bge · 51_II_539 · 1925-07-03 · de
BGE 51 II 539
Zivilrecht


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Prozessrecht. N° 82. 
machung weiterer Anspruche, durch die allein' schon 
die bundesgerichtliche Kompetenz gegeben sei, zur 
• Beurteilung durch das Bundesgericht gelange; denn 
wenn es den Parteien anheimstünde, die Höhe eines 
derartigen Anspruchs erst vor Bundesgericht festzu-
setzen, so hätten' sie es in der Hand, durch Einsetzung 
eines entsprechend hohen Betrages zu bewirken, dass 
in einer Streitsache, die sonst im schriftlichen Verfahren 
zu erledigen wäre, eine mündliche Parteiverhandlung 
angeordnet werden müsste. Dafür, dass die Präzisierung 
des Streitwertes, aus der sich die Lösung der Frage er-
gibt, ob jeweilen das mündliche oder das schriftliche 
Berufungsverfahren zutreffe, nicht erst anlässlich der 
Berufung an das Bundesgericht erfolgen darf, spricht 
auch der Umstand, dass .es, wie für die Frage der Zu-
ständigkeit des Bundesgerichts an sich, so auch für die 
Bestimmung des einzuschlagenden Berufungsverfahrens 
auf den Streitwert nach der Prozesslage vor der letzten 
kantonalen Instanz ankommt (OG Art. 59 in Verbindung 
mit 71; WElSS, Berufung 75 u. 108 VI). Darnach muss 
bei Schadenersatz- und ähnlichen Streitigkeiten im Sinn 
von Art. 63 Ziff. lOG, bei denen nach dem Streitwert 
das mündliche Berufungsverfahren in Frage kommen 
kann, richtigerweise schon in der Klage, spätestens aber 
vor der· obern kantonalen Instanz angegeben werden, 
ob der Streitwert 8000 Fr. erreicht oder nicht; erfüllt 
der Kläger dieses Erfordernis mcht und ergibt sich auch 
sonst aus den kantonalen Akten nicht, dass tatsächlich 
ein 8000 Fr. erreichender Betrag gefordert wird und vor 
der obern kantonalen Instanz noch streitig war, so trifft 
das schriftliche Berufungsverfahren zu, selbst wenn in der 
Berufungserklärung nachträglich angegeben wird, der 
Streitwert erreiche oder übersteige 8000 Fr. Denn damit 
das mündliche Berufungsverfahren angeordnet wird, 
muss nach Art. 71 Abs. 3 OG feststehen, dass der 
Streitwert 8000 Fr. erreicht. 
3. -
Im vorliegenden Fall hätte deshalb der Kläger 
Prozessreeht. N° 83. 
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eine die Berufung begründende Rechtsschrift einreichen 
sollen. Da im schriftlichen Berufungsverfahren die 
schriftliche Begründung der Berufung eine Prozessvor-
aussetzung ist (Art. 67 Abs. IV OG; BGE 51 II 343 ff : 
Plenarentscheid des Bundesgerichts vom 3. Juli 1925 
i. S. Moos g. Kaufmann), macht die Unterlassung dieser 
Vorkehr die Berufung unwirksam. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Auf die Berufung wird nicht eingetreten. 
83. OrteU der 11. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1925 
i. S. Erbengemeinschaft Stamm gegen Stamm. 
Die Erben eines während der Dauer des Scheidungsprozesses 
verstorbenen Ehegatten sind nicht befugt, den bei dessen 
Tod noch pendenten Scheidungsprozess fortzusetzen. -
Sie 
haben auch keinen Anspruch auf Feststellung des Scheid,,:, 
ungsanspruches des verstorbenen gegen den überlebenden 
Ehegatten, um damit einen Ausschluss des letztern von der 
Erbberechtigung wegen Erbunwürdigkeit zu erwirken. 
Das ZGB enthält keine Vorschrift, wonach ein infolge Weite:t:-
zuges nicht in Rechtskraft erwachsenes Scheidungsurteil 
infolge des Todes eines Ehegatten rechtskräftig werde. 
A. -
Mit Urteil vom 24. Juni 1925 hat das Kantong..; 
gericht Schaffhausen die von Frau Verena Stamm-
Walter gegen ihren Ehemann Georg Stamm eingereichte 
Scheidungsklage gutgeheissen und die Ehe der Parteien 
als « mit heute gänzlich geschieden)} erklärt. 
E. -
Gegen diesen Entscheid hat der Beklagte am 
30. Juni 1925 die Berufung an das Obergericht des Kan~ 
tons Schaffhausen erklärt. 
