bge · 34_I_849 · 1908-10-27 · de
BGE 34 I 849
Öffentliches Recht


129. Entscheid vom 27. Oktober 1908 in Sachen Röthgen.
Arrestbetreibung. Dahinfallen der Betreibung mit dem Dahinfallen
des Arrestes. — Prosequierung des Arrestes (wenn noch nich
Klaye oder Betreibung angehoben war): sie kann nur durch recht¬
zeitige Betreibung, nicht durch Klage erfolgen. Art. 278 Abs. 1
SchKG.
A. Am 20. Dezember 1907 erwirkte die Rekursgegnerin, Frau
M. Röthgen in Wiesbaden gegen ihren geschiedenen Ehemann
den Rekurrenten G. Röthgen, der nicht in Luzern wohnt, von
der Arrestbehörde Luzern für eine Forderung von 100,000 Fr.
einen Arrestbefehl, den das Betreibungsamt Luzern am 30. De¬
zember 1907 durch Verarrestierung eines Guthabens des Arrest¬
schuldners bei der Luzerner Kantonalbank vollzog. Dieser Arrest
wurde mit Zahlungsbefehl vom 2. Januar 1908 (Betreibung
Nr. 7460) prosequiert. Durch Entscheid vom 3. Januar 1908
der rechtskräftig geworden ist, hob die untere Aufsichtsbehörde
den Arrest soweit auf, als das verarrestierte Guthaben den Be¬
trag von 3549 Mk. 70 Pfg. übersteigt. Gegen den Zahlungs¬
befehl vom 2. Januar wurde Recht vorgeschlagen, worauf die
Arrestgläubigerin innert Frist Rechtsöffnung verlangte. Dieses
Gesuch wurde vom erstinstanzlichen Rechtsöffnungsrichter am
13. März 1908 abgewiesen, ohne daß die Gläubigerin dessen
Entscheid weitergezogen oder binnen zehn Tagen die Anerkennungs¬
klage eingereicht hätte.
B. Am 21./23. März erwirkte die Rekursgegnerin für die
gleiche Forderung von 100,000 Fr. einen neuen Arrest auf das
gleiche Guthaben. Sie prosequierte ihn nicht durch eine neue Be¬
treibung, sondern reichte, unter Berufung auf die am 2. Januar
eingeleitete, am 6. April, innert zehn Tagen von der Mitteilung
der Arresturkunde an, die Anerkennungsklage ein.
C. Am 9. Mai 1908 verfügte das Betreibungsamt Luzern
auf ein Gesuch des Arrestschuldners (vom 16. April): die Be¬
treibung Nr. 7460 (Zahlungsbefehl vom 2. Januar 1908) und
der Arrest vom 23. März 1908 feien als aufgehoben erklärt.
Es ging davon aus, daß der Arrest vom 20./30. Dezember 1907

nach dem abweisenden Entscheid des Rechtsöffnungsrichters man¬
gels weiterer Prosequierung dahingefallen sei und mit ihm auch
die auf ihn gestützte Betreibung Nr. 7460 und daß anderseits
die Gläubigerin den zweiten Arrest vom 23. März 1908 durch
keine Betreibung prosequiert habe, weshalb er ebenfalls hinfällig
geworden sei.
D. Gegen diese Verfügung erhob die Gläubigerin Frau Röthgen
Beschwerde mit dem Begehren, die Betreibung Nr. 7460 und
den Arrest vom 21./23. März 1908 als gültig und zu Recht
bestehend zu erklären.
Die untere Aufsichtsbehörde hieß diese Beschwerde gut, in der
Meinung, daß mit dem Arrest vom 20./30. Dezember 1907 nicht
auch die Betreibung Nr. 7460 dahingefallen und die Verspätung
der Klageinreichung im Beschwerdeverfahren nicht zu prüfen sei.
