bge · 40_III_464 · 1914-08-29 · de
BGE 40 III 464
Schuldbetreibung und Konkurs


464 
Entscheidungen 
zuerkennen, ohne dass auf die übrigen Rechtsstand-
punkte des Klägers (Art. 21, 29 und 30 OR) eingetreten 
zu werden braucht. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der 
I. Appellationskammer des Obergerichts des Kantons 
Zürich vom 29. August 1914 bestätigt. 
88. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1914 
i. S. Holz.er, Beklagter, 
gegen Grande Bra.sserie et Beauregard, Klägerin. 
Rechtliche Natur der Einrede aus Art. 265 (Fehlen neuen 
Vermögens seit dem Konkurs). Form ihrer Geltendmachung 
(mittels begründeten Rechtsvorschlags'l mittels Einrede im 
Rechtsöffnungsverfahren'l mittels Einrede im ordentlichen 
Forderungsprozess. bezw. im Aberkennungsprozess'l). -
Vom Gericht einzuschlagendes Verfahren, wenn die Einrede 
im ordentlichen Forderungsprozess, bezw. im Aberkennungs-
prozess erhoben wird. 
. 
A. -
Der Beklagte schuldete, solidarisch mit seinen 
drei Geschwistern, der Banque de Montreux einen Betrag 
von 424R Fr. 60 Cts., als er am 8 .. Februar 1911 in Konkurs 
erklärt wurde. Die genannte Bank unterliess es, ihre 
Forderung im Konkurse anzumelden, wurde aber am 
25. März 1913 von der Klägedn, die sich dafür solidarisch 
verbürgt hatte, für den gesamten Schuldbetrag nebst den 
bis Ende 1912 berechneten Zinsen und Zinseszinsen 
(insgesamt 4732 Fr. 40 Cts.) hefriedigt, worauf die Bank 
der Klägerin am gleichen Tage ihre Rechte gegen den 
Beklagten abtrat. 
Am 6./20. Oktober 1913 liessdie Klägerin dem Be-
klagten für den von ihr bezahlten Betrag von 4732 Fr. 
40 Cts. nebst 6 % Zins seit 25. März· 1913 einen Zahlungs-
~. 
der Zivilkammern. N° 88. 
465 
befehl zustellen. Der Beklagte erhob Rechtsvorschlag 
ohne Begründung. Ein von der Klägerin gestelltes Be-
gehren um Bewilligung der provisorischen Rechtsöffnung 
wurde abgewiesen, und zwar letztinstanzlich deshalb, 
weil keine · Schuldanerkennung im Sinne des Art. 82 
SchKG vorliege. Auf Art. 265 hatte sich der Beklagte, 
soviel · aus den Akten ersichtlich ist, im Rechtsöffnungs-. 
verfahren nicht berufen. Nachdem das Rechtsöffnungs-
begehren abgewiesen worden WBI', liess die Klägerin 
den Beklagten zum Aussöhnungsversuch über folgendes 
Rechtsbegehren vorladen : 
« Der Beklagte sei schuldig und zu· verurteilen, der 
Klägerin einen bestrittenen Betrag von.4732 Fr. 40 Cts. 
nebst Zins zu 6 % seit 1. Januar 1913 und 1 Fr. 60 Cts. 
Betreibungskosten zu bezahlen, unter Kostenfolge. 
Im Vermittlungsvorstand gab der Beklagte folgende 
Erklärung ab : 
« Der vorgeladene Rudolf Holzer bestreitet die ans 
» Recht gestellte Forderung, soweit die Kapitp.lforde-
» rung bis zum Ausbruch des Konkurses der Geschwister 
» Holzer darstellend nicht. Dagegen bestreitet er die 
» Zinspflicht seit Ausbruch des Konkurses und best reitet 
» die Zahlungspflicht des ganzen eingeklagten Betrages 
» nebst Zins und Folgen,· unter Kostenfolge. Rudolf 
» Holzer ist nämlich s. Z. in Konkurs gefallen und seither 
» nicht zu neuem Vermögen gelangt. Die eingeklagte 
» Forderung ist eine solche, die im Konkurse des Rudolf 
» Holzer eingegeben wurde oder hätte eingegeben werden 
» sollen. » 
Nichtsdestoweniger erfolgte darauf die Einreichung 
der vorliegenden Klage, mit dem im Aussöhnungsverfahren 
angekündigten, oben wiedergegebenen Rechtsbegehren. 