C. -
Noch bevor über diese Berufung entschieden 
werden konnte, starb die Klägerin am 15. August, 
worauf ihr ehemaliger Vertreter, Dr. Isler, am 10. Sep~ 
tember beim Obergericht den Antrag stellte, es sei die 
B e ruf u n g als durch den Tod der Klägerin gegen-
540 
Prozessreeht. N° 83. 
standslos geworden abzuschreiben, womit es beim erst-
instanzlichen Scheidungsurteil sein Bewenden habe. 
Der Beklagte beantragte, es sei die K lag e als gegen-
standslos abzuschreiben. 
D. -
Mit Beschluss vom 9. Oktober 1925 hat das 
Obergericht, in Übereinstimmung mit dem Antrag des 
Be~lagten, die Klage als gegenstandslos abgeschrieben, 
weIl durch die vom Beklagten eingereichte Berufung 
das kantonsgerichtliche Urteil nicht in Rechtskraft 
erwachsen, sodass die Ehe durch den noch vor Beurtei-
lung der Berufung eingetretenen Tod der Klägerin auf-
gelöst worden sei. 
E. -
Gegen diesen Entscheid haben die Erben der ver-
st~rbenen Klägerin: Joh. Walter, Joh. Walter-Müller, 
WIlhelm Walter-Boll, Albert Walter, Hans Peyer, Louise 
Walter-Walter und Emil Walter am 29. Oktober die 
zivilrechtliche Beschwerde (wegen Anwendung kanto-
n~len statt eidg. Rechtes) an das Bundesgericht erklärt 
mIt dem Begehren: Es sei der angefochtene Beschluss 
des Obergerichts aufzuheben und zu entscheiden, dass 
durch den am 15. August 1925 erfolgten Tod der Klä-
gerin nicht die Klage und die Urteilsansprüche der 
Klägerin, wohl aber die vom Beklagten gegen das Urteil 
des Kantonsgerichts angemeldete Berufung gegenstands-
los geworden sei, sodass es bei der Scheidung der Ehe 
Stamm-Walter mit Wirkung auf den im kantonsgericht-
lichen Urteil angegebenen Tag e24. Juni 1925) sein Be-
wenden habe ; eventuell sei unter Aufhebung des ange-
fochtenen Beschlusses die Sache zur neuen Beurteilung 
der durch den Tod der Klägerin geschaffenen Prozess-
rechtslage an das Obergericht zurückzuweisen wobei 
die neue Entscheidung dem eidg. Recht keinen 'Eintrag 
tun dürfe. 
F. -
Am 31. Oktober 1925 reichten die Erben der 
Klägerin sodann noch eine Berufung ein mit dem Be-
gehren: Es sei der angefochtene Beschluss des Ober-
gerichtes vom 9. Oktober 1925 aufzuheben und zu 
Prozessrecht. N° 83, 
541 
befinden, dass die durch Urteil des Kantonsgerichtes 
vom 24. Juni 1925 auf Begehren der Klägerin ausge-
sprochene Ehescheidung mit den daraus hervorgehenden 
vermögensrechtlichen Folgen bestätigt werde, dass dem-
gemäss die durch Urteil wohl erworbenen Re~hte der 
Klägerin durch deren Tod nicht erloschen seien, sondern 
dass infolge ihres Todes vom Obergericht lediglich der 
Prozess, nicht aber die Klageansprüche oder Urteilsan-
sprüche abzuschreiben waren. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 
1. -
Es ist davon auszugehen, dass nur die Prozess-
parteien selber in einem Prozesse Parteirechte geltend 
machen. können, wozu auch die Einleitung einer Beru-
fung bezw. einer zivilrechtlichen Beschwerde gehört. 
Es fragt sich daher im vorliegenden Falle in erster Linie, 
ob den Erben der Ehescheidungsklägerin überhaupt 
Parteiqualität zuerkannt werden könne. Das ZGB ge-
währt in den Art. 137 ff. nur den Ehegatten selber 
Parteirechte im Ehescheidungsprozess, und es kann, 
entsprechend dem höchstpersönlichen Charakter dieser 
Klagen, ein bereits angehobener Scheidungsprozess nicht 
von den Erben einer Partei weitergeführt werden. Das 
kommt dadurch zum Ausdruck, dass vom Gesetzgeber 
in der verwandten Materie der· Ehenichtigkeit durch 
Art. 135 Ahs. 2 ZGB ausdrücklich bestimmt worden ist, 
dass die Erben eine bereits angehobene Eheungültig-
keitsklage fortsetzen können, während eine gleiche 
Bestimmung für die Ehescheidung nicht getroffen wurde. 
