be_zivilstraf · HG 2025 50 · 2025-08-19 · de

Art. 111 OR; Erfüllungsgarantie | Werkvertrag

Obergericht
des Kantons Bern
Handelsgericht
Cour suprême
du canton de Berne
Tribunal de commerce
Entscheid
HG 25 50
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 03
Fax +41 31 634 50 53
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 19. August 2025
Besetzung
Oberrichter Zuber (Präsident), Handelsrichter Jöhl und Handels-
richter Plüss 
Gerichtsschreiberin Zwahlen
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Klägerin
gegen
C.________ AG
vertreten durch Advokat Prof. Dr. D.________
Beklagte
Gegenstand
Klage vom 14. April 2025
2
Regeste
Art. 111 OR; Erfüllungsgarantie
Liegt eine Erfüllungsgarantie vor, so besichert diese regelmässig den gesamten Vertrag 
aus dem Grundverhältnis und damit grundsätzlich auch Nebenpflichten (E. 11.2). Nach 
Auslegung der Bestimmungen nach dem Vertrauensprinzip durfte und musste die Klägerin 
die Erfüllungsgarantie auch im vorliegenden Fall so verstehen, dass sämtliche vertragliche 
Verpflichtungen abgesichert werden und dass die Garantie mit Abnahme des Werkes nicht 
hinfällig geworden ist (E. 12.8).
Ist eine Garantie auf ersten Abruf erteilt worden, so hat der Garant seine Zusicherung un-
geachtet eines eventuellen Streits bezüglich des zu Grunde liegenden Vertrages zu hono-
rieren. Eine einfache Erklärung des Begünstigten löst demnach die Verpflichtung des Ga-
ranten aus, die vorgesehene Summe zu bezahlen (E. 11.2). Die Beklagte konnte nicht 
eine über den Wortlaut des Garantieversprechens hinausgehende Substantiierung verlan-
gen, inwiefern der Vertrag nicht vertragsgemäss erfüllt worden ist. Ebenso kann sie die 
Zahlung nicht mit Hinweis darauf verweigern, dass die Vertragserfüllung dennoch korrekt 
erfolgt sei (E. 14).
Erwägungen:
I.
1.
Mit Klage vom 14. April 2025 (Eingang beim Handelsgericht am 15. April 2025) 
stellte die Klägerin folgende Rechtsbegehren (pag. 1 ff.):
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 471ꞌ250.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 
15. März 2025 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
2.
Die Beklagte reichte am 27. Juni 2025 (Eingang beim Handelsgericht am 30. Juni 
2025) ihre Klageantwort ein und stellte folgende Rechtsbegehren (pag. 25 ff.):
1. Es sei die Klage abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin.
3.
Am 19. August 2025 fand die Hauptverhandlung statt (pag. 49 ff.). Anlässlich der 
Hauptverhandlung wurden zunächst die ersten Parteivorträge gehalten. Nachdem 
die Parteien sämtliche Beweisanträge nebst dem angebotenen Urkundenbeweis 
zurückzogen, wurden die Parteiverhandlungen geschlossen. Die Entscheidbera-
tung erfolgte ohne Anwesenheit der Parteien (pag. 52). 
3
II.
4.
Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind 
(Art. 59 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Das Ge-
richt prüft von Amtes wegen, ob dies der Fall ist (Art. 60 ZPO).
5.
Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, können die Parteien für einen beste-
henden oder für einen künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem bestimm-
ten Rechtsverhältnis einen Gerichtsstand vereinbaren (Art. 17 ZPO). Die Klägerin 
macht Ansprüche aus einer von der Beklagten zu ihren Gunsten ausgestellten Ga-
rantie geltend. In der Garantie ist festgehalten, dass für Ansprüche aus dem Garan-
tieschein die Beklagte am schweizerischen Sitz des Garantieempfängers oder des 
Garantiestellers oder am Hauptsitz der Beklagten in Anspruch genommen werden 
kann (Klagebeilage [KB] 2). Die Beklagte hat ihren Sitz in Bern (Klagebeilage 
[KB] 3; vgl. auch Art. 10 Abs. 1 Bst. b ZPO). Das Handelsgericht des Kantons Bern 
ist örtlich zuständig.
6.
Das Handelsgericht ist auch sachlich zuständig zur Beurteilung der Klage: Die 
Streitigkeit betrifft die geschäftliche Tätigkeit der Beklagten, die Parteien sind im 
schweizerischen Handelsregister eingetragen und der Streitwert beträgt mehr als 
CHF 30'000.00 (Art. 6 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Einführungsge-
setzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafpro-
zessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1]).
7.
Auch die weiteren Prozessvoraussetzungen (vgl. Art. 59 Abs. 2 ZPO) sind erfüllt, 
so dass auf die Klage einzutreten ist.
III.
8.
