be_zivilstraf · ZK 2010 569 · 2011-05-02 · de
Appellation Einzelgericht

Arzthaftung - Anspruch eines zufolge unterlassener pränataler Diagnostik nicht abgetriebenen, sondern behindert zur Welt gekommenen Kindes auf Genugtuung (sog. Wrongful life-Klage) | Haftpflichtrecht

ZK 10 569, publiziert September 2011
Urteil der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 2. Mai 2011
Besetzung
Oberrichterin Apolloni Meier, Oberrichter Messer und Oberrichter Bähler
Gerichtsschreiber Erismann
Verfahrensbeteiligte
Mutter A.,
Klägerin/Appellantin 1
Tochter B.
Klägerin/Appellantin 2
gegen
Ärztin C.,
Beklagte/Appellatin
Gegenstand
Haftpflichtrecht (Arzthaftung)
Appellation gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises VIII Bern-
Laupen vom 18. Oktober 2010
Regeste:
1) Art. 47 OR und Art. 49 OR (i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR); Anspruch eines zufolge
unterlassener pränataler Diagnostik nicht abgetriebenen, sondern behindert zur Welt
gekommenen Kindes auf Genugtuung (sog. Wrongful life-Klage).
2) Das behindert zur Welt gekommene (statt abgetriebene) Kind hat weder aus Delikt noch
aus Vertrag einen Genugtuungsanspruch gegenüber der Ärztin, welche die notwendige
pränatale Diagnostik nicht vornahm und deshalb die genetisch bedingte Behinderung nicht
erkannte. Der Umstand, mit einer Behinderung geboren statt abgetrieben worden zu sein,
stellt keine immaterielle Unbill dar.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Nach Ablauf der 12-Wochen-Frist von Art. 119 Abs. 2 StGB suchte die schwangere Mutter A.
die Frauenärztin C. auf. Angesichts des der Ärztin bekannten, erhöhten Risikos, dass die
ungeborene Tochter B. an einer vererblichen Stoffwechselerkrankung leiden könnte, hätte
die Ärztin C. weitergehende pränatale Untersuchungen vornehmen müssen, welche sie

jedoch unterliess. Es war beweismässig erstellt, dass die Mutter mit grösster
Wahrscheinlichkeit abgetrieben hätte (und dies auch legal hätte tun können), hätte sie von
der Erkrankung ihrer Tochter gewusst.
Sowohl die Mutter A. als auch die Tochter B. klagten gegen die Ärztin C. auf Genugtuung.
Die Vorinstanz hatte den Anspruch der Mutter auf Genugtuung (sog. Wrongful birth-
Anspruch) bejaht, da diese durch Verletzung der vertraglichen Sorgfaltspflichten der Ärztin
sowohl in ihrem körperlichen Selbstbestimmungsrecht verletzt als auch in ihren affektiven
Beziehungen zu ihrer Tochter beeinträchtigt worden sei und somit eine immaterielle Unbill
erlitten habe. Augrund prozessualer Umstände (Verschlechterungsverbot) hat die Kammer
die diesbezüglichen Haftungsvoraussetzungen nicht geprüft, sondern lediglich über die
Genugtuungshöhe
befunden
und
dabei
den
vorinstanzlichen
Entscheid
(Genugtuungssumme CHF 30'000) bestätigt.
Die Klage der Tochter wies die Vorinstanz im Wesentlichen mit der Begrünung ab, der
Vergleich des behinderten Lebens mit dem hypothetisch heilen Leben des Kindes sei nicht
zulässig und die Frage ob die Nichtexistenz verglichen mit einer schweren Behinderung
genugtuungsrechtlich einen vorteilhafteren Zustand darstelle müsse offen bleiben.
Auszug aus den Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
(...)
II. Formelles
(...)
III. Sachverhalt
(...)
IV. Rechtliches
A. Vorbemerkung: Klagen aus „Wrongful birth“ und „Wrongful life“
1. Sowohl die Wrongful birth- als auch die Wrongful life-Klage betreffen Schadenersatz- und
Genugtuungsforderungen im Zusammenhang mit der Geburt eines (in den Augen der
Eltern) unerwünschten Kindes. Die Wrongful birth-Klage ist das Rechtsmittel der Eltern,
die Wrongful life-Klage dasjenige des behindert geborenen Kindes. Die Klagen richten
sich i.d.R. gegen eine Medizinalperson, welche aufgrund eines Fehlers in der

Behandlung, Beratung oder Aufklärung der Eltern zivilrechtlich für die unerwünschte
Geburt verantwortlich gemacht wird6.
2. Insbesondere der Anspruch des Kindes aus Wrongful life ist unter der Geltung des
schweizerischen Rechts aber auch ausländischer Rechtsordnungen umstritten. Während
der französische Kassationshof den Anspruch des Kindes im vieldiskutierten Fall
„Perruche“7 bejahte, verneinte der deutsche Bundesgerichtshof im Jahre 1983 einen
solchen8. Auch der österreichische Oberste Gerichtshof anerkannte keinen Anspruch des
behindert geborenen Kindes aus Wrongful life9. In der Schweiz existiert soweit ersichtlich
noch keine Rechtsprechung zu dieser Frage10.
B. Klage der Klägerin 1 (Wrongful birth-Klage)
i.
Haftungsvoraussetzungen
1. Die Klägerin 1 macht im Rahmen der Teilklage einen Genugtuungsanspruch aus
Wrongful birth in der Höhe von CHF 50'000.00 geltend. Sie beruft sich auf eine
vertragliche Grundlage und verlangt eine Genugtuung wegen Verletzung der
Persönlichkeit gestützt auf Art. 49 OR.
2. Diese Bestimmung verleiht demjenigen einen Genugtuungsanspruch, der in seiner
Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wurde, sofern die Schwere der Verletzung es
rechtfertigt und diese nicht anders wieder gutgemacht werden kann (Art. 49 Abs. 1 OR).
Voraussetzung für einen vertraglichen Genugtuungsanspruch ist kumulativ der Nachweis
(1.) einer Vertragsverletzung, (2.) einer immateriellen Unbill in Form einer nicht anders
wieder gutzumachenden Persönlichkeitsverletzung mit einer gewissen Schwere, sowie
(3.) eines rechtserheblichen Kausalzusammenhangs zwischen der Vertrags- und der
Persönlichkeitsverletzung. Ebenfalls Vorliegen muss (4.) ein Verschulden der ihre
vertraglichen Pflichten verletzenden Person, wobei dieses Verschulden jedoch vermutet
wird.
3. Die Beklagte bestreitet insbesondere das Vorliegen einer Vertragsverletzung.
4. Die Vorinstanz erachtete die eben erwähnten Voraussetzungen für eine Genugtuung
basierend auf Art. 49 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR als erfüllt:
Sie kam zum Schluss, zwischen den Parteien sei durch konkludentes Handeln ein
Behandlungsvertrag zu Stande gekommen, welcher als Auftrag gemäss Art. 394 ff. OR
zu qualifizieren sei. Der Umfang des Auftrags habe sich gemäss Art. 396 Abs. 1 OR nach
der Natur des zu besorgenden Geschäfts, vorliegend demnach nach den massgeblichen
6 TANJA MELCHERT, Ärztliche Haftpflicht bei Fällen von Wrongful life, Jusletter 12.1.2004, Rz. 2.
7 Urteil der Cour de cassation vom 17. November 2000, JCP G 2000, II, 10438 (S. 2293-2302).
8 Vgl. CHRISTOPH MÜLLER, Arzthaftung für das unerwünschte behinderte Kind, AJP 5/2003, 522 ff., 529
und dortige Fn. 72.
9 OGH 1OB91/99k vom 25. Mai 1999, abrufbar unter http://www.ris.bka.gv.at.
10 So auch MÜLLER [Fn. 8], 524.; MELCHERT [Fn. 6], Rz. 9.

