bge · 32_I_774 · 1906-09-20 · de
BGE 32 I 774
Öffentliches Recht


117. Entscheid vom 20. September 1906 in Sachen
Konkursmasse Bloch-Brunschwig.
Art. 232 Abs. 2 Ziff. 4 SchKG. Diese Bestimmung findet nur Anwen¬
dung auf Sachen, die zur Konkursmasse gehören. — Was gehört zur
Konkursmasse? Kompetenz der Konkursverwaltung und der Auf¬
sichtsbehörden. Ort einer grundpfändlich (durch im Ausland befind¬
liche Liegenschaften) versicherten Forderung des Gemeinschuldners.
die er verpfändet hat.
A. Nach Eröffnung des Konkurses über Salomon Bloch¬
Brunschwig bezeichnete der Gemeinschuldner dem Konkursamte
Außersihl, das diesen Konkurs durchzuführen hat, als einen der
Gläubiger den Rekursgegner Meier Bloch, Metzger in St. Ludwig
Elsaß), Bruder des Gemeinschuldners. Darauf sandte diesem das
Konkursamt gemäß Art. 233 SchKG eine Konkursbekannt¬
machung. Rechtsanwalt Dr. N. in Mülhausen meldete nunmehr
ür Meier Bloch eine Forderung von 1250 Fr. (1000 Mk.)
mit 287 Fr. 50 Cts. (230 Mk.) Zins an. Das Amt betrachtete
diese Forderung, da von einem Vorzugsrechte nichts gesagt wurde,
als eine solche V. Klasse. Sie wurde mangels genügenden Aus¬
weises von der Kollokation weggewiesen. Davon gab das Amt
dem Dr. N. nach Art. 249 Abs. 3 SchKG Kenntnis, ohne daß
darauf Klage auf Kollozierung nach Art. 250 erfolgt wäre.
Anläßlich der Erwahrung der Konkursforderungen hatte der Ge¬
meinschuldner dem Konkursamte erklärt, daß sein Bruder für die an¬
gemeldete Forderung eine „Unterpfandverschreibung“ als Faustpfand
besitze. Infolge dessen forderte das Konkursamt — wie die Vor¬
instanz feststellt am 20. März 1906 und unter Berufung auf
Art. 232 Ziff. 4 SchKG — Dr. N. als Vertreter Blochs auf,
dieses Faustpfand „zur Einsichtnahme einzusenden“ (vergl. Amts¬
berichte an die beiden Vorinstanzen). Am 26. April erneuerte das
Amt diese Aufforderung gegenüber Dr. N. und am 5. Mai
gegenüber dem Rekursgegner Bloch, beide Male mit der An¬
drohung, daß es im Unterlassungsfalle Strafklage wegen Unge¬
horsams stellen werde. Am 9. Mai erhielt das Amt den Titel
zugesandt. Es handelt sich um eine vor dem Großherzoglich Ba¬
dischen Amtsgericht in Ettenheim am 19. Dezember 1899 aus¬
gestellte „Unterpfandsverschreibung“, laut der ein Hugo Herbst¬
reith, Schmied, wohnhaft in Zumikon, Kanton Zürich, dem
Salomon Bloch in Zürich aus Darleihen 1200 Mk. zu schulden
anerkennt und ihm für seine Forderung verschiedene Liegenschaften
in Ettenheim als grundpfändliche Sicherheit dargibt.
Am 11. Mai zeigte das Konkursamt dem Dr. N. den Empfang
der Unterpfandverschreibung an und eröffnete ihm folgendes: Der
Titel gehöre „unbestrittenermaßen“ zur Konkursmasse, da der
Gemeinschuldner bisher sein Eigentümer gewesen sei und ihn nur
als Faustpfand hingegeben habe. Das Amt werde ihn deshalb
an einer Gant vom 21./22. Mai verkaufen. Der Erlös falle
in die „laufende“ Masse, da die Forderung des Meier Bloch aus
dem Kollokationsplane weggefallen sei.
B. Gegen diese Verfügung führte nunmehr der Rekursgegner
Meier Bloch innert Frist Beschwerde mit dem Antrag, es sei das
Konkursamt anzuweisen, die Unterpfandverschreibung ihm unbe¬
schwert zurückzugeben, um sich aus ihr als Faustpfand für seine
Forderung an den Kridaren Bloch zu decken.
