bge · 72_I_363 · 1946-01-01 · de
BGE 72 I 363
Öffentliches Recht


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Verwaltungs- upd Disziplinarrecht. 
tigen largeren Praxis kann die mit den geltenden Vor-
sohriften angestrebte Bereinigung des Handelsregisters 
nioht verwirklioht werden. Ausserdem haben sich die Ver-
hältriisse seit 191 ~erheblich geändert. Der Export-Verband 
der Schweizerischen Bekleidungsindustrie bemerkt in sei-
ner Vernehmlassung zutreffend, dass heute die Wirtschaft 
und besonders der Aussenhandel in weit höherem Masse 
als eine nationale Angelegenheit empfunden und dement-
sprechend gelenkt, administriert und propagiert werden. 
In Anbetracht dessen hat die nationale Bezeichnung einen 
viel konkreteren Sinn erhalten. Darum wird sie zurück-
haltender zugestanden und tritt alsdann im Verkehr umso 
stärker hervor. Für eine derartige Bevorzugung der Firma 
Bloch & Oie. fehlen die sachlichen Voraussetzungen. Ob 
das Handelsregisteramt während der letzten Jahre gegen-
über anderen Firmen weniger streng vorging, ist unerheb-
lich, weil die in jenen Fällen gegebenen Umstände in die-
sem Verfahren nicht überprüft werden können. Ebenso-
wenig kommt es darauf an, dass die Besohwerdeführerin 
subjektiv keine Täusohung beabsichtigte (was ihr auch 
nicht vorgeworfen wurde). Ob gewollt oder nioht ist der 
Firmenzusatz in der streitigen Form geeignet, irrige Vor-
stellungen zu erweoken. Das genügt um ihn abzulehnen. 
Und wenn vereinzelte sonstige Eintragungen fehlerhaft 
gewesen sein sollten, so kann daraus die Beschwerdeführerin 
für sich nicht einen gleichgerichteten ,Anspruoh herleiten. 
Schliesslich ist auoh ihr durchaus verständliohes gesohäft-
liohes Interesse kein durohsohlagendes Argument für die 
Aufrechterhaltung des bisherigen Zustandes. Vorab ist zu 
beaohten, dass die Firma Bloch & Oie. durch die Befugnis 
zur Führung einer an sich unzulässigen Gesohäftsbezeioh-
nung während langer Zeit gegenüber anderen, besonders 
jüngeren Unternehmungen ihrer Branohe ohne jeden 
ersichtlichen Grund begünstigt war. Sodann erscheint das 
öffentliche Interesse an einer Säuberung des Handels-
registers so überwiegend, dass ihm die für den Eintra-
gungspflichtigen entstehenden Unzukömmlichkeiten unter-
Registersachen. N0 64. 
363 
geordnet werden müssen. Letztere sind übrigens im vor-
liegenden Fall offensichtlich unbedeutend. Denn die Be-
'schwerdeführerin hat die Mögliohkeit einen Firmenzusatz 
zu wählen, der vom früh~ren nur wenig abweicht und der, 
keineswegs den Eindruck hervorruft, die Neuerung sei auf 
ausländische Beteiligung am Gesohäft zurückzuführen. 
Das Handelsregisteramt hat sich wiederholt bereit erklärt, 
Bezeiohnungen wie « Bloch & Oie. Sohweizer Wäsche » oder 
« Bloch & Cie. Fabrik von Schweizer Wäsche » anzuerken-
nen. Es ist ferner damit einverstanden, dass die Firma auf 
ihrem Geschäftspapier, zwar nioht als Zusatz aber orien-
tierungshalber, das Nachfolgeverhältnis «( vormals Bloch 
& Oie. Schweizerische Wäsche-Industrie») vermerkt. Mehr 
kann die Beschwerdeführerin billigerweise nicht verlangen. 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
64. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1948 i. S. 
Herfeld & Co. gegen Eldg. Amt fßr geistiges Eigentum. 
Markenrecht ; An. 1 Zifl. 2 MSchG. 
