be_zivilstraf · ZK 2008 534 · 2009-02-06 · fr

frais de la procédure | Schiedsgerichtsbarkeit

APH 08 534, publ. mai 09
Jugement de la 2ème Chambre civile de la Cour d’appel du canton de Berne
composée de M. Rieder, Juge d'appel (Président a.h.) ; M. Herrmann, Juge d'appel et
M. Bührer, Juge d’appel ; Greffier : M. Vuilleumier 
du 6 février 2009
statuant par voie de circulation en la procédure civile liée entre :
X.,
recourant
 Y.,
recourant
et
Z.,
intimé
contre
la sentence arbitrale rendue le [date] par le
Tribunal arbitral ad hoc de [désignation organe faîtier] dans la cause Z. c./ X. et Y.
instance inférieure
Chapeau


Dans le cadre d’une procédure de recours en nullité (380 al. 2 CPC), lorsque la 
sentence arbitrale est annulée, la répartition des frais de seconde instance doit 
s’effectuer entre les parties en équité, même si le recourant obtient gain de cause et 
que l’intimé ne succombe pas formellement (366 al. 1 CPC), étant précisé que les frais 
ne peuvent être mis à la charge de l’instance précédente lors même qu’elle est à 
l’origine du motif de nullité, car l’article 366 al. 2 CPC ne trouve pas application à 
l’égard d’une juridiction arbitrale indépendante, en raison de l’absence de rôle 
disciplinaire ou de surveillance de l’autorité de recours (voir chiffre 5). Pour cette même 
raison, l’Etat ne saurait supporter les frais de la procédure (infirmation de la 
jurisprudence de la 1ère Chambre civile du 4 février 1996, Nr.122/1/96).
Remarques rédactionnelles
X. et Z. sont des sociétés membres de l’organe faîtier. Y., personne physique, est 
membre de la société X. Selon les statuts de l’organe faîtier, les litiges entre sociétaires 
doivent être tranchés par un Tribunal arbitral ad hoc. L’article 3 lit. f du Concordat du 27 
mars 1969 sur l’arbitrage approuvé par le Conseil fédéral le 27 août 1969 (RSB : 279.2) 
fonde la compétence de la Cour suprême pour traiter des recours en nullité contre les 
sentences arbitrales rendues par des tribunaux arbitraux dont le siège se trouve dans le 
canton de Berne. La 2ème Chambre civile a annulé la sentence arbitrale et renvoyé la 
cause au Tribunal arbitral ad hoc, en mettant les frais de seconde instance par moitié à 
la charge des recourants solidairement et par moitié à la charge de l’intimé, sans 
allocation de dépens, pour les motifs suivants.
Extrait des considérants : 
1.
1.1
En date du 8 octobre 2008, X. ainsi que Y. (ci-après : les recourants), tous deux 
représentés par Me [nom], ont interjeté un recours en nullité au sens de l’art. 36 du 
concordat sur l’arbitrage du 27 mars 1969 (CIA ; cf. Loi concernant l'adhésion du 
canton de Berne au concordat du 27 mars 1969 sur l'arbitrage, RSB 279.2) contre la 
décision du Tribunal arbitral ad hoc de [désignation organe faîtier] (ci-après : le Tribunal 
arbitral), dont le siège se trouve à Berne, accompagné de 13 pièces justificatives, et 
pris les conclusions suivantes :