Der Sachverhalt ist unbestritten (Klage Rz. 10 – 30; Klageantwort Rz. 19 – 28). 
Gestützt auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten präsentiert 
er sich wie folgt:
8.1
Die Klägerin schloss mit der E.________ AG am 2. November 2022 für den Er-
satzneubau eines Mehrfamilienhauses in Frauenfeld einen Totalunternehmer-
Werkvertrag ab (KB 5). Die E.________ AG, als Totalunternehmerin, verpflichtete 
sich zur Planung und schlüsselfertigen, betriebsbereiten Erstellung des Bauwerks 
samt Apparaten, maschinellen Anlagen, Aussenanlagen etc. (Ziff. 1.1 des Ver-
trags). Es wurde ein pauschaler Werkpreis von CHF 9ꞌ425ꞌ000.00 vereinbart 
(Ziff. 4.1 des Vertrags). Die E.________ AG liess der Klägerin die in Ziff. 14 des 
Werkvertrags vorgesehene Erfüllungsgarantie über 10% der Werkvertragssumme 
zukommen. Die Erfüllungsgarantien wurden hälftig von der Beklagten (KB 2) und 
der F.________ (KB 10) gestellt. Die Garantiesumme betrug je CHF 471ꞌ250.00 
(Klage Rz. 10 ff.; Klageantwort Rz. 19 f.).
8.2
Während der Ausführung der Arbeiten monierten die Subunternehmer der 
E.________ AG, dass sie von dieser nicht vertragsgemäss bezahlt wurden und 
drohten mit der Einstellung der Arbeiten und Eintragung von Bauhandwerkerpfand-
4
rechten. Die Klägerin schloss deshalb mit der E.________ AG eine Zusatzverein-
barung ab und leistete fortan Direktzahlungen an die Subunternehmer. Die Klägerin 
bezahlte für das Werk insgesamt rund CHF 11ꞌ085ꞌ000.00 an die E.________ AG 
sowie an Drittunternehmer und damit rund CHF 1ꞌ600ꞌ000.00 mehr als den mit der 
E.________ AG vereinbarten Pauschalpreis (Klage Rz. 13 f.; Klageantwort Rz. 21).
8.3
Das Werk wurde am 27. September 2024 abgenommen (Klageantwortbeilage 
[KAB] 2) und die Mieter konnten die Wohnungen per 1. Oktober 2024 beziehen 
(Klage Rz. 15; Klageantwort Rz. 22).
8.4
Am 13. Januar 2025 forderte die Klägerin die E.________ AG auf, ihr bis am 5. Fe-
bruar 2025 den Betrag von CHF 1ꞌ660ꞌ903.00 zu überweisen (KB 7). Diese kam 
der Aufforderung nicht nach, so dass die Klägerin am 7. Februar 2025 die beiden 
von der Totalunternehmerin gestellten Erfüllungsgarantien zog (KB 14 – 17; Klage 
Rz. 17; Klageantwort Rz. 24). Die Ziehung der Garantien erfolgte innerhalb der auf 
den Erfüllungsgarantien aufgeführten Garantiedauer bis 28. Februar 2025. Die 
F.________ hat im April 2025 die Garantiesumme an die Klägerin ausbezahlt 
(KB 23 und 24).
8.5
Mit Schreiben vom 26. Februar 2025 forderte die Klägerin die Beklagte zur Zahlung 
der Garantiesumme bis zum 14. März 2025 auf (KB 19). Das Schreiben wurde der 
Beklagten vorab per E-Mail zugestellt (KB 20). Die Beklagte kam der Zahlungsauf-
forderung nicht nach (Klage Rz. 38; Klageantwort Rz. 33).
9.
9.1
Die Klägerin beantragt vorliegend die Auszahlung der Garantiesumme von 
CHF 471ꞌ250.00, zuzüglich Verzugszins von 5% seit 15. März 2025, aus der Erfül-
lungsgarantie der Beklagten (Police Nr. ________, Garantieschein Nr. C-0000-
0001) vom 25. November 2022 (KB 2).
9.2
Die Beklagte macht geltend, dass sie einzig die Erstellung des Werks besichert 
habe und diese Verpflichtung mit der Abnahme des Werks erfüllt worden sei. Die 
Erfüllungsgarantie sei für die «Planung und die schlüsselfertige, betriebsbereite Er-
stellung samt Apparaten, maschinelle Anlagen, Aussenanlagen» des Neubaus 
MFH mit Tiefgarage ausgestaltet worden (Klageantwort Rz. 16 f.). Zudem seien 
keine Verpflichtungen aus der Zusatzvereinbarung abgesichert worden (Klageant-
wort Rz. 15).
IV.
10.
