be_zivilstraf · WSG 2006 12 · 2007-06-21 · de

Lex mitior (Leitentscheid) | Vermögensdelikte

WSG-Nr. 12/2006 
Urteil des Wirtschaftsgerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Trenkel (Präsident i.V.), Oberrichter Greiner und Oberrichter
Messer sowie Kammerschreiberin Steffen
vom 21. Juni 2007
in der Strafsache gegen 
P. 
amtlich verteidigt durch Fürsprecher S. 
Angeschuldigter
wegen qualifizierter Veruntreuung und teilweise Versuchs dazu, Veruntreuung, Urkunden-
fälschung, Ungehorsams des Schuldners im Betreibungsverfahren sowie wegen Ungehorsams 
dritter Personen im Betreibungsverfahren
Regeste
Das Wirtschaftsstrafgericht erachtete 24 Monate Freiheitsstrafe bedingt plus ein unbedingtes 
neurechtliches Berufsverbot im Sinne eines Gesamtpaketes für den Angeschuldigten als 
geringere Einschränkung als 24 Monate Gefängnis unbedingt und wendete in der Folge das 
neue Recht als lex mitior an (E V/.3. und 4). 
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Das Wirtschaftsstrafgericht sah es unter anderem als erwiesen an, dass der Angeschuldigte als 
berufsmäßiger Vermögensverwalter der Vorsorgestiftung W. sowie der I. AG. das ihm 
anvertraute Vermögen veruntreute und erklärte ihn der qualifizierten Veruntreuung schuldig. 
Weiter erfolgten Schuldsprüche wegen Veruntreuung, der Veruntreuung bei der Truppen-
buchhaltung (MStG), wegen Urkundenfälschung und wegen Urkundenfälschung nach MStG. Die 
strafbaren Handlungen wurden vor 2007 begangen. 
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Auszug aus den Erwägungen: 
(...) 
I . S A N K T I O N 
1. Anwendbares Recht 
Der allgemeine Teil des Strafgesetzbuches ist mit Bundesgesetz vom 13. Dezember 
2002, in Kraft seit 1. Januar 2007, geändert worden. Die den Angeschuldigten vorge-
worfenen strafbaren Handlungen liegen vor dieser Revision. Damit ist zu prüfen, ob im 
vorliegenden Fall altes oder neues Recht zur Anwendung gelangt. Art. 2 Abs. 1 StGB 
besagt, dass grundsätzlich derjenige Rechtssatz zur Anwendung kommt, der im Zeitpunkt 
der Tatbegehung Geltung hatte (Rückwirkungsverbot im Strafrecht). Abs. 2 lautet 
dagegen: „Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes 
begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, 
wenn es für ihn das mildere ist." Es handelt sich dabei um den Grundsatz der lex mitior, 
das heisst, es kann trotz des grundsätzlichen Rückwirkungsverbotes im Strafrecht ein 
Rechtssatz angewendet werden, der im Zeitpunkt der Tat noch nicht in Kraft war, wenn 
der Täter dadurch milder bestraft werden kann. Der Vergleich der Strafnormen ist dabei 
nach der konkreten Methode vorzunehmen, d.h. es hat eine Beurteilung des 
Sachverhalts und der Sanktion nach altem und neuem Recht zu erfolgen (STEFAN 
TRECHSEL, a.a.O., N 11 zu Art. 2 aStGB sowie PETER POPP, Basler Kommentar, 
Strafgesetzbuch I, Basel 2003, N 10 zu Art. 2 aStGB). Bei der Beurteilung des milderen 
Rechts ist in erster Linie auf die Hauptstrafen abzustellen und allfällige Nebenstrafen sind 
nur bei Gleichheit der Hauptstrafen zu berücksichtigen (BGE 114 IV 82). Entscheidend 
ist, „nach welchem der beiden Rechte der Täter (...) besser wegkommt", unter 
Berücksichtigung nicht nur der verwirkten Strafe, sondern etwa auch der Möglichkeiten 
des 
bedingten 
Strafvollzuges 
(STRATENWERTH/WOHLERS, 
Schweizerisches 
Strafgesetzbuch, Handkommentar, N 3 zu Art. 2). Der Bewertung hat immer zuerst bei 
der Strafbarkeit einzusetzen. Ist sie unter beiden Rechten gegeben, so sind die 
Sanktionen zu taxieren, und zwar nach Massgabe der durch sie bewirkten Einschrän-
kungen in den persönlichen Freiheiten, namentlich der Einbussen an Bewegungsfreiheit, 
Eigentum, Ehre, Betätigungsfreiheit, Beziehungsfreiheit. Die Wertung hat nicht aus der 
persönlichen Perspektive des Individuums zu erfolgen, sondern aufgrund einer 
verallgemeinernden Einschätzung der Nachteile (PETER POPP, a.a.O. N 11 zu Art. 2). 
