bge · 11_I_459 · 1885-11-14 · de
BGE 11 I 459
Öffentliches Recht


69. Urtheil vom 14. November 1885 in Sachen
Haaf und Konsorten.
A. Die Rekurrenten Karl Haaf und Genossen, welche sämmt¬
lich Droguerie= und Spezereiwaarengeschäfte in der Stadt
Bern betreiben, wurden durch Urtheil der Polizeikammer des
Obergerichtes des Kantons Bern vom 11. Februar 1885 der
Widerhandlung gegen die Verordnung des bernischen Regierungs¬
rathes vom 18. April 1867 über den Verkauf von Arzneistof¬
fen und Giften schuldig erklärt und in Anwendung der Art. 1,
2, 15, 21 und 57 dieser Verordnung, sowie der Art. 16, 25
und 26 des kantonalen Medizinalgesetzes vom 14. März 1865
und Art. 368 des Strafverfahrens zu einer Buße von je 15 Fr.
und zu den Kosten des Verfahrens verurtheilt, weil sie gewisse,
als Arzneimittel qualisizirte Stoffe (nämlich füßen Salpetergeist,
Eibischsalbe, Dießbachbalsam, Arquebusadenwasser, Kropfpulver,
Augsburgerlebensessenz, Painexpeller und Hofmannstropfen)
unberechtigterweise in ihren Läden feilgehalten und verkauft
haben.
B. Gegen dieses Urtheil ergriffen K. Haaf und Genossen
den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht. In ihrer
Rekursschrift führen sie aus:

1. Die vom Richter seinem Urtheile zu Grunde gelegte
Norm, die Regierungsverordnung vom 18. April 1867, sei,
weil auf verfassungswidrigem Wege zu Stande gekommen,
verfassungswidrig. Art. 27 der bernischen Staatsverfassung be¬
stimme: „Dem großen Rathe, als der höchsten Staatsbehörde,
„sind folgende Verrichtungen übertragen: I. Die Erlassung,
„Erläuterung, Abänderung und Aufhebung von Gesetzen und
„allgemeinen bleibenden Verordnungen.“ Art. 28 der Verfas¬
sung schreibe vor, daß der große Rath die ihm durch die Ver¬
fassung namentlich angewiesenen Verrichtungen an keine ander
Behörde übertragen dürfe. Dagegen sei dem Regierungsrath
durch Art. 37 und 39 der Verfassung nur die Besorgung „der
„gesammten Regierungsverwaltung innerhalb der Schranken
„der Verfassung und der Gesetze“ (§ 37) und der Vollzug „al¬
„ler Gesetze, Verordnungen und Beschlüsse des großen Rathes,
„sowie der in Rechtskraft erwachsenen Urtheile“ (§ 39) über¬
tragen. Die bernische Kantonsverfassung kenne daher für die
Regel ein selbständiges Verordnungsrecht des Regierungsrathes
nicht. § 41 der Verfassung räume demselben allerdings das
Recht ein, „zur Abwendung von plötzlichen Gefahren für den
„sanitarischen oder ökonomischen Zustand des Landes die nöthi¬
„gen Gebote und Verbote mit Bußandrohungen zu erlassen.
Allein gerade aus dieser, ein bloßes Nothrecht statuirenden,
Ausnahme folge, daß in der Regel dem Regierungsrathe ein
selbständiges Verordnungsrecht, insbesondere mit dem Rechte
der Bußandrohung, verfassungsmäßig nicht zustehe. Der Regie¬
rungsrath sei nach der bernischen Verfassung eine bloße Voll¬
ziehungsbehörde. Die Vollziehung eines Gesetzes könne freilich
selbst wieder die Aufstellung gewisser regulativer Bestimmungen
über die Thätigkeit der mit dessen Vollziehung betrauten Be¬
hörden, das von diesen zu beobachtende Verfahren u. s. w.
