bge · 19_I_308 · 1893-03-25 · de
BGE 19 I 308
Öffentliches Recht


51. Urteil vom 25. März 1893 in Sachen Bachofen
gegen Schweizerische Volksbank.
A. Durch Urteil vom 19. Dezember 1892 hat das Appella¬
tionsgericht des Kantons Baselstadt erkannt: Es wird das erst¬
instanzliche Urteil bestätigt. Das erstinstanzliche Urteil ging dahin:
Beklagte ist zur unbeschwerten Herausgabe folgender Titel an Klä¬
ger verurteilt:
Fünf Aktien der Basler Handelsbank Nr. 14,496 bis 14,500
à 500 Fr.;
Eine Obligation der Osterreichischen Alpine Montan-Gesellschaft
Serie 358 Nr. 4, von 2500 Fr.;
Sechs Obligationen der Schweizerischen Westbahn von je 500 Fr.,
Nr. 77,668, 82,460, 91,123, 94,432, 94,434.
Drei Obligationen Banque foncière du Jura, von je 1000 Fr.,
Nr. 3548 bis 3550.
B. Gegen das appellationsgerichtliche Urteil ergriff die Beklagte
die Weiterziehung an das Bundesgericht. Bei der heutigen Ver¬
handlung beantragt ihr Anwalt: Es sei in Abänderung des
angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Für den Fall, daß
dem Gerichte die in den Strafakten enthaltenen Tatsachen nicht
genügen sollten, werde der Antrag auf Zeugeneinvernahme des
L. F. Respinger=Albury über die in der Klagebeantwortung nam¬
haft gemachten Tatsachen aufrecht erhalten.
Der Anwalt des Klägers trägt auf Abweisung der gegnerischen
Beschwerde und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Der bei dem Kläger als Kommis angestellte Leonhard Fried¬
rich Respinger entfremdete seinem Prinzipale eine Anzahl Wert¬
papiere und verpfändete dieselben zu Deckung eigener Börsenspeku¬
lationen bei verschiedenen baslerischen Bankinstituten, so die im
Dispositiv des erstinstanzlichen Urteils erwähnten Titel bei der
beklagten Schweizerischen Volksbank in Basel. Die Wertschriften¬
kasse, welcher Respinger diese Titel entnahm, war im Bureau des
Klägers, welches in dessen Wohnhause sich befindet, untergebracht;
dem Respinger war der Schlüssel zu der Kasse anvertraut, doch
besaß auch der Prinzipal selbst einen solchen. Neben dieser Ent¬
remdung von Wertpapieren eignete sich Respinger auch Gelder
seines Prinzipals im Betrage von 40,000 Fr. rechtswidrig an;
er stellte eine von ihm per C. Bachofen=Burckhardt gezeichnete An¬
weisung in diesem Betrage auf ein Bankinstitut, mit welchem der
Kläger in regelmäßiger Geschäftsverbindung stand, aus und erhielt
dieselbe, da er für den Kläger zu zeichnen befugt war, ohne An¬
stand ausbezahlt, worauf er mit dem Gelde flüchtig wurde. Durch
Urteil des Strafgerichtes des Kantons Baselstadt vom 23. April
1892 wurde Respinger der Unterschlagung im Betrage von
70,500 Fr. (und des leichtsinnigen Bankerotts) für schuldig er¬
klärt. Das Urteil bemerkt: „Da Respinger den Kassenschlüssel
„anvertraut erhielt, da auch die Verwaltung der Wertschriften zu
„seinen Obliegenheiten gehörte, so befanden sich die entfremdeten
„Titel nach der Auffassung des Strafrechtes im Gewahrsam des

„Angeklagten.“ Dagegen verurteilte das Appellationsgericht (durch
Entscheidung vom 23. Mai 1892) hinsichtlich der entfremdeten
Titel den Respinger wegen Diebstahls. Es führte aus: Bezüglich
der der Wertschriftenkasse entnommenen Titel sei keine Unterschla¬
gung anzunehmen. „Daß der Angeklagte auch die Schlüssel dazu
„hatte, ist nicht entscheidend, da das auch in Dienstverhältnissen
„aller Art vorkommt, wo doch allfällige Veruntreuungen unzwei¬
„felhaft als Diebstahl behandelt werden. Es muß vielmehr in jedem
„einzelnen Falle aus dessen besondern Umständen ermittelt werden,
„ob von anvertrautem Gute und infolge davon bei Mißbrauch
„dieses Vertrauens von Unterschlagung die Rede sein könne, und
„in dem heutigen Falle kann nicht gesagt werden, daß der Ange¬
„klagte die Titel in seinem Gewahrsam hatte. Der Prinzipal hat
„sich selbst die Möglichkeit beständigen direkten Eingreifens gewahr
„wie das schon damit gegeben war, daß er sie in seinen Wohnungs¬
„räumen zu jederzeit freier Disposition hatte. Auch weist nichts
„darauf hin, daß der Angeklagte ermächtigt war, nach eigenem
„Gutfinden den Titelbestand zu verändern. Aus der Natur des
„Verhältnisses ist vielmehr zu entnehmen, daß der Angeklagte durch
„die widerrechtliche Aneignung der Titel einen Diebstahl begangen
„hat.“ Der Kläger belangte nunmehr die Beklagte auf unbeschwerte
Herausgabe der entfremdeten, bei ihr hinterlegten Titel. Die Be¬
klagte bestritt die Klage, weil die Titel nicht als „gestohlene
Sachen“ im Sinne des Art. 206 O.=R. zu betrachten seien. Beide
Instanzen haben die Klage gutgeheißen.