medizinischen Berufspflichten und –standards, d.h. den anerkannten Regeln der
ärztlichen Kunst, bestimmt. Zu diesen Regeln der ärztlichen Kunst habe in casu auch die
Vornahme der indizierten pränatalen Diagnostik gehört. Nachdem sachverhaltsmässig
nicht erwiesen war, dass die Klägerin 1 auf die Vornahme derselben verzichtete, bzw.
nicht erstellt war, dass sie das Kind auch bei entsprechender Krankheitsdiagnose
ausgetragen hätte, qualifizierte die Vorinstanz die Unterlassung der Beklagten als
Vertragsverletzung.
Die Vorinstanz hielt weiter dafür, dass, obwohl die 12-Wochenfrist von Art. 119 Abs. 2
StGB in casu bereits abgelaufen war, als die Klägerin 1 die Beklagte erstmals aufsuchte,
ein strafloser Schwangerschaftsabbruch zu diesem Zeitpunkt aufgrund sozial-
medizinischer
Indikation
(Gefahr
einer
schweren
seelischen
Notlage)
unter
Berücksichtigung der embryo-pathischen Indikation (unzumutbare Überforderung der
Mutter durch Pflege und Erziehung des kranken Kindes) ärztlich vertretbar und damit
i.S.v. Art. 119 Abs. 1 StGB straflos gewesen wäre. Indem der Klägerin 1 diese
Möglichkeit genommen worden sei, sei sie in ihrem körperlichen Selbstbestimmungsrecht
als Teilgehalt des physischen Schutzbereichs der Persönlichkeit verletzt worden. Zudem
zeitige der erhöhte Betreuungs- und Pflegeaufwand eine erhebliche Auswirkung auf die
persönlichen Verhältnisse der Klägerin 1 und diese sehe sich jeden Tag mit den Leiden
der Klägerin 2 konfrontiert, weshalb auch eine Verletzung des psychischen
Schutzbereichs der Persönlichkeit in Form einer Beeinträchtigung der affektiven
Beziehungen zum Kind zu bejahen sei. Sowohl die Vereitelung des Rechts, selbst über
einen Schwangerschaftsabbruch entscheiden zu können, als auch die Auswirkungen der
Geburt der an [...] erkrankten Klägerin 2 auf die Lebensgestaltung der Klägerin 1 und die
affektive Beziehung zum Kind stellten Persönlichkeitsverletzungen dar, deren Schwere
eine Genugtuung rechtfertige.
Nachdem erstellt war, dass die Klägerin 1, hätte sie um die Erkrankung ihrer Tochter
gewusst, sich mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer Abtreibung entschlossen hätte,
kam die Vorinstanz zum Schluss, die Unterlassung der pränatalen Diagnostik sei für die
Persönlichkeitsverletzung ursächlich. Mit anderen Worten: die Vorinstanz erachtete den
hypothetischen Kausalzusammenhang als gegeben, da die Persönlichkeitsverletzung bei
Vornahme der gebotenen pränatalen Diagnostik mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
ausgeblieben wäre.
Da sich die Beklagte nicht zu exkulpieren vermochte, bejahte die Vorinstanz schliesslich
auch deren Verschulden (Art. 97 Abs. 1 OR).
Nachdem
keine
alternative
Wiedergutmachung
vorlag,
kam
die
Vorinstanz
zusammenfassend zum Schluss, der Klägerin 1 stehe gegenüber der Beklagten im
Grundsatz ein Genugtuungsanspruch zu.
5. Wie bereits ausgeführt11 sind diese Feststellungen der Vorinstanz aufgrund des im
Rechtsmittelverfahren geltenden Verschlechterungsverbots nicht zu überprüfen. Zwar
könnte die Kammer bezüglich der Haftungsvoraussetzungen von der rechtlichen
Würdigung der Vorinstanz abweichen, doch müsste selbst bei Verneinung eines
11 Oben II. Rz. 1, S. 3.

Genugtuungsanspruchs aus prozessualen Gründen eine Genugtuungssumme im Betrag
von mindestens CHF 30'000.00 gesprochen werden, weshalb sich die Prüfung erübrigt.
Offen gelassen werden kann damit auch die Frage, ob die Bejahung eines Anspruchs der
Mutter von der Bejahung eines Anspruchs des Kindes (und umgekehrt) abhängt12.
(...)131415161718192021222324
C. Klage der Klägerin 2 (Wrongful life-Klage)
(...)2526
i.
Lehre und Rechtsprechung zu Wrongful life
(a) Rechtsprechung
1. Im bereits erwähnten Fall „Perruche“ hatte die Vollversammlung des französischen
Kassationshofes (Cour de cassation, Assemblée plénière) entschieden, der aufgrund
einer Röteln-Erkrankung der Mutter schwer behindert zur Welt gekommene Sohn Nicolas
habe einen Anspruch auf Schadenersatz gegenüber dem Arzt, welcher in Verletzung
seiner Sorgfaltspflichten die Mutter fälschlicherweise dahingehend informiert hatte, dass
sie gegen Röteln immun sei und für das ungeborene Kind daher keine Gefahr bestehe.
Wie im vorliegenden Fall war beweismässig erstellt, dass die Mutter das Kind
abgetrieben hätte, wäre sie korrekt informiert worden.
Ein massgebliches Argument für die Bejahung des Anspruchs des Kindes war für den
französischen Kassationshof, dass auch der Anspruch der Eltern einen Schaden des
Kindes voraussetze: „[...] le préjudice des parents est, en dernière analyse, fondé
exactement sur la même faute que celle invoquée par l’enfant. En indemnisant les
12 Vgl. zu den dahingehenden Meinungen in der Literatur unten IV.C.2.b, insbesondere den dort
zitierten Aufsatz von TORRIONE [Fn. 29].
13 (...)
14 (...)
15 (...)
16 (...)
17 (...)
18 (...)
19 (...)
20 (...)
21 (...)
22 (...)
23 (...)
24 (...)
25 Art. 1 Ziff. 2 der Klage, p. 13; schriftlicher Parteivortrag, p. 241, mit Verweis auf THOMAS
MANNSDORFER, AJP 11/2002 1361 ff. (zit. AJP 2002), 1364.
26 Art. 10 der Klage, p. 53 ff.