nöthig machen. Aber diese regulativen Bestimmungen müssen
sich streng innert den Grenzen des gesetzgeberischen Erlasses,
an welchen sie gekuüpft seien, halten und können niemals selbst
neue Rechtssätze schaffen. Die in Frage stehende Verordnung
über den Verkauf von Arzneistoffen und Giften nun bezeichne
sich als in Vollziehung von „§ 16 des Gesetzes vom 14. März
„1865 sowie von § 12 Ziffer 5 des Gewerbegesetzes vom
„7. November 1849“ erlassen. Die letztere Gesetzesstelle komme
hier nicht in Betracht, wohl aber die erstere. Dieselbe laute:
„Dieser Beruf (d. h. der Apothekerberuf) wird nur in einer
„öffentlichen Apotheke ausgeübt und besteht in der Zubereitung
„und dem Verkaufe von Arzneistoffen und Arzneien an Kranke
„und Medizinalpersonen, an diese Letztern jedoch nur insoweit,
„als sie zur Anwendung derselben berechtigt sind, an Jene nur
Eine vom Regie¬
„auf ärztliche Verordnung hin (Rezept).
„rungsrathe zu erlassende Verordnung über den Verkauf von
Handverkauf wird die
„Arzneistoffen im Großen und den
„Ausnahmen von dieser Regel bestimmen.“ Schon Alinea 2 dieses
§ 16 des Gesetzes sei verfassungswidrig, da dem Regierungs¬
rathe die Befugniß eingeräumt werde, auf dem Verordnungs¬
wege Ausnahmen von einer gesetzlichen Regel aufzustellen, was
gesetzgebenden Gewalt
eine verfassungswidrige Delegation der
enthalte. Zudem sei § 16 cit. eine lex imperfecta; das Ge¬
setz erkläre eine Widerhandlung gegen diese Vorschrift nicht
als strafbar. Denn der die Strafbestimmungen enthaltende § 25
des Gesetzes laute: „Wer einer der in den § 1, 4, 5, 6, 7,
„8, 11, 13, 17, 21 und 23 enthaltenen Vorschriften oder den
„auf diesem Gesetze beruhenden Vollziehungsbestimmungen zu¬
widerhandelt, ist strafbar...“ Er nenne also den § 16 nicht
unter denjenigen Bestimmungen, welche einen strafrechtlichen
Thatbestand enthalten. Die Klausel „oder den auf diesem Ge¬
„setze beruhenden Vollziehungsbestimmungen“ dagegen könne
verfassungsmäßig nicht den Sinn haben, daß es dem Regie¬
rungsrathe zustehen solle, auf dem Verordnungswege selbständig
strafrechtliche Thatbestände zu schaffen, da die verordnende
Thätigkeit des Regierungsrathes sich strenge im Gebiete der
Vollziehung bereits bestehender Rechtssätze bewegen müsse. Die
Verordnung vom 18. April 1867 in ihren § 21 und 22,
welche dem angefochtenen Urtheile zu Grunde liegen, nun aber
bewege sich nicht innerhalb dieser verfassungsmäßigen Schranken,
sondern gehe in mehrfacher Beziehung darüber hinaus. § 21
derselben bestimme: „Arzneien dürfen nur in den öffentlichen
„Apotheken und in den vorschriftsgemäß eingerichteten und

„anerkannten Privatapotheken bereitet und verkauft werden.
