bge · 69_II_122 · 1943-03-11 · de
BGE 69 II 122
Zivilrecht


122 
Prozessrecht. N°· 22. 
Gesellschafter, durch' den Ausschliessungsbeschluss voll .. 
zogen, sondern erst durch den Spruch des Richters, durch 
d.a;J GestaltungsurteiI; dieses erst hebt den bisherigen 
Rechtszustand auf und schafft mit Wirkung ex nunc 
(BGE 49 II 492) einen neuen Rechtszustand. Dagegen 
ist nicht einzusehen, weshalb ein solches Gestaltungsurteil 
nur durch ein staatliches Gericht, nicht aber auch durch 
ein Schiedsgericht soll gefällt werden können. Zwar gibt 
es Gestaltungsurteile, zu deren Erlass nur ein staatliches 
Gericht befugt ist, wie z. B. das Scheidungsurteil. Aber 
das liegt nicht im Wesen des Gestaltungsurteils, sondern 
hat seinen Grund darin, dass es sich dabei um ein Rechts-
verhältnis handelt, das der freien Verfügung der Parteien 
entzogen ist. Hinsichtlich der Zugehörigkeit zu einer 
Gesellschaft dagegen besteht dieses freie Verfügungsrecht. 
wie oben dargelegt worden ist. 
VII. PROZESSRECHT 
PROCEDURE 
22. Urten der I. Zivllabtennng vom 11. März 1943 i. S. Friinkel 
gegen Buch- und Kunstdruckerei Bentell A.-G. und Bern~ 
Appellationshof: 
Zivilrechtliche Beschwerde, Art. 87 Zilier.l OG ; 'DoraorgUche Maas-
nahmen im Urheberrechtaprozeaa, Art. 52/53 l1RG. Voraus-
setzungen für die Zulässigkeit der zivilreehtliehen Beschwerde. 
Vorsorgliche MBSsnahmen im Urheberrechtsprozess : Da Art. 53 
URG die Ordnung des Verfahrens abgesehen von gewissen 
Mindestanforderu.ngen den Kantonen überlässt, liegt in der 
Anwendung der allgemeinen Vorschriften das kantonalen Pro-
zessrechts über die einstweiligen Verfügungen, sofero sie den 
Mindastanforderungen von Art. 53 URG entsprechen, keine 
Verletzung von Bundasrecht, auch wenn Art. 53 URG im Ent-
scheid nicht ausdrücklich erwähnt wird. 
Recoura de droit civil, art. 87 eh. 1 OJ ; meBUrea CO'1&8er1Jatoires dans 
las proces relatifs au droit d'auteur, art. 52 et 53 LDA. Condi-
tions de recevabiliM du recours de droit eivil. 
Mesures conservatoires dans les proces relatifs au droit d'auteur : 
L'art. 53 LDA laissant aux Cantons, sous certaines reserves, le 
soin de regler la procedure ~ suivre en matim-e de mesutes con-
Prozeli8reoht. N0 22: 
123 
se,rvatoires, il n'y a pas de violation du droitfederal dans le fait 
qu'un tribunal a applique les dispositions generales de la proce-
dure eantonale sur les mesures conservatoires, Iorsqu'elles 
satisfont aux conditions pos6es a.l'art. 53, et lors m&ne qua eat 
artiele n'aurait pas eM expressement eiM dans le jugement. 
Ricorao di tWritto ci'Vile, art. 87 cifra I OGF ; provvedimenti conaer-
t1ativi nelIe eau,se riguardanti il diritto d'autore, art. 52 e 53 LDA. 
Condizioni di rieevibiIit& deI ricorso di diritto eivile. 
