be_zivilstraf · SK 2008 177 · 2008-08-14 · de

Vorteilsannahme (Leitentscheid) | GK VIII, Gerichtspräsident

SK-Nr. 177/2008
Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Weber und Oberrichter 
Zihlmann sowie Kammerschreiberin Ringgenberg-Eichenberger
vom 14. August 2008
in der Strafsache gegen
A.
Angeschuldigter
wegen Vorteilsannahme
Generalprokuratur des Kantons Bern
Appellantin
Regeste
Bei der Frage, welche Vorteile als geringfügig und sozial adäquat gelten, kommt es auf die 
Umstände an. Die Messung des Betrages am Auftragsvolumen entspricht nicht der ratio 
legis.
Die Annahme des nicht gebührenden Vorteils muss überdies „im Hinblick auf die 
Amtsführung“ erfolgen, d.h. sie muss geeignet sein, auf die Amtsführung des Empfängers 
einzuwirken. 
Dem 
Vorteilsempfänger 
muss 
im 
Verhältnis 
zum 
Vorteilsgewährer 
Entscheidkompetenz zustehen. 
Redaktionelle Vorbemerkungen:
A. war angeschuldigt, weil er im Jahre 2002 einer Einladung der Firma X. folgend, im 
südfranzösischen Orange auf Kosten der X. in Begleitung seiner Ehefrau eine 
Opernaufführung besucht und an einem vorgängigen Nachtessen teilgenommen hatte. Bei 
den eingeladenen Gästen handelte es sich um hohe Offiziere der Schweizer Armee oder um 
Kaderleute der Bundesverwaltung mit Bezug zur Armee.
Die Vorinstanz hat A. von der Anschuldigung der Vorteilsannahme freigesprochen. Dagegen 
erklärte die Staatsanwaltschaft die Appellation, die von der Generalprokuratur vollumfänglich 
aufrechterhalten wurde.


2
Auszug aus den Erwägungen:
(…)
II.
Materielles
(…)
A. Sachverhalt und Beweiswürdigung
Der vom erstinstanzlichen Richter festgestellte Sachverhalt wird von der Generalprokuratur 
nicht bemängelt. Dennoch ist ergänzend und präzisierend festzuhalten was folgt.
Bei den geldwerten Vorteilen, die A. empfangen hat, lässt sich der Wert des Opernbesuches 
exakt beziffern, nämlich auf 135 Euro (pag. 41 sowie Beilage 5 zur Einvernahme von K. vom 
20. Juni 2003 in Verbindung mit dessen Aussage, dass die geladenen Gäste alle ein Billett 
der gleichen Kategorie hatten). Das gleiche gilt auch für das Nachtessen, das für 50 
Personen total 2'059 Euro kostete, pro Person ausmachend 41.18 Euro (vgl. Beilage 5 und 6 
zur Einvernahme von K. vom 20. Juni 2003). Verwirrlich ist, dass K. seinen Freunden danach 
für das Nachtessen Rechnung stellte mit Fr. 61.00 pro Person bzw. Fr. 122.00 pro Paar (vgl. 
Beilage 5) und dass er dazu in der Einvernahme vom 20. Juni 2003 erklärte, es habe letztes 
Jahr beim Nachtessen im Restaurant beim Bezahlen ein Chaos gegeben, alle hätten 
gleichzeitig mit der Kreditkarte bezahlen wollen. Aus diesem Grund habe er die 
Gesamtrechnung bezahlt und in der Schweiz habe er dann den Betrag von den einzelnen 
Teilnehmern zurückverlangt (Protokoll S. 28). In der gleichen Einvernahme hat K. allerdings 
selber deklariert, dass u.a. das Nachtessen von der Firma X. bezahlt wurde (Protokoll S. 25) 
und das wurde unisono von allen Beteiligten auch so bestätigt, so auch vom 
Angeschuldigten selber (pag. 139) sowie von dessen Ehefrau (vgl. Einvernahme von S. vom 
1. September 2003, Protokoll S. 7). Es ist deshalb davon auszugehen, dass das Nachtessen 
vor dem Opernbesuch am 27. Juli 2003 von der Firma X. finanziert worden ist. Ein weiterer 
geldwerter Vorteil im Betrag von ca. Fr. 30.00 liegt in der CD mit der Oper, die jeder 
Teilnehmer erhielt (vgl. K. in der Einvernahme vom 20. Juni 2003, Protokoll S. 25/26, S. in 
der Einvernahme vom 1. September 2003, Protokoll S. 7, A. in der Einvernahme vom 21. 