parents, on accepte nécessairement l’idée de faire abstraction de la vie qui, sans la faute
commise, n’aurait pas existé.“ 27.
Der französische Kassationshof unterschied zwischen Leben und Behinderung28. Die
Behinderung wird somit nicht im Zusammenhang mit dem Leben des Kindes gesehen,
sondern mit dem Recht der Mutter, das behinderte Kind nicht auf die Welt zu bringen29.
Es wäre nach Ansicht des Kassationshofes ein Widerspruch, wenn sich das Kind nicht
auf die Möglichkeit der Abtreibung berufen könnte, während diese Möglichkeit von der
Rechtsordnung (unter gewissen Voraussetzungen) als rechtmässig erachtet wird und von
der Mutter in casu hätte vorgenommen werden können30.
Zu ersetzen ist nach der „Peruche“-Rechtsprechung nicht nur der materielle, sondern
auch der immaterielle Schaden31.
Diese Rechtsprechung hat der französische Kassationshof in der Folge wiederholt
bestätigt32, bevor Wrongful life-Klagen schliesslich durch den französischen Gesetzgeber
mit der sog. „Loi Kouchner“ verunmöglicht und Wrongful birth-Klagen der Eltern stark
beschränkt wurden33. Dieses Gesetz hält betreffend Wrongful life fest, dass niemand
ausschliesslich aufgrund seiner Geburt Schadenersatz geltend machen kann34.
Hinsichtlich Wrongful birth schliesst das Gesetz den durch die Behinderung
entstandenen Unterhaltsmehraufwand als Schadensposten ausdrücklich aus35.
2. Auch in England wurde ein Anspruch des Kindes gesetzlich ausgeschlossen36. Zuvor
hatte ein englisches Gericht eine Wrongful life-Klage abgewiesen, weil die
Schadensberechnung nach der Differenztheorie unmöglich sei37.
In Österreich hat der Oberste Gerichtshof (OGH) die Klage eines (genetisch bedingt)
missgebildet geborenen Kindes gegen den Arzt, der die Missbildung bei der pränatalen
Ultraschalluntersuchung nicht erkannt hatte, im Jahre 1999 abgewiesen38. Wie
27
Rz.
46
der
Ausführungen
des
Berichterstatters,
Urteil
abrufbar
unter
http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/bulletin_information_cour_cassation_27/bulletins_
information_2000_1245/no_526_1362/jurisprudence_1363.
28 MÜLLER [Fn. 8], 531 vor Fn. 91.
29 HENRI TORRIONE, Le préjucide d’être né, HAVE 2006, S. 388 ff., zusammengefasst in: DAVID
VASELLA/ANTON K. SCHNYDER, Haftpflicht und Privatversicherungsrecht, Entwicklungen 2006, njus.ch,
Bern 2007, 128.
30 DAVID RÜETSCHI, „Wrongful Life“ – die französische Sichtweise, FamPra.ch 2/2001, p. 266 ff., 271.
31 Vgl. MANNSDORFER, AJP 2002 [Fn. 25], 1364.
32 Vgl. MÜLLER [Fn. 8], 526 Fn. 29 und 30 sowie die Entscheidbesprechung von MANNSDORFER, AJP
2002 [Fn. 26], 1360 ff.
33 Vgl. MANNSDORFER, AJP 2002 [Fn. 25], 1365; GUY CHAPPUIS, L’indemnisation du préjudice
découlant de la naissance d’un enfant non désiré: une simple question d’arithmétique? Quelques
considérations à la lumière des solutions apportées par le droit français, HAVE 2006, 378 ff., 379 f.
34 Vgl. MÜLLER [Fn. 8], 529 Fn. 69 f.
35 MÜLLER [Fn. 8], 526 und Fn. 32.
36 Vgl. RÜETSCHI [Fn. 30], 269 Fn. 6.
37 McKay v. Essex AHA, [1982] QB 1166, 1192, zitiert in: RÜETSCHI [Fn. 30], 273 vor Fn. 16.

vorliegend war beweismässig erstellt, dass die Mutter das Kind bei Kenntnis dessen
Behinderung abgetrieben hätte.
Der OGH verneinte einen Anspruch aus Wrongful life wegen fehlenden Schadens und
fehlender Kausalität:
Er hielt fest, es entziehe sich den Möglichkeiten einer allgemein verbindlichen
Beurteilung, ob das Leben mit schweren Behinderungen gegenüber der Alternative, nicht
zu leben, überhaupt einen Schaden im Rechtsinn oder aber eine immer noch günstigere
Lage darstelle. Sowohl eine vertragliche als auch eine deliktische Haftung des Arztes sei
daher zu verneinen.
Jedenfalls stehe dem Anspruch auf Ersatz der Mehraufwendungen aufgrund der
Behinderung des Kindes auch die mangelnde Verursachung durch den Arzt entgegen, da
das Kind auch bei rechtmässigem Verhalten des Arztes nicht gesund geboren worden
wäre.
Der Mensch habe grundsätzlich sein Leben so hinzunehmen, wie es von der Natur
gestaltet sei, und er habe keinen Anspruch auf dessen Verhütung oder Vernichtung
durch andere. Soweit der Mutter von der Rechtsordnung gleichwohl die Möglichkeit der
Abtreibung gewährt werde, könne daraus dem Kind der Mutter gegenüber kein Anspruch
auf Nichtexistenz erwachsen. Wollte man dem Arzt gegenüber anders entscheiden, so
müsste folgerichtig auch eine Haftung der Eltern ihrem Kind gegenüber über ihre
Unterhaltsverpflichtung hinaus bejaht werden, wenn sie es trotz schwerer genetischer
Belastung gezeugt oder am Leben gelassen hätten.
Es erscheine zwar vordergründig als zutreffend, dass das Kind als eigentlich Verletzter
und Geschädigter anspruchsberechtigt sein solle, und es sei auch richtig, dass bei
oberflächlicher Betrachtung ein Widerspruch darin erblickt werden könnte, dass beim
Anspruch der Eltern (aus Wrongful birth) die Existenz des Kindes und das Entstehen der
Unterhaltspflicht isoliert voneinander gewürdigt würden. Diese Ansätze seien jedoch
rechtsdogmatisch nicht haltbar, da die mangelnde Aufklärung durch den Arzt den
„Schaden“
eben
gerade
nicht
zur
Folge
habe.
Die
Anerkennung
des
Wiedergutmachungsinteresses der Eltern sei daher kein akzeptables Kriterium, welches
einen „Grössenschluss“ zugunsten des Kindes zu tragen vermöchte.
(b) Lehre
1. Ob in Wrongful life-Situationen, also in Fällen, in welchen eine (bereits angelegte und
nicht behandelbare) Erkrankung des ungeborenen Kindes während der Schwangerschaft
nicht entdeckt wird, das Kind überhaupt einen Schaden bzw. eine immaterielle Unbill
erleidet, ob diese bejahendenfalls durch den Arzt kausal verursacht wurden und auf
welcher Rechtsgrundlage ein Wrongful life-Anspruch überhaupt gründen könnte, ist in
der Literatur umstritten:
MANNSDORFER39 führt in seiner in der Klage zitierten Dissertation aus, es gebe keinen
Grund, dem oft lebenslang leidenden Kind einen eigenen Anspruch zu verwehren. Sein
38 Siehe Fn. 9.