In der Erfüllungsgarantie der Beklagten ist folgendes festgehalten (KB 2):
Erfüllungsgarantie 
Objekt / Ort: 
Neubau MFH mit Tiefgarage am G.________
Art der Leistung / BKP: 
Planung und die schlüsselfertige, betriebsbereite Erstellung samt Appara-
ten, maschinelle Anlagen, Aussenanlagen
Garantiesumme: 
CHF 471 250
5
Garantiedauer: 
25.11.2022 bis 28.02.2025
Die C.________ AG verpflichtet sich gegenüber dem Garantieempfänger im Rahmen der vereinbar-
ten Garantiesumme und Garantiedauer hiermit unwiderruflich, auf erstes Verlangen, ungeachtet der 
Gültigkeit und Rechtswirkungen des Werkvertrages und unter Verzicht auf alle Einwendungen und 
Einreden aus demselben, jeden Betrag bis maximal in Höhe der vereinbarten Garantiesumme zu zah-
len. Dazu benötigen wir eine rechtsgültig unterzeichnete, schriftliche Zahlungsaufforderung und eine 
schriftliche Bestätigung des Garantieempfängers, wonach der Garantiesteller seine Vertragspflichten 
nicht vertragsgemäss erfüllt hat.
Unsere Garantie gilt innerhalb der vereinbarten Garantiedauer und erlischt automatisch und vollum-
fänglich sofern die Zahlungsaufforderung des Garantieempfängers bis zu diesem Zeitpunkt nicht in 
unserem Besitz ist. […]
11.
Wie sowohl die Klägerin (Klage Rz. 47 ff.) als auch die Beklagte (Klageantwort 
Rz. 4 ff.) geltend machen, handelt es sich vorliegend um eine Garantie i.S.v. 
Art. 111 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht (OR; SR 220). Gemäss 
Art. 111 OR verspricht der eine Vertragspartner (sog. Garant oder Promittent) dem 
anderen Vertragspartner (sog. Promissar) die Leistung eines Dritten in dem Sinne, 
dass er mittels Ersatzleistung für die Erbringung der Leistung durch den Dritten 
einstehen werde (vgl. WEBER, in: Berner Kommentar, 2. Aufl. 2022, N 4 zu Art. 111 
OR). 
11.1
Vorliegend waren die Beklagte und die E.________ AG Vertragspartner. Garantie-
empfängerin war die Klägerin, die in keinem direkten Vertragsverhältnis zur Beklag-
ten stand. Die Erfüllungsgarantie der Beklagten wurde auf «erstes Verlangen» und 
«ungeachtet der Gültigkeit und Rechtswirkungen des Werkvertrages und unter 
Verzicht auf alle Einwendungen und Einreden aus demselben» ausgestellt. 
11.2
Wird eine Garantie i.S.v. Art. 111 OR ausgestellt, so ist der Garant unbesehen ei-
nes allfälligen Streites über den Grundvertrag zur Zahlung verpflichtet, sofern die 
im Garantieversprechen umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 
131 III 511 E. 4.2; 122 III 321 E. 4a, 122 III 273 E. 3a/aa). Ist eine Garantie auf ers-
ten Abruf erteilt worden, hat der Garant seine Zusicherung ungeachtet eines even-
tuellen Streites bezüglich des zu Grunde liegenden Vertrags zu honorieren, sobald 
der Begünstigte sie abruft, die einfache Erklärung des Begünstigten löst demnach 
die Verpflichtung des Garanten aus, die vorgesehene Summe vollumfänglich zu 
bezahlen. In Bezug auf den Eintritt des Garantiefalls gilt nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung eine streng formalisierte Betrachtungsweise, die allein auf 
den Wortlaut der Garantieklausel abstellt. Der Begünstigte muss dem Garanten 
gegenüber nur die (aber auch alle) Voraussetzungen erfüllen, die in der jeweiligen 
Garantieklausel als Bedingung für das Entstehen der Zahlungspflicht des Garanten 
ihm gegenüber festgelegt sind. So kann der Garant etwa keine Vorleistungen ver-
langen, die sich nicht eindeutig aus dem Garantietext ergeben. Diese Grundsätze 
sind nicht vereinbar mit einer Verpflichtung des Begünstigten, den Eintritt des Ga-
rantiefalls über den Wortlaut der Garantieklausel hinausgehend näher zu substanti-
ieren. Es liegt vielmehr in der Verantwortung des Garanten, sämtliche Vorausset-
zungen für die Auszahlung der Garantiesumme im Garantieversprechen aufzu-
führen. Der Begünstigte ist insofern in seinem Vertrauen auf den Inhalt des Garan-
6
tieversprechens zu schützen (BGE 138 III 241 E. 3.4 f.). Bei abstrakten Garantien, 
wenn auf erste Aufforderung zu bezahlen ist, ist demzufolge eine materielle Prü-
fung der Sachlage nicht zulässig. Die Inanspruchnahme der Garantie kann nicht 
verweigert werden, indem beispielsweise vorgebracht wird, die Ware sei rechtzeitig 
und vertragskonform geliefert worden (KLEINER/LANDOLT/GEMPERLI, Bankgarantie, 
5. Aufl. 2016, § 22 N 35). Liegt eine Erfüllungsgarantie vor, so besichert diese re-
gelmässig den gesamten Vertrag aus dem Grundverhältnis. Sicherungszweck ist 
die Nichterfüllung desselben (vgl. Entscheid des Handelsgericht des Kantons 
Zürich HE200121 vom 23. März 2020 E. 6). Sie bezieht sich (mangels anderer Ab-
rede) grundsätzlich auch auf Nebenpflichten (vgl. SPAINI, Die Bankgarantie und ihre 
Erscheinungsformen bei Bauarbeiten, 2000, S. 237 f.).
