bge · 55_II_59 · 1929-01-01 · de
BGE 55 II 59
Zivilrecht


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Versicherungsvertrag. ]\\0 15.
bedungene Nichtigkeit des Vertrages wegen falscher An-
gab0 berufen wollen. In der Tat ist diese Bedingung vor
der angeführten Vorschrift des VVG, die nicht durch
Vertragsabrede zungunsten des Versicherungsnehmers.
oder des Anspruchsberechtigten abgeändert werden darf
(Art. 981. c.), nicht haltbar.
Den Rücktritt konnte die Beklagte nur nehmen, wenn
der Kläger beim Abschlusse der Versicherung eine erheb-
liche Gefahrstatsache (die er kannte oder kennen musste)
unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen hatte. Erheblich
ist eine Gefahrstatsache nach Art. 4 Abs. 2 VVG dann,
wenn sie geeignet ist, auf den Entschluss des Versicherers,
den Vertrag überhaupt oder zu den vereinbarten Bedin-
gungen abzuschliessen, einen Einfluss auszuüben. Und
zwar werden als erheblich vermutet die Gefahrstatsachen,
auf welche die schriftlichen Fragen des Versicherers in
bestimmter unzweideutiger Fassung gerichtet sind (Art. 4
Abs. 3 VVG). Gefahrstatsachen aber sind nach der Um-
schreibung in Art. 4 Abs. 1 VVG alle für die Beurteilung
der Gefahr erheblichen Tatsachen, also nicht nur Tat-
sachen, welche die Geiahr verursachen, sondern auch Tat-
sachen, die bloss einen Rückschluss auf das Vorliegen von
die Gefahr verursachenden Tatsachen gestatten (vgl.
KISOH, Privatversicherungsrecht 2 S. 198). Dass nun
frühere, zumal gleichartige Versicherungen. des Versiche-
rungsnehmers, sowie ganz besonders die Nichtannahme
eines auf eine gleichartige Versicherung gerichteten An-
trages durch einen anderen Versicherer nicht geeignet
seien, auf den Entschluss des später angegangenen Ver-
sicherers, den Vertrag, sei es überhaupt, sej es zu den
vereinbarten Bedingungen, abzuschliessen, einen Einfluss
auszuüben, lässt sich schlechterdings nicht sagen (vgl. in
diesem Sinne schon BGE 33 II S. 414 und 34 II S. 537).
Erfährt der Versicherer aus den Antworten des Versiche-
rungsnehmers auf die an diesen gestellten Fragen hievon,
so mag er sich zu Erkundigungen bei den genannten
anderen Versicherern über den Grund der Ablehnung des
an sie gestellten Antrages oder die Art von früher allfällig
Markenschutz. ]\\0 16.
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eingetretenen Versicherungsfällen veranlasst sehen, deren
Ergebnisse ihm Anhaltspunkte für die Beurteilung der
Gefahr verschaffen oder ihn mindestens zu eingehenderer
Prüfung der Gefahr auregen können. Unter diesem Ge-
sichtspunkte wäre jedenfalls die Angabe des Klägers über
die Ablehnung seines Antrages durch die Gesellschaft
La Suisse nicht von vorneherein ohne Interesse für die
Beklagte gewesen. Somit vermag die Verneinung der im
Antragsformular enthaltenen Frage, ob der Kläger von
einer Unfallversicherung abgeV\oiesen worden sei, den
Rücktritt der Beklagten zu rechtfertigen. Hieraus folgt,
dass die Hauptklage unbegründet, dagegen die Wider-
klage begründet ist. In der Tat hat die Beklagte die erste
Unfallentschädigung bezahlt und an die zweite einen Vor-
schuss geleistet, ohne Anhaltspunkte dafür zu haben, dass
bie sich vom Vertrage lossagen könne (Art. 63 OR).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kan-
tonsgerichts von Wallis vom 10. Januar 1929 bestätigt.
VIII. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
16. Urteil der I. Zivilabteiluns vom 16. Januar 19~9
i. S. Geerge La Monte IN Son
gegen Art. Institut aren rüssli A.-G.
