be_zivilstraf · SK 2022 612 · 2023-03-29 · de

Angriff, einfache Körperverletzung, Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie Widerrufsverfahren (Leitentscheid) | Strafgesetz

Obergericht
des Kantons Bern
2. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre pénale
Beschluss
SK 22 612
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 08
Fax +41 31 634 50 54
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 29. März 2023 
Besetzung
Oberrichter Knecht (Präsident i.V.), Oberrichter Schmid,
Oberrichter Horisberger
Gerichtsschreiberin Windler
Verfahrensbeteiligte
A.________
a.v.d. Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter 1
C.________
a.v.d. Fürsprecher D.________
Beschuldigter 2
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, 
Postfach, 3001 Bern
Berufungsführerin
und
E.________
Strafkläger
Gegenstand
Angriff, einfache Körperverletzung, Widerhandlungen gegen das 
Betäubungsmittelgesetz sowie Widerrufsverfahren
Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland 
(Einzelgericht) vom 18. August 2022 (PEN 21 463)


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Regeste:
Art. 337 Abs. 3 StPO und Art. 409 Abs. 1 StPO; Auftrittspflicht der Staatsanwaltschaft, 
Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Rückweisung wegen Vorliegens eines we-
sentlichen Mangels
Die per 1. Januar 2018 in Kraft getretene Revision von Art. 46 Abs. 1 StGB und die damit 
einhergehende Rechtsprechung zur Gesamtstrafenbildung (vgl. BGE 145 IV 146 E. 2.3.5) 
sind bei der Beurteilung der Auftrittspflicht gemäss Art. 337 Abs. 3 StPO zu berücksichti-
gen (E. 12.2 und E. 12.3). Bei der Beurteilung der Auftrittspflicht der Staatsanwaltschaft ist 
von der gesamten Freiheitsstrafe auszugehen, die von der Staatsanwaltschaft beantragt 
wird, ungeachtet, wie sich diese zusammensetzt (E. 12.4 und E. 12.5).
Erwägungen: 
1.
Am 3. Mai 2021 erhob die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Bern-
Mittelland, u.a. Anklage gegen A.________ (nachfolgend Beschuldigter 1) wegen 
Angriffs, einfacher Körperverletzung und Widerhandlungen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz und beantragte im Sinne einer Gesamtstrafe mit der zu widerrufenden 
Freiheitsstrafe eine Freiheitsstrafe von 23 Monaten sowie eine Übertretungsbusse 
von CHF 200.00. Gleichzeitig gab die Staatsanwaltschaft bekannt, dass sie auf ei-
ne Teilnahme an der Hauptverhandlung verzichte (vgl. Anklageschrift vom 3. Mai 
2021, pag. 449 ff.). 
2.
Die Hauptverhandlung vor dem Regionalgericht Bern-Mittelland (nachfolgend Vor-
instanz) fand am 16. August 2022 in Abwesenheit der Staatsanwaltschaft statt 
(pag. 620 ff.). 
3.
Mit Urteil vom 18. August 2022 stellte die Vorinstanz u.a. das Strafverfahren gegen 
den Beschuldigten 1 wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz 
infolge Verjährung ein und sprach ihn von den Anschuldigungen des Angriffs und 
der einfachen Körperverletzung frei. Zum Widerrufsverfahren betreffend das Urteil 
des Tribunal correctionnel F.________ vom 15. November 2017 äussert sich das 
erstinstanzliche Urteilsdispositiv nicht (pag. 667 ff.). 
4.
Gegen dieses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft am 23. August 2022 die Beru-
fung an (pag. 677). Die Berufungserklärung erfolgte fristgerecht am 30. November 
2022 (pag. 735 ff.). Die Beschuldigten teilten mit Eingaben vom 5. Dezember 2022 
(pag. 742) und 27. Dezember 2022 (pag. 750 ff.) mit, dass weder Anschlussberu-
fung erklärt, noch Nichteintreten auf die Berufung der Generalstaatsanwaltschaft 
beantragt werde. Der Strafkläger E.________ (nachfolgend Strafkläger) liess sich 
nicht vernehmen.
5.
Bereits mit Verfügung vom 2. Dezember 2022 (pag. 386 f.) wurde den Parteien 
Gelegenheit gegeben, sich zur Notwendigkeit der persönlichen Vertretung der An-
klage vor der Vorinstanz durch die Staatsanwaltschaft (Art. 337 der Schweizeri-
schen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]) und – sofern ein Verfahrensmangel 
vorliegen sollte – zur allfälligen Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rück-


3
weisung an die Vorinstanz zwecks Durchführung einer neuen Hauptverhandlung zu 
äussern (pag. 738 ff.).
6.
Die Generalstaatsanwaltschaft nahm am 19. Dezember 2022 (pag. 748 f.) und der 
Beschuldigte 1 am 27. Dezember 2022 (pag. 750 ff.) Stellung. Der Beschuldigte 2 
verzichtete auf eine Stellungnahme (pag. 742). Der Strafkläger liess sich nicht ver-
nehmen. Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt. 
