be_zivilstraf · BK 2012 62 · 2012-06-18 · de

Verwertbarkeit von Entlastungsbeweisen (Leitentscheid) | Andere Verfügungen StA, Polizei (393-a)

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BK 2012 62
Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen
Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Stucki, Oberrichter Aebi
Gerichtsschreiberin Beldi
vom 18. Juni 2012
in der Strafsache gegen
A.
verteidigt durch Rechtsanwalt X.
Beschuldigter
B.
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
Straf- und Zivilklägerin / Beschwerdeführerin
wegen einfacher Körperverletzung, unbefugten Aufnehmen von Gesprächen etc. / Aus-den-
Akten-Weisen einer CD
Regeste
Die Frage, ob im Rahmen der eidgenössischen Strafprozessordnung Beweisverwertungs-
verbote auch in Bezug auf Entlastungsbeweise gelten, ist gestützt auf die vor Inkrafttreten 
der StPO überwiegend geltende Lehrmeinung zumindest in der Konstellation zu verneinen, 
in welchen gegen einen einzelnen Täter ermittelt wird. Der Gedanke, einen offensichtlich 
Unschuldigen zu verurteilen, weil entlastende Beweise nicht verwertet werden dürfen, ist 
unerträglicher als der Gedanke, einen offensichtlich Schuldigen mangels verwertbarer Be-
weise freizusprechen. Hier muss das Prinzip der materiellen Wahrheit vollständig durch-
schlagen.
Auszug aus den Erwägungen:
[...] 
1.
B. reichte am 7. Mai 2011 gegen ihren Ehemann, A., Strafanzeige wegen 
Körperverletzung, Tätlichkeit, Drohung und Nötigung ein und konstituierte sich als 
Privatklägerin. Sie machte zusammengefasst geltend, dass ihr Ehemann nach der Heirat 
ein unkontrolliertes und aggressives Verhalten an den Tag gelegt habe. Neben den 
ständigen verbalen Angriffen und Drohungen sei sie auch regelmässig Opfer 
körperlicher Gewalt gewesen. Daneben sei sie gezwungen worden, einen Ehevertrag zu 
unterzeichnen. Aufgrund dieser Anzeige eröffnete die Staatsanwaltschaft eine 


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Untersuchung gegen A. Am 27. Oktober 2011 reichte A. eine CD mit einigen Bild- und 
Tondokumenten als Beweismittel ein. Auf dieser befinden sich u.a. aufgezeichnete 
Gespräche zwischen ihm bzw. seinen Eltern und der Beschwerdeführerin. Im Weiteren 
reichte er verschiedene Beilagen ein, darunter auch ein „Schmerztagebuch", in dem er 
tabellarisch seine Sicht der Ehe schildert. Daraufhin reichte die Beschwerdeführerin am 
2. Dezember 2011 eine Strafanzeige wegen Abhörens und Aufnehmens fremder 
Gespräche nach Art. 179bis f. StGB ein, begangen am 6. Juli 2007 und 28. April 2011, 
und konstituierte sich wiederum als Privatklägerin im Straf- wie im Zivilpunkt. 
Gleichentags beantragte sie, die als Beweismittel eingereichte CD sei aus den 
Strafakten zu entfernen, da sie rechtswidrig erlangt und mithin unverwertbar sei. Der 
Beschuldigte nahm dazu am 6. Februar 2012 Stellung und hielt fest, dass er in keine 
fremden 
Sphären 
eingedrungen 
sei. 
Er 
wolle 
die 
Aufnahme 
lediglich 
zur 
Wahrheitsfindung inter partes verwenden. Die Privatklägerin bezichtige ihn etlicher 
Vieraugendelikte; selber gebe sie sich fehlerfrei. Mit der Vorlage der Aufnahmen nehme 
er lediglich seine berechtigten Interessen wahr. Mit Verfügung vom 23. Februar 2012 
gab die Staatsanwaltschaft dem Verfahrensantrag keine Folge und beliess die 
eingereichte CD in den Untersuchungsakten. Ferner teilte sie den beiden Parteien mit, 
dass sie beabsichtige, das Verfahren mittels Ausstellen eines Strafbefehls abzuschlies-
sen. Gegen die Verfügung vom 23. Februar 2012 reichte B., amtlich vertreten durch 
Fürsprecher Y., Beschwerde ein. Darin beantragte sie die Aufhebung der angefochtenen 
Verfügung und die Entfernung der am 27. Oktober 2011 von ihrem Ehemann zu den 
Akten gegebenen CD. Die Generalstaatsanwaltschaft schloss in ihrer Stellungnahme 
vom 28. März 2012 auf Abweisung der Beschwerde. A., verteidigt durch Fürsprecher X., 
schloss sich den Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft an (Eingabe vom 2. April 
2012). Am 14. Mai 2012 machte die Privatklägerin von ihrem Replikrecht Gebrauch und 
hielt an ihren Anträgen fest.