C. Die untere Instanz hieß die Beschwerde gut und wies das
Konkursamt zur Rückgabe des Titels an. Die kantonale Auf¬
sichtsbehörde, an die das Konkursamt im Sinne der Aufrecht¬
haltung seiner Verfügung vom 1. Mai rekurrierte, bestätigte diesen
Entscheid. Beide Instanzen stellen neben andern Gründen nament¬
lich auch darauf ab, daß im Ausland befindliche Pfandsachen von

den Gläubigern im Auslande verwertet werden können und nicht
an die Konkursmasse in der Schweiz abzuliefern seien. Hierauf
hatte sich auch der Beschwerdeführer Bloch ausdrücklich vor der
kantonalen Rekursinstanz berufen.
D. Den am 6. September 1906 ergangenen Entscheid der kan¬
tonalen Aufsichtsbehörde hat das Konkursamt Außersihl unter
Erneuerung seines Rekurses rechtzeitig an das Bundesgericht
weitergezogen. Es stützt seinen Rekurs hauptsächlich darauf, daß
das Pfandrecht des Rekursgegners nach Art. 232 Ziff. 4 in fine
SchKG erloschen sei, da er trotz erhaltener Konkursbekanntma¬
chung den Titel dem Amte nicht rechtzeitig zur Verfügung ge¬
stellt, sondern ihn verheimlicht habe. Auch habe die Anmeldung
der Forderung im Konkurs für den Rekurrenten die Pflicht zur
Ablieferung des Pfandes begründet. Die Forderung des Rekurs¬
gegners bestehe möglicherweise gar nicht zu Recht, und es habe
also auch wegen dieser Eventualität der Titel admassiert werden
müssen. Was sodann die Forderung anbelange, die dem Gemein¬
schuldner laut der Unterpfandverschreibung zustehe, so sei hier der
Gläubiger und sogar der Schuldner in der Schweiz wohnhaft, so
daß diese Forderung unzweifelhaft in die Konkursmasse gehöre.
Endlich würde bei Aushändigung des Titels an den Rekursgegner
dieser vielleicht aus ihm mehr erhalten als er zu seiner Deckung
bedürfe.
Die Vorinstanz hat von Gegegenbemerkungen zum Rekurfe ab¬
gesehen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Nach der von der rekurrierenden Konkursverwaltung ange¬
rufenen Bestimmung des Art. 232 Ziff. 4 SchKG hat derjenige,
der eine Sache des Gemeinschuldners als Pfandgläubiger besitzt,
dieselbe binnen der Eingabefrist dem Konkursamte zur Verfügung
zu stellen und hat die ungerechtfertigte Unterlassung dieser Pflicht
zur Folge, daß sein Vorzugsrecht (d. h. sein Recht, im Konkurse
aus dem Pfande vorzugsweise Deckung zu erhalten) erlischt.
Die Verwirkungsfolge, die sich an die erwähnte Unterlassung
knüpft, tritt ein und nur ein, wenn alle übrigen gesetzlichen Vor¬
aussetzungen dafür gegeben sind. Zu denselben gehört nun ins¬
besondere, daß die Sache Bestandteil der Konkursmasse nach
Art. 197 SchKG bildet. Auf Sachen, die nicht zur Masse zu
ziehen und im Konkurse zu verwerten sind, findet Art. 232 Ziff. 4
keine Anwendung, und es kann daher bei ihnen auch keine Rechts¬
verwirkung genannter Art eintreten. Und von einer gesetzlichen
Pflicht des Berechtigten, sie dem Konkursamte zur Verfügung zu
stellen, läßt sich hier nur in dem Sinne sprechen, daß man den
Berechtigten für gehalten ansieht, die Sache der Konkursverwal¬
tung vorzuzeigen, damit sie durch Besichtigung derselben allfällige
Interessen der Masse wahren, namentlich etwa prüfen kann, ob nach
dem Werte der Sache bei ihrer Realisierung durch den Berech¬
tigten noch ein dem Gemeinschuldner verbleibender Mehrerlös
zu erwarten sei (vergl. auch § 120 der Reichskonkursordnung)
2. Nach obigem kommt es also hier vor allem darauf an,
festzustellen, ob die Pfandsache, um die gestritten wird, Massebe¬
standteil sei oder nicht, da im letztern Falle die Berufung der
Konkursverwaltung auf Art. 232 Ziff. 4 cit. zum vorneherein
unzutreffend wäre.