II.
7.
Vorliegend ist zu beurteilen, ob die erstinstanzliche Verhandlung in Verletzung von 
Art. 337 StPO durchgeführt wurde. Wird dies bejaht, ist weiter darüber zu befinden, 
ob es sich um einen (nicht heilbaren) wesentlichen Mangel im Sinne von Art. 409 
Abs. 1 StPO handelt, was zur Aufhebung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung 
und zur Rückweisung des Verfahrens an die erste Instanz führte. 
8.
Die Generalstaatsanwaltschaft spricht sich in ihrer Stellungnahme vom 29. Dezem-
ber 2022 (pag. 748 f.) für die Kassation des Urteils und die Zurückweisung an die 
Vorinstanz zur Neubeurteilung aus. Zur Begründung hielt sie zusammengefasst 
fest, dass die Staatsanwaltschaft nach Art. 337 Abs. 3 StPO die Anklage persönlich 
vor Gericht zu vertreten habe, wenn sie eine Freiheitsstrafe von mehr als einem 
Jahr beantrage. Gemäss Basler Kommentar zu Art. 337 StPO erfolge nach der 
herrschenden Lehre keine Zusammenrechnung der zu widerrufenden und der neu 
beantragten Strafe, da es sich beim Widerrufsverfahren und beim neuen Verfahren 
um zwei selbstständige Verfahren handle (SARAH WILDI, in: Basler Kommentar, 
Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N 16 zu Art. 337 
StPO). Die Kommentatorin stelle sich auf den Standpunkt, dass eine Zusammen-
rechnung explizit im Gesetz verankert wäre, wenn dies der Wille des Gesetzgebers 
gewesen wäre. Dieses Argument verfange jedoch nicht. Auch in Art. 130 Bst. b 
StPO stelle sich die Frage der Zusammenrechnung (NIKLAUS RUCKSTUHL, in: Bas-
ler Kommentar, Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, 
N 18 zu Art. 130 StPO mit Verweis auf BGE 129 I 281 E. 4.1; so auch VIKTOR LIE-
BER, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N 6 zu Art. 409 StPO [recte: N 17 zu 
Art. 130 StPO]). Diese Vorschrift korreliere mit der Bestimmung, wann die Staats-
anwaltschaft im Hauptverfahren persönlich vor Gericht erscheinen müsse (NIKLAUS 
RUCKSTUHL, a.a.O., N 16 zu Art. 130 StPO). Eine Kassation habe gemäss Art. 409 
Abs. 1 StPO zu erfolgen, wenn drei Voraussetzungen erfüllt seien: Der Mangel 
müsse sich auf das Verfahren beziehen, wesentlich sein und dürfe im Rechtsmit-
telverfahren nicht geheilt werden können (SVEN ZIMMERLIN, in: Donatsch/Lie-
ber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord-
nung, 3. Aufl. 2020, N 6 zu Art. 409 StPO [recte: N 2 zu Art. 409 StPO]). ZIMMERLIN 
unterscheide absolute und relative Kassationsgründe, wobei das Ausbleiben der 
Staatsanwaltschaft trotz Anwesenheitspflicht als absoluter Nichtigkeitsgrund erach-
tet werde (SVEN ZIMMERLIN, a.a.O., N 6 zu Art. 409 StPO). Auch mit Verweis auf 
den Beschluss der ersten Strafkammer im Verfahren SK 13 106 habe im vorliegen-


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den Fall somit keine Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Mangels so-
wie verfahrensökonomischer Aspekte zu erfolgen. Diese sei gemäss ZIMMERLIN nur 
bei relativen Kassationsgründen angezeigt. Das Urteil sei zu kassieren und das 
Verfahren zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
9.