Mit dieser „Günstigkeitsprüfung" kann stets vorgegangen werden, wenn prima vista un-
klar sein sollte, ob das neue Recht die lex mitior ist. Allerdings darf „nur entweder das 
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frühere oder das geltende Recht angewendet werden, nicht eine Kombination von Ro-
sinen aus den beiden Kuchen" (FRANZ RIKLIN, AJP 2006, S. 1473, vgl. auch BGE 114 
IV 81). 
a)
Strafrahmen 
(...) 
b)
Verschulden und Strafe
Das Verschulden von P. wiegt mittelschwer. Negativ ins Gewicht fallen vor allem die sich 
über Jahre hinwegziehende deliktische Tätigkeit und der hohe Deliktsbetrag. Relativiert 
wird sein Tatverschulden insbesondere dadurch, dass der Angeschuldigte keine 
Vorstrafen hat und sich während dem Strafverfahren deliktsfrei und weitgehend koope-
rativ verhalten hat. Seit der Haftentlassung im September 2004 hat er sich klaglos ver-
halten. 
In Berücksichtigung der gesamten Umstände erscheint eine Gefängnisstrafe von 24 
Monaten als angemessen. Eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren ist in casu trotz hohem 
Deliktsbetrag angemessen und vertretbar, wie der Vergleich mit der Praxis des WSG 
(z.B. WSG 01/2005, resp. KH 06 2) oder anderen Gerichten (vgl. z.B. Urteil 
6S.41512006 des Bundesgerichts) zeigt.
Gemäss Art. 41 aStGB kann der Vollzug einer Freiheitsstrafe von mehr als 18 Monaten 
nicht aufgeschoben werden. Ein bedingter Vollzug kommt somit altrechtlich nicht in Be-
tracht.
(...)
Ein Berufsverbot kann altrechtlich in casu nicht ausgesprochen werden, da Art. 54 aStGB 
lediglich bewilligungspflichtige Tätigkeiten erfasst. Im Bereich der Buchhaltung, Verwaltung, 
Unternehmensberatung, 
Revision 
oder 
Liegenschaftsverwaltung 
besteht 
keine 
Bewilligungspflicht. Treuhänder ist in der Schweiz kein geschützter Begriff, jedermann kann 
sich Treuhänder nennen und ein Treuhandbüro eröffnen. 
3.
Beurteilung nach neuem Recht 
Die allgemeine Bestimmung zur Strafzumessung hat materiell keine grundlegende Ver-
änderung erfahren (HANSJAKOB, SCHMITT, SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe 
zum revidierten Strafgesetzbuch, 2. A., S. 42). Nach Art. 47 StGB ist die Strafe nach dem 
Verschulden des Täters zu bestimmen, unter Berücksichtigung von Vorleben, persönlichen 
Verhältnissen, sowie - neu - der Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. 
