be_zivilstraf · SK 2006 539 · 2007-12-10 · de

Rückversetzung in den Strafvollzug (Leitentscheid) | Strafkammer

SK-Nr. 2006/539
Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Stucki (Präsident i.V.), Oberrichterin Schnell und Oberrichter 
Zihlmann sowie Kammerschreiberin Bochsler
vom 10. Dezember 2007
in der Strafsache gegen
G.
amtlich vertreten durch Fürsprecher S.
wegen Strafquotenausscheidung/Rückversetzung 
Regeste
Zuständige Behörde für den Entscheid über die Rückversetzung nach bedingter Entlassung 
aus dem Strafvollzug ist ab 1. Januar 2007 das für die Beurteilung der neuen Tat zuständige 
Gericht (vorher Strafvollzugsbehörde).
Auf die bedingte Entlassung und deren Widerruf (= Rückversetzung in den Strafvollzug) ist 
materiellrechtlich in jedem Fall neues Recht anwendbar (BGE 133 IV 201), auch bei Urteilen, 
die vor dem 1. Januar 2007 ausgesprochen worden sind. 
Vorliegend wurde von einer Rückversetzung abgesehen.
Redaktionelle Vorbemerkungen
Die 1. Strafkammer stellte am 7. Dezember 2006 die Rechtskraft des Urteils des 
Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 6. Juli 2006 fest, mit welchem G. wegen mehrfach und 
gewerbsmässig 
begangenen 
Widerhandlungen 
gegen 
das 
Betäubungsmittelgesetz, 
begangen in der Zeit von Herbst 2001 bis am 3. März 2005 in Bern etc., schuldig erklärt 
worden war und verurteilte den Angeschuldigten zu 23 Monaten Gefängnis (teilweise als 
Zusatzstrafe).


2
In der Folge ersuchte die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug die Kammer unter 
Hinweis auf Art. 27 EG StGB um Ausscheidung einer Strafquote für die während der 
Probezeit begangenen Delikte (Dauer Probezeit bis 7. Februar 2004), damit sie 
anschliessend den Entscheid bezüglich des Widerrufs der bedingten Entlassung fällen 
könne. G. war am 8. Februar 2003 aus dem Strafvollzug entlassen worden, der Strafrest von 
zwei Monaten und zehn Tagen Gefängnis war auf eine Probezeit von einem Jahr 
aufgeschoben worden.
Auszug aus den Erwägungen:
(…)
2.
Die Strafquotenausscheidung hätte von der Strafkammer bereits in ihrem Urteil vom 7. 
Dezember 2006 von Amtes wegen vorgenommen werden können und sollen, nachdem 
aus dem Strafregisterauszug ersichtlich war, dass G. am 8. Februar 2003 aus dem 
Strafvollzug bedingt und auf eine Probezeit von einem Jahr entlassen worden war. 
Diese Strafquotenausscheidung war deshalb nachzuholen, weshalb die Abteilung Straf- 
und Massnahmenvollzug an die 1. Strafkammer gelangte.
Nach dem bis Ende des Jahres 2006 geltenden Recht ordnete die zuständige Behörde 
und damit die Strafvollzugsbehörde die Rückversetzung in den Strafvollzug an, wenn 
der aus dem Vollzug probeweise Entlassene während der Probezeit eine strafbare 
Handlung beging, für die er zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe 
verurteilt wurde. Von einer Rückversetzung konnte Umgang genommen werden, wenn 
der Entlassene zu einer milderen oder zu einer bedingt zu vollziehenden Strafe verurteilt 
wurde (Art. 38 Ziff. 4 aStGB). Gestützt auf die zitierte Bestimmung nahm das Gericht, 
welches die neuen Delikte beurteilte, eine sog. Strafquotenausscheidung vor, wenn 
diese neuen Delikte bloss teilweise in die Probezeit der bedingten Entlassung fielen und 
eine 
unbedingte 
Strafe 
ausgefällt 
worden 
war. 
Je 
nach 
Ergebnis 
dieser 
Strafquotenausscheidung ordnete die Vollzugsbehörde alsdann die Rückversetzung an, 
wobei sie an die vom Gericht festgesetzte Strafquote und entsprechend dem Wortlaut 
von Art. 38 aStGB an die starre Grenze von 3 Monaten gebunden war.
Nach neuem, seit 1. Januar 2007 geltenden Recht, stellt sich die Rechtslage anders dar. 
Begeht der bedingt aus dem Strafvollzug Entlassene während der Probezeit ein 
Verbrechen oder ein Vergehen, so hat nach Art. 89 Abs. 1 nStGB das für die 