Provvedimenti . conservativi nelle causa riguardanti il diritto 
d'autore: Siccome l'art. 53 LDA lascia ai Cantoni di determi-
nare sotto earte riserve la procedura da seguire in materia rli 
provvedimenti conservativi, iI diritto federale nOI;le violato 
pel fatto ehe u.n tribunale ha applicato le disposizioni generali 
della proeadura cantonale sui provvedimenti eonservativi, purche 
esse siano eonformi alle eondizioni previste <:U!Jl'art. 53, anehe 
se quest'articolo non fosse stato citato espressamente nella 
sentenza. 
A. -
Am 1. September 1930 schlossen Prof. Dt. Jonas 
Frinkel und die Buch- und Kunstdruckerei Benteli A.-G. 
einen Verlagsvertrag ab, durch den Prof. Fränkel der 
Benteli A.-G. das Verlagsrecht an der von ihm zum Teil 
bereits besorgten und in den noch nicht erschienenen Ban-
den noch zu besorgenden·Gesaintausgabe der Werke Gott-
fried Kellers übertrug. 
Da in der Folge zwischen den Parteien Differenzen auf-
traten, erhob die Benteli A.-G. Ende Dezember 1940 vor 
dem Appellationshof des Kantons Bern gegen Prof. Fränkel. 
Klage mit dem Begehren um Feststellung, dass sie berech.., 
tigt sei, die kritische Ausgabe von ·Gottfried Kellers sämt-
lichen Werken, soweit dieselbe nicht bereits durch Prof. 
Fränkel besorgt sei, im Einverständnis mit der Erziehungs-
direktion des Kantons Zürich durch einen Dritten vorneh., 
men zu lassen. 
Der Beklagte trug auf Abweisung der Klage an und erhob 
Widerklage auf Feststellung, dass die :Benteli A.-G. nicht 
berechtigt sei, weiterhin irgendwelche Verlagsrechte aus., 
zuüben an der von ihm besorgten kritischen Ausgabe von 
Kellers Werken, an welcher ihm als dem Urheber des 
Bearbeitungsplanes das Urheberrecht zustehe. 
B. -
Da im Laufe des Prozesses die Benteli A.-G. in 
Katalogen usw. das Erscheinen eines von einem Dritten 
124 
bearbeiteten Bandes der Gesamtausgabe der Werke Gott-
fried Kellers ankündigte, stellte Pl'ofessor Fränkel beim 
be:rnischen Appellationshof das Gesuch, es sei der Benteli 
A.-G. dmch einstweilige Verfügung die Fortsetzung der 
Gesamtausgabe VOJl Gottfried Kellers Werken zu unter-
sagen. 
O. -
Der Appellationshof des Kantons Bern wies mit 
Entscheid vom 21. Januar 1943 das Gesuch ab mit der 
Begründung, da an einem noch gar nicht geschaffenen 
Werke kein Urheberrecht bestehe, könne ein solches auch 
nicht dmch einstweilige Verfügung im Sinne von Art. 326 
Ziff. 1 der bernischen ZPO gegen Veränderungen geschützt 
werden, und ebensowenig könne von einer zu befürchtenden 
Schädigung eines' solchen Urheberrechts gemäss Art. 326 
Ziff. 3 ZPO die Rede sein. 
. 
D. -
Gegen den Entscheid des Appellationshofs hat 
Pl'of. Fränkel beim Bundesgericht zivilrechtliche Be-
schwerde nach Art. 87 Ziff. 10Gerhoben IDit dem Antrag 
auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entschei-
dung ; eventuell hat er beantragt, das Bundesgericht möge 
die vorsorgliche Verfügung selber erlassen. 
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz 
habe « mheberrechtliche BestImmungen ohne nähere Un-
tersuchung prozessual abgelehnt» auf Grund der rechtsirr-
tümlichen Annahme, dass ihm an den noch nicht erschie-
nenen, aber im Rahmen der Gesamtausgabe vorgesehenen 
Bänden kein Urheberrecht zustehe. Bei richtiger Anwen-
dung der Bestimmungen des Urheberrechts seien die Vor-
aussetzungen von Art. 326 bern.ZPO in Verbindung IDit 
Art. 52 und 53 URG erfüllt, weshalb er Anspruch auf Er-
lass der verlangten einstweiligen Verfügung habe. 
