be_zivilstraf · ZK 2022 469 · 2023-03-06 · de

Anordnung einer elektronischen Überwachung des Ehegatten nach Art. 28c ZGB | Persönlichkeitsschutz/Datenschutz

Obergericht
des Kantons Bern
2. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre civile
Entscheid
ZK 22 469
ZK 22 470 (uR-Gesuch Berufungskläger)
ZK 22 527 (uR-Gesuch Berufungsbeklagte)
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 6. März 2023
Besetzung
Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichterin Falkner und 
Oberrichter Schlup
Gerichtsschreiberin Bank
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwältin B.________
Berufungskläger/Gesuchsteller/Gesuchsgegner
gegen
C.________
vertreten durch Rechtsanwältin D.________
Berufungsbeklagte/Gesuchsgegnerin/Gesuchstellerin
Gegenstand
Persönlichkeitsschutz
Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts 
Bern-Mittelland vom 21. Oktober 2022 (CIV 22 5355 / 5480)


2
Regeste: 
Anordnung einer elektronischen Überwachung des Ehegatten nach Art. 28c ZGB
Der Verweis in Art. 172 Abs. 3 ZGB auf die Bestimmung (im Singular) über den Schutz der 
Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen wurde im Rahmen der Ge-
setzesrevision mit Art. 28c ZGB nicht angepasst. Dabei handelt es sich um ein gesetzge-
berisches Versehen (E. 6.3 ff.). 
Einem Ehepartner ist es nicht gestattet, Persönlichkeitsschutzmassnahmen nach 
Art. 28b f. ZGB im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 Abs. 2 Bst. b ZPO einzuklagen. 
Vielmehr haben sich Ehegatten gestützt auf Art. 172 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 28b f. ZGB für 
die Anordnung von Persönlichkeitsschutzmassnahmen ausschliesslich im Eheschutzver-
fahren zu begegnen (E. 6 ff., E. 7.1).
Erwägungen:
I.
1.
A.________ (nachfolgend: Berufungskläger) und C.________ (nachfolgend: Beru-
fungsbeklagte) sind die verheirateten, getrenntlebenden Eltern von E.________, 
und F.________. Seit dem 1. April 2022 ist beim Regionalgericht Bern-Mittelland 
(nachfolgend: Eheschutzgericht) ein Eheschutzverfahren hängig (CIV 22 1814). 
Das Eheschutzgericht ordnete auf Antrag der Berufungsbeklagten gegenüber dem 
Berufungskläger mit Verfügung vom 1. April 2022 superprovisorisch Annährungs-, 
Orts- und Kontaktverbote an. Den superprovisorischen (Vollzugs-)Antrag auf elek-
tronische Überwachung wies das Eheschutzgericht dagegen superprovisorisch ab. 
Mit vorsorglichem Massnahmenentscheid vom 8. April 2022 bestätigte das Ehe-
schutzgericht die superprovisorisch angeordneten Annäherungs-, Orts- und Kon-
taktverbote. Hinsichtlich der Familienwohnung setzte das Eheschutzgericht das 
Ortsverbot vorübergehend aus. Den Antrag der Berufungsbeklagten auf elektroni-
sche Überwachung des Berufungsklägers hiess die Vorinstanz vorsorglich für die 
Dauer von sechs Monaten gut. Die gegen diesen Massnahmenentscheid erhobene 
Berufung (beschränkt auf die Frage der elektronischen Überwachung) wies das 
Obergericht des Kantons Bern mit Entscheid ZK 22 239 vom 17. August 2022 ab. 
Die dagegen erhobene Beschwerde ist beim Bundesgericht hängig. Mit Verfügung 
vom 14. Juni 2022 und Entscheid vom 21. Juli 2022 verbot das Eheschutzgericht 
dem Berufungskläger, sich von Montag bis Samstag näher als 100 Meter am Ar-
beitsplatz der Berufungsbeklagten (G.________) und näher als in einem Umkreis 
von 100 Metern beim Wohnhaus der Berufungsbeklagten aufzuhalten.


3
2.