Die Unabhängigkeit der Garantie findet ihre Grenzen dort, wo sie offensichtlich 
rechtsmissbräuchlich beansprucht wird (BGE 131 III 511 E. 4.6). In diesem Fall ist 
der in Anspruch genommene Garant nicht nur berechtigt, sondern gegenüber dem 
Garantiesteller auch verpflichtet, die Zahlung zu verweigern (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 4A_223/2020 vom 30. Oktober 2020 E. 2; BGE 138 III 241 E. 3.2. und 
122 III 321 E. 4a). 
12.
Die formellen Voraussetzungen für die Auslösung der Garantie hat die Klägerin 
unbestrittenermassen eingehalten. Sie hat der Beklagten eine schriftliche Zah-
lungsaufforderung und eine schriftliche Bestätigung eingereicht, wonach der Ga-
rantiesteller, d.h. die E.________ AG, seine Vertragspflichten nicht vertragsgemäss 
erfüllt hat (KB 14 und 15). 
12.1
Die Beklagte macht jedoch zum einen geltend, dass die Garantie mit der Abnahme 
des Werks gegenstandslos geworden sei. Die besicherte Leistung sei in der Garan-
tie umschrieben worden, nämlich als Ablieferung des schlüsselfertigen Neubaus. 
Eine Garantie könne nichts absichern, das schon abgeliefert worden sei (vgl. Kla-
geantwort Rz. 16 und 1. Parteivortrag, pag. 51 f.). Die Klägerin dagegen bringt vor, 
dass mit der Garantie sämtliche vertragliche Verpflichtungen sichergestellt worden 
seien (vgl. 1. Parteivortrag, pag. 50 f.). Fraglich ist somit, ob die Garantieleistung 
durch den Beschrieb der Leistung eingeschränkt wurde und nur die schlüsselferti-
ge, betriebsbereite Erstellung gesichert wurde, so dass die Garantie mit Abnahme 
des Bauwerks erloschen ist oder ob sämtliche vertraglichen Verpflichtungen durch 
die Garantie gesichert wurden. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln.
12.2
Ist ein übereinstimmender tatsächlicher Wille der Parteien darüber nicht feststell-
bar, welche Bedingungen sie vereinbart haben, hat das Gericht die Vertragsbe-
stimmungen nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Es hat zu ermitteln, wie eine 
Erklärung unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben verstanden 
werden durfte oder musste. Der klare Wortlaut ist dabei nicht ausschlaggebend, so-
fern sich aus anderen Vertragsbestimmungen, dem damit verfolgten Zweck oder 
aus anderen Umständen klar ergibt, dass der Wortlaut das Vereinbarte nicht genau 
wiedergibt. Fehlen ernsthafte Gründe für eine solche Annahme, ist der Wortlaut 
massgebend (Urteil des Bundesgerichts 4C.144/2003 vom 10. September 2003 
E. 2.2 und 2.3).
7
Die Parteien hatten keinen direkten Kontakt und ein mutmasslicher übereinstim-
mender tatsächlicher Parteiwille wurde nicht behauptet. Die Garantie ist demnach 
aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Um-
ständen verstanden werden durfte und musste. Die Auslegung hat sich nach Wort-
laut, Sinn und Zweck des Vertrags, nach dem Sachzusammenhang und der inhalt-
lichen Ausgestaltung der einzelnen Erklärungen zu richten.
12.3
Die Vereinbarungen des Werkvertrags vom 20. Oktober 2022 gelten nur zwischen 
der Klägerin und der E.________ AG. Sie regeln unter anderem, zur Vorlage von 
welchen Garantien sich die E.________ AG verpflichtet hat. Hätte der Inhalt einer 
Garantie den vertraglichen Verpflichtungen nicht entsprochen, hätte die Klägerin 
diese zurückweisen und eine vertragskonform Garantie verlangen können. Für die 
Parteien im vorliegenden Verfahren sind die werkvertraglichen Bestimmungen da-
mit nicht bindend, auch wenn teils in der Lehre postuliert wird, dass der Vertrag 
über den gesicherten Leistungserfolg – sofern anderweitig keine vollständige Er-
mittlung des Leistungserfolges möglich sei – als ergänzendes Auslegungsmittel 
des Garantievertrags beigezogen werden könne (BÜSSER, Einreden und Einwen-
dungen der Bank als Garantin gegenüber dem Zahlungsanspruch des Begünstig-
ten, 1997, N 1383). 