2.
[...] 
3.
Umstritten ist, ob das vom Ehemann eingereichte Beweismittel im gegen ihn wegen 
häuslicher Gewalt erhobenen Strafverfahren berücksichtigt werden darf oder nicht. Vor-
weg ist festzuhalten, dass sich die Frage auf die CD bzw. auf den gesamten Inhalt und 
nicht beschränkt auf einzelne Gespräche bezieht.
[...] 
4. 
4.1 Die Problematik der Verwertung von Beweismitteln, die Private rechtswidrig beschafft 
haben, ist in der StPO nicht geregelt. Die Generalstaatsanwaltschaft hat die hierzu ent-
wickelte Lehre und Rechtsprechung korrekt wiedergegeben, wonach von privater Seite 
deliktisch erlangte Beweismittel dann verwertbar sind, wenn sie auch von den Strafver-
folgungsbehörden hätten erlangt werden können und (kumulativ) eine Abwägung der im 
Spiel stehenden Interessen ähnlich wie in Art. 141 Abs. 2 StPO für eine Verwertung 
spricht und diese nicht wegen schwerer Grundrechtsverstösse an sich auszuschliessen 
ist. Das Bundesgericht hat diese Rechtsprechung jüngst bestätigt (Urteil 1B_22/2012 
vom 11. Mai 2012 E. 2.4.4). In der hier interessierenden Konstellation steht nicht von 
vornherein fest, ob das vom Beschuldigten eingereichte Beweismittel deliktisch erwor-
ben worden ist, stehen sich doch bereits hinsichtlich der Frage, ob die Beschwerdeführe-


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rin von den Aufnahmen Kenntnis hatte, Aussage gegen Aussage gegenüber. Es ist der 
Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass diese Frage vorab zu beantworten ist (so 
auch im Urteil des Bundesgerichts 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012), und zwar unabhän-
gig davon, ob wegen Verletzung von Art. 179ter StGB eine Strafanzeige hängig ist oder 
nicht. Beweisverbote sind in jedem Verfahrensstadium und für alle Entscheidungen 
während eines Strafverfahrens zu berücksichtigen (GLESS, in: Kommentar Schweizeri-
sche Strafprozessordnung, Basel 2011, Art. 141 N 35, auch zum Folgenden); welcher 
Massstab bei der Beurteilung der Verwertbarkeit bzw. der Frage nach der Rechtmässig-
keit des Erlangens anzuwenden ist, d.h. ob im Rahmen des Vorverfahrens im Gegen-
satz zum Hauptverfahren ein milderer Massstab anzuwenden ist, kann mit Blick auf die 
nachstehenden Ausführungen offen gelassen werden (GLESS spricht sich dafür aus, 
dass die gleichen Massstäbe – z.B. im Haftprüfungs- und im Hauptverfahren – anzu-
wenden seien; anderer Meinung das Bundesgericht in seinem Entscheid 1B_159/2007 
vom 23. August 2007). 
Den Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschuldigte die Aufnahmen nicht zwecks 
gerichtlicher Verwendung angefertigt haben will. Er macht in diesem Zusammenhang 
geltend, er habe sie für sich selber gemacht, weil seine Ehefrau oftmals die Sachen ver-
dreht habe und er mit den Aufnahmen dann in der Lage gewesen sei, ihr den tatsächli-
chen Ablauf vorzuhalten. Seine Ehefrau habe Kenntnis von den Aufnahmen gehabt, was 
aus gewissen Aufnahmen sogar explizit hervorgehe („mach das Natel aus“). Mit Aus-
nahme der zwei letzten Aufnahmen habe er seine Ehefrau darauf hingewiesen, dass er 
das Mobiltelefon mitlaufen lasse (zum Ganzen Einvernahme [EV] vom 14. Februar 2012, 
S. 2 f. Z. 25-62). Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, sie habe die fragliche CD 
über ihren Anwalt erhalten und erst dadurch Kenntnis vom Inhalt der Gespräche und von 
der Existenz der Bilder gekriegt (EV vom 14. Februar 2012, S. 9 Z. 284 ff., auch zum 
Folgenden). Sie wisse nicht, wann die Bilder aufgenommen worden seien, ihr Ehemann 
habe sie oft aufgenommen. Dies während sie geschlafen habe, während sie nackt ge-
wesen sei. Er nehme alles auf, teile ihr aber nicht mit, was er tue. Dass er sie auf dem 
Mobiltelefon aufgenommen habe, wisse sie erst jetzt. Er habe ihr diese Gespräche nicht 
vorgespielt bzw. vorgehalten (EV vom 14. Februar 2012, S. 10 Z. 318 ff.). Für die Be-
schwerdekammer ist fraglich, ob diese Ausgangslage zur Beantwortung der Frage 
reicht, ob die Beschwerdeführerin Kenntnis von den Aufnahmen gehabt hat oder nicht. 
