be_zivilstraf · ZK 2024 446 · 2025-01-09 · de

Rückzug; Konkursbegehren; Klagerückzug; unechtes Novum; Konkursbeschwerde; Tilgung der Schuld | Anfechtung Konkurserkenntnis

Obergericht
des Kantons Bern
1. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre civile
Entscheid
ZK 24 446
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 9. Januar 2025
Besetzung
Oberrichter Bettler (Referent), Oberrichter Zuber und
Oberrichterin Sanwald
Gerichtsschreiber Balmer
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Gesuchsgegner/Beschwerdeführer
gegen
C.________ AG
Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Konkurseröffnung
Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Emmen-
tal-Oberaargau vom 23. Oktober 2024 (CIV 24 1911)


2
Regeste:
Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 167 SchKG; Rückzug des Konkursbegehrens als unechtes No-
vum im Beschwerdeverfahren.
Wie der Klagerückzug ist der Rückzug des Konkursbegehrens eine empfangsbedürftige 
Prozesserklärung. Nur wenn diese beim Konkursgericht eintrifft, ist sie wirksam (E. 5.2).
Art. 174 Abs. 1 i.V.m. Art. 172 Ziff. 3 SchKG; Tilgung der Schuld als unechtes Novum im 
Beschwerdeverfahren.
Macht der Schuldner geltend, die Schuld vor Konkurseröffnung getilgt zu haben, muss er 
auch sämtliche Kosten, von denen er im Zeitpunkt der Tilgung Kenntnis hatte oder hätte 
haben können, tilgen. Dazu gehören insbesondere die Kosten des Konkursgerichts, sofern 
sie aus der Notifikation oder der Betreibungsabrechnung ersichtlich sind (E. 6.2).
Erwägungen:
I.
1.
1.1
A.________ (nachfolgend Beschwerdeführer) ist Inhaber des Einzelunternehmens 
A.________ Bedachungen. Die C.________ AG (nachfolgend Beschwerdegegne-
rin) betreibt den Beschwerdeführer auf Konkurs (Betreibung Nr. ________ des Be-
treibungsamtes Emmental-Oberaargau, Dienststelle Oberaargau). Am 10. Juli 2024 
wurde dem Beschwerdeführer die Konkursandrohung zugestellt. Sodann reichte 
die Beschwerdegegnerin am 16. Juli 2024 das Konkursbegehren beim Regionalge-
richt Emmental-Oberaargau für CHF 6'651.50 zuzüglich Zinsen und Kosten ein 
(pag. 1 ff.).
1.2
An der regionalgerichtlichen Konkursverhandlung vom 23. Oktober 2024 nahm 
keine der Parteien teil (pag. 12 ff.).
1.3
Das Regionalgericht eröffnete mit Entscheid vom 23. Oktober 2024 über den Be-
schwerdeführer den Konkurs. Die Gerichtskosten von CHF 400.00 auferlegte es 
dem Beschwerdeführer und überwies die verbleibende Kostensicherheit von 
CHF 2'000.00 an das Konkursamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmental-
Oberaargau (pag. 12 ff.).
2.
2.1
Gegen diesen Entscheid hat der Beschwerdeführer am 1. November 2024 Be-
schwerde beim Obergericht des Kantons Bern erhoben. Er beantragt, der ausge-
sprochene Konkurs sei aufzuheben und der Beschwerde (sinngemäss superprovi-
sorisch) die aufschiebende Wirkung zu erteilen (pag. 24). Gleichentags hat der Be-
schwerdeführer CHF 3'150.00 beim Obergericht hinterlegt. Davon sind CHF 750.00 
als Gerichtskostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren bestimmt.
2.2
Mit Verfügung vom 4. November 2024 wies das Obergericht das (sinngemäss su-
perprovisorische) Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung ab 
(pag. 26 ff.).