2. Wie die Vorinstanzen mit Recht aussprechen, ist der Civil¬
richter an die Qualifikation der Tat des Respinger, wie sie vom
Strafrichter gegeben worden ist, nicht gebunden. Art. 206 O.=R.
stellt eine für die ganze Schweiz gleichmäßig geltende Norm eid¬
genössischen Rechts auf. Die Begriffe „gestohlen“ oder „verloren“
in Art. 206 cit. dürfen daher nicht in dem verschiedenen Sinne
aufgefaßt werden, welchen die Kantonalgesetze, speziell die kanto¬
nalen Strafgesetzbücher, ihnen beilegen; es kommt ihnen vielmehr,
nach dem klar erkenntlichen Willen des eidgenössischen Gesetzgebers,
ein für die ganze Schweiz übereinstimmender Sinn zu, welcher
durch Wissenschaft und Praxis, ohne Rücksicht auf die Verschie¬
denheit der Begriffsbestimmungen der kantonalen Strafgesetze, ein¬
heitlich festzustellen ist. Daraus also, daß eine Handlung nach
einem kantonalen Strafgesetze sich als Diebstahl qualifiziert und
auch vom Strafrichter als solcher qualifiziert worden ist, folgt
nicht ohne weiters, daß die durch dieselbe entfremdete Sache als
eine gestohlene im Sinne des Art. 206 O.=R. zu betrachten sei.
Umgekehrt ist die Anwendung des Art. 206 O.=N. nicht deshalb
ausgeschlossen, weil die Tat, durch welche die Sache dem Eigen¬
tümer wider seinen Willen entzogen wurde, strafrechtlich nicht als
Diebstahl, sondern etwa als Raub zu behandeln war und behan¬
delt worden ist (siehe Goldschmidt, Zeitschrift für das ge¬
sammte Handelsrecht IX, S. 12 u. f.). Daraus folgt mit
Notwendigkeit, daß der Civilrichter frei zu prüfen hat, ob die
raussetzungen des Art. 206 O.=R. gegeben seien.
3. Als „gestohlen“ oder „verloren“ im Sinne des Art. 206
O.=R. sind diejenigen Sachen zu betrachten, deren Gewahrsam
der Berechtigte wider oder ohne seinen Willen, unfreiwillig, ver¬
loren hat. Es ist zwar (Rossel, Manuel du droit fédéral des
obligations, S. 269) die Ansicht ausgesprochen worden, als
„gestohlen“ im Sinne des Art. 206 seien überhaupt alle Sachen
zu betrachten, welche durch dolose Aneignung dem Eigentümer ent¬
zogen wurden, so daß darunter auch durch Betrug erlangte oder
unterschlagene Sachen fallen. Allein diese Meinung ist nicht halt¬
bar, sie steht im Widerspruch mit dem Grundgedanken des Ge¬
setzes. Dieses schließt sich in Bezug auf die Zulässigkeit der Vin¬
dikation beweglicher Sachen wesentlich dem Art. 306 des deutschen
Handelsgesetzbuches und dem französischen Rechte an; wie diese
Gesetze, insbesondere das deutsche Handelsgesetzbuch, beruht das
Obligationenrecht auf der deutschrechtlichen Unterscheidung zwischen
anvertrautem und verlorenem Gute. Bei anvertrautem Gute ist
die Vindikation gegen den gutgläubigen Erwerber ausgeschlossen;
hier bewirkt der gutgläubige Besitzerwerb zugleich- Rechtserwerb,
auch wenn der Übertragende nicht Eigentümer war. Der Eigen¬
tümer muß, wenn sein Vertrauensmann die Sache rechtswidrig
einem redlichen Erwerber veräußert oder verpfändet hat, seinen
Glauben da suchen, wo er ihn gelassen hat, d. h. er muß sich an
seinen Vertrauensmann halten, während ihm ein Recht gegenüber
dem Erwerber nicht zusteht. Bei unfreiwilligem Verluste des Ge¬
wahrsams dagegen steht dem Berechtigten gegen jeden Inhaber
die Vindikation zu. Wenn das Gesetz von „gestohlenen“ oder „ver¬

lorenen“ Sachen spricht, so hat es damit, seiner historischen Wur¬
zel entsprechend, überhaupt die Fälle unfreiwilligen Verlustes des
Gewahrsams im Auge, aber auch nur diese. Die Worte „gestohlen
oder „verloren“ sind allerdings nicht nur auf Diebstahl und Ver¬
lieren im engern Sinne zu beziehen, sondern bezeichnen überhaupt
sämmtliche Fälle unfreiwilligen Verlustes des Gewahrsams, dagegen
dürfen sie nicht weiter ausgedehnt, insbesondere nicht auf Fälle
des Betruges, der Unterschlagung u. drgl. erstreckt werden. Durch
eine derartige Ausdehnung würde man in Widerspruch mit dem
Gedanken des Gesetzes treten, wonach, wenn der Gewahrsam einer
Sache einem Dritten anvertraut wurde, der Eigentümer und nicht
der redliche Erwerber die Folgen eines Mißbrauchs des vom
erstern geschenkten Vertrauens zu tragen hat. Danach hängt
denn hier, wie auch die kantonalen Instanzen annehmen, die Ent¬
scheidung davon ab, ob die Wertpapiere sich im Gewahrsam des
Klägers befanden und demselben in rechtswidriger Weise entzogen
wurden, oder ob vielmehr dem ungetreuen Angestellten Respinger
der Gewahrsam der Papiere anvertraut war.