Nachdem der Beklagte in der Hauptverteidigung seine 
im Vermittlungsvorstand abgegebene Erklärung wieder-
holt hatte, mit den Anträgen : 
« 1. Auf das Rechtsbegehren der Klage sei nicht ein-
zutreten. 
466 
Entscheidungen 
» 2. Eventuell : Die Klägerin sei mit dem Begehren 
ihrer Klage abzuweisen, beide Begehren unter Kosten-
folge, » 
wurde die KIagforderung in der Replik auf den Betrag 
der Forderung bei Ausbruch des Konkurses (4248 Fr. 
60 Cts.) reduziert, das Begehren um Verurteilung des 
Beklagten zur Z a h I u n g aber aufrechterhalten. 
E. -
Durch Urteil vom 22. September 1914 hat der 
Appellationshof des Kantons Bern erkannt : 
« 1. Der Beklagte ist mit seinem Nichteintretens-
» schluss abgewiesen. 
» 2. Der Klägerin ist ihr Klagsbegehren zugesprochen 
» in einem Betrage von 4248 Fr. 60 Cts. nebst 1 Fr. 60 Cts. 
» Betreibungskosten. 
Dieses Urteil ist in der Hauptsache folgendermassen 
begründet : Die Einrede des Schuldners, dass er nicht 
zu neuem Vennögen gekommen sei, qualifiziere sich als 
eine solche rein betreibungsrechtlichen Charakters und 
habe mit der Frage der Geltendmachung der in Betrei-
bung liegenden Forderung auf dem .Wege des Zivilpro-
zesses nichts zu tun. Sie habe lediglich den Zweck, eine 
gegen den Schuldner, der s ich . d a· rau f b e ruf e. 
angehobene Betreibung zu hemmen. Sie sei in Form eines 
Rechtsvorschlages anzubringen, und es könne daraus 
keine Bestreitung der K lag bar k e i t der Forderung 
hergeleitet werden. Nun habe der Beklagte allerdings die 
gegen ihn angehobene Betreibung durch Erhebung eines 
Rechtsvorschlages gehemmt, allein ohne diesen zu be-
gründen, speziell ohne sich auf das Nichtvorhandensein 
neuen Vennögens zu berufen, wozu er verpflichtet ge-
wesen wäre. Anlässlich des Aussöhnungsversuches habe 
er dies nicht nachholen können. Im ordentlichen Pro-
zesse bleibe für die Erhebung jener Einrede kein Raum. 
Die Klägerin habe auch ein rechtliches Interesse an der 
gerichtlichen Feststellung ihrer Forderung, da sie .habe 
annehmen können, diese werde vom Beklagten grund-
der Zivilkammern. N° 88. 
46'1 
sätzlich bestritten. Der Nichteintretensschluss des Be-· 
klagten sei daher abzuweisen und die Klage gutzuheissen. 
C. -
Gegen dieses Urteil hat der Beklagte rechtzeitig 
und in richtiger Fönn die Berufung an das Bundesgericfit 
ergriffen, mit dem Antrag auf Abweisung der Klage, 
eventuell Nichteintreten, unter Kostenfolge. 
Die Klägerin hat Abweisung der Berufung und Be-
stätigung des angefochtenen Urteils beantragt. 