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Beurteilung der neuen Tat zuständige Gericht über die Rückversetzung zu befinden. Ob 
ein Strafentlassener in einem solchen Fall in den Vollzug zurückzuversetzen sei oder 
nicht, entscheidet sich materiell sodann nicht starr an der Art und Länge der neu 
ausgesprochenen Strafe, sondern daran, welche Bewährungsaussichten der Verurteilte 
hat. Ist trotz des während der Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht 
zu erwarten, dass der Verurteilte weitere Straftaten begeht, so verzichtet das Gericht auf 
eine Rückversetzung. Es kann den Verurteilten verwarnen und die Probezeit verlängern, 
sowie Schutzmassnahmen anordnen und Weisungen erteilen (Art. 89 Abs. 2 nStGB, 
Verweis auf Art. 95 Abs. 3-5 nStGB). Die Rückversetzung darf schliesslich nicht mehr 
angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind (Art. 
89 Abs. 4 nStGB). 
3.
Die Urteile, um deren Vollzug der Reststrafe es vorliegend geht, sind vor dem 1. Januar 
2007 gefällt worden, weshalb sich hier vorweg die Frage stellt, nach welchen materiellen 
Regeln über die Rückversetzung entschieden werden soll und welche Behörde – 
Strafvollzugsbehörde oder Gericht – hierüber entscheiden muss. Eine weitere 
Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass sogar der Gerichtsentscheid, mit 
welchem die neuen Straftaten des G. beurteilt worden sind, noch im Jahre 2006 gefällt 
und der nun anstehende Entscheid nichts anderes als eine Ergänzung und 
Vervollständigung desselben ist. Diese Besonderheit ist allerdings letztlich irrelevant, 
weil auch dann, wenn die 1. Strafkammer nach dem 1. Januar 2007 geurteilt hätte, die 
Lage sich nicht anders darstellen würde: Der Angeschuldigte hat in der Probezeit nach 
Entlassung aus dem Vollzug Straftaten begangen, hiefür wurde er zu 23 Monaten 
unbedingter Freiheitsstrafe verurteilt, und es wurde bislang weder über eine Strafquote 
noch über die Rückversetzung befunden.
Ausgangspunkt der für einen solchen Fall anwendbaren Übergangsbestimmungen bildet 
Art. 388 Abs. 1 Satz 1 nStGB, wonach „Urteile, die in Anwendung des bisherigen Rechts 
ausgesprochen worden sind, (...) nach bisherigem Recht vollzogen (werden)“. 
Ausnahmen von dieser Regel finden sich in Abs. 2 und 3 derselben Bestimmung, wobei 
einzig Abs. 3 über das Vollzugsregime in Betracht kommt. Diese Bestimmung sieht als 
„allgemeine Übergangsbestimmung“ betreffend „Vollzug früherer Urteile“ (so die 
Marginalie) vor, dass die „Bestimmungen des neuen Rechts über das Vollzugsregime 
von Strafen und Massnahmen sowie über die Rechte und Pflichten des Gefangenen [...] 
auch auf Täter anwendbar [sind], die nach bisherigem Recht verurteilt worden sind.“ 
Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zur Änderung des Allgemeinen Teils des 


