bge · 43_III_160 · 1915-08-25 · de
BGE 43 III 160
Schuldbetreibung und Konkurs


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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
wenn ihr die ganze Liegenschaft unterworfen wird, braucht 
im vorliegenden Falle nicht entschieden zu werden. 
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurßkammer 
erkannt: 
Der Rekurs wird abgewiesen. 
32. Entscheid vom 19. Kai 1917 i. S. LeVi. 
Abtretung nach Art. 260 SchKG. -
Rechtliche Natur. 
Wirksamkeit der im offiziellen Formular aufgestellten 
Grundsätze auch ohne Verwendung des Formulars. -
Not-
wendigkeit für mehrere Abtretungsgläubiger, als Streit-
genossen aufzutreten, -
Folgen für die Verteilung des 
Prozessgewinnes, wenn einer von mehreren Gläubigern 
einen besondern Prozess eingeleitet und mit der Gegen-
partei nach der Erledigung des Prozesses der andern Gläu-
biger einen Vergleich abgeschlossen hat. 
A. -
Im Konkurse über Hieronymus Glaser-Imhof 
in Binningen trat das Konkursamt Binningen am 25. 
August 1915 Anfechtungsansprüche der Masse gegen 
Hans Glaser, den Sohn des ~meinschuldners, im Sinne 
des Art. 260 SchKG an den Rekurrenten Albert Levi-
Heim in Basel, die Rekursgegnerin Frau Glaser, die 
Ehefrau des Gemeinschuldners, und sieben weitere 
Gläubiger ab, ohne jedoch hiefür das vorgeschriebene 
Formular zu verwenden. Sämtliche Abtretungsgläubiger 
ausser einem leiteten innert der angesetzten Frist beim 
Friedensrichteramt Binningen die Anfechtungsklage ein. 
Dabei handelten aber nur der Rekurrent und sechs 
weitere Gläubiger gemeinsam durch einen gemeinschaft-
lichen Vertreter; die Rekursgegnerin trat getrennt von 
ihnen für sich allein auf. Sie begnügte sich denn auch 
damit, den Friedensrichter-Akzessschein dem Bezirks-
gericht Arlesheim kurz vor Ablauf der dafür bestehenden 
gesetzlichen Frist einzureichen und sodann das Ergebnis 
und Konkurskammer. N° 32. 
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des Vorgehens der übrigen Gläubiger abzuwarten, indem 
sie die vorläufige Einstellung ihres Prozesses veranlasste. 
Die übrigen klagenden Gläubiger verlangten mit der An-
fechtungsklage vom Sohne des Gemeinschuldners die 
Zahlung eines Betrages von 16,000 Fr. Nachdem aber die 
erste Instanz die Klage abgewiesen hatte, zog bloss der 
Rekurrent dieses Urteil an das Obergericht des Kantons 
Basel-Landschaft weiter und verlangte in der Appella-
tionsverhandlung nur noch die Zahlung von 5680 Fr. 
nebst Zins. Er tat das mit Rücksicht darauf, dass sein 
Verlust im Konkurse bloss soviel betrug. 
Das Obergericht hiess durch Urteil vom 20. Oktober 
1916 die Klage im erwähnten Betrage gut, bemerkte aber, 
dass sie für einen Betrag von 15,000 Fr. oder 11,000 Fr. 
gutgeheissen worden wäre, wenn der Rekurrent das ur-
sprüngliche Klagbegehren aufrechterhalten hätte. 