3
2.3
Am 7. November 2024 reichte der Beschwerdeführer, nunmehr anwaltlich vertre-
ten, eine Beschwerdeergänzung ein (pag. 34 ff.).
2.4
Mit Verfügung vom 8. November 2024 wies das Obergericht das erneut (sinn-
gemäss superprovisorisch) gestellte Gesuch des Beschwerdeführers um aufschie-
bende Wirkung ab (pag. 39 f.).
2.5
Die Beschwerdegegnerin hat keine Beschwerdeantwort eingereicht.
II.
3.
3.1
Gegen Entscheide des Konkursgerichts steht einzig die Beschwerde offen (Art. 174 
Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; SR 
281.1] sowie Art. 309 Bst. b Ziff. 7 i.V.m. Art. 319 Bst. a der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO; SR 272]).
3.2
Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind für die Beurteilung der 
mit Beschwerde weitergezogenen Streitigkeit zuständig (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. 
Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozess-
ordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1] und Art. 28 
Abs. 1 Bst. a des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; 
BSG 162.11]). Die Entscheidfindung erfolgt in Dreierbesetzung (Art. 3 ZPO i.V.m. 
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
3.3
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
3.4
Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache wird das (erst superprovisorisch ent-
schiedene) Gesuch des Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung gegen-
standslos (zur analogen Praxis des Bundesgerichts vgl. etwa Urteile des BGer 
5A_742/2018 vom 17. Januar 2019 E. 3; 5A_592/2017 vom 24. August 2017 E. 4).
III.
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe das Kon-
kursbegehren zurückgezogen (vgl. E. 5 unten). Dieser Rückzug sei Folge davon, 
dass er die in Betreibung gesetzte Forderung getilgt habe (vgl. E. 6 unten). Neben 
Rückzug und Tilgung – die beide vor Konkurseröffnung erfolgt seien – habe er obe-
rinstanzlich die Schuld hinterlegt (vgl. E. 7 unten). In einem ersten Schritt ist somit 
zu prüfen, ob das Regionalgericht den Konkurs – trotz Rückzug und Tilgung (Kon-
kurshinderungsgründe) – fälschlicherweise eröffnet hat (Art. 174 Abs. 1 SchKG). 
Falls nicht, wird in einem zweiten Schritt zu untersuchen sein, ob der Konkurs – in-
folge Hinterlegung (Konkursaufhebungsgrund) – nachträglich aufzuheben ist (Art. 
174 Abs. 2 SchKG).


4
5.
5.1
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Beschwerdegegnerin am 14. Oktober 
2024 das Konkursbegehren mittels Einschreiben zurückgezogen habe. Infolge ei-
nes Fehlers unbekannter Art sei dieser Rückzug nicht beim Regionalgericht einge-
gangen. Die Sendung sei aber richtig adressiert gewesen und fristgerecht erfolgt. 
Entsprechend sei ihm nicht anzulasten, dass der Rückzug des Konkursbegehrens 
beim Regionalgericht nicht eingetroffen sei. Über ihn sei der Konkurs fälschlicher-
weise und gegen den Willen aller Parteien eröffnet worden (pag. 24, 34 ff.).
5.2
Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach 
der ZPO angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend 
machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind (Art. 174 
Abs. 1 SchKG). Eine solche neue Tatsache kann darin liegen, dass der Gläubiger 
das Konkursbegehren vor Konkurseröffnung zurückgezogen hat (Art. 167 SchKG). 
Wie beim Klagerückzug handelt es sich beim Rückzug des Konkursbegehrens um 
eine empfangsbedürftige Prozesserklärung. Diese zielt darauf ab, durch einseitige 
Parteierklärung und ohne Prüfung der Konkursvoraussetzungen das Verfahren vor 
dem Konkursgericht zu beenden. Als empfangsbedürftige Prozesserklärung entfal-
tet der Rückzug des Konkursbegehrens seine Wirkungen nicht schon dann, wenn 
er zu Papier gebracht wird, sondern erst im Moment, in dem er beim Konkursge-
richt eintrifft (gleich für den Klagerückzug Urteil des KGer/GR ZK2 22 57 vom 
6. Juni 2023 E. 2.6; Urteil des KassGer/ZH vom 29. September 2008 E. 4.3.c, in: 
ZR 2009 S. 16 f.; so auch für den Rückzug des Betreibungsbegehrens BGE 83 
III 7). In Anlehnung an die obligationenrechtliche Regel gilt der Rückzug als einge-
troffen, wenn er in den Machtbereich des Konkursgerichts gelangt, das heisst, 
wenn die Kenntnisnahme nur noch vom Willen des Konkursgerichts abhängt. Die 
Gefahr, dass der Rückzug nicht beim Konkursgericht eintrifft, trägt der Gläubiger 
(VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, I/1, 
3. Aufl. 1974, N. II 2 zu § 22).
5.3
Gemäss Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post hat die Beschwerdegeg-
nerin ihren Rückzug des Konkursbegehrens am 14. Oktober 2024 der Post über-
geben. Dieser Rückzug ist aus unbekannten Gründen nicht beim Regionalgericht 
eingetroffen, sondern die Schweizerische Post hat das Einschreiben bereits am 
15. Oktober 2024 wieder an die Beschwerdegegnerin rückgesendet, wo es am 
17. Oktober 2024 eingetroffen ist (pag. 21). Das Regionalgericht hat somit keine 
Kenntnis vom Rückzug erhalten (können). Folglich ist ein wirksamer Rückzug des 
Konkursbegehrens zu verneinen, zumal die Beschwerdegegnerin – beziehungs-
weise hier indirekt der Beschwerdeführer – die Gefahr des Nichteintreffens des 
Rückzugs trägt. Weil im Zeitpunkt der Konkurseröffnung kein wirksamer Rückzug 
des Konkursbegehrens vorgelegen hat, ist die diesbezügliche Kritik des Beschwer-
deführers unbegründet.
6.
6.1
Der Beschwerdeführer führt weiter aus, die in Betreibung gesetzte Forderung vor 
Konkurseröffnung getilgt, das heisst der Beschwerdegegnerin CHF 7'108.11 be-
zahlt zu haben (pag. 24, 34 ff.).