„In Zweifelsfällen entscheidet die Direktion des Gesundheits¬
„wesens, ob ein Stoff oder eine Zubereitung als Arznei zu
„betrachten ist.“ Während Alinea 1 dieses Paragraphen sich noch
ziemlich genau an § 16 des Medizinalgesetzes anlehne, enthalte
Alinea 2 eine Bestimmung, welche dem Gesetze ganz fremd und
daher unzuläßig sei. Noch weiter gehe § 22 der Verordnung,
Derselbe laute: „Den Apothekern steht das Recht zu, im
„Handverkaufe ohne ärztliche Verordnung dem Publikum abzu¬
„geben: 1. Alle einfachen Arzneistoffe mit Ausnahme der in
„§ 1 und 3 bezeichneten; 2. zusammengesetzte Arzneien von
„bekannter Bereitungsweise zum innern oder äußern Gebrauch
„welche keine der in § 1 und 3 genannten Substanzen enthal¬
„ten und sich als ungefährliche Hausmittel qualisiziren. Wäh¬
rend das Gesetz den Apothekern blos die Zubereitung von
rezeptirten Arzneimitteln ausschließlich vorbehalte, monopolisire
die Verordnung zu Gunsten der Apotheker auch den Verkauf
solcher Stoffe, welche das Publikum seit Jahrhunderten kenne
und deren es sich bediene, ohne daß eine ärztliche Verschreibung
nothwendig sei, ja die theilweise in der Pharmacopœa helvetica
gar nicht vorkommen und die kein Arzt verschreibe. Sie gehe
also über das Gebiet einer Vollziehungsverordnung hinaus und
sei daher verfassungswidrig.
2. Im Fernern liege eine Verletzung der Art. 11 und 50
der bernischen Kantonsverfassung vor. Alinea 2 des § 21 der
Verordnung vom 18. April 1867 müßte (wenn die Verordnung
überhaupt formell verfassungsmäßig wäre) jedenfalls dahin aus¬
gelegt werden, daß die Direktion des Innern in nicht gericht¬
lichen Zweifelsfällen einen Beschluß fasse, daß bestimmte
Stoffe von nun an unter die Kategorie der Arzneimittel zu
rechnen seien und daß erst von diesem, in üblicher Form zu
publizirenden, Beschlusse hinweg der Verkauf dieser Stoffe ver¬
boten sei. Im vorliegenden Falle sei aber nicht so progredirt
worden. Der Richter habe, nachdem der von ihm in erster
Linie bestellte Experte, der Chemiker Dr Schaffer, erklärt habe,
er könne sich nicht sicher darüber aussprechen, ob die verkauften
Stoffe als zusammengesetzte Arzneimittel zu betrachten seien,
sich an die Direktion des Innern gewendet und diese Behörde
habe nun durch Schreiben vom 30. Mai 1884 die fraglichen
Stoffe als zusammengesetzte Arzneimittel erklärt. Auf Grund
dieser Erklärung der Direktion des Innern sei die Verurtheilung
der Rekurrenten erfolgt, indem eine von letztern verlangte
zweite Expertise erst= und oberinstanzlich verworfen worden sei.
Allerdings nehme das angefochtene Urtheil auch auf ein Gut¬
achten des Dr. med. Surbeck Bezug, allein dieses Gutachten sei
für den vorliegenden Straffall ohne alle Bedeutung, da es
nicht in diesem, sondern in einem andern Falle eingeholt wor¬
den sei. Die maßgebende Theilnahme der Direktion des In¬
nern an der Beurtheilung eines Straffalles aber verstoße
gegen das verfassungsmäßige Prinzip der Trennung der Ge¬
walten.
3. Endlich sei auch Art. 97 der Kantonsverfassung verletzt,
aus welchem hervorgehe, daß Beschränkungen der Handels= und
Gewerbefreiheit nur im Wege der Gesetzgebung, nicht in dem¬
jenigen der bloßen Regierungsverordnung aufgestellt werden
können.
Demnach werde beantragt: Es sei das Urtheil der Polizei¬
kammer des Kantons Bern vom 11. Februar 1885 wegen
Verletzung der bernischen Verfassung aufzuheben, unter Folge
der Kosten gegen wen Rechtens.