Die Rekursgegnerin schloss nun am 9. Januar 1917 mit 
ihrem Sohne einen Vergleich ab, wodurch der von ihr 
eingeleitete Prozess erledigt wurde. Dieser Vergleich 
enthält folgende Bestimmung : «Die Klägerin verlangt, 
-dass infolge der grundsätzlichen Anfechtbarkeit des frag-
lichen Geschäftes der Beklagte an die Konkursmasse 
Hieronimus Gla~er zu Handen der sämtlichen proze-
-dierenden Gläubiger nur einen Betrag von 5680 Fr. nebst 
Zins zu 5% seit 26. August 1915 zu bezahlen habe. Sie 
verzichtet ihrerseits auf einen Mehrbetrag, indem in 
Anbetracht aller Verhältnisse die Zahlung dieser 5680 Fr. 
plus Zins nach ihrer Auffassung mehr als genug ist. Die 
ergangenen Kosten übernimmt der Beklagte. }) 
Infolge einer Betreibung des Rekurrenten für den Betr3g 
von 5680 Fr. nebst Zins und die Prozesskosten bezahlte 
Hans Glaser dem Betreibungs- und Konkursamt Bin-
ningen 6535 Fr. 50 Cts. 
Das Konkursamt stellte darauf am 9. März 1917 einen 
Nachtrag zur Verteilungsliste auf. Es wies darin, nachdem 
es zunächst sich selbst für die Kosten gedeckt hatte, dem 
Rekurrenten für seine Prozesskosten 422 Fr. 10 Cts. zu. 
162 
Entscheidungen der Sehuldbetreibungs-
Der übrig bleibende Betrag wurde in der Weise verteilt. 
dass die Rekursgegnerin für die privilegierte Hälfte ihrer 
Frauengutsforderung von 8000 Fr. gedeckt und der 
Restbetrag in der 5. Klasse unter sie und den Rekurrenten 
verteilt wurde. Dieser erhielt somit für seine kollozierte 
Forderung 1287 Fr. 30 Cts., die Rekursgegnerin dagege;n 
etwa 4800 Fr. 
B. -
Gegen diese Verteilung erhob der Rekurrent 
Beschwerde mit dem Antrag, das Konkursamt sei anzu-
weisen, den « gesamten Erlös der Pfändung)} ihm zu 
überlassen. 
Er machte geltend : Das Prozessergebnis komme nur 
solchen Gläubigern zu, die den Prozess durchgeführt 
haben. Die Abmachung zwischen der Rekursgegnerin und 
ihrem Sohne könne den Prozessgewinn des Rekurrenten 
nicht beeinträchtigen: 
Die Rekursgegnerin beantragte die Abweisung der 
Beschwerde, indem sie ausführte: Ebenso wie der Re-
kurrent habe darauf verzichten können, den ganzen 
A'1fechtungsanspruch geltend zu machen, und damit 
seine ehemaligen Mitkläger schwer geschädigt habe, so 
könne auch sie (die Rekursgegnerin) einen Prozessver-
gleich abschliessen, wodurch sie auf die Geltendmachung 
eines Teiles des Anfechtungsanspruches verzichte. Höch-
stens das Konkursamt hätte hiegegen Einspruch erheben 
können ; dies sei aber jetzt nicht mehr möglich. 
Die Aufsichtsbehörde de"s Kantons Basel-Landschaft 
wies die Beschwerde durch Entscheid vom 17. April 1917 
mit folgender Begründung ab : Für die Abtretung hätte 
das Konkursamt das in Art. 80 KV vorgeschriebene For-
mular verwenden sollen. Da dies nicht geschehen sei, so 
bestünden Zweifel, inwieweit die auf das Formular auf-
gedruckten Bedingungen für die Auslegung der vorlie-
genden Abtretung massgebend seien. Nun hätten beide 
Parteien auf die prozessualis.che Durchsetzung des ganzen 
Anfechtungsanspruches verzichtet. Dies hätte aber nur 
die Konkursverwaltung beanstanden können; die Auf-
und Konkurskammer. N° 32. 
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sichtsbehörde habe nicht die Befugnis zur Ueberprüfung 
der Prozessführung. Die Verteilung sei an und für sich 
nicht anfechtbar; der Vergleich zwischen der Rekurs-
gegnerin und ihrem Sohne sei für das Konkursamt ver-
bindlich. 
C. -
Diesen ihm am 25. April 1917 zugestellten Ent-
scheid hat der Rekurrent am 3. Mai 1917 unter Erneue-
rung seiner Begehren an das Bundesgericht weitergezogen. 
