be_zivilstraf · BK 2015 350 · 2015-12-22 · de
RG Emmental-Oberaargau, Einzelgericht

Schriftlichkeit des Durchsuchungsbefehls; konkrete Hypothesenbildung bei Verwertbarkeit von Zufallsfunden (Leitentscheid) | Andere Verfügungen StA, Polizei (393-a)

Obergericht
des Kantons Bern
Strafabteilung
Beschwerdekammer in
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Section pénale
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 15 350 BED
Hochschulstrasse 17
Postfach 7475
3001 Bern
Telefon 031 635 48 09
Fax 031 635 48 15
Obergericht-Straf.Bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 22. Dezember 2015
Besetzung
Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Trenkel, Oberrichter Stucki
Gerichtsschreiberin Beldi
Verfahrensbeteiligte
A.________
verteidigt durch Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter
C.________
verteidigt durch Rechtsanwalt D.________
Beschuldigter/Beschwerdeführer
Gegenstand
Missbrauch einer Fernmeldeanlage, evtl. Nötigung, Widerhandlung gegen das BetmG /
Verwertbarkeit von Beweisen, Aus-den-Akten-Weisen
Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland
vom 23. Oktober 2015 (BM 14 49814)

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Regeste
Für Durchsuchungen von Aufzeichnungen im Sinn von Art. 246 StPO bedarf es – abgese-
hen Dringlichkeit und Gefahr im Verzug – eines schriftlichen Durchsuchungsbefehls der
Staatsanwaltschaft. Die Einwilligung des Betroffenen in die Durchsuchung vermag dieses
Erfordernis nicht zu ersetzen. Ausgehend von den konkreten Verhältnissen ist Art. 246
StPO als Gültigkeitsvorschrift zu qualifizieren.
Bei der Prüfung der Verwertbarkeit von Zufallsfunden bzw. bei der Prüfung der hypotheti-
schen Zulässigkeit der Zwangsmassnahme ist die Fehlerhaftigkeit der ursprünglichen
Zwangsmassnahme, d.h. das Fehlen eines Durchsuchungsbefehls, zugrunde zu legen
(konkrete Hypothesenbildung).
Die Beschwerdekammer in Strafsachen hat beschlossen:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die aus dem Mobiltelefon des Be-
schwerdeführers gewonnenen Auswertungsergebnisse, die Einvernahme von
F.________, der Fotobogen der Kantonspolizei Bern betreffend Mobiltelefon von
F.________ und der bestehende Anzeigerapport der Kantonspolizei vom 10. August
2015 gegen den Beschwerdeführer und F.________ wegen Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz sind im Verfahren gegen den Beschwerdeführer aus den
Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter sepa-
ratem Verschluss zu halten und danach zu vernichten. Einvernahmepassagen, die im
Zusammenhang mit Vorhalten aus Erkenntnissen der Telefonauswertung stehen (inkl.
Vorhalt „F.________“; Einvernahmen von G.________ vom 4. März 2015, von
H.________ vom 13. Januar und 17. Februar 2015, des Beschwerdeführers vom
13. Juli 2015 und von A.________ vom 13. Januar und 24. Februar 2015) sind partiell
zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem
Verschluss zu halten und danach zu vernichten.
Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘500.00, werden zu einem
Drittel, ausmachend CHF 500.00, dem Beschwerdeführer auferlegt; der Rest wird vom
Kanton Bern getragen.
3.
Dem Beschwerdeführer wird im Umfang von zwei Dritteln eine Entschädigung ausge-
richtet; diese wird nach Eingang der Kostennote bestimmt.
4.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Beschwerdeführer C.________, v.d. Rechtsanwalt D.________
-
dem Beschuldigten A.________, v.d. Rechtsanwalt B.________
-
der Generalstaatsanwaltschaft
Mitzuteilen:
-
der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (mit den Akten)

3
Begründung:
1.
Im Nachgang an eine Auswertung des Mobiltelefons von C.________ wurde gegen
diesen eine Strafuntersuchung wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage, evtl. Nöti-
gung, und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eröffnet. Am 1. Oktober
2015 stellte C.________, verteidigt durch Rechtsanwalt D.________, die Anträge, die
Auswertung seines Mobiltelefons, diverse Protokolle und ein Fotobogen betreffend
Mobiltelefon von F.________ seien aus den Strafakten zu entfernen, bis zum rechts-
kräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und da-
nach zu vernichten. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2015 wies die Regionale Staats-
anwaltschaft Bern-Mittelland (nachfolgend Staatsanwaltschaft) diese Anträge ab. Da-
gegen reichte C.________ am 2. November 2015 bei der Beschwerdekammer in
Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern Beschwerde ein und beantragte die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Gleichzeitig wiederholte er die bereits bei
der Staatsanwaltschaft gestellten Anträge. Die Generalstaatsanwaltschaft schloss in
ihrer Stellungnahme vom 18. November 2015 auf kostenfällige Abweisung der Be-
schwerde. C.________ replizierte am 8. Dezember 2015 und hielt an seinen Anträgen
fest.
2.