12.4
Die Garantie der Beklagten verweist nicht (explizit) auf den Werkvertrag vom 
20. Oktober 2022. Als «Art der Leistung / BKP» wurde in der Garantie aber der im 
Werkvertrag umschriebene Vertragsgegenstand (Ziff. 1.1 [Hervorhebungen hinzu-
gefügt]: «Der Besteller überträgt hiermit dem Totalunternehmer die Planung und 
die schlüsselfertige, betriebsbereite Erstellung des folgenden, in den Vertrags-
grundlagen umschriebenen Bauwerks samt Apparaten, maschinellen Anlagen, 
Aussenanlagen etc. […]»; KB 3) wörtlich übernommen.
Als Bedingung für die Inanspruchnahme der Garantie wird eine schriftliche Bestäti-
gung der Klägerin verlangt, wonach der Garantiesteller seine Vertragspflichten 
nicht vertragsgemäss erfüllt hat. Für die Auslösung der Garantie wird ganz allge-
mein auf Vertragspflichten Bezug genommen, eine Einschränkung erfolgt nicht. Die 
Vertragspflichten werden nicht einzeln aufgeführt oder näher erläutert. Durch die 
Abnahme des Werks kann nicht ohne weiteres die vertragsgemässe Erfüllung an-
derer vertraglicher Pflichten geschlossen werden. Pflichten aus dem Vertrag kön-
nen auch Nebenpflichten sein. Dass die Garantie nach der Abnahme hinfällig wird, 
kann dem Wortlaut nicht entnommen werden. Auch bei der Garantiedauer 
(25.11.2022 bis 28.02.2025) erfolgt kein Hinweis, dass die Garantie nicht nur durch 
Zeitablauf, sondern auch durch die Abnahme bzw. mit Ablieferung des Werks en-
det. Weiter ist festgehalten, dass die Garantie innerhalb der vereinbarten Garantie-
dauer gelte und danach automatisch erlösche. Ein anderer (automatischer) Erlö-
schungsgrund (wie beispielsweise die Abnahme des Werks) wird nicht aufgeführt.
Der Wortlaut der Garantie spricht von vertraglichen Verpflichtungen, die nicht ver-
tragsgemäss erfüllt worden sind. Eine Beschränkung auf einzelne Vertragspflichten 
bzw. eine einzige Vertragspflicht – die Erstellung des Werks – geht aus dem Wort-
laut nicht hervor. Der Wortlaut ist insoweit klar und lässt darauf schliessen, dass 
auch die Nebenpflichten durch die Garantie abgedeckt sind, da er auf «seine Ver-
tragspflichten» – mithin in Mehrzahl – verweist.
8
12.5
Auch die inhaltliche und systematische Ausgestaltung der Garantie lässt keinen 
anderen Schluss zu. Objekt/Ort, Art der Leistung/BKP, Garantiesumme und Garan-
tiedauer werden zuerst aufgeführt. Im Fliesstext wird anschliessend die Verpflich-
tung der Beklagten festgehalten, die sie im Rahmen der Garantiesumme und Ga-
rantiedauer, gegenüber der Klägerin zusichert. Daraufhin werden die Vorausset-
zungen für die Zahlung der Garantiesumme angegeben. Dass von Vertragspflich-
ten in der Mehrzahl die Rede ist und kein Verweis auf die Art der Leistung erfolgt, 
deutet darauf hin, dass damit nicht nur die Hauptpflicht, d.h. die Erstellung des 
Werks, gemeint ist, sondern sämtliche vertragliche Pflichten. Im darauffolgenden 
Absatz werden die Geltungsdauer und das Erlöschen der Garantie angesprochen. 
Ein automatisches und vollumfängliches Erlöschen ist nur für den Fall vorgesehen, 
dass die Zahlungsaufforderung des Garantieempfängers nicht innerhalb der ver-
einbarten Garantiedauer im Besitz der Beklagten ist.