Es darf nicht angenommen werden, dass dies eine bloss 
unabsichtliche Unterlassung gewesen sei, die eine analoge 
Anwendung des Art. 135 Abs. 2 ZGB durch den Richter 
erheischte. Sondern es ist eine solche Bestimmung im 
Ehescheidungsrecht offenbar absichtlich unterblieben, 
weil 
~s der hierorts geltenden Auffassung über das 
Wesen der Ehe widerspricht, Andern als den Ehegatten 
selbst ein Dispositionsrecht über die Frage einer Schei .. 
542 
Prozessrecht. N° 83. 
dung zu gewähren, und zwar selbst dann, wenn es sich 
nur um die Fortführung einer schon erhobenen Klage 
handelt, die ja immer noch vom klagenden Ehegatten, 
• wenn er noch gelebt hätte, wieder hätte zurückgezogen 
werden können {vgl. auch GMttR, Kommentar, Vorbe-
merkungenzum 4. Titel V. Ziffer 4 S.153j54).Auf dem-
selben Boden steht auch das französische Recht, das in 
dem durch das Gesetz vom 18. April 1886 abgeänderten 
Art. 244 CC die Bestimmung enthält, dass die Scheidungs-
klage erlösche, wenn der eine Ehegatte stirbt, bevor das 
Scheidungsurteil durch Eintragung in die staatlichen 
Zivilstandsregister unwiderruflich geworden ist. Diese 
Vorschrift -
die eine frühere Kontroverse über diese 
Frage beseitigte -
wurde seinerzeit damit begründet, 
dass das 
inter~t moral .dem inter~t pecuniaire vorge-
stellt werden müsse (vgl. Pandectes fran~aises Bd. 24 
Nr. 1008 und 1009 S. 383; DALLoz, Nouveau Code 
civil, zu Art. 244 § 2 Nr. 95 ff. S. 534 ff.). Es ist zudem 
darauf hinzuweisen, dass das Ehescheidungsurteil ein 
Gestaltungsurteil ist, das erst die Ehescheidung herbei-
führt, entgegen dem Urteil betreffend Ungültigkeit 
einer Ehe, das ein Feststellungsurteil darstellt. Ist aber 
eine Ehe bereits durch den Tod eines der beiden Ehegatten 
aufgelöst worden. so entfällt damit notwendigerweise 
die Grundlage für eine Scheidung. Es könnte sich somit 
nur fragen, ob die Erben allenfalls einen Anspruch auf 
Feststellung des ScheidungsanSpruches des Verstorbenen 
gegen den· überlebenden Ehegatten besitzen, um damit 
allenfalls einen Ausschluss des überlebenden Ehegatten 
von der Erbberechtigung wegen Erbunwürdigkeit zu 
erwirken. Ein solcher Erbunwürdigkeitsgrund müsste 
aber im Gesetze ausdrücklich erwähnt sein, das ist im 
ZGB -
entgegen dem deutschen Recht (§§ 1933 und 
2077 BGB) -
nicht geschehen. Zudem könnte ein der-
artiger Anspruch ohnehin niemals im Wege der Fort-
setzung .des Scheidungsprozesses durch die Erben zur 
Entscheidung gelangen, sondern es wäre hierüber auf 
Prozessrecht. N° 83. 
543 
alle Fälle ein neues Verfahren (eine Erbschaftsklage) 
durchzuführen. So bestimmt denn auch das deutsche 
Recht in § 528 ZPO, dass wenn einer der Ehegatten vor 
der Rechtskraft des Scheidungsurteils stirbt, der Rechts-
streit als erledigt anzusehen sei, woraus sich ergibt, dass 
über die Frage der Erbunwürdigkeit des überlebenden 
Ehegatten in einem neuen Verfahren zu entscheiden ist. 
Fehlt somit den Erben eines verstorbenen Ehegatten 
die Legitimation, den von diesem angehobenen Schei-
dungsprozess fortzusetzen, weil sie überhaupt nicht, 
weder als Hauptpartei noch als Nebenpartei, in den 
Prozess eintreten können, so ist ihnen auch die Möglich-
keit einer Berufung bezw. einer zivilrechtlichen Be-
schwerde gegen einen den Scheidungsprozess erledigenden 
Abschreibungsbeschluss genommen. Es kann daher auf 
die Berufung bezw. die ziviirechtliche Beschwerde der 
Erben der Klägerin mangels ihrer Aktivlegitimation 
nicht eingetreten werden. 