Der Beschuldigte 1 gelangt in seiner Stellungnahme vom 27. Dezember 2022 
(pag. 750 ff.) ebenfalls zum Schluss, dass das Urteil aufzuheben, und die Sache 
zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen ist. Zur Begründung führte er zusammengefasst aus, dass sich die Vorge-
hensweise des erstinstanzlich zuständigen Staatsanwaltes resp. der Verzicht auf 
eine Vorladung durch das zuständige Gericht grundsätzlich auf die im Kanton Bern 
bislang vorherrschende Praxis zu Art. 337 StPO stütze. Diese praktizierte Lösung 
erscheine in denjenigen Fällen, bei denen die Staatsanwaltschaft eine Strafe von 
unter einem Jahr beantrage und keinen Widerruf verlange (mithin das Ausfällen ei-
ner [Gesamt-]Freiheitsstrafe über einem Jahr oder ein Widerruf einer ein Jahr 
übersteigenden Freiheitsstrafe lediglich denkbar sei) unproblematisch und nicht zu 
beanstanden. In diesem Zusammenhang könne auch auf die zutreffende Lehrmei-
nung GUT/FINGERHUTH verwiesen werden (BEAT GUT/THOMAS FINGERHUTH, in: Do-
natsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess-
ordnung [StPO], 3. Aufl. 2020, N 8 zu Art. 337 StPO). Die diesbezüglich gegenteili-
ge Auffassung überzeuge nicht, da sich Art. 337 Abs. 3 StPO ausdrücklich und 
ausschliesslich darauf beziehe, welche Strafhöhe die Staatsanwaltschaft beantrage 
und nicht, welche Strafhöhe theoretisch denkbar wäre (unter Hinweis auf Urteil des 
Obergerichts Thurgau vom 4. Mai 2015, RBOG 2015 Nr. 24; SBR.2015.1). Letzte-
res könne mit Sicherheit nicht die Intention des Gesetzgebers zu Art. 337 StPO 
sein, da sich bei dieser Auslegungsart eine Unzahl von zusätzlichen und weitest-
gehend unnötigen persönlichen Anklagevertretungen ergeben würde. Es könne 
somit bei der Beurteilung der Frage des persönlichen Erscheinens ausschliesslich 
auf den Antrag der Staatsanwaltschaft ankommen. Von diesen Fällen abzugrenzen 
sei jedoch die vorliegend zu beurteilende Angelegenheit, in welcher die Staatsan-
waltschaft selbst eine (Gesamt-)Freiheitsstrafe von deutlich über einem Jahr bean-
tragt habe. In Art. 337 Abs. 3 StPO werde (im Gegensatz zu Art. 19 Abs. 2 Bst. b 
und Art. 352 Abs. 1 StPO) weder der Widerruf noch die Gesamtfreiheitsstrafe ex-
plizit aufgeführt, sondern lediglich erwähnt, dass die Staatsanwaltschaft die Ankla-
ge persönlich vor Gericht zu vertreten habe, falls sie u.a. eine Freiheitsstrafe von 
mehr als einem Jahr beantrage. Die Auffassung, welche WILDI hierzu vertrete, 
überzeuge nicht (SARAH WILDI, a.a.O., N 16 zu Art. 337 StPO, insbesondere Fuss-
note 33). Entscheidend sei in diesem Zusammenhang vielmehr die Entstehungs-
geschichte der vorliegenden Norm. Hintergrund der entsprechenden Einjahres-
grenze sei offenbar die Überlegung, dass der Strafverfolgungsbehörde in der Un-
tersuchung eine starke Stellung eingeräumt werde. Dieser Umstand sei gemäss 
den Überlegungen des Gesetzgebers mit grosser Verantwortung verbunden, wel-
che sich vor allem durch die persönliche Teilnahme an der Hauptverhandlung äus-
sern müsse. Insbesondere habe damit verhindert werden sollen, dass sich das Ge-
richt in die Rolle des Anklägers gedrängt sehe, und so ein faires Verfahren im Sin-
ne der EMRK gewährleistet werden solle (vgl. dazu die Botschaft zur Vereinheitli-
chung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., S. 1282; PETER GOLD-


5
SCHMID/THOMAS MAURER/JÜRG SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zur 
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2007, S. 329 f. mit Hinweisen auf die Dis-
kussion in den Eidgenössischen Räten). Der ratio legis hinter der vorliegend zu be-
urteilenden Norm folgend, sei der Antrag einer ein Jahr übersteigenden Freiheits-
strafe durch die Staatsanwaltschaft persönlich zu vertreten. In diesem Zusammen-
hang dürfe es keine Rolle spielen, ob eine überjährige Strafe wegen den angeklag-
ten Delikten verlangt werde oder sich die Strafhöhe aufgrund eines beantragten 
Widerrufes ergebe, da die Verantwortung der Strafverfolgungsbehörde dieselbe 
bleibe. Dies müsse vorliegend umso mehr gelten, als bei einem Widerruf zwingend 
ein unbedingter Vollzug beantragt werde. Vor dem Hintergrund dieser Ausführun-
gen könne nicht zweifelhaft sein, dass die Anklage im vorliegenden Fall durch die 
zuständige Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland persönlich hätte vertreten werden 
müssen. Werde sodann die Teilnahmepflicht der Staatsanwaltschaft vor dem erst-
instanzlichen Gericht als gegeben angenommen, so sei die Angelegenheit zur 
Durchführung einer neuen Hauptverhandlung an dieses zurückzuweisen (vgl. 
Art. 337 Abs. 5 StPO).
10.
Nach Art. 409 Abs. 1 StPO hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf 
und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fäl-
lung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das erstin-
stanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht 
geheilt werden können. 
11.
Gemäss Art. 337 StPO kann die Staatsanwaltschaft dem Gericht schriftliche Anträ-
ge stellen oder persönlich vor Gericht auftreten (Abs. 1). Beantragt sie eine Frei-
heitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme, 
hat sie die Anklage persönlich vor Gericht zu vertreten (Abs. 3). Erscheint die 
Staatsanwaltschaft nicht an der Hauptverhandlung, obwohl sie dazu verpflichtet 
wäre, so wird die Verhandlung verschoben (Abs. 5). Wird eine Verhandlung in Ver-
letzung von Art. 337 Abs. 5 StPO trotz Fehlens der Staatsanwaltschaft durchge-
führt und nicht verschoben, stellt dies eine Verletzung dieser Verfahrensregel dar. 