August 2003, Protokoll S. 7). A. glaubte zwar, nur eine CD bekommen zu haben, seine 
Ehefrau sprach jedoch von 2 CDs, was mit den Angaben von K. korreliert, dass jeder 
Teilnehmer eine CD erhalten habe. Davon ist auszugehen. Nach den Angaben von K. 
bezahlte die Firma X. weiter einen Umtrunk nach der Oper (Mitternachtsbuffet), der sicher 
unter 20 Euro gekostet habe, wobei nicht immer alle zu diesem Anlass gekommen seien 
(a.a.O., Protokoll S. 25). Das Ehepaar A. nahm – wie sich aus ihren übereinstimmenden 
Angaben ergibt – daran nicht teil (vgl. Einvernahme mit S. vom 1. September 2003, Protokoll 
S. 8, Einvernahme mit A. vom 21. August 2003, Protokoll S. 7). 


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Damit ergibt sich zusammengefasst für A. unter Einbezug seiner Ehefrau ein geldwerter 
Vorteil von Fr. 582.00 (2 Eintrittsbillette à 135 Euro zum Kurs von 1.48 = Fr. 399.60, gerundet 
Fr. 400.00, 2 Essen à Euro 41.18 = Fr. 122.00, 2 CDs à Fr. 30.00)
Hervorzuheben ist in sachverhaltsmässiger Hinsicht weiter, dass – was seitens der 
Generalprokuratur nicht bestritten wird – feststeht, dass A. zum fraglichen Zeitpunkt in seiner 
Funktion als Sektionschef der Abteilung Führungssystem Luftwaffe sowie als Zuständiger für 
die Softwareentwicklung und –unterhalt im Projekt F. weder direkt noch indirekt in die 
Beschaffung des IMFS involviert war. In der Ermächtigungsverfügung des EJPD war zwar 
festgehalten 
worden, 
dass 
die 
beschuldigten 
Bediensteten 
in 
ihrer 
Funktion 
Mitverantwortung tragen im Falle der Beschaffung von einschlägigen Produkten dieser Firma 
(Verfügung S. 4). Mindestens im Fall A. lässt sich aber den Akten nirgends ein Anhaltspunkt 
dafür entnehmen, dass er im Zusammenhang mit der Beschaffung von Produkten der Firma 
X. Mitverantwortung getragen hätte oder künftige hätte tragen sollen.
B. Rechtliches
Nach Art. 322sexies StGB (in Kraft seit dem 1. Mai 2000) macht sich strafbar, wer als Mitglied 
einer 
richterlichen 
oder 
anderen 
Behörde, 
als 
Beamter, 
als 
amtlich 
bestellter 
Sachverständiger, Übersetzer oder Dolmetscher oder als Schiedsrichter im Hinblick auf die 
Amtsführung einen nicht gebührenden Vorteil fordert, sich versprechen lässt oder annimmt. 
A. war zum Zeitpunkt der Einladung nach Orange im Juli 2002 Beamter des VBS und fällt 
daher grundsätzlich unter diese Sonderdelikts-Bestimmung. 