1. Die Form von Erzeugnissen oder Waren als solohe ist nioht 
markenfähig. 
2. Dagegen kann eine Abbildung des Produktes unter bestimmten, 
vorliegend nioht erfüllten Voraussetzungen als Individual. 
zeiohen eingetragen werden. 
Droit des marquea; an. 1 eh. 2 LMlJ'. 
1. La forme que revetent des produits ou des marchl;ndises ne 
peut, comme teUe, faire l'obJet d'une marque. 
2. En revanche une reproduotion de cette forme peut, moyennant 
certaines conditions, non realisees en l'espece, etre insorite 
comme un signe original. 
Diritto delk marehe; an. 1, ei/ra 2 LMlJ'. 
1. La forma che rivestono dei prodotti 0 delle merci non pu<> 
essere, come tale, l'oggetto d'una maroa. 
.. 
2. Una riproduzione di questa forma pu<>, sotto certe condizlom 
non soddisfatte in concreto, essere iscritta come un segno ori-
ginale. 
A. -
Die Firma Otto Herfeld & Oie unterbreitete 
dem eidgenössisohen Amt für geistiges Eigentum am 23. 
Januar 1946 den Antrag auf Eintragung einer Marke für 
364 
Verwaltungs- und Disziplinarrecht. 
« Schubabsätze, insbesondere Gummiabsätze ». Das bei-
gegebene OlicM zeigt eine profilierte Absatzfiäche. Das 
Amt lud in seiner Antwort vom 7. März zum Rückzug 
des Gesuches ein. Es vertrat die Ansicht, die auf dem 
Absatz angebrachten « Rillen bzw. Rippen» hätten ledig-
lich eine technische Funktion (Gleitschutz) zu erfüllen; 
es handle sich d.abei nicht um eine Zeichnung, die als 
Bildmarke anzusprechen wäre. Die Antragstellerin liess 
am 14. März erwidern, Merkmal des Zeichens sei nicht 
die Anordnung von Rippen und Rillen an sich, sondern 
deren Ausführung in der Form des Buchstabens « H ». 
Es liege eine Marke im Sinne des Gesetzes vor. Dazu 
bemerkte das Amt in einem Schreiben vom 11. April, 
seines Erachtens werde das Publikum in den Profilen 
nicht den Buchstaben « H » erkennen. Da die Firma auf 
der Eintragung der Marke bestand, fällte das Amt am 
23. August 1946 in Anwendung von Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 
MSchG einen ablehnenden Entscheid. Zur Motivierring 
wurden die in der vorangegangenen Korrespondenz ange-
führten Argumente verwendet. 
B. -
Die Firma Herfeld reichte beim Bundesgericht 
eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein mit dem Begeh-
ren, das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum sei 
anzuweisen, die Marke gemäss Gesuch. einzutragen. Sie 
bringt vor: es stehe dem Inhaber einer Marke frei, diese auf 
der Ware oder auf deren Verpackung anzubringen; das 
streitige Zeichen könne, plastisch 'gestaltet, als Teil eines 
Schuhabsatzes Verwendung finden, ebenso~ber als Etikette 
dem Absatzfiecken aufgeklebt sein oder dem Verpackungs-
papier aufgedruckt werden; die Marke stelle nicht die 
Ware selber, sondern höchstens eine von zwei Flächen des 
Absatzes dar ; Gegenstand des Anspruches seien an sich 
nicht die Streifen auf der Absatzfiäche, sondern ein eigen-
artiges Bild, das zur Unterscheidung der Produkte der 
Anmelderin von denjenigen der Konkurrenz gut geeignet 
sei; erfabrungsgemäss würden die Käufer die Striche 
als Unterscheidungszeichen auffassen. 
Registersa.chen. N° 64. 