Ist gegen ein solches Urteil als Ganzes oder in Teilen Berufung erhoben worden, 
so ist es vor oberer Instanz vollumfänglich zu kassieren und zur Neubeurteilung – 
unter Verpflichtung zur Anwesenheit der Staatsanwaltschaft – an die Vorinstanz 
zurückzuweisen (vgl. SARAH WILDI, a.a.O., N 26 zu Art. 337 StPO). Auch nach 
ZIMMERLIN stellt das Ausbleiben der Staatsanwaltschaft trotz Anwesenheitspflicht 
einen absoluten Nichtigkeitsgrund dar, der zur Kassation des Entscheids und zur 
Rückweisung an die Vorinstanz führen muss (SVEN ZIMMERLIN, a.a.O., N 6 zu Art. 
409 StPO; vgl. ferner NIKLAUS SCHMID/DANIEL JOSITSCH, Schweizerische Prozess-
ordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N 2 zu Art. 409 StPO, wonach die unter-
bliebene korrekte Vorladung für eine kassatorische Berufungserledigung in Be-
tracht falle). 
12.
Vorliegend kann betreffend die Pflicht zur persönlichen Anwesenheit der Staatsan-
waltschaft gemäss Art. 337 Abs. 3 StPO vorab auf die zutreffenden Ausführungen 
der Generalstaatsanwaltschaft und des Beschuldigten 1 verwiesen werden. 


6
12.1
Der Wortlaut von Art. 337 Abs. 3 StPO ist klar. Beantragt die Staatsanwaltschaft – 
wie im vorliegenden Fall – eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine 
freiheitsentziehende Massnahme, hat sie die Anklage persönlich vor Gericht zu 
vertreten. Dass die Mitberücksichtigung der gleichzeitig zu widerrufenden beding-
ten Sanktion in anderen Bestimmungen teilweise ausdrücklich erwähnt wird (vgl. 
Art. 19 Abs. 2 Bst. b und Art. 352 Abs. 1 StPO), ändert daran nichts. Wie von der 
Verteidigung und der Staatsanwaltschaft zutreffend ausgeführt, vermag die in der 
Lehre vertretene Meinung, wonach die Dauer einer zu widerrufenden Freiheitsstra-
fe und die Dauer einer neu beantragten Freiheitsstrafe nicht «zusammenzurech-
nen» sind, nicht (mehr) zu überzeugen. So halten GUT/FINGERHUTH ohne weitere 
Begründung unter Verweis auf SCHMID/JOSITSCH einzig fest, dass anders als in 
Art. 19 Abs. 2 Bst. b, Art. 130 Bst. b oder Art. 352 Abs. 1 StPO die Freiheitsstrafen 
nicht zusammenzuzählen sind. (GUT/FINGERHUTH, a.a.O., N 8 zu Art. 337 StPO, 
ebenso bereits in der 2. Aufl. 2014). SCHMID/JOSITSCH, auf welche GUT/FINGER-
HUTH verweisen, halten ebenfalls ohne weitere Begründung fest, dass kein Zu-
sammenzählen von der beantragten und der zu widerrufenden Sanktion erfolgt 
(SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N 6 zu Art. 337 StPO, ebenso bereits in der 2. Aufl. 
2013). Einzig WILDI, welche sich dieser Lehrmeinung anschliesst, begründet diese 
weiter. So stellten das Widerrufsverfahren und das neue Strafverfahren zwei ei-
genständige Verfahren dar und beziehe sich Art. 337 Abs. 3 StPO nur auf Anträge 
der Anklage, womit das neue Hauptverfahren, nicht aber das Widerrufsverfahren 
gemeint sei. Diese Abgrenzung gehe auch aus Art. 326 Abs. 1 lit. f und g StPO 
hervor, wo die Anträge zu den Sanktionen von den Anträgen über nachträgliche 
richterliche Entscheidungen abgegrenzt würden (WILDI, a.a.O., N 16 zu Art. 337 
StPO).
12.2
Nach Ansicht der Kammer lässt diese Lehrmeinung die per 1. Januar 2018 in Kraft 
getretene Revision des Art. 46 Abs. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches 
(StGB; SR 311.0) unberücksichtigt. Weder GUT/FINGERHUTH noch SCHMID/JO-
SITSCH nehmen in ihrer 3. Auflage Bezug auf die erfolgte Revision des Art. 46 
Abs. 1 StGB. Stattdessen übernahmen sie die Formulierung in ihrer früheren Auf-
lage. Die Revision des Art. 46 Abs. 1 StGB hatte jedoch zur Folge, dass das Bun-
desgericht seine Rechtsprechung zur Gesamtstrafenbildung bei zu widerrufenden 
Sanktionen änderte. Vor der Revision war gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung die Bildung einer Gesamtstrafe nach Art. 46 Abs. 1 aStGB nur möglich, 
wenn eine früher bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe umge-
wandelt und anschliessend eine Gesamtgeldstrafe gebildet wurde (BGE 134 IV 241 
E. 4.1). War der Vollzug einer bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe zu widerru-
fen und gleichzeitig eine neue Freiheitsstrafe auszusprechen, erfolgte keine Ge-
samtstrafenbildung. Die Staatsanwaltschaft konnte nach altem Recht folglich nur 
betreffend das neue Strafverfahren eine Freiheitsstrafe beantragen und betreffend 
das Widerrufsverfahren den Widerruf des bedingten Vollzugs der Freiheitsstrafe.