2.1 Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann bei der
Beschwerdekammer in Strafsachen innert 10 Tagen schriftlich und begründet Be-
schwerde geführt werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 396 Abs. 1 StPO, Art. 35
des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft
[GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Oberge-
richts [OrR OG; BSG 162.11]). Nach konstanter Praxis der Beschwerdekammer sind
Beschwerden gegen die Nichtentfernung unverwertbarer Beweise aus den Strafakten
zulässig (Beschluss der Beschwerdekammer BK 15 262 vom 9. November 2015
E. 2.1, mit weiteren Hinweisen). Der Gesetzgeber hat sich in Art. 141 Abs. 5 StPO
bewusst dafür entschieden, dass die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise
aus den Strafakten zu entfernen und unter separatem Verschluss zu halten sind. Da-
mit soll die Gefahr gebannt werden, dass unverwertbare Beweise – trotz bestehender
Pflicht zur Nichtbeachtung – beim Belassen in den Akten die Entscheidfindung beein-
flussen (vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafpro-
zessrechts, BBl 2006 1085 ff., S. 1184). Daraus folgt, dass die beschuldigte Person
grundsätzlich ein rechtlich geschütztes Interesse daran hat, dass unverwertbare Be-
weise bereits frühzeitig aus den Akten entfernt werden (vgl. etwa auch Beschluss des
Obergerichts des Kantons Zürich UH150031 vom 17. März 2015; betreffend mögli-
chen Einschränkungen einer Beschwerdezulassung vgl. Beschluss der Beschwerde-
kammer BK14 263 vom 6. November 2014 E. 2). Die Zulässigkeit der Beschwerde
gegen die Verweigerung der Entfernung von Beweismitteln aus den Akten wird aus
diesen Gründen denn auch in der Lehre bejaht (GUIDON, Die Beschwerde gemäss
Schweizerischer Strafprozessordnung, 2011, N 100; WOHLERS, in: Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 141 N 10a; GLESS, in:

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Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 141
N 118).
2.2 Vorliegend hat der Beschwerdeführer als beschuldigte Person ein unmittelbares recht-
lich geschütztes Interesse im Sinn von Art. 382 Abs. 1 StPO an der Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Entscheids über die Ablehnung seines Aktenentfer-
nungsgesuchs. Gründe, welche gegen die Zulassung einer Beschwerde sprechen,
sind keine ersichtlich. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist somit einzutreten.
3.
Der massgebliche Sacherhalt lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Am 10. November 2014 erschien der Beschwerdeführer in Begleitung von
G.________ auf der Polizeiwache Ostring, um gegen A.________ Anzeige einzurei-
chen. Er führte aus, dass der Ex-Freund von H.________, mit welcher er ein gutes
Verhältnis pflege, von ihm Geld verlange, andernfalls er seine Ehefrau über das Ver-
hältnis zwischen ihm und H.________ orientieren werde. Am 9. Dezember 2014 eröff-
nete die Staatsanwaltschaft gegen A.________ eine Untersuchung wegen Erpres-
sung, evtl. Drohung, evtl. Nötigung, evtl. übler Nachrede zum Nachteil des Beschwer-
deführers. Am 19. Dezember 2014 wurde der Beschwerdeführer delegiert als Aus-
kunftsperson zur Sache einvernommen. Dabei übergab er der polizeilichen Sachbear-
beiterin einen Memory-Stick mit SMS-Nachrichten, die mit der Erpressung in Verbin-
dung gebracht werden könnten. Da bei den vom Beschwerdeführer zusammengetra-
genen SMS-Nachrichten nur das Erstelldatum (24. November 2014) ersichtlich war,
aber Angaben darüber fehlten, an welchem Datum und um welche Uhrzeit die einzel-
nen Nachrichten verschickt worden waren, und ausserdem nicht eruiert werden konn-
te, von wem die ursprüngliche Nachricht stammte und an wen sie verschickt wurde,
stufte die Strafverfolgungsbehörde die Datensammlung als untaugliches Beweismittel
ein. Daraufhin erklärte sich der Beschwerdeführer anlässlich der Einvernahme vom
19. Dezember 2014 mit der Auswertung seines Mobiltelefons durch die Polizei einver-
standen. Diese Auswertung förderte nicht nur Informationen im Zusammenhang mit
dem gegen A.________ bestehenden Tatverdacht, sondern auch solche zutage, die
den Verdacht begründen, der Beschwerdeführer seinerseits könnte sich im Umgang
mit H.________ strafrechtlich relevanten Handelns schuldig gemacht haben. Entspre-
chend eröffnete die Staatsanwaltschaft am 25. März 2015 gegen den Beschwerdefüh-
rer eine Untersuchung wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage, evtl. Nötigung,
und Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Später zog H.________ den
Strafantrag wegen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage wieder zurück. Gleichzeitig
erklärte sie ihr Desinteresse an der weiteren Strafverfolgung gegen den Beschwerde-
führer in Bezug auf allfällige andere Vorwürfe. Mit Schreiben vom 27. April 2015 und
vom 7. Mai 2015 teilte der Beschwerdeführer mit, dass er mit der Auswertung des hier
interessierenden Mobiltelefons nicht mehr einverstanden sei, und verlangte die
nachträgliche Siegelung. Mit Verfügung vom 12. Mai 2015 wies die Staatsanwältin das
Gesuch um nachträgliche Siegelung ab, mit der Begründung, dass das Gesuch ver-
spätet erfolgt sei. Die Verfügung blieb unangefochten. Hingegen liess der Beschwer-
deführer am 30. Juli 2015 ein Ausstandsgesuch gegen die polizeiliche Sachbearbeite-
rin stellen, das mit Verfügung vom 3. September 2015 ebenfalls abgewiesen wurde.
Auch diese Verfügung blieb unangefochten.