Das BUMeagericht zieht in Erwägung : 
1. -
Die Voraussetzungen für die zivilrechtliche Be-
schwerde gemäss dem vom Beschwerdeführer angerufenen 
Art. 87 OG· sind im vorliegenden Falle erfüllt : Der ange-
Prozessreoht. N0 22. 
Uli 
fochtene Entscheid des bernischen Appellationshofs kann 
IDit keinem ordentlichen Rechtsmittel an eine andere kan-
tonale Instanz weitergezogen werden und stellt somit ein 
letztinstanzliches Urteil dar (BGE 63 II 104, 327, 398). Er 
kann sodann auch nicht dmch Berufung an das Bundes-
gericht weitergezogen werden, da er nicht' abschliessend 
über einen streitigen Anspruch des materiellen Rechts ent-
scheidet, also kein Hauptmteil im Sinne von Art. 58 00 
ist (BGE 68 II 245, 63II 298; 53 II 74). Dass die in Frage 
stehenden vorsorglichen Massnahmen dmch das Bundes-
recht, nämlich dmch Art. 52 und 53 URG, vorgesehen sind, 
ist ohne Bedeutung, da dadmch am rein provisorischen 
Charakter der vorsorglichen Massnahmen nichts geändert 
wird. Aus diesem Grunde ist denn auch die Berufungsfä-
higkeit von Urteilen über vorsorgliche Massnahmen im 
Scheidungsprozess nach Art. 145 ZGB (BGE 41 II 329) 
sowie von Entscheiden zum Schutz der ehelichen Gemein-
schaft nach Art. 169 ff. ZGB (BGE 68 II 245) von jeher 
verneint worden. Endlich hat man es auch IDit einem Ent-
scheid in einer Zivilsache zu tun. Zwar gehört die Frage 
nach der Zulässigkeit einer einstweiligen Massnahme, um 
die sich der Streit der Parteien unIDittelbar dreht, an sich 
dem Pl'ozessrecht an. Nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichtes fa.llen aber unter den Begriff der « Entschei,. 
dung in einer Zivilsache» im Sinne von Art. 87 OG auch 
Entscheide über prozessuale Präjudizia.lpunkte, sofern nm 
das Zll Grunde liegende Streitverhältnis als solches zivil-
rechtlicher Natur ist (BGE 56 II 322). Letzteres ist hier 
der Fall, da zwischen den Parteien Ansprüche aus dem 
Urheberrecht streitig sind. 
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 
2. -'-' Der Beschwerdeführer beruft sich auf Art. 87 
Zift. lOG, wonach ein Entscheid aufzuheben ist, wenn 
er auf kantonalem Recht a.n Stelle des allein anwendbaren 
Bundaszivilrechts beruht. Die Vorinstanz hat nun in ihrem 
Entscheid die Art. 52 und 53 URG, die von den vorsorg-
lichen Massnahmen bei mheberrechtlichen Streitigkeiten 
-126 
Prozessrooht. N0 22. 
handeln, nicht erwähnt, sondern sie befasst sich ausschliess-
lich mit den Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts 
über die einstweiligen'Verfügungen, Art. 326 Ziff. 1 und 3 
der bernischen ZPO. Es ist daher zu prüfen, ob hierin eine 
Verletzung des anwendbaren Bundeszivilrechts liege. 
