bge · 57_III_88 · 1931-07-04 · fr
BGE 57 III 88
Schuldbetreibung und Konkurs


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i:lchuldbe.treibungs. und Konkursrecht. N° 26.
puissent s'opposer a l'expertise elle-meme. On ne saurait
denier aux autorites de surveillance la faeulte de faire
appel a des experts, pour des constatations de fait, toutes
les fois qu'elles le jugent utile, notamment lorsqu'il s'agit
de constatations necessitant de longues reeherches dans
des pieces eomptables, eomme e'est le cas en l'espOOe.
Le droit fooeral ne restreint nullement leur liberte a cet
egard.
TI suit de la que l'expertise doit avoir lieu, puisque
l'Autorite eantonale l'a ordonnee, mais que les frais
devront en etre supportes par l'Etat (cf. RO 55 III No. 6).
Par ces motifs, la Ooombre des Pour8Uite8 et des Faillites
du Tribunal f&Ural prononce :
Le recours est partiellement admis dans le sens des
motifs du present arret.
26. Entsoheid vom 4. Juli 1931 i. S. JteUenberger & Ba.uer.
Ver t eil u n g i m K 0 n kur s.
Voraussetzungen und zulässiger Inhalt einer provisorischen
Verteilungsliste (Erw. 6).
Unzulässig, einem Retentionsgläubiger den dem seinerzeitigen
Schätzungswert seiner Retentionsobjekte entsprechenden Be-
trag zuzuteilen ohne Rücksicht auf die (geringere) Höhe des
Erlöses aus jenen Objekt~n und ohne Abzug der Verwertungs-
kosten (Erw. 1).
Unerheblich der Umstand, dass die Konkursverwaltung schon
bei Erstellung des Kollokationsp1a.nes (lediglich) die den
Schätzungswert der Retentionsobjekte übersteigende Quote
'. der retentionsgesicherten Forderung in 5. Klasse kolloziert
. hat (Erw. 2) und dass die Retentionsgläubiger bei Herausgabe
der Retentionsobjekte (Halbfabrikate) zur Fertigstellung der
_ Auffassung waren, keine Fertigstellungskosten tragen zu
müssen (Erw. 4).
War die Fertigstellung der retinierten Halbfabrikate erforderlich,
um· einen möglichst günstigen Erlös zu erzielen, so sind die
daraus erwachsenen Kosten zu den Verwertungskosten zu
. rechnen (Erw. 1).
Schllldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 26.
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Ein (a.uf dem Beschwerdeweg anfechtbarer) Gläubigerversamm-
lungsbeschluss liegt nur vor, wenn über den betreffenden
Punkt eine Diskussion eröffnet und hernaeh abgestimmt
wurde (Erw. 3) •
.;\,rt. 198,219 Abs. 1,227, 237, 262 Abs. 2 und 266 SchKG.
Distribution des deniers dan8 la faillite.
_ Tableau de distribution provisoire ; eonditions et eontenu
(consid. 6).
_ Il est inadmissible d'attribuer a un creancier au benefice
d'un droit de retention la somme correspondante au prix
auquel auraient et6 precedemment estimes les biens greves
de ce droit, saus tenir compte du produit de la realisation
(d'un montant inf6rieur) et sans deduire lesfrais de realisation
(consid. 1).
_ Peu importe que dejA lors de 180 confection de l'etat de
collocation, I'administration de 180 faillite n'ait colloque en
56 classe que 1a. part de la. crea.nce garantie qui depassait le
prix d'estimation des objets greves du droit de retention
(consid. 2), et qu'au moment OU les cr6anßiers ont livre Ies-
dits objets (mi-finis) dans l'intention de les faire terminar,
ils soient partis da l'idee qu'ils n'auraient pas a supportar les
frais da cette operation (consid. 4).
_ Du moment qu'on jugeait necessaire da tarn 'liner la fabri-
ca.tion des objets greves du droit de retention, pour en obtenir
un meilleur prix, les depenses resultsnt de cette fabrication
devaient rentrer dans les :frais de realisation (consid. 1).
_ Il n'existe de d6cision de l'assemb16e des creanciers (suscep-
tible d'etre attsquee par voie de 180 plainte) que si une question
a donne lieu a une discussion et fait l'objet d'un vote (consid. 3).
_ Art. 198, 219 aI. 1, 227, 237, 262 aI. 2 et 266 LP.
Ripa1'tizione nella procedura fallimenta1'e.
Premesse e contenuto d'uno stato di ripartizione provvisorio
(consid. 6).