Schutz dürfe nicht an dogmatischen Schranken scheitern. Die Berufspflicht der
Medizinalperson, die Eltern bei drohenden schweren Gesundheitsschäden rechtzeitig
und umfassend über einen legalen Schwangerschaftsabbruch zu beraten, erstrecke sich
im Sinne einer Vorwirkung auch auf die ungeborene Person, deren (künftige)
Rechtsgüter und Persönlichkeitsrechte ganz direkt betroffen seien. Ersatz sei nicht für die
eigene Existenz sondern für den aus der erlittenen Behinderung folgenden
Vermögensschaden geschuldet. Der Vergleich mit der „Nichtexistenz“ sei irreführend. Ein
Recht auf Nichtexistenz existiere nicht und es sei schlicht unmöglich, einen Vergleich mit
der Nichtexistenz anzustellen. Entscheidendes Kriterium für einen Ersatzanspruch des
Kindes sei deshalb allein, ob das Kind durch das sorgfaltswidrige Fehlverhalten der
Medizinalperson gesundheitlich geschädigt das Licht der Welt erblicke. Sofern sich
dieser Gesundheitsschaden in einem Vermögensnachteil ausdrücke, könne das
„unerwünschte“ behinderte Kind einen Schadenersatzanspruch aus Wrongful life geltend
machen, wobei es deliktsrechtlich mit einem (hypothetisch) gesunden und nicht mit
einem „nicht geborenen“ Kind verglichen werden müsse. Diese Haftung sei jedoch
einerseits auf Fälle schwerer Gesundheitsschäden und auf den Ersatz des
unterhaltsbedingten Mehraufwandes zu beschränken. Andererseits sei die Haftung der
Medizinalperson auf Schadenersatz beschränkt, da der Umstand, überhaupt geboren zu
sein, keine immaterielle Unbill darstelle und daher zu keiner Genugtuungsleistung führen
könne40.
Zum
Kausalitätsnachweis
genüge,
dass
erstellt
sei,
dass
der
Gesundheitsschaden bei pflichtgemässem Verhalten der Medizinalperson nicht
entstanden wäre, wobei es nicht darauf ankomme, dass dies mit der alternativen
Nichtexistenz verbunden gewesen wäre.
MÜLLER41 hält entgegen MANNSDORFER den Rückgriff auf die sich auf den Nasciturus
erstreckende Beratungspflicht für unnötig, da die Widerrechtlichkeit (als Voraussetzung
der deliktischen Haftung) sich aus der Körperverletzung ergebe. Der Vergleich mit der
Nichtexistenz zur Schadensberechnung sei absurd. Ebenso sei die Meinung verfehlt, das
Kind berufe sich auf sein Recht auf Nichtexistenz. Ein solcher Vergleich mit der
Alternative der Nichtexistenz verletze wohl nicht nur die Menschenwürde (Art. 7 BV), und
die Rechtsgleichheit (Art. 8 BV), sondern auch das Recht auf Leben (Art. 10 BV). Dass
ein Schwangerschaftsabbruch aufgrund embryo-pathischer Indikationen nach dem
geltenden schweizerischen Recht erlaubt sei, zeige, dass die die Geburt eines
behinderten Kindes zumindest für die Mutter als Nachteil angesehen werde. Diese
Sichtweise könne auf das behindert geborene Kind übertragen werden. Im Sinne einer
pragmatischen Lösung schlägt MÜLLER deshalb vor, den Schaden in der Differenz
zwischen den durchschnittlichen Unterhaltskosten für ein gesundes Kind und jenen für
ein Kind mit der konkret in Frage stehenden Behinderung zu sehen42. Ein
39 THOMAS M. MANNSDORFER, Pränatale Schädigung, AISUF Nr. 192, Diss. FR 2000 (zit. Pränatale
Schädigung), Rz. 931 ff., insbesondere Rz. 942 f. und 946., vgl. auch DERS., Haftung für pränatale
Schädigung des Kindes, ZBJV 2001, 605 ff. (zit. ZBJV 2001), 618 ff. sowie DERS., AJP 2002 [Fn. 25],
1364 ff.
40 Nicht mehr absolut aber immerhin zurückhaltend betreffend Genugtuung: MANNSDORFER, AJP 2002
[Fn. 25], 1364, da der Umstand, geboren zu werden, von der betroffenen Person selbst schwerlich als
Unbill aufgefasst werde.
41 MÜLLER [Fn. 8], 530 ff.

