es 
darin, dass Grossenbacher dem Schudel Fr. 898.10 und 
dem Seifie Fr. 390.-abgelistet hatte, den gewerbsmässigen 
Betrugsversuch darin, dass er gegenüber Schudel auf Er-
schwindelung weiterer Fr. 452.30 ausgegangen war. Es 
führte aus, der Einwand des Angeklagten, er habe die 
Betrüge nicht gewerbsmässig begangen, könne nicht gehört 
werden. Wohl sei der Deliktsbetrag nicht sehr hoch. Im-
merhin handle es sich um 167 Aufträge, die der Angeklagte 
vorgetäuscht habe. Er habe überhaupt keine Kunden 
besucht, sondern sämtliche Aufträge fingiert. Auch habe 
er während dieser Zeit zur Hauptsache vom ertrogenen 
Gelde gelebt. Damit seien die Voraussetzungen für die ge-
werbsmässige Begehung des Deliktes erfüllt. 
0. -
Grossenbacher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit 
den Anträgen, das Urteil sei dahin abzuändern, dass statt 
auf gewerbsmässigen Betrug bzw. Betrugsversuch lediglich 
auf gewöhnlichen Betrug bzw. Betrugsversuch zu erkennen 
und der :Beschwerdeführer dementsprechend milder zu 
beurteilen, insbesondere nicht in der bürgerlichen Ehren-
fähigkeit einzustellen und nicht mit Busse zu belegen sei. 
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Aus den Erwägungen : 
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt 
gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbsein-
kommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegen 
unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt (BGE 70 
IV 135, 71 IV 85, 115, 72 IV 109, 74 IV 141, 76 IV 239). 
Der Beschwerdeführer hat zwar den Betrug und Be-
trugsversuch wiederholt begangen und auch die Absicht 
gehabt, durch diese Verbrechen zu einem Erwerbseinkom-
men zu gelangen, wie aus den Feststellungen des Ober-
gerichts, er habe zur Hauptsache vom ertrogenen Gelde 
gelebt und für Schudel überhaupt keine Bestellungen auf-
gesucht, geschlossen werden muss. Allein das Obergericht 
schweigt sich darüber aus, ob er auch bereit gewesen sei, 
gegen unbestimmt viele zu handeln, d.h. bei passender 
Gelegenheit auch andere Personen als bloss Schudel und 
Seiffe zu betrügen. Von selbst versteht sich das nicht. Die 
Bereitschaft, das Verbrechen gegenüber beliebigen Per-
sonen zu begehen, kann als Merkmal der Gewerbsmässig-
keit nicht fallen gelassen werden. Erst in dieser Bereit-
schaft zeigt sich die besondere soziale Gefählichkeit des 
Täters, deretwegen das gewerbsmässige Verbrechen gegen-
über dem nicht gewerbsmässigen mit schärferer Strafe 
(vgl. Art. 119 Ziff. 3, 137 Ziff. 2, 144 Abs. 3, 148 Abs. 2, 
153 Abs. 2, 154 Ziff. 1 Abs. 2, 156 Ziff. 2, 157 Ziff. 2, 199 
StGB) bedroht wird. Die bloss fortgesetzte Begehung, d.h. 
die auf einem einheitlichen Willensentschlusse beruhende 
in gleichartiger oder ähnlicher Form sich abspielende Wie-
derholung des Verbrechens gegen das gleiche Rechtsgut 
(BGE 68 IV 99, 72 IV 165, 184), die von der Vorinstanz 
hier bejaht worden ist, genügt nicht. Das ergibt sich aus 
Art. 156 Ziff. 2 StGB, wo die fortgesetzte Erpressung gegen 
die nämliche Person auf gleicher Stufe neben der gewerbs-
mässigen Erpressung als Strafschärfungsgrund genannt 
wird, also nach Auffassung des Gesetzgebers sich mit die-
ser nicht deckt. Wer das Verbrechen fortgesetzt gegen die 
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gleiche Person begeht, handelt, auch wenn er sich dadurch 
ein Einkommen verschaffen will, nicht notwendigerweise 
gewerbsmässig, weil die fortgesetzte Verübung an sich 
nichts darüber sagt, ob er bereit wäre, bei Gelegenheit sich 
auch zum Schaden weiterer Opfer zu bereichern, ähnlich 
wie der Inhaber eines erlaubten Gewerbes jeden ihm pas-
senden Kunden annehmen will. Nicht notwendig ist, dass 
der Täter bereit wäre, gegenüber jeder beliebigen Person 
zu handeln. Wie der Gewerbetreibende seine Kunden aus-
suchen kann, handelt auch der Verbrecher schon dann 
gewerbsmässig, wenn er seine Opfer nur in bestimmten 
Kreisen sucht, das Verbrechen nur gegenüber Personen 
begehen will, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, 
z.B. nur gegenüber vertrauenswürdigen Personen, Freun-
den, Hausgenossen oder Arbeitgebern (BGE 71 IV 86, 115 ; 
vgl. auch BGE 78 IV 62). Immer aber ist nötig, dass er 
bereit sei, gegenüber unbestimmt vielen Personen, die diese 
Voraussetzungen erfüllen, sich zu vergehen. 
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Die Vor-
instanz hat festzustellen, ob der Beschwerdeführer bereit 
war, unbestimmt viele Personen (Arbeitgeber) zu betrügen. 