1.
Annuler la décision du Tribunal arbitral du [date], renvoyer la sentence au 
Tribunal arbitral et exhorter ce dernier à conduire la procédure aux sens 
des considérants de la décision de l’autorité de recours et à rendre une 
nouvelle décision.
2.
Mettre les frais de la procédure de recours en nullité à la charge du 
Tribunal arbitral, avec responsabilité solidaire de chacun des arbitres et 
condamner le 
Tribunal arbitral, chacun de ses arbitres répondant 
solidairement, à verser une indemnité de partie aux recourants.
1.2
Par ordonnance du [date], le Président de la 2ème Chambre civile a imparti 
un délai de 14 jours aux recourants ainsi qu’à Z. (ci-après : l’intimé) pour se 
prononcer sur la question du renvoi de la sentence au Tribunal arbitral pour la 
rectifier ou la compléter au sens de l’art. 39 CIA.
1.3
En date du [date], les recourants se sont prononcés sur la question du renvoi 
de la sentence au Tribunal arbitral. Pour sa part, Z. n’a pas réagi.
1.4
Par ordonnance du [date], le Président de la 2ème Chambre civile a 
constaté l’absence de réponse de la part de l’intimé et imparti un délai de 3 
semaines au Tribunal arbitral pour indiquer la raison pour laquelle la sentence 
arbitrale du [date] n’a pas été signée par tous les arbitres conformément à l’art. 
33 al. 2 CIA, cas échéant pour remédier au vice de forme.
1.5
En date du [date], [le] président du Tribunal arbitral précité a informé la Cour 
de céans des raisons ayant poussé le Tribunal arbitral à déroger à l’art. 33 al. 2 
CIA et produit 3 pièces justificatives à l’appui de son courrier.
1.6
Par ordonnance du [date], une copie de la prise de position du [président 
du Tribunal arbitral] a été notifiée aux recourants ainsi qu’à l’intimé.
1.7
Par courrier du [date], les recourants ont fait part de leurs observations 
s’agissant des arguments exposés dans ladite prise de position.
2.
2.1
Dans leur recours en nullité du [date], les recourants allèguent qu’aux termes 
de l’art. 33 al. 2 CIA, la sentence arbitrale doit être signée par tous les 
arbitres. Cette disposition est, ainsi que le prévoit l’art. 1 al. 3 CIA, de nature 


impérative. En l’espèce, la sentence arbitrale du [date] ne porte que la 
signature du président du Tribunal arbitral et du greffier et devrait dès lors être 
annulée du fait qu’elle viole l’art. 36 let. h CIA.
Ils relèvent également que le Tribunal arbitral s’est comporté de manière 
largement contradictoire. En effet, ce dernier a considéré à tort qu’il avait été 
saisi après que l’intimé a eu porté l’affaire devant [désignation autorité] et en a 
tenu compte lors de la liquidation des frais, au détriment des recourants.
De plus, le Tribunal arbitral a considéré à tort que la procédure devant sa 
juridiction était devenue sans objet. Alors que le Z. a ouvert deux actions 
parallèles, toutes deux en paiement de CHF [montant], la [désignation autorité] 
n’a admis sa prétention qu’à concurrence de CHF [montant]. Etant entendu que Z. 
n’a pas retiré son action devant le Tribunal arbitral mais que ce dernier a tout de 
même considéré que la procédure était devenue sans objet, il porte à croire qu’un 
droit à une indemnité de CHF [montant] a été reconnu à Z. En ne statuant pas sur 
le solde de CHF [montant], le Tribunal arbitral a violé l’art. 36 let. c CIA. Il a de 
plus violé l’art. 36 let. f CIA en considérant que l’action était devenue sans objet, 
étant entendu que seul X. a, par décision de la [désignation autorité], été 
condamné à payer CHF [montant] alors que l’action ouverte par Z. était 
également dirigée contre Y.
Les recourants relèvent également une violation de l’art. 36 let. f CIA en relation 
avec la liquidation des frais. En effet, le Tribunal arbitral a statué selon l’équité 
quand bien même il n’avait pas obtenu l’accord des recourants pour procéder de 
cette manière et aurait dès lors dû faire usage des règles du droit applicable (art. 
31 al. 3 CIA). Du fait que Z. a compliqué la procédure devant le Tribunal arbitral, 
c’est à lui de supporter les frais engendrés, et non aux recourants. Etant au 
surplus entendu que le Tribunal arbitral a considéré que la procédure était 
devenue sans objet, il aurait dû allouer une indemnité aux recourants pour leurs 
frais de défense.
Enfin, s’agissant encore de la liquidation des frais, il convient de constater que 
Z. a engagé deux actions parallèles et qu’il reconnaît que la procédure devant le 
Tribunal arbitral aurait pu être évitée. Dès lors, c’est à lui de supporter les frais y 
relatifs. Les recourants contestent en dernier lieu la trop faible indemnité de CHF 
[montant] qui leur a été allouée du fait qu’elle ne couvre pas les frais des 
démarches réellement effectuées.
2.2
Dans leur prise de position du [date] sur la question du renvoi de la sentence 
au Tribunal arbitral, les recourants se réfèrent aux allégués de leur mémoire du 
[date].