2.1
Mit Eingabe vom 6. Oktober 2022 gelangte die Berufungsbeklagte mit einem «su-
perprovisorischen Antrag und Gesuch um Anpassung der Eheschutzmassnahmen» 
an das Eheschutzgericht. Sie stellte die folgenden Rechtsbegehren (pag. 1 ff.):
1. Die für A.________ bestehende elektronische Überwachung betreffend die ihm vom Regionalge-
richt Bern-Mittelland auferlegten Rayonverbote: 
- sich näher als in einem Umkreis von 100 Metern beim H.________ aufzuhalten (Ziffer 4 des 
Entscheids vom 21. Juli 2022);
- sich am Montag, Dienstag, Mittwoch, Donnerstag, Freitag und Samstag am Arbeitsplatz von 
C.________ bei G.________ näher als 100 Meter aufzuhalten (Ziffer 2 der Verfügung vom 
14. Juni 2022); 
sei für weitere sechs Monate zu verlängern und das Amt für Justizvollzug des Kantons Bern sei 
mit dem Vollzug der elektronischen Überwachung zu beauftragen. 
2. Eventualiter: Für A.________ sei für die Dauer von sechs Monaten eine elektronische Überwa-
chung betreffend die ihm vom Regionalgericht Bern-Mittelland auferlegten Rayonverbote: 
- sich näher als in einem Umkreis von 100 Metern beim H.________ aufzuhalten (Entscheid vom 
21. Juli 2022); 
- sich am Montag, Dienstag, Mittwoch, Donnerstag, Freitag und Samstag am Arbeitsplatz von 
C.________ bei G.________ näher als 100 Meter aufzuhalten (Verfügung vom 14. Juni 2022); 
anzuordnen und das Amt für Justizvollzug des Kantons Bern sei mit dem Vollzug der elektroni-
schen Überwachung zu beauftragen. 
3. A.________ sei unter Androhung der Straffolgen nach Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. Art. 292 
StGB im Widerhandlungsfall gerichtlich anzuweisen, den Akku der gemäss Ziffer 1, evtl. 2 zu ver-
längernden, evtl. anzuordnenden elektronischen Vorrichtung entsprechend den Weisungen der 
Bewährungs- und Vollzugsdienste aufzuladen, sodass die Datenübertragung jederzeit gewährleis-
tet ist (die Vorrichtung sei hierfür täglich aufzuladen). 
4. Das Rechtsbegehren in Ziffer 1, evtl. 2 hiervor sei superprovisorisch anzuordnen. 
5. Eventualiter sei dem Gesuchsgegner eine kurze, nicht erstreckbare Frist von 5 Tagen zur Stel-
lungnahme anzusetzen. 
6. C.________ sei für das vorliegende Verfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu 
gewähren und die Unterzeichnende sei ihr als amtliche Rechtsbeiständin beizuordnen. 
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
2.2
Am 7. Oktober 2022 wies das Eheschutzgericht das Gesuch um Erlass (superpro-
visorischer) Massnahmen (Rechtsbegehren Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 4 und 5) ab (Ziff. 3). 
Es hielt fest, das Gesuch um Anordnung einer elektronischen Überwachung 
(Rechtsbegehren Ziff. 2, 3, 4, 5 und 7) als eigenständige Persönlichkeitsschutzkla-
ge entgegenzunehmen und unter der Verfahrensnummer CIV 22 5355 zu führen 
(Ziff. 5; CIV 22 1814).
2.3
Gleichentags verfügte das Regionalgericht Bern-Mittelland (nachfolgend: Vor-
instanz) im Verfahren CIV 22 5355, das Gesuch um Anordnung einer elektroni-
schen Überwachung (Rechtsbegehren Ziff. 2, 3, 4, 5 und 7), das im Eheschutzver-
fahren eingereicht worden sei, werde als eigenständige Persönlichkeitsschutzklage 
entgegengenommen und unter der Verfahrensnummer CIV 22 5355 geführt 


4
(Ziff. 2). Die Vorinstanz ordnete (superprovisorisch) für die Dauer des Verfahrens, 
maximal jedoch für die Dauer von sechs Monaten, die elektronische Überwachung 
des Berufungsklägers betreffend die Rayonverbote (Umkreis von 100 Metern beim 
H.________ sowie Montag bis Samstag näher als 100 Meter bei G.________) an 
und beauftragte das Amt für Justizvollzug mit dem Vollzug der elektronischen 
Überwachung (Ziff. 7). Sie wies den Berufungskläger unter Androhung von Straf-
folgen im Widerhandlungsfall an, den Akku der mit seinem Körper fest verbunde-
nen elektronischen Vorrichtung zur elektronischen Überwachung entsprechend den 
Weisungen der Bewährungs- und Vollzugsdienste täglich aufzuladen (Ziff. 8). Die 
Vorinstanz hielt fest, die Verfügung sei sofort vollstreckbar und bleibe bis zum Ent-
scheid über die Persönlichkeitsschutzklage gültig (Ziff. 9; pag. 25 ff.).