Non e lecito attribuire ad un creditore garantito da diritto di
ritenzione l'importo corrispondente al valore a cui a suo tempo
furono stimati gli oggetti gravati dal predetto diritto, senze.
tener conto deI ricavo, inferiore a quests cifra, della rea,-
lizzazione degli oggetti e senza dedurre le spese di realizzazione
(consid. 1).
E irrelevante la circostanza che nella graduatoria l'amministrazione
fallimentare collooo nella 5a classe solo 1a. parte· deI credito
garantito eccedente il valore' di stima degli oggetti gravati
da diritto di ritenzione (consid. 2) e che, allorquando i creditori
consegnarono questi oggetti semi-finiti affinehe se ne termi-
nasse la fabbricazione, essi credevano che non dovessero sop-
portare le spese di quests fabbricazione (consid. 4) .

00
Schuldbetreibunga. und Konkursrooht. N0 26.
Poiche si ritenne necessario terminal'e la fabl;lricazione degli
. oggetti gravati da dirittQ di ritenzione per rieavarne un niiglior
prezzo, le spese causate da questa . fabbrieazione dovevano
essere eomprese nelle spese di realizzazione (oonsid. l): ,
Una deeisione dell'assemblea dei ereditori, ehe posSa essere impu.
gnata in via di ricorso, esiste solo quando vi fu un dibattitQ ,
intorno ad uns questione e si votO -su di essa..
Art. 198, 219 ep. 1, 227, 237, 262 ep. 2 e 266 LE.
A. -
Beim Konlrursamt Vorderland ist der Konkurs
über die Firma Preisig & Cle anhängig. Unter den Akti-
ven dieses Konkurses figurieren grÖ8sere Warenbestände
(Halbfabrikate), die sich zu einem wesentlichen Teil im
Besitz verschiedener Gläubiger befanden, die daran Reten-
tionsrechte geltend machten. Der von der 1. Gläubiger-
. versammlung bestellte Gläubigerausschuss beschloss, die
sämtlichen Waren, freie und retentionsbelastete, zur
Erzielung besserer VerkäUnichkeit kompletieren zu lassen.
In dem vom Ko:nkursamt aufgestellten und vom Gläu-
bigerausschuss genehmigten Kollokationsplan wurden die
beanspruchten Retentionsrechte anerkannt, der lSchät-
zungswert der Retentionsobjekte bestimmt und der nach
Abzug dieses Schätzungswertes von der Forderung allen-
falls noch verhleibende Rest als « Ausfall ) in 5. Klasse
kolloziert.
Im Protokoll der 2. Gläubigerversammlung findet sich
die Angabe, dass die sämtlichen Waren mit einem Kosten-
aufwand von ca. 20,000 Fr. kompletiert worden und
nunmehr verkaufsbereit seien, und ferner ein Status, der
in zwei Unterabteilungen « freies Vermögen I) und « ver-
pfändetes Vermögen)) zerfällt und unter den Passiven des
freien Vermögens u. a. die Kompletierungskosten von ca.
20,000 Fr. enthält:
.
B. -
Am 28. Februar 1931 stellte das Konkursamt eine
« provisorische Verteilungsliste I) auf, welche von einem
Erlös aus Waren (freien und retentionsbelasteten) von
total 166,372 Fr. 20 Cts. (inbegriffen 30,000 Fr.« mut-
masslichen Erlös bisher noch nicht verkaufter Waren)))
ausgeht. Hievon werden 32,500 Fr. Kompletierungskosten
l&hmd~bnngs. und Konkursrecht. No 26.
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in Abzug gebracht und aus den verbleibenden 133,772 Fr.
20 Cts. den sämtlichen Gläubigern mit Retentionsrechten
die den Schätzungswerten ihrer Retentionsobjekte ent-
sprechenden Beträge, total 1I 7,390 Fr. 04 Cts. zugewiesen,
sodass noch 16,382 Fr. 16 Cts.:fqr die allgemeine Masse
übrig bleiben.
Zu dieser allgemeinen Masse gehört auf der Aktivseite .
u. a. der «Erlös freier, noch nicht verkaufter Mobilien »,
sowie das « eventuelle Ergebnis der pendenten Anfechtungs-
prozesse ) (112,000 Fr.), und zu den Passiven ebenfalls
eine Anzahl erst noch kommender Ausgaben (z. B. Prozess-
und Konkurskosten bis zum Abschluss des Verfa1)rens) ;
das Amt gelangt so zu einer «( mutmasslichen Verteilungs-
summe von 131,209 Fr. 16 Cts.». Das Amt errechnet
daher für die Kurrentgläubiger eine «( mutmassliche Divi-
dendebei Eingang der erwähnten Aktiven und annähernd
gleichen Passiven» in Höhe von 34 %.