Anlässlich des Gesprächs vom 6. Juli 2007 waren auch die Eltern des Beschuldigten 
zugegen, welche noch nicht befragt worden sind. Auf eine abschliessende Klärung und 
in diesem Zusammenhang mögliche Rückweisung an die Vorinstanz kann indessen mit 
Blick auf E. 4.2 und den Ausgang des Beschwerdeverfahrens verzichtet werden. 
4.2 Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass das Beweismittel deliktisch erworben 
worden wäre, würde dies die Verwertung nicht ausschliessen. 
Entgegen der Generalstaatsanwaltschaft kann sich der Beschuldigte zwar nach Ansicht 
der Beschwerdekammer nicht auf Wahrung berechtigter Interessen berufen. Die Be-
schwerdeführerin wendet zu Recht ein, dass die Aufnahmen in einem Zeitpunkt erstellt 
worden sind, in welchem noch kein Strafverfahren hängig gewesen ist, die Aufnahmen 
somit nicht zur Abwendung eines Schuldspruchs dienen sollten. Auch die vom Beschul-
digten vorgebrachte Absicht (vgl. oben E. 4.1) vermag bei Weitem nicht die Vorausset-
zungen dieses aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrunds zu erfüllen (vgl. BGE 134 IV 
216 sowie Urteil des Bundesgerichts 6B_305/2011 vom 12. Dezember 2011; vgl. auch 


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TRECHSEL/LIEBER, Schweizerisches Strafgesetzbuch Praxiskommentar, 2008, Art. 179ter 
N 4 mit weiteren Hinweisen). Auch die Prüfung der weiteren, unter E. 4.1 hiervor darge-
stellten Voraussetzung der Verwertbarkeit von Privaten deliktisch erworbener Beweismit-
tel spräche für die Unverwertbarkeit. Die Strafverfolgungsbehörden wären mangels Tat-
verdacht ebenfalls nicht zur Aufnahme berechtigt gewesen. 
Der Generalstaatsanwaltschaft ist indessen darin beizupflichten, dass dem Umstand, 
dass es sich vorliegend um einen Entlastungsbeweis handelt, besondere Aufmerksam-
keit zu schenken ist. Vor Inkrafttreten der StPO wurde die Frage, ob Beweisverwer-
tungsverbote auch in Bezug auf Entlastungsbeweise gelten, überwiegend verneint. Ver-
wertungsverbote sollten sich auf Beweise beschränken, die zulasten des Angeklagten 
wirkten (GLESS, a.a.O., Art. 141 N 112, 113 ff. auch zum Folgenden). Ob Beweisverbote 
nach dem Recht der neuen StPO Belastungs- oder auch Entlastungsverbote sind, ist 
strittig. Die StPO unterscheidet in Art. 141 nicht zwischen Verwertungsverboten zuguns-
ten und zulasten des Beschuldigten. Demgegenüber wird beispielsweise in Art. 147 
Abs. 4 StPO betreffend die Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen explizit erwähnt, 
dass Beweise, die in Verletzung der Bestimmungen dieses Artikels (147 StPO) erhoben 
worden sind, nicht zulasten der Partei verwertet werden dürfen, die an der Beweiserhe-
bung nicht anwesend gewesen sind. Gemäss GLESS lässt die gesetzliche Regelung von 
Art. 141 StPO beide Interpretationen zu. Einerseits habe der Gesetzgeber in Art. 141 
StPO keine Sondervorschrift für Entlastungsbeweise, aber eine klare Vorgabe für die 
Verlagerung aller unverwertbaren Beweise in ein separates Dossier geschaffen, womit 
sie umfänglich aus dem Verfahren genommen seien. Andererseits erscheint es vorge-
nannter Autorin befremdlich, der beschuldigten Person einen Entlastungsbeweis zu ent-
ziehen, weil – u.a. – die Strafbehörden diesen rechtsfehlerhaft erlangt haben. HÄRING 
führt dazu aus, dass gemäss Begleitbericht des Vorentwurfs zur StPO (S. 108) es der 
Praxis überlassen bleiben könne, inwieweit rechtswidrig erlangte Beweise zugunsten der 
Beschuldigten verwendet werden könnten (HÄRING, in ZStrR 127/2009, Verwertbarkeit 
rechtswidrig erlangter Beweise gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung – alte 
Zöpfe oder substanzielle Neuerung?, S. 225 ff., S. 234 ff., auch zum Folgenden). Der 
Spielraum der Praxis sei in solchen Fällen aber relativ eng, wenn nicht gar inexistent. 