2.4
Mit Stellungnahme vom 11. Oktober 2022 beantragte der Berufungskläger, auf die 
Persönlichkeitsschutzklage sei nicht einzutreten (Ziff. 1). Ziff. 7 und Ziff. 8 der Ver-
fügung der Vorinstanz vom 7. Oktober 2022 seien aufzuheben und die Fussfessel 
sei unverzüglich zu entfernen (Ziff. 2). Zudem stellte er ein Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege (Ziff. 3), unter Kosten- und Entschädigungsfolge (pag. 57 ff.).
2.5
Die Vorinstanz erkannte mit schriftlich begründetem Zwischenentscheid vom 
21. Oktober 2022, auf die Persönlichkeitsschutzklage werde eingetreten (Ziff. 1). 
Die Kosten dieses Zwischenentscheids würden im Endentscheid festgelegt und 
verteilt (Ziff. 2; pag. 83 ff.).
3.
3.1
Gegen diesen Zwischenentscheid erhob der Berufungskläger, vertreten durch 
Rechtsanwältin 
B.________, 
mit 
Eingabe 
vom 
3. November 
2022 
(e-Gov gleichentags) Berufung beim Obergericht des Kantons Bern mit folgenden 
Rechtsbegehren (pag. 111 ff.):
1. Die Ziff. 1 des Zwischenentscheids des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 21. Oktober 2022 
sei aufzuheben;
2. Auf die als Persönlichkeitsschutzklage entgegengenommene Eingabe der Berufungsbeklagten 
vom 06. Oktober 2022 sei nicht einzutreten;
3. Dem Berufungskläger sei im vorliegenden Berufungsverfahren das Recht zur unentgeltlichen 
Rechtspflege zu erteilen, unter Beiordnung der Unterzeichnenden als amtliche Anwältin;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
3.2
Die Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwältin D.________, schloss mit 
Berufungsantwort vom 15. Dezember 2022 auf kostenfällige Abweisung der Beru-
fung. Auch sie stellte für das Berufungsverfahren ein Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege unter Beiordnung der Unterzeichnenden als amtliche Anwältin. Sie 
verzichtete auf eine Stellungnahme zum Gesuch des Berufungsklägers um unent-
geltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren (pag. 163 ff.).
3.3
Mit Eingabe vom 20. Dezember 2022 verzichtete der Berufungskläger auf eine 
Stellungnahme zum Gesuch der Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechts-
pflege für das Berufungsverfahren (pag. 203).


5
3.4
Die Instruktionsrichterin ordnete mit Verfügung vom 20. Dezember 2022 keinen 
weiteren Schriftenwechsel an und forderte die Parteien auf, ihre Kostennoten ein-
zureichen (pag. 215 ff.).
3.5
Die Kostennote von Rechtsanwältin B.________ datiert vom 22. Dezember 2022 
(pag. 221 ff.) und jene von Rechtsanwältin D.________ vom 28. Dezember 2022 
(pag. 239 ff.). Sie wurden den Parteien am 28. Dezember 2022 wechselseitig zu-
gestellt (pag. 255).
II.
4.
4.1
Das Obergericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmit-
tel zulässig ist (Art. 60 der Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).
4.2
Der angefochtene Entscheid stellt einen selbständig anfechtbaren Zwischenent-
scheid nach Art. 237 ZPO dar. In der Sache geht es um eine Persönlichkeits-
schutzklage, mit welcher eine elektronische Überwachungsmassnahme nach 
Art. 28c des Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) für bereits angeordnete Rayonver-
bote nach Art. 28b Abs. 1 ZGB beantragt wurde. Dabei handelt es sich um eine 
nicht vermögensrechtliche Streitigkeit (Urteil des Bundesgerichts 5A_881/2022 vom 
2. Februar 2023 E. 1.1). Die Berufung erweist sich als das zulässige Rechtsmittel 
(Art. 308 Abs. 1 Bst. a ZPO), zumal keine Ausnahme nach Art. 309 ZPO gegeben 
ist. 