5
6.2
Als neue Tatsache, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten ist 
(Art. 174 Abs. 1 ZPO), kann der Schuldner auch die Tilgung einwenden. Denn das 
Konkursgericht weist das Konkursbegehren ab, wenn der Schuldner durch Urkun-
den beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist (Art. 172 
Ziff. 3 SchKG). Zu den zu tilgenden Kosten gehören nicht nur die Betreibungskos-
ten der Vollstreckungsorgane, sondern auch die Prozesskosten der durchgeführten 
Summarverfahren. Letztere umfassen namentlich die Kosten des Konkursgerichts 
selbst. Nach der Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich darf der Schuldner 
die Kosten des Konkursgerichts aber erst im Beschwerdeverfahren tilgen, ohne 
dabei den Herrschaftsbereich von Art. 174 Abs. 1 SchKG zu verlassen, sprich ohne 
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen zu müssen (Urteil des OGer/ZH 
PS190016 vom 7. Februar 2019 E. 2 mit Hinweis auf ein früheres Urteil des 
OGer/ZH vom 6. Juli 2011, in: ZR 2011 S. 245 f.). Demgegenüber ist nach bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung Tilgung im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG nur dann 
anzunehmen, wenn der Schuldner die Kosten des Konkursgerichts – samt einer all-
fälligen Parteientschädigung an den Gläubiger – vor Konkurseröffnung bezahlt 
(BGE 133 III 687 E. 2). 
Richtig scheint jedenfalls, dass der Schuldner den Konkurs nur abwenden (und ge-
gebenenfalls Beschwerde gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG führen) kann, wenn er 
sämtliche Kosten tilgt, von denen er im Zeitpunkt der Tilgung Kenntnis hatte oder 
hätte haben können. Dazu zählen insbesondere die (reduzierten) Gerichtskosten 
des Konkursverfahrens von CHF 200.00, sofern sie entweder aus der Notifikation 
des Konkursgerichts oder aus der Abrechnung des Betreibungsamts ersichtlich 
sind. Ob auch die Kostensicherheit für das Konkursamt von CHF 2'200.00 unter 
den Begriff der Kosten nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG fällt, kann offenbleiben, hat 
doch das Konkursamt vor Konkurseröffnung regelmässig keinen Aufwand gehabt 
(anders aber, sobald der Konkurs fälschlicherweise eröffnet wurde). Ebenfalls nicht 
zu vertiefen ist die Frage, ob der Schuldner tatsächlich eine noch nicht festgelegte 
Parteientschädigung antizipieren und vorab tilgen muss (oder in diesem Fall die zi-
tierte Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich oder eine andere Lösung gelten 
würde).
6.3
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin am 14. Oktober 2024 
CHF 7'108.11 bezahlt (nicht nummerierte Beschwerdebeilage [BB]). Die zu tilgende 
Schuld, inklusive Kosten, betrug gemäss Konkursandrohung vom 28. Februar 2024 
CHF 6'905.81 (pag. 5). Dazu sind bis am 14. Oktober 2024 – Zeitpunkt der Tilgung 
– Zinsen von CHF 208.15 gekommen. Weiter hat das Regionalgericht den Be-
schwerdeführer in der Notifikation vom 2. August 2024 darauf aufmerksam ge-
macht, dass im Falle der Tilgung reduzierte Gerichtskosten von CHF 200.00 anfal-
len (pag. 7 f.). 
Folglich belief sich die zu tilgende Schuld – Zinsen und Kosten inbegriffen – am 
14. Oktober 2024 auf CHF 7'313.96. Obwohl der Beschwerdeführer von diesem 
Betrag Kenntnis hatte oder hätte haben können, bezahlte er nur CHF 7'108.11, al-
so CHF 205.85 zu wenig. Eine Tilgung im Sinne von Art. 172 Ziff. 3 SchKG ist so-
mit nicht gegeben. Daraus folgt, dass das Regionalgericht das Konkursbegehren 
auch dann nicht hätte abweisen können, wenn es von der Bezahlung des Be-


