be_zivilstraf · ZK 2009 441 · 2009-12-04 · de

Definitive Rechtsöffnung für zedierte Forderungen | Definitive Rechtsöffnung

APH-09 441, publiziert Januar 2010
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Wüthrich-Meyer (Referentin), Oberrichter Messer und 
Oberrichter Bähler sowie Kammerschreiber Weder
vom 4. Dezember 2009
in der Streitsache zwischen
A.
vertreten durch Fürsprecher Z.
Gesuchsgegner/Appellant
und
Einwohnergemeinde B
handelnd durch die Vormundschaftsbehörde
Gesuchstellerin/Appellatin
Regeste:
1) Art. 77, 80 und 85a SchKG, Art. 170 Abs. 1 OR und Art. 289 Abs. 2 ZGB, definitive 
Rechtsöffnung für zedierte Forderungen
2) Ob einem Zessionar, an welchen eine Forderung übergegangen ist, die definitive oder 
provisorische Rechtsöffnung erteilt werden kann, ist umstritten, sofern nicht im Urteil die 
gültige Zession als res iudicata festgestellt wurde.
Da dem Schuldner der Weg des ordentlichen Verfahrens nach Art. 85a SchKG offen steht, 
erscheint es sachgerecht, die bevorzugte Stellung des Gläubigers, dessen Forderung auf 
einem definitiven Rechtsöffnungstitel beruht, auch dem Zessionar zuzugestehen, welcher die 
Forderung vom Gläubiger übernommen hat. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn eine 
grosse Wahrscheinlichkeit für das Vollsteckungsrecht des Zessionars spricht.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Der Gesuchsgegner/Appellant (nachfolgend Gesuchsgegner) wurde im Jahre 2006 von der
1. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern verurteilt, für seine Tochter T. 
Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge wurden von der Gemeinde B. 
(nachfolgend Gesuchstellerin) bevorschusst.
Die Vorinstanz erteilte der Gesuchstellerin für die Forderung aus bevorschussten 
Unterhaltsbeiträgen die definitive Rechtsöffnung. Gegen diesen Entscheid appellierte der 
Gesuchsgegner und beantragte die Aufhebung des erstinstanzlichen Entscheides. Der 
erstinstanzliche Entscheid wurde von der 2. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons 
Bern bestätigt.
Auszug aus den Erwägungen: 
I.


(…)
II.
1. (…)
2. (…)
3. Gemäss Art. 80 Abs. 1 und Art. 81 Abs. 1 SchKG hat der Richter die definitive 
Rechtsöffnung zu erteilen, wenn die in der Betreibung geltend gemachte Forderung auf 
einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruht und der Betreibende nicht durch 
Urkunden beweist, dass die Schuld seit Erlass dieses Urteils getilgt, gestundet worden ist, 
oder die Verjährung anruft. Ob ein definitiver Rechtsöffnungstitel im Sinne von Art. 80 
Abs. 1 SchKG zugunsten der Gesuchstellerin vorliegt, hat der Richter von Amtes wegen 
zu prüfen1. Die im Entscheid als Gläubiger bezeichnete Person und der Betreibende 
müssen identisch sein. Die Identität des Betreibenden mit dem aus dem Urteil 
Berechtigten hat der Richter von Amtes wegen zu prüfen2. Die Frage, ob einem 
gesetzlichen oder vertraglichen Vertreter dieses Gläubigers oder einem Zessionar, an 
welchen seine Forderung übergegangen ist, die definitive oder die provisorische 
Rechtsöffnung erteilt werden kann, ist in der Literatur und Rechtsprechung umstritten, 
wenn im betreffenden Urteil (definitiver Rechtsöffnungstitel) die Vertretungsmacht dieses 
Vertreters bzw. die gültige Zession nicht als res iudicata festgestellt wurde.
Von PANCHAUD/CAPREZ wird die Meinung vertreten, dass diesfalls nur die provisorische 
Rechtsöffnung erteilt werden könne3. STAEHELIN hingegen vertritt die Ansicht, dass die 
definitive Rechtsöffnung erteilt werden könne, weil provisorische Rechtsöffnung für eine 
auf einem definitiven Rechtsöffnungstitel beruhende Forderung unmöglich sei4.
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid BGE 91 III 7 ausgeführt, dass bei einer 
Forderungsabtretung dem betriebenen Schuldner der nachträgliche Rechtsvorschlag im 
Sinne von Art. 77 altSchKG gewährt werden müsse, damit er Gelegenheit erhalte, die ihm 
allenfalls gegenüber dem Zessionar zustehenden Einreden zu erheben.
Dem Entscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Appenzell/AI vom 4. Juni 1975 (abgedruckt 
in SJZ 72/1976, S. 192 ff.) ist diesbezüglich zu entnehmen, dass dem Schuldner auch die 
Möglichkeit einzuräumen sei, seine allfälligen persönlichen Einreden gegen den Zessionar 
und diejenigen hinsichtlich der Voraussetzungen einer gültigen Zession in einem 
ordentlichen Verfahren überprüfen zu lassen. Sofern die in Betreibung gesetzte 
Forderung auf einer gerichtlichen Schuldanerkennung des Schuldners ruhe, könne die 
provisorische Rechtsöffnung erteilt werden; diesfalls habe der Schuldner die Gelegenheit,
1 PANCHAUD/CAPREZ, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 107, S. 257, N 1.
2 STAEHELIN, in: STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung und Konkurs, Unter Einbezug der Nebenerlasse, SchKG I, Art. 1 – 87, Basel 1998, 
N 33 ad Art. 80 SchKG.
3 PANCHAUD/CAPREZ, a.a.O., S. 257 ff.,
4 STAEHELIN, a.a.O., N 35 ad Art. 80 SchKG.