Das Bundesgericht zieht 
in Erwägung: 
1. -
Die Frage, ob das angefochtene Urteil sich als. 
ein Hau p t u r t eil im Sinne des Art. 58 OG quali-
fIZiere, ist jedenfalls aus dem Grunde zu bejahen, weil 
dieses Urteil - im Gegensatz zu frühem Fällen, in wel-
chen das Vorhandensein eines Haupturteils verneint 
wurde (vgl. BGE 25 II S. 551 und die dortigen Zitate, 
sowie 29 II S. 757 f.) -
nicht einen Entscheid über die 
Einrede aus Art. 265 darstellt, sondern im Gegenteil die 
eingeklagte Forderung mit der Begründung gutgeheissen 
hat, dass im ordentlichen Prozesse « für die Geltend-
machung der besagten Einrede kein Raum » sei. Es kann 
deshalb hier unerörtert bleiben, ob gegebenenfalls an der' 
bisherigen Praxis ·festzuhalten wäre, wonach die Eigen-
schaft eines Haupturteils nicht nur denjenigen Entschei-
den abgesprochen wurde, welche lediglich die Frage der 
Vollstreckbarkeit einer Forderung mit Rücksicht auf 
Art. 265 entscheiden und also noch kein End urteil dar-
stellen, sondern auch denjenigen Urteilen, durch welche 
im Anschluss an den Entscheid über die Einrede aus 
Art. 265 die eingeklagte F 0 r der u n g sei b e r gut-
geheissen oder abgewiesen wird. 
2. -
Zur Entscheidung der Frage, ob die Vorinstanz 
mit Recht die vom Beklagten gestützt auf Art. 265 erho-
bene Einrede unberücksichtigt gelassen habe, ist erfor-
derlich, dass zunächst die rechtliche Natur dieser Ein-
468 
Entscheidungen 
rede, sowie das im Falle ihrer Erhebung einzuschlagende 
Verfahren festgestellt werde. 
Mit Unrecht wird in dem angefochtenen Urteil davon 
ausgegangen, dass die Einrede aus Art. 265 « eine solche 
rein betreibungsrechtlichen Charakters » sei, dass sie « mit 
der Frage der Geltendmachung der in Betreibung liegen-
den Forderung auf dem Wege des Zivilprozesses nichts zu 
tun » habe, dass sie mittels beg I' Ü n d e t e n Rechts-
vorschlags angebracht werden müsse, und dass für ihre 
Geltendmachung im ordentlichen Prozesse « kein Raum » 
bleibe. Trotz der Formulierung in Art. 265 Abs. 2, wonach 
das Nichtvorhandensein neuen Vermögens zur Folge zu 
haben scheint, dass auf Grund des Konkursverlustscheins 
keine neue Betreibung « angehoben » werden könne, 
handelt es sich dabei nicht etwa um ein der Betreibung als 
solcher entgegenstehendes Hindernis -
über dessen Vor-
handensein die Betreibungsbehörden zu entscheiden 
hätten - , sondern um eine der F 0 I' der u n g entge-
genstehende zivilI' ec h tlic he Einred e, die auch 
dann erhoben werden kann, wenn die Forderung gar nicht 
im Wege der Betreibung, sondern z. B. durch ein Begehren 
um Konkurseröffnung 0 h n e Betreibung (Art. 190), oder 
einfach durch Verrechnung geltend gemacht werden will 
(vergl. JlEGER,Anm. 8 zu Art. 265), und die (nach Art. 267) 
ferner auch der Geltendmachung sol c her Forderungen 
entgegensteht, welche im Konkurse nicht angemeldet 
worden waren und für welche daher kein Verlustschein 
im Sinne des Art. 265 existiert. Gleichwie nun alle 
a n der n, der Vollstreckbarkeit einer Forderung ent-
gegenstehenden zivilrechtlichen Einreden, z. B. diejenige 
der Stundung, im ordentlichen Prozesse zu erheben und 
vom ordentlichen Richter zu beurteilen sind, so ist grund-
sätzlich auch die Einrede aus Art. 265 im ordentlichen 
Forderungsprozesse, bezw. im Aberkennungsprozesse (der 
sich von jenem nur durch die Umkehrung der Partei-
rollen unterscheidet) zu erheben. Deshalb bestimmt 
denn auch Art. 69 Ziff. 3, dass « der Schuldner, welcher 
" 
der Zivilkammern. N° 88. 