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Strafgesetzbuches 
die 
Bestimmungen 
über 
die 
bedingte 
Entlassung 
zum 
Vollzugsregime gezählt (vgl. BBl 1999, S. 2183).
In Ziff. 1 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Änderung vom 13. Dezember 2002 
werden die Bestimmungen über das Vollzugsregime und die Rechte und Pflichten der 
Gefangenen aufgezählt (ausdrücklich genannt sind: Art. 74-85, 91 und 92). Diese 
Normen des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches sollen wie Art. 388 
Abs. 3 StGB auch auf Täter Anwendung finden, die nach bisherigem Recht verurteilt 
worden sind. Nicht erwähnt werden allerdings die Art. 86 – 89 StGB über die bedingte 
Entlassung. Das Bundesgericht hat nun aber in seinem Urteil vom 21. Juni 2007 
(6B_122/2007) mit Blick auf die Botschaft, wonach die bedingte Entlassung Teil des 
Vollzugsregimes sei, also eine Vollzugsmodalität darstelle, auf die Anwendbarkeit des 
neuen Rechts und hinsichtlich der Nichterwähnung der Art. 86-89 StGB auf ein 
Versehen des Gesetzgebers geschlossen. 
Diese bundesgerichtliche Auffassung hält nach Ansicht der Generalprokuratur (Antrag 
vom 22. August 2007, Seite 3) einer genaueren Betrachtung von Gesetzestext und 
Botschaft nicht stand. Hiefür werden beachtliche Argumente ins Feld geführt, auf deren 
Wiedergabe allerdings hier verzichtet wird. Im Wesentlichen liesse sich die gegenteilige, 
dem Bundesgericht widersprechende Ansicht darauf stützen, dass die ausdrückliche 
Aufzählung von numerisch bestimmten Artikeln 74-85, alsdann die Weglassung, heisst 
Nichtnennung von Art. 86-90, gefolgt von der Erwähnung der Art. 91 und 92, mithin 
allein schon der Wortlaut der zitierten Übergangsbestimmung (Schlussbestimmung 1 
Abs. 
3) 
gegen 
ein 
gesetzgeberisches 
Versehen 
sprächen. 
Der 
erwähnte 
Bundesgerichtsentscheid hat denn auch in Fachkreisen, d.h. namentlich bei Gerichten 
und Vollzugsbehörden, zu teils heftigen Kontroversen geführt. Mit Schreiben vom 17. 
August 2007 wandte sich die Konferenz der Kantonalen Justiz- und Polizeidirektorinnen 
und –direktoren an das Bundesgericht und taten ihre abweichende Rechtsauffassung 
kund. Die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts antwortete am 3. Oktober 2007 
und hielt zunächst fest, es könne ausserhalb von konkreten, ihm vorliegenden 
Rechtsfällen nicht zu Rechtsfragen verbindlich Stellung nehmen. Das Bundesgericht 
hielt alsdann fest, ob die Frage der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug als 
Vollzugsmodalität bezeichnet und darauf deshalb das neue Recht zur Anwendung 
gebracht werden könne, hänge davon ab, wie das neue Recht ausgestaltet sei. Wenn 
es erheblich von der altrechtlichen Regelung abweiche, könne dadurch die Natur der 
Strafe verändert werden, so dass die Anwendung des neuen Rechts jedenfalls nicht in 
Betracht falle, wenn es strenger sei als das alte. Durchgreifende Bedenken gegen die 
Anwendung des neuen Rechts ergäben sich unter diesen Gesichtspunkten für die hier in 


5
Frage stehende Neuregelung jedoch nicht. Die Änderungen beträfen vorab die 
Zuständigkeitsordnung und fassten die erforderliche Prognose für die Entlassung in 
marginaler Weise günstiger als das bisherige Recht. Für die Möglichkeit der bedingten 
Entlassung nach der Hälfte der Strafe bedürfe es „ausserordentlicher Umstände“ (Art. 
86 Abs. 4 StGB). Sie sei explizit auf Ausnahmefälle beschränkt (und für den Betroffenen 
günstiger) so dass allein deswegen nicht von einer Änderung der Natur der Strafe 
gesprochen werden müsse. Die Botschaft des Bundesrates habe die bedingte 
Entlassung ausdrücklich als Vollzugsmodalität bezeichnet. Dass dies nur als generelle 
Übergangsregelung gelten solle, für diese Revision aber gerade nicht, vermöge nicht 
einzuleuchten. Denn ob es sich bei der Änderung der Bestimmungen zur bedingten 
Entlassung um eine (blosse) Vollzugsmodalität handelt oder um mehr, sei gerade von 
der konkreten Ausgestaltung der Änderungen abhängig, namentlich davon, wie 
einschneidend diese seien. Die Ausführungen des Bundesrates müssten daher vor dem 
Hintergrund 
dieser 
Gesetzesrevision 
gesehen 
werden. 
Was 
die 
praktischen 
Gesichtspunkte betreffe, so sei das Bundesgericht davon überzeugt, dass jedenfalls 
mittelfristig die Arbeit der Vollzugsbehörden erheblich erleichtert werde, wenn auf die 
Frage der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug neues Recht Anwendung fände.
Gestützt auf diese Meinungsäusserung hat inzwischen die KKJPD ihr Merkblatt zum 
Übergang vom alten zum neuen, revidierten Strafgesetzbuch am 22. November 2007 
geändert und in Ziffer 2.1 lit. c festgehalten, für die bedingte Entlassung und deren 
Widerruf gelte nach dem Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts vom 21. Juni 
2007 (BGE 133 IV 201) auch für Urteile, die vor dem 1. Januar 2007 ausgesprochen 
worden seien, das neue Recht. Das bedeute insbesondere, dass für den Widerruf der 
bedingten Entlassung, also für die Rückversetzung in den Strafvollzug (Art. 89 Abs. 1, 
Art. 95 Abs. 5) künftig allein das Gericht zuständig sei und darüber auch nachträglich 
ergänzungsweise zu befinden habe, wenn es bei Beurteilung der neuen Straftaten nicht 
darüber entschieden habe. 
Dieser Ansicht kann sich die Kammer anschliessen, nicht so sehr, weil sie rechtlich bis 
ins Letzte überzeugt, sondern deshalb, weil das Bundesgericht in seinem Urteil vom 21. 
Juni 2007 für die bedingte Entlassung bewusst und klar so entschieden und inzwischen 
– zwar formal unverbindlich, aber doch klar – zu erkennen gegeben hat, dass es an 
dieser Rechtsauffassung festzuhalten gewillt ist. Dass dem so ist, kann unschwer auch 
aus dem Umstand herausgelesen werden, dass dieser Entscheid inzwischen zur 
Publikation in der Amtlichen Sammlung bestimmt worden ist, was ihm zusätzlich 
präjudizielles Gewicht verleiht. Immerhin kann – bezogen auf die materiellrechtliche 