2.3
Dans sa prise de position du [date], le président du Tribunal arbitral déclare 
que si la sentence arbitrale notifiée aux parties n’a pas été signée par tous les 
arbitres, c’est en raison de la distance géographique séparant ses différents 
membres. L’apposition de sa signature par chacun des arbitres aurait en effet pris 
un certain temps alors que les parties attendaient avec impatience la notification de 
la sentence arbitrale. Il renvoie ainsi à l’original de la sentence arbitrale du [date], 
signé par tous les arbitres, et au procès-verbal des opérations de la procédure 
arbitrale litigieuse attestant que le projet de sentence finale a été approuvé par 
voie de circulation. Il ajoute qu’il s’est cru autorisé à déroger à l’art. 33 al. 2 
CIA sur la base de la pratique ordinaire dans sa juridiction. La prise de position 
a été communiquée aux parties. Les recourants ont réagi le [date].
3. La compétence de la Cour de céans est donnée par l’art. 380 al. 2 CPC, en 
relation avec les art. 3 CIA et 7 ch. 3 des statuts de [désignation organe faîtier]. 
La procédure devant la Cour d’appel ne fait pas partie de la procédure d’arbitrage 
qui, pour sa part, prend fin par le prononcé de la sentence arbitrale. Elle est ainsi 
soumise aux règles de procédure civile bernoise (art. 45 al. 1 CIA ; 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton 
Bern, 
5e éd., Berne 2000, note 2b ad art. 380 ; RÜEDE/HADENFELDT, 
Schweizerische Schiedsgerichtsbarkeit, Zurich 1993, p. 355).
4.
4.1
Aux termes de l’art. 33 al. 2 CIA, disposition à caractère impératif ainsi 
que le prévoit l’art. 1 al. 3 CIA, la sentence arbitrale doit être signée par tous 
les arbitres. Toutefois, la signature de la majorité des arbitres suffit s’il est 
constaté dans la sentence que la minorité refuse de signer. L’art. 33 CIA, à 
l’exception de son al. 1 let. g, fixe ainsi tant le « contenu » obligatoire de la 
sentence que la forme qu’elle doit revêtir et il ne peut y être dérogé ni par 
convention contraire, ni par règlement d’arbitrage (JOLIDON, Commentaire du 
Concordat 
suisse sur 
l’arbitrage, 
Berne 1984, 
ad 
art. 
36, p. 
521 ; 
RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 304). La signature de la sentence par chacun des 
arbitres signifie que le contenu de la sentence arbitrale correspond effectivement à 
ce qui a été décidé (RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., p. 304). 
4.2
Ainsi que le prévoit l’art. 36 let. h CIA, la sentence arbitrale peut être 
attaquée en nullité devant l'autorité judiciaire prévue à l'article 3 CIA lorsque les 