I. M a r k e n r e 0 h t :
1. Bedeutung der internationalen Registrierung einer Marke
gemäss dem Madrider Abkommen (Erw. 1).
.
2. Art. 6, Abs. 1 und 2 der rev. Pariser Verbandsüberemkunf.t.
Bedeutung des Schutzes einer Marke « teIle quelle». DIe
Prüfung des Wesens der Marke untersteht dem inländisohen
Recht (Erw. 2).
3. Wellenlinien, die bei Sioherheitspapieren beidseitig auf der
ganzen Papierfläche als Untergrundzeichnung angebracht
werden, sind nicht markenfähig (Erw. 3).
H. Unlauterer Wettbewerb. Verhältnis zum Markenschutz (Erw. -1).

liO
lIarkenschutz. Xo 16.
A. -
Die klägerische Firma George La Monte & Son,
New-York, hat am 14. September 1909 unter Nr. 75,186
beim Patentamte der Vereinigten Staaten von Nord-
amerika und am 10. Dezember 1920 unter Nr. 48,404 im
schweizerischen Markenregister eine Marke für von ihr
hergestelltes Sicherheitspapier für Wechsel, Checks etc.
eintragen lassen, die aus horizontal und parallel ver-
laufenden, eng aneinander gereihten Wellenlinien im
Papier als Untergrundzeichnung besteht. Sie verwendet
diese Marke in der Weise, dass sie das Papier beidseitig
auf der ganzen Fläche gleichmässig mit diesen wellen-
~örmigen Linien durchzieht, wodurch dasselbe zum Sicher-
heitspapier in dem Sinne wird,. dass an dem darauf ange-
brachten Text keinerlei· Rasuren ohne offensichtliche
Schädigung der Untergrundzeichnung vorgenommen wer-
den können.
Die Beklagte, Art. Institut Orell Füssli A.-G., Zürich,
stellt ebenfalls solches Sicherheitspapier her niit einem
ähnlichen, die ganze Papierfläche gleichmässig über-
deckenden Wellenbild als Untergrundzeichnung.
B. -
Im Juli 1926 reichte die Klägerin beim Handels-
gericht des Kantons Zürich die vorliegende Klage ein
mit dem Begehren :
« Es sei das von der Beklagten hergestellte und als
Sicherheitspapier für Checks, Tratten und ähnliche Zwecke
in den Handel gebrachte, beidseitig vollständig mit durch-
gehenden, unter sich in engen Zwischenräumen parallel
verlaufenden Wellenlinien versehene Papier, weil im
wesentlichen gleich gezeichnet wie das Sicherheitspapier
der Klägerin, als unzulässig zu erklären, und die Beklagte
daher zu verpflichten, die weitere Herstellung, sowie
jeden weitern Verkauf und Vertrieb ihres genannten, mit
dieser Zeichnung versehenen Papiers zur Verwendung als
Checks, Tratten und für ähnliche Zwecke zu unterlassen. »
Zur Begründung machte sie geltend: Das von der
Beklagten benutzte Wellenbild sei eine bewusste Nach-
ahmung ihrer tatsächlich schon seit 1884 gebrauchten
Marke. Nachdem diese in den Vereinigten Staaten von
Markenschutz. Xo 16.
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Nordamerika auf Grund einer materiellen Prüfung auf
ihre Gesetzmässigkeit hin zum Eintrage zugelassen worden
sei, müsse sie gemäss Art. 6 Abs. 1 der rev. Pariser Ver-
bands übereinkunft vom 20. März 1883/2. Juli 1911 auch
in der Schweiz geschützt werden, umsomehr, als sie den
Erfordernissen des schweizerischen MSchG genüge. Even-
tuell sei der Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes
gemäss Art. 48 OR gegeben.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage,
indem sie den Standpunkt vertrat, dass das Zeichen der
Klägerin nach dem hiefür massgebenden schweizerischen
Markenrecht keine schutzfähige Marke darstelle, weil es
eine technische Funktion erfülle und mit der Ware iden-
tisch sei.