Die kantonale Aufsichtsbehörde, an die der Schuldner mit dem
Begehren um Aufhebung des Arrestes vom 21./23. März rekur¬
rierte, wies diesen Rekurs am 23. Juli 1908 ab, von der Er¬
wägung aus: Mit dem Arreste vom 20./30. Dezember 1907 sei
freilich, was die Vorinstanz mit Unrecht verneine, auch die Be¬
treibung vom 2. Januar 1908 dahingefallen. Dagegen habe die
Gläubigerin den Arrest vom 21./23. März 1908 auch ohne
Betreibung, direkt durch eine innert zehn Tagen einzureichende
Klage prosequieren können (vergl. Jäger, Kommentar, Art. 278
Note 6), was geschehen sei.
E. Der Schuldner Röthgen hat nunmehr seinen Rekurs innert
Frist an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Begehren, den
Arrest vom 21./23. März 1908 als dahingefallen zu erklären
und in diesem Sinne den Entscheid der kantonalen Oberinstanz
„umzustürzen“
Die Vorinstanz hat von Gegenbemerkungen zum Rekurse ab¬
gesehen, die Rekursgegnerin auf Abweisung desselben angetragen.
Die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer zieht
in Erwägung:
1. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, daß mit dem Ar¬
reste vom 20./30. Dezember 1907 auch die zu seiner Prosequie¬
rung eingeleitete Betreibung Nr. 7460 dahingefallen sei. Diese
Betreibung ist nicht am Wohnorte des Betriebenen, sondern
an dem davon verschiedenen Betreibungsorte des Arrestes einge¬
leitet worden. Während im ersten Falle der Untergang des Ar¬
restes den Bestand der angehobenen Betreibung nicht berührt, da
die Betreibung auch ohne vorherigen Arrest zulässig gewesen wäre
und ohne solchen die Arrestgegenstände und das ganze sonstige
Vermögen des Betriebenen hätte erfassen können, verhält es sich
im zweiten Falle anders: Hier hat die Erwirkung des Arrestes
zur Folge, einen besondern Betreibungsort, den des Arrestes
(Art. 52 SchKG), zu begründen, wonach hinsichtlich der ver¬
arrestierten Gegenstände die Betreibung an diesem Ort geführt
werden kann. Geht der Arrest unter, so fällt damit die Voraus¬
setzung weg, unter der das Gesetz eine solche Sonderbetreibung
am Arrestorte als Spezialforum zulassen will und wird damit
die zur Arrestprosequierung angehobene Betreibung ebenfalls hin¬
fällig (vergl. Sep.=Ausg. 3 Nr. 3 Erw. 2 und 3*). Führt das
Betreibungsamt des Arrestortes sie weiter, so verletzt es hier¬
durch nicht nur die Bestimmungen über die örtliche Zuständig¬
keit, sondern führt es zugleich ein Betreibungsverfahren, dem die
rechtliche Grundlage mangelt, da die vorangegangenen Betreibungs¬
akte und namentlich der Zahlungsbefehl aufgehoben sind. Diese
Aufhebung der Arrestbetreibung tritt von selbst als eine gesetzliche
Folge des Dahinfallens des Arrestes ein, und sie braucht deshalb
nicht (wie Jäger, Art. 279 Note 5 S. 498, erklärt) vom be¬
triebenen Schuldner innert gesetzlicher Frist seit dem Dahinfallen
des Arrestes verlangt zu werden, so daß mangels dessen die Be¬
treibung fortgesetzt werden könnte. Vielmehr wird der Schuldner
mit dem Untergang des Arrestes ohne weiteres auch von dem
Betreibungszwange frei und hat also die Verfügung, womit das
Amt die Betreibung abschreibt, nur deklarative, nicht konstitutive
Bedeutung. Hiernach braucht sich der Schuldner erst dann auf
dem Beschwerdewege zu wehren, wenn das Amt Schritte macht,
die als unzulässige Weiterführung der untergegangenen Betreibung
sich darstellen.