conditions de l'article 33 n'ont pas été respectées ou lorsque le dispositif de la 
sentence est inintelligible ou contradictoire. Ainsi que le prévoit l’art. 37 al. 1 CIA, le 
recours en nullité doit être intenté dans les trente jours dès la notification de la 
sentence arbitrale. Le recours en nullité a un effet dévolutif et purement 
cassatoire, sauf exceptions (JOLIDON, op. cit., notes préliminaires aux art. 36 à 43, 
p. 499-500). Les motifs de nullité énoncés à l’art. 36 CIA n’entraînent pas la 
nullité absolue de la décision, mais seulement son annulabilité ; comme tels, ils 
n’ont d’effet que si une des parties introduit un recours devant l’autorité 
compétente (JOLIDON, op. cit., notes préliminaires aux art. 36 à 43, p. 500). Si 
l’action introduite est admise, l’autorité judiciaire annule la décision et renvoie la 
cause 
au 
Tribunal 
pour 
une 
nouvelle 
décision 
(KELLERHALS/BERGER, 
Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit der Schweiz, Berne 2006, note 
1741). En dernier lieu, il convient de rappeler que le pouvoir d’examen de 
l’autorité de recours saisie est limité, en ce sens que l’art. 36 CIA doit être, de 
manière générale, interprété restrictivement, en raison de la nature-même de 
l’arbitrage de droit privé (JOLIDON, op. cit., notes préliminaires aux art. 36 à 43, 
p. 500). Il doit également être précisé que l’Autorité de céans, bien qu’elle 
fonctionne en tant qu’autorité de recours pour les décisions de la juridiction 
arbitrale, 
n’a 
aucun 
pouvoir 
de 
surveillance 
sur 
cette 
dernière 
(LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, op. cit., note 2b ad art. 380). Elle ne peut 
dès lors lui imposer de directives obligatoires, ni lui infliger quelque sanction ou 
mesure disciplinaire que ce soit (JOLIDON, op. cit., ad art. 17, p. 251 et 254).
4.3
Aux termes de l’art. 39 CIA, l'autorité judiciaire saisie du recours peut, 
après avoir entendu les parties et si elle le juge expédient, renvoyer la sentence 
au Tribunal arbitral et lui impartir un délai pour la rectifier ou la compléter. En 
effet, il ressort de la doctrine que cette possibilité a été prévue pour permettre 
de redresser de simples erreurs lorsque le motif de nullité apparaît comme 
mineur et d’éviter ainsi les lourdes conséquences de l’annulation d’une sentence 
(JOLIDON, op. cit., ad art. 39, p. 531). Lorsque la sentence n'a pas été rectifiée 
ou complétée dans le délai imparti, l'autorité judiciaire statue sur le recours, et, si 
elle l'admet, annule la sentence (art. 40 al. 1 CIA).
4.4
En l’espèce, il apparaît que le Tribunal arbitral, composé de [nom], 
président, et des arbitres [nom] et [nom], a rendu une sentence arbitrale dans la 
cause opposant le Z. à X. et Y. en date du [date]. La sentence finale a été 
notifiée au mandataire des recourants en date du [date] (PJ n° 11 du bordereau 
de pièces des recourants). Les recourants ayant interjeté leur recours en date du 