Wie oben festgehalten, nahm er mit dem Eintritt in die Oper, dem vorgängigen Nachtessen 
und den CDs für sich und seine Ehefrau einen geldwerten – mithin materiellen – Vorteil im 
Umfang von fast Fr. 600.00 an. Die Frage, ob man A. auch den geldwerten Vorteil in Bezug 
auf seine Frau anrechnen darf bzw. muss, ist hier zu bejahen. Zwar fehlt bei der 
Vorteilsannahme/Vorteilsgewährung anders als bei der Bestechung/Sich bestechen lassen 
der Dritte. Entsprechend sagt z.B. der Kommentar DONATSCH/FLACHSMANN/HUG/WEDER, 
dass die Vorteilsgewährung an einen Dritten nicht strafbar ist. Aber der BSK, Strafrecht II, 2. 
Auflage, sagt in N 12a zu Art. 322 quinquies StGB unter Verweis auf JOSITSCH Folgendes:
„Bereits die Formulierung des Gesetzes stellt sicher, dass – im Unterschied zu den Art. 322ter 
und 322quater die unabhängige Drittbegünstigung nicht erfasst ist. Allenfalls fällt die indirekte 
Selbstbegünstigung unter Art. 322quinquies.“
Nach Auffassung der Kammer liegt bei einer Einladung mit „Anhang“ genau so eine 
Konstellation vor. Aus der Gästeliste 2002 geht hervor, dass der Anlass als Einladung mit 
„Anhang“ (Ehefrau/Partnerin und teils auch Kinder miteingeladen) konzipiert war und eben 
nicht als Anlass mit Einladungen mit je eigenständigem Charakter.


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Die Ehefrau ist so gesehen nicht eine unabhängige Drittbegünstigte und der Ehemann ist 
indirekt begünstigt, indem er sich die Kosten für seine Ehefrau sparen kann. 
Zu weit ginge es, dem gesellschaftlichen Event auch noch einen immateriellen Vorteil 
beizumessen, der nach herrschender Lehre genügen würde (vgl. dazu BSK Strafrecht II- 
Pieth, Art. 322ter N 20 ff.). Davon ausgehend stellt sich vorweg die Frage, ob die materiellen 
Zuwendungen unter den Begriff des nicht gebührenden Vorteils fallen. 
Art. 322octies Ziff. 2 StGB umschreibt, was keine nicht gebührenden Vorteile sind: es sind die 
dienstrechtlich erlaubten sowie die geringfügigen, sozial üblichen Vorteile. Wenn Art. 322octies 
Ziff. 2 StGB anwendbar ist, entfällt die Tatbestandsmässigkeit u.a. von Art. 322sexies StGB 
(vgl. DONATSCH/FLACHSMANN/HUG/WEDER, Kommentar StGB, S. 443, BSK Strafrecht II-
Pieth, Art. 322octies N 4).
Der erstinstanzliche Richter hielt zu Recht fest, dass es nicht angängig wäre, einem 
Polizisten auch nur einen „Fünfliber“ zu geben, um ihn vom Ausfällen einer Ordnungsbusse 
abzuhalten. Auch ein ganz kleiner Betrag kann als sozial inadäquat gelten, wenn er – wie im 
erwähnten Beispiel – ganz offensichtlich in engem sachlichen und zeitlichen Konnex zu einer 
illegalen Gegenleistung gegeben worden ist (BSK, a.a.O. Art. 322octies N 5). Bei der Frage, 
welche Vorteile als geringfügig und sozial adäquat gelten, kommt es eben – wie 
DONATSCH/FLACHSMANN/HUG/WEDER zutreffend festhalten – auf die Umstände an. Der 
Umstand, dass das Auftragsvolumen an die Firma X. einen Betrag zwischen 10 und 15 
Millionen umfasste, ist entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Richters nicht 
geeignet, den dem Angeschuldigten zugewendeten Vorteil als geringfügig und sozial 
adäquat einzustufen. Der stv. Generalprokurator wendet hier zu Recht ein, dass die 
Messung 
des 
Betrages 
am 
Auftragsvolumen 
zur 
Folge 
hätte, 
dass 
strafbare 