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Am 1. Oktober 2015 stellte der Beschwerdeführer wegen Beweisverwertungsverboten
(u.a. mangels Vorliegens eines schriftlichen Durchsuchungsbefehls) die hier interes-
sierenden Anträge. Die Staatsanwaltschaft begründete ihren negativen Entscheid vom
23. Oktober 2015 zusammengefasst damit, dass es sich bei den Modalitäten eines
schriftlichen Durchsuchungsbefehls lediglich um eine Ordnungsvorschrift handle, de-
ren Nichteinhaltung nicht automatisch zur Unverwertbarkeit der erlangen Beweise füh-
re. Zudem habe eine wirksame Einwilligung des Beschwerdeführers zur Auswertung
seines Mobiltelefons vorgelegen, welche die förmliche Anordnung der Durchsuchung
durch die Verfahrensleitung ersetze. Der Beschwerdeführer habe vorgängig, aus-
drücklich, eindeutig, freiwillig nach erfolgter Aufklärung und im Wissen, was für Daten
sich auf seinem Mobiltelefon befinden und damit wirksam in die Auswertung seines
Mobiltelefons eingewilligt. Die Auswertung seines Mobiltelefons sei damit rechtmässig
erfolgt. Bei den belastenden Textnachrichten handle es sich um Zufallsfunde, welche
grundsätzlich verwertbar seien.
Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, dass die Auswertung seines Mobiltele-
fons in unzulässiger Weise erfolgt sei, weil kein schriftlicher Befehl zur Anordnung der
Auswertung vorliege. Das Vorhandensein eines schriftlichen Befehls stelle eine Gül-
tigkeitsvorschrift dar. Eine Einwilligung ersetze den schriftlichen Befehl nicht. Abgese-
hen davon sei seine Einwilligung unwirksam, da er vorgängig nicht richtig informiert
worden sei. Auch die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer
Auswertung seien nicht erfüllt. Im Zeitpunkt der Auswertung habe ein hinreichender
Tatverdacht für die weitreichende Zwangsmassnahme gefehlt. Zudem sei die Auswer-
tung unverhältnismässig. Zusammengefast liege ein Fall verbotener Beweisausfor-
schung vor. Die unzulässige und mithin unverwertbare Auswertung des Mobiltelefons
zeitige Fernwirkung auf sämtliche Einvernahmen, in welchen den befragten Personen
Auszüge der Auswertungen vorgehalten worden seien. Entsprechend seien auch die
Wiedergaben dieser Aussagen in den Polizeirapporten aus den Akten zu entfernen.
Von der Fernwirkung des Beweisverwertungsverbots seien auch der Anzeigenrapport
der Kantonspolizei betreffend Handel mit Betäubungsmitteln und der Fotobogen be-
treffend das Mobiltelefon von F.________ betroffen.
4.
4.1 Die Generalstaatsanwaltschaft verweist auf die Praxis der Beschwerdekammer, wo-
nach sich diese bei der Beurteilung von Beschwerden gegen die Nichtentfernung von
angeblich unverwertbaren Beweismitteln eine gewisse Zurückhaltung auferlege.
Demnach rechtfertige sich eine Entfernung von Beweismitteln nur bei liquider Sach-
und klarer Rechtslage, zumal der endgültige Entscheid über ein Beweisverwertungs-
verbot in jedem Fall dem Sachgericht vorbehalten bleibe (vgl. z.B. Beschlüsse der Be-
schwerdekammer BK 15 39 vom 2. April 2015, BK 14 303 vom 4. Dezember 2014,
BK14 263 vom 6. November 2014). Vorliegend könne angesichts der sich stellenden
Rechtsfragen (u.a. Notwendigkeit eines förmlichen Durchsuchungsbefehls bei Vorlie-
gen einer Einwilligung, Qualifikation des Durchsuchungsbefehls als Gültigkeits- oder
Ordnungsvorschrift) nicht von einer klaren Rechtslage ausgegangen werden, weshalb
sich die beantragte Massnahme nicht rechtfertigten lasse.

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4.2 Die Frage, wann und ob eine liquide Sach- und klare Rechtslage vorliegt, musste in
den bisher durch die Kammer entschiedenen Fällen noch nie näher umschrieben wer-
den. Eine gewisse Zurückhaltung bei der Beurteilung von Beschwerden gegen die
(Nicht)Entfernung von angeblich unverwertbaren Beweismitteln ist deshalb geboten,
weil die Beschwerdekammer ihre Entscheide gestützt auf die ihr jeweils vorgelegten
Akten beurteilen muss. Es ist nicht Aufgabe der Beschwerdekammer, den für die Be-
urteilung rechtlicher Fragestellungen relevanten Sachverhalt abzuklären, diese Aufga-
be obliegt der Staatsanwaltschaft. Ist der Sachverhalt (noch) ungenügend abgeklärt
und damit im Hinblick auf die zu entscheidende Rechtsfrage nicht liquid, muss – je-
denfalls in gewissen Konstellationen – auch von einer unklaren Rechtslage gespro-
chen werden, so dass es sich nicht rechtfertigt, ein Beweismittel bereits in einem
frühen Verfahrensstadium aus den Akten zu weisen. Die Formulierung „liquide Sach-
und klare Rechtslage“ ist vor diesem Hintergrund zu verstehen. Die Beurteilung der
Frage, ob eine „klare Rechtslage“ vorliegt, steht somit im Zusammenhang mit dem
fraglichen Sachverhalt und wird nicht isoliert von diesem vorgenommen. Allein der
Umstand, dass gewisse Rechtsfragen in Lehre und kantonaler Rechtsprechung unter-
schiedlich beantwortet werden und in diesem Sinn umstritten sind, rechtfertigt hinge-
gen keine Zurückhaltung. Der Umstand, dass in der Literatur unterschiedliche Auffas-
sungen dazu vertreten werden, ob trotz Einwilligung ein förmlicher, schriftlicher
Durchsuchungsbefehl erforderlich ist und ob es sich dabei um eine Gültigkeits- oder
Ordnungsvorschrift handle, hindert nicht, dass die Beschwerdekammer diese Fragen
mit voller Kognition und ohne eingeschränkte Prüfungsdichte beurteilt.
