be_zivilstraf · BK 2020 300 · 2020-07-22 · de

Verwertbarkeit von Beweismitteln | Andere Verfügungen StA, Polizei (393-a)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 20 300
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 11. September 2020
Besetzung
Oberrichter J. Bähler (Präsident), Oberrichter Schmid, Oberrichte-
rin Bratschi
Gerichtsschreiberin Kurt
Verfahrensbeteiligte
A.________
a.v.d. Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter/Beschwerdeführer
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, 
Postfach, 3001 Bern
Gegenstand
Verwertbarkeit von Beweismitteln (Entfernung von Beweisen aus 
den Akten)
Strafverfahren wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz
Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwalt-
schaft Berner Jura-Seeland vom 22. Juli 2020 (BJS 20 10783)


2
Erwägungen:
1.
Die Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland (nachfolgend: Staatsan-
waltschaft) führt gegen den Beschuldigten ein Strafverfahren wegen qualifizierter 
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Mit Verfügung vom 22. Juli 
2020 wies sie das Gesuch des Beschuldigten vom 10. Juli 2020 betreffend die Ent-
fernung seiner Einvernahme vom 1. Mai 2020 aus den Akten ab. Dagegen reichte 
der Beschuldigte, amtlich vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 31. Juli 
2020 Beschwerde ein und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben 
und die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, das Protokoll seiner Einvernahme vom 
1. Mai 2020 aus den Akten zu entfernen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 
Die Generalstaatsanwaltschaft reichte am 19. August 2020 eine Stellungnahme ein 
und beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten und die Kosten seien 
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Der Beschwerdeführer replizierte am 21. Au-
gust 2020 und hielt an den gestellten Anträgen fest.
2.
2.1
Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann bei 
der Beschwerdekammer in Strafsachen innert 10 Tagen schriftlich und begründet 
Beschwerde geführt werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 396 Abs. 1 der Straf-
prozessordnung [StPO; SR 311], Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der 
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 
Abs. 2 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Zur 
Beschwerdeführung legitimiert ist jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interes-
se an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat (Art. 382 Abs. 1 der 
Strafprozessordnung [StPO; SR 312]). Nach konstanter Praxis der Beschwerde-
kammer sind Beschwerden gegen die Nichtentfernung unverwertbarer Beweise 
aus den Strafakten zulässig. Der Ausschlussgrund von Art. 394 Bst. b StPO ge-
langt nicht zur Anwendung, da der Gesetzgeber sich in Art. 141 Abs. 5 StPO be-
wusst dafür entschieden hat, dass unverwertbare Beweise aus den Strafakten zu 
entfernen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Ver-
schluss zu halten und hiernach zu vernichten sind. Infolgedessen hat die beschul-
digte Person grundsätzlich auch ein rechtlich geschütztes Interesse daran, dass 
unverwertbare Beweise rechtzeitig aus den Akten entfernt werden (Beschluss des 
Obergerichts des Kantons Bern BK 19 368 vom 21. November 2019 E. 2 mit weite-
ren Hinweisen). 
2.2
Ein solches Interesse wird aber nicht generell bejaht, wie die Beschwerdekammer 
in ihrem Beschluss BK 14 263 vom 6. November 2014 festgehalten hat. So fehlt ein 
aktuelles, rechtlich geschütztes Interesse an der Entfernung eines Einvernahme-
protokolls, wenn das angeblich unverwertbare Beweismittel keinerlei Einfluss auf 
die Beweiswürdigung hat, da der Beschwerdeführer seine Aussagen in der späte-
ren, rechtskonform durchgeführten Einvernahme ohnehin bestätigt hat. Bei dieser 
Ausgangslage kann der Beschwerdeführer mit dem Rechtsmittel keinen für sich 
günstigeren Entscheid erwirken (GUIDON, Die Beschwerde gemäss Schweizeri-
scher Strafprozessordnung, 2011, N 232 mit Hinweisen). Die Beschwerde soll ab-
gesehen von hier nicht interessierenden Ausnahmefällen auch nicht zur abstrakten 


3
Beantwortung von Rechtsfragen zur Verfügung stehen (GUIDON, a.a.O., N 244 mit 
Hinweisen). 