Ursachenzusammenhang sei leicht herzustellen, wenn man einen Schadenersatz
zubilligen wolle. Der Autor hält jedoch auch fest, bei der Einführung der Wrongful life-
Klage handle es sich in erster Linie um einen politischen Entscheid, wobei
rechtspolitische Argumente durchaus für ihre Zulassung sprechen würden. Sollte der
Gesetzgeber eine solche Klage für politisch wünschenswert erachten, so seien die
dogmatischen Schwierigkeiten im Rahmen des traditionellen Haftpflichtrechts durchaus
überwindbar, wobei sich jedoch frage, ob nicht eine Vorsorgelösung (ähnlich einer
Sozialversicherung) das geeignetere Mittel zur Entschädigung wäre43.
PALLY44 hält dafür, der Schutzzweck des Behandlungsvertrages erstrecke sich auch auf
das Kind und seine Vermögensinteressen, weil je nach Schädigung bei richtiger
Beratung eine Behandlung des Kindes möglich sei. Auch aus diesem Grund und ohne
den Anspruch von der Nichtexistenz des Kindes abhängig zu machen, sei es deshalb
gerechtfertigt, dem Kind einen direkten Anspruch zuzugestehen. Wenn es der Mutter
erlaubt sein solle, das Lebensrecht des Ungeborenen gegen ihre Interessen abzuwägen,
so müsse es auch erlaubt sein, Interessenabwägungen zugunsten des Nasciturus
vorzunehmen, wenn zu erwarten sei, dass seine Behinderung zu einem unerträglichen
Leben führen werde. Die Autorin bezeichnet es sodann aber als fraglich, ob das Kind
selbst als Anspruchsberechtigter zugelassen werden solle. Falls ja, müsse das Gericht
versuchen, den Anspruch unabhängig vom Wert des behinderten Lebens zu begründen.
Das Argument, dass das Kind als eigentlicher Geschädigter gelte, habe seine
Berechtigung. Auch die Eltern hätten schliesslich einen Anspruch auf Schadenersatz,
obwohl ihr Kind nicht vom Arzt geschädigt worden sei. Weil der Anspruch in beiden
Fällen aus demselben Grund entstehe und sowohl die Eltern als auch das Kind
geschädigt seien, müsste der Anspruch also auch vom Kind geltend gemacht werden
können.
RÜETSCHI45, der den Entscheid des französischen Kassationshofes im Fall „Perruche“
grundsätzlich begrüsst, äussert sich dahingehend, dass der Anspruch der Eltern aus
Wrongful birth einen Schaden des Kindes voraussetze und das Verhalten des Arztes
daher auch für jenen kausal sein müsse. Es verhalte sich mit der Kausalität gleich wie
beim Arzt, der Massnahmen zur Heilung der pränatal festgestellten Krankheit eines
Kindes unterlasse.
ROBERTO46 hält dafür, ein Anspruch aus Wrongful life lasse sich nicht damit begründen,
dass das behinderte Kind im Vergleich zu einem gesunden Kind einen Rechtsnachteil
habe. Aus rechtspolitischen Gründen lasse sich ein Anspruch, zumindest für die
behinderungsbedingten Mehrkosten, jedoch nicht leichthin von der Hand weisen. Der
Autor bejaht sodann einen Anspruch sowohl der Eltern aus Wrongful birth als auch des
Kindes aus Wrongful life.
42 MÜLLER [Fn. 8], 534.
43 MÜLLER [Fn. 8], 537 f.
44 URSINA PALLY, Arzthaftung mit den Schwerpunkten Schwangerschaftsbetreuung und Geburtshilfe,
Diss. ZH 2007, 25 ff.
45 RÜETSCHI [Fn. 30], 270.
46 VITO ROBERTO, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Zürich 2002, Rz. 112 und 773.

CHAPPUIS47 spricht sich – jedoch ohne eingehende Prüfung – unter Rückgriff auf einen
normativen Schadensbegriff (der Autor verweist auf die Rechtsprechung zum sog.
Haushaltsschaden) für einen Wrongful life-Anspruch aus. Nachdem das Bundesgericht
die Wrongful birth-Klage zugelassen habe, entspreche es nur der Billigkeit und der
Einheit der Rechtsordnung („l’équité [...] et la cohérence juridique“), dass auch das Kind
einen Anspruch auf Entschädigung seines Schadens habe.
JUNKER48 hält (zur Rechtslage nach deutschem Recht) dafür, das behinderte Leben
könne zwar im Vergleich zur Nichtexistenz durchaus als Schaden bewertet werden, stelle
aber aufgrund des bestehenden Unterhaltsanspruchs des Kindes gegenüber seinen
Eltern - keinen Vermögensschaden i.S. der Differenztheorie dar. Dagegen bestehe
ausgehend vom Gedanken, dass der durch die Eltern gewährte Unterhalt den Schädiger
nicht entlasten solle, ein „normativer Vermögensschaden“, doch dieser falle nicht in den
Schutzbereich des Behandlungsvertrages, weshalb kein vertraglicher Anspruch bestehe.
Ein deliktischer Anspruch zufolge Körperverletzung sei fraglich, da unklar sei, ob die
Nichtverhinderung
des
Geborenwerdens
im
Vergleich
zur
Nichtexistenz
als
Köperverletzung gelten könne. Hingegen liege eine Verletzung des allgemeinen
Persönlichkeitsrechts des Kindes vor, da dieses auch beinhalte, bei schweren
Behinderungen mit verkürzter Lebenserwartung, schweren Leiden und dauernden
Schmerzen, nicht geboren zu werden, wenn sich dies durch einen rechtmässigen
Schwangerschaftsabbruch
verhindern
lasse.
Wiederum
mangle
es
aber
am
Vermögensschaden und der Ersatz des normativ bestimmten Vermögensschadens falle
nicht in den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts. Der Unterhaltsbedarf
sei daher auch deliktsrechtlich nicht ersatzfähig. Dagegen bestehe bei so definiertem
Persönlichkeitsrecht (Recht des schwer behinderten Kindes, nicht geboren zu werden)
ein Anspruch auf Schmerzensgeld. Das Kausalitätserfordernis sei erfüllt, wenn die
Unterlassung der Medizinalperson zur Geburt und damit zur Persönlichkeitsverletzung
geführt habe.
MELCHERT49 kritisiert, dass aufgrund der mit dem kindlichen Ersatzanspruch verbundenen
Tragik von den Befürwortern des Wrongful life-Anspruchs oft von einer systematischen
Prüfung der einzelnen Haftungsvoraussetzungen abgesehen und häufig auch nicht klar
werde, welche Haftungsvoraussetzung mit den ins Feld geführten Argumenten begründet
werden solle. Hinsichtlich des Schadens des Kindes im Fall „Perruche“ kommt die
Autorin zum Schluss, nach der Differenztheorie liege kein solcher vor. Der Wert der
Inexistenz und damit die hypothetische Vermögenslage sei nämlich gänzlich unbekannt
und es könne daher niemand beurteilen, ob es für Nicolas finanziell günstiger gewesen
wäre, nicht geboren worden zu sein, oder ob sein Leben mit schweren Behinderungen
gegenüber der Alternative des Nichtlebens eine immer noch günstigere Lage darstelle.
Als minderwertig werde bei Fällen von Wrongful life einzig der tatsächliche
Vermögensstand
des
behinderten
Kindes
im
Vergleich
zum
hypothetischen
Vermögensstand bezeichnet, was kein Urteil über die Lebensqualität des behinderten
Kindes beinhalte. Entgegen MÜLLER liege darin deshalb auch keine Verletzung von Art.
47 CHAPPUIS [Fn. 33], 381 und Fn. 22.
48 CLAUDIA JUNKER, Pflichtverletzung, Kindesexistenz und Schadenersatz, Berlin 2002, zugl. Diss.
Heidelberg 2000, 643, 645 f., 654, 660 ff.
49 MELCHERT [Fn. 6].