365 
Das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum schliesst 
auf Abweisung der Beschwerde. Den Ausführungen der 
Rekurrentin hält es entgegen : es möge richtig sein, dass 
es zur eindeutigen Wiedergabe eines Gegenstandes nicht 
nur des Oberflächenbildes . bedürfe; für den Beschauer 
des Oliches sei es aber nicht zweifelhaft, dass er die Dar~ 
stellung eines Schuhabsatzes vor sich habe; die. Be-
schwerdeführerin bestreite nicht, dass sie entspr~chend 
geformte Absätze in .Verkehr bringen wolle; anderweitige 
Verwendung des Zeichens werde erst vor Gericht behaup-
tet und sei offen bar gar nicht ernstlich beabsichtigt; 
während sonst das Zeichen zur fertigen Ware hinzutrete, 
sei es hier identisch mit deren Form; dabei sei diese 
Form nicht aus dem Bestreben gestaltet, ein Unterschei-
dungsmerkmal gegenüber gleichartigen Waren zu schaffen, 
sondern sie erfülle eine technische Funktion; es werde 
also versucht, eine technische Idee auf unbestimmte Zeit 
unter Schutz zu stellen; das sei nicht Aufgabe des Marken'-
rech tes, wie aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes 
hervorgehe ; die in Art. 2 Abs. 2 des Revisionsentwurfes 
enthaltene Bestimmung nämlich, wonach als Marke « die 
Form des Erzeugnisses oder seines Gefässes» betrach tet 
werden sollte, sei in der parlamentarischen Beratung ge-
strichen worden; überbaupt eigne der Profilierung des 
Absatzes keine Kennzeichnungskraft. 
Das Bunde8gerickt zieht in Erwägung: 
1. -
Das Amt wirft die Frage auf, ob die Form eines 
Produktes als solche dessen Marke bilden kann. Deutsche 
Doktrin und Praxis aus jüngerer Zeit haben das verneint 
(vgL SELIGBOHN, Warenbezeichnungen 3. Auß. S. 34). In 
Frankreich scheinen die Meinungen geteilt zu sein (vgl. 
POUILLET, Traite des marques de fabrique, 6e ed. S. 67-71). 
Nach schweizerischem Recht besteht in dieser Hinsicht 
kein Problem. Die Form des Produktes oder der Ware 
kann nicht als Marke eingetragen werden • .Freilich nicht 
deswegen, weil der aus dem bundesrätlichen Revisions-
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Verwaltungs- und Disziplina.rrecht. 
entwurf zitierte PasSUS. im geltenden Gesetze fehlt. Die 
entstehungsgeschichtlichen Ausführungen in der Vernehm-
lassung des Amtes sind unvollständig. In Wirklichkeit 
verhielt es sich so, dass der Bundesrat in Art. 2 Abs. 1 
seines Entwurfes eine von Art. 2 des Markenschutzgesetzes 
von 1879 abweichende Definition der Marke vorschlug, 
und dass er diese in Abs. 2 durch die Aufzählung von 
Beispielen ergänzen wollte. Als Beispiele waren ausser der 
(( Form des Erzeugnisses und seines Gefässes» noch 
gen~t « die in einer charakteristischen Form gebrauch-
ten Buchstaben und Ziffern, ,die Ph.antasiebenennungen, ... 
die Umhüllung oder Verpackung des Erzeugnisses ».Die 
Bestimmung ist ganz weggefallen. Würde man, der Argu-
mentation des Amtes folgend, nur darauf abstellen, so 
wären auch Phantasiebenennungen vom Markenschutz 
ausgeschlossen. Indessen beschränkte sich· die Änderung 
des Entwurfes nicht auf die Streichung von Abs. 2 des 
Art. 2. Vielmehr wurde, entgegen der Anregung des Bun-
desrates, die Markendefinition des 
alte~ Gesetzes in 
redaktionell modifizierter Fassung beibehalten. Und diese 
Definition lässt in der eingangs erwähnten Frage keiner 
Unsicherheit Raum. Nach Art. 1 MSchG werden als Fabrik-
und Handelsmarken, neben den Geschäftsfirmen, betrach,;. 
tet: 
« die Zeichen, welche zur Unterscheidung oder zur Feststellung 
der Herkunft gewerblicher und landwirtsc}laftlicher Erzeugnisse 
oder Wa.ren dienen und auf diesen selbst oder deren Verpackung 
in beliebiger Weise angebracht sind D. 