5.
Strittig ist zunächst, ob die ohne Durchsuchungsbefehl durchgeführte Auswertung des
Mobiltelefons rechtmässig war oder nicht. Die Staatsanwaltschaft stellt sich auf den
Standpunkt, dass infolge Vorliegens einer wirksamen Einwilligung zur Auswertung des
Mobiltelefons von einer förmlichen Anordnung durch die Verfahrensleitung habe ab-
gesehen werden können.
5.1 Gemäss Art. 246 StPO dürfen Schriftstücke, Ton-, Bild- und andere Aufzeichnungen,
Datenträger sowie Anlagen zur Verarbeitung und Speicherung von Informationen
durchsucht werden, wenn zu vermuten ist, dass sich darin Informationen befinden, die
der Beschlagnahme unterliegen. Die Durchsuchung dient dazu, Aufzeichnungen, wel-
che prima vista als Beweisgegenstände in Betracht kommen, auf die mögliche Be-
weiseignung hin zu prüfen. Schriftstücke oder Datenträger werden dabei in Hinblick
auf ihren Inhalt oder ihre Beschaffenheit durchgelesen bzw. besichtigt, um so ihre
Beweiseignung festzustellen und sie bejahendenfalls beschlagnahmeweise zu den
Akten des Strafverfahrens zu nehmen. Die Durchsuchung von Aufzeichnungen stellt
einen besonders schweren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen dar
(KELLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014,
Art. 246 N 2, auch zum Folgenden). Das Gesetz sieht deshalb für die Durchsuchung
von Aufzeichnungen ein besonders geregeltes Verfahren vor und gewährt dem Betrof-
fenen einen speziellen, erhöhten Rechtsschutz. Dieser Rechtsschutz wird durch das
Recht auf Siegelung und den Richtervorbehalt für den Entscheid über die Entsiege-
lung gewährleistet (OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage
2012, N 1079).

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Durchsuchungen gemäss Art. 246 StPO sind nach Art. 198 i.V.m. Art. 241 Abs. 1
StPO von der Staatsanwaltschaft (allenfalls vom Sachgericht) anzuordnen bzw. vor-
zunehmen (BGE 139 IV 128 E. 1.4, auch zum Folgenden). Die Anordnung hat in Form
eines schriftlichen Befehls zu ergehen (Art. 241 Abs. 1 StPO), es sei denn, es liege
ein dringender Fall vor. Diesfalls genügt eine mündliche Anordnung und eine
nachträgliche schriftliche Bestätigung. Es ist der Staatsanwaltschaft unbenommen, die
Polizei im Rahmen von Art. 312 StPO damit zu beauftragen, die auf die Amtsstelle
verbrachten bzw. entsiegelten Aufzeichnungen nach bestimmten Kriterien zu durch-
suchen bzw. auszuwerten (KELLER, a.a.O., Art. 246 N 4). Sofern im Sinn von Art. 241
Abs. 3 StPO „Gefahr in Verzug" vorliegt, kann die Polizei Unterlagen und Aufzeich-
nungen auch ohne besonderen Befehl der Staatsanwaltschaft durchsuchen. Das poli-
zeiliche Handeln muss sich dann allerdings – wie bei einer allfälligen Delegation von
der Staatsanwaltschaft an die Polizei nach Art. 312 StPO – angesichts der besonde-
ren Relevanz des Eingriffs in die Privatsphäre der betroffenen Person (oder Dritter)
auf einfache Sachverhalte beschränken (SCHMID, Handbuch des Schweizerischen
Strafprozessrechts, 2009, S. 474 N 1074; ders., Schweizerische Strafprozessordnung
Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 246 N 3; GFELLER, in: Basler Kommentar
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 241 N 32 ff.; CHIRAZI in:
Commentaire romand, Code de procédure pénale, 2010, Art. 241 N 28 und 33).
5.2 Unbestritten liegt für die Durchsuchung des Mobiltelefons des Beschwerdeführers kein
schriftlicher Befehl vor. Dass von „Gefahr in Verzug" gesprochen werden könnte, wel-
che die Polizei zu selbständigem Handeln im Sinn von Art. 241 Abs. 3 StPO ermäch-
tigt hätte, ist nicht erkennbar und wird auch nicht geltend gemacht. Die Staatsanwalt-
schaft vertritt indessen die Ansicht, dass in die Durchsuchung von Aufzeichnungen
freiwillig eingewilligt werden könnte. Dies würde sich e contrario bereits aus dem
Recht auf Siegelung ergeben. Die Generalstaatsanwaltschaft ihrerseits verweist auf
die Voraussetzungen der Hausdurchsuchung und Entscheide der Beschwerdekam-
mer, in welchen die Formlosigkeit einer Hausdurchsuchung nicht bemängelt worden
sei.