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In Absatz 2 von Art. 47 wird gesagt, das Verschulden bestimme sich nach der Schwere der 
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des 
Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach, wie weit der Täter 
nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder 
Verletzung zu vermeiden. Nach Auffassung des Gerichts stellt das neue Recht im We-
sentlichen nur eine Kodifizierung der bisherigen Praxis zur Strafzumessung dar. Neue, 
andere, zusätzliche eigenständige Strafzumessungskriterien gilt es nicht zu berücksich-
tigen.
Mit Inkrafttreten des neuen allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches fällt eine Unter-
scheidung zwischen Haft, Gefängnis und Zuchthausstrafen weg. Es gibt formal nur noch 
die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB). Der Strafrahmen ändert sich dadurch nicht, sondern 
lediglich die Terminologie. Die Tat- und Täterkomponenten bleiben gleich, ebenso wie ihre 
Gewichtung in casu.
Keine Änderung hat sich in Bezug auf die Strafzumessung ergeben, wenn der Täter 
mehrere Straftaten in echter Konkurrenz verübt hat. Der Täter ist zur Strafe der 
schwersten Tat zu verurteilen, diese ist angemessen zu erhöhen, doch darf das 
Höchstmass der Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöht werden (Art. 49 Abs. 1 
StGB). Da mehrere Straftaten zu ahnden sind, erhöht sich der Strafrahmen nach oben 
auf 15 Jahre Freiheitsstrafe als theoretische Maximalstrafe. Die theoretische Mindest-
strafe liegt bei zwei Tagessätzen Geldstrafe. Strafmilderungsgründe im Sinne von Art. 
48 StGB sind keine vorhanden. 
Die Revision des StGB hat zur Folge, dass nun bei Vorliegen einer Straftat nach Art. 138 
Ziff. 2 StGB statt der Freiheitsstrafe auch die Verurteilung zu einer Geldstrafe möglich ist. 
Die Geldstrafe, welche kurze Freiheitsstrafen ersetzen soll, beträgt aber höchstens 360 
Tagessätze (Art. 34 Abs. 1 StGB). Aufgrund der Strafhöhe kommt i.c. keine alleinige 
Geldstrafe in Betracht. 
Auch bei der Beurteilung nach neuem Recht ist daher der Angeschuldigte zu einer 
Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu verurteilen.
Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe von 
mindestens 6 Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbe-
dingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer 
Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Damit ist zum einen ein bedingter Vollzug nun 
bis zu 2 Jahren möglich und zum andern enthält die Bestimmung nicht mehr wie der
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bisherige Art. 41 aStGB eine Kann-Formel, was bedeutet, dass jede unbegründete 
Verweigerung des bedingten Vollzuges unzulässig ist. Mit andern Worten heisst das, 
dass nach neuem Recht der bedingte Vollzug nicht verweigert wird, weil keine gute 
Prognose gestellt werden kann, sondern weil eine schlechte gestellt wird (vgl. z.B. 
PIGNAT/KUHN, in: ZStrR 122/2004 S. 258). 
Weiter besagt Art. 43 Abs. 1 StGB, dass das Gericht den Vollzug einer Freiheitsstrafe 
von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben kann, 
wenn dies notwendig sei, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu 
tragen.
Dem Angeschuldigten muss keine schlechte Prognose gestellt werden. Er ist nicht vor-
bestraft und lebt in stabilen persönlichen Verhältnissen. Zu beachten ist insbesondere, 
dass der Angeschuldigte sich seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft, d.h. seit 
fast drei Jahren, klaglos verhalten hat. Die Untersuchungshaft und das Verfahren haben 
bei ihm zudem einen nachhaltigen Eindruck hinterlassen. Aus diesen Gründen folgt, 
dass dem Angeschuldigten der bedingte Strafvollzug zu gewähren ist.
