be_zivilstraf · WSG 2007 8 · 2008-01-18 · de

Subsidiarität der Freiheitsstrafe (Leitentscheid) | Geldwäscherei

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WSG-Nr. 8/2007
Urteil des Wirtschaftsgerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Greiner (Präsident), Oberrichter Trenkel und Oberrichter 
Messer sowie Kammerschreiberin Jaggi
vom 18. Januar 2008
in der Strafsache gegen
D.
verteidigt durch Fürsprecher A.
Angeschuldigter
wegen Veruntreuung und Urkundenfälschung
Regeste
Kriterien für die Abgrenzung Freiheitsstrafe und Geldstrafe. Subsidiarität der Freiheitsstrafe 
nach neuem Recht: Aussprechung einer bedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je 
CHF 50.00, total ausmachend CHF 12'000.00 (Probezeit von 3 Jahren).
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Der Angeschuldigte wurde vom Wirtschaftsstrafgericht wegen Veruntreuung von Vermö-
genswerten in der Höhe von rund CHF 140'000.-- und Urkundenfälschung schuldig erklärt. 
Das Wirtschaftsstrafgericht erachtete eine Freiheitsstrafe von 8 Monaten bzw. eine Geldstra-
fe von 240 Tagessätzen für angemessen. Es stellte sich die Frage, in welchem Verhältnis 
Freiheitsstrafe und Geldstrafe zueinander stehen und nach welchen Kriterien diese Strafen 
voneinander abzugrenzen sind. Der Angeschuldigte befand sich finanziell in schlechten Ver-
hältnissen, war vorstrafenfrei und sein Verschulden erachtete das Wirtschaftsstrafgericht 
insgesamt als leicht bis mittelschwer.


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Auszug aus den Erwägungen:
(…)
V.
Strafzumessung
A.
Allgemeine rechtliche Ausführungen
1.
Zum neuen Recht / Lex mitior
Der allgemeine Teil des Strafgesetzbuches ist mit Bundesgesetz vom 13. Dezember 
2002, in Kraft seit 1. Januar 2007, geändert worden. Die dem Angeschuldigten 
vorgeworfenen strafbaren Handlungen haben vor Inkrafttreten dieser Revision 
stattgefunden. Damit ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall altes oder neues Recht zur 
Anwendung gelangt. Art. 2 Abs. 1 StGB besagt, dass grundsätzlich derjenige 
Rechtssatz zur Anwendung kommt, der im Zeitpunkt der Tatbegehung Geltung hatte 
(Rückwirkungsverbot im Strafrecht). Abs. 2 lautet dagegen: „Hat der Täter ein 
Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die 
Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das 
mildere ist.“ Es handelt sich dabei um den Grundsatz der lex mitior, das heisst, es kann 
trotz des grundsätzlichen Rückwirkungsverbotes im Strafrecht ein Rechtssatz 
angewendet werden, der im Zeitpunkt der Tat noch nicht in Kraft war, wenn der Täter 
dadurch milder bestraft werden kann. Der Vergleich der Strafnormen ist dabei nach der 
konkreten Methode vorzunehmen, d.h. es hat eine Beurteilung des Sachverhalts und 
der Sanktion nach altem und neuem Recht zu erfolgen (TRECHSEL, Schweizerisches 
Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Auflage, N 11 zu Art. 2 aStGB sowie PETER POPP, 
Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N 10 zu Art. 2 aStGB). 
Mit Inkrafttreten des neuen allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches fällt eine 
Unterscheidung zwischen Haft, Gefängnis und Zuchthausstrafen weg, und es gibt 
formal nur noch die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB). Der Strafrahmen ändert sich 
dadurch nicht, sondern lediglich die Terminologie. Neu eingeführt wurde u.a. das 
Institut der Geldstrafe (Art. 34 ff. StGB), der gemeinnützigen Arbeit (Art. 37 ff. StGB) 
sowie die Möglichkeit, eine Strafe teilbedingt (Art. 43 StGB ff.) auszusprechen. 
Die Geldstrafe ist nicht aus der persönlichen Perspektive des Individuums, sondern 
gestützt auf eine verallgemeinernde Einschätzung der Nachteile zu bewerten. Deshalb 
gilt die Freiheitsstrafe gegenüber der Geldstrafe oder der gemeinnützigen Arbeit immer 
als strengere (FRANZ RIKLIN, Vortrag während der Tagung „Revision des Allgemeinen 
Teils des StGB“ vom 06.11.2006 in Bern, der Stiftung für die Weiterbildung 
schweizerischer Richterinnen und Richter; vgl. auch LAURENT MOREILLON, De l’ancien 