Bei der Beurteilung der Voraussetzungen einer Durchsuchung von Aufzeichnungen ist
Art. 246 StPO im Zusammenhang mit den allgemeinen Bestimmungen zur Durchsu-
chung und dabei insbesondere mit Art. 241 StPO auszulegen. Inwiefern Hausdurch-
suchungen bei Vorliegen einer Einwilligung ohne Durchsuchungsbefehl vorgenommen
werden dürfen, braucht an dieser Stelle nicht beurteilt zu werden. Streitgegenstand ist
vorliegend die Durchsuchung von Aufzeichnungen, welche systematisch in einem an-
deren Abschnitt als die Hausdurchsuchung geregelt ist. Ferner werden bei der Durch-
suchung von Aufzeichnungen, welche im 3. Abschnitt des 4. Kapitels geregelt ist,
Einwilligungen – im Gegensatz zu den unter dem 2. Abschnitt aufgeführten Bestim-
mungen zur Hausdurchsuchung – im Gesetzeswortlaut nicht erwähnt. Eine analoge
Anwendung der Regeln zur Hausdurchsuchung rechtfertigte sich allein schon mit Blick
auf die besondere Schwere der Grundrechtseingriffe bei Durchsuchung von Aufzeich-
nungen nicht. Hinzu kommt, dass einer Vielzahl von Betroffenen nicht bewusst ist,
was in technischer Hinsicht bei einer Auswertung überhaupt möglich ist, weshalb die
Beurteilung der Zulässigkeit einer entsprechenden Einwilligung mit Schwierigkeiten
verbunden wäre. Ein Durchsuchungsbefehl bezweckt vor diesem Hintergrund, die

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Eingriffe in die betroffenen Grundrechte mess- und kontrollierbar zu machen (GFEL-
LER, a.a.O., Art. 241 N 8).
Zu berücksichtigen ist ferner, dass das Bundesgericht in seinem zur Publikation be-
stimmten Entscheid 1B_256/2015 vom 4. November 2015 festgehalten hat (E. 4.5),
dass Strafverfahren nur in den vom Gesetz vorgesehenen Formen durchgeführt wer-
den können (Art. 2 Abs. 2 StPO) und selbst eine Zustimmung des Betroffenen zur
rückwirkenden Randdatenerhebung nicht eine richterliche Genehmigung zu ersetzen
vermag. Gleiches muss in der hier interessierenden Konstellation gelten: Die Zustim-
mung bzw. Einwilligung des Betroffenen in die Durchsuchung seines Mobiltelefons er-
setzt nicht den staatsanwaltlichen Durchsuchungsbefehl. Inwiefern das Gegenteil aus
dem Recht auf Siegelung abgeleitet werden könnte, ist für die Beschwerdekammer
nicht nachvollziehbar. Auch aus dem von der Polizei verwendeten Formular kann
nichts Gegenteiliges geschlossen werden. Dieses bezweckt einzig den Nachweis ei-
ner erfolgten Information über das Recht auf Siegelung.
Gestützt auf das Ausgeführte vermag eine Einwilligung einen schriftlichen Befehl nicht
zu ersetzen. Das selbständige Handeln der Polizei ohne staatsanwaltschaftlichen Be-
fehl war regelwidrig. Welche prozessualen Folgen dieser Verstoss zeitigt, wird nach-
folgend zu prüfen sein (E. 6). Die weiteren Voraussetzungen der Durchsuchung im
Sinn von Art. 241 i.V.m. Art. 241 StPO waren indessen erfüllt. Sowohl die Beschlag-
nahmerelevanz wie auch der Tatverdacht (der Erpressung, begangen durch
A.________) waren gegeben. Der Einwand, wonach die Durchsuchung auf die Kom-
munikation zwischen dem Beschwerdeführer und dem Beschuldigten hätte beschränkt
werden müssen, geht fehl. Um die Bedeutung einzelner Mitteilungen des Beschuldig-
ten richtig erfassen zu können, waren nicht nur die von ihm ausgehenden Mitteilungen
von Bedeutung, sondern auch der Kommunikationsverkehr zwischen den beiden Be-
troffenen insgesamt und zudem, in Anbetracht der speziellen Beziehungssituation,
auch derjenige mit H.________. Für die richtige Einordnung der vom Beschwerdefüh-
rer erhobenen Vorwürfe war das Beziehungsgeflecht zwischen dem Beschwerdefüh-
rer und H.________ einerseits und zwischen A.________ und H.________ anderer-
seits erheblich.
6.
6.1 Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise ist in Art. 141 StPO geregelt. Für
Beweise, die durch verbotene Beweiserhebungsmethoden erlangt werden, sieht
Art. 141 Abs. 1 Satz 1 StPO ein absolutes Beweisverwertungsverbot vor. Dasselbe
gilt, wenn das Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet (Art. 141 Abs. 1 Satz
2 StPO). Beweise, die Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von
Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, dürfen nach Art. 141 Abs. 2 StPO grundsätz-
lich nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer
Straftaten unerlässlich. Beweise, bei deren Erhebung lediglich Ordnungsvorschriften
verletzt wurden, sind dagegen gemäss Art. 141 Abs. 3 StPO verwertbar. Ob im Einzel-
fall eine Gültigkeits- oder eine Ordnungsvorschrift vorliegt, bestimmt sich (sofern das
Gesetz die Norm nicht selber als Gültigkeitsvorschrift bezeichnet) primär nach dem
Schutzzweck der Norm: Hat die Verfahrensvorschrift für die Wahrung der zu schüt-
zenden Interessen der betreffenden Person eine derart erhebliche Bedeutung, dass

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sie ihr Ziel nur erreichen kann, wenn bei Nichtbeachtung die Verfahrenshandlung un-
gültig ist, liegt eine Gültigkeitsvorschrift vor (BGE 139 IV 128 E. 1.6; Urteil des Bun-
desgerichts 6B_56/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 3.2). Das Bundesgericht hat in
139 IV 128 ausdrücklich festgehalten, dass die Frage, ob die Notwendigkeit eines
schriftlichen Befehls eine reine Ordnungsvorschrift oder eine Gültigkeitsvorschrift dar-
stelle, nach den konkreten Umständen des Einzelfalls zu beantworten sei (E. 1.1.7).