Beweisverwertungsverbote würden sich nach allgemeiner Auffassung sowie dem Bun-
desgericht immer nur auf die Verwertung gegen den Beschuldigten beziehen, d.h. Be-
weisverwertungsverbote gälten immer nur zugunsten des Beschuldigten, nie zu seinen 
Lasten (Urteil des Bundesgerichts 1A.303/2000 vom 5. März 2001 E. 2b, wobei anzu-
merken bleibt, dass dieser Entscheid unter altem Recht ergangen ist). Somit müssten 
Beweise, welche den Beschuldigten entlasten, auch dann zugelassen werden, wenn sie 
rechtswidrig erhoben worden seien. Dieser Ansicht folgt auch GLESS (a.a.O., Art. 141 
N 116; anderer Meinung WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess-
ordnung, Zürich 2010, Art. 141 N 12). HÄRING hält aber einschränkend fest, dass dieser 
Grundsatz nicht bedeute, dass deshalb aktiv zugunsten eines Beschuldigten Zwang 
oder sonstige Nötigungsmittel angewandt oder Beweismittel auf sonstige Weise rechts-
widrig erhoben werden dürften. So dürfe z.B. niemand zu einer Aussage gezwungen 
werden, dem ein Zeugnisverweigerungsrecht zustehe, auch wenn er zugunsten eines 
Beschuldigten aussagen würde.
Auch BÉNÉDICT/TRECCANI (in: commentaire romand code de procédure pénale suisse, 
Vorbemerkungen zu Art. 139-141 N 18 f. sowie Art. 141 N 32 f.) halten fest, dass vom 


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Angeschuldigten deliktisch erlangte, aber für ihn entlastende Beweise immer verwendet 
werden könnten, ausser wenn diese Beweise den Interessen eines Mitangeschuldigten 
schaden würden. Diesfalls müssten die Interessen des Mitangeschuldigten, nicht ge-
stützt auf illegale Beweise verurteilt zu werden, berücksichtigt werden. Die entsprechen-
den Beweise könnten nicht gegen den Mitangeschuldigten verwertet werden, sollten 
aber in dieser Konstellation trotzdem zu Gunsten des ersten Angeschuldigten gebraucht 
werden dürfen. 
In der hier interessierenden Konstellation wird gegen einen einzelnen Täter ermittelt, 
Mitangeschuldigte gibt es folglich nicht. Die Beschwerdekammer schliesst sich den ob-
genannten Autoren bzw. deren überzeugenden Ausführungen an, wonach in einem sol-
chen Fall entlastende Beweise – abgesehen von denjenigen Fällen, in welchen die Be-
weismittel unter Verletzung von Art. 140 StPO erlangt worden sind – verwendet werden 
dürfen. Es ist HÄRING darin beizupflichten, dass der Gedanke, einen offensichtlich Un-
schuldigen zu verurteilen, weil entlastende Beweise nicht verwertet werden dürfen, uner-
träglicher ist als der Gedanke, einen offensichtlich Schuldigen mangels verwertbarer 
Beweise freizusprechen. Hier muss das Prinzip der materiellen Wahrheit vollständig 
durchschlagen.
Die Staatsanwaltschaft hat demzufolge den Antrag der Privatklägerin auf Aus-den-
Akten-Weisen der CD zu Recht abgelehnt. Die hiergegen erhobene Beschwerde ist ab-
zuweisen.
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