4.3
Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind für die Beurteilung der 
vorliegenden Streitigkeit ebenso zuständig, wie für die Beurteilung der Gesuche um 
unentgeltliche Rechtspflege (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 1 und Art. 13 
Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung 
und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1] und Art. 28 Abs. 1 Bst. a 
des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Die Ent-
scheidfindung erfolgt in Dreierbesetzung (Art. 3 ZPO i.V.m. Art. 45 Abs. 1 des Ge-
setzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft 
[GSOG; BSG 161.1]). Der Entscheid über die Gesuche um unentgeltliche Rechts-
pflege obliegt der Instruktionsrichterin (Art. 13 Abs. 1 EG ZSJ), eine Beurteilung 
durch die Kammer schadet jedoch nicht.
4.4
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Berufung (Art. 311 ZPO) wird eingetre-
ten. 
III.
5.
5.1
Die Vorinstanz nahm die Eingabe der Berufungsbeklagten von Amtes wegen als 
eigenständige Persönlichkeitsschutzklage entgegen und trat darauf ein. In ihrem 
Entscheid erkannte sie, durch die Einreichung der Eingabe im Eheschutzverfahren 


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habe die Berufungsbeklagte prozessual das falsche Verfahren gewählt, um eine 
definitive Anordnung der befristeten elektronischen Überwachung zu begehren. Die 
Bestimmung, wonach das Eheschutzgericht auf Begehren eines Ehegatten die vom 
Gesetz vorgesehenen Massnahmen treffe und die Bestimmung über den Schutz 
der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellungen sinngemäss 
anwendbar sei (Art. 172 Abs. 3 ZGB), finde in casu keine Anwendung. Denn der 
Gesetzeswortlaut habe mit der Novelle von Art. 28c ZGB keine Änderung erfahren. 
Art. 28c Abs. 2 ZGB schliesse eine zweimalige vorsorgliche Massnahme im selben 
Verfahren aus. Eine erneute vorsorgliche Anordnung im Rahmen des Eheschutz-
verfahrens sei somit nicht möglich. Wenn die Eingabe der Berufungsbeklagten im 
Eheschutzverfahren entgegengenommen worden wäre, wäre sie somit ihres 
Rechts auf (superprovisorische) Anordnung einer elektronischen Überwachung ver-
lustig gegangen (E. 8, pag. 91). 
Die Vorinstanz prüfte des Weiteren, ob das Gesuch der Berufungsbeklagten als 
Persönlichkeitsschutzklage entgegengenommen werden könne. Sie erwog, im 
Eheschutzverfahren (Art. 271 Bst. a i.V.m. Art. 272 ZPO) wie im vereinfachten Ver-
fahren (Art. 247 Abs. 2 Bst. a ZPO) gelte der Untersuchungsgrundsatz, was zu ei-
nem grösseren Handlungsspielraum betreffend die Interpretation von Prozesshand-
lungen für das Gericht führe. Bei der elektronischen Überwachung nach 
Art. 28c ZGB handle es sich um ein neues Rechtsinstitut, das erst seit dem 1. Ja-
nuar 2022 in Kraft sei. Weder aus der Lehre, der Rechtsprechung noch den Mate-
rialien lasse sich zu prozessualen Fragen viel herleiten. Auch wenn die Berufungs-
beklagte anwaltlich vertreten sei, könne von ihr nicht erwartet werden, dass sie 
sämtliche prozessualen Fragen korrekt bzw. gleich wie das angerufene Gericht be-
antworten und ihre Eingabe entsprechend verfassen würde. Die Anträge der Beru-
fungsbeklagten könnten ohne weiteres als Persönlichkeitsschutzklage entgegen-
genommen werden. Einzig in Rechtsbegehren Ziff. 5 werde von «Gesuchsgegner» 
anstelle von «Beklagter» gesprochen. Ansonsten könnten die Anträge mit demsel-
ben Wortlaut übernommen werden. Dies spreche für die Möglichkeit einer Konver-
sion durch das Gericht (E. 9 ff., pag. 91 ff.). Eine vorgängige Aktivierung der richter-
lichen Fragepflicht (Art. 56 ZPO) sei angesichts der knappen zeitlichen Verhältnis-
se nicht möglich gewesen, zumal die mit Verfügung vom 8. April 2022 angeordnete 
elektronische Überwachung am 8. Oktober 2022 ausgelaufen wäre (E. 14, 
pag. 95).