469 
die Forderung. . . 0 der das R e c h t , sie auf dem 
B e t r e i b u n g s weg e gel t end zum ach e n, 
bestreiten will » (wozu u. a. gerade die Einrede aus Art.265 
gehört), dies im Wege des Re c h t sv 0 r s chi ag s 
zu tun habe, zu dessen Beseiti.gu~g nach Art. 79 {< der 
ordentliche Prozessweg zu betreten » ist. Nun schreibt 
allerdings Art. 265 Abs. 3 vor, dass über die dem Schuld-
ner in Abs. 2 gewährte Einrede « im beschleunigten Ver-
fahren » zu entscheiden sei. Es wird daher im ordentlichen 
Forderungsprozess, bezw. im Aberkennungsprozess, die 
ja beide nicht im beschleunigten Verfahren durchgeführt 
zu werden brauchen, über jene Einrede in der Regel nicht 
e n t s chi e den werden können. Daraus folgt indessen, 
wie das Bundesgericht bereits festgestellt hat (AS 40 III 
S.285), keineswegs, dass der Richter im ordentlichen 
Prozess über die vor ihm erhobene Einrede aus Art. 265 
einfach hinwegschreiten und die Forderungsklage zu-
sprechen, bezw. die Aberkennungsklage abweisen dürfe, 
weil es Sache des Schuldners gewesen wäre, jene Einrede 
in einem von ihm einzuleitenden « beschleunigten Ver-
fahren» anzubringen und für deren rechtzeitige Be-
urteilung zu sorgen. Vielmehr hat der Richter (nach den 
Ausführungen des erwähnten Urteils), sobald die Einrede 
aus Art. 265 ordnungsgemäss erhoben ist, sei es von sich 
aus das im dritten Absatz dieses Artikels vorgesehene 
beschleunigte Verfahren einzuleiten, sei es -
ob das eine 
oder das andere, hängt vom kantonalen Prozessrecht ab -
den Gläubiger auf dieses Verfahren zu verweisen und Qen 
Prozess unter Fristansetzung an den Gläubiger zu sistie-
ren oder en.dlich die Forderungsklage « zur Zeit », d. h. 
hin~ichtlich der vorliegenden Betreibung « abzuweisen », 
bezw. die Aberkennungsklage « zur Zeit gutzuheissen » 
und dem Gläubiger das weitere Vorgehen zu überlassen. 
Eine Ausnahme hievon ist nur für diejenigen Fälle zu 
machen, in denen der Gläubiger ausschliesslich auf Fest-
stellung der Forderung als solcher klagt und unter Aner-
kennung ihrer Nichtvollstreckbarkeit oder unter Vorbe-
AS 40111 -
1914 
32 
470 
Entscheidungen · 
halt dieser Fraae davon UmC1ana nimmt, die Verurteilung 
'" 
'" '" 
des Beklagten zur Z a h I u n g zu verlangen. Nur in 
diesen Fällen trifft die Erwägung der Vorinstanz zu, dass 
der Gläubiger ein rechtliches Interesse an der gericht-
lichen Feststellung der Forderung a ) s sol ehe r haben 
könne. 