6.2 Im vorgenannten Entscheid hatte das Bundesgericht eine von Polizeibeamten ohne
staatsanwaltlichen Befehl vorgenommene Durchsuchung des iPhones der Beschwer-
deführerin/Beschuldigten zu beurteilen und kam zum Schluss, dass das Erfordernis
eines Durchsuchungsbefehls reine Ordnungsvorschrift darstelle und daher nichts ge-
gen die Verwertung der Freier-Adressen sprechen würde. Die Voraussetzungen für
die Durchsuchung des (offenkundig nicht mittels eines Codes verschlossenen) iPho-
nes seien an sich erfüllt und die Durchsuchung als solche sei auch nicht unverhält-
nismässig gewesen. Die Polizeibeamten hätten sich offenbar darauf beschränkt, (nur)
Einsicht in die im Gerät abgelegten Adressen zu nehmen. Anhaltspunkte dafür, dass
sich die Beamten vorsätzlich und rechtsmissbräuchlich über die gesetzliche Zustän-
digkeitsordnung im Sinn von Art. 198 StPO hinweggesetzt bzw. den staatsanwalt-
schaftlichen Durchsuchungsbefehl bewusst nicht eingeholt hätten, bestünden nicht.
Das gelte umso mehr, als selbständiges polizeiliches Handeln im Rahmen von
Art. 246 StPO nicht kategorisch ausgeschlossen, sondern bei Dringlichkeit (Art. 241
Abs. 3 StPO) möglich sei. Die Zuständigkeiten seien hier in einer gewissen Hinsicht
„fliessend".
Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass der vom Bundesgericht beur-
teilte Sachverhalt vom vorliegenden Sachverhalt abweicht. Die Polizeibeamten sichte-
ten dort lediglich Kontaktdaten. Hier wurde indessen der ganze Inhalt inkl. gelöschter
Daten gespiegelt. Ferner richtete sich die damalige Zwangsmassnahme gegen die
beschuldigte Person. Vorliegend wurde die Massnahme bei einer Drittperson ange-
wendet. Solche Zwangsmassnahmen sind gemäss Art. 197 Abs. 2 StPO besonders
zurückhaltend einzusetzen. Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer mit der
Durchsuchung seines Mobiltelefons einverstanden war, kann die Staatsanwaltschaft
nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er
den Umfang der Auswertung und die technischen Möglichkeiten richtig hat erfassen
können. Dass er in die Auswertung auch von gelöschten Daten eingewilligt haben
könnte, ist zu bezweifeln. Vor diesem Hintergrund erachtet die Beschwerdekammer
die Notwendigkeit eines Durchsuchungsbefehls in der hier interessierenden Konstella-
tion als Gültigkeitsvorschrift.
6.3 Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die Strafbehörden unter Verletzung
von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre
Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Was unter eine
schwere Straftat gemäss dieser Bestimmung fällt, kann dem Gesetz nicht entnommen
werden. In der Lehre umstritten ist, ob dabei auf die Deliktskataloge der Art. 269 Abs.
2 und Art. 286 Abs. 2 StPO zurückgegriffen werden darf oder ob schwere Straftaten
auf Delikte der Schwerkriminalität oder Verbrechen beschränkt werden sollen (GLESS,
a.a.O., Art. 141 N 72; WOHLERS, a.a.O., Art. 141 N 21a; SCHMID, Praxiskommentar,
a.a.O., Art. 141 N 8). Diese Frage braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu wer-

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den. Der Tatbestand der Erpressung (Art. 156 StGB) ist nicht nur unter den vorer-
wähnten Deliktskategorien aufgeführt, sondern stellt auch ein Verbrechen dar. Unab-
hängig vom Deliktsbetrag stellt der gegen A.________ erhobene Vorwurf somit eine
schwere Straftat im Sinn von Art. 141 Abs. 2 StPO dar. Ferner ist die Auswertung des
Mobiltelefons des Beschwerdeführers als unerlässliches Beweismittel zur Aufklärung
dieses Vorwurfs zu bezeichnen, weshalb die im Zusammenhang mit diesem Vorwurf
erhobene Auswertung im Verfahren gegen A.________ derzeit verwertbar und nicht
aus den Akten zu weisen ist. Wie es sich aber mit der Verwertung im gegen den Be-
schwerdeführer erhobenen Verfahren verhält, ist eine andere Frage (vgl. nachfolgend
E. 7).
7.
7.1 Die Auswertung des Mobiltelefons förderte nicht nur Informationen im Zusammenhang
mit dem gegen A.________ bestehenden Tatverdacht, sondern auch solche zutage,
die den Verdacht begründen, der Beschwerdeführer seinerseits könnte sich im Um-
gang mit H.________ strafrechtlich relevanten Handelns schuldig gemacht haben. Die
entsprechenden Informationen stellen Zufallsfunde in Sinn von Art. 243 StPO dar
(BGE 139 IV 128 E. 2.1). Art. 243 StPO verpflichtet zur Sicherstellung solcher Zufalls-
funde, äussert sich aber nicht zu deren Verwertbarkeit. Zufallsfunde sind gemäss Leh-
re verwertbar, wenn die ursprüngliche Massnahme rechtmässig erfolgt ist und die Be-
weiserhebung auch hinsichtlich des neuen Tatverdachts verfahrensrechtlich zulässig
gewesen wäre (GFELLER/THORMANN in: Basler Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 243 N 30). Besonderes Kriterium für die
Verwertbarkeit von Zufallsfunden ist somit die hypothetische Zulässigkeit der
Zwangsmassnahme. Bei Zufallsfunden, die aus einer rechtswidrigen Durchsuchung
stammen, gilt die allgemeine Regel von Art. 141 StPO zur Verwertbarkeit rechtswidrig
erlangter Beweise (KELLER, a.a.O., Art. 243 N 4). Dabei ist der Prüfung der hypotheti-
schen Zulässigkeit die Fehlerhaftigkeit der ursprünglichen Zwangsmassnahme, d.h.
das Fehlen eines Durchsuchungsbefehls, zugrunde zu legen (konkrete Hypothesen-
bildung).