C. Die Polizeikammer des Appellations= und Kassationshofes
des Kantons Bern hat eine Vernehmlassung auf diese Be¬
schwerde nicht eingereicht, sondern bezieht sich einfach auf die
Motive ihres angefochtenen Urtheils. Dagegen hat der Regie¬
rungsrath des Kantons Bern, dem zur Vernehmlassung eben¬
falls Gelegenheit gegeben wurde, eine eingehende Antwort¬
schrift eingereicht, aus welcher folgendes hervorzuheben ist: In
erster Linie werde mit Rücksicht auf die in § 59 des Bundes¬
gesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege festgesetzte
sechzigtägige Rekursfrist bestritten, daß Gesetze und Verord¬
nungen, die seit 20 Jahren unangefochten in Rechtskraft be¬
stehen, nachträglich noch wegen Verfassungswidrigkeit angefochten
werden können. Sodann könne aber von einer Verfassungs¬
widrigkeit der Verordnung vom 18. April 1867 oder des an¬

gefochtenen Urtheils überhaupt keine Rede sein. Die Rekurrenten
geben selbst zu, daß der Regierungsrath zur Vollziehung beste¬
hender Gesetze Ausführungsverordnungen erlassen könne. Wenn
sie beifügen, daß diese Ausführungsverordnungen sich im Rah¬
men des betreffenden Gesetzes bewegen müssen, so sei dies
vollständig richtig, aber auch selbstverständlich. Nicht richtig sei
dagegen, daß, wie die Rekurrenten voraussetzen, die Verfassung
die Grenzen zwischen demjenigen, was im Gesetze und was in
der Ausführungsverordnung zu normiren sei, von vornherein
in allgemein gültiger Weise festsetze. Diese Grenzlinie bestimme
sich jeweilen nach der innern Natur des betreffenden einzelnen
Gegenstandes und werde endgültig durch den Gesetzgeber selbst,
im Gesetze, festgestellt. So sei es im Kanton Bern von jeher
gehalten worden und dieses Verfahren werde auch durch das
sog. Referendumsgesetz vom 4. Juli 1869 ausdrücklich vorge¬
schrieben. Im allgemeinen werden im Verwaltungsgebiete blos
die bleibenden, grundlegenden Bestimmungen in das Gesetz
aufgenommen, während die in der Ausführung wechselnden
Vorschriften der Vollziehungsverordnung vorbehalten werden.
Im vorliegenden Falle stelle die Verordnung vom 18. April
1867 keineswegs einen neuen, im Gesetze selbst nicht enthal¬
tenen, Rechtssatz auf, sondern führe nur einen im Gesetz wirk¬
lich vorgesehenen Rechtssatz aus, da ja das Gesetz selbst vorsehe,
daß im Wege der Vollziehungsverordnung Ausnahmen von den
im Gesetze als Regel hingestellten Normen darüber, wo, von
wem und wie Arzneistoffe und Arzneimittel verkauft werden
dürfen, aufzustellen seien. Die Strafbestimmungen gegen Ueber¬
tretung des § 16 des Gesetzes seien ebenfalls im Gesetze selbst
vorgesehen; da § 25 desselben auch die Uebertretung der auf
dem Gesetze beruhenden Vollziehungsbestimmungen mit Strafe
bedrohe und man dabei speziell auch den § 16, welcher erst
mit der Vollziehungsverordnung des Regierungsrathes zur
Vollständigkeit gelangt sei, im Auge gehabt habe. In Ausfüh¬
ung des § 16 des Medizinalgesetzes haben die Arzneistoffe
klassifizirt werden müssen d. h. es haben diejenigen Arzneistoffe,
welche nur in Apotheken verkauft werden durften, von denjeni¬
gen, welche dem freien Verkehr überlassen bleiben sollen, aus¬
geschieden werden müssen. Die erstere Kategorie habe nach § 16
die Regel, die zweitgenannte die Ausnahme bilden sollen. Die
Verordnung vom 18. April 1867 und die in Handhabung der¬
selben erlassenen Schlußnahmen des Regierungsrathes und der
Direktion des Innern haben nichts anderes bezweckt, als diese
Unterscheidung durchzuführen. Wenn die von den Rekurrenten
beanstandeten Bestimmungen der Verordnung vom 18. April
1867 als verfassungswidrig aufgehoben würden, so würde dies
gar nicht zum Vortheile, sondern zum Nachtheile der Rekur¬
renten ausschlagen. Es würde dann einfach bei § 16 Abs. 1
des Gesetzes sein Bewenden haben, d. h. Zubereitung und
Verkauf von Arzneistoffen und Arzneimitteln dürften (abgesehen
von den im Gesetze den Aerzten und Thierärzten eingeräumten
Befugnissen) nur in öffentlichen Apøtheken und gar nicht durch
Droguisten und Spezereihändler stattfinden. Die Meinungs¬
äußerung der Direktion des Innern vom 30. Mai 1884 sei
für das Gericht nicht verbindlich und auch nicht ausschlag¬
gebend gewefen; dieselbe habe einfach das in einem frühern
ganz analogen Falle vom Gerichte eingeholte Gutachten des Dr.