Diese Feststellung nun muß, was zunächst die Kompetenzfrage
anbetrifft, durch die Konkursverwaltung auf dem Wege der Ver¬
fügung und eventuell durch die Aufsichtsbehörden als Beschwerde¬
instanzen geschehen, wie sich aus der allgemeinen Kompetenzrege¬
lung der Art. 17/19 SchKG ergibt. Es handelt sich hierbei um
die Abgrenzung der Konkursmasse, um die Frage, ob einem be¬
stimmten Vermögensstück die Qualität von Massegut zuzuerkennen
und es als solches in das Konkursinventar aufzunehmen sei
oder nicht. Und zwar hängt die Zulässigkeit der Admassierung
nicht etwa, wie bei den Vindikationsstreitigkeiten, von einer Prü¬
fung darüber ab, ob mit Unrecht fremdes Vermögen gleich
schuldnerischem in das Konkursverfahren einbezogen werden wolle
(für welchen Fall das Gesetz freilich zivilrichterliche Kompetenzen
vorsieht, vergl. Art. 242), sondern von einer Prüfung rein kon¬
kursrechtlicher Art: wie weit sich der konkursmäßige Beschlag auf
das schuldnerische Vermögen erstrecke, ob er die betreffende Sache
ebenfalls erfasse, oder ob sie dem Konkursverfahren entzogen sei.
Sonach ist die sachliche Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden
geben.

3. Hier nun hat die Konkursverwaltung in genannter Be¬
ziehung ihre Feststellung durch die Verfügung vom 11. Mai
1906, und erst durch sie, getroffen, laut welcher sie dem Rekurs¬
gegner erklärte: der fragliche Titel gehöre „unbestrittenermaßen“
zur Konkursmasse und werde am 21./22. Mai zur Versteigerung
gelangen. Bei den frühern Schreiben der Konkursverwaltung vom
20. März, 25. April und 5. Mai dagegen hatte es sich noch
nicht um eine Admassierungsverfügung (Feststellung der Eigen¬
schaft der Pfandsache als Massegut) gehandelt, sondern war es
der Konkursverwaltung erst noch darum zu tun, die Vorzeigung
des Titels im erwähnten Sinne zu bewirken, um dann erst über
seine Qualifizierung als Massegut sich schlüssig zu machen. Die
betreffenden Aufforderungen an den Rekursgegner lauteten näm¬
lich nach den Angaben der Konkursverwaltung lediglich dahin,
den Titel „zur Einsichtnahme einzusenden“. Es läßt sich deshalb
nicht etwa sagen und ist übrigens von keiner Seite behauptet
worden, die Verwaltung habe ihre eigentliche Admassierungsver¬
fügung schon vor dem 11. Mai erlassen und sie an diesem Tage
bloß noch einmal mitgeteilt und es sei deshalb die Admassierung
mangels rechtzeitiger Beschwerdeführung unanfechtbar geworden.
Unerheblich in vorliegender Beziehung ist endlich der Umstand,
daß der Rekursgegner früher ein Exemplar der Konkursbekannt¬
machung erhalten hatte, worin auf Art. 232 Ziff. 4 aufmerksam
gemacht wurde: denn trotz einer solchen Mitteilung bedarf es
später einer besondern Admassierungsverfügung, die über die
Qualität der Sache als Massegegenstand entscheidet und damit
feststellt, ob überhaupt in concreto ein Fall Ziff. 4 vorliege
oder nicht.
4. Die Admassierungsverfügung vom 11. Mai 1906 ist nun¬
mehr materiell auf ihre Richtigkeit zu prüfen.