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au nouveau droit, Quelle lex mitior, in: Kuhn, Moreillon, Viredaz, Willi-Jayet, Droit des 
sanctions, Bern 2004, S. 299 ff.). Wo also die Freiheitsstrafe durch eine Geldstrafe 
ersetzt wird, stellt das neue Recht grundsätzlich lex mitior dar.
(…)
B.
Im vorliegenden Fall
(…)
5.
Strafmass
(…)
5.2
Nach neuem Recht
Angesichts der guten Prognose kann dem Angeschuldigten auch nach neuem Recht 
ohne weiteres der bedingte (und nicht nur der teilbedingte) Strafvollzug gewährt 
werden. Im vorliegenden Fall ist alternativ zur Freiheitsstrafe von 8 Monaten neu die 
Verurteilung zu einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen möglich. Gemäss überein-
stimmender Lehre ist die Geldstrafe „erste Wahl“. Dafür spricht zunächst, dass sie im 
Gesetz vor der Freiheitsstrafe aufgeführt ist (STRATENWERTH, Schweizerisches Straf-
recht, Allgemeiner Teil II, Strafen und Massnahmen, § 6 N 85; R. BINGGELI, in: A. Hub-
schmid/J. Sollberger [Hrsg.]: Zur Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen 
Strafrechts und zum neuen materiellen Jugendstrafrecht, Bern 2004, S. 39 ff.). Auf die 
in diesem Sinne zentrale Bedeutung der neuen Sanktion verweisen auch SOLLBERGER 
(ZStrR 2003, S. 250) und STRATENWERTH (a.a.O., § 6 N 82). Begründet wird dies mit 
der Spezialprävention, die dem StGB als Leitidee zugrunde liege (schon bisher, neu 
aber ausdrücklich im Gesetz festgehalten, vgl. Art. 47 Abs. 1 StGB). So gesehen er-
scheint es folgerichtig, gerade auch bei der Wahl zwischen Geld- und Freiheitsstrafe im 
Einzelfall zu prüfen, ob das Drohpotential nur einer (bedingten oder allenfalls teilbe-
dingten) Geldstrafe – insbesondere im Bereich von über 180 Tagessätzen, wo die 
Geldstrafe hohe Summen erreichen kann – nicht für die gebotene Warnwirkung aus-
reicht. Es stellt sich die Frage, ob es dazu tatsächlich notwendig ist, (wenigstens teil-
weise, also in Verbindung mit einer Geldstrafe) eine Freiheitsstrafe auszusprechen. 
STRATENWERTH verweist im Zusammenhang mit der Wahl der Strafart auf den in erster 
Linie zu beachtenden Grundsatz der Verhältnismässigkeit (im Sinne der Relation zwi-
schen Sanktion und Verschulden). Weil in der Anlage des Gesetzes die Geldstrafe im 
Vergleich zur Freiheitsstrafe als geringere Sanktion gilt, müsse auch bei der Wahl zwi-


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schen den beiden Sanktionen das konkrete Verschulden erstes Kriterium sein. Dies im 
Sinne, dass je geringer das Verschulden ist, desto eher einer Geldstrafe den Vorzug zu 
geben sei. Erst in zweiter Linie sollten Überlegungen zur Geeignetheit bzw. der Erfor-
derlichkeit der konkreten Sanktion im Hinblick auf den Strafzweck (Schaffung der opti-
malen Voraussetzungen für eine künftige Legalbewährung des Täters ohne das Erfor-
dernis des Schuldausgleichs aus den Augen zu verlieren) folgen. Dies zumal die indi-
viduelle Auswirkung einer Sanktion ohnehin schwer abschätzbar und es darum kaum 
möglich ist, die im konkreten Fall objektiv richtige Strafart festzulegen (STRATENWERTH, 
a.a.O., § 6 N 83 ff.). Auf die Freiheitsstrafe als schwerwiegendster Eingriff ist aufgrund 
des Subsidiaritätsprinzips erst an letzter Stelle zurückzugreifen (DONATSCH, Kommen-
tar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Art. 34 ff. zu Art. 34).
Das Verschulden des Angeschuldigten wiegt leicht bis mittelschwer und steht einer 
Geldstrafe nicht im Weg. Der Angeschuldigte ist nicht vorbestraft, wobei zurzeit ein 
Verfahren wegen Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlasse-
nenversicherung läuft (…). Da die Geldstrafe grundsätzlich gegenüber der 
Freiheitsstrafe die lex mitior darstellt, ist vorliegend das neue Recht anzuwenden und 
der Angeschuldigte zu einer Geldstrafe zu verurteilen. Dies haben auch Verteidigung 
und Staatsanwaltschaft in ihren Parteivorträgen beantragt. Ausgehend von der unter 
altem Recht vorgenommenen Beurteilung von 8 Monaten Gefängnisstrafe wird die 
Geldstrafe auf 240 Tagessätze festgesetzt.
(…)