Nup. ist die Form von Erzeugnissen oder Waren diesen 
inhärent, daher kein auf ihnen oder auf ihrer Verpackung 
angebrachtes Zeichen. 
. 2. -
Die Beschwerdeführerin beansprucht aber als 
Marke gar nicht die Form ihrer Erzeugnisse an sich, 
sondern die Abbildung einer mit Profilen ausgestatteten 
Fläche der von ihr vertriebenen Absätze. Im Prinzip 
kann eine derartige Abbildung als Individualzeichen einge-
tragen werden (man denke beispielsweise an Bildmarken 
RegisteI'll8Chen. N° 64. 
367 
für charakteristisch geformte Schokoladen- oder Seifen-
produkte). Unerlässliche VoraUssetzung dafür ist, dass 
die graphisch wiedergegebenen Formen oder Tene des 
Fabrikates nicht:t;lur die Verwirklichung eines technischen 
Nutzeffektes anstreben, sondern weitergehend ein von 
der Sachbestimmung unabhängiges Unterscheidungsmerk-
mal kenntlich machen. Denn letzteres erst rechtfertigt die 
Registrierung und den Schutz der Abbildung als Marke. 
Und diesem Erfordernis wird das· von der Beschwerde-
führerin angemeldete Zeichen in keiner Weise gerecht. 
Das vorgelegte Cliche identifiziert sich mit dem darauf 
sichtbaren Teil der Ware. Es zeigt eine Fläche, und zwar 
offenkundig die Lauffläche des fertigen Absatzes. Deren 
Randprofilierung dient lediglich dazu, dem Absatz eine 
gewünschte Eigenschaft zu verleihen. Sie iSt nicht ein 
willkürlich gewähltes Merkmal, sondern ein bestimmungs-
notwendiger Bestandteil des Fabrikates. Auch aus der 
(( H »-förmigen Anordnung der Rippen und Rillen ent-
steht kein unt.erscheidungskräftiges Bild. Jene Besonder-
heit springt keineswegs in die Augen. Der Durchschnitts-
käufer des Absatzes dürfte sie' nicht einmal beachten. 
Für ihn steht die technische Funktion der Profile so 
stark im Vordergrund des Interesses, dass er in ihrer 
zeicluierischen Zusammenfügung einen Hinweis auf die 
Firma des Herstellers weder vermuten noch erkennen wird. 
Hinzu kommt, dass der Buchstabe. (( H» nicht in emer 
irgendwie originellen, über das Technische hinausgehen-
den Variante präsentiert wirtl, sondern seine Verwendung 
als Element des Gleitschutzes sich im rein Konstitutiven 
erschöpft. 
Die Ausformung der im Bilde dargestellten Absatz-
fläche ist also zweckgebunden und entbehrt jeglicher 
kennzeichenden Eigenart. Das schliesst ihre markenmäs-' 
sige Benützung aus. Die technisch bedingte Gestaltung 
eines Produktes für sicl! allein ist allenfalls der zeitlich 
begrenzten Patentierung zugänglich. Könnte sie auch zum 
Gegenstand einer Bildmarke gemacht werden, so käme das 
368 
VerWaltungs- und Disziplinarrecht. 
der dauemden Monopolisierung einer' technischen Pro-
blemlösung gleich. Und darauf liefe in der Tat dieEintra-
gung des streitigen Clich~s hinaus. Geschützt würde nicht 
ein blosses Herkunfts-
oder Kennzeichen, sondem ein 
Gleitschutzsystem. Andere Hersteller von Schuhabsätzen 
dürften, um eine Markennachahmung zu vermeiden, ihre 
Erzeugnisse zur Verminderung der Gleitgefahr nicht mit 
ähnlichen Rippen oder. Rillen versehen. Ihre Freiheit in 
der Wahl der. Mittel zur Herbeiführung eines technischen 
Effektes wäre eingeschränkt, und insofem würde auf dem 
Umweg über die Registrierung des Zeichens die Wirkung 
einer unbefristeten Patentierung erreicht. Das wider-
spricht dem Wesen der Marke und dem Sinn· ihres recht-
lichen Schutzes (vgl. BGE 55 II 65, 64 II 114; DAVID, 
S. 61, MATTER,S. 40 f., lJUSS1l), Warenzeichengesetz, S. 
51 f., GHIRON, Corso di diritto industriale Bd. II S. 33). 
