be_zivilstraf · KES 2016 185 · 2016-07-07 · de

Gemeinsamen elterlichen Sorge | unentgeltliche Rechtspflege (uR)

KES 16 185, publiziert November 2016
Entscheid des Kindes- und Erwachsenenschutzgerichts des Kantons Bern 
vom 7. Juli 2016
Besetzung 
Oberrichter Bähler (Referent), Oberrichterin Grütter und Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Miescher
Verfahrensbeteiligte
A.,
vertreten durch Fürsprecherin X.
Beschwerdeführerin
gegen
B.,
Beschwerdegegner
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Z.,
Vorinstanz
Gegenstand
Abweisung der unentgeltlichen Rechtspflege (uR) gemäss Art. 72 KESG i.V.m. Art. 111 Abs. 
1 VRPG
Abweisung des Gesuchs um Beiordnung eines amtlichen Anwalts gemäss Art. 72 KESG 
i.V.m. Art. 111 Abs. 2 VRPG
Verfügung der gemeinsamen elterlichen Sorge 
Beschwerde gegen den Kammerentscheid der KESB Z. vom 2. Februar 2016 
Regeste: 

Art. 298b Abs. 2 und Art. 298d Abs. 1 ZGB

Eine Partei kann nicht durch Anträge, die über den Verfahrensgegenstand hinausge-
hen, diesen einseitig erweitern. Es ist vielmehr Sache der instruierenden Behörde, 
über die prozessuale Behandlung solcher Anträge zu befinden.