Hierbei hat man davon auszugehen, daß der Grundsatz der
Universalität und Attraktivkraft des Konkurses, den Art. 197
SchKG aufstellt, anerkanntermaßen keine räumlich unbeschränkte
Geltung beansprucht, sondern sich nur auf das Gebiet der Schweiz
bezieht. Sodann kommt hier auch keine Erweiterung seines Gel¬
tungsbereiches durch staatsvertragliche Bestimmung in Betracht
und ist namentlich zu sagen, daß der Gerichtsstandsvertrag mit
Frankreich vom 15. Juni 1869 für das jetzige Reichsland
Elsaß=Lothringen außer Kraft getreten ist (vergl. BGE 28 Nr. 61
S. 256 ff.).
Es fragt sich nun — und zwar vorerst unter der Annahme,
daß das vom Rekursgegner beanspruchte Pfandrecht wirkich be¬
stehe —, ob man es hier bei der verpfändeten Forderung mit
einem im Elsaß (in St. Ludwig als dem Wohnort des Rekurs¬
gegners oder in Mülhausen als demjenigen seines Rechtsan¬
waltes, Dr. N.) befindlichen Vermögensstücke, das also nicht ad¬
massierbar ist, zu tun habe oder nicht.
a) Dies wäre zunächst ohne weiteres zu bejahen, wenn die
Urkunde, um deren Herausgabe gestritten wird, die Pfandsache
selbst bildete, als welche sie von den Parteien und den kantonalen
Instanzen kurzweg bezeichnet wird. Dann hätte die Urkunde
Wertpapiercharakter, und da sie bisher mittelbar oder un¬
mittelbar im Besitze des Rekursgegners im Elsaß sich befunden
hätte, müßte das durch sie verkörperte Recht als im Auslande
befindliches Vermögensstück gelten. Damit wäre dann von selbst
der Anspruch des Rekursgegners auf Rückgabe des Titels als
eines nicht admassierbaren Pfandgegenstandes gegeben.
b) Nun muß aber wohl angenommen werden, daß der einge¬
sandte Titel sich als bloße Beweisurkunde für ein gewöhn¬
liches Forderungsrecht des Gemeinschuldners gegenüber dem Dritt¬
schuldner Herbstreith qualifiziert, das durch Grundpfänder, die im
Großherzogtum Baden liegen, hypothekarisch versichert ist. Damit
aber erhebt sich die Frage, wo dieses Forderungsrecht selbst, nicht
nur die Urkunde, sich befinde, ob es als in= oder ausländisches
Vermögensstück zu gelten habe. Hierüber bedarf es nachfolgender
Ausführungen:
In den Entscheiden in Sachen Dr. Meyer und Genossen* und
Weber=Stierlin** (AS Sep.=Ausg. 8 Nr. 19 und Nr. 52,
Archiv 9 Nr. 82; Archiv 9 Nr. 113) hat das Bundesgericht
als allgemeine Regel den Satz aufgestellt, daß eine Forderung
(soweit nicht als Wertpapier in einer Urkunde verkörpert) in
exekutionsrechtlicher Beziehung im allgemeinen als am Wohnsitze
* Ges.-Ausg. 31 I Nr. 37 S. 208 ff. — ** Id. Nr. 85 S. 519 ff.
(Anm. d. Red. f. Publ.)

des Gläubigers gelegen anzusehen ist. Dabei wurde aber in den
beiden Entscheiden die Möglichkeit vorbehalten, daß in einzelnen
Fällen besondere Verhältnisse zu Ausnahmen von dieser Regel
führen könnten. Ein solcher Fall liegt nun aber hier vor, wo es
sich für die Admassierung im Konkurse fragt, an welchem Orte
eine vom Gemeinschuldner verpfändete Forderung sich befinde.