2.3
Die Generalstaatsanwaltschaft verweist in ihrer Stellungnahme auf den hiervor zi-
tierten Beschluss und macht geltend, der Beschwerdeführer habe anlässlich der 
delegierten Einvernahme vom 1. Mai 2020 durch die Polizei Aussagen gemacht, 
die er an der zweiten Einvernahme in Anwesenheit seines amtlichen Verteidigers 
am 9. Juli 2020 ausdrücklich bestätigt habe. Es sei weder erkennbar noch werde 
dies vom Beschwerdeführer behauptet, dass die Aussagen vom 1. Mai 2020 und 
diejenigen vom 9. Juli 2020 widersprüchlich wären und sich diese Widersprüche 
bei der Beweiswürdigung zu Lasten des Beschwerdeführers auswirken könnten. 
Der Beschwerdeführer lege damit nicht ansatzweise dar, inwiefern er ein rechtlich 
geschütztes Interesse daran habe, dass das Einvernahmeprotokoll vom 1. Mai 
2020 aus den Akten entfernt werde. 
2.4
Dem Beschwerdeführer wurden an der Einvernahme vom 9. Juli 2020, welche in 
Anwesenheit seines Verteidigers stattgefunden hatte, teilweise Aussagen aus der 
gestützt 
auf 
Art. 
131 
Abs. 
3 
StPO 
allenfalls 
einer 
Beweisverwertungseinschränkung unterliegenden Einvernahme vom 1. Mai 2020 
vorgehalten (vgl. S. 3, Z. 95 ff. und S. 5, Z. 163 ff.). Ob diese Vorhalte zur (teilwei-
sen) Unverwertbarkeit des Einvernahmeprotokolls vom 9. Juli 2020 führen können 
und die Einvernahme vom 1. Mai 2020 damit zu Lasten des Beschwerdeführers 
Einfluss auf die Beweiswürdigung hat, ist nicht vorfrageweise im Zusammenhang 
mit dem aktuellen, rechtlich geschützten Interesse zu prüfen. Da auf Aussagen in 
der ersten allenfalls unverwertbaren Einvernahme vom 1. Mai 2020 zurückgegriffen 
wurde, ist eine Fernwirkung jedenfalls nicht von vorneherein ausgeschlossen. Ein 
aktuelles, rechtlich geschütztes Interesse an der Entfernung des Einvernahmepro-
tokolls vom 1. Mai 2020 aus den Akten ist bei dieser Ausgangslage zu bejahen. Auf 
die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten. 
3.
Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, 
dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (Art. 131 Abs. 1 StPO). Die Ver-
teidigung ist insbesondere notwendig, wenn der beschuldigten Person eine Frei-
heitsstrafe von mehr als einem Jahr droht (Art. 130 Bst. b StPO). Die unterlassene 
Bestellung stellt ein absolutes Beweisverwertungsverbot im Sinn von Art. 141 Abs. 
1 StPO dar (Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 16 44 vom 21. März 
2016 E. 4). Werden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig ge-
wesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger be-
stellt worden ist, so ist die Beweiserhebung daher nur «gültig», d.h. verwertbar, 
wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichtet (Art. 131 Abs. 3 
StPO; Urteil des Bundesgerichts 6B_75/2019 vom 15. März 2019 E. 1.3.1. mit Hin-
weisen). Von einem solchen Verzicht kann vorliegend nicht ausgegangen werden, 
weshalb zu prüfen ist, ob die Bestellung eines notwendigen Verteidigers bereits im 
Zeitpunkt der Einvernahme vom 1. Mai 2020 erforderlich gewesen wäre. 
4.