Eventuell sei eine genügende Unterscheid-
barkeit für die in Frage kommenden Grossabnehmer,
speziell Banken, vorhanden. Auf jeden Fall aber komme
die Priorität des Gebrauches der Beklagten zu.
C. -
Mit Urteil vom 9. Dezember 1927 hat das Han-
delsgericht des Kantons Zürich die Klage abgewiesen.
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung
an das Bundesgericht erklärt, mit den Begehren um
Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache
an die Vorinstanz zur Beweiserhebung über die Frage
der Verwechslungsmöglichkeit der beiderseitigen Waren
im Verkehr.
Da8 Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die grundsätzliche Anwendbarkeit der Bestim-
mungen der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März
1883 zum Schutze des gewerblichen Eigentums, revidiert
in Brüssel am 14. Dezember 1900, in Washlngton am
2. Juni 1911 und im Haag am 6. November 1925, kann
vorliegend nicht zweüelhaft sein, weil sowohl die Ver-
einigten Staaten von Nordamerika, als auch die Schweiz,
in welchen beiden Staaten die Marke der Klägerin einge-
tragen worden ist, der internationalen Union angehören.
Unerheblich ist der Mangel der internationalen Regis-
trierung des Zeichens gemäss dem Madrider Abkommen

62
}larkeuschutz. Xo 16.
vom 14. April 1891, durch welches innerhalb der Pariser
Union ein engerer Verband zu dem Zwecke gebildet
worden ist, den Angehörigen der Unionsländer die Erlan-
gung des Markenschutzes ausserhalb ihres Heimatstaates
in der Weise zu erleichtern, dass ihnen der Schutz des
Zeichens durch dessen Hinterlegung beim internationalen
Bureau für gewerbliches Eigentum in Bern für die Dauer
von 20 Jahren in allen Vertragsstaaten gesichert wird
(vgl. Art. 4 und 6). Diesem Abkommen sind die Vereinig-
ten Staaten von Nordamerika nicht beigetreten, so dass
die Klägerin, um des Schutzes der Pariser Konvention
in der Schweiz teilhaftig zu werden, ihre Marke, wie es
geschehen ist, im schweizerischen Markenregister ein-
tragen lassen musste.
2. -
Gemäss Art. 6 Abs. 1 der rev. Pariser Verbands-
übereinkunft, auf den sich die Klägerin hauptsächlich
stützt, soll jede im Ursprungslande vorschrUtsmässig
eingetragene Marke (( teIle quelle J) in den andem Ver-
bandsländern zur Hinterlegung zugelassen und geschützt
werden. Diese schon in der ursprünglichen Konvention
vom 20. März 1883 enthaltene Bestimmung (Art. 6
Abs. 1) hat das Bundesgericht, in Anlehnung an Ziff. 4
des damaligen Schlussprotokolls, in ständiger Praxis dahin
ausgelegt, dass sie sich nur auf die äussere Form der
Marke, (( auf die Zeichen, aus denen sie besteht », beziehe,
während für die Frage, ob das Zeichen nach seinem
Wesen und seiner Funktion' materiell schutzfähig sei,
also insbesondere in Hinsicht darauf, ob es Freizeichen-
charakter habe oder Angaben über die Art der Herstellung,
die Beschaffenheit oder Bestimmung der damit versehenen
Ware enthalte, oder die Gefahr einer Täuschung begründe,
die Gesetzgebung des Verbandsstaates, in welchem der
Markenschutz beansprucht wird, massgebend sei (vgl.
BGE 22 S. 466, 1105 ; 35 II 459; 36 II 448). Angesichts
der praktischen Schwierigkeiten hinsichtlich der Abgren-
zung zwischen der Form und der sachlichen Beschaffenheit
einer Marke ist dann dieser Art. 6 anlässlieh der Washiag-
toner Konferenz im Jahre 1911 im Interesse der grÖS8eren
Markenschutz. No 16.
63
Klarheit dahin abgeändert worden, dass, unter Beibe-
haltung des Grundsatzes des Schutzes der Marke ( teIle
quelle )l in Abs.I, in Abs. 2 die Ausnahmefälle abschliessend
aufgezählt wurden, in dtmen einer im Ursprungslande
vorschriftsgemäss eingetragenen Marke in den andern
Verbandsländem der Schutz versagt werden kann. Da-
durch hat aber der frühere Rechtszustand materiell keine
wesentliche Änderung erfahren, jedenfalls nicht im Sinne
einer Erweiterung des Schutzprinzips
«( teIle quelle ».