12.3
Mit Inkrafttreten des revidierten Art. 46 Abs. 1 StGB änderte das Bundesgericht 
seine Rechtsprechung dahingehend, dass bei einem Widerruf des bedingten Straf-
vollzugs das Gericht nunmehr mit der widerrufenen und der neuen Strafe eine Ge-
samtstrafe zu bilden hat, sofern die widerrufene und die neue Strafe gleichartig 
sind (BGE 145 IV 146 E. 2.3.5). Fordert die Staatsanwaltschaft im neuen Strafver-


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fahren eine Freiheitsstrafe und im Widerrufsverfahren den Widerruf des bedingten 
Vollzugs der Freiheitsstrafe, hat sie zwingend eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bean-
tragen und sich diesbezüglich zur Asperation zu äussern. Die Staatsanwaltschaft 
kann in ihrer Anklage Anträge, wie beispielhaft in der oben zitierten Lehre ange-
führt, somit nicht mehr stellen. Es kann insofern auch nicht von zwei völlig unab-
hängigen Verfahren gesprochen werden, hängt das Widerrufsverfahren doch 
massgeblich vom Ausgang des neuen Strafverfahrens ab und ist im Falle einer neu 
auszufällenden Freiheitsstrafe verbunden mit dem Widerruf des bedingten Vollzugs 
einer Freiheitsstrafe zwingend eine Gesamtfreiheitsstrafe zu bilden resp. von der 
Staatsanwaltschaft zu beantragen.
12.4
Das Abstellen auf die Höhe der beantragten Gesamtstrafe erscheint sodann auch 
mit Blick auf die damit korrelierende Regelung zur notwendigen Verteidigung in 
Art. 130 lit. b StPO angezeigt. Wie die Gewährung der notwendigen Verteidigung 
rechtfertigt sich der Auftritt der Staatsanwaltschaft an der Hauptverhandlung durch 
die schwerwiegenden Konsequenzen, die der Ausgang des Verfahrens für den Be-
troffenen haben kann. Für den Beschuldigten entscheidend ist im Ergebnis die ge-
samte Dauer der vollziehbaren Strafe. Ob und wie sie sich konkret zusammensetzt, 
ist von untergeordneter Bedeutung. Sowohl bei der Beurteilung der Notwendigkeit 
der Verteidigung als auch bei der Beurteilung der Auftrittspflicht der Staatsanwalt-
schaft ist deshalb von der gesamten Freiheitsstrafe auszugehen, die dem Beschul-
digten droht (Art. 130 lit. b StPO) bzw. von der Staatsanwaltschaft beantragt wird 
(Art. 337 Abs. 3 StPO; zur notwendigen Verteidigung vgl. BGE 129 I 281 E. 4.1).
12.5
Nach dem Gesagten hat die Staatsanwaltschaft ihre Anklage persönlich vor Gericht 
zu vertreten, wenn sie eine Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als einem Jahr bean-
tragt, ungeachtet, wie sich diese zusammensetzt. Die Staatsanwaltschaft hätte 
damit zwingend nach Art. 337 Abs. 3 StPO zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung 
vorgeladen und persönlich vor der Vorinstanz auftreten müssen. Indem dies nicht 
erfolgt ist, wurde die erstinstanzliche Verhandlung in Verletzung von Art. 337 StPO 
durchgeführt.
13.
Die Kammer vertritt ferner die Auffassung, dass von einem im Berufungsverfahren 
nicht heilbaren wesentlichen Verfahrensmangel auszugehen ist, wenn die Haupt-
verhandlung in der ersten Instanz ohne Anwesenheit der Staatsanwaltschaft statt-
fand, obwohl sie zum Erscheinen verpflichtet gewesen wäre (absoluter Nichtig-
keitsgrund; vgl. Urteile des Obergerichts des Kantons Bern SK 13 106 vom 25. Juni 
2014 E. 8 und SK 17 456 vom 2. August 2018 E. 10). Das erstinstanzliche Verfah-
ren weist somit einen Mangel im Sinne von Art. 409 Abs. 1 StPO auf, der im Beru-
fungsverfahren nicht geheilt werden kann. Das Urteil des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 18. August 2022 ist deshalb aufzuheben und die Sache zur Durch-
führung einer neuen erstinstanzlichen Hauptverhandlung in Anwesenheit der 
Staatsanwaltschaft und zur Fällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. 
14.