seine Einreden noch in einem (ordentlichen) Aberkennungsverfahren nach Art. 83 Abs. 2 
SchKG überprüfen zu lassen.
Diese Ansicht, welche auch noch im Entscheid der I. Zivilkammer des Appellationshofes 
des Kantons Bern vom 5. August 1992 (Nr. 153/I/92), abgedruckt in der ZBJV 1994, S. 
93, vertreten wurde, überzeugt mit Blick auf die am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen 
SchKG-Revision vom 16. Dezember 1994 nicht mehr.
Der Zessionar nimmt die betreibungsrechtliche Stellung des betreibenden Gläubigers ein, 
wenn dieser seine Forderung während des Betreibungsverfahrens an ihn abtritt. 
Grundsätzlich soll sich der Zessionar die vom Zedenten im Betreibungsverfahren 
erworbene Stellung zunutze machen können. Demnach sind die sich aus der Betreibung 
ergebenden Rechte Vorzugs- und Nebenrechte im Sinne von Art. 170 Abs. 1 OR. Diese 
Rechte werden vom Zessionar, soweit sie nicht untrennbar mit der Person des Zedenten 
verbunden sind (wie z.B. das Recht aus Art. 111 SchKG), mit der Forderung erworben. 
Absatz 2 von Art. 170 OR räumt dem Zessionar ferner ausdrücklich das Recht ein, die 
Schuldurkunde sowie alle vorhandenen Beweismittel vom Zedenten herauszuverlangen. 
Der Besitz eines definitiven Rechtsöffnungstitels erscheint somit als ein mit der 
abgetretenen Forderung verbundenes, nicht mit der Person des Zedenten untrennbar 
verknüpftes Recht im Sinne von Art. 170 Abs. 1 OR5.
Nach dem Entscheid des Bundesgerichtes - BGE 91 III 7 – muss dem Schuldner lediglich 
Gelegenheit geboten werden, allfällige ihm gegenüber dem Zessionar oder hinsichtlich 
der Zession zustehenden Einreden im Betreibungsverfahren geltend machen zu können, 
ohne auf eine betreibungsrechtliche Rückforderung nach Art. 86 SchKG angewiesen zu 
sein. Tatsächlich wäre es geradezu stossend, wenn der Schuldner ohne jegliche 
Möglichkeit, seine Einreden gegenüber dem Zessionar vorzubringen, der Betreibung 
freien Lauf lassen müsste, nur weil er beispielsweise anlässlich der Zustellung des 
Zahlungsbefehls den Rechtsvorschlag mangels Einreden gegenüber seinem damaligen 
Gläubiger, dem Zedenten, unterlassen hat. Dem ist nun aber mit der SchKG-Revision 
vom 16. Dezember 1994, welche am 1. Januar 1997 in Kraft getreten ist, Rechnung 
getragen worden.
Gemäss Art. 77 Abs. 1 SchKG kann der Betriebene einen Rechtsvorschlag noch 
nachträglich bis zur Verteilung oder Konkurseröffnung anbringen, um Einreden gegen den 
Zessionar vorzubringen. Der Schuldnerschutz aus materiellrechtlichen Gründen ist jedoch 
mit der Revision noch ausgedehnt worden. Der Betriebene kann aufgrund von Art. 85a 
SchKG jederzeit vom zuständigen Gericht im beschleunigten Verfahren ohne 
Beweismittelbeschränkung feststellen lassen, dass die Schuld, für welche er in Anspruch 
genommen wird, nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist. Angesichts dieser 
Möglichkeit des Schuldners, seine Einreden gegen den Zessionar oder gegen die Zession 
in einem ordentlichen Verfahren vorzubringen und überprüfen zu lassen, erscheint es 
sachgerecht, die bevorzugte Stellung des Gläubigers, dessen Forderung auf einen 
definitiven Rechtsöffnungstitel beruht, auch dem Zessionar zuzugestehen, welcher die 
Forderung von diesem Gläubiger übernommen hat. Dies muss jedenfalls dann gelten,
5 Entscheid der 1. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 25. August 1998 (Nr. S- 
0304/I/98, S. 4), mit weiteren Hinweisen.


wenn eine grosse Wahrscheinlichkeit für das Vollstreckungsrecht des Zessionars spricht, 
sei es weil die Voraussetzungen der gültigen Zession im Rechtsöffnungsverfahren 
unbestritten geblieben sind oder weil die vom Betriebenen erhobenen Einreden 
gegenüber dem Zessionar oder der Zession aufgrund der von ihm eingereichten 
Urkunden und der übrigen Akten als unbegründet erscheinen.
Vor allem – wie vorliegend – in den Fällen, in denen das Gemeinwesen den aufgrund der 
Legalzession gemäss Art. 289 Abs. 2 ZGB erworbenen, auf einem rechtskräftigen Urteil 
beruhenden und auf das Existenzminimum beschränkten Unterhaltsanspruch eines 
Kindes im Betreibungsverfahren gelten machen muss, ist der Widerstand des Schuldners 
aller Regel nach auf Unbelehrbarkeit und Renitenz zurückzuführen; durch die dadurch 
begründeten Verfahrensverzögerung soll der Richter nun aber gerade durch Erteilung der 
(definitiven) Rechtsöffnung entgegenwirken6.
(…)
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.
6 Entscheid der 1. Zivilkammer des Appellationshofes des Kantons Bern vom 25. August 1998 (Nr. S- 
0304/I/98, S. 4 - 5); FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs, Band I, Zürich 1984, S. 242,
§ 19, N 19, mit weiteren Hinweisen.