Auch wenn P. keine schlechte Prognose gestellt werden kann, so weckte die mangelnde 
Einsicht beim Gericht dennoch gewisse Unsicherheiten in Bezug auf das zukünftige 
Wohlverhalten. Deshalb, sowie aufgrund der vorliegenden Umstände, insbesondere in 
Anbetracht der Persönlichkeit und dem Charakter des Angeschuldigten, wurde die 
Probezeit auf 4 Jahre festgelegt.
Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe 
oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Im Gegensatz zur 
altrechtlichen Busse, berechnet sich die Geldstrafe nach der Höhe des Tagessatzes nach 
den individuellen persönlichen und finanziellen Möglichkeiten des Täters. Doch aufgrund 
der schlechten finanziellen Verhältnisse des Angeschuldigten, er verdient gemäss 
Leumundsbericht vom 14.05.2007 CHF 500.-- bis 1'000.-- pro Monat, kann auf eine 
Geldstrafe verzichtet werden.
Während das altrechtliche Berufsverbot auf bewilligungspflichtige Berufe beschränkt 
wurde, ist es nun auf alle Berufe und Erwerbstätigkeiten ausgedehnt. In erster Linie 
sind Berufe anvisiert, die Gelegenheit zu Wirtschafts- oder zu Sexualdelikten geben. 
Neu wird das Berufsverbot bei den „anderen Massnahmen" und nicht mehr bei den 
„Nebenstrafen" aufgeführt. Die Mindeststrafe, mit der das Berufsverbot verbunden wer-
den kann, ist von drei auf über sechs Monate Freiheitsstrafe (bzw. über 180 Tagessät-
ze) erhöht worden (Art. 67 StGB). Der zeitliche Rahmen des Berufsverbotes bleibt sich 
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gleich. Neu kann sich das Berufsverbot auf „vergleichbare Tätigkeiten" erstrecken, wenn 
auch bei diesen die Gefahr des Missbrauchs besteht. Abs. 2 trägt den Bedenken 
Rechnung, die Resozialisierung des Täters zu gefährden: Das Berufsverbot soll sich 
zunächst nur auf die selbstständige Ausübung der Tätigkeit beziehen. Erst wenn es sich 
zeigt, dass sich dadurch die Missbrauchsgefahr nicht beseitigten lässt, ist die Massnahme 
auf unselbständig ausgeübte Tätigkeiten auszudehnen (vgl. HANSJAKOB, SCHMITT, 
SOLLBERGER, a.a.O., S. 75 f.). 
Ein Berufsverbot kann in der Regel nur ausgesprochen werden, wenn der Täter wegen 
eines Verbrechens oder Vergehens zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten oder 
zu einer Geldstrafe von über 180 Tagessätzen verurteilt wird (STRATENWERTH, 
Schweizerisches Strafrecht, AT II, 2. A., § 13 N 18). Die Straftat, die dem Verbot 
zugrunde liegt, muss in Ausübung dieses Berufes, Gewerbes oder Handelsgeschäftes 
begangen worden sein, zwischen beidem also ein sachlicher Zusammenhang bestehen 
(STRATENWERTH, a.a.O., § 13 N 17). Wie bei einer zweckgebundenen Massnahme 
unerlässlich, fordert das Gesetz ausdrücklich die Gefahr weiteren Missbrauchs. Damit ist 
natürlich die Gefahr weiterer in Ausnützung des Berufes, Gewerbes oder Handels-
geschäftes begangener Straftaten gemeint. Wie gross sie sein muss, kann sich nicht 
nach dem Masse des Verschuldens richten, das die Sanktion ohnehin nicht zu rechtfer-
tigen vermag, sondern muss nach dem Prinzip des überwiegenden Interesses ent-
schieden werden, das für jeden präventiven Eingriff gilt. Das heisst, dass es ebenso auf 
die Wahrscheinlichkeit wie auf die mögliche Schwere künftiger Rechtsverletzungen 
ankommt (dies in Abwägung gegen die Einbussen, die mit einem Berufsverbot, je nach 
seiner konkreten Ausgestaltung, für den Betroffenen verbunden sind) (STRATENWERTH, 
a.a.O., § 13 N 19). 
