bge · 8_I_284 · 1882-06-10 · de
BGE 8 I 284
Öffentliches Recht


46. Urtheil vom 10. Juni 1882 in Sachen
Schirmeister.
A. Mit Note vom 10. März 1882 verlangte die kaiserlich
deutsche Gesandtschaft in Bern von der schweizerischen Eidge¬
nossenschaft die Auslieferung des seit 21. Februar gleichen Jahres
in Zürich verhafteten Bernhard Schirmeister, Kaufmanns, von
Pasewalk (Königreichs Preußen), gestützt auf einen Haftbefehl
des königlich preußischen Amtsgerichtes Pasewalk vom 3. März
1882, in welchem Schirmeister beschuldigt wird, im Jahre 1878
in Pasewalk eine Summe von 800 Mark, welche dem Kauf¬
mann Spanier in Hamburg gehörte und dem Beschuldigten an¬
vertraut war, sich rechtswidrig zugeeignet zu haben (§ 246 des
deutschen Reichsstrafgesetzbuches).
B. Der Regierungsrath des Kantons Zürich erklärte, seiner¬
seits keine Einwendung gegen die Auslieferung des Beschul¬
digten zu erheben. Dagegen erhob Schirmeister selbst Einsprache
gegen die Auslieferung, indem er bestritt, das ihm zur Last ge¬
legte Vergehen begangen zu haben und im weitern in einer von
seinem Anwalte Dr. Ryf in Zürich eingereichten Eingabe be¬
hauptete, die Strafklage sei nach den Bestimmungen der zürche¬
rischen Gesetzgebung verjährt, so daß nach Art. 5 des Ausliefe¬
rungsvertrages zwischen der Schweiz und dem deutschen Reiche
vom 24. Januar 1874 die Auslieferung zu verweigern sei.
C. Mit Noten vom 23. März und 26. Mai 1882 über¬
mittelte die kaiserlich deutsche Gesandtschaft in Bern dem schwei¬
zerischen Bundespräsidenten zwei Protokolle über die Einvernahme
des Geschädigten, Kaufmanns Spanier in Hamburg, durch die
Polizeiverwaltung in Pasewalk datirt den 14. April 1878 und
durch das Untersuchungsrichteramt in Hamburg datirt den 4.
Juni 1878, aus welchen sich ergibt, daß das dem Verfolgten
zur Last gelegte Vergehen dadurch begangen sein soll, daß der¬
selbe von einem ihm zu Bezahlung besorgter Kartoffeleinkäufe
im Frühjahr 1878 übermittelten Geldbetrag 800 Mark nicht
bestimmungsgemäß verwendete, sondern sich aneignete, sowie daß
vom Damnisikaten die Strafanzeige am 14. April 1878 erstattet
wurde. In ihrer Note vom 26. Mai 1882 führte die kaiserlich
deutsche Gesandtschaft in Bern aus, daß weder nach deutschem
(§§ 67, 68 in Verbindung mit § 246 u. ff. des Reichsstrafge¬
setzes) noch nach zürcherischem Strafrechte die Verjährung der
Strafverfolgung eingetreten sei.