Demnach erkennt das Bundesgericht : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
65. Urteil der I. ZivilabteUung vom 24. September 1948 
i. S. Christy gegen Eidg. Amt fÖl' geistiges Eigentum. 
J>atentrecht. 
. 
J>atentläkigkeit eines Verfahrens zur Erzeugung von WeUen im 
mensChlichen Kopfhaar. 
. 
Kompetenz des Amtes zur Überprüfung der Frage, ob eine Erfin-
dung in das Gebiet der Technik falle. 
Br6fJ6Ü/ d'invention. 
BrevetabiliU d'un proOOd,e r>ur faire onduler les cheveux. 
L'office a la competence d examiner si une invention appartient 
9. la technique. 
Br6fJ6tti d'in-ven:&Wn6. 
Brevet:tabüitd d'un procedimento per far ondulare i capelli. 
L'ufficio e competente per esaminare se un'invenzione entri nel 
campo ileUs tecnica.. 
A. -
Der Beschwerdeführer hat ein Patentgesuch .ern-
gereicht, das sich auf ein Verfahren zur Erzeugung von 
Rl!gistersachen. N° 66. 
369 
Wellen im menschlichen Kopfhaar bezieht. Das eidge-
nössische Amt für geiStiges Eigentum hat dieses Gesuch 
am 14. März 1946 gestützt auf Art. 27 Abs. 1 PatG mit 
der Begründung zurückgewiesen, es liege keine gewerblich 
verwertbare Erfindung im Sinne des Art. 1 PatG vor, weil 
das in Frage stehende Verfahren am menschlichen Körper 
ausgeführt werde und dieser nicht Objekt der Technik 
sein könne. 
B. -
Mit der vorliegenden verwaltungsgerichtlichen 
Beschwerde beantragt der Beschwerdeführer, das .. eidge-
nössische Amt für geistiges Eigentum sei anzuweisen, ein 
Patent auf seine Anmeldung einzutragen. Er bestreitet 
zunächst die Kompetenz des Patentamtes zur Rückwei-
sung aus den von diesem angeführten Gründen und macht 
eventuell geltend, die Anmeldung sei zu Unrecht zurück-
gewiesen worden. 
Das eidgenössische Amt für geistiges Eigentum trägt 
auf Abweisung der Beschwerde an. 
Das Bundesgericht zieht in Erwägung : 
1. -
Verfahren, welche die Pflege der menschlichen 
Nägel und Ha8;re betreffen, sind an sich unzweifelhaft ge-
werblich verwertbar, und sie werden denn auch -
man 
denke nUr an das Coiffeur- und Manieuregewerbe -
tat-
sächlich gewerblich ausgewertet. Es kann sich lediglich 
fragen, ob die Patentierung solcher Verfahren mit der 
Begründung abgelehnt werden dürfe, der menschliche 
Körper vermöge unter keinen Umständen Gegenstand der 
Technik zu sein. Eine solche Einstellung ist aber, soweit 
es sich um die Nagel- urid Haarpflege handelt, innerlich 
unhaltbar und faktisch längst überholt. Beim Fehlen 
einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung des Inhalts, 
dass die Patentierung von Verfahren, die sich auf den 
menschlichen Körper beziehen, ausgeschlosSE?n sei, darf 
die Praxis einen solchen Ausschluss höchstens insofem 
vomehmen, als sozialethische Gesichtspunkte dazu zwin-
gen. Das kann zutreffen bei Heilverfahren (vgl. hiezu 
114. 
As 72 I -
1946