«Verliert die
Masse die Anfechtungsprozesse, so entgehen ihr ca.
112 000 Fr. und die Kurrentforderungen vermindern sich
um'diese~ Betrag. Dividende dann noch ca. 6,5%».
In den an die beschwerdeführenden Kurrentgläubiger
versandten Spezialanzeigen von der Auflegung der Ver-
teilungsliste wurde die Auszahlung auf den Zeitpunkt des
Abschlusses des Konkurses in Aussicht gestellt.
O. -
Diese VerteilungsIiste wurde auf Beschwerde von
zwei Kurrentgläubigern hin von der kantonalen Aufsichts~
behörde mit Entscheid vom 26. Mai 1931 im wesentlichen
aus folgenden Gründen aufgehoben: Die Zusammenfas-
sung von freien und belasteten Aktiven verstosse gegen
Art. 219 SchKG. Die Retentionsgläubiger hätten nur
Anspruch auf den Erlös aus ihren Pfändern, und die Kur-
rentgläubiger könnten anderseits verlangen, dass den
Retentionsgläubigern nicht mehr als eben jener Erlös
aus ihren PfäD.dern vorweg zukomme. . Wenn es auch
mit Schwierigkeiten verbunden sei, müsse doch der aus
jedem einze1nen Pfandobjekt erzielte Erlös festgestellt
werden. Nachdem nun für die Verwertung die beiden

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Schuldbetreibungs. und Konkursrecht.N0 26.
Warenkategorien miteinander vermengt worden seien,
müsse der auf die eine und andere Kategorie und innerhalb
der Retentionswaren auf die einzelnen Retentionsposten
entfallende Erlös erreohnet werden, wobei mangels anderer
Anhaltspunkte die seinerzeitige Sohätzung massgebend
sei.
Sollte letztere durch Preissohwankungen seither
überholt worden sein, so könne sie immerhin als Quotient
für die Berechnung dienen. In gleioher Weise seien auch
gemäss Art. 262 Abs. 2 SchKG die Kosten der Verwertung
und Fertigstellung der Waren auf diese beiden Kategorien
bezw. auf die einzelnen Retentionskontingente zu verlegen.
D. -
Diesen Entsoheid zogen die sämtlichen Retentions-
gläubiger reohtzeitig an das Bundesgericht weiter mit dem
Antrag, ihn aufzuheben und die Verteilungsliste vom
28. Februar 1931 gutzuheissen. -
Sie machen geltend,
sie hätten Anspruch darauf, nach Massgabe des Kollo-
kationsplanes befriedigt zu werden. In demselben seien
die Beträge festgesetzt worden, die ihnen für ihre Reten-
tionsobjekte zukommen sollten.
Die in diesem Sinn
erfolgten Schätzungen seien rechtskräftig geworden. Schon
vor der Kollozierung sei die Fertigstellung der Waren
beabsichtigt gewesen, und sie hätten derselben nur unter
der Bedingung zugestimmt, dass die Masse, die daran am
meisten interessiert gewesen sei, auch die Kosten über-
nehme. Für die Beschaffung der Mittel für die Komple-
tierung sei ein Kredit aufgenommen worden und zwar
namens der Masse; die 2 .. Gläubigerversammlung sei
davon unterrichtet worden und habe dies akzeptiert, ohne
dass die dabei anwesenden Beschwerdeführer dagegen
aufgetreten wii:ren. Ein solcher Beschluss auf Abänderung
von Art. 262 1\bs. 2 SchKG sei zulässig, zumal in einem
Fall, wo freie und verpfändete Aktiven hätten miteinander
vermengt werden müssen. -
Die Verteilungsliste habe
sich nach dem Kollokationsplan und den Beschlüssen der
Gläubigerversammlung zu richten, und dies sei geschehen.
Übrigens sei die von der Vorinstanz angeordnete schätz-
zungsweise Berechnung praktisch unmöglich, weil sich nicht
Schuldootreibungs. und Konkursrecht. N° 26.
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alle Retentionswaren im gleichen Verarbeitungsstadium
befunden und· daher auch nicht im gleichen Umfang
Kompletierungskosten verursacht hätten.