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht 
in Erwägung: 
1. - Dass das Konkursamt für dieAbtretungserklärung 
nicht das in Art. 80 KV vorgesehene Formular N° 7 ver-
wendet hat, ist im vorliegenden Falle ohne Bedeutung. 
Die im Formular unter N° 1-5 und 7 aufgeführten Abtre-
tungsbedingungen enthalten Grundsätze über die Rechte 
und Pflichten der Abtretungsgläubiger und über das Ver-
fahren bei der Verteilung des Ergebnisses aus der Abtre-
tung, die sich aus der rechtlichen Natur der Abtretung 
notwendig ergeben und denn auch schon vor dem Erlass 
der Konkursverordnung in der Praxis im Laufe der Zeit 
. aufgestellt worden sind (vergI. insbes. AS Sep.-Ausg. 4 
N0 12 S,49 ff., N0 15 Erw.2, 6 N°41 S.178 f., N° 49 S.206*). 
So galt auch der in Ziff. 5 der Abtretungsbedingungen 
aufgeführte Grundsatz, dass mehrere Abtretu?gsgIäubi-
ger in einem allfälligen Prozessverfahren als ~treItgenossen 
auftreten müssen, für den Rekurrenten, die Hekursgeg-
nerin und die übrigen in der Abtretungsurkunde vom 
25. August 1915 genannten Gläubiger. Da, wie das Bundes-
gericht wiederholt festgestellt hat, die Abtretung nach 
Art. 260 SchKG keine zivilrechtliche Zession von Rechten 
der Konkursmasse oder des Gemeinschuldners bildet, 
sondern nur die Uebertragung der Befugnis zur Geltend-
machung solcher Rechte bedeutet, so bleibt trotz der 
Abtretung die Konkursmasse oder der Gemeinschuldner 
• Ges.-Ausg. 27 II S. 129 fi., I S. 234 1'., 29 II S. 397 Erw. 2, I S.370. 
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Entscheidungen der Schuldbetreibungs-
Träger dieser Rechte, und die Abtretung erfolgt auch bei 
teilbaren Rechten und einer Mehrheit von Abtretungs-
gläubigern stets in dem Sinne, dass jeder von diesen die 
Befugnis und die Verpflichtung zur Geltendmachung des 
g a n zen «abgetretenen» Rechtes erhält. Jeder wird 
.also Vertreter der Konkursmasse für dieses ganze Recht. 
Hieraus ergibt sich ohne weiteres, dass mehrere Abtretungs-
gläubiger nicht getrennt und unabhängig von einander 
vorgehen können ; es kann nicht der eine sein Ziel durch 
.einen Vergleich zu erreichen suchen und gleichzeitig der 
andere einen Prozess durchführen. Einer mehrfachen 
Prozessführung durch verschiedene Abtretungsgläubiger 
stände, weil sie alle dasselbe Recht namens desselben 
Rechtssubjektes verfolgen, übrigens auch die Einrede der 
Streithängigkeit oder· der abgeurteilten Sache entgegen. 
Das Bundesgericht hat allerdings wiederholt erklärt, dass 
jeder von mehreren Abtretungsgläubigern ein selbstän-
diges Prozessführungsrecht habe, also auch ohne Mitwir-
kung der andern vorgehen könne, wenn diese von der 
Abtretung keinen Gebrauch machen wollen (AS. Sep.-
Ausg. 10 N° 40 Erw. 2, 11 N° 32 Erw. 2*, Ges.-Ausg. 41 III 
N° 69). Damit wollte aber nicht gesagt werden, dass meh-
Iere Abtretungsgläubiger neben einander, jeder auf eigene 
Faust und nach eigenem Gutdünken und nur für einen 
Teilbetrag, gegen den Dritten vorgehen könnten; son-
dern es sollte damit nur dem Gedanken Ausdruck gegeben 
werden, dass einer von mehreren Abtretungsgläubigern 
.die Rechtsverfolgung selbständig anheben und durch-
führen kann, wenn die andern in der Sache nichts tun 
·oder auf die 'Veiterführung eines Prozesses verzichten, 
und dass er auch nicht etwa verpflichtet ist, die andern 
zum Anschluss aufzufordern. Nach der Natur der Abtre-
tung war somit ein getrenntes Vorgehen des Rekurrenten 
und der Rekursgegnerin ausgeschlossen. 