Aus dem gesagten ergibt sich für den vorliegenden Fall fol¬
gendes: Nach dem Rechtsöffnungsentscheid vom 13. März 1908
ist die Arrestbetreibung Nr. 7460 nicht in gesetzlicher Weise
(Anm. d. Red. f. Publ.)
* Ges.-Ausg. 26 I Nr. 20 S. 125.

weiterprosequiert worden, damit der ihr zu Grunde liegende Arrest
vom 20./30. Dezember 1907 dahingefallen und mit ihm die Be¬
treibung selbst. Mit Recht hat sie also das Betreibungsamt am
9. Mai 1908 als „aufgehoben“, d. h. als nicht mehr bestehend
erklärt.
2. In zweiter Linie erhebt sich die Frage, ob auch der nach¬
herige Arrest vom 21./23. März 1908 dahingefallen sei, weil
ihn die Rekursgegnerin nicht durch rechtzeitige Anhebung einer
Betreibung prosequiert hat, oder ob umgekehrt, wie die Vorin¬
stanz und die Rekursgegnerin (unter Berufung auf Jäger,
Kommentar, Art. 278 Note 6 a. E.) geltend machen, dieser
Arrest durch die innert zehn Tagen nach der Zustellung der
Arresturkunde erfolgte Klaganhebung ebenfalls gültig habe prose¬
quiert werden können. Gegen die letztere Auffassung spricht nun
zunächst der deutliche Wortlaut des Gesetzes, indem Art. 278
Abs. 1 dem Arrestgläubiger, der nicht schon vor der Arrestbewil¬
ligung Betreibung oder Klage angehoben hat, ausdrücklich vor¬
schreibt, binnen zehn Tagen nach Zustellung der Arresturkunde
„die Betreibung anzuheben“, also die Möglichkeit, den Arrest un¬
mittelbar durch Klage zu prosequieren, nicht vorsieht. Es läßt
sich im weitern auch nicht sagen, daß der Gesetzestext in diesem
Punkte lückenhaft sei und daß hinreichende Gründe die Auslegung
rechtfertigen, Art. 278 Abs. 1 wolle in Wirklichkeit dem Gläu¬
biger die Wahl lassen, für den Fortbestand des Arrestes ent¬
weder durch Einleitung der Betreibung oder durch Einreichung
der Klage zu sorgen. Denn der Wortlaut des Gesetzes ist inhalt¬
lich wohl zu begründen: Er entspringt aus der Erwägung, daß
der Arrest dem Betreibungs= und nicht dem Zivilprozeßverfahren
dient, indem er in vorsorglicher Weise für die bevorstehende be¬
treibungsrechtliche Geltendmachung einer Forderung Vollstreckungs¬
objekte bereit halten soll. Demgemäß will das Gesetz im Falle,
wo der zu Betreibende die Schuldpflicht bestreitet und dadurch neben
der Betreibung noch ein Zivilprozeß nötig wird, diesen in gleicher
Weise als Inzident in die erstere eingeschoben wissen, wie bei
einer sonstigen Betreibung: derart also, daß der Betriebene Ge¬
legenheit erhält, durch Rechtsvorschlag die Vollstreckungswirkung
des Zahlungsbefehls zu hemmen und den Betreibenden zur An¬
hängigmachung des Rechtsstreites zu veranlassen. Diese Ordnung
des Verfahrens wird auch regelmäßig dem Arrestgläubiger selbst
am besten dienen, weil ihm das Institut des Rechtsvorschlages
ermöglicht, auf amtlichem Wege und in einfacher Weise darüber
Gewißheit zu erlangen, ob er überhaupt zu der umständlicheren
und kostspieligeren Vorkehr der Klageeinreichung schreiten müsse
oder ohne solche zu seinem Ziele, der Durchführung der Voll¬
streckung kommen könne. Das fragliche Wahlrecht zwischen An¬
hebung der Betreibung und sofortiger Klagerhebung aber ver¬
möchte ihm kaum einen praktischen Vorteil zu bieten, da er bei