Würde den
Rekurrenten nicht der rechtskräftig kollozierte Reten-
tionsforderungsbetrag zugeteilt, 80 müssten sie gegen die
Kompletierung protestieren und sich Klage gegen die
Masse auf Herausgabe der zugelassenen Beträge vor-
behalten.
Auf besondere Aufforderung des Instruktionsrichters
hin teilte das Konkursamt mit, « dass die Gläubiger
anIässlich der Gläubigerversammlung über die Verteilung
der Kompletierungskosten zu Lasten der Masse orientiert
wurden und damit einverstanden waren. Eine spezielle
Abstimmung bezw. Beschlussfassung wurde nicht vorge-
nommen, da der Status in diesem Sinn im Protokoll der
Gläubigerversammlung niedergeschrieben und vom Bureau
unterzeichnet wurde. »
Die Schuldbetreibungs- und Konkurska-m-mer
zieht in Erwägung:
1. -
Gemäss Art. 219 SchKG werden die pfand- bezw.
retentionsgesicherten Forderungen «aus dem Ergebnis
der Verwertung der Pfänder vorweg bezahlt I).
Mass-
gebend ist daher auf keinen Fall der Schätzungswert der
Pfänder, sondern der tatsächlich: erzielte Erlös, sei der-
selbe nun grösser oder kleiner als der Schätzungswert .
Darin, dass das Konkursamt den Rekurrenten einfaoh
den vollen Schätzungswert zuteilte, obwohl die Preise
der Retentionswaren seit der Schätzung unbestrittener-
massen gesunken waren, sodass zu vermuten ist, dass
auch der Erlös hinter dem Schätzungswert zurüokblieb,
liegt ein Verstoss gegen Art. 219 SchKG, den sich die
Kurrentgläubiger, auf deren Kosten er erfolgt, nioht
gefallen zu lassen brauohen.
Gesetzwidrig war es sodann auch, dass die für die
Veredelung der Retentionswaren aufgewendeten Beträge
nicht aus dem Erlös dieser Waren vorweg· bestritten

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Schuldbetreibungs- und Konkursreeht. N0 26.
wurden. Die Kompletierung war notwendig, damit die
Waren überhaupt so gut als möglich verkauft werden
konnten, und lag infolgedessen nicht nur im Interesse
der allgemeinen Masse, sondern ebensosehr in demjenigen
der Rekurrenten. Die Kosten aller mit dieser Komple-
tierung zusammenhängenden Arbeiten und Vorkehrungen
sind daher zu den Verwertungskosten zu rechnen und
gemäss Art. 262 Abs. 2 SchKG auf den Erlös der Reten-
tionswaren zu verlegen. Auch in diesem Punkt wurde die
Verteilungsliste daher von den Beschwerdeführern mit
Recht angefochten.
2. -
Demgegenüber berufen sich die Rekurrenten
vergeblich auf die Rechtskraft des Kollokationsplanes.
Der Kollokationsplan hat der Natur der Sache nach nur
den Zweck, den Bestand und Rang. der angemeldeten
Forderungen und Pfandrechte festzustellen. Die Angabe
des Schätzungswertes des Pfandes gehört nicht in den
Kollokationsplan, sondern in das Inventar (Art. 227
SchKG und Art. 25 KV) ; und wenn er gleichwohl iv den
Kollokationsplan aufgenommen wurde, so konnte das
lediglich zur Orientierung geschehen. Nun hat allerdings
das Konkursamt in seiner Vernehmlassung ausdrücklich
erklärt, der Schätzungswert sei in der Meinung angegeben
worden, dass den Retentionsgläubigern bis zur Höhe ihrer
Forderungen eine Zuteilung aus dem Erlös des Waren-
lagers nach Massgabe jenes Schätzungswertes ihrer Reten-
tionsobjekte gewährleistet se.i, weshalb es auch die den
Schätzungswert übersteigenden Forderungen von vorne-
herein als Ausfallforderungen in 5. Klasse kolloziert habe.
Allein dass der Angabe des Schätzungswertes im Kollo-
kationsplan diese Bedeutung einer Zuteilungsgarantie
zukommen solle, war im Kollokationsplan nirgends aus-
drücklich erklärt und konnte auch nicht aus der Kollo-
zierung jener Ausfallforderungen gefolgert werden ; denn
die Kurrentgläubiger durften ohne weiteres voraussetzen,
diese Kollozierung der Ausfallforderungen werde je nach
dem wirklichen Verwertungsergebnis noch abgeändert
Schuldbetreibungs- und Konkursrecbt. N0 26.