In Bezug auf den Beschuldigten 2 beantragte die Staatsanwaltschaft u.a. eine 
Geldstrafe von 180 Tagessätzen (pag. 453). Wären alleine die Vorwürfe gegen den 
Beschuldigten 2 gerichtlich zu beurteilen, käme der Staatsanwaltschaft somit keine 


8
persönliche Anwesenheitspflicht an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zu. 
Dem Beschuldigten 2 wird jedoch vorgeworfen, sich des Angriffs in Mittäterschaft 
u.a. mit dem Beschuldigten 2 und der Drohung (mehrfach begangen) strafbar ge-
macht zu haben (vgl. pag. 450 f.). Die angeklagten Straftaten gegen den Beschul-
digten 1 und den Beschuldigten 2 sind deshalb gestützt auf Art. 29 Abs. 1 Bst. b 
StPO gemeinsam zu beurteilen, namentlich zwecks Vermeidung sich widerspre-
chender Urteile. Das Urteil ist folglich betreffend den Beschuldigten 2 ebenfalls auf-
zuheben und zur Durchführung einer neuen erstinstanzlichen Hauptverhandlung 
und zur Fällung eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurückzuweisen.
15.
Da die erstinstanzliche Hauptverhandlung zu wiederholen und das Urteil aufzuhe-
ben ist, sind das Hauptverhandlungsprotokoll (pag. 620-648) und die Aufnahmen 
der Einvernahmen anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (pag. 675) 
sowie das Urteil samt Begründung (pag. 667-674 und 689-718) aus den Akten zu 
entfernen (Art. 409 Abs. 2 StPO). Damit einhergehend ebenfalls aus den Akten zu 
entfernen sind der vom Beschuldigten 2 eingereichte Vorabentscheid des 
G.________ (Invalidenversicherungsstelle) (pag. 650-657) und die von den Be-
schuldigten schriftlich zu den Akten gereichten Anträge (pag 658 und 662). Dem 
Beschuldigten 2 steht es frei, den Beweisantrag, den Vorabentscheid des 
G.________ (Invalidenversicherungsstelle) zu den Akten zu erkennen, erneut vor 
der Vorinstanz zu stellen.
III.
16.
Hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid auf und weist sie die Sache zur neu-
en Entscheidung an die Vorinstanz zurück, so trägt der Kanton die Kosten des 
Rechtsmittelverfahrens und nach Ermessen der Rechtsmittelinstanz, jene der Vor-
instanz (Art. 428 Abs. 4 StPO). 
16.1
Nachdem vorliegend eine Kassation bloss bis vor Beginn der Hauptverhandlung 
erfolgt, rechtfertigt es sich, nur einen Teil der erstinstanzlichen Kosten des Haupt-
verfahrens auszuscheiden und vom Kanton tragen zu lassen (vgl. THOMAS DOMEI-
SEN, in: Basler Kommentar, Strafprozessordnung/Jugendstrafprozessordnung, 
N 25 zu Art. 428 StPO und NIKLAUS SCHMID/DANIEL JOSITSCH, a.a.O., N 15 zu 
Art. 428 StPO). Dieser Anteil wird bestimmt auf CHF 4’300.00 (Gerichtsgebühren 
inkl. schriftlicher Begründung und Widerrufsverfahren Beschuldigter 2). Soweit die 
korrekten Verfahrenshandlungen betreffend, die auch Basis des neuen Urteils bil-
den können, sind die diesbezüglichen Kosten beim Verfahren zu belassen (NI-
KLAUS SCHMID/DANIEL JOSITSCH, a.a.O., N 15 zu Art. 428 StPO). Somit verbleiben 
Verfahrenskosten von insgesamt CHF 14'338.85 (Kosten und Auslagen der Unter-
suchung) im Verfahren, welche im Rahmen des neuen erstinstanzlichen Verfah-
rens zu liquidieren sein werden. 
16.2
Die Kosten für das Berufungsverfahren von CHF 1'000.00 sind ebenfalls vom Kan-
ton Bern zu tragen. 
17.
Hebt die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid nach Art. 409 StPO auf, so haben die 
Parteien Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen 


9
im Rechtsmittelverfahren und im aufgehobenen Teil des erstinstanzlichen Verfah-
rens (Art. 436 Abs. 3 StPO).