12.6
Sinn und Zweck der Garantie ist die vertragsgemässe Erfüllung des Werkvertrags 
durch die E.________ AG. Die E.________ AG hat sich verpflichtet, bis zu einem 
bestimmten Termin das Werk zu einem (fixen) Werkpreis zu erstellen. Die Garantie 
hält denn auch fest, die Garantie betreffe einen «Neubau MFH mit Tiefgarage», als 
Art der Leistung wurde die «Planung und die schlüsselfertige, betriebsbereite Er-
stellung samt Apparaten, maschinelle Anlagen, Aussenanlagen» aufgeführt, und 
zum Garantieabruf war eine schriftliche Bestätigung der Klägerin erforderlich, wo-
nach der Garantiesteller (E.________ AG) «seine Vertragspflichten» nicht erfüllt 
hat. Es ist unbestritten, dass die Subunternehmer der E.________ AG nicht mehr 
bezahlt wurden sowie dass diese mit der Einstellung der Arbeiten und/oder der Ein-
tragung von Bauhandwerkerpfandrechten drohten. Es ist ohne Weiteres davon 
auszugehen, dass die Subunternehmer diese Drohungen auch umgesetzt hätten. 
Es ist notorisch, dass Bauunternehmen bei Zahlungsausständen nicht beliebig wei-
ter Leistungen erbringen und sich in solchen Fällen mit dem Eintrag von Bauhand-
werkerpfandrechten vor einem Zahlungsausfall schützen. Ohne direkte Zahlungen 
durch die Klägerin an die Subunternehmer hätte die E.________ AG das Werk in-
nert Frist mithin nicht schlüsselfertig erstellt. Zudem wäre das Grundstück mit Bau-
handwerkerpfandrechten belastet gewesen. Entsprechend hätte ohne Weiteres ein 
Garantiefall vorgelegen. 
12.7
Die Klägerin hat sich mit ihrem Vorgehen somit um Schadensminderung bemüht. 
Sie hat die Subunternehmer bezahlt und so Terminverzögerungen und weiteren 
Schaden (wie Mehrkosten infolge Bauverzögerung und Mietzinsausfall) verhindert. 
Hätten aufgrund der Zahlungsunfähigkeit des Totalunternehmers die Subunter-
nehmer ihre Arbeiten gestoppt, dann wäre – wie oben dargelegt – der Garantiefall 
eingetreten. Dasselbe gilt für den Fall, dass Bauhandwerkerpfandrechte eingetra-
gen worden wären. Nach Treu und Glauben ist die Garantie so auszulegen, dass 
die schlüsselfertige Erstellung des Werks gegen Leistung des Werklohns garantiert 
wird. Wird das Werk zwar erstellt, muss der Bauherr jedoch dazu Dritte (entgegen 
den ursprünglichen vertraglichen Vereinbarungen) zusätzlich bezahlen (sei dies auf 
Grund von Bauhandwerkerpfandrechten oder zur Vermeidung von Arbeitseinstel-
lungen), liegt keine vertragskonforme Erstellung durch den Totalunternehmer vor. 
Es wäre unsinnig, wenn der Bauherr in diesen Fällen zunächst Arbeitseinstellungen 
9
und entsprechende Mehrkosten abwarten müsste, bevor er Massnahmen ergreifen 
und gegebenenfalls die Garantie in Anspruch nehmen kann.
12.8
Nach dem Vertrauensprinzip ist davon auszugehen, dass die Klägerin die Erfül-
lungsgarantie der Beklagten so verstehen durfte und musste, dass sämtliche ver-
tragliche Verpflichtungen abgesichert werden. Eine Beschränkung auf einzelne 
Verpflichtungen oder dass die Garantie mit Abnahme des Werks, unabhängig von 
der Garantiedauer, endet, kann dem Wortlaut nicht entnommen werden. Auch aus 
dem verfolgten Zweck oder aus anderen Umständen ergibt sich nichts Gegenteili-
ges, das dafür sprechen würde, dass die Garantie mit Abnahme des Werks hinfällig 
geworden ist.
13.
Die Beklagte macht zudem geltend, dass die Klägerin die Garantie nicht explizit 
aus dem Werkvertrag gezogen habe, sondern sich auf die Zusatzvereinbarung be-
rufe. Erst die Zusatzvereinbarung habe eine Zahlungsverpflichtung der Klägerin 
gegenüber den Subunternehmern vorgesehen. Diese zusätzlichen Pflichten seien 
durch die Garantie nicht abgesichert worden (1. Parteivortrag, pag. 51 f.). Die Klä-
gerin führt aus, dass Verpflichtungen aus dem ursprünglichen Werkvertrag verletzt 
worden seien. Im Werkvertrag sei ein Festpreis vorgesehen gewesen. Die Akonto-
zahlungen seien unter Vorbehalt der definitiven Abrechnung erfolgt (1. Parteivor-
trag, pag. 50 f.).