Gemäss Art. 19 Abs. 2 Bst. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121) 
wird der Täter mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er 
weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar die 


4
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann Eine Gefährdung der Ge-
sundheit vieler Menschen nach Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG liegt gemäss bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung vor, wenn die Gesundheit von mindestens 20 Perso-
nen in Gefahr gebracht wird (BGE 108 IV 63 E. 2c, 121 IV 332 E. 2a). Eine Ge-
sundheitsgefährdung ist grundsätzlich bei Gefahr einer physischen oder psychi-
schen Abhängigkeit gegeben (BGE 121 IV 332 E. 2a mit Hinweisen). In BGE 109 
IV 143 setzte das Bundesgericht die Werte zur «Berechnung der das Risiko einer 
psychischen Abhängigkeit erzeugenden Betäubungsmittelmenge» für Heroin, Ko-
kain, Cannabis und LSD fest. Bei Kokain gelangt Art. 19 Abs. 2 Bst. a BetmG ab 
einer Menge von 18 Gramm zur Anwendung (zum Ganzen vgl. FINGER-
HUTH/SCHLEGEL/JUCKER, BetmG Kommentar, 3. Auflage 2016, N. 176 ff. zu Art. 19 
BetmG). In BGE 119 IV 180 entschied das Bundesgericht, dass stets die Menge 
des reinen Wirkstoffes entscheidend ist.
Zu prüfen ist damit, ob bereits vor der Einvernahme am 1. Mai 2020 erkennbar war, 
dass es sich um einen mengenmässig qualifizierten Fall handelt. Die Frage der Er-
kennbarkeit orientiert sich dabei an objektiven Massstäben (OBERHOLZER, Grund-
züge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, N. 442). An die Erkennbarkeit sind kei-
ne allzu hohen Anforderungen zu stellen (RUCKSTUHL, in: Basler Kommentar, 
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 131 StPO); es 
genügt, wenn der Grund für die notwendige Verteidigung bei Anwendung pflicht-
gemässer Sorgfalt hätte erkannt werden müssen (LIEBER, in: Kommentar zur 
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 131 StPO; zum 
Ganzen Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 16 44 vom 21. März 
2016 E. 3.1 sowie Urteil des Bundesgerichts 6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 
E. 2.2.1 und E. 2.6).
5.
Anlässlich der Hausdurchsuchung vom 1. Mai 2020 wurden im öffentlich zugängli-
chen Fahrradraum vier Fingerlinge mit Kokain à brutto 42.7 Gramm gefunden. Der 
Tatverdacht der Polizei gegen den Beschwerdeführer umfasst dabei auch dieses 
Kokain. In der Wohnung des Beschwerdeführers wurde zudem Bargeld im Wert 
von mehreren tausend Franken sichergestellt. Zur Anhaltung des Beschwerdefüh-
rers kam es, weil er mehrmals beobachtet worden war, wie er sich mit einem be-
kannten Betäubungsmittelkonsumenten für kurze Zeit getroffen hatte und dieser 
Konsument den Beschwerdeführer beschuldigt hatte, ihm mehrmals Betäubungs-
mittel verkauft zu haben (vgl. Ausführungen zum Sachverhalt «Formular Erken-
nungsdienstliche Erfassung»). Das Protokoll des einvernommenen Konsumenten 
liegt nicht bei den Akten, weshalb unklar bleibt, wie oft und in welcher Menge der 
Beschwerdeführer dieser Person Kokain verkauft hat. Bereits aufgrund der sicher-
gestellten Fingerlinge ging es aber von vorneherein um eine Bruttomenge von 42.7 
Gramm Kokain. Unter Berücksichtigung eines Abzuges für das Verpackungsmate-
rial (ca. 1 Gramm pro Fingerling) musste die Polizei daher von ca. 38 Gramm Ko-
kain ausgehen. Der Reinheitsgrad war zu diesem Zeitpunkt nicht bekannt. Der Be-
schwerdeführer verweist in diesem Zusammenhang auf die öffentlich zugänglichen 
Erkenntnisse und Statistiken der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin 
(SGRM) betreffend die Wirkstoffgehalte von sämtlichen Sicherstellungen eines 
Jahres. Daraus geht hervor, dass der Mittelwert bei einer Menge zwischen 10 und 


5
100 Gramm 66.5 Prozent beträgt (bei einer Standardabweichung von +/- 18 Pro-