med. Surbeck, welches der Polizeikammer bekannt gewesen sei,
bestätigt. Von einem Eingriffe einer Vollziehungsbehörde in
das Gebiet der richterlichen Gewalt könne also nicht die Rede
sein. Ebensowenig sei Art. 79 der Kantonsverfassung verletzt.
Die Vollziehungsverordnung enthalte ja dem Gesetze gegenüber
gar nicht eine Beschränkung, sondern gegentheils eine Erwei¬
terung der Freiheit des Verkehrs. Demnach werde darauf an¬
getragen:
Es sei auf das Rekursbegehreu der Herren Haaf und
Mithaften nicht einzutreten.
2. Eventuell es sei dieses Rekursbegehren zu verwerfen.
D. In Replik und Duplik halten die Parteien, unter Be¬
kämpfung der gegnerischen Ausführungen, an ihren Anträgen
und deren Begründung fest.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Die Einwendung der Verspätung des Rekurses ist, wie
angesichts der konstanten bundesrechtlichen Praxis einer weitern
Ausführung nicht mehr bedarf, unbegründet (s. z. B. Entschei¬

dung in S. Sulzer IX, S. 444) und es ist daher auf die
sachliche Prüfung der Beschwerde einzutreten. Dabei hat das
Bundesgericht aber selbstverständlich nicht zu untersuchen, ob
das angefochtene Urtheil auf richtiger Auslegung und Anwen¬
dung der kantonalen Gesetze und Verordnungen beruhe, sondern
blos zu prüfen, ob dasselbe die kantonale Verfassung durch
Anwendung einer formell oder materiell verfassungswidrigen
Norm verletze.
2. In erster Linie ist zu prüfen, ob die vom kantonalen
Gerichte angewendete Verordnung des bernischen Regierungs
rathes vom 18. April 1865 in formell verfassungsmäßiger
Weise zu Stande gekommen, d. h. ob der Regierungsrath zu
Erlaß dieser Verordnung, speziell ihrer angefochtenen Bestim¬
mungen, verfassungsmäßig kompetent gewesen sei. Unzweifelhaft
ist nun, daß diese Verordnung über den Verkauf von Arzuei¬
stoffen und Giften in Ausführung gesetzlicher Bestimmungen
erlassen wurde, welche den Regierungsrath dazu ausdrücklich
ermächtigten und verpflichteten. Insbesondere ist dies durch
die §§ 14 und 16 des Gesetzes über die Ausübung der medi¬
zinischen Berufsarten vom 14. März 1865 geschehen: Nach
§ 14 hat der Regierungsrath u. a. die nähern Bestimmungen
über die Befugnisse der Inhaber von öffentlichen und Privat¬
apotheken zu treffen und ist mit der Einführung einer Pharma¬
copœa beauftragt; nach § 16 Abs. 2. hat er durch eine Ver¬
ordnung „über den Verkauf von Arzneistoffen im Großen und
durch den Handverkauf“ die Ausnahmen von der Regel, daß
Arzneien und Arzneistoffe nur in öffentlichen Apotheken zube¬
reitet und nur an berechtigte Medizinalpersonen oder auf ärzt¬
liches Rezept hin verkauft werden dürfen, zu bestimmen. Dem¬
nach war gewiß der Regierungsrath gesetzlich ermächtigt und
verpflichtet, im Verordnungswege Bestimmung darüber zu tref¬
fen, welche Stoffe oder Zubereitungen als Arzneien zu betrach¬
ten seien und ausschließlich von Apothekern verkauft werden
dürfen, sowie in welcher Weise und von welcher Behörde in
Zweifelsfällen bezüglich einzelner Stoffe zu entscheiden sei. Der
Regierungsrath hat demnach in seiner angefochtenen Verordnung
die Schranken seiner gesetzlichen Vollmacht nicht überschritten.