Art. 52 und 53 URG betreffen Fragen des Prozessrechts 
und der Gerichtsorganisation, die nach Art. 6~ BV grund-
Sätzlich dem kantonalen Recht ,vorbehalten sind. Art. 53 
URG überlässt es denn auch den Kantonen, das für den 
Erlass vorsorglicher -' Massn3hmen einzuschlagende Ver-
fahren zu bestimmen und beschränkt sich darauf, gewisse 
Mindestanforderungen vorzuschreiben, die erfüllt sein 
müssen, wie dies in zahlreichen Bundesgesetzen zur Si-
cherung des materiellen Bundesziviliechts der Fall ist 
(vgl. ZGB Art. 8-10 betr.die- Beweisregeln, Art. 158 für 
das Scheidungsverfahren, Art. 310 ff. für die Vaterschafts-
klage, PatG. Art. 38-49 usw.). Auf Grund dieser Bestim-
mungstand es daher den Kantonen frei, entweder beson-
dere Verfahrensvorschriften aufzustellen oder einfach die 
allgemeinen Vorschriften ihres Prozessrechts über die vor-
sorglichen Massnahmen zur Anwendung zu bringen. Diese 
letztere Lösung hat das bernische Prozessrecht getroffen: '; 
im Gebiete des Urheberrechtes gelten _daher für das Ver-
fahren bei vorsorglichen, Massnahmen . die Bestimmungen 
der Art. 326,.332 ZPO. Soweit zwischen ihnen und den 
Vorschriften von Art. 52 und 53 U:aG Widersprüche be-
stehen, hat jedoch das Bundesrecht zufolge seiner deroga-
torischen Kraft den Vorrang. Immerhin ist bei der Prüfung 
des. Zusammenspielens derbeiden Ordnungen zu berück-
sichtigen, dass die Regelung des Prozessrechtes grundsätz-
lich Sache des Kantons ist,; die bundesrechtlichen Vor-
sohriften sind daher einschränkend auszulegen (BGE 56 
II 323). 
Eine Verletzung des Bundesrechtes wäre im vo:rliegenden 
Falle somit nur dann anzunehmen, wenn die Vorinstanz 
bei der Anwendung der Art. 326 ff. ZPO eine der in Art. 52 
und 5300G aufgestellten Vorschriften nicht berücksich-
PlQZ6ssrecht. N0 22. 
127 
tigt hätte. Dass dies der Fall sei, behauptet aber der Be-
schwerdeführer selber nicht. Insb.esondere kann nicht 
gesagt werden, Art. 326 ZPO sei für den Gesuchsteller 
weniger günstig als Art. 53 OOG ; denn nach beiden Be-
stimmungen ist'nicht der strikte Nachweis des behaupteten 
Rechtes und der bereits erfolgten oder drohenden Ver-
letzung desselben erforderlich, sondern es genügt schon 
die blosse Glaubhaftmachung. Dass naoh der Praxis zu 
Art. 326 ZPO die rechtliche Begründetheit des Anspruches, 
d. h. seine Existenz unter den vom Gesuchsteller behaup-
teten tatsächlichen Voraussetzungen, restlos zu prüfen ist 
(vgl. LEUCH, Kommentar zur be~schen ZPO, N.-3 Abs. 1 
zu Art. 326), stellt ebenfalls keine Erschwerung gegenüber 
Art. 53 URG dar. Auch dieser kann vernünftigerweise nicht 
anders verstanden werden: Wer nur Tatsachen behauptet, 
aus denen das geltendgemachte Recht nicht abgeleitet 
werden kann, macht dieses nicht glaubhaft. 
Da sich somit die Voraussetzungen für den Erlass einer 
einstweiligen Verfügung im Sinne von Art. 326 bern. ZPO 
genau mit denjemgen der Art.' 52 und' 53 URG decken, 
kann der Vorinstanz keine Verletzung derselben, vorge-
worfen werden. Sie erwähnt zwar die einschlägigenBestim-
mungen des eidgenössischen Rechtes nicht ausdrücklich, 
aber sie hat ~ie in Wirklichkeit doch angewendet. Damit 
ist der Beschwerde der Boden entzogen. 