17.1
Rechtsanwalt B.________ weist in seiner Kostennote vom 12. August 2022 für die 
Vorbereitung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, das Verfassen des Partei-
vortrags und die Nachbetreuung des Klienten einen Zeitaufwand von insgesamt 
10 Stunden aus (pag. 661). Für die Teilnahme an der erstinstanzlichen Hauptver-
handlung entstand mit Blick auf deren tatsächliche Dauer ein weiterer Zeitaufwand 
von 5.17 Stunden (pag. 620 ff.). Vor dem Hintergrund, dass die Vorbereitung der 
erstinstanzlichen Hauptverhandlung und der Parteivortrag bei der neu anzusetzen-
den erstinstanzlichen Hauptverhandlung grösstenteils nochmals Verwendung fin-
den kann, sind von den insgesamt 15.17 Stunden ermessensweise 7.17 Stunden 
auszuscheiden (Dauer der Verhandlung zzgl. anteilsmässig 2 Stunden an Vorberei-
tung, Parteivortrag und Nachbetreuung). Die Entschädigung von Rechtsanwalt 
B.________ für seine Aufwendungen im erstinstanzlichen Verfahren ist folglich im 
Umfang von insgesamt CHF 1'544.40 (7.17 Stunden à CHF 200.00, Auslagen 
CHF 0.00 und 7.7% Mehrwertsteuer CHF 110.40) vom Kanton Bern zu tragen. Für 
die Entschädigung in der Höhe von CHF 1'544.40 besteht infolge Aufhebung die-
ses Teils des erstinstanzlichen Verfahrens weder für den Kanton Bern ein Rückfor-
derungsrecht noch für Rechtsanwalt B.________ ein Nachforderungsrecht ge-
genüber dem Beschuldigten 1 (Art. 135 Abs. 4 StPO e contrario). Rechtsanwalt 
B.________ 
erhielt 
vorschussweise 
eine 
amtliche 
Entschädigung 
von 
CHF 9'181.55 (pag. 492 ff.) sowie mit Auszahlung vom 22. September 2022 eine 
amtliche Entschädigung von CHF 4'906.15 (pag. 687) ausbezahlt. Die vorliegend 
festgelegte Entschädigung wurde durch den Kanton Bern somit bereits ausgerich-
tet.
Fürsprecher D.________ weist in seiner Kostennote vom 16. August 2022 für die 
Vorbereitung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, das Verfassen des Partei-
vortrags und die Nachbetreuung des Klienten seinerseits einen Zeitaufwand von 
insgesamt 9 Stunden aus (pag. 665). Für die Teilnahme an der erstinstanzlichen 
Hauptverhandlung entstand mit Blick auf deren tatsächliche Dauer ein weiterer 
Zeitaufwand von 5.17 Stunden (pag. 620 ff.). Vor dem Hintergrund, dass die Vorbe-
reitung der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und der Parteivortrag bei der neu 
anzusetzenden erstinstanzlichen Hauptverhandlung grösstenteils nochmals Ver-
wendung finden kann, sind von den insgesamt 14.17 Stunden ermessensweise 
7.17 Stunden auszuscheiden (Dauer der Verhandlung zzgl. anteilsmässig 2 Stun-
den an Vorbereitung, Parteivortrag und Nachbetreuung). Fürsprecher D.________ 
ist folglich vom Kanton Bern für seine Aufwendungen im erstinstanzlichen Verfah-
ren eine Entschädigung von insgesamt CHF 1'544.40 (7.17 Stunden à CHF 
200.00, Auslagen CHF 0.00 und 7.7% Mehrwertsteuer CHF 110.40) auszurichten. 
Für die Entschädigung in der Höhe von CHF 1'544.40 besteht infolge Aufhebung 
dieses Teils des erstinstanzlichen Verfahrens weder für den Kanton Bern ein Rück-
forderungsrecht noch für Fürsprecher D.________ ein Nachforderungsrecht ge-
genüber dem Beschuldigten 2 (Art. 135 Abs. 4 StPO e contrario). Fürsprecher 
D.________ erhielt mit Auszahlung vom 22. September 2022 eine amtliche Ent-
schädigung von CHF 9'488.35 (pag. 688) ausbezahlt. Die vorliegend festgelegte 
Entschädigung wurde durch den Kanton Bern somit bereits ausgerichtet.


10
Der Strafkläger blieb der erstinstanzlichen Hauptverhandlung fern und es sind auch 
sonst keine entschädigungswürdigen Aufwendungen für das erstinstanzliche Ver-
fahren ersichtlich.
Die gemäss Kostennoten verbleibenden restanzlichen Beträge in der Höhe von 
CHF 3'361.75 (CHF 4'906.15 - 1'544.40; Rechtsanwalt B.________, nach Abzug 
der Akontozahlung) und CHF 7'943.95 (CHF 9'488.35 - 1'544.40; Fürsprecher 
D.________) verbleiben im Verfahren und werden von der Vorinstanz neu zu beur-
teilen und je nach Ausgang des erstinstanzlichen Verfahrens neu zu verlegen sein. 
Dabei wird namentlich zu beachten sein, dass für die erstinstanzliche Hauptver-
handlung, abweichend zu den Schätzungen in den Kostennoten, die tatsächliche 
(kürzere) Dauer von 5.17 Stunden entschädigt wurde. 