2. -
Hinsichtlich der Bedeutung einer getrennten Pro-
* Ges.-Ausg. 33 II N° 48, 34 11 N° 42. 
und Konkurskammer. Nu 32 
165 
:zessführung mehrerer Abtretungsgläubiger für die Vertej-
lung des Proze;.,sgewinns ist zu sagen, dass ein Gläubiger, 
der zwar formell den Prozess einleitet, ihn aber liegen lässt. 
bis die andern ihren Prozess durchgeführt haben, um sich 
dann auf der Grundlage des Ergebnisses dieses Prozesses 
mit der Gegenpartei vergleichsweise zu einigen, keinen 
Anspruch auf privilegierte Deckung aus dem Prozesser-
gebnis hat. Nach der feststehenden Praxis des Bundes-
gerichtes steht dieser Anspruch nicht ohne weiteres jedem 
Abtretungsgläubiger zu, ohne Rücksicht darauf, ob er 
klagend vorgegangen ist oder nicht; sondern er bildet 
die Prämie für die zur Erreichung des Prozessergebnisses 
aufgewendete Mühe und insbesondere für die Über-
nahme des Risikos, die Prozesskosten tragen zu müssen 
(AS Sep.-Ausg. 14 N° 82 S. 342, 18 N° 44*, Ges.-Ausg. 
41 III N° 69). Daher können nur diejenigen Abtretungs-
gläubiger das Recht auf privilegierte Deckung aus dem 
Prozessergebnis beanspruchen, die durch ihre Tätigkeit 
dieses Ergebnis herbeigeführt haben. Das Bundesgericht 
hat denn auch bereits im Entscheide i. S. Hinden-Blumer 
vom 17. Dezember 1914 (AS 40 III N° 80 S. 436) hervor-
gehoben, dass nicht ein Abtretungsgläubiger an dem von 
andern erstrittenen Prozessergebnis gleich diesem teil-
nehmen kann, ohne beim Streite, der zu diesem Ergebnis 
beführt hat, mitgewirkt zu haben. Somit kann keine Rede 
davon sein, dass die Rekursgegnerin ein Recht darauf hätte, 
gleich dem Rekurrenten aus dem von ihm erstrittenen 
Prozessgewinn vorzugsweise gedeckt zu werden. Die Zu-
weisungen an die Rekursgegnerin in der Verteilungsliste 
vom 9. März 1917 sind daher aufzuheben und das Konkurs-
amt ist anzuweisen, den nach Deckung seiner Kosten und 
der Prozesskosten des' Rek\lrrenten von der Zahlung des 
Hans Glaser noch bleibenden Betrag dem Rekurrenten zu-
zuteilen, soweit er zu dessen Deckung erforderlich ist. und 
einen allfälligen Überschus~ unter die übrigen Konkurs-
* Ges.-Ausg. 37 II S. 322, 39 I S. 464 Erw. 1-
AS 43 111 -
1\117 
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Entscheidungen der Schuldbetrelbungs-
gläubiger nach dem ihnen im Kollokationsplan gegebenen 
Rang zu verteilen. Die Rekursgegnerin könnte lediglich 
auf Grund dieser Rangordnung, aber nicht auf Grund 
ihrer Prozessführung an einem allfälligen Überschuss ein 
Vorrecht beanspruchen. 