Für das schweizerische Recht speziell ist festzustellen,
dass sich die in Art. 6 Aha. 2 aufgeführten Gründe für
die Zurückweisung und Ungültigerklärung einer Aus-
landsmarke mit denjenigen decken, aus denen einem
Zeichen schon während der Geltung des Art. 6 in seiner
ursprünglichen Fassung nach dem schweizerischen MSchG
der Schutz verweigert werden konnte. In seiner Bot-
schaft an die Bundesversammlung über diese Washingtoner
Revision hat denn auch der Bundesrat ausdrücklich
erklärt, « dass vom Standpunkte des schweizerischen
Markengesetzes aus gegen diese Aufzählung nichts einzu-
wenden sei J) (RBl 1913 I 73). Dieser sachlich unver-
ändert gebliebenen Rechtslage entsprechend, hat das
Bundesgericht in zwei neueren Entscheidungen (BGE 52
II 305 f. und 53 II 360) seine frühere Praxis bestätigt.
Inwieweit die neue Fassung des Art. 6 Abs. 1 und 2,
bei welcher es die Haager Konferenz vom Jahre 1925
bewenden liess, auf die Gesetzgebung anderer Verbands-
staaten materiell eingewirkt hat, ist hier nicht weiter
zu untersuchen.
Immerhin mag darauf hingewiesen
werden, dass beispielsweise für Deutschland in der lite-
ratur vorherrschend die Auffassung vertreten wird, dass
die Ungültigkeitsgründe des Abs. 2 im wesentlichen
denjenigen
des
deutschen
Warenzeichenrechts ent-
sprechen (vgL HAGENS, Warenzeichenrecht, S. 343 1. ;
A. SELIGSOHN , Komm. zum Gesetz betr. Schutz der
Warenbezeichnungen, 3. Auf I. S. 342 f.).Ebenso äussert
sich J. Seligsohn in einer Abhandlung über Art. 6 der
revidierten Pariser Verbands übereinkunft (Gewerblicher

l\iarkenschtttz. No 16..
Rechtsschutz und Urheberrecht, Bd. 28 S. 68 ff.) dahin,
dass die deutsche Zeichenpraxis, ohne Änderung der
Gesetzgebung, im Wege der Analogie, auf die Höhe des
Unionsrechts gebracht werden könne, speziell mit Bezug
auf die Anerkennung von Zahlen- und Buchstaben-
marken. Auch in der französischen Doktrin wird der
Standpunkt vertreten, dass die Washingtoner Fassung
des Art. 6 lediglich eine genauere Festlegung der Aus-
nahmen von dem beibehaltenen Grundsatz der Eintragung
der Marke « teIle quelle» bedeute (vgl. PLAISANT und
FERNAND-JAcQ, Noms et appellations d'origine, S. 295 f.).
Die abweichende Ansicht ALLART's (Marques de fabrique
et de commerce, S. 495), dass die Auslandsmarke nach
der neuen Fassung des Art. 6 inskünftig, vorbehältlich
der Ausnahmefälle in Abs. 2, in jeder Beziehung « telle
quelle » zum Schutze zuzulassen sei : « quant au signe qui
la constitue, quant a sa validite, quant a sa propriete )),
scheitert schon am Wortlaute des Aha. 2, aus .dem sich
klar ergibt, dass das Schutzprinzip c( teIle quelle II nicht
erweitert werden wollte.