Wenn nein, sind die Bestimmungen über einfachen Betrug 
und Betrugsversuch anzuwenden. Andernfalls ist der Be-
schwerdeführer des gewerbsmässigen Betruges , und Be-
trugsversuches schuldig. Nicht stand hält sein Einwand, 
gewerbsmässiger Betrug sei « das Delikt des eigentlichen 
Berufsverbrechers, der primär davon ausgeht, aus seiner 
verbrecherischen Tätigkeit den Lebensunterhalt zu fri- · 
sten >> ; das Bundesgericht hat die Auffassung, dass sich 
der Täter dem ehrlichen Leben entfremdet haben müsse, 
d.h. gar nicht mehr ernsthaft einem ehrlichen Erwerbe 
nachzugehen beabsichtigte, schon wiederholt abgelehnt 
(BGE 74 IV 142). Ebensowenig verlangt die Gewerbsmäs-
sigkeit <<eine lang anhaltende, durch besonderes Raffine-
ment ausgezeichnete Tatbegehung ll. Der Beschwerdeführer 
geht auch fehl, wenn er die Gewerbsmässigkeit glaubt ver-
neinen zu können, weil er nicht in erster Linie aus Gewinn-
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sucht sich vergangen habe, sondern vor seiner Ehefrau 
nicht als untätig und arbeitslos habe dastehen wollen ; die 
Absicht, sich durch da8 Verbrechen Einnahmen zu ver-
schaffen, braucht nicht der einzige oder vorherrschende 
Beweggrund zu sein ; gewerbsmässig handelt schon, wer 
sich von ihr bloss teilweise bestimmen lässt (BGE 72 IV 
llO). 
Demnach erkennt der Kassationshof: 
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutge-
heissen, dass das Urteil der I. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 1952 aufgehoben 
und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird. 
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 
1952 i. S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau. 
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Begriff des Dienstboten. 
Art. 191 eh. 1 al. 2 OP. Notion du domestique. 
Art. 191 cifra 1 cp. 2 OP. Nozione del servo. 
A. -
B., Verwalter einer alkoholfreien Wirtschaft in 
Steckhorn, fragte anfangs Juni 1948 die am 5. Februar 
1933 geborene S. W., ob sie geneigt wäre, bei ihm für etwa 
zwei Wochen als Kindermädchen einzutreten, da seine 
Ehefrau vor der Geburt des dritten Kindes stehe. S. W. 
sagte nach Rücksprache mit ihren Eltern zu und trat die 
Stelle am 15. Juni 1948 an. Ein schriftlicher Vertrag wurde 
nicht abgefasst und die Höhe des Lohnes nicht genau 
vereinbart. S. W. leistete aber die Dienste gegen Lohn. 
Ausserdem wurde sie, wie Familie B., aus der Wirtschafts-
küche verpflegt und hatte freie Unterkunft im Hause; sie 
schlief in dem an das Schlafzimmer der Eheleute B. anstos-
senden Kinderzimmer. Anfänglich oblag ihr lediglich die 
Betreuung der beiden Kinder und die Besorgung der Privat-
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wohnung. Später musste sie auch etwas im Geschäft mit-
helfen, und gegen das Ende ihrer Anstellung, die bis Ende 
August 1948 verlängert wurde, da sich die Niederkunft 
der Frau B. bis 25. Juli 1948 verzögerte, oblag ihr haupt-
sächlich die Bedienung in der Wirtschaft und nur noch in 
der Freizeit auch die Betreuung der Kinder. 
Am 26. Juli 1948 zwischen 3 und 4 Uhr morgens begab 
sich B. in das Schlafzimmer der S. W. und vollzog mit ihr 
im Bewusstsein, dass sie noch nicht sechzehn Jahre alt 
war, den Beischlaf. Frau B. befand sich damals im Kantons-
spital Münsterlingen. 
B. -
B. wurde unter der Anklage der Unzucht mit 
einem Dienstboten unter sechzehn Jahren (Art. 191 Ziff. 1 
Abs. 2 StGB) dem Geschwornengericht des Kantons Thur-
gau überwiesen und am 30. Juni 1952 in Anwendung der 
erwähnten Gesetzesbestimmung zu zwei Jahren Zuchthaus 
verurteilt und für drei Jahre über die Strafzeit hinaus in 
der bürgerlichen Ehrenfähigkeit eingestellt. 
0. -
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 268 ff. 
BStP mit den Anträgen, das Urteil der Kriminalkammer 
sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzu-
weisen, damit sie ihn von der Anklage der Unzucht mit 
einem Dienstboten unter sechzehn Jahren freispreche. 
Der Beschwerdeführer macht geltend, S. W. sei nicht 
sein Dienstbote gewesen. Es hätten seine besondere Auto-
rität und die besondere Abhängigkeit gefehlt, die nach 
BGE 71 IV 192 zum Dienstbotenverhältnis gehörten. Sein 
Verhältnis zu S. W. sei absolut lose und locker gewesen. 
Es habe nur ganz kurze Zeit gedauert, wobei von Lohn 
überhaupt nicht die Rede gewesen sei, entgegen der An-
nahme der Kriminalkammer. S. W. habe ledigJich zweimal 
von Frau B. ein Trinkgeld bekommen. Sie sei lediglich aus 
Güte zu den Kindern gekommen. Sie habe nicht im Sinne 
gehabt, in ein Dienstbotenverhältnis zu treten, sondern 
habe lediglich einige Tage die Kinder betreuen wollen. 
Solange Frau B. abwesend war, also auch zur Zeit der Tat, 
sei das S. W.s Aufgabe gewesen. Erst später habe sie auch