der letztern Alternative das erwirkte Urteil doch wieder nur durch
Betreibung vollstrecken könnie, deren Anhebung im schuldnerischen
Interesse wieder, unter Folge der Arresterwirkung, an eine Frist
zu knüpfen wäre (analog Art. 278 Abf. 3) und in der der
Arrestgläubiger noch mit der Notwendigkeit eines Rechtsöffnungs¬
verfahrens rechnen müßte. Wenn die Rekursgegnerin behauptet,
sie habe hier von einer neuen Betreibung absehen können, da nach
der vorangegangenen mit Sicherheit ein Rechtsvorschlag zu er¬
warten gewesen wäre, so tut das den vorstehenden grundsätzlichen
Erwägungen keinen Eintrag, abgesehen davon, daß bei der Aus¬
legung des Art. 278 Abs. 1 nicht auf die vorliegende ausnahms¬
weise Sachlage abgestellt werden kann, wo der Gläubiger einen
zuerst erwirkten Arrest durch einen neuen hat ersetzen lassen. Was
sodann die Stellung des Arrestschuldners betrifft, so liegt es sin
seinem berechtigten Interesse, wenn das Gesetz im Falle des
Art. 278 Abs. 1 die Prosequierung des Arrestes nur durch Be¬
treibung, nicht durch unmittelbare Klagerhebung zuläßt, da er
auf die erste Art in einfacher Weise und ohne gerichtliche Kosten
zu gewärtigen in den Stand gesetzt wird, über die behauptete
Forderung Kenntnis zu erhalten, um gestützt darauf seine Ent¬
schließungen zu treffen. Nicht widerlegt, sondern bestätigt wird die
hier vertretene Auffassung durch die Ziff. 4 des Art. 278. Ist
nämlich der Zivilrechtsstreit über die Arrestforderung bei der
Arrestbewilligung schon hängig, so steht von Anfang an fest,
daß eine sofortige Vollstreckung der Forderung entweder infolge
Rechtsvorschlages unmöglich oder, wenn der Betriebene den Rechts¬
vorschlag aus Versehen unterlassen würde, ungerechtfertigt wäre,

und es muß deshalb zweckmäßiger Weise hier die Prosequierung
des Arrestes im Betreibungswege bis zu dem bevorstehenden Ge¬
richtsentscheide verschoben werden. Schließlich mag noch auf die
Entstehungsgeschichte des Art. 278 hingewiesen werden, aus der
sich ergibt, daß man anfangs den Gläubiger schlechthin, in allen
Fällen, verpflichten wollte, den Arrest durch unmittelbare Betrei¬
bung zu prosequieren und daß man erst später im Sinne einer
Ausnahme von diesem Grundsatze die nun in Abs. 3 des Art. 278
enthaltene Bestimmung aufstellte, wonach bei bereits hängiger
Klage die Betreibung erst nach deren Erledigung anzuheben ist
(vergl. bundesrätlicher Entwurf vom 23. Februar 1886 Art. 199;
Fassung der Bundesversammlung vom 30. Juni 1887 Art. 192;
neuer bundesrätlicher Entwurf vom 27. Januar 1888 Art. 215;
Fassung der Bundesversammlung vom 29. Juni 1888 Art. 215).
3. Mit vorstehenden Ausführungen gelangt man dazu, das
gestellte Rekursbegehren, den Arrest vom 21./23. März 1908 als
dahingefallen zu erklären, gutzuheißen, indem die Gläubigerin für
die vorgeschriebene Prosequierung des Arrestes sich nicht auf die
untergegangene Betreibung Nr. 7460 berufen kann und ander¬
seits in der Klaganhebung vom 6. April 1908 keine gültige
Prosequierung liegt.
Demnach hat die Schuldbetreibungs= und Konkurskammer
erkannt:
Der Rekurs wird begründet erklärt und also in Aufhebung
des Vorentscheides der Arrest vom 21./23. März 1908 als dahin¬
gefallen erklärt.