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Regelung (nicht die Zuständigkeit) – gesagt werden, dass der Kammer im Ergebnis die 
Anwendung des neuen Rechts ebenfalls sachgerecht(er) erscheint: Unter dem Titel 
Gleichbehandlung ist nicht recht einzusehen, weshalb zum Beispiel ein zu einer 
langjährigen oder lebenslangen Zuchthausstrafe Verurteilter bei ausserordentlich 
günstigen Umständen auch Jahre nach Inkrafttreten des neuen allgemeinen Teils des 
StGB nur deshalb nicht in den Genuss einer vorzeitigen bedingten Entlassung kommen 
soll, weil das Urteil gegen ihn vor dem 1. Januar 2007 ausgesprochen worden ist. 
Ist aber auf die bedingte Entlassung materiellrechtlich in jedem Fall neues Recht 
anwendbar und bestimmt sich die zuständige Behörde ebenfalls nach neuem Recht, so 
erscheint der Kammer – wie offensichtlich auch der KKJPD – zwingend, dass neues 
Recht ebenso für das Rückgängigmachen der bedingten Entlassung, d.h. für deren 
Widerruf / Rückversetzung des Verurteilten in den Strafvollzug angewendet werden 
muss. Damit hat das für die Beurteilung der neuen Straftaten zuständige Gericht und 
somit (nachträglich) die Kammer über die Rückversetzung zu entscheiden, und zwar 
nach den Regeln des neuen Rechts. 
In prozessualer Hinsicht ist an dieser Stelle noch folgendes zu ergänzen: Die Kammer 
hat darauf verzichtet, den erwähnten Briefwechsel zwischen der KKJPD und der 
strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts dem Verurteilten noch zur Stellungnahme 
zu unterbreiten. Dies, weil – wie sogleich aufgezeigt wird – diese Unterlagen und die 
hieraus gezogene rechtliche Konsequenz dem verurteilten G. nicht zum Nachteil 
gereicht.
4.
Laut 
Verfügung 
der 
Polizei- 
und 
Militärdirektion, 
Abteilung 
Straf- 
und 
Massnahmenvollzug, vom 23. Januar 2003 wurde G. auf den 8. Februar 2003 aus dem 
Strafvollzug bedingt entlassen (vgl. auch neu eingeholten Strafregisterauszug vom 
7.12.2007). Ihm wurde eine Probezeit von einem Jahr auferlegt, welche am 8. Februar 
2003 zu laufen begonnen und am 7. Februar 2004 geendet hat.
Laut Art. 89 Abs. 4 nStGB darf die Rückversetzung nicht mehr angeordnet werden, 
wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind (die altrechtliche 
Regelung hatte für diese „Verjährung“ eine Frist von 5 Jahren vorgesehen, Art. 38 Ziff. 4 
letzter Absatz aStGB). Im Zeitraum von drei Jahren muss also ein entsprechender 
Entscheid vorliegen. Massgeblich ist dafür der Zeitpunkt, in welchem der Entscheid 
ergangen ist bzw. ergeht, nicht der Zeitpunkt des neuen Vollstreckungsauftrages 
(BAECHTOLD, BSK, 2. Auflage, N 8 zu Art. 89 mit Hinweisen). Nach dem Gesagten ist 


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heute die Anordnung einer Rückversetzung nicht mehr zulässig, und es ist folglich 
davon abzusehen. 
(…)