4. Diese Frage ist, in Übereinstimmung mit den kantonalen
Instanzen, im erstern Sinne zu beantworten. Allerdings hatte der
Angestellte Respinger in seiner dienstlichen Stellung Zutritt zu
der Wertschriftenkasse und damit die tatsächliche Möglichkeit, sich
Titel aus derselben anzueignen. Allein der Gewahrsam an derselben
und den darin befindlichen Titel war ihm damit nicht, jedenfalls
nicht ausschließlich, anvertraut, sondern die Kasse mit den darin
enthaltenen Wertschriften befand sich fortwährend im eigenen Ge¬
wahrsam des Prinzipals. Die Kasse und damit die Titel befanden
sich im Bureau und Wohnhause des Prinzipals, welcher einen
Kassaschlüssel besaß. Sie standen somit zu seiner jederzeitigen freien
Verfügung, waren seiner Verfügungsgewalt unterworfen. Der
Prinzipal konnte in jedem Augenblicke die Einwirkung des Ange¬
stellten (durch Veränderung des Kassaschlosses ec.) tatsächlich aus¬
schließen. Der Prinzipal hatte sich also seines Gewahrsams nicht
entäußert, so wenig als die Dienstherrschaft sich des Gewahrsams
an den in ihrer Wohnung befindlichen Sachen dadurch entäußert,
daß sie dem Dienstboten einen Schlüssel zu den Wohnzimmern,
den darin enthaltenen Schränken u. s. w., zum Zwecke Ermög¬
lichung leichterer Besorgung seines Dienstes, überläßt. Auch wenn
richtig wäre, was die Beklagte behauptet und worüber sie Beweis
beantragt hat, daß Respinger die Verwaltung der Titelkasse
besorgen gehabt habe und daß er den Schlüssel nicht nur
Kasse, sondern auch zum Hause und zum Bureau des Klägers
besessen habe, so würde daraus doch nicht folgen, daß ihm der
Gewahrsam an Kasse und Titeln vom Prinzipale überlassen wor¬
den sei, daß der Prinzipal unter Aufgabe seines eigenen Gewahr¬
sams die Verwahrung von Kasse und Titeln dem Angestellten
anvertraut habe. Dies ist vielmehr durch die Tatsache der ununter¬
brochenen, fortdauernden eigenen Verfügungsgewalt des Prinzipals
ausgeschlossen. Höchstens könnte alsdann gesagt werden, daß neben
dem Prinzipale auch dem Angestellten Gewahrsam zugestanden
habe. Allein auch in diesem Falle konnten die Titel nur durch
ruch des fortdauernden Gewahrsams des Prinzipals letzterm ent¬
fremdet werden, wurden also diesem Gewahrsam gegen den Willen
des Prinzipals entzogen, und wären daher als gestohlen zu be¬
handeln. Der Beweisantrag der Beklagten ist daher jedenfalls un¬
erheblich. Übrigens dürfte hier wohl richtiger dem Angestellten
eigener Gewahrsam nicht zugeschrieben werden, da ihm zwar wohl
die tatsächliche Möglichkeit vorübergehender Einwirkung gegeben
war, die ständige, ausschließende Herrschaft über die Kasse und
ihren Inhalt aber doch nur der Prinzipal sich zuschreiben konnte.
Wenn die Beklagte einen Widerspruch darin erblickt hat, daß die
Strafgerichte nicht auch hinsichtlich der entfremdeten Gelder Dieb¬
stahl angenommen haben, so ist dies nicht richtig. Die Gelder
wurden ja gar nicht der Kasse entnommen, sondern der ungetreue
Angestellte erhob dieselben auf eine mißbräuchlich auf den Namen
des Prinzipals ausgestellte Anweisung hin bei einem Bankinstitute.
Hinsichtlich der Gelder konnte also Diebstahl gar nicht in Frage
kommen, sondern konnte sich nur fragen, ob Unterschlagung oder
aber Betrug vorliege.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Weiterziehung der Beklagten wird als unbegründet abge¬
wiesen und es hat demnach in allen Teilen bei dem angefochtenen
Urteile des Appellationsgerichtes des Kantons Baselstadt sein Be¬
wenden.