Vorteilsannahmen im Rüstungsgeschäft praktisch ausgeschlossen wären, was nicht der ratio 
legis entsprechen könne. Dass bei der Betrachtungsweise des Vorrichters strafrechtlich 
verpönte Vorteilsannahmen erst bei geldwerten Vorteilen im fünfstelligen Bereich zur 
Diskussion stehen könnte, würde übrigens nicht nur für das Rüstungsgeschäft gelten, 
sondern generell bei allen Geschäften mit einem grossen Auftragsvolumen, die keineswegs 
selten sind. Die Messlatte zur Bestimmung der Geringfügigkeit und Sozialadäquanz kann 
auch nicht – wie das von der Bezirksanwaltschaft Zürich im Fall H. ansatzweise erwogen 
wurde (vgl. pag. 53) – in den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des 
Vorteilsempfängers liegen, weil das den gleichen Effekt hätte wie die soeben erörterte 
Messung am Auftragsvolumen. Festzustellen ist schliesslich, dass die bundesrätliche 
Botschaft [BBl 1999 V 5497 ff., im Folgenden „Botschaft“] verdeutlicht, was an sich bereits im 
Gesetzeswortlaut zum Ausdruck kommt, nämlich dass die Geringfügigkeit und die soziale 
Adäquanz nicht Alternativen sind, sondern für die Bestimmung des nicht gebührenden 


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Vorteils kumulativ nötig sind: „Das Erfordernis des nicht gebührenden Vorteils gibt aber auch 
Raum, Vorteilszuwendungen auszuscheiden, die geringfügig und (Unterstreichung durch die 
Kammer) sozial toleriert sind“ (Botschaft S. 5528). Es ist offensichtlich, dass teure 
Eintrittsbillete für eine Oper im Betrag von rund 400 Franken, kumuliert mit einem 
Nachtessen und CDs im Totalbetrag von fast 600 Franken die Stufe der Geringfügigkeit bei 
Weitem überschreiten. Wenn zum Beispiel bei Botschaftern der Grenzwert für die Annahme 
von Geschenken auf eine Höhe von 200 Franken fixiert ist (vgl. dazu die Einvernahme mit 
Botschafter E. I. vom 29. August 2003, Protokoll S. 12), kann wohl kaum gesagt werden, die 
Zuwendungen an einen VBS-Beamten in der fraglichen Höhe seien geringfügig und sozial 
adäquat. Da es auch an der dienstrechtlichen Erlaubnis fehlt, ist das Tatbestandsmerkmal 
des nicht gebührenden Vorteils erfüllt. 
Zu prüfen bleibt in objektiver Hinsicht, ob die Annahme des nicht gebührenden Vorteils „im 
Hinblick auf die Amtsführung“ erfolgte. 
Zur Frage, was unter diesem im Vergleich zu den Bestechungstatbeständen „verdünnten“ 
Äquivalenzbezug zu verstehen ist, hat sich die Botschaft wie folgt geäussert:
„Es bedarf nach wie vor eines – wenn auch gelockerten – Bezugs zum Amt. Der Vorteil wird 
zwar nicht für eine Amtshandlung, aber doch ‚im Hinblick auf die Amtsführung’ gegeben. Der 
Hinweis auf die Amtsführung soll dabei verdeutlichen, dass nicht irgendein vager Bezug zur 
Amtsträgerqualität gemeint ist; vielmehr soll der Vorteil einen Bezug zum künftigen Verhalten 
im Amt schlechthin aufweisen“ (S. 5509).
„Mit der nun gewählten Formulierung ‚im Hinblick auf die Amtsführung’ wird – auch im 
Vergleich zum Vorentwurf – zusätzlich verdeutlicht, dass nur solche Zuwendungen erfasst 
werden sollen, die eine Beeinflussung des Amtsträgers anvisieren. Der Vorteil muss mit 
anderen Worten geeignet sein, auf die Amtsführung des Empfängers einzuwirken. Die 
Wendung „im Hinblick auf“ macht dabei klar, dass die Vorteilszuwendung ihrer Natur nach 
zukunftsgerichtet sein muss“ (S. 5535).