Im Fall von P. sind alle Voraussetzungen für ein Berufsverbot gegeben: Die ausge-
sprochene Freiheitsstrafe beträgt mehr als sechs Monate, indem P. das anvertraute 
Vermögen veruntreute, wurde er im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit als Vermö-
gensverwalter straffällig, zudem ist von einer weiteren Gefahr beim Verwalten von 
Vermögen auszugehen. Die Einbussen bei einem Verbot der Vermögensverwaltung 
sind für P. klein, da seine Tätigkeit in diesem Bereich gemäss eigenen Aussagen nur 
noch geringfügig ist und er im angestammten Tätigkeitsgebiet kaum ein Einkommen 
erzielt (vgl. pag. 13 01 013).
Die Aussprechung eines Berufsverbotes von 5 Jahren ist daher sinnvoll und angemes-
sen. Die Vergangenheit hat gezeigt, dass der Angeschuldigte seine Fähigkeiten nicht 
realistisch einschätzen und mit Zugang zu anvertrauten Vermögenswerten schlecht 
umgehen kann. Das Berufsverbot wird nicht nur für die selbständige, sondern auch für 
die unselbständige Tätigkeit als Vermögensverwalter ausgesprochen. Eine Beschrän- 
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kung auf die selbständige Tätigkeit würde im Fall von P. seine Wirkung verfehlen, da er als 
Angestellter einer seiner Firmen das Verbot problemlos umgehen könnte. Es wird P. durch 
das Verbot jedoch nicht verunmöglicht berufstätig zu sein. Er hat immer noch die 
Möglichkeit ein Einkommen als Buchhalter und mit dem neu geschaffenen Konsulardienst 
zu erzielen. Das Verbot ist insbesondere in Anbetracht der geringen Höhe des momentanen 
Verdienstes aus der Vermögensverwaltung auch verhältnismässig. 
4.
Fazit
Wird im vorliegenden Fall konkret die Strafe nach altem Recht mit der Sanktion nach neuem 
Recht verglichen, so fällt der Vergleich für den Angeschuldigten aufgrund der 
neurechtlichen Möglichkeit zum bedingten Strafvollzug bis zu 24 Monaten klar zu Gunsten 
des neuen Rechts aus.
Massgebend für die Beurteilung, welches Recht die lex mitior ist, ist die primäre Ein-
schränkung der persönlichen Freiheit. Dies bewertet sich nicht aus der persönlichen 
Perspektive des Individuums, sondern gestützt auf eine verallgemeinernde Einschätzung 
der Nachteile (vgl. FRANZ RIKLIN, AJP 2006 S. 1473; mit Verweisen). 
Es liegt folglich eine lex-mitior-Situation vor und es ist das neue Recht anzuwenden. Dass 
nach neuem Recht zusätzlich zu der bedingten Freiheitsstrafe ein Berufsverbot 
ausgesprochen wird, ändert daran nichts. Altrechtlich würde die Gefängnisstrafe unbedingt 
vollzogen. Der Angeschuldigte P. könnte somit während der Zeit im Freiheitsentzug gar 
keiner beruflichen Arbeit nachgehen. Das Berufsverbot ist zudem auf die Ver-
mögensverwaltung beschränkt, welche momentan in der beruflichen Tätigkeit von P. eine 
untergeordnete Rolle einnimmt. 
Der Angeschuldigte ist folglich zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten mit 
einer Probezeit von 4 Jahren zu verurteilen. Zusätzlich wird ein Berufsverbot für die 
selbständige sowie die unselbständige Tätigkeit als Vermögensverwalter für die Dauer 
von 5 Jahren ab Eintritt der Rechtskraft des Urteils ausgesprochen.
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