17.2
Für das oberinstanzliche Verfahren reichte Rechtsanwalt B.________ am 8. März 
2023 seine Kostennote ein (pag. 764 f.). Für die Redaktion der Stellungnahme vom 
27. Dezember 2022 wird ein Zeitaufwand von 2.75 Stunden geltend gemacht. Mit 
Blick auf die sich vorliegend stellende, auf die Rechtsfrage der Kassation (infolge 
Abwesenheit der Staatsanwaltschaft an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung) 
beschränkte Beurteilung erachtet die Kammer einen Zeitaufwand von maximal 
2 Stunden für die Stellungnahme als geboten. Im Übrigen erscheint der geltend 
gemachte Aufwand als angemessen. Rechtsanwalt B.________ ist dementspre-
chend eine Entschädigung von 5.25 Stunden à CHF 200.00 zuzüglich Auslagen 
von CHF 30.40 und Mehrwertsteuer zu 7.7% von CHF 83.20, total ausmachend 
CHF 1'163.60, auszurichten, für die keine Rück- und Nachzahlungspflicht besteht. 
Fürsprecher D.________ ist entsprechend der eingereichten und für angemessen 
erachteten Kostennote vom 8. März 2023 (pag. 760 f.) eine Entschädigung von 
1.75 Stunden à CHF 200.00 zuzüglich Auslagen von CHF 10.00 und Mehrwert-
steuer zu 7.7% von CHF 27.70, total ausmachend CHF 387.70, auszurichten, für 
die keine Rück- und Nachzahlungspflicht besteht.
Der Strafkläger hat sich im oberinstanzlichen Verfahren nicht vernehmen lassen. 
Entschädigungswürdige Aufwendungen sind keine ersichtlich.


11
Die 2. Strafkammer beschliesst:
1.
Das Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland (Einzelgericht) vom 18. August 2022 
wird aufgehoben und die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung in 
Anwesenheit der Staatsanwaltschaft und zur Fällung eines neuen Urteils an das erst-
instanzliche Gericht zurückgewiesen.
2.
Von den eingereichten Kostennoten von Rechtsanwalt B.________, datierend vom 
8. März 2023, und von Rechtsanwalt D.________, datierend vom 8. März 2023, für 
die Aufwendungen im oberinstanzlichen Verfahren wird Kenntnis genommen und 
durch Zustellung von Kopien an die jeweils anderen Parteien gegeben.
3.
Das Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (pag. 620-648), die Aufnahmen 
der Einvernahmen anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (pag. 675), der 
vom Beschuldigten 2 eingereichte Vorabentscheid des G.________ (Invalidenversi-
cherungsstelle) (pag. 650-657), die von den Beschuldigten schriftlich eingereichten 
Anträge (pag. 658 und 662) sowie das erstinstanzliche Urteil mitsamt Begründung 
(pag. 667-674 und 689-718) sind aus den Akten zu entfernen.
4.
Von den erstinstanzlichen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 18'638.85 werden 
CHF 4'300.00 ausgeschieden und vom Kanton Bern getragen (Gebühren des Ge-
richts). Somit verbleiben CHF 14'338.85 im Verfahren (Kosten und Auslagen der Un-
tersuchung).
5.
Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten von CHF 1'000.00 werden vom Kanton Bern 
getragen. 
6.
Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten 1, Rechtsanwalt 
B.________, wird für den aufgehobenen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens sowie 
das oberinstanzliche Verfahren wie folgt bestimmt: 
Aufgehobener Teil des erstinstanzlichen Verfahrens 
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
7.17
200.00 CHF
1’434.00
CHF
0.00
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
1’434.00 CHF
110.40
CHF
0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1’544.40
Auslagen MWST-pflichtig
Auslagen ohne MWST
Obere Instanz
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
5.25
200.00 CHF
1’050.00
CHF
30.40
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
1’080.40 CHF
83.20
CHF
0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1’163.60
Auslagen MWST-pflichtig
Auslagen ohne MWST


12
7.
Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten 2, Fürsprecher 
D.________, wird für den aufgehobenen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens sowie 
das oberinstanzliche Verfahren wie folgt bestimmt: 
Aufgehobener Teil des erstinstanzlichen Verfahrens 
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
7.17
200.00 CHF
1’434.00
CHF
0.00
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
1’434.00 CHF
110.40
CHF
0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1’544.40
Auslagen MWST-pflichtig
Auslagen ohne MWST
Obere Instanz
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
1.75
200.00 CHF
350.00
CHF
10.00
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
360.00 CHF
27.70
CHF
0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
387.70
Auslagen MWST-pflichtig
Auslagen ohne MWST
8.
Dem Strafkläger wird für den aufgehobenen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens 
sowie das oberinstanzliche Verfahren keine Entschädigung zugesprochen.
9.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten 1, a.v.d. Rechtsanwalt B.________
-
dem Beschuldigten 2, a.v.d. Fürsprecher D.________
-
dem Strafkläger
-
der Generalstaatsanwaltschaft
-
der Vorinstanz mit den Akten
Bern, 29. März 2023
Im Namen der 2. Strafkammer
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Knecht
Die Gerichtsschreiberin:
Windler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen seit Eröffnung des Ur-
teilsdispositivs bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, Viale Stefano Franscini 7, 6500 Bellinzo-
na, schriftlich und begründet Beschwerde führen (Art. 135 Abs. 3 lit. b StPO, Art. 396 Abs. 1 StPO).


13
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre-
chen.