Der Botschaft sind weiter konkrete Beispiele zu entnehmen (S. 5536):
„Wie ausgeführt, soll die Formel „im Hinblick auf die Amtsführung“ verdeutlichen, dass sozial 
übliche Geschenke a priori nicht gemeint sind. So hat der Blumenstrauss für die 
Krankenschwester oder das Weihnachtspräsent für den Postboten primär die Funktion, 
vergangene treue Dienstleistungen zu belohnen und nicht die künftige Amtsführung zu 
beeinflussen; auch unabhängig von der Frage, ob der Vorteil „nicht gebührend“ ist, entfällt 
hier eine Strafbarkeit. Erfasst wäre demgegenüber das erwähnte Fallbeispiel einer 
unspezifischen, aber umfangreichen Zahlung an einen Baudirektor oder die bezahlte 
Vergnügungsreise von Entscheidungsträgern im Energiesektor, selbst wenn im Moment 
keine konkreten Entscheide anstehen.“


6
„Es ist beispielsweise weder für den Konkurrenten noch für den Bürger eine 
vernachlässigbare 
Bagatelle, 
wenn 
eine 
Bau-Arbeitsgemeinschaft 
im 
hängigen 
Vergabeverfahren 
für 
ein 
grosses 
Infrastrukturprojekt 
die 
zuständige 
kantonale 
Vergabeabteilung zu einem vorweihnächtlichen Kegelabend einlädt.“
„…so verdient z.B. ein bestimmtes, relativ umfangreiches Geschenk eine durchaus 
unterschiedliche Beurteilung, je nachdem ob es vom Bürger an den langjährigen 
Gemeindepfarrer zu dessen Pensionierung oder aber vom Informatik-Lieferanten an den 
Amtseinkäufer zu Weihnachten geht.“
Der Grund, weshalb die Kammer die bundesrätliche Botschaft ausführlich zitiert, ist der 
Folgende:
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Stellenwert von Gesetzesmaterialien bei der 
Gesetzesauslegung ist zwar nicht einheitlich. Es gibt eine Reihe von Urteilen, die mehr oder 
minder kompromisslos dem Objektivismus huldigen. So wurde etwa in BGE 81 I 282 
ausgeführt, es sei nicht massgebend, was in den Gesetzesmaterialien steht oder was bei der 
Gesetzesberatung in der gesetzgebenden Behörde gesagt worden sei; massgebend sei 
vielmehr allein, was dem Gesetz im Lichte allgemeiner Rechtsanschauungen zu entnehmen 
sei, wobei die gegenwärtigen Verhältnisse zu berücksichtigen seien. Demgegenüber wurde 
in BGE 112 II 4 erklärt, dass die Gesetzesmaterialien bei unklaren und unvollständigen 
Bestimmungen herangezogen werden können, um den Sinn einer Norm und damit eine 
falsche Auslegung zu vermeiden. Dem fügte BGE 115 V 349 bei, dass insbesondere bei 
verhältnismässig jungen Gesetzen der Wille des historischen Gesetzgebers nicht 
übergangen werden dürfe. Freilich müssten die Materialien eine klare Antwort geben und im 
Gesetzestext ihren Niederschlag gefunden haben (ähnlich in BGE 114 Ia 196, 116 II 527, 
122 III 474).
Im vorliegend zu beurteilenden Fall ist die Konstellation, dass es sich beim revidierten 
Korruptionsstrafrecht 
um 
ein 
verhältnismässig 
junges 
Gesetz 
handelt, 
gegeben. 