D. Zur Begründung seiner Einwendung, daß die Verjährung
der Strafverfolgung eingetreten sei, wird vom Beschuldigten im
wesentlichen Folgendes geltend gemacht: Nach § 176 des zürche¬
rischen Strafgesetzbuches werde die Unterschlagung nur dann von
Amteswegen verfolgt, wenn sie verbunden sei mit Ableugnung
des Besitzes der fremden Sache oder mit solchen positiven Hand¬
lungen, welche darauf berechnet seien, über die rechtswidrige
Aneignung derselben zu täuschen; in allen andern Fällen da¬
gegen finde die Verfolgung nur auf Begehren des Geschädigten
statt. Im vorliegenden Falle handle es sich nun offenbar um
eine nach zürcherischem Rechte blos auf Antrag verfolgbare Unter¬
schlagung. Für Antragsverbrechen aber trete nach § 53 des zür¬
cherischen Strafgesetzbuches die Verjährung in sechs Monaten be¬
ziehungsweise zwei Jahren ein; § 53 des zürcherischen Straf¬
gesetzbuches bestimme nämlich: „In den Fällen, in welchen nach
dem gegenwärtigen Gesetzbuche die gerichtliche Verfolgung eines
Vergehens nur auf den Antrag einer Privatperson eingeleitet
werden kann, erlischt dessen Strafbarkeit, wenn der zu der
Stellung des Antrages Berechtigte innerhalb sechs Monaten, von
dem Tage an gerechnet, an welchem ihm Veranlassung dazu ge¬
geben war, und spätestens zwei Jahre nach verübter That von
seinem Rechte keinen Gebrauch macht.“ Demgemäß sei aber die
Strafklage im vorliegenden Falle verjährt. Denn bezüglich der
Unterbrechung der Verjährung bestimme § 55 des zürcherischen
Strafgesetzbuches in Uebereinstimmung mit dem deutschen Straf¬
rechte: „Die Verjährung wird unterbrochen durch jede Handlung
des Richters, welche wegen der begangenen That gegen den
Thäter gerichtet ist. Im Falle der Unterbrechung läuft von dem
Tage der letzten richterlichen Handlung an eine neue Verjäh¬
rungsfrist.“ Nun liege zwischen dem Erlaße des Haftbefehles

gegen Schirmeister (3. März 1882) und der letzten vorher gegen
denselben vorgenommenen gerichtlichen Verfolgungshandlung, der
zweiten Einvernahme des Geschädigten, Kaufmanns Spanier,
welche am 4. Juni 1878 stattgefunden habe, ein Intervall von
mehr als zwei Jahren, so daß die Verjährung eingetreten sei.
Die gesetzlichen Bestimmungen über Verjährung aber gehören,
auch insoweit sie die Verjährung nach Einleitung des Straf¬
verfahrens normiren, nicht dem Prozeßrechte, sondern dem ma¬
teriellen Strafrechte an, und es bestimme Art. 5 des deutsch¬
schweizerischen Auslieferungsvertrages ausdrücklich, daß die Aus¬
lieferung nicht stattfinde, wenn die Verjährung der Strafverfol¬
gung nach der Gesetzgebung des Staates, in welchem der Ver¬
folgte zur Zeit der Stellung des Auslieferungsantrages sich be¬
finde, eingetreten sei.
E. Mit Zuschrift vom 7. Juni 1882, eingegangen den 8.
gleichen Monats übermacht der Bundesrath, gemäß Art. 58 des
Bundesgesetzes über Organisation der Bundesrechtspflege, die
Akten dem Bundesgerichte zur Entscheidung über die Statthaftig¬
keit des Auslieferungsbegehrens.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesgericht hat selbstverständlich nicht zu unter¬
suchen, ob der Verfolgte sich des ihm zur Last gelegten Deliktes
schuldig gemacht habe, worüber vielmehr nur von dem zustän¬
digen Strafgerichte entschieden werden kann, sondern es hat blos
zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Auslieferung nach den
Bestimmungen des zwischen der Schweiz und dem deutschen
Reiche hierüber bestehenden Staatsvertrages vom 24. Januar
1874 gegeben seien.
2. In dieser Richtung kann es sich einzig fragen, ob nicht
die Auslieserung wegen Verjährung der Strafverfolgung zu ver¬
weigern sei; denn daß im übrigen die Voraussetzungen der Aus¬
lieferung vorhanden sind, ist vom Verfolgten nicht bestritten
worden und erscheint auch als unzweifelhaft.
3. Art. 5 des deutsch=schweizerischen Auslieferungsvertrages
bestimmt nun: „Die Auslieferung soll nicht stattfinden, wenn
„seit der begangenen strafbaren Handlung oder der letzten ge¬
„richtlichen Handlung im Strafverfahren oder der erfolgten Ver¬
„urtheilung nach den Gesetzen desjenigen Landes, in welchem
„der Verfolgte zur Zeit, wo die Auslieferung beantragt wird
„sich aufhält, Verjährung der strafgerichtlichen Verfolgung oder
„der erkannten Strafe eingetreten ist.“ Demnach kann einem
Zweifel nicht unterliegen, daß die Frage, ob im vorliegenden
Falle die Verjährung der Strafverfolgung eingetreten sei, nach
der Gesetzgebung der Schweiz beziehungsweise des Kantons Zürich
als desjenigen Landes, in welchem der Verfolgte zur Zeit der
Stellung des Auslieferungsbegehrens sich aufhielt, zu beant¬
worten ist.
