be_zivilstraf · SK 2013 320 · 2014-06-13 · de

Ausfällung einer Zusatzstrafe (Leitentscheid) | Strafgesetz

SK 2013 320
Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern 
Oberrichter Weber (Präsident i.V.), Oberrichterin Bratschi, Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Eggli
vom 13. Juni 2014
in der Strafsache
A.
verteidigt durch Rechtsanwalt X.
Beschuldigter
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern
Berufungsführerin
und
B.
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
Straf- und Zivilklägerin 1
und 
C. 
vertreten durch Rechtsanwalt Z.
Straf- und Zivilklägerin 2
wegen sexuellen Handlungen mit Kind, Freiheitsberaubung, Gefährdung des Lebens etc.
Regeste:
Abweichung von der in BGE 138 IV 113 festgehaltenen Praxis zur Bemessung von 
Zusatzstrafen: Bei der Ausfällung einer Zusatzstrafe ist nicht auf das Datum der früheren 
erstinstanzlichen Verurteilung abzustellen, sondern auf das Datum des in Rechtskraft 
erwachsenen Urteils. 


Auszug aus den Erwägungen:
[…]
III.
Strafzumessung
1.
[…]
2.
Zur retrospektiven Konkurrenz im Besonderen
Vorliegend stellt sich mit Blick auf den neueren Entscheid des Bundesgerichts 
BGE 138 IV 113 die Frage, ob für die zu beurteilenden Delikte eine Zusatzstrafe zum Urteil 
des Obergerichts vom 1. April 2011 auszusprechen ist oder nicht. Gemäss Art. 49 Abs. 2 
StGB fällt das Gericht dann eine Zusatzstrafe aus, wenn es eine Tat zu beurteilen hat, die 
der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist. Das 
Bundesgericht vertritt nun im obengenannten Entscheid die Auffassung, massgeblich hierfür 
sei das jeweils erste Urteil in einem Verfahren (E. 3.4.2 f.): 
„Das Gericht muss sich in einem ersten Schritt somit fragen, ob die neue Tat vor der ersten 
Verurteilung im ersten Verfahren begangen wurde. […] Für die Beantwortung der ersten 
Frage (Anwendbarkeit des Asperationsprinzips) ist unerheblich, ob später das erste Urteil 
(mangels Berufung oder nach Abweisung eines kassatorischen Rechtsmittels) oder 
dasjenige der Rechtsmittelinstanz in Rechtskraft erwächst oder ob nach einer Kassation des 
erst- oder zweitinstanzlichen Urteils gar neu entschieden werden muss. Massgeblich für die 
Anwendung des Asperationsprinzips ist damit, ob die zweite Tat vor der ersten Verurteilung 
im ersten Verfahren verübt wurde. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, kommt Art. 49 StGB 
[…] nicht zum Tragen […].“ 
Zur Begründung führte das Bundesgericht hauptsächlich aus, dass nur derjenige in den 
Genuss der in der Regel vorteilhaften Zusatzstrafe kommen soll, bei dem der 
erstinstanzliche Richter die mehreren Straftaten gleichzeitig hätte aburteilen können, nicht 
aber derjenige, der erneut delinquiert, nachdem er wegen anderen Delikten erstinstanzlich 
verurteilt und mithin eindringlich gewarnt worden sei.
Die vorliegend zu beurteilenden Delikte fanden im Herbst 2009 (sexuelle Handlungen mit 
Kind) bzw. ab August 2010 statt. Das erstinstanzliche Urteil datiert vom 26. April 2010. Die 
Anwendung der bundesgerichtliche Rechtsprechung würde mithin dazu führen, dass einzig 
für die Verurteilung wegen sexuellen Handlungen mit Kind eine Zusatzstrafe auszufällen 
wäre. Ist hingegen das Urteil des Obergerichts vom 1. April 2011 massgebend, muss für 
sämtliche zu beurteilenden Taten eine Zusatzstrafe ausgefällt werden. 
Die oben zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts ist nicht ohne Kritik geblieben. 
ACKERMANN (ACKERMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, Basel 2013, Art. 49 N 147 ff.) 
legt ausführlich dar, weshalb nicht das Urteil der ersten Instanz, sondern, wo vorhanden, 
dasjenige der Rechtsmittelinstanz massgebend sein soll. Er führt aus, die Begründung des 
Bundesgerichts überzeuge nicht. So bedeute zum einen die Regel von Art. 49 StGB keinen 
„Genuss“ 
oder 
„Vorzug“, 
sondern 
sei 
mit 
der 
überproportionalen 
und 
damit 