Zu jener allgemeinen Regel sind nämlich die vorhergenannten
Bundesgerichtsentscheide, abgesehen von Gründen praktischer Art,
im wesentlichen von der Erwägung aus gelangt, daß der Wohn¬
sitz des Gläubigers der Ort sei, wo sich der Träger des Forde¬
rungsrechts und mit ihm für gewöhnlich auch die sämtlichen oder
der größte Teil der zu seinem Vermögen gehörenden körperlichen
Werte befinden. Diese Betrachtungsweise führt aber zu einem
gegenteiligen Ergebnis, sobald man es mit einer Forderung zu
tun hat, auf der ein Pfandrecht lastet: Freilich bleibt ja an sich
auch hier der Gläubiger Träger des Forderungsrechtes. Aber der
Rechtsmacht, die es ihm gewährt, hat er sich doch in wesent¬
lichem Maße zu Gunsten des Pfandberechtigten begeben. Dieser
kann nun zunächst über die Forderung verfügen, insofern er es
in der Hand hat, einem ihm nachteiligen Vorgehen des Gläubi¬
gers bei der Ausübung des Rechtes entgegenzutreten und gege¬
benen Falles die Realisierung im eigenen Interesse zu betreiben.
Und es kommt diese Verfügungsgewalt auch äußerlich zur Er¬
scheinung, in der Innehabung der Forderungsurkunde durch den
Pfandberechtigten (Art. 215 OR). Entsprechendes gilt für die
exekutionsrechtliche Gleichstellung des Forderungsrechtes mit der
körperlichen und zwar der beweglichen Sache (wie sie das Gesetz
auch in den Art. 122/131 durchgeführt hat): Verpfändete Beweg¬
lichkeiten befinden sich regelmäßig auch nicht mehr am Wohnsitze
ihres Eigentümers, sondern an demjenigen des Pfandberechtigten,
in dessen Pfandbesitze, und auch hier ist es der Pfandberechtigte,
der unmittelbar die Möglichkeit tatsächlicher Verfügung über die
Sache hat; und es steht ihm auch eine rechtliche Verfügungsmacht
zu, die der Gläubiger anerkennen und berücksichtigen soll, wenn
er selbst über sein Recht disponieren will. Nach all dem gelangt
man zu dem Satze, daß eine verpfändete (gewöhnliche) Forderung,
was ihre Admassierung im Konkurse anbetrifft, im allgemeinen
am Wohnsitze des Pfandberechtigten „sich befindet“.
Hiervon ist im vorliegenden Falle auch nicht etwa deshalb ab¬
zuweichen, weil man es mit einer grundversicherten Forderung
tun hat. Zwar ist damit ein neues Moment für die rechtliche
Würdigung der Frage insoweit gegeben, als hier die Rechtsmacht,
die dem Forderungsgläubiger bei der Realisierung seiner Forde¬
rung zusteht, durch Zugriff auf eine Sache als Pfandgegenstand
sich betätigt, die sich unveränderlich an einem bestimmten Orte
befindet (was denn auch wohl das Gesetz dazu geführt hat, in
Art. 51 Abs. 2 für die Eintreibung grundversicherter Forderungen
den Ort, wo das Grundstück liegt, als ausschließlichen Betrei¬
bungsort zu bezeichnen). Allein dieses Moment besitzt keine wesent¬
liche Bedeutung, wenn es sich um verpfändete Hypothekarforde¬
rungen und die konkursrechtliche Stellung des Pfandberechtigten
bei der Admassierung handelt, da hier die zwangsweise Verwertung
des Grundpfandes nicht oder noch nicht in Frage steht, das
verpfändete Forderungsrecht als solches aber Mobiliarcharakter
besitzt.
An dem bisher gesagten vermag endlich auch der Umstand
nichts zu ändern, daß die Frage sich hier in internationaler Be¬
ziehung stellt. Es liegen keine Gründe vor, um von diesem Ge¬
sichtspunkte aus bei der gegebenen Sachlage anders zu entscheiden,
als wenn der Wohnort des Pfandberechtigten sich in der Schweiz
befände.
Damit gelangt man aber dazu, die vom Rekursgegner bean¬
tragte Rückgabe des streitigen Titels auch dann anzuordnen, wenn
dieser eine bloße Beweisurkunde darstellt. Denn soweit die Kon¬
kursverwaltung ein Forderungsrecht wegen eines darauf haftenden
Pfandrechtes nicht admassieren kann, ist sie auch nicht berechtigt,
dem Pfandgläubiger die Forderungsurkunde vorzuenthalten.