2. -
Ob in einem künftigen Erbschaftsprozesse die 
Erben der Klägerin gestützt auf die erstinstanzliehe 
Gutheissung der Ehescheidung Aberkennung des Erb-
rechtes des Beklagten verlangen könnten, ist in diesem 
Verfahren nicht zu entscheiden. Immerhin mag dazu 
auf die obige Ausführung darüber verwiesen werden, 
dass eine Klage auf Feststellung des Scheidungsan-
spruches der verstorbenen Klägerin (um daraus eine 
Erbunwürdigkeit des Beklagten herzuleiten) in Er-
mangelung einer bezüglichen gesetzlichen Bestimmung 
nicht gutgeheissen werden könnte. Nun bezwecken aber 
die Erben der Klägerin nicht die Feststellung einer 
solchen Erbunwürdigkeit, sondern ihre Rechtsauffas-
sung geht dahin, es sei durch den Tod der Klägerin das 
bereits ergangene erstinstanzliche Urteil, trotz der durch 
die Berufung des Beklagten eingetretenen Suspensiv-
wirkung, in Rechtskraft erwachsen. Ob diese Auffasung 
nach dem kantonalen Prozessrecht richtig sei oder 
nicht, vermag das Bundesgericht nicht zu überprüfen. 
544 
Prozessrecht. N0 83. 
Dagegen ist, entgegen der Ansicht der Erben der Klä-
gerin, zu bemerken, dass vom Standpunkt des Bundes-
rechtes aus der Abschreibung der Klage, wie sie durch 
die Vorinstanz erfolgte, nichts entgegenstand. Denn das 
ZGB enthält nirgends eine Vorschrift, wonach im Falle 
des Todes einer Partei ein infolge Weiterzuges nicht in 
Rechtskraft erwachsenes erstinstanzliches Scheidungs-
urteil nachträglich trotzdem rechtskräftig werde. Ge-
wiss wäre eine solche Regelung an sich nicht unbillig, 
mit Rücksicht darauf, dass das ZGB die Erbunwürdigkeit 
eines überlebenden Ehegatten, dem gegenüber der ver-
storbene Ehegatte einen Anspruch auf Scheidung aus 
Verschulden des erstern besass, nicht kennt. Es geht 
nun aber nicht an, eine solche vorwiegend das Prozess-
recht beschlagende Bestimmung im Wege der Lücken-
ausfüllung in das Gesetz hineininterpretieren zu wollen, 
nachdem die Regelung des Verfahrens -
d. h. also auch 
die Bestimmungen über die Wirkungen des Weiterzuges 
eines Urteils an eine obere kantonale Instanz -
grund-
sätzlich den Kantonen überlassen worden ist. Vielmehr 
müssen da, wo das ZGB nicht ausdrücklich selber, 
ausnahmsweise eine Verfahrensvorschrift aufstellte, die 
Grundsätze des bezüglichen kantonalen Prozessrechtes 
zur Anwendung gelangen. Die Behauptung der Erben 
der Klägerin, die bisherige bundesgerichtliehe Praxis 
gehe dahin, dass nach Bundesrecht der Tod eines Ehe-
gatten im Stadium der Appelfation nur zum Wegfall 
der Appellation und zur Aufrechterhaltung des Urteils 
der unteren Instanz führe, geht fehl. Im ersten der ange-
rufenen Urteile (BGE 43 II S.454 ff.) handelte es sich 
nicht um die vorliegende Frage. Wenn so dann im zweiten 
Falle i. S. Margot (BGE 46 II 178 ff.) entschieden wurde, 
dass die Berufung gegenstandslos geworden sei, so wollte 
damit, wie sich aus den Motiven ergibt, nicht gesagt 
werden, dass die durch die Vorinstanz ausgesprochene 
Scheidung nunmehr bestehen bleibe, sondern dass infolge 
des Todes der einen Partei keine Scheidung mehr aus-
Prozessrecht. N° 83. 
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gesprochen werden könne und daher auch die Berufung 
dahinfalle. Es mag übrigens noch darauf hingewiesen 
werden, dass diese Entscheide ohnehin nicht ohne 
weiteres für den vorliegenden Fall präjudiziell wären, 
da im gegenwärtigen Falle der Tod einer Partei während 
des k a n ton ale n Berufungsverfahrens und nicht 
wie im Falle Margot während des eidg. Berufungsver-
fahrens eingetreten ist. 
Demnach erkennt das Bundesgericht: 
Auf die zivilrechtliche Beschwerde sowie auf die 
Berufung wird nicht eingetreten. 
AS 51 11 -
1925 
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