bge · 62_II_112 · 1936-02-25 · de
BGE 62 II 112
Zivilrecht


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ObligatioI\enrecht. No 30. 
30. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 25. Februar 1936 
i. S. Erben Raschein gegen Strauss & Co. 
Unk lag bar e s 
D i f f e ren z g e s c h ä f t, Art. 513 0&: 
Erkennbarkeit der Spielabsicht der einen Partei genügt nicht 
zur Annahme des stillschweigenden Einverständnisses der 
Gegenpartei mit dem Ausschluss der wirklichen Erfüllung, 
sondern dazu bedarf es weiterer Anhaltspunkte im Verhalten 
der letzteren. 
A. -
Der Gatte und Vater der beiden heutigen Beklag-
ten, Landwirt und alt Nationalrat P. Raschein, der seither 
verstorben ist, hatte in den Jahren 1932/1933 mit der 
Börsenfirma Strauss & Cie in Liverpool eine Anzahl 
Warentermingeschäfte abgeschlossen durch Vermittlung 
der Firma Alfred Färber & Cie in Zürich, mit der ihn deren 
Remisier, der ehemalige Bankier Jegher, der gleichzeitig 
sein Freund und Bankberater war, in Verbindung gebracht 
hatte. Die Geschäfte wickelten sich jeweilen in der Weise 
ab dass Raschein der Firma Färber meist telephonisch 
en:en Kaufs- oder Verkaufsauftrag erteilte, den diese an 
die Klägerin weiterleitete. Lautete der Auftrag Rascheins 
auf Kauf, so übersandte die Klägerin dem Auftraggeber 
durch die Firma Färber einen Originalkontrakt, laut wel-
chem sie, die Firma Strauss & Cie, die im Auftrag genannte 
Ware an Raschein verkaufte; bei Verkaufsaufträgen 
Rascheins lautete der Originalkontrakt umgekehrt auf 
Übernahme der Ware durch die Klägerin. Die Begleit-
schreiben der Firma Färber zu den Originalkontrakten 
trugen, wie schon die Abschlussbestätigungen, mit denen 
die Firma Färber die telegraphische Anzeige von der 
Ausführung des erteilten Auftrages an Raschein weiter-
leitete, den Vermerk : « Es ist Lieferung oder Übernahme 
von effektiver Ware verstanden)), bezw. « Es wurde aus-
drücklich vereinbart, dass effektive Lieferung oder Ab-
nahme der Ware verstanden ist ». 
Auf diese Weise schloss Raschein mit der Klägerin ins-
Ohl;gationenrecht. So 30. 
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gesamt 29 Kaufverträge ab über die folgende Waren und 
Mengen: 
180000 lbs 
24000 ctls 
50000 bs. 
600 bales 
200 tons 
300 tons 
150 tons 
81 648 kg Cacao. 
I 088 640 kg Weizen. 
I B18 hl Weizen. 
136080 kg Baumwolle. 
203 200 kg Kupfer. 
304800 kg Zucker. 
152 400 kg Blei. 
Vor Eintritt der in den Verträgen genannten Liefer-
termine schloss Raschein dann mit der Klägerin entgegen-
gesetzte Verträge ab, laut welchen er ihr die auf Grund 
der oben genannten Verträge gekauften Waren wieder 
zurückverkaufte. Die Differenzen zwischen den Ankaufs-
und Verkaufspreisen wurden ihm durch die Klägerin je 
nach dem Ausgang der einzelnen Transaktion als Gewinn 
gutgeschrieben oder als Verlust belastet. Für ihre Tätig-
keit schrieb sich die Klägerin Kommissionen und Spesen-
ersatz gut. 
B. -
Aus 13 in die Zeit von Mitte Mai bis Mitte Juli 1933 
fallenden Geschäften resultierte ein Verlust Rascheins von 
:E 1198/7/10, auf deren Bezahlung, umgerechnet zum 
Kurse von 17 Fr. 20 Cts. = 
20,612 Fr. 35 Cts. nebst 
5 % Zins seit 16. August 1933, die Klägerin ihn mit Klage 
vom 15. Dezember 1933 belangte. 
Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage, im 
wesentlichen mit der Begründung, dass es sich bei den mit 
der Klägerin abgeschlossenen Verträgen um Differenz-
geschäfte mit Spielcharakter gehandelt habe. 
O. -
Das Obergericht des Kantons Zürich wies, wie 
schon das Bezirksgericht Zürich es getan hatte, die Spiel-
einrede zurück und verurteilte den Beklagten zur Bezahlung 
vou :E 1198/7/10 englischer Währung nebst 5 % Zins seit 
18. August 1933. 
D. -
Gegen den Entscheid des Obergerichtes vom 19. 