13.1
Indem die E.________ AG die Zahlungen an die Subunternehmer nicht fristgemäss 
vornahm, hat sie ihre Pflichten aus dem Werkvertrag verletzt. Der Totalunterneh-
mer-Werkvertrag (KB 5) sieht Ausführungstermine und Fristen vor, die die Totalun-
ternehmerin einzuhalten hat (vgl. Ziff. 3.1 des Vertrags). Der Werkvertrag sieht wei-
ter vor, dass die E.________ AG alle durch die Erstellung des Vertragsobjekts ent-
stehenden Verpflichtungen, insbesondere die Zahlungsverpflichtungen gegenüber 
Unternehmen und Lieferanten, pünktlich zu erfüllen hat. Sie hatte gegenüber der 
Klägerin vertraglich dafür einzustehen, dass seitens der Beteiligten keine Bau-
handwerkerpfandrechte superprovisorisch, provisorisch oder definitiv im Grund-
buch eingetragen werden (Ziff. 11 des Vertrags). Im Vertragszusatz vom 7. August 
2024 wurde lediglich der Zahlungsplan (Ziff. 5 / Beilage 9 des Totalunternehmer-
Werkvertrags) aufgehoben, da die E.________ AG ihren Zahlungsverpflichtungen 
gemäss Werkvertrag nicht mehr nachkam. Gestützt auf den Zusatzvertrag war die 
Klägerin berechtigt, die Subunternehmer direkt zu bezahlen (vgl. Ziff. 1 ff. des Zu-
satzvertrags, KB 6). Es wurde festgehalten, dass im Übrigen sämtliche Bestim-
mungen des Totalunternehmer-Werkvertrags unverändert fortgelten würden (Ziff. 9 
des Zusatzvertrags, KB 6). 
13.2
Die vertraglichen Pflichten, die durch die E.________ AG verletzt wurden, ergeben 
sich somit aus dem Totalunternehmer-Werkvertrag, der mit der Garantie abgesi-
chert wurde und nicht aus dem Zusatzvertrag. Gestützt auf den Werkvertrag war 
die Totalunternehmerin verpflichtet, die Subunternehmer zu bezahlen und den Ein-
trag von Bauhandwerkerpfandrechten zu verhindern. Dies ergibt sich aus dem 
Wortlaut des vorliegenden Vertrags, ist jedoch letztendlich jedem Totalunterneh-
mervertrag inhärent. Letztendlich wäre – wie ausgeführt – die E.________ AG oh-
10
ne zusätzliche Zahlungen der Klägerin auch nicht in der Lage gewesen, das Werk 
fristgerecht zu erstellen und damit ihre Hauptpflicht zu erfüllen. 
14.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Klägerin die Garantie kor-
rekt abgerufen hat. Die Voraussetzungen, die in der Garantie als Bedingung für das 
Entstehen der Zahlungspflicht festgelegt worden sind, hat sie erfüllt. Zum Abruf der 
Garantie wurde eine schriftliche Zahlungsaufforderung der Klägerin und eine 
schriftliche Bestätigung vorausgesetzt, wonach die E.________ AG ihre vertragli-
chen Verpflichtungen nicht vertragsgemäss erfüllt hat. Die Beklagte konnte nicht 
eine über den Wortlaut des Garantieversprechens hinausgehende Substantiierung 
verlangen, inwiefern der Vertrag nicht vertragsgemäss erfüllt worden ist. Sie kann 
die Zahlung nicht mit Hinweis darauf verweigern, dass die Vertragserfüllung den-
noch korrekt erfolgt sei. Eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme der Garantie 
wird von der Beklagten nicht geltend gemacht und es liegen auch keine Anzeichen 
dafür vor. Die Beklagte hat der Klägerin die Garantiesumme auszuzahlen.
15.
Die Klägerin beantragt auf der geltend gemachten Forderung von CHF 471ꞌ250.00 
die Zusprechung von Verzugszins von 5% seit 15. März 2025. 
15.1
Ist der Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er nach 
Art. 104 Abs. 1 und 2 OR Verzugszinse in der vereinbarten Höhe, mindestens je-
doch von 5%, zu bezahlen. Voraussetzung des Verzugs ist, dass die Forderung fäl-
lig ist und der Gläubiger gemahnt wurde (Art. 102 OR).
15.2
Die Klägerin macht geltend, dass sich die Beklagte seit dem 15. März 2025 mit der 
Zahlung in Verzug befinde (Klage Rz. 65). Sie bringt vor, sie habe die Beklagte mit 
Schreiben vom 26. Februar 2025 (KB 19) aufgefordert, den Betrag von 
CHF 471ꞌ250.00 bis spätestens 14. März 2025 zu überweisen. Die Beklagte be-
streitet die Ausführungen der Klägerin nicht.
15.3
Die Beklagte hat damit auf dem Betrag von CHF 471ꞌ250.00 seit dem 15. März 
2025 einen Verzugszins von 5% zu bezahlen.
16.
Gestützt auf die obigen Erwägungen ist die Klage gutzuheissen und die Beklagte 
zu verpflichten, der Klägerin CHF 471ꞌ250.00 zzgl. Zins von 5% seit 15. März 2025 
zu bezahlen.