4. Zu Begründung der Einwendung, daß nach zürcherischem
Strafrechte die Strafverfolgung verjährt sei, ist vom Verfolgten
geltend gemacht worden, daß das Delikt, für welches die Aus¬
lieferung verlangt wird, gemäß § 176 des zürcherischen Straf¬
gesetzbuches nur auf Antrag des Beschädigten verfolgt werde,
und daß für Antragsdelikte § 53 leg. cit. eine besondere sechs¬
monatliche beziehungsweise zweijährige Verjährungsfrist vor¬
schreibe, welche im vorliegenden Falle abgelaufen sei.
5. Allein dies kann nicht als zutreffend anerkannt werden.
Denn: Es ist zwar zuzugeben, daß nach zürcherischem Straf¬
rechte die dem Verfolgten zur Last gelegte Unterschlagung sich
als Antragsdelikt qualifizirt, da diejenigen Momente, bei deren
Vorhandensein einzig nach § 176 cit. die Unterschlagung von
Amteswegen verfolgt wird, nicht gegeben sind. Dagegen ist nicht
richtig, daß § 53 cit. besondere Bestimmungen über die Ver¬
jährung der Strafverfolgung bei Antragsdelikten aufstelle. Viel¬
mehr enthält diese Gesetzesbestimmung Vorschriften über die Ver¬
jährung der Strafverfolgung überall nicht, sondern normirt ledig¬
lich die, von der Verjährung der Strafverfolgung völlig ver¬
schiedene, sogenannte Antragsverjährung, d. h. § 53 cit.
schreibt wohl vor, daß binnen der dort normirten sechsmonat¬
lichen beziehungsweise zweijährigen Frist der Strafantrag des
berechtigten Privaten gestellt werden müsse, widrigenfalls die
Antragsberechtigung untergehe und damit selbstverständlich auch
die Strafbarkeit des Antragsdeliktes erlösche; dagegen bestimmt
derselbe über die Verjährung der Strafverfolgung im Falle recht¬
zeitig gestellten Strafantrages nichts und enthält also keineswegs

die Vorschrift, daß bei Antragsdelikten der staatliche Strafan¬
spruch, wenn keine Unterbrechung durch eine richterliche Ver¬
folgungshandlung stattfinde, trotz rechtzeitiger Stellung des Straf¬
antrages seitens des Beschädigten, ausnahmsweise schon binnen
spätestens zwei Jahren, nach Verübung der That, verjähre. Mit
anderen Worten: die in Frage stehende Gesetzesbestimmung stellt
keine Frist für Verjährung der Strafverfolgung bei Antrags¬
delikten, sondern lediglich eine Antragsfrist, das heißt eine Fall¬
frist für Stellung des Strafantrages durch den Berechtigten auf;
sie normirt nicht den Untergang des staatlichen Strafanspruches
durch Verjährung der Strafverfolgung, sonden dessen Erlöschen
infolge Defizienz einer Bedingung seiner Verfolgbarkeit, näm¬
lich der rechtzeitigen Ausübung der Antragsberechtigung durch
den dazu befugten Privaten. Dies folgt unmittelbar aus der
Textirung des § 53 cit. selbst, welcher, in unzweideutigem Unter¬
schiede von dem vorhergehenden, wirklich die Verjährung der
Strafverfolgung normirenden, § 52 des Gesetzes keineswegs aus¬
spricht, daß mit dem Ablaufe der Antragsfrist die Strafklage
verjähre, sondern nur, für den Fall daß der Antragsberechtigte
von seinem Rechte binnen der festgesetzten Frist keinen Gebrauch
macht, die Strafbarkeit des Antragdeliktes als erloschen erklärt.