September 1935 haben die Erben des inzwischen vers tor-
AS Il:l II -
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Obligationenrecht • .NO 30. 
benen Bekla~n rechtzeitig und in der vorgeschriebenen 
Form die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem 
.Antrag auf Abweisung der Klage. In der Berufungser-
klärung werden verschiedene Aktenwidrigkeitsrügen er-
hoben, auf die, soweit erforderlich, in den rechtlichen 
Erwägungen einzutreten sein wird. 
E. -
.An der heutigen Verhandlung haben die Berufungs-
kläger ihre Berufungsanträge wiederholt. Die Berufungs-
beklagte hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung 
des angefochtenen Entscheides angetragen. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
(Zulässigkeit der Berufung, vergl. BGE 61 II 
S. 117.) 
2. -
Damit ein Warentermingeschäft als unklagbares 
Differenzgeschäft nach Art. 513 OR angesehen werden 
kann, muss gemäss der ständigen Rechtsprechung des 
Bundesgerichtes Recht und Pflicht zur wirklichen Lie-
ferung und Abnahme der gekauften oder verkauften 
Waren nach der ausdrücklichen oder stillschweige:Ilden 
Willenseinigung der beiden Parteien ausgeschlossen sein, 
sodass in Wirklichkeit lediglich die Kursdifferenz Gegen-
stand des Vertrages bildet (BGE 61 II S. 118 und dort 
angeführte frühere Entscheide und Literatur). 
Im vorliegenden Falle hatte Raschein ursprünglich zwar 
den ausdrücklichen Ausschluss der Realerfüllung behaup-
tet; wie die Vorinstanz aber auf Grund des Beweisver-
fahrens für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, 
ist der Beweis für die behaupteten Äusserungen des Agenten 
Färber, dass es ausschliesslich auf die Differenz ankomme 
und dass Raschein die gekauften Waren nie abnehmen 
müsste, nicht erbracht worden. Es kann sich daher einzig 
noch fragen, ob nach den gesamten Umständen eine still-
schweigende Vereinbarung dieses Inhaltes anzunehmen 
sei. Dass in den Bestätigungs- und Weiterleitungsscheinen 
die Klausel angebracht wurde, es sei ausdrücklich die 
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Lieferung und Abnahme effektiver Ware vereinbart 
worden, stünde einer stillschweigenden Vereinbarung ent-
gegengesetzten Inhalts nicht im Wege, sofern im übrigen 
ausreichende Anhaltspunkte für eine solche vorhanden 
wären. In diesem Falle wäre die Klausel, wie die gewählte 
Form des Kaufgeschäftes überhaupt, weil nur zur Ver-
schleierung der wahren Natur des Rechtsgeschäftes die-
nend, nach Art. 18 OR unbea.chtlich. 
3. -
Eine stillschweigende Vereinbarung des Aus-
schlusses der effektiven Lieferung muss nach der Auffas-
sung der Beklagten daraus abgeleitet werden, dass die von 
ihrem Rechtsvorgänger abgeschlossenen Geschäfte sich 
auf Waren bezogen, die mit seiner sonstigen Tätigkeit als 
Landwirt vorwiegend keinen Zusammenhang aufwiesen 
und bezüglich deren ihm jede Sachkenntnis fehlte ; hieraus 
ergebe sich, dass bei ihm eine Absicht auf effektive Er-
füllung der Geschäfte nie bestanden habe ; diese Einstel-
lung sei auch der Klägerin erkennbar gewesen, und wenn 
sie trotzdem die streitigen Verträge abgeschlossen habe, 
so habe sie sich mit dem Ausschluss der effektiven Erfül-
lung stillschweigend einverstanden erklärt. 
Nun ist allerdings richtig, dass das Bundesgericht im 
Entscheid in Band 61 n S. 118 unter tatsächlichen Ver-
hältnissen, die mit dem vorliegenden Fall weitgehende 
Ähnlichkeit aufwiesen, die Spieleinrede aus den von den 
heutigen Beklagten ins Feld geführten Gründen gutge-
heissen hat. Bei erneuter Prüfung der Frage gelangt das 
Gericht indes zur Überzeugung, dass aus der Erkennbar-
keit der Absicht des blossen Spieles für die Gegenpartei 
nicht ohne weiteres auf deren stillschweigendes Einver-
ständnis mit dem AuSschluss der Erfüllung geschlossen 
werden dürfe, sondern dass sich dieser Schluss nur recht-
fertigt, wenn er durch weitere Umstände nahe gelegt wird, 
so z. B. wenn die Gegenpartei auf Grund der von ihr 
erkannten Spielabsicht des Gegners nun ihrerseits keinerlei 
Vorkehren für eine effektive Erfüllung der Geschäfte trifft, 
wenn sich die Geschäfte auf Warenmengen beziehen, die 
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auf dem Ma*te überhaupt nicht erhältlich sind, wenn 
zwischen den, Verpflichtungen und den Mitteln des Auf-
traggebers ein auch der Gegenpartei erkennbares Miss-
verhältnis besteht und dergl. 