7, 8 oder 10 BV. Zur Begründung des Schadens könne das behinderte Kind nicht mit
einem gesunden Kind verglichen werden, da das behinderte Kind in Wrongful life-
Konstellationen typischerweise auch bei ordnungsgemässer Diagnose mit absoluter
Sicherheit nicht gesund zur Welt gekommen wäre50. Auch ein normativer Schaden liege
nicht vor. MELCHERT verneint weiter auch die Widerrechtlichkeit (als Voraussetzung eines
deliktischen Anspruches des Kindes), da es in der schweizerischen Rechtsordnung, die
das
Leben
als
höchstrangiges
Rechtsgut
absolut
schütze,
gerade
kein
Persönlichkeitsrecht auf Nichtexistenz bzw. auf Existenzverzicht geben könne. Auch
liege keine Verletzung der physischen Integrität (i.S.v. Art. 47 OR) vor, da die pränatal
bereits vorhandene Schädigung durch den Arzt weder verschlimmert noch deren Heilung
verzögert werde, sondern diese vielmehr bereits vorhanden und unheilbar sei. Eine rein
schadenstechnische Analyse nach schweizerischem Haftpflichtrecht zeige, dass dem
Kind kein Anspruch aus Wrongful life zustehe.
TORRIONE51 erkennt in seinem Beitrag als Kern des Problems die Frage, ob man die
Behinderung des Kindes als Schadenursache von seinem Leben überhaupt trennen
könne.
-
Folge man der Auffassung der Cour de cassation im Fall „Perruche“ so befürworte
man diese Trennung. Das Recht der Mutter, ihr Kind (auch in dessen Interesse)
abzutreiben, erstrecke sich nach dieser Meinung als „droit subjectif virtuel“
gewissermassen auf das Kind selbst. Dieses habe somit ein Recht auf die Vorteile
einer Nichtexistenz („droit aux avantages du non être“). Die Behinderung werde somit
vom konkreten Leben des Behinderten getrennt und vielmehr mit dem Recht der
Mutter, kein behindertes Kind zu gebären, sowie dem Recht des Kindes, von diesem
Wahlrecht seiner Mutter zu profitieren, verbunden. Nach diesem Konzept liege die
Schädigung im Entzug dieses Rechts des Kindes, ohne dass dabei auf das „Gut“ des
Lebens zurückgriffen werden müsse.
-
Die gegenteilige Haltung, welche der französische Gesetzgeber mit der „Loi
Kouchner“ eingenommen habe, verweigere sich der Trennung von Behinderung und
Leben. Indem der Gesetzgeber jede Haftung „du seul fait de la naissance“
ausgeschlossen habe, werde die faktische Verbindung zwischen den beiden Dingen
in der konkreten Realität der behinderten Person zur rechtlichen. Mit der
Verhinderung der moralischen Trennung zwischen Behinderung und Leben werde
implizit auch die Konzeption verworfen, dass der Schaden als unabhängig von der
Schädigung eines „Gutes“ begriffen werden könne. Diese Auffassung entspringe der
Ansicht, dass das Leben „constitue le bien essentiel de tout être humain“, dass das
Leben also höherrangig einzustufen sei als alle anderen Güter, mithin auch als das
Recht auf Nichtexistenz.
Der Autor schliesst sich letzterer Auffassung an und kommt zum Schluss, das
Bundesgericht habe in BGE 132 III 359 zu Recht zwischen dem Schaden der Eltern
(Unterhaltspflicht bis zur Volljährigkeit) und dem Leben des (zufolge unterlassener
Sterilisation gesund geborenen) Kindes unterschieden. Diese Unterscheidung sei
50 MELCHERT [Fn. 6], Rz. 15 und Fn. 28 m.w.H.
51 TORRIONE [Fn. 29].

hingegen in Fällen, in denen ein behindertes Kind geboren werde, nicht möglich, weil die
in solchen Fällen verlangte Entschädigung den Kosten des behinderten Lebens
entspreche. Entsprechend der „Loi Kouchner“ seien somit alle behinderungsbedingten
Kosten - würden diese nun von den Eltern oder vom Kind selbst geltend gemacht – vom
Schadensbegriff auszunehmen, mithin nicht ersatzfähig.
Auch WERRO52 verneint einen Anspruch des Kindes aus Wrongful life. Die
unterschiedliche Behandlung von Eltern und Kind, bzw. von Wrongful birth und Wrongful
life, rechtfertigt sich nach seiner Ansicht, da dem Kind – im Gegensatz zu den Eltern -
gerade kein Wahlrecht bezüglich seiner Existenz zustehe. Zufolge mangelnder Kausalität
zwischen dem ärztlichen Fehler und der bereits zuvor bestehenden Behinderung habe
das Kind auch keinen Anspruch auf Genugtuung.
ii.
Erwägungen der Kammer
(a) Rechtsgrundlage eines Wrongful life-Anspruchs
1. Es stellt sich vorab die Frage, welcher rechtlicher Natur der allfällige Anspruch des
behindert geborenen Kindes, vorliegend der Klägerin 2, ist.
2. Die Vorinstanz hielt dafür, zwar könne nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
auch das Kind vertragliche Ansprüche gegen die behandelnde Medizinalperson als
Vertragspartnerin der Mutter geltend machen, doch sei ein vertraglicher Anspruch auf
Nichtexistenz nicht minder fraglich als die (ausservertragliche) Widerrechtlichkeit einer
Unterlassung welche zur Geburt eines Kindes geführt hat, das ansonsten abgetrieben
worden wäre. Diese Fragen könnten jedoch offen gelassen werden, da es schon am
Schaden und dem Kausalzusammenhang zwischen diesem und dem vertragswidrigen
bzw. widerrechtlichen Verhalten fehle.
3. Der klägerische Rechtsvertreter stellte sich auch in oberer Instanz auf den Standpunkt,
es handle sich um einen ausservertraglichen Ersatzanspruch53.
4. Welcher rechtlicher Natur ein allfälliger Genugtuungsanspruch der Klägerin 2 gegenüber
der Beklagten ist, ist eine Rechtsfrage und daher vom Gericht auch bei anderen
Parteistandpunkten von Amtes wegen zu prüfen (iura novit curia).
5. Ein vertraglicher Anspruch der Klägerin 2 auf Genugtuung bedingt, dass das vertragliche
Verhältnis zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten als echter Vertrag zugunsten
Dritter i.S.v. Art. 112 Abs. 2 OR oder aber als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten
Dritter54 zu qualifizieren ist. Im ersten Fall wird der Dritte als Begünstigter selbst aus dem
Vertrag berechtigt und kann selbständig seine Erfüllung fordern und einklagen. Im
52 CR-WERRO, N 29 f. zu Art. 41 OR.
53 So auch MÜLLER [Fn. 8], 530; MANNSDORFER, Pränatale Schädigung [Fn. 39], Rz. 932; DERS., AJP
2002 [Fn. 25], 1364; MELCHERT [Fn. 6], Rz. 10. So zudem offenbar auch der französische
Kassationshof im Fall „Perruche“, vgl. MÜLLER [Fn. 8], Fn. 84.
54 Das Institut des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wurde bis anhin vom Bundesgericht
noch nie angewandt (vgl. BGer-Urteil 4A_226/2010 vom 28. Juli 2010, E. 3.2.1).