3. -
Der Rekurrent hat allerdings seine aus der Abtre-
tung sich gegenüber der Konkursmasse ergebende Ver-
pflichtung, den Prozess auch im Interesse der Masse 
sorgfältig durchzuführen (vgl. AS Sep.-Ausg. " N° 12 
S. 50 fi., No 15 Erw. ~, 6 N0 41 S. 178 f. uud N0 49 S. 206*), 
nicht erfüllt, indem er lediglich mit Rücksicht auf die 
Höhe seiner ungedeckten Konkursforderung die Klage 
zum Teil fallen liess. Es könnte sich daher fragen, ob 
er der Konkursmasse gegenüber schadenersatzpflichtig 
sei, weil er sie damit augenscheinlich um den Über-
schuss des Prozessgewinns über den zu seiner Deckung. 
erforderlichen Betrag gebracht hat. Indessen hat -die 
Konkursverwaltung einen solchen Schadenersatzanspruch 
bisher nicht geltend gemacht und die Rekursgegnerin 
wäre zu dessen Geltendmachung nicht legitimiert. 
Demnach hat die Schuldbetreibungs- u. Konkurskammer 
er ka np. t : 
Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen. 
33. Arret du 19 mai 1917 dans la cause BOBBY. 
Poursuite en realisation de gage. La poursuite ne peut 
etre continuee contre le tiers proprietaire du gage, avant 
qn'elle puisse l'etre contre le debiteur lui-meme. L:office 
ne peut pourvoir a la gerance des immeubles constltu~nt 
le gage qu'a partir du moment Oll la vente en est reqUlse 
(LP arte 102, 152, 155, ce art. 806). 
A.- Le 26 aout 1905, la Banque de l'Etat de Fribourg 
a ouvert un credit de 45000 fr., garanti par hypotheque, 
• Ges.-Ausg.27 II S. 130 ff., I S. 234 f., 21 II S.397 Erw.2, I S. 370. 
und Konkurskammer. N° 33. 
167 
au sieur Aloys Bossy, Conseiller d'Etat a Fribourg. 
Demoiselle Antoinette Bossy a Givisiez est intervenue 
dans cet acte pour fournir un complement de garantie 
hypothecaire sur ses propres immeubles. 
Par commandements de payer du 13 decembre 1916, 
la Banque de l'Etat engagea une poursuite en realisation 
d'hypotheque simultanement contre les enfants d'Aloys 
Bossy, a Vevey, et contre demoiselle Antoinette Bossy. 
Les enfants Bossy ayant fait opposition, la mainlevee 
provisoire en fut prononcee par le Pres~dent du Tribun~l 
de la Saril1e, le 20 janvier 1917. DemOIselle Bossy ne fIt 
pas opposition au commandement de payer, mais dans 
la suite, se fondant sur rart. 85 LP, elle demanda au 
President du Tribunal de la Sarine de prononcer l'amm-
lation, subsidiairement la suspension de la poursuite. 
Par jugement du 27 mars 1917, le President ~carta ~es 
demandes, en ajoutant toutefois que « la poursmte en rea-
l) lisation par la vente ne pourra se fai~e qu 'apres <I': 'il 
I) aura He statue sur l'action en liberatIon de dette m-
» tentee par les enfants Bossy a. la Banque de l'Etat. » 
B. -
Par plainte du 6 avril 1917 deposee aupr.es de la 
Commission de surveillance des offices de poursmte et de 
faillite du callton de Fribourg, demoiselle Antoinette 
Bossy demanda que la decision prise d~ns l'intervalle ?ar 
l'office des poursuites d'exercer la gerance sur ses lm-
meubles fUt revoquee ensuite du jugement sus-enonce 
du President du Tribunal de la Sarine. Elle estime cette 
me sure injustifiee, etant donne qu'elle se trouve dans la 
situation d'une caution simple: elle ne doit pas le montant 
reclame par la Banque si les debiteurs, c'est-a-dire les 
enfants Bossy, ne sont pas tenus de le payer. 
La Banque de I'Etat de Fribourg, dans ~a reponse~ 
estime que le President du Tribunal de la Sarme est so:-h 
du cadre de ses competences eu disant que la poursmte 
en realisation par lavente ne pourra se faire qu'apres 
decision sur I'action en liberation intentee par les enfants 
Bossy a la Banque. Des lors, son prononce est sans valeur