5. Nun wendet die Konkursverwaltung freilich noch ein, daß
das Pfandrecht an der fraglichen Hypothekarforderung, das der
Rekursgegner als Pfandgläubiger beansprucht, wahrscheinlich
mangels einer gültigen Forderung des Rekursgegners gegenüber
dem Gemeinschuldner, nicht bestehe und daß sie deshalb die Ad¬
massierung des „Titels“ verfügt habe.
a) Diese Einwendung ist zunächst ohne Belang für die zu ent¬
scheidende Hauptfrage, ob die Urkunde dem Rekursgegner zurück¬
zuerstatten sei oder nicht. Denn daraus, daß sie der Rekursgegner

vom Auslande her der Konkursverwaltung zur Vorzeigung ein¬
fandte — wozu er übrigens, auch vom Standpunkt des schweize¬
rischen Exekutionsrechtes aus, wohl nicht gehalten gewesen
wäre —, konnte ihm kein Nachteil in seinen Besitzrechten am
Titel erwachsen. Vielmehr hat er Anspruch auf Rückerstattung des
Titels, wie es sich auch mit der Streitfrage über den Bestand
seines angeblichen Pfandrechtes verhalten mag.
b) Dagegen kommt der genannten Einwendung Bedeutung zu,
soweit sie sich nicht bloß gegen die auf die Urkunde bezüglichen
Besitzansprüche richtet, sondern die Admassierbarkeit der bezüglichen
Forderung beschlägt. Hier ist zu sagen, daß natürlich die Konkurs¬
verwaltung das vom Rekursgegner beanspruchte Pfandrecht an
der Forderung — mag es sich um ein Wertpapier oder um eine
gewöhnliche Forderung handeln —
bestreiten kann und dies soll,
wenn Grund dazu vorliegt, und daß dann im Falle einer solchen
Bestreitung die Forderung bis auf weiteres als Massegut anzu¬
sehen und zu behandeln ist, soweit wenigstens das Verhältnis der
Masse zum Rekursgegner als Pfandprätendenten in Betracht
kommt. Insofern rechtfertigt sich also die Verfügung vom 11. Mai
1906, wonach die rekurrierende Konkursverwaltung den „Titel“
als Massegegenstand erklärte
(und damit den Titel nicht etwa
nur als Urkunde, sondern mit ihm das verurkundete Recht ad¬
massieren wollte); denn daß etwa der Bestand des rekursgegne¬
rischen Pfandrechtes liquid ausgewiesen und eine Bestreitung des¬
selben somit grundlos sei, läßt sich nach den Akten nicht sagen und
hat auch der Rekursgegner selbst nie behauptet. Eine andere, hier
aber nicht zu lösende Frage ist dagegen, ob, auf welchem Wege
und mit welchem praktischen Erfolge es der Konkursverwaltung
gelingen werde, ihre Verfügung vom 11. Mai in vorliegender
Beziehung gegenüber dem Rekursgegner durchzusetzen, d. h. die
rechtlichen und faktischen Hindernisse zu beseitigen oder unschädlich
zu machen, die für eine vorteilhafte Realisierung der admassierten
Forderung darin liegen, daß der im Ausland wohnende und
wieder in den Besitz des Forderungstitels zu setzende Rekursgegner
mit seinem Pfandrechtsanspruche auftritt,
6. Endlich kann man auch nicht, wie die Konkursverwaltung
meint, der Forderungsanmeldung des Rekursgegners im Konkurse
die Bedeutung eines Verzichtes darauf beimessen, daß sein (an¬
gebliches) Pfand als konkursfreies Vermögensstück anerkannt
werde. Ein hierauf gerichteter Verzichtswille müßte bestimmter
und entschiedener zum Ausdruck kommen (etwa durch Anmeldung
auch des Pfandrechtes im Konkurse). Der Wille des Rekurs¬
gegners ist im Gegenteil eher dahin aufzufassen, daß - zu Recht
oder Unrecht — einerseits Befriedigung als Chirographargläubiger
im Konkurse und anderseits separate Befriedigung als Pfand¬
gläubiger außerhalb des Konkurses beansprucht wird.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Das Beschwerdebegehren des Rekursgegners um Rückgabe des
fraglichen Titels wird in Bestätigung der kantonalen Entscheide
begründet erklärt und damit der Rekurs unter Vorbehalt des sub
Erwägung 5 b gesagten abgewiesen.