[date], ils ont procédé en temps utile.
4.5
S’agissant du premier motif de nullité invoqué par les recourants, relatif 
au défaut de signature de la sentence arbitrale par tous les arbitres, il appert 
que la sentence arbitrale notifiée aux recourants ne porte que la signature du 
Président et du Greffier (PJ n°10 du bordereau de pièces des recourants). 
L’Autorité de céans a, après avoir constaté ce vice et demandé une prise de 
position des parties, imparti au Tribunal arbitral un délai pour indiquer les motifs de 
la violation de l’art. 33 al. 2 CIA, cas échéant pour remédier au vice de forme. Le 
Tribunal arbitral n’a pas, dans le délai utile, notifié aux parties sa sentence 
comportant cette fois-ci la signature de tous ses membres, en vue de remédier au 
vice de forme. Au vu de l’art. 33 al. 2 CIA et de la doctrine y relative précitée, force 
est ainsi de constater que la sentence finale telle que notifiée aux recourants 
viole les règles impératives de forme. Dès lors, comme le requièrent X. et Y., la 
sentence arbitrale rendue en date du [date] doit être annulée en application de 
l’art. 36 let. h CIA.
4.6
Au vu de ce qui précède, l’Autorité de céans peut se dispenser d’examiner 
les autres griefs des recourants.
5.
5.1
Il ressort de la doctrine que, bien que l’alinéa 1 de l’art. 366 CPC soit 
applicable dans le cadre du recours en nullité contre une sentence arbitrale, l’alinéa 
2 ne l’est pas (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, op. cit., note 2b ad art. 
380). En effet, du fait que, comme dit précédemment, l’autorité de recours n’a pas 
à jouer un rôle disciplinaire ou de surveillance envers la juridiction arbitrale, elle ne 
peut mettre les frais de justice à la charge de celle-ci (décisions de la 2e Chambre 
civile de la Cour d’appel du canton de Berne du 4 février 1997 n° 122/96 et de la 1 
ère 
Chambre 
civile 
du 
7 
mai 
2008 
APH 
2007 
572 
; 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, op. cit., note 4 ad art. 380).
5.2
En raison de l’indépendance dont bénéficient les tribunaux arbitraux, qui ne 
sont soumis au contrôle de l’Etat que dans l’hypothèse d’éventuels recours, il 
appert que ce n’est pas à ce dernier de supporter les conséquences financières 
découlant d’erreurs commises par de telles autorités juridictionnelles au cours de la 
procédure d’arbitrage.


5.3
En application de l’art. 366 al. 1 CPC (application par analogie selon 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, op. cit., note 2b ad art. 380), les frais sont 
en règle générale mis à la charge de la partie qui succombe dans la procédure en 
nullité. En l’espèce, force est de constater que Z., bien qu’intimé à la procédure de 
recours en nullité, n’y a pas pris part. En effet, invité à prendre position sur la 
question du renvoi de la sentence au Tribunal arbitral par le biais de l’ordonnance 
du [date], il ne s’est pas prononcé. Du fait de l’absence de détermination de Z., il 
ne peut être considéré que ce dernier succombe dans le cadre de la présente 
procédure et les frais y relatifs ne peuvent dès lors être mis pour ce motif à sa 
charge.
5.4
Selon la doctrine, dans l’hypothèse où la procédure civile cantonale le 
prévoit, il peut être renoncé à prélever des frais de justice lorsque le motif de 
nullité est indépendant du comportement de l’intimé et que ce dernier n’a pas 
requis le maintien de la sentence arbitrale attaquée (RÜEDE/HADENFELDT, op. cit., 
p. 355). Etant entendu que le CPC n’a pas envisagé cette possibilité, il convient de 
déterminer le sort des frais de justice de la présente instance en application de la 
théorie de l’équité. En effet, le motif de nullité présent en l’espèce ne peut être 
imputé ni aux recourants ni à l’intimé et il s’agit dès lors de considérer que 
chacune des parties à la procédure d’arbitrage doit assumer à part égale les 
risques financiers engendrés par le recours à une telle juridiction.
En conséquence, les frais de justice devant la présente autorité de recours, fixés à 
CHF [montant], sont mis à la charge, d’une part, des recourants solidairement 
et, d’autre part, de l’intimé, à raison de la moitié pour chacun. Lesdits frais 
étant prélevés à concurrence de 2x CHF [montant] sur les avances faites par les 
recourants, un solde de CHF [montant] sera restitué à chacun d’eux. Un montant 
de CHF [montant] devra être remboursé à chacun des recourants par l’intimé.
5.5. S’agissant du sort des dépens dans la procédure de recours, dans la mesure 
où ils ne peuvent être mis à la charge ni du Tribunal arbitral ni de l’Etat, il 
convient ici également de faire application de la théorie de l’équité. Partant, il 
n’est pas alloué de dépens dans le cadre de la présente procédure.
5.6 Il appartiendra au Tribunal arbitral d’examiner au besoin si les frais et dépens 
causés par la présente procédure aux recourants peuvent être mis à la charge 
de l’intimé.


Information : le jugement est entré en force.