6
schwerdeführers gewusst hätte. Denn die in Betreibung gesetzte Forderung wurde 
am 14. Oktober 2024 nicht restlos getilgt. Im Ergebnis war weder der Konkurshin-
derungsgrund des Rückzugs noch jener der Tilgung erfüllt, womit das Regionalge-
richt den Konkurs über den Beschwerdeführer zu Recht eröffnet hat.
7.
7.1
Für den Fall, dass keine Konkurshinderungsgründe verfangen, bringt der Be-
schwerdeführer eventualiter vor, die Schuld oberinstanzlich hinterlegt zu haben 
(pag. 36). Zudem hat das Obergericht mit der Beschwerde auch Kenntnis vom 
Rückzug des Konkursbegehrens erhalten. Somit wären die Konkursaufhebungs-
gründe der Hinterlegung und des Verzichts auf die Durchführung des Konkurses 
zu prüfen (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 SchKG).
7.2
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann das Obergericht die Konkurseröffnung aber 
nur aufheben, wenn der Schuldner durch Urkunden einen Konkursaufhebungs-
grund beweist und zusätzlich seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht. Gemäss 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Zahlungsfähigkeit während der zehntä-
gigen Beschwerdefrist glaubhaft zu machen (BGE 139 III 491 E. 4). Die frühere 
bernische Praxis, die dem Schuldner erlaubte, nachträglich Belege zu seiner Zah-
lungsfähigkeit einzureichen, ist überholt (Beschluss der Zivilabteilungskonferenz 
des OGer/BE vom 23. September 2022, in: BlSchK 2023 S. 62).
7.3
Der Beschwerdeführer äussert sich in seiner Beschwerde nicht zur Zahlungsfähig-
keit (pag. 24). Darauf vom Obergericht hingewiesen (pag. 27), stellt er in seiner 
Beschwerdeergänzung in Aussicht, entsprechende Beweismittel organisieren und 
nachreichen zu wollen (pag. 36). In der Folge sind keine Beweismittel eingegan-
gen. Sie hätten am Ausgang des Verfahrens aber ohnehin nichts geändert. Denn 
die Zahlungsfähigkeit ist innerhalb der Beschwerdefrist glaubhaft zu machen. Das 
misslingt dem Beschwerdeführer, zumal er seine Zahlungsfähigkeit nicht einmal 
behauptet, geschweige denn belegt. Ausserdem hat der Beschwerdeführer gemäss 
Schuldner-Information des Betreibungsamtes Emmental-Oberaargau, Dienststelle 
Oberaargau, vom 4. November 2024 Restschulden von CHF 424'142.06 (pag. 
25.11). Damit ergibt sich seine Zahlungsfähigkeit auch nicht ohne Weiteres aus 
den Akten.
8.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Einerseits liegen keine Kon-
kurshinderungsgründe vor, welche die Eröffnung des Konkurses als fehlerhaft er-
scheinen lassen (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Anderseits macht der Beschwerdeführer 
seine Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft, so dass der Konkurs auch nicht nachträg-
lich aufzuheben ist (Art. 174 Abs. 2 SchKG).
IV.
9.
9.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer als unterliegende 
Partei kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).


7
9.2
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 750.00 (Art. 61 
Abs. 1 i.V.m. Art. 52 Bst. b der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]), werden dem Be-
schwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm oberinstanzlich in gleicher Höhe ge-
leisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
9.3
Die Beschwerdegegnerin hat keine Beschwerdeantwort eingereicht, weshalb ihr 
von vornherein keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
9.4
Der beim Obergericht vom Beschwerdeführer hinterlegte Betrag von CHF 2'400.00 
geht zur weiteren Verwendung an das Konkursamt Emmental-Oberaargau, Dienst-
stelle Emmental-Oberaargau.


8
Die Kammer entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 750.00, werden 
dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm oberinstanzlich in gleicher 
Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
3.
Für das Beschwerdeverfahren wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Der vom Beschwerdeführer beim Obergericht hinterlegte Betrag von CHF 2'400.00 
geht zur weiteren Verwendung an das Konkursamt Emmental-Oberaargau, Dienststel-
le Emmental-Oberaargau.
5.
Zu eröffnen:
-
dem Beschwerdeführer
-
der Beschwerdegegnerin
-
dem Handelsregisteramt des Kantons Bern
-
dem Betreibungsamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Oberaargau
-
dem Konkursamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmental-Oberaargau
-
dem Grundbuchamt Emmental-Oberaargau
Mitzuteilen:
-
dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau, Gerichtspräsident D.________
Bern, 9. Januar 2025
Im Namen der 1. Zivilkammer
Der Referent:
Oberrichter Bettler
Der Gerichtsschreiber:
Balmer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes 
(BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Hinweis:
Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.