3. -
Im vorliegenden Falle nun dreht sich der Streit
nicht um eine bloss die Form der Marke beschlagende
Frage, die allerdings nach dem hiefür massgebenden
Rechte des Ursprungslandes endgültig zugunsten der
Klägerin entschieden wäre. Die Beklagte bestreitet mit
Recht nicht, dass ein aus bestimmt geformten, eng anein-
ander gereihten und parallel verlaufenden Wellenlinien
bestehendes Zeichen, als abgeschlossenes Bild auf der
Ware verwendet, an sich schutzfähig wäre; vielmehr
behauptet sie, dass das Zeichen der Klägerin in Hinsicht auf
die besondere Art seines Gebrauches den allgemeinen
Erfordernissen einer Marke nicht genüge, und diese
Frage ist im Rahmen der in Art. 6 Aha. 2 rev. Pariser
Verbandsübereinkunft aufgezählten Gründe, von denen
hier speziell diejenigen in Ziff. 2 in Betracht kommen,
ausschliesslich nach dem schweizerischen Markenrecht zu
beurteilen (vgI. FINGER, Komm. z. Gesetz betr. Schutz
der Warenbezeichnungen, 3. Auf I. S. 591, N. 6), auf
welches denn auch die Vorinstanz abgestellt hat.
Markenschutz. Xo 16.
65
Nach schweizerischer und übrigens allgemein herr-
schender Rechtsauffassung besteht der Zweck einer
Fabrik- oder Handelsmarke darin, die Ware als aus
einem bestimmten Geschäftsbetriebe stammend, sei cs
dem des Erzeugers oder des Händlers, zu kennzeichnen
und dadurch von der Ware anderer zu unterscheiden,
zu welchem Behufe ein solches, willkürlich gewähltes
Merkzeichen auf der Ware selbst oder ihrer Verpackung
anzubringen ist. Eine derartige markenmässige Zeichen-
benützung liegt aber hier nicht vor.
Die Klägerin ver-
wendet ihre Wellenlinien nicht in bildmässiger Begren-
zung, sondern bringt sie beidseitig auf der ganzen Papier-
fläche gleichmässig an, um der Ware eine besondere
Eigenschaft zu verleihen.
Die Wellenlinien
werd~n
dadurch zum Bestandteil der Ware selbst und erfüllen
eine in Hinsicht auf deren Zweckbestimmung notwendige
technische Funktion, indem das Papier zufolge dieser
Untergrundzeichnung einen erhöhten Schutz gegen Ver-
änderungen an dem darauf angebrachten Text bietet.
Es handelt sich also dabei im Wesen um etwas ganz
anderes als die Hervorhebung der Unterscheidbarkeit
oder Herkunft der Ware. Ist nun gemäss feststehender
Praxis des Bunde~gerichts (vgl. BGE 54 II 406 und dort
zit. Entsch.) einem Zeichen der Markenschutz schon zu
versagen, wenn es die Ware nach ihrer Beschaffenheit
charakterisiert, -
welchen Ungültigkeitsgrund auch Art. 6
Abs. 2, Ziff. 2 rev. Pariser Verbands übereinkunft ausdrück-
lich vorsieht, -
so muss dies umsomehr gelten, wenn es sich,
wie hier, mit der Ware selber identifiziert (vgl. KüHLER,
Warenzeichenrecht, S. 86ff.). Der Schutz dieses, dem Wesen
und Zweck einer Marke widersprechenden Zeichens würde
der Anerkennung eines zeitlich unbegrenzten Monopols der
Klägerin für die Herstellung derartiger Sicherheitspapiere
gleichkommen. Dieses ausschliessliche Recht auf Ausbeu-
tung des durch die besondere Verwendung der Wellenlinien
bewirkten technischen Effekts aber hätte sich die Klägerin
allenfalls nur durch ein Erfindungspatent sichern können,
dessen Gültigkeitsdauer zudem nach Art. 10 des schwei-
AB 55 II -
1929
5

66
Ma.rkenschutz. N0 16.
zerischen PatG. auf 15 Jahre beschränkt wäre. Die Er-
reichung dieses Zieles auf dem Umwege über das aus-
schliesslich dem Schutze des Individualzeichens dienende
Markenrecht muss ihr schlechterdings versagt bleiben.