Festzustellen ist weiter, dass die Bestimmungen, zu denen sich die bundesrätliche Botschaft 
äussert, unverändert Gesetz geworden sind. Bei dieser Sachlage ist klar, dass der Botschaft 
wegleitende Bedeutung zukommen muss. So kann zum Beispiel der Meinung von 
STRATENWERTH/BOMMER (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 6. Aufl., S. 470), wonach die 
Zuwendung nicht bezwecken muss, den Amtsträger in irgendeiner Weise zu beeinflussen, 
weshalb die Amtsführung auch eine vergangene sein könne, nicht gefolgt werden, weil in der 
Botschaft klipp und klar erklärt wurde, was mit der hernach Gesetz gewordenen 
Formulierung „im Hinblick auf die Amtsführung“ gemeint ist, nämlich, wie oben schon zitiert: 
„Mit der nun gewählten Formulierung „im Hinblick auf die Amtsführung“ wird – auch im 
Vergleich zum Vorentwurf – zusätzlich verdeutlicht, dass nur solche Zuwendungen erfasst 


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werden sollen, die eine Beeinflussung des Amtsträgers anvisieren. Der Vorteil muss mit 
anderen Worten geeignet sein, auf die Amtsführung des Empfängers einzuwirken. Die 
Wendung „im Hinblick auf“ macht dabei klar, dass die Vorteilszuwendung ihrer Natur nach 
zukunftsgerichtet sein muss. Diese gesetzgeberische Intention wird durch die Lehrmeinung 
STRATENWERTH/BOMMER ins Gegenteil verkehrt. Dem kann umso weniger gefolgt werden, 
als eine sachliche Begründetheit nicht ersichtlich ist.
Wenn nun dem gesetzgeberischen Willen entsprechend nur solche Zuwendungen erfasst 
werden sollen, die eine Beeinflussung des Amtsträgers anvisieren bzw. geeignet sind, auf 
die Amtsführung des Amtsträgers einzuwirken, fehlt es in einer Konstellation, wie sie beim 
Angeschuldigten A. gegeben ist, am Tatbestandsmerkmal der Annnahme des Vorteils „im 
Hinblick auf die Amtsführung“, weil sachverhaltsmässig feststeht, dass A. in seiner Funktion 
als Sektionschef der Abteilung Führungssystem Luftwaffe sowie als Zuständiger für die 
Softwareentwicklung und –unterhalt im Projekt F. weder direkt noch indirekt in die 
Beschaffung des IMFS involviert war. Letzteres gehörte eben gerade nicht zu seiner 
Amtsführung, so dass die Zuwendung logischerweise auch nicht geeignet sein konnte, auf 
seine Amtsführung einzuwirken. Der stv. Generalprokurator hält zwar dafür, dass es genüge, 
wenn die amtliche Stellung künftige Geschäftsbeziehungen günstig beeinflussen könne und 
er verweist dabei darauf, dass A. nach eigenen Angaben gute Kontakte zu Leuten gehabt 
habe, welche mit Beschaffungen von Führungssystem zu tun gehabt hatten. Dem kann die 
Kammer nicht folgen, weil damit die Strafbarkeit überdehnt und konturlos würde. Es kommt 
denn auch nicht von ungefähr, dass sich die Beispiele, welche in der Botschaft als strafbare 
Verhaltensweisen erwähnt werden, ausschliesslich auf Personen beziehen, denen im 
Verhältnis 
zum 
Vorteilsgewährer 
Entscheidkompetenzen 
zustehen, 
im 
Fall 
des 
„Spanienreisli's“ beispielsweise die Regierungsräte, die für Entscheide im Energiesektor 
zuständig waren. Nur in diesen Konstellationen kann gesagt werden, dass die Amtsführung 
tangiert ist. Die blosse Möglichkeit, dass jemand wie der Angeschuldigte A. ausserhalb 
seiner Pflichten und Kompetenzen versuchen könnte, sich bei den Entscheidträgern für die 
Firma X. einzusetzen, kann dagegen nicht genügen, weil das gerade nicht zu seiner 
Amtsführung gehörte und weil eben eine Vorteilsannahme nur strafbar sein kann, wenn sie 
„im Hinblick auf die Amtsführung“ erfolgt.
A. ist deshalb freizusprechen von der Anschuldigung der Vorteilsannahme, angeblich 
begangen im Juli 2002 in Hörhausen, Orange (F) und evt. andernorts.