schuldüberschreitenden 
Wirkung 
einer 
Kumulation 
von 
Strafen 
und/oder 
einer 
übergreifenden Schuldbetrachtung begründet. Ausserdem gebe die Berufung dem nicht 
rechtskräftigen Ersturteil nur Durchgangscharakter, der schon deshalb keine schuldrelevante 
„Warnwirkung“ entfalten könne, weil jede Person bis zur rechtskräftigen Verurteilung als 
unschuldig gelte und grundsätzlich ein Recht auf Überprüfung in freier Kognition mittels 
Berufung habe. Weiter führt er aus, auch mit der Befürchtung, der Täter werde gezielt bis 
zum letzten Urteil noch weitere Straftaten begehen, um von der Gesamtstrafenlösung zu 
„profitieren“, lasse sich die Lösung des Bundesgerichts nicht rechtfertigen. Zum einen lehre 
die Kriminologie, dass die Höhe der verhängten Strafen im Allgemeinen weder abschrecke 
noch zu mehr Normakzeptanz führe. Zum anderen erlaube der Gesamtstrafenrahmen im 
Regelfall doch ungehindert, auch auf die Taten zwischen dem ersten und letzten Urteil zu 
reagieren. 
Eigentliche 
Missbräuche 
des 
Berufungsrechts 
würden 
sich 
bei 
der 
Strafzumessungsschuld und damit beim Strafmass innerhalb des Gesamtstrafenrahmens 
berücksichtigen lassen. 
Diesen Ausführungen von ACKERMANN schliesst sich die Kammer vollumfänglich an. Ein 
Abstellen auf das Ersturteil erscheint ihr falsch. Nebst den obigen Überlegungen sprechen 
weitere Punkte für die Massgeblichkeit des in Rechtskraft erwachsenen Urteils. So erachtet 
es die Kammer als problematisch, dass unter Umständen zwei inhaltlich grundverschiedene 
Urteile der Ausfällung der Zusatzstrafe zugrunde liegen können. Dies wäre dann der Fall, 
wenn die Rechtsmittelinstanz ein erstinstanzliches Urteil komplett umgeändert hätte. Weiter 
stellt sich beispielsweise die Frage, ob konsequenterweise, würde das Ersturteil als 
massgeblich erachtet, nicht auch für die Frage eines allfälligen Widerrufs bzw. des Beginns 
der Probezeit auf den Zeitpunkt des Ersturteils abgestellt werden müsste. Weiter ist nicht 
nachzuvollziehen, warum die ins Feld geführte Warnwirkung gerade vom Ersturteil – gilt 
diesbezüglich auch ein Strafbefehl? – und nicht zum Beispiel von einer viel 
einschneidenderen allfälligen Haft oder anderen Zwangsmassnahme ausgehen soll. Zudem 
ergeben sich auch praktische Schwierigkeiten. So ist beispielsweise aus dem 
Strafregisterauszug stets nur das Datum des in Rechtskraft erwachsenen Urteils ersichtlich, 
nicht aber das Datum des Ersturteils oder eines allfällig vorangegangenen Strafbefehls. Um 
herauszufinden, ob überhaupt eine Zusatzstrafe auszusprechen ist oder nicht, müssten 
folglich jedes Mal die Akten angefordert werden. 
Aus diesen Gründen stellt die Kammer auf den Zeitpunkt des in Rechtskraft erwachsenen 
Urteils ab. Dies bedeutet vorliegend, dass für alle Delikte eine Zusatzstrafe zum Urteil des 
Obergerichts des Kantons Bern vom 1. April 2011 auszusprechen ist. 
[…]