4. -
An solchen weiteren Indizien fehlt es jedoch im 
vorliegenden Fall. Die gehandelten Quantitäten waren 
weder insgesamt, noch -
was in erster Linie ents"Cheidend 
sein muss -
im einzelnen Geschäfte derart gross, dass eine 
effektive Erfüllung zum vorneherein als ausgeschlossen 
erscheinen musste, oder dass auch nur von einem der 
Klägerin ebenfalls erkennbaren Missverhältnis zu den 
Mitteln Rascheins die Rede sein könnte. Denn wie das 
Bundesgericht schon wiederholt festgestellt hat, bedarf es 
zur Erfüllung eines ernstgemeinten Lieferungsgeschäftes 
nicht grösserer Mittel, als zur Differenzzahlung bei einem 
spielartigen Geschäft, da es ausreicht, wenn der Käufer 
kapitalkräftig genug ist, eine allfällige Differenz zwischen 
dem Kaufpreis und dem Preis, zu dem er die Ware jeder-
zeit weiterverkaufen kann, zu decken (BGE 57 II S. 414). 
Dass Raschein, der nicht nur Landwirt, sondern auch 
Aktionär bei den Heilquellen « Passugg» war, über den 
Betrag von rund 25,000 Fr., der bei Berücksichtigung der 
oben erwähnten Gesichtspunkte zur Deckung der einge-
gangenen Verpflichtungen ausreichte, nicht verfügt habe, 
wird gar nicht behauptet. Das Gegenteil darf ohne wei-
teres angenommen werden. Auf alle Fälle hätte sich 
Raschein, der als ehemaliger Nationalrat und bündneri-
scher Kantonsrichter ein angesehener Mann war, die erfor-
derlichen Mittel allenfalls auf dem Kreditwege beschaffen 
können. Unter diesen Umständen ist es unerheblich, dass 
die Feststellung der Vorinstanz, Raschein habe sich mit 
einem Betrag von 150,000 Fr. an einer Grundstückspeku-
lation in Polen beteiligt, wenigstens hinsichtlich des in-
vestierten Betrages in den Akten keinen Anhaltspunkt 
findet und daher als unbewiesen gelten muss; immerhin 
lässt schon allein die anerkannte Tatsache, dass Raschein 
in der Lage war, sich an einem derartigen Geschäft zu 
ObJigationenrecht. N0 30. 
Il7 
beteiligen, einen gewissen Rückschluss auf seine finanzielle 
Leistungs~ähigkeit zu. 
5. -
Was das Verhalten der Klägerin anbetrifft, so hat 
sie es keineswegs unterlassen, die für die effektive Erfüllung 
erforderlichen Vorkehren zu treffen, sondern sie hat gegen-
teils gemäss den Feststellungen der Vorinstanz die Waren, 
welche sie jeweils an Raschein verkaufte, v(\rher an der 
Börse gekauft, so dass sie, wenn er am festgesetzten Termin 
effektive Erfüllung verlangt hätte, diesem Begehren ohne 
weiteres hätte entsprechen können. Wenn eine Lieferung 
der gehandelten Waren tatsächlich zwischen den Parteien 
nie erfolgte, so hatte das seinen Grund in den von Raschein 
durchwegs vor Erreichung des Abnahmetermins vorgenom-
menen Verkäufen, deren Ausführung durch die Klägerin 
von der Vorinstanz wiederum als bewiesen bezeichnet 
wird ... Für die Behauptung der Beklagten, es habe sich 
bei den ins Recht gelegten Kaufs- und Verkaufsverträgen 
der Klägerin mit andern Börsenfirmen nur um den Aus-
tausch von Börsennotierungen ohne reellen Hintergrund 
gehandelt, fehlt jeder Anhaltspunkt. Dass zufolge der 
Liquidation der einzelnen Geschäfte durch entsprechende 
Gegengeschäfte die Erfüllung zwischen den Parteien in der 
Form der biossen Differenzregulierung vor sich ging, ist 
ebenfalls kein schlüssiges Indiz für das Vorliegen eines 
blossen Spieles ; denn dies hatte nur zur Folge, dass die 
effektive Erfüllung zwischen andern Parteien erfolgte 
(BGE 57 II S. 408). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 19. September 1935 
wird bestätigt.