3. -
Wie die Begründung der Beschwerde zeigt, be-
hauptet der Beschwerdeführer übrigens gar nicht, dass die 
Vorinstanz kantonales an Stelle des eidgenössischen Rechts 
angewendet habe. Er macht vielmehr nur geltend, die Vor-
instanz habe ihm zu Unrecht ein Urheberrecht an den noch. 
nicht erschienenen Bänden der Gesamtausgabe abgespro-
chen ; er wirft mit andern Worten der Vorinstanz vor, ,sie 
sei von einer unzutreffenden Auffassung des bundesrecht-
lichen Begriffes des Urheberrechtes ausgegangen. Ob die 
Vorinstanz den Begriff des Urheberrechts richtig oder un-
richtig verstanden hat, ist jedoch im Rahmen der zivil" 
rechtlichen Beschwerde nicht zU untersuchen. Es genügt, 
128 
Sohuldbetreibunga- und Konkursreoht. 
dass die Vorinstanz diese Frage in Anwendung eidgenös-
sischen Rechtes entschieden hat (BGE 63 11 400). 
Demnac1l, erken/nt das BVIfißesgericht: 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
Vgl. auch Nr. 14, 16. -
Voir aussi nOS 14, 16. 
VIII. URHEBERRECHT 
DROIT D' AUTEUR 
Vgl. Nr. 22. -
Voir n° 22. 
IX. SCHULDBETREIBUNGS-
UND KONKURSRECHT 
POURSUlTE ET FAILLITE 
v gl. 111. Teil Nr. 8. = Voir IIIe partie, n° 8~ 
I. FAMILIENRECHT 
DROIT DE LA FAMILLE 
23. Auszug aus dem UrteH der ll. ZlvlIahteHung vom 12. 
Mal 1943 i. S. Oppenhelm gegen Glattfelder. 
129 
Emziehwng der elterlichen Gewalt bei Wiederverheiratung usw., 
.An. 286 Z GB. Zuständigkeit des Richters im Rahmen des 
Verfahrens nach Art. 157 ZGB zu Kinderschut.zmassns.bmen 
gemäss Art. 284 und 286 ZGB. 
DecMance de la puiBaance patem6lle en cas de nouveau maria.ge. 
etc., art. 286 ce. Comp6tence du juge pour prendre en vertu 
de l'art. 157 ce des mesures protectrices des enfants confor-
mement aux art. 284 et 286 ce. 
PrWazione della patria 'Pote8td, nel ca.so di nuove nozze, ecCe Art. 
286 ce. Competenza. deI giudice per prendere, in virtu dell'art. 
157 ce, misure di protezione dei figli a'seusi degli art. 284 e 
286 ce. 
A. -
Bei der Scheidung der Ehe Glattfelder-Leuenberger 
vom 3. Dezember 1935 teilte das Bezirksgericht Zürich 
den aus ihr hervorgegangenen Knaben Erich Engen, 
gebe 1932, der Mutter zur Pflege und Erziehung zu. Am 
21. September 1940 ging die geschiedene Frau eine neue 
Ehe mit Max Oppenheim ein. In der Folge erhob Eugen 
Glattfelder Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils 
gemäss Art. 157 ZGn in dem Sinne, dass der Knabe ihm 
zugeteilt, eventuell dass eine Vormundschaft für solange 
angeor.met werde, bis der Kläger nach seiner Rückkehr 
aus Afrika in die Stlhweiz die elterliche Gewalt ausüben 
könne. 
Die Beklagte beantragte Abweisung sowohl des 
Haupt- als des Eventualbegehrens und verlangte ihrer-
seits widerklageweise, es sei die elterliche Gewalt über 
das zur Zeit bei ihrem Vater untergebrachte Kind definitiv 
und dauernd ihr zu übertragen und der vom Kläger zu 
leistende Unterhaltsbeitrag auf Fr. 150.- im Monat zu 
erhöhen. 
9 
AS 69 U -
194.3