Grundvoraussetzung, damit das Kindeswohl über die elterliche Sorge gewahrt wird, 
ist, dass diese tatsächlich ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall bei einem al-
lein sorgeberechtigten Elternteil, der mit dem Kind aus welchen Gründen auch immer 
wenig oder gar keinen Kontakt hat, während das Kind beim anderen, nicht sorgebe-
rechtigten Elternteil lebt. In dieser Konstellation ist es für das Kindeswohl zwingend, 
2
dass die Sorgerechtsverhältnisse mit den tatsächlichen Verhältnissen in Überein-
stimmung gebracht werden. Dies erfordert zumindest ein Mitsorgerecht des Eltern-
teils, der die Obhut ausübt.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
A. (Beschwerdeführerin) und B. (Beschwerdegegner) sind die nie miteinander verheiratet 
gewesenen und schon lange getrennt lebenden Eltern von E. (geb. im Jahr 2000). Die elter-
liche Sorge lag bis zum Entscheid der KESB Z. vom 2. Februar 2016, welcher vorliegend 
angefochten wird, alleine bei der Mutter A., obwohl E. seit Dezember 2013 beim Vater B. 
wohnte und in dessen Umfeld integriert war. Im Juni 2015 ersuchte der Kindsvater B. bei der 
KESB Z. um Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Die KESB Z. bestimmte in ihrem 
Entscheid vom 2. Februar 2016 unter anderem, E. werde unter die gemeinsame elterliche 
Sorge der Kindseltern A. und B. gestellt (Ziff. 1). Den Antrag der Kindsmutter A., eine Eini-
gungsverhandlung betreffend die gemeinsame elterliche Sorge durchzuführen, wies sie ab. 
Im Übrigen stellte sie in Aussicht, nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids zu einer 
mündlichen Besprechung, die Führung der Beistandschaft betreffend, einzuladen (Ziff. 3). 
Auszug aus den Erwägungen:
(...)
IV.
26.
Ausgangspunkt des Verfahrens war ein Gesuch des Kindsvaters, unter dessen Obhut 
die Tochter E. schon seit längerer Zeit lebte und immer noch lebt, auf Verfügung der 
gemeinsamen elterlichen Sorge. Dieses Gesuch konnte sich auf Art. 12 Abs. 4 SchlT 
ZGB, aber auch auf eine Veränderung der Verhältnisse nach dem Umzug der Tochter 
(Art. 298d ZGB) stützen.
Nach Eingang des Gesuchs eröffnete die KESB Z. ein Verfahren (Art. 45 Abs. 1 Bst. 
a und c KESG). Der im Gesuch gestellte Antrag bildete den Gegenstand dieses Ver-
fahrens. Die Beschwerdeführerin erhielt aufgrund ihres Anspruchs auf rechtliches 
Gehör Gelegenheit, zum Gesuch Stellung zu nehmen. Im Rahmen dieser Stellung-
nahme vom 29. Oktober 2015 äusserte sie sich nicht nur zum Antrag des Vaters, 
sondern auch und in erster Linie zum Fehlen von Kontakten zur gemeinsamen Toch-
ter nach deren Umzug zum Vater und zur Mandatsführung der Beiständin, der sie 
Versäumnisse vorwarf. Einen konkreten Antrag zum Gesuch des Vaters stellte sie 
nicht, sondern verlangte die Durchführung von Massnahmen im Hinblick auf die elter-
liche Zusammenarbeit und die Wiederaufnahme der Beziehung zur Tochter. Der Ver-
fügung des gemeinsamen Sorgerechts stimmte sie ausdrücklich nicht zu. Sinn-
gemäss stellte sie sich somit bezüglich des Gesuchs des Vaters auf den Standpunkt, 
es sei ihr die Alleinsorge zu belassen und stellte darüber hinaus den Antrag, es seien 
Massnahmen zur Förderung des Mutter-Tochter-Verhältnisses und zur Zusammenar-
beit zwischen den Eltern bzw. zur Umsetzung des Kammerentscheids vom 19. Au-
3
gust 2014 zu treffen. Mit diesem selbstständigen Antrag sprengte sie den Gegen-
stand des durch das Gesuch des Vaters eingeleiteten Verfahrens.
Es ist Sache der Verfahrensleitung zu entscheiden, wie mit einem solchen Antrag 
umgegangen wird, wenn nicht klar ist, ob er im hängigen oder in einem neuen Verfah-
ren behandelt werden soll. Eine beteiligte Partei kann nicht einseitig den Verfahrens-
gegenstand erweitern.
Das verfahrensmässige Schicksal des Antrags der Beschwerdeführerin blieb jedoch 
vorerst unklar und wurde von der KESB Z. auch nicht geklärt, nachdem die Beistän-
din um eine Präzisierung ihres Abklärungsauftrags ersucht hatte und nachdem sie in 
ihrem Bericht vom 1. Dezember 2015 eine separate Behandlung der Anliegen des 
Vaters und der Beschwerdeführerin postulierte (S. 2 des Berichts). Im Schreiben der 
KESB Z. an die Parteien vom 7. Januar 2016 war jedenfalls nicht von zwei separaten 
Verfahren die Rede. Erst mit dem Kammerentscheid vom 2. Februar 2016, welcher 
sich ausschliesslich auf die elterliche Sorge bezog und wo in Ziffer 3 des Dispositives 
eine Einladung zu einer mündlichen Besprechung, die Führung der Beistandschaft 
betreffend, in Aussicht gestellt wurde, erfolgte die Trennung der Verfahren.
Bei dieser Trennung bleibt es. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin kann aus 
dem Umstand, dass die KESB Z. die Verfahren nicht sogleich trennte, keine Vertrau-
ensposition ableiten, zumal die Unklarheit damit begann, dass sie eine den Verfah-
rensgegenstand sprengende Eingabe ohne klare Anträge in der Sache einreichte. 
Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist die Trennung der Verfahren 
auch sachgerecht. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Beschwerden sind 
somit ausschliesslich unter dem Gesichtswinkel des Antrags des Vaters auf gemein-
same Sorge zu prüfen.
27.
Gemäss Art. 298b Abs. 2 ZGB verfügt die Kindesschutzbehörde die gemeinsame 
elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindeswohls an der alleinigen elterli-
chen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu 
übertragen ist. Die Kindesschutzbehörde regelt die Zuteilung der elterlichen Sorge 
neu, wenn dies wegen wesentlicher Änderung der Verhältnisse zur Wahrung des 
Kindeswohls nötig ist (Art. 298d Abs. 1 ZGB).
28.
Die elterliche Sorge ist ein Bündel von Pflichten und Rechten, das namentlich die 
Verantwortung für Gesundheit und Erziehung, die Vermögensverwaltung, die Vertre-
tungsbefugnis und das Aufenthaltsbestimmungsrecht umfasst (Art. 301 ff. ZGB). 
Grundvoraussetzung, damit das Kindeswohl über die elterliche Sorge gewahrt wird, 
ist, dass diese tatsächlich ausgeübt werden kann. Dies ist nicht der Fall bei einem al-
lein sorgeberechtigten Elternteil, der mit dem Kind aus welchen Gründen auch immer 
wenig oder gar keinen Kontakt hat, während das Kind beim anderen, nicht sorgebe-
rechtigten Elternteil lebt. In dieser Konstellation ist es für das Kindeswohl zwingend, 
dass die Sorgerechtsverhältnisse mit den tatsächlichen Verhältnissen in Überein-
stimmung gebracht werden. Dies erfordert zumindest ein Mitsorgerecht des Eltern-
teils, der die Obhut ausübt. Der Versuch der Beschwerdeführerin, mittels Verzöge-
rung der Behandlung des Antrags des Vaters eine Wiederaufnahme der Kontakte zur 
Tochter zu erreichen, war deshalb zum Vornherein zum Scheitern verurteilt, obwohl 
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ihr Anliegen (bezüglich Wiederaufnahme der Kontakte zur Tochter) grundsätzlich be-
rechtigt ist. Unter dem Aspekt des Kindeswohls ist die Einrichtung einer ausübbaren 
elterlichen Sorge vordringlich. Die Alternative zur gemeinsamen Sorge wäre überdies 
nicht die Beibehaltung der Alleinsorge der Beschwerdeführerin, sondern die Übertra-
gung der Alleinsorge an den Vater gewesen. Die bald 16-jährige Tochter äusserte 
sich gegenüber der Beiständin klar, dass sie nirgendwo sonst als beim Vater wohnen 
möchte (S. 2 des Abklärungsberichts).
 (…)
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.