5.2
Der Berufungskläger bringt demgegenüber vor, die Konversion der Eingabe sei 
nicht zulässig gewesen. Vorliegend habe die anwaltlich vertretene Berufungsbe-
klagte eine Rechtsschrift im summarischen Verfahren eingereicht und die Vor-
instanz habe sie im vereinfachten Verfahren entgegengenommen. In casu komme 
erstinstanzlich Art. 63 ZPO zur Anwendung. Die Rechtshängigkeit werde in einem 
solchen Fall auch bei einem Nichteintreten perpetuiert, wenn die Eingabe innert 
Frist beim zuständigen Gericht oder in der richtigen Verfahrensart eingereicht wor-
den sei. Eine Überweisung von Amtes wegen komme nicht in Frage. Dies sei nur 
möglich, wenn sich die sachliche Unzuständigkeit erst mit der Widerklage oder aus 
einer Klageänderung ergebe. In allen übrigen Fällen habe das Gericht einen Nicht-
eintretensentscheid zu fällen und gemäss Art. 63 ZPO zu verfahren. Die Vorinstanz 
habe sich unzulässigerweise von ergebnisorientierten Überlegungen leiten lassen, 


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was dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspreche und auf Parteilichkeit 
hindeute. Im vereinfachten Verfahren gelte die gemässigte (soziale) Untersu-
chungsmaxime, welche nur eine Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts 
und der Beweiserhebung vorsehe, nicht aber die Entgegennahme falsch einge-
reichter Rechtsschriften. Zudem trete nur die Berufungsbeklagte auf, so dass es 
sich nicht um Kinderbelange handle und die Offizialmaxime nicht zum Tragen 
komme. Die prozessuale Nachlässigkeit der Berufungsbeklagten könne nicht ent-
schuldigt werden. Sie habe das Thema der elektronischen Überwachung selber in 
das Eheschutzverfahren eingebracht und habe sich entsprechend Gedanken ma-
chen müssen. Der Berufungskläger habe bereits im August 2022 ausgeführt, dass 
so bald wie möglich eine Persönlichkeitsschutzklage eingereicht werden müsse. 
Weil eine solche Klage nicht eingereicht worden sei, sei er davon ausgegangen, 
dass sich die Berufungsbeklagte mit der Überwachung für die Dauer von sechs 
Monaten begnügen werde. Während eine Verlängerungsmöglichkeit in Bezug auf 
eine «normal» angeordnete Massnahme im Gesetz explizit erwähnte werde, fehle 
dies in Bezug auf eine vorsorglich angeordnete Überwachung. Die Berufungsbe-
klagte habe einen Eventualantrag auf Neuanordnung der Überwachung gestellt. 
Daher sei ihr bewusst gewesen, dass eine Verlängerung im Eheschutzverfahren 
ausgeschlossen sei. Eine Neuanordnung im Eheschutzverfahren komme nicht in 
Frage. Der Umstand, dass sie ihr Gesuch sehr knapp vor Ablauf der befristeten 
Massnahme gestellt habe, dürfe ihr nicht zum Vorteil gereichen (pag. 119 ff.).
5.3
Die Berufungsbeklagte entgegnet, Art. 63 Abs. 2 ZPO finde keine Anwendung. Die 
gestellten Rechtsbegehren seien sowohl als Eheschutzmassnahmen in einem 
summarischen Verfahren wie auch als Persönlichkeitsschutzmassnahmen in einem 
vereinfachten Verfahren identisch. Im Eheschutzverfahren sei eine Verlängerung 
der vorsorglich angeordneten elektronischen Überwachung vorsorglich im Sinne 
der vorsorglichen Eheschutzmassnahmen möglich. In einem «normalen» vorsorgli-
chen Massnahmenentscheid würden die Massnahmen vorsorglich, d.h. proviso-
risch angeordnet. Eine Prosequierung sei notwendig. Beim Eheschutzentscheid 
handle es sich jedoch um einen vorsorglichen Entscