bge · 73_III_158 · 1947-12-30 · de
BGE 73 III 158
Schuldbetreibung und Konkurs


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Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 41. 
erhebliche Tatsachen. erst seit Konkursschluss entdeckt 
worden seien. Dies näher zu untersuchen und massgebend 
zu beurteilen, ist so .wenig Sache der Aufsichtsbehörden 
wie des Konkursamtes selbst. übrigens lag hier beim 
Konkursschluss laut der Vernehmlassung des Konkurs-
amtes noch mindestens eine unerledigte Abtretung an 
einen Konkursgläubiger vor. Deren Wirkung konnte das 
Konkursverfahren überdauern (vgl. Art. 95 der Konkurs-
verordnung), und sofern sie einem von der Rekurrentin 
desinteressierten Bauhandwerker erteilt war, kommt 
Rech1Jsnachfolge kraft Subrogation oder Zession in Frage. 
Über all dies kann bei nicht abgeklärter Rechtslage nur der 
Richter entscheiden. Die Aufsichtsbehörden mögen sich 
hüten, dieser Entscheidung -durch voreilige Verneinung 
der Anspruchsvoraussetzungen vorzugreifen. 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent-
scheid aufgehoben und die Beschwerde des Konstantin 
Vecchi abgewiesen. 
41. Auszug aus dem Entscheid vom 30. Dezember 1947 i. S. 
Allgemeine Versiehenmgsgesellsehaft« Jugoslalija » bezw. deren 
Rechtsnachfolgerin Drzavnl Osiguravajuei Zavod FNRJ 
(Staatliche Versicherungsanstalt der Föderativen Volks-
republik Jugoslawien). 
Arrest und Zwangsvollstreckung gegenüber Vermögen ausländischer 
Schuldner (BRB vom 24. Oktober 1939). 
Zu Art. 1 BRB : Wohnsitz in der Schweiz hat unter Umständen 
auch ein Ausländer mit blosser ToIeranzbewiIligung. 
Zu Art. 2 BRB : 
1. Welches sind die «zuständigen Behörden» ? 
2. Muss die. bundesrätliche Bewilligung zum voraus eingeholt 
werden? 
3. Das Privileg des Art. 2 gilt nur für die Staaten ; es steht 
den Betreibungsbehörden riicht zu, es auf Selbstverwaltungs-
körper und öffentliche Anstalten auszudehnen. 
Sequestre et exectttion forcee en matiere de biens appartenant cl d68 
debite!trs eerangers (ACF du 24 octobre 1939). 
Sohuld~treibungs. und KonJrursreoht. N° 41. 
UD 
Art. lex AOE' : Dans certaines circonstances un etranger an bane· 
flce d'llne simple tolerance de. sejour peut tSgalement etre 
considere comme domieilie en Suisse. 
Art. 2 AOE' : 
1. Quelles sont les « autorites eomp6tentes»? 
2. L'assentiment du Conseil fed6ra1 doit-il etre demande avant 
toutes choses ? 
3. Le privilege de l'art. 2 n'appartient qu'aux Etats; les 
autorites de poursuite n'ont pas le droit de l'etendre a. des 
communsutes de droit public autonomes ni A des etablisse-
ments publics. 
SequestrQ ed esecuzione lorzata riguardo ai beni di debitori domicüiati 
aU'eswo (DOF 24 ottobre 1939). 
Art. 1 DOI!' : In certe circostanze uno ~traniero che gode soltanto 
d'uns tolleranza. di soggiorno puo tuttavia. essere considerato 
come domiciliato in Isvizzera. 
Art. 2 DOF : 
1. Quali sono le «autoritA competenti» ? 
2. L'assenso deI Consiglio federale dev'essere chiesto prima. 
di tutto ? 
3. TI privilegio dell'art. 2 spetta soltanto ag1i. Stati ; le autori~ 
d'esecuzione non hanno la. competenza di estenderlo a antI 
autonomi di diritto pubblico ne a stabilimenti pubblici. 
Aus dem Tatbestand : 
A. -
Dimitrije J. Mijalkovic, früher Generaldirektor 
der Allgemeinen Versicherungsgesellschaft « Jugoslavija» 
in Belgrad, nahm gegen diese ({ bezw. deren Rechts-
nachfolgerin, die Staatliche Versicherungsanstalt» in Bel-
grad, auf Grund von Art. 271 Ziff. 4 SchKG einen Arrest 
auf deren Dollarguthaben beim Schweizerischen Bank-
verein in Zürich heraus. Hiegegen führten die derart 
angegangenen Arrestschuldnerinnen Beschwerde beim Bun-
desgericht unter Anrufung des Bundesratsbeschlusses vom 
24. Oktober 1939 über Arrest und Zwangsvollstreckungs-
massnahmen gegenüber Vermögen ausländischer Schuld-
ner. Sie erklären, der auf Grund einer blossen Toleranz-
bewilligung in der Schweiz gewesene Arrestgläubiger 
erfülle die Voraussetzung eines schweizerischen Wohn-
sitzes zur Arrestnahme nach Art. 1 BRB nicht. Ferner 
sei der Arrest nichtig nach Art. 2 BRB, denn das arrestierte 
Guthaben sei Vermögen eines fremden Staates; die Aktiven 
und Passiven der ( Jugoslavija » seien nämlich schon vor 
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Sehuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 41. 
der Arrestnahme auf -die Staatliche Versicherungsanstalt 
übergegangen. 
B. -
Der Arrestgläubiger beantragt Abweisung der 
B~ohwerde, eventuell Aussetzung des Entscheides bis 
naoh Durchführung eines Bewilligungsverfahrens vor dem 
Bundesrat. Er verweist auf die Praxis der Sohweizerischen 
Verreohnungsstelle hinsichtlich der Zertifizierung der 
sohweizerisohen Vermögenswerte in den Vereinigten Staa-
ten von Amerika, wobei als « tatsäohlioher und ständiger 
Wohnsitz in der Schweiz » auch ein Verweilen auf Grund 
blosser Toleranzbewilligung (Ausländerbüchlein D) aner-
kannt werde. Gegenüber Art. 2 BRB beruft sich der 
Arrestgläubiger darauf, dass die arrestierten Guthaben 
zur Zeit der Arrestnahme beim Drittschuldner (dem 
Sohweizerischen Bankverein) -laut einer von diesem aus-
gestellten Bescheinigung immer noch auf die « Jugo-
slavija» vermerkt waren; die als Rechtsnachfolgerin 
auftretende Staatliche Versicherungsanstalt habe sich 
übrigens auch seither nicht als Erwerberin der betreffenden 
Vermögenswerte beim Drittschuldner gemeldet. 
a. -=- Die Arrestbehörde verzichtet auf Vernehmlassung. 
Sie hält die Beschwerde für begründet. 
Die Sthuldbetreibungs- u. Konkurskammer zieht 
in .Erwägung : 
...... 
3. -
Der Beschwerdegegner hat zur Zeit der Arrest-
nahme die Voraussetzung eines schweizerischen Wohn-
sitzes gemäss Art. I BRB erfüllt. Wohnsitz ist Aufenthalt 
von einer gewissen Ständigkeit (Art. 59 BV: « Fester» 
Wohnsitz ; Art. 23 ZGB : Aufenthalt « mit der Absicht 
dauernden Verbleibens »). Der Beschwerdegegner war im 
Mai 1947 bereits seit mehr als einem Jahr in der Schweiz. 
Er reiste im darauffolgenden Juli mit seiner Ehefrau nur 
deshalb wieder aus, weil ihm die Toleranzbewilligung 
mangels hinreichender Subsistenzmittel nicht erneuert 
wurde. Indessen ist ihm und seiner Ehefrau, wie die 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 41. 
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eidgenössische Fremdenpolizei bescheinigt, jederzeit die 
Einreise in die Schweiz gestattet, « soit si le pro ces en 
cours les y oblige ou s'ils desirent y villegiaturer », wieder-
um nur unter der Voraussetzung, dass sie sich über die 
erforderlichen Subsistenzmittel auszuweisen vermögen. Es 
bestand also zur Zeit der Arrestnahme ein Aufenthalt 
von gewisser Ständigkeit in der Schweiz. Da der Beschwer-
degegner, der seinerzeit vor der deutschen Invasion floh, 
nach dem Abzug der Deutschen aus Belgrad nicht etwa 
dorthin, sondern nach Österreich zurückkehrte, darf 
zwanglos Aufgabe des frühern Belgrader Wohnsitzes 
angenommen werden. Der WohnsitzbegrÜlldung in der 
Schweiz steht der Umstand nicht entgegen, dass er, wohl 
weil nicht im Besitz anerkannter Ausweisschriften, keine 
andere « Aufenthaltsbewilligung » in der Schweiz als eine 
blosse Toleranzbewilligung erlangen konnte. Freilich ist 
eine solche ihrer Natur nach befristet, ja sogar nach dem 
Bundesratbeschluss über Änderung der fremdenpolizeili~ 
ehen Regelung vom 17. Oktober 1939, Art. 3, jederzeit 
widerruflich. Dies ändert jedoch nichts damn, dass der 
Beschwerdegegner « bis auf weiteres » Aufenthalt in der 
Schweiz genommen hat, und dies genügt zur Wohnsitz-
begründung, da der Aufenthalt auf eine gewisse, wenn 
auch unbestimmte Dauer angelegt war, nicht etwa bloss 
auf absehbare Zeit vorübergehend (vgl. BGE 41 111 53, 
49 I 429 -
31 Erw. 2 ; a contrario 69 11 277). Mit Recht 
macht der Beschwerdegegner darauf aufmerksam, dass 
die Verneinung eines Wohnsitzes jeder Person, die nie 
eine andere als eine Toleranzbewilligung zum Aufenthalt 
in der Schweiz besass, sie ja jederzeit dem Arrestgrund 
des Art. 271 Ziff. 4 SchKG unterwerfen würde -
was 
gewiss als untragbare Härte abzulehnen ist. 
4. -
Die Beschwerde stützt sich auch auf Art. 2 BRB, 
in der stillschweigenden Annahme, über dessen Anwendung 
sei gleichfalls im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor 
Bundesgericht zu entscheiden. Indessen sieht Art. 2 
nicht wie Art. I eine direkte Beschwerde beim Bundes-
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AB 73 m -
1947 
162 
Schuldbetreibungs' und Konkursrecht. N° 41. 
gericht vor. Er erklärt Vollstreckungsmassnahmen unter 
bestimmten Voraussetzungen als nichtig und weist. allge-
m~rn « die zuständigen Behörden}) an, sie jederzeit· von 
Amtes wegen aufzuheben. Unter den « zuständigen Be-
hörden» sind nach der Vorgeschichte des ErIasses die 
Arrest- und Betreibungsbehörden sowie deren Aufsichts-
behörden zu verstehen. Vorbild des vorliegenden Bundes-
ratsbeschlusses war der Entwurf zu einem (von den Räten 
abgelehnten) Bundesgesetz betreffend Arrest und Zwangs-
vollstreckungsmassnahmen gegenüber Vermögen fremder 
Staaten (vgl. BUBCKH.ARDT, Bundesrecht 4 N. 1692 ff). 
Die Botschaft vom 29. Januar 1923 hebt hervor, dass 
ausser Arrest und Betreibungsmassnahmen (zur Voll-
streckung von Geldforderungen) auch Massnahmen nach 
kantonalem Recht (zur Vollstreckung anderer Ansprüche) 
in Frage kommen. Im Unterschied zum Bundesratsbe-
schluss vom 12. Juli 1918, wonach dem Bundesrate selbst 
die Aufhebung derart nichtiger Vollstreckungsmassnah-
men oblag, weist der Entwurf diese Befugnis den « zustän-
digen Behörden» (scil. des Arrest- und Betreibungs- bezw. 
des kantonalen Vollstreckungsverfahrens) zu. «Es genügt 
-
heisst es dazu in der Botschaft -
wenn die zuständigen 
Aufsichtsbehörden 
verpflichtet 
werden, 
gesetzwidrige 
Zwangsvollstreckungsmassnahmen aufzuheben. Dabei soll 
aber die Nichtigkeit der Zwangsvollstreckung, sei es 
durch die angegangene Behörde oder durch die Aufsichts-
behörde, auch ohne Erhebung einer Einrede oder einer 
Beschwerde seitens des· fremden Staates ausgesprochen 
werden» (Bundesblatt 1923 I 419 ff., besonders IV und 
VI). Bei der Vollstreckung nach SchKG steht demna~h die 
Nichtigerklärung jedenfalls den (örtlich zuständigen) Auf-
sichtsbehörden jeden Grades zu. Als Oberaufsichtsbehörde 
ist das Bundesgericht seinerseits frei, den in Frage stehen-
den Nichtigkeitsgrund zu berücksichtigen und die etwa 
noch notwendige nähere Abklärung des Tatbestandes ent-
weder selbst vorzunehmen oder einer kantonalen Aufsichts-
behörde zu übertragen. Indessen besteht im vorliegenden 
Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 41. 
1.63 
Fall kerne hinreichende Veranlassung, mit dem Tatbestand 
des Art. 2 BRB. zu rechnen (was. übrigens nicht ohne 
weiteres zur Nichtigerklärung führen. könnte, da dem 
Bundesrat auf alle Fälle noch die Zustimmung vorbehalten 
wäre). 
i 
Was der Beschwerdegegner gegen die Anwendung von 
. Art .. 2 BRB vorbringt, ist zwar nicht ohne weiteres schlÜs-
sig. Der. Umstand, dass dem Schweizerischen Bankverein 
die angebliche neue Titularin des arrestierten Guthabens 
zur Zeit der Arrestnahme unbekannt war,· ihm jedenfalls 
der angebliche übergang der Vermögensrechte der « Jugo-
slavija» auf die « Staatliche Versicherungsanstalt» nicht 
gemeldet worden war (und auch seither nicht gemeldet 
worden zu sein scheint), schliesst nicht aus, dass dieser 
übergang dennoch stattgefunden hat. Sodann beruft sich 
der Beschwerdegegner zu Unrecht auf den vom Bundes-
gericht seinerzeit anerkannten Grundsatz, dass der Exem-
tion von. der ZwangsvollstreCkung nach allgemeinem 
Völkerrecht nicht teilhaftig sind Forderungen aus einem 
vom Staate jure gestionis eingegangenen Rechtsverhältnis 
(BGE 56 t 237). Der Bundesratsbeschluss vom 24. Oktober 
1939 stützt sich nicht auf diese Unterscheidung. Er unter-
stellt der bundesrätlichen Zustimmung die Vollstreckung 
aller Forderungen gegen fremde Staaten, auf welchem 
Rechtsgrund sie immer beruhen mögen, und stellt es so 
dem Bundesrate anheim; die Zustimmung etwa auch von 
der Art des Rechtsverhältnisses abhängig zu machen. 
Die in der Beschwerde behauptete Anwendbarkeit von 
Art. 2 BRB entbehrt jedoch in anderer Beziehung der 
Schlüssigkeit. Es ist die Rede von einem Vermögensüber-
gang auf die «Staatliche Versicherungsanstalt », die in 
eigenem Namen als selbständige juristische Person auftritt 
und sich denn auch auf die Eintragung ihrer Firma beim 
Finanzministerium Jugoslaviens beruft. Der Staat Jugo-
slavien selbst dagegen ist weder als Arrestschuldner 
genannt noch als Beschwerdeführer oder sonStwie • in 
diesem Arrest- und Betreibungsverfahren aufgetreten. 
164 
Sahuldbetreibungs. und Konkmsreaht. N° 41. 
Art. 2 BRB bezieht sich aber nur auf das Vermögen der 
fremden Staaten selbst, nicht auch irgendwelcher Selbst-
v6l'Waltungskörper oder selbständiger Anstalten, sei es 
solcher des Staates oder von Selbstverwaltungskörpern. 
Die Exemtion fremder Staaten von Vollstreckungsmass-
nahmen wird im Völkerrecht als Ausfluss der staatlichen 
Hoheitsrechte betrachtet; davon geht auch die erwähnte 
Botschaft des Bundesrates aus. Eine Ausdehnung des 
Exemptionsprivileges auf eine ({ Staatliche Versicherungs-
anstalt» selbständigen Charakters wäre nicht mehr Aus-
legung, sondern Erweiterung der in Frage stehenden, nur 
für die Staaten (und allenfalls den Staaten völkerrechtlich 
gleichstehende Hoheitsträger) aufgestellten Sondervor-
schrift. Eine solche Erweiterung des Kreises der Exem-
tionsberechtigten steht keinesfalls den Vollstreckungsbe-
hörden zu, sondern nur dem Bundesrate selbst. Dieser 
mag sich gegebenenfalls der Einfachheit halber einer 
authentischen Auslegung bedienen, statt die Vorschrift 
förmlich zu ergänzen. Solange er sich aber weder in der 
einen noch in der 'andern Form für eine solche Erweiterung 
des Privileges ausgesprochen hat, die sich keineswegs 
ohne weiteres aufdrängt, ist für die Vollstreckungsbehörden 
die Vorschrift massgebend, so wie sie nach ihrem Wortlaut 
und ihrer völkerrechtlichen ratio bis auf weiteres ver-
standen werden muss. 
Deshalb besteht für das Bundesgericht auch keine 
Veranlassung, den Entscheid auszusetzen und ein Bewilli-
gungsverfahren vor dem Bundesrate einzuleiten. 
Da kein Staat in das Verfahren einbezogen ist, kommt 
vollends nicht Nichtigerklärung aus dem Grund· in Frage, 
dass das Arrestbewilligungsgesuch sich nicht bereits auf 
eine Zustimmung des Bundesrates stützte. Art. 2 BRB 
verlangt übrigens für die Arrestlegung gegenüber fremden 
Staaten nicht, dass die Zustimmung des Bundesrates 
bereits vor der Arrestnahme erteilt sei. Vielmehr muss 
der Arrest als dringliche Massnahme vorsorglich auch 
ohne solche bereits erteilte Zustimmung erfolgen können, 
Sohuldbetreibungs- und Konkursreaht. N° 42. 
165 
wenn auch gegenüber einem fremden Staate eben nur 
unter der Voraussetzung der (alsbald einzuholenden) 
bundesrätlichen Zustimmung .. Auf diesem Boden steht 
auch der Entscheid des Bundesrates vom 31. Mai 1940 
(VerwaItungsentscheide 1940 Nr. 4). Dieser Entscheid 
erteilt im übrigen die Zustimmung weitherzig und weist 
den betreffenden Staat auf die sonstigen Rechtsmittel hin, 
ohne die besondere Frage zu erörtern, ob unter Umständen 
geradezu die öffentliche Ordnung der Schweiz eine Weiter-
haftung des allenfalls verstaatlichten Vermögens des 
frühern Schuldners verlangen könnte und die Zustimmung 
nach Art. 2 BRB auch etwa mit Rücksicht hierauf zu 
erteilen wäre, wobei die gerichtliche Erledigung der 
Haftungsfrage vorbehalten bliebe (vgl. BGE 66 III 71). 
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer : 
Die Beschwerde wird abgewiesen. 
II. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN 
ARR~TS DES COURS CIVILES 
42. Urteil der TI. Zfvilabteilung vom 23. Oktober 1947 i. S 
Dreyfus gegen Grimmer. 
EigentumBvorbehalt, Konkurs des Käufers : Die Konkursverwal -
tung kann in den Vertrag eintreten und durch gänzliche Be-
friedigung des Verkäufers die Sache für die Masse erwerben 
(vorbehalten Kompetenzqualität ). Will sie dies nicht, so kann 
der Verkäufer entweder unter Verzicht auf den Eigentums-
vorbehalt die Kaufpreisrestanz in 5. Klasse kollozieren lassen 
oder den Eigentumsvorbehalt durch Vindikation der Sache 
geltend machen, wobei die gegenseitigen Anspruche nach 
Art. 716 ZGB zu bereinigen sind (Retentionsrecht der Masse 
für die Rückforderung der Abzahlungen). 
In der Ejnforderung des Kaufpreises, auch durch Betreibung 
und Konkursbegehren, liegt kein Verzicht auf den Eigentums-
vorbehalt. 
Art. 226/7 OR, 716 ZGB, 211 SchKG.