3. -
Im vorliegenden Falle ist nun nicht etwa nur 
auf Feststellung der Forderung als solcher geklagt worden, 
sondern die Klägerin. hat ausdrücklich die Verurteilung 
des Beklagten zur Z a h I u n g beantragt, und es ist auch 
nicht richtig, dass die Klägerin habe annehmen müssen, 
die Forderung werde vom Beklagten « grundsätzlich be-
stritten »; denn aus der Erklärung des Beklagten im 
Vermittlungsvorstand ergab sich das Gegenteil. Es fragt 
sich daher, ob die Einrede aus Art. 265 ordnungsgernäss 
erhoben worden sei. Dies ist im angefochtenen Urteil zu 
Unrecht verneint worden. Insbesondere ist es rechts-
irrtümlich, wenn die Vorinstanz annimmt, dass der 
Schuldner « mit dieser Einrede einzig· im Stadium der 
betreibungsrechtlichen Zwangsvollstreckung gehört wer-
den » könne, und dass er verpflichtet sei, « seinen Rechts-
vorschlag in diesem Sinne zu begründen ». Allerdings 
liegt es im Interesse einer raschen Abklärung der Situation 
und einer Vereinfachung des Verfahrens, dass der Schuld-
ner, der sich auf Art. 265 zu berufen gedenkt, diese seine 
Absicht bereits im Rechtsvorschlag ankündige oder doch 
in seiner Antwort auf ein allfälliges RechtsöffIlungsbe-
gehren die Einrede selber erhebe (in welch' letzterem Fall 
das Rechtsöffnungsbegehren abzuweisen ist : vergl. das 
bereits angeführte bundesgerichtliehe Urteil, S. 284 und 
die dortigen Zitate). Allein, da einerseits (vergl. wiederum 
das angeführte bundesgerichtliehe Urteil, S. 284) der 
Rechtsvorschlag nach Art. 75 überhaupt nicht begründet 
zu werden braucht, anderseits im summarischen Ver-
fahren, als welches das Rechtsöffnungsverfahren sich 
qualifiziert, über ·die Einrede aus Art. 265 ja doch niclit 
entschieden werden kann, und übrigens ein Rechts-
der Zivilkammern. N° 88. 
471 
öffnungsverfahren in vielen Fällen überhaupt nicht statt-
findet, so muss dem Schuldner immerhin das Recht zu-
erkannt werden, die Einrede des mangelnden neuen Ver-
mögens noch im ordentlichen Forderungsprozess, bezw. 
im Aberkennungsprozess, sei es . erstmals zu erheben, sei 
es wieder aufzunehmen. Im vorliegenden Falle war daher 
die in der Hauptverteidigung und übrigens schon im 
Vermittlungsvorstand, also sogar vor Einleitung des Pro-
zesses selbst erhobene· Einrede des mangelnden neuen 
Vermögens in der Tat 0 r d nun g s g e m ä s s ange-
bracht, und es durfte deshalb, nach den Ausführungen 
in Erw. 2 hievor, die Klage nicht zugesprochen werden, 
bevor die Klägerin in dem von ihr einzuleitenden be-
schleunigten Verfahren den Beweis geleistet hatte, dass 
der Beklagte im Sinne des Art. 265 Abs. 2 « zu neuem 
Vermögen gekommen » sei. Da dieser Beweis nicht vor-
liegt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben · und die 
Klage zur Zeit abzuweisen. Denn mit der Frage, 
ob der Beklagte nach dem kantonalen Prozessrechte ver-
pflichtet gewesen wäre, einen förmlichen Antrag auf 
« vorläufige» Abweisung zu stellen und diesen Antrag 
als eine « fristliche Einrede » zu bezeichnen, wie in der 
heutigen Verhandlung behauptet wurde, hat sich das 
Bundesgericht nicht zu befassen. Es genügt, dass der kan-
tonale Richter selber keine Veranlassung genommen hat, 
das Vorgehen des Beklagten in dieser Beziehung zu 
bemängeln, dass aber die vom Standpunkte des eid-
gen ö s s i s ehe n Rechtes aus angebrachten Bemän-
gelungen nach den vorstehenden Ausführungen unbe-
gründet sind. 
Demnach hat das Bundesgericht 
erkannt: 
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das ange-
fochtene Urteil aufgehoben und die Klage zur Zeit ab-
gewiesen wird.