V.
17.
Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei 
auferlegt. Die Prozesskosten setzen sich aus den Gerichtskosten und der Parteien-
tschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) zusammen. 
18.
Das Rechtsbegehren der Klägerin wird gutgeheissen, womit sie obsiegt. Die Pro-
zesskosten werden damit in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO der Beklagten 
auferlegt. 
19.
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend aus der Pauschale für den Entscheid (Ent-
scheidgebühr, Art. 95 Abs. 2 Bst. b ZPO). Diese bemisst sich vorab anhand des 
11
Streitwerts und richtet sich nach den kantonalen Tarifen (Art. 91 Abs. 1 ZPO, 
Art. 96 ZPO und Art. 42 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets [VKD; BSG 161.12]).
19.1
Bei einem Streitwert von CHF 471ꞌ250.00 beträgt der Kostenrahmen CHF 5'000.00 
bis CHF 40ꞌ000.00 (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 21 EG ZSJ und Art. 42 Abs. 1 Bst. c 
VKD). Innerhalb dieses Rahmens bemisst sich die Entscheidgebühr nach dem ge-
samten Zeit- und Arbeitsaufwand, der Bedeutung des Geschäfts sowie der wirt-
schaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen (Art. 5 VKD). Erhöhungs- oder 
Reduktionsgründe i.S.v. Art. 6 und 7 VKD liegen keine vor. Weist ein Fall keine 
nennenswerten Besonderheiten auf, ist er mithin weder als unter- noch als über-
durchschnittlich einzustufen. Unter Berücksichtigung der massgebenden Kriterien 
sind die Gerichtskosten auf CHF 24ꞌ000.00 festzusetzen.
19.2
Die Gerichtskosten werden der unterliegenden Beklagten zur Bezahlung auferlegt 
und mit separater Rechnung nachgefordert. Der Gerichtskostenvorschuss von 
CHF 12ꞌ200.00 wird der Klägerin zurückerstattet (vgl. Art. 111 Abs. 1 ZPO).
20.
Weiter sind die von der Beklagten der Klägerin zu ersetzenden Parteikosten zu 
bestimmen.
20.1
Der Parteikostenersatz besteht aus dem Honorar und den notwendigen Auslagen 
(Art. 2 der Parteikostenverordnung, [PKV; BSG 168.811]).
20.2
Die Kosten einer berufsmässigen Vertretung liegen bei einem Streitwert zwischen 
CHF 300'000.00 bis CHF 600'000.00 zwischen CHF 11ꞌ800.00 und CHF 49ꞌ200.00 
(Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 41 Abs. 2 des kantonalen Anwaltsgesetzes [KAG; 
BSG 168.11] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Partei-
kostenersatzes [PKV; BSG 168.811]). Innerhalb dieses Rahmens bemessen sich 
die Kosten nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der 
Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Zum Hono-
rar kommen die notwendigen Auslagen hinzu (Art. 2 PKV).
20.3
Bezüglich des Zeitaufwands ist zu berücksichtigen, dass nur ein Schriftenwechsel 
und eine Hauptverhandlung stattgefunden hat, wobei der Aktenumfang überschau-
bar war (20-seitige Klage und 9-seitige Klageantwort). Beim gegebenen Streitwert 
erscheint der gebotene Zeitaufwand für die anwaltliche Bemühungen deshalb un-
terdurchschnittlich. Die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Pro-
zesses erscheinen als durchschnittlich. Gestützt darauf erscheint eine Entschädi-
gung von CHF 28ꞌ000.00, inkl. Auslagen ohne Mehrwertsteuer, als angemessen.
20.4
Demnach hat die Beklagte der Klägerin eine Parteientschädigung in der Höhe von 
CHF 28ꞌ000.00 (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer) zu entrichten.
12
Das Handelsgericht entscheidet:
1.
Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagte verurteilt, der Klägerin CHF 471'250.00 
zuzüglich Zins zu 5% seit dem 15. März 2025 zu bezahlen. 
2.
Die Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 24'000.00, werden der Beklagten auferlegt 
(separate Rechnung). 
Wird keine schriftliche Begründung verlangt, reduzieren sich die Gerichtskosten auf 
CHF 18'000.00. 
Der Klägerin wird der von ihr geleistete Gerichtskostenvorschuss von CHF 12ꞌ200.00 
zurückerstattet. 
3.
Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin eine Parteientschädigung in Höhe von 
CHF 28ꞌ000.00 (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Zu eröffnen (Einschreiben):
-
den Parteien
Bern, 19. August 2025
(Ausfertigung: 18. September 2025)
Im Namen des Handelsgerichts
Der Präsident:
Oberrichter Zuber
Die Gerichtsschreiberin:
Zwahlen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; 
SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.