7.2 Soweit hier interessierend stellt sich somit die Frage, ob die Beweise, die ohne schrift-
lichen Durchsuchungsbefehl und damit unter Verletzung einer Gültigkeitsvorschrift er-
hoben worden sind, im Sinn von Art. 141 Abs. 2 StPO verwertbar sind oder nicht. Ge-
gen den Beschwerdeführer wird wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz (Art. 19 Abs. 1 BetmG) und „evtl. Nötigung“ ermittelt. Diese Delikte können
nicht unter schwere Straftaten im Sinn von Art. 141 Abs. 2 StPO subsumiert werden.
Zwar trifft zu, dass der Tatbestand der Nötigung unter den in E. 6.3 erwähnten Delikt-
skatalog fallen würde. Indessen wurde nicht wegen Nötigung eröffnet, sondern wegen
Missbrauchs einer Fernmeldeanlage, evtl. Nötigung, und Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz. H.________ zog den Strafantrag wegen Missbrauchs einer
Fernmeldeanlage aber wieder zurück. Was zwischenzeitlich mit dem Vorwurf der „evtl.
Nötigung“ passiert ist, entzieht sich der Kenntnis der Beschwerdekammer. Jedenfalls
reicht dies nicht zur Annahme einer schweren Straftat im Sinn von Art. 141 Abs. 2
StPO.

11
Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die aus dem Mobiltelefon gewon-
nenen Auswertungsergebnisse nicht gegen den Beschwerdeführer verwendet werden
dürfen. Sie sind im Verfahren gegen den Beschwerdeführer aus den Akten zu entfer-
nen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Ver-
schluss zu halten und danach zu vernichten.
8.
Der Beschwerdeführer verlangt nicht nur die Entfernung der aus dem Mobiltelefon
gewonnenen Auswertungsergebnisse seines Mobiltelefons, sondern auch die Entfer-
nung der Folgebeweise.
8.1 Ermöglichte ein Beweis, der nach Art. 141 Abs. 2 StPO nicht verwertet werden darf,
die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne
die vorhergehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4
StPO; BGE 138 IV 169 E. 3.1). Keine Fernwirkung gemäss Art. 141 Abs. 4 StPO tritt
ein, wenn der Folgebeweis im Sinn eines hypothetischen Ermittlungsverlaufs zumin-
dest mit einer grossen Wahrscheinlichkeit auch ohne den illegalen ersten Beweis er-
langt worden wäre. Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalls (BGE
138 IV 169 E. 3.3.3 mit Hinweisen; Entscheid des Bundesgerichts 6B_208/2015 vom
24. August 2015 E. 2.3.2).
8.2 Bei den Einvernahmen vom 13. Januar 2015 mit H.________ und A.________
(Rechtsbegehren 2.3 und 2.6) wurden keine Vorhalte aus der Telefonauswertung ge-
macht. Die Staatsanwaltschaft befragte die beiden zu den vom Beschwerdeführer er-
hobenen Vorwürfen und in diesem Zusammenhang zu Recht zu den untereinander
bestehenden Beziehungen. Die Einvernahmeprotokolle belegen, dass der vom Be-
schwerdeführer ausgehende, umfangreiche SMS- und Telefonverkehr von beiden Be-
fragten spontan thematisiert worden sind. Ausserdem machte A.________ spontan
Angaben zur Abgabe von Methadon an H.________ (Einvernahme von A.________
vom 13. Januar 2015 Z. 274 f., Z. 759 ff.). Somit kann insbesondere der Vorwurf, wo-
nach der Beschwerdeführer Methadon besorgt haben soll, berücksichtigt werden.
Hinsichtlich der in der Befragung von H.________ genannten Namen „I.________“
und „F.________“ ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass die Namen
vermutungsweise aus der Telefonauswertung gewonnen worden sind. Dass der
vollständige Name des Lieferanten auch ohne Telefonauswertung hätte erhältlich ge-
macht werden können, ist zu bezweifeln, zumal H.________ nur den Vornamen kann-
te (13. Januar 2015 Z. 535) und A.________ keine weiteren Angaben zum Bezugsort
hat machen können (13. Januar 2015 Z. 760). Soweit aus den Akten ersichtlich, wur-
de der vollständige Name des Lieferanten „F.________“ ausschliesslich aus den Kon-
taktdaten des Mobiltelefons des Beschwerdeführers gewonnen (Einvernahme des Be-
schwerdeführers vom 13. Juli 2015 Z. 449 ff.). Die im Zusammenhang mit dem Vorhalt
„F.________“ gemachten Angaben und die Einvernahme von F.________ sind ge-
stützt auf das unter E. 7.2 hiervor Ausgeführten im Verfahren gegen den Beschwerde-
führer nicht verwertbar und zu schwärzen bzw. aus den Akten zu weisen.