Es ist denn auch in der That durchaus nicht einzusehen, aus
welchem Grunde der Gesetzgeber für die Verjährung der Straf¬
verfolgung bei Antragsdelikten besondere, eine kürzere Verjäh¬
rungsfrist enthaltende Normen hätte aufstellen und dadurch das
der Regelung der Verjährung der Strafverfolgung im übrigen
zu Grunde liegende Prinzip, daß die Verjährungsfrist sich nach
der Schwere des Deliktes richte und im Minimum wenigstens
fünf Jahre, von der Begehung des Deliktes an gerechnet, be¬
trage, (siehe Art. 52 cit.), hätte durchbrechen sollen, um so we¬
niger als ja gerade nach zürcherischem Strafrecht zu den nur
auf Antrag verfolgbaren Vergehen keineswegs blos leichtere Ver¬
gehen, sondern auch Kriminalverbrechen, wie Nothzucht und
Schändung (siehe §§ 113 und 114 leg. cit.), gehören.
6. Enthält aber § 53 des zürcherischen Strafgesetzbuches be¬
sondere Bestimmungen über die Verjährung der Strafverfolgung
bei Antragsdelikten nicht, so müssen bezüglich der Verjährung
der Strafverfolgung in concreto die Bestimmungen des § 52
ibidem zur Anwendung kommen. Denn: § 52 cit. spricht zwar
allerdings nur von der Verjährung der Strafklage bei Verbrechen,
die „von Staates wegen“ verfolgt werden. Allein darunter
müssen offenbar alle Verbrechen, die überhaupt, sei es auf An¬
trag des Verletzten oder von Amteswegen, mit öffentlicher Klage
verfolgt werden, verstanden werden, denn andernfalls würde es,
da Art. 53 cit., wie gezeigt, eine solche nicht enthält, an einer
Bestimmung über die Verfolgungsverjährung bei Antragsdelikten
gänzlich mangeln, was offenbar nicht angenommen werden kann
und um so weniger angenommen werden muß, als, wie aus §
162 der zürcherischen Strafprozeßordnung zu folgen scheint, die
zürcherische Gesetzgebung auch anderweitig alle mit öffentlicher
Klage verfolgbaren Verbrechen, einschließlich der Antragsdelikte,
als Verbrechen, die von Staateswegen oder im Namen des
Staates verfolgt werden, bezeichnet. Nach den Bestimmungen
des § 52 des zürcherischen Strafgesetzbuches nun aber kann vor¬
liegend von einer Verjährung der Strafklage nicht die Rede sein.
Denn nach litt. b und e der zitirten Gesetzesbestimmung verjährt
die Strafklage bei Verbrechen, die im Maximum mit Zuchthaus
bedroht sind, in fünfzehn Jahren, bei solchen, die im Maximum
mit Arbeitshaus bedroht sind, in zehn Jahren, vom Tage der
Begehung des Deliktes an, und nun ist nach § 172 leg. cit.
die Unterschlagung im Betrage von mehr als 500 Fr. mit Ar¬
beitshaus, in schweren Fällen mit Zuchthaus bedroht, so daß
in concreto eine Verjährung der Strafverfolgung keinenfalls
eingetreten ist.
7. Ist also die Einwendung der Verjährung der Strafklage
unbegründet, so muß die Auslieferung ohne weiteres bewilligt
werden. Denn daß etwa im vorliegenden Falle der Strafantrag
vom Beschädigten nicht rechtzeitig nach Mitgabe der zürcherischen
oder der deutschen Gesetzgebung gestellt und aus diesem Grunde
beziehungsweise infolge sogenannter Antragsverjährung das Ver¬
folgungsrecht erloschen sei, ist vom Verfolgten selbst nicht be¬
hauptet worden und wäre auch offensichtlich unbegründet. Es
braucht daher auch nicht weiter untersucht zu werden, ob für die
Beurtheilung der Frage der Antragsverjährung das deutsche oder

das zürcherische Recht maßgebend und ob überhaupt wegen so¬
genannter Antragsverjährung wie wegen Verjährung der Straf¬
verfolgung die Auslieferung zu verweigern wäre.
Demnach hat das Bundesgericht
erkannt:
Die Auslieferung des Bernhard Schirmeister an das königlich
preußische Amtsgericht Pasewalk wird bewilligt.