zweiten Fall hat der Dritte kein eigenständiges Forderungsrecht, ist aber insofern in den
Vertrag eingebunden, als er im Falle der Verletzung vertraglicher Sorgfaltspflichten
selbständig vertragliche Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche geltend machen
kann55.
6. Voraussetzung eines echten Vertrages zugunsten Dritter ist, dass das selbständige
Forderungsrecht (vertraglicher Primäranspruch) dem übereinstimmenden Parteiwillen
oder aber der Übung entspricht. Mangels entsprechender Willensäusserungen oder
Übung ist auf den Vertragszweck abzustellen56. Als echter Vertrag zugunsten Dritter
wurde etwa auch ein Vertrag über ärztliche Behandlung Dritter qualifiziert57 58.
7. Beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter handelt es sich dagegen um einen
Anwendungsfall der Vertrauenshaftung59. Die Schutzwirkung zugunsten des Dritten
bedingt, dass der Dritte direkt von der Ausführung des Vertrages betroffen ist, er eine
besondere Beziehung zum Gläubiger der vertraglichen Leistung inne hat, bzw. der
Schutz seiner Interessen auch im Interesse des Gläubigers liegt, und dass diese
Beziehung für dessen Vertragspartner (den Schuldner) klar erkennbar ist60.
8. In dem von der Vorinstanz zitierten Urteil 4C.32/2003 hatte das Bundesgericht
entschieden, dass auch die Mutter, welche einen Geburtshilfevertrag mit dem
geburtshelfenden Arzt geschlossen hatte, ihren Genugtuungsanspruch auf die
Verletzung dieses Behandlungsvertrages stützen könne, da dieser erkennbar auf die
Wahrung der Gesundheit sowohl der Mutter als auch des Kindes und die Vermeidung
von gesundheitsschädigenden Ereignissen gerichtet gewesen sei. Der Vertrag sei damit,
soweit es um die Wahrung der Gesundheit des Kindes gehe, (auch) im Interesse der
Mutter geschlossen worden, weshalb die Mutter ihren Genugtuungsanspruch zufolge
gesundheitlicher Schädigung ihrer Tochter aus dem Behandlungsvertrag ableiten könne.
Daran ändere nichts, dass eine Mutter den Vertrag mit dem Arzt regelmässig auch im
Interesse des ungeborenen Kindes abschliesse61. Strittig war in jenem Fall nach dem
Gesagten – anders als vorliegend -, ob neben dem Kind auch die Mutter sich auf den
Vertrag stützen könne.
9. Voraussetzung für einen vertraglichen Anspruch auf Sekundärleistung in Form einer
Genugtuung ist somit in jedem Fall, dass Zweck des Behandlungsvertrags auch die
Wahrung der Kindesinteressen war. Die Frage, ob die Klägerin 1 (auch) Interessen ihres
Kindes wahrnehmen wollte und ob die Klägerin 2 überhaupt ein eigenes Interesse an
55 Vgl. zum Ganzen GAUCH/SCHLUESS/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht
Allgemeiner Teil, Bd. II, 9. Aufl. Zürich 2008, Rn. 3887 und 3911.
56 BSK OR I-GONZENBACH, N 10 in fine zu Art. 112 OR.
57 BSK OR I-GONZENBACH, N 12 zu Art. 112 OR, mit Verweis auf die deutsche Rechtsprechung in
NJW 1987, 2290, wobei es dort nicht um einen Vertrag zugunsten eines noch ungeborenen Kindes
ging.
58 Für einen Anspruch des Kindes aus Art. 112 OR: CHAPPUIS [Fn. 33], 381.
59 BGer-Urteil 4C.194/1999 vom 18. Januar 2000 E. 4; vgl. PALLY [Fn. 44], 3.
60 BGer-Urteile 4A_226/2010 vom 28. Juli 2010 E. 3.2.1, und 4C.194/1999 vom 18. Januar 2000 E. 4;
zur Anwendung des Instituts in Wrongful life-Konstellationen vgl. JUNKER [Fn. 48], 599 ff.
61 BGer-Urteil 4C.32/2003 vom 19. Mai 2005, E. 2.2.

einer korrekten pränatalen Diagnostik ihrer [...]-Erkrankung – und damit an der dann
höchstwahrscheinlich vorgenommenen Abtreibung – hatte, führt jedoch unweigerlich zur
Frage, ob die Klägerin 2 überhaupt einen Interesse am bzw. ein Anspruch auf „Nicht
geboren werden“ haben konnte62. Dieses Interesse wiederum setzt voraus, dass im
„behindert (statt gar nicht) geboren werden“ ein Schaden, bzw. im vorliegenden
Zusammenhang, eine immaterielle Unbill in Form einer Persönlichkeitsverletzung liegt.
10. Ebenso ist eine Persönlichkeitsverletzung (allenfalls als Folge einer Körperverletzung)
Voraussetzung eines deliktischen Genugtuungsanspruches. Fehlt es daran, so kann
offen gelassen werden, ob es sich um einen vertraglichen oder einen deliktischen
Anspruch handelt.
11. Es ist deshalb im Folgenden zu prüfen, ob die Klägerin 2 durch ihre Geburt und ihre
Behinderung überhaupt eine immaterielle Unbill erlitten hat.
(b) Immaterielle Unbill (durch Persönlichkeitsverletzung)
1. Wie TORRIONE zu Recht ausführt, liegt die Crux des Wrongful life-Anspruches in der
Frage, ob die Behinderung des Kindes als Schaden bzw. immaterielle Unbill von seinem
Leben getrennt werden kann.
2. Entgegen der Meinung der Klägerinnen hat das Bundesgericht in seinem Entscheid 132
II 359 ff. das Tor für die Wrongful life-Klage nicht geöffnet63. Es hat sich in jenem
Entscheid ausschliesslich mit der Klage einer Mutter zufolge unterlassener Sterilisation
mit anschliessender Geburt eines gesunden Kindes auseinandergesetzt und weder die
Frage beantwortet, ob ein Wrongful birth-Anspruch der Eltern auch in einem Falle wie
dem vorliegenden besteht, noch, ob das behindert geborene Kind selbst einen Anspruch
gegen die Medizinalperson hat64.
3. Eine immaterielle Unbill kann sich nach den in der Lehre geäusserten Auffassungen in
dreierlei Hinsicht ergeben:
-
durch
eine
mit
einer
bedeutenden
Körperschädigung
verbundenen
Persönlichkeitsverletzung (Art. 47 OR);
-
durch Verletzung des Persönlichkeitsrechts auf Nichtexistenz bzw. Existenzverzicht
(Art. 49 OR);
-
durch Verletzung des sich auf das Kind erstreckenden Selbstbestimmungsrechts der
Mutter
(d.h.
gewissermassen
des
„Persönlichkeitsrechts
des
Kindes
auf
Entscheidungsfreiheit seiner Mutter“65, Art. 49 OR).
4. Der
Begriff
der
Körperschädigung
bedingt
eine
Beeinträchtigung
des
Gesundheitszustandes
gegenüber
seinem
Vorzustand,
wobei
ein
unverletzter
62 (Für das deutsche Recht) vgl. JUNKER [Fn. 48], 605.
63 A.M. CHAPPUIS [Fn. 33], 381 f.
64 Vgl. die Urteilsbesprechung von PATRICK G. FLEURY, HAVE 2006, 224 ff., 225 f.
65 Vgl. MELCHERT [Fn. 6], Rz. 25.