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werden, Wie ja. überhaupt die Ausfallforderungen l-ichtiger-
weise erst nach vorgenommener Verwertung hätten
kolloziert werden sollen.
War aber für die Kurrent-
gläubiger nicht erkennbar, welche Bedeutung das Konkurs-
amt der· Angabe des Schätzungswertes der Retentions-
waren im Kollokationsplan beimessen wollte, so dürfte
ihnen die Rechtskraft des letztem selbst dann· nicht
entgegengehalten werden, wenn im übrigen ein derartiges
Vorgehen des Konkursamtes zulässig gewesen wäre, was
jedoch, Wie bereits ausgeführt wurde, nicht der Fall ist.
3. -
Unhaltbar erweist sich sodann auch die Berufung
der Rekurrenten darauf, dass sich die vom Konkursamt
beabsichtigte Verteilung auf (l Beschlüsse der Gläubiger-
versammlung )} stütze. Wohl erklärt das Konkursamt,
die Gläubiger seien anlässlich der 2. Gläubigerversammlung
über die Verteilung der Kompletierungskosten zu Lasten.
der Masse orientiert worden und « damit einverstandeIl
gewesen I). Es fügt jedoch selbst bei, dass eine Abstimmung
hierüber nicht erfolgte, und behauptet auch nicht, dass
überhaupt eine Diskussion über diesen Punkt eröffnet
wurde. Unter diesen Umständen kann aber das Still-
schweigen auf die Orientierung des Konkursamtes nicht
als Zustimmung ausgelegt werden, und auf jeden Fall
liegt kein . Beschluss der GläubigerversaIDInlung vor, der
einer Anfechtung auf dem Beschwerdeweg zugänglich
gewesen wäre. Wenn der Gläubigerausschuss allenfalls
eine solche Verteilung der Kompletierungskosten beschlos-
sen haben sollte, .:-.. die Akten geben hierüber keinen
Aufschluss, -. so ist das für die . Gläubigergesamtheit
unverbindlich, weil der Ausschuss hiezu weder durch
Gesetz (Art. 2.37 SchKG) noch durch Gläubigerversamm-
lungsbeschluss ermächtigt war.
4. -
Die Akten enthalten auch keinen Beweis dafür,
dass die Rekurrenten, Wie sie behaupten, ihre Retentions-
objekte dem Konkursamt nur unter der Bedingung her-
ausgegeben haben, dass die Fertigstellungskosten zu Lasten
der allgemeinen Masse gingen. In der Vernehmlassung des

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Schuldbetreibungs· und Konkursrecht. N0 26.
Konkursamtes wird lediglich ausgeführt, { :
die Rechte aus der Abtretung gemäss Art. 260 SchKG
ebenfalls auf die Firma Fritz Pulver & Söhne übergegangen
seien. Die vorliegende von der Spar- und Leihkasse in
Bern für sich und die .Firma Fritz Pulver & Söhne geführte
und nach Abweisung durch die kantonale Aufsichtsbehörde
an . das Bundesgericht weitergezogene Beschwerde richtet
sich· gegen die Ablehnung dieses Begehrens.
Die SchuW,betreibungs- und KonkwrlJkam;/Ue1'
zieht in Erwägung :
Auf die Beschwerde der Spar- und Leihkasse in Bern
kann nur eingetreten werden, weil sie auch für die Firma
Fritz Pulver & Söhne geführt worden ist, die allein am
Erfolg der Beschwerde inter essiert ist. 1m Gegenteil
scheint die Spar- und Leihkasse ein Interesse an der
Abweisung der Beschwerde zu haben, um als Gläubigerin
ihrer ersterwähnten Konkursforderung allein im Besitz
einer Abtretung gemäas Art. 260 SchKG zu bleiben.
Von der Auffassung ausgehend, dass die Abtretung
von Rechtsansprüchen der Konkursmasse, auf deren
Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet
hat, an einzelne Konkursgläubiger gemäas Art. 260 SchKG
nichts anderes als ein Auftrag, nämlich zur Prozessführung ,
sei, hat die bisherige Rechtsprechung die noortragbarkeit
dieser Abtretung regelmäasig verneint (vgl. BGE 39 I S.
464 E. 2 = Sept.-Ausg. 16 S. 166; 51 TII S. 34). Eine
Ausnahme konnte nur zugunsten der Vererblichkeit der
Abtretung gemacht werden in Anwendung des Art~ 405
OR, wonach der Auftrag durch den Tod des Beauftragten
zwar regeImässig erlischt, jedoch dann nicht, wenn das