Die Rekurrenten behaupten nun aber, daß das Gesetz selbst
verfassungswidrig sei, da verfassungsmäßig das Gesetz dem
Regierungsrathe die fragliche Ermächtigung nicht habe über¬
tragen können, weil nach der bernischen Verfassung das Recht
zum Erlasse von Gesetzen und allgemeinen bleibenden Ver¬
ordnungen ausschließlich und unübertragbar dem großen Rathe
zustehe. Allein, wie die Rekurrenten selbst anerkennen, ist durch
diese verfassungsmäßigen Prinzipien, die Kompetenz des Re¬
gierungsrathes zum Erlasse von Vollziehungsverordnungen zu
bestehenden Gesetzen nicht ausgeschlossen, und es kann nun
nicht gesagt werden, daß die, allerdings weitgehende, Veror¬
dnungsbefugniß, welche das Medizinalgesetz vom 14. März 1865
dem Regierungsrathe einräumt, über das bloßen Vollziehungs¬
verordnungen gesteckte Gebiet entschieden hinausgehe. Denn bei
den in Frage stehenden, der Regelung durch Regierungsver¬
ordnung vorbehaltenen Punkten handelt es sich doch nicht sowohl
um Aufstellung neuer Rechtssätze als vielmehr darum, die An¬
wendung der im Gesetze selbst bereits aufgestellten Grundsätze
auf die, in Folge neuer Erfindungen und Erfahrungen stetig
wechselnden, Erscheinungen des Lebens zu vermitteln. Wenn
die Rekurrenten speziell die Befugniß des Regierungsrathes zu
Aufstellung von Strafbestimmungen bestreiten, so ist darauf
zu erwidern, daß hier die Strafbestimmungen nicht durch die
Regierungsverordnung sondern durch das Gesetz selbst (Art. 25)
aufgestellt sind; dem Regierungsrathe ist nicht die Aufstellung
von Strafbestimmungen sondern die Aufstellung von Normen,
ür deren Uebertretung die Strafe im Gesetze selbst bestimmt
ist, zugewiesen worden.
3. Daß sodann durch die von der Direktion des Innern ab¬
gegebene Meinungsäußerung darüber, ob die in Frage stehenden,
von den Rekurrenten verkauften Stoffe als zusammengesetzte
Arzneimittel zu betrachten seien, ein verfassungswidriger Ein¬
bruch in das Prinzip der Trennung der Gewalten erfolgt sei,
ist ebenfalls nicht richtig. Es ergibt sich aus der Begründung
des angefochtenen Urtheils unzweideutig, daß der Richter sich
durch diese Meinungsäußerung durchaus nicht als gebunden
erachtete, sondern dieselbe lediglich als ein Element zu Bildung
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seiner richterlichen Ueberzeugung neben andern behandelte. Ob
die Einholung dieser Meinungsäußerung prozessualisch zuläßig
war oder nicht, entzieht sich, da es sich dabei lediglich um An¬
wendung der kantonalen Prozeßordnung handelt, der Kognition
des Bundesgerichtes.
4. Endlich kann auch von einer Verletzung des Art. 70 der
Kantonsverfassung resp. des Grundsatzes, daß Beschränkungen
der Handels= und Gewerbefreiheit nur im Wege der Gesetz¬
gebung eingeführt werden können, von vornherein keine Rede
sein; es folgt dies ohne weiteres daraus, daß die angefochtene
Regierungsverordnung nach dem oben ausgeführten lediglich als
eine Vollziehungsverordnung zu einem verfassungsmäßig erlas¬
senen Gesetze zu betrachten ist.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.