Dass sie im Grunde diese Monopolstellung anstrebt, zeigt
die Formulierung ihres Klagebegehrens, womit sie der
Beklagten nicht die Verwendung eines Bildzeichens, son-
dern die Herstellung der bestimmten Ware selbst verbie-
ten lassen will. Es könnte sich sogar fragen, ob ihrem
Zeichen, mit Rücksicht auf die ihm zukommende, dem
schweizerischen MSchG fremde Zweckfunktion und die
damit angestrebte Monopolisierung des Erzeugnisses, der
Schutz nicht auch gestützt auf Art. 6 Abs. 2, Ziff. 3 der
rev. Pariser Verbandsübereinkunft zu verweigern wäre.
4. -
Ebensowenig kann die Klage aus dem Gesichts-
punkte des Art. 48 OR geschützt werden. Wie das Bundes-
gericht, in Bestätigung seiner feststehenden Praxis, in
BGE 54 II 63 neuerdings ausgesprochen hat, schliessen
die Spezialgesetze über den gewerblichen Rechtsschutz
die Anwendung der gemeinrechtlichen Bestimmungen
über die Haftung aus unerlaubter Handlung, und insbe-
sondere über den unlauteren Wettbewerb, nur insoweit
aus, als sie die Materie erschöpf~nd regeln und namentlich
gegenüber dem gemeinen Recht einen erhöhten Rechts-
:-;chutz gewähren.
Es können daher Handlungen, die
nicht durch die Spezialgesetze verboten, den untersagten
Tatbeständen aber ähnlich sind und die Voraussetzungen
unerlaubter Handlungen erfüllen, auf Grund dieser Be-
stimmungen verfolgt werden.
Dafür nun aber, dass
sich hier die Beklagte, speziell in Hinsicht auf die Art und
Weise, wie sie den Wettbewerb mit ihren Sicherheits-
papieren betreibt, Handlungen zuschulden kommen lasse,
welche zur Täuschung über den Ursprung der Waren
führen können, liegt nichts vor. Unter den gegebenen
Umständen drängt sich die Annahme auf, dass sie das
der Untergrundzeichnung der Klägerin ähnliche Wellen-
bild nicht deshalb gewählt hat, um dieser zu schaden,
sondern wohl deshalb, weil die einfachen, eng aneinander
:\farkensehutz. );" 16.
67
gereihten Linien, die in der Ausführung der Klägcrin
kein irgendwie originelles, die Ware individualisicrendl'::\
Gepräge aufweisen, naturgemäss zur Schaffung eines
Sicherheitspapiers besonders geeignet und in horizontalN
Anordnung für den Gebrauch des Papiers am bequemsten
sind. übrigens stellt die Vorinstanz in tatsächlicher
Beziehmlg für das Bundesgericht verbindlich fest, dass
wesentliche Verwechslungen der beiderseit,igen Waren
nicht vorkommen, da einerseit.s der im Papicrhandpl
nicht bewandert.e Abnehmer auf diese, nicht in der Art
eines Kenn- und Merkzeichens verwendeten, dem Sicher-
heitspapier eigentümlichen Linien kaum achte, ,venn
er sich über die Herkunft der Ware vergewissl'1'n wolle,
und anderseits der im Papierhandel erfahrene Abnehmer
durch Befühlen des Papiers deuUich den Unt.erschied
zwischen der Ware der Klägerin und· derjenigen der
Beklagten erkenne. Zudem besteht eine Verwechslungs-
gefahr umsoweniger, als beide Parteien auf ihren Erzeug-
nissen ein von ihnen allein geführtes Wasserzeichen an-
bringen, nämlich die Klägerin die Worte « National
Safety Paper» und die Beklagte die Worte: « Papier
Artof Silrete ».
Die Klägerin wendet freilich ein, dass
sie ihr Wasserzeichen meistenteils, namentlich auf Wunsch
schweizerischer Banken, weglasse und durch den Namen
der betreffenden Bank ersetze ; allein solchenfalls ist ja
der Abnehmer notwendig über die Provenienz des Papiers
orientiert und eine Verwechslung daher ausgeschlossen.
Demnach "erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 9. Dezember
1927 bestätigt.
IX. SCHULDBETREffiUNGS- UND KONKURSRECHT
POURSUITE ET FAILLITE
Vgl. IH. Teil NI'. 10. -
Voir lIIe partie N0 10.