Der Beschwerdeführer führt hinsichtlich der Einvernahmen von H.________ und
A.________ vom 13. Januar 2015 weiter aus, dass diese wegen Verletzung der Teil-
nahmerechte ohnehin nicht verwertbar seien. Dem kann nicht gefolgt werden. Zum ei-
nen werden Teilnahme- und Mitwirkungsrechts erst ab Eröffnung der Strafuntersu-

12
chung durch die Staatsanwaltschaft gewährt (WOHLERS, a.a.O., Art. 147 N 2). Zum
damaligen Zeitpunkt war indessen noch keine Untersuchung gegen den Beschwerde-
führer eröffnet. Zum anderen hätte selbst eine bereits erfolgte Eröffnung der Strafun-
tersuchung nicht dazu geführt, dass der Beschwerdeführer an den fraglichen Einver-
nahmen hätte beiwohnen dürfen. Eine Beschränkung der Parteiöffentlichkeit drängt
sich in Anlehnung an Art. 101 StPO auf, wenn im Hinblick auf noch nicht erfolgte Vor-
halte eine konkrete Kollusionsgefahr gegeben ist. Dies trifft zu, wenn sich die Befra-
gung der Mitbeschuldigten oder der Auskunftspersonen auf untersuchte Sachverhalte
bezieht, welche die (noch nicht einvernommene) beschuldigte Person persönlich be-
treffen und zu denen ihr noch kein Vorhalt gemacht werden konnte (BGE 139 IV 25
E. 5.5.4.1; Beschluss der Beschwerdekammer BK 15 262 vom 9. November 2015
E. 6).
8.3 Der Beschwerdeführer verlangt im Weiteren die Entfernung des Fotobogens der Kan-
tonspolizei Bern betreffend Mobiltelefon von F.________ (Rechtsbegehren 2.10). Auf
diesem sind Kontakte des Beschwerdeführers mit F.________ ersichtlich. Da diese
ebenfalls gestützt auf die umstrittene Telefonauswertung haben erlangt werden kön-
nen, sind sie als Folgebeweise gegen den Beschwerdeführer nicht zulässig und der
Fotobogen ist aus den Akten zu entfernen.
8.4 Hinsichtlich der Einvernahmen von G.________ vom 4. März 2015 (Rechtsbegehren
2.2), von H.________ vom 17. Februar 2015 (Rechtsbegehren 2.4), des Beschwerde-
führers vom 13. Juli 2015 (Rechtsbegehren 2.5) und des beschuldigten A.________
vom 24. Februar 2015 (Rechtsbegehren 2.7) hält die Generalstaatsanwaltschaft zu
Recht fest, dass diese nicht vollumfänglich, sondern nur partiell (soweit Aussagen im
Zusammenhang mit Vorhalten aus den Auswertungsergebnissen des Mobiltelefons
des Beschwerdeführers gemacht worden sind) aus den Akten zu entfernen bzw. zu
schwärzen sind. Aus dem Umstand, dass das Herausfiltern der fraglichen Textstellen
mit einem gewissen Aufwand verbunden ist, kann der Beschwerdeführer nichts zu
seinen Gunsten ableiten.
Bezüglich des Anzeigerapports der Kantonspolizei vom 10. August 2015 gegen den
Beschwerdeführer und F.________ wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmit-
telgesetz inkl. Auszüge aus den beigelegten Protokollen der Einvernahmen von
H.________ und A.________ vom 13. Januar 2015 und des Beschwerdeführers vom
13. Juli 2015 (Rechtsbegehren 2.8) ist festzuhalten, dass dieser in der bestehenden
Form nicht im Verfahren gegen den Beschwerdeführer verwendet werden darf. Wi-
derhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz können dem Beschwerdeführer
nur insoweit vorgeworfen werden, als die Vorwürfe nicht (direkt oder indirekt) im Zu-
sammenhang mit der umstrittenen Telefonauswertung bzw. dem Vorhalt „F.________“
entstanden sind.
8.5 Gestützt auf das Ausgeführte erweist sich die Beschwerde als teilweise begründet und
ist insoweit gutzuheissen, als die aus dem Mobiltelefon des Beschwerdeführers ge-
wonnenen Auswertungsergebnisse im Verfahren gegen den Beschwerdeführer aus
den Akten zu entfernen und bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter
separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten sind. Gleiches gilt für die
Einvernahme von F.________, den Fotobogen der Kantonspolizei Bern betreffend
Mobiltelefon von F.________ und den bestehenden Anzeigerapport der Kantonspoli-

13
zei vom 10. August 2015 gegen den Beschwerdeführer und F.________ wegen Wi-
derhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Die anderen hier umstrittenen Ein-
vernahmen hat die Staatsanwaltschaft umgehend zu überprüfen und sämtliche Aus-
sagen, die gestützt auf Vorhalte aus der vorgenannten Telefonauswertung (inkl. Vor-
halt „F.________“) gemacht worden sind, partiell zu entfernen bzw. zu schwärzen.
Soweit weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer die
Kosten zu einem Drittel aufzuerlegen; den Rest trägt der Kanton. Dem Beschwerde-
führer ist für seine Aufwendungen im Beschwerdeverfahren vom Kanton Bern eine
angemessene Entschädigung auszurichten, ausgehend von einem Obsiegen zu zwei
Dritteln (Art. 433 Abs. 1 i.V.m. Art. 436 Abs. 1 StPO). Die Entschädigung wird nach
Eingang der Kostennote seines Rechtsvertreters separat bestimmt.
Bern, 22. Dezember 2015
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Die Präsidentin:
Oberrichterin Schnell
Die Gerichtsschreiberin:
Beldi
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsa-
chen in Rechnung gestellt.
Die Entschädigung für das Beschwerdeverfahren wird durch die Beschwerdekammer in
Strafsachen entrichtet.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.