Vorzustand nicht vorausgesetzt wird und auch die blosse Verzögerung der Heilung einer
bestehenden Krankheit genügt. Voraussetzung einer immateriellen Unbill ist mit anderen
Worten eine Verletzung des absoluten Rechts auf physische Integrität.
Der gesundheitliche Zustand der Klägerin 2 wurde in casu durch die Beklagte jedoch in
keiner Art und Weise beeinträchtigt. Vielmehr hatte die Beklagte nach den tatsächlichen
Feststellungen keine Möglichkeit, auf die genetisch bedingte [...]-Erkrankung Einfluss zu
nehmen, diese zu verschlimmern, zu verbessern oder eine Heilung zu verzögern.
Es liegt somit vorliegend gar keine Körperverletzung vor. Entgegen der in der Literatur
vertretenen Meinung liegt eine solche auch nicht im Zulassen der Verwirklichung durch
Nichtverhinderung der Geburt des behinderten Kindes, weil dabei gerade nicht ausser
Acht gelassen werden kann, dass die Alternative die Nichtexistenz des Kindes gewesen
wäre. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, bedingt der Begriff der Schädigung den
Vergleich mit einem gesundheitlichen Alternativzustand, der gegenüber dem effektiven
Zustand vorteilhafter wäre. Dabei kann jedoch gerade nicht auf den Unterschied
zwischen dem behindert und dem gesund geborenen Kind zurückgegriffen werden, da
die Klägerin 2 vorliegend in keinem Fall hätte gesund zur Welt kommen können.
Liegt aber keine Schädigung der körperlichen Integrität vor, kann daraus auch keine
immaterielle Unbill entstanden sein, welche auszugleichen wäre.
Entfällt somit ein Genugtuungsanspruch nach Art. 47 OR, bleibt nachfolgend zu prüfen,
ob die Klägerin 2 anders als durch Körperverletzung in ihrer Persönlichkeit verletzt wurde
und damit einen Anspruch nach Art. 49 OR hat.
5. Fraglich ist mithin, ob das Persönlichkeitsrecht des ungeborenen Kindes das Recht
umfasst, nicht mit schwersten Schädigungen geboren zu werden. Da in Wrongful life-
Konstellationen die einzige Alternative zu einer derartigen Existenz die Nichtexistenz ist,
lautet
die
Frage:
Beinhaltetet
das
Persönlichkeitsrecht
den
Anspruch
auf
Existenzverzicht?
Während der Gesetzgeber die Abtreibung unter gewissen Voraussetzungen zulässt und
das Schweizerische Recht daher gewissermassen einen Anspruch der Mutter auf „nicht
gebären“ zulässt, ist ihm ein Anspruch des Kindes auf „nicht geboren zu werden“
unbekannt.
Die Entstehung des Lebens als solches kann nach der Schweizerischen Rechtsordnung
nie widerrechtlich sein. Genauso wenig wie das behindert geborene Kind gegenüber
seiner Mutter kein Recht auf Nichtexistenz hat, gibt es einen solchen Anspruch
gegenüber der Medizinalperson. Ein solcher lässt sich auch nicht aus dem Recht der
Mutter, ihr Kind abzutreiben, ableiten66. Dieses Recht der Mutter erstreckt sich nicht – wie
in der Lehre verschiedentlich stipuliert – auf das ungeborene Kind. Es hat im Unterschied
zur Mutter gerade kein Wahlrecht bezüglich seiner Existenz.
Auch kann es nach dem Gesagten keine vertragliche (Schutz)Pflicht gegenüber dem
Kind geben, dieses nicht zur Welt kommen zu lassen. Es fehlt daher schon an der für
66 MELCHERT [Fn. 6], Rz. 23 und 25.

einen
Genugtuungsanspruch
vorausgesetzten
Widerrechtlichkeit
bzw.
an
der
Vertragsverletzung.
Zusammengefasst: Ein Recht auf Nichtexistenz gibt es nicht. Die Unterlassung der
Beklagten stellte daher weder eine Verletzung vertraglicher (Schutz)Pflichten dar, noch
war sie widerrechtlich. Der Umstand, überhaupt (wenn auch mit einer Behinderung)
geboren zu sein, beinhaltet keine immaterielle Unbill.
6. Damit kann offen gelassen werden, ob die weiteren Haftungsvoraussetzungen, nämlich
die Kausalität und das Verschulden, vorliegend erfüllt sind.
(c) Fazit
7. Es gibt weder einen vertraglichen noch einen ausservertraglichen Anspruch des Kindes,
nicht geboren zu werden. Das behindert geborene Kind erleidet keine immaterielle Unbill.
8. Nach dem Gesagten hat die Klägerin 2 nach geltendem Recht keinen Anspruch auf
Genugtuung.
Ob man dem Kind trotz der nicht gegebenen haftpflichtrechtlichen Voraussetzungen
einen eigenen Anspruch aus Wrongful life zugestehen will, ist eine rechtspolitische
Frage, welche nicht vom Gericht sondern vom Gesetzgeber de lege ferenda zu
beantworten ist67. Dazu gehört auch die hier nicht zu beantwortende Frage, ob das Kind
in solchen Fällen einen haftpflichtrechtlich anzuerkennenden (allenfalls normativen)
Schaden erleidet.
V. Kosten
(...)
Hinweis:
Das Urteil ist rechtskräftig.
67 A.M. CHAPPUIS [Fn. 33], 382.