zent). Ausgehend von einem Nettogewicht von ca. 38 Gramm Kokain ergibt sich 
anhand dieser Werte reines Kokain von mehr als 25 Gramm bzw. unter Berück-
sichtigung der Standardabweichung zu Gunsten des Beschwerdeführers reines 
Kokain von mehr als 18 Gramm. Hinzu kommt, dass sich der Tatverdacht nicht nur 
aufgrund der sichergestellten Fingerlinge mit Kokain ergeben hat, sondern bereits 
aufgrund der Beobachtungen der Polizei und den Aussagen des Konsumenten. Die 
Polizei muss damit von einer höheren als der sichergestellten Menge Kokain aus-
gegangen sein. Zudem darf erwartet werden, dass den Strafverfolgungsbehörden 
die Informationen betreffend durchschnittliche Reinheitsgrade bekannt sind. Sollte 
die Bestimmung des Reinheitsgrades mangels Beweismaterials nicht möglich sein, 
müssen die Behörden ebenfalls Annahmen treffen. Dies ist auch im Vorverfahren 
vor der Auswertung der Drogen erforderlich, jedenfalls wenn sich der Tatverdacht 
auf den Handel mit einer grösseren Menge Kokain bezieht und diese Menge bei ei-
nem durchschnittlichen Reinheitsgrad die Grenze zum mengenmässig qualifizierten 
Fall überschreiten könnte. Andernfalls besteht die Gefahr, dass die Bestimmungen 
betreffend Bestellung einer notwendigen Verteidigung umgangen werden und die 
Strafbehörden sich dem Risiko der Unverwertbarkeit der ersten Einvernahme aus-
setzen. 
6.
Mit Blick auf den vorliegenden Sachverhalt war damit bereits vor der ersten Einver-
nahme erkennbar, dass es um eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz geht und aufgrund der in Art. 19 Abs. 2 BetmG vorgesehenen 
Mindeststrafe von einem Jahr ein Fall der notwendigen Verteidigung vorgelegen 
hatte. Die am 1. Mai 2020 mit dem nicht verteidigten Beschwerdeführer durchge-
führte Einvernahme ist damit unverwertbar und ist aus den Akten zu weisen (Art. 
141 Abs. 5 StPO). 
Die Beschwerde ist gutzuheissen. 
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Kanton die Verfahrenskosten (Art. 
428 Abs. 1 StPO). Diese werden bestimmt auf CHF 1'500.00. Die Entschädigung 
des amtlichen Verteidigers für seine Aufwendungen im Beschwerdeverfahren ist 
durch die Staatsanwaltschaft beziehungsweise das urteilende Gericht am Ende des 
Verfahrens festzusetzen (Art. 135 Abs. 2 i.V.m. Art. 138 Abs. 1 StPO). Derjenige 
Teil der Entschädigung, welcher auf das Beschwerdeverfahren fällt, ist – im Fall ei-
ner Verurteilung des Beschwerdeführers – von der Rückzahlungspflicht gemäss 
Art. 135 Abs. 4 Bst. a f. StPO ausgenommen. Der Beschwerdeführer hat diese 
Kosten weder dem Kanton zurückzuzahlen noch muss er dem amtlichen Anwalt die 
Differenz zwischen amtlichem und vollem Honorar erstatten. 


6
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Regionalen Staatsanwalt-
schaft Berner Jura-Seeland vom 22. Juli 2020 wird aufgehoben. Das Einvernahmepro-
tokoll des Beschwerdeführers vom 1. Mai 2020 ist aus den Akten zu entfernen und bis 
zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten 
und danach zu vernichten. 
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘500.00, trägt der Kanton 
Bern.
3.
Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Beschwerdeführers wird am Ende 
des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht festgelegt.
4.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Beschwerdeführer, a.v.d. Rechtsanwalt B.________
(per Einschreiben)
-
der Generalstaatsanwaltschaft (per Kurier)
Mitzuteilen:
-
der 
Regionalen 
Staatsanwaltschaft 
Berner 
Jura-Seeland, 
Staatsanwältin 
C.________
(mit den Akten – per Einschreiben)
Bern, 11. September 2020
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Der Präsident:
Oberrichter J. Bähler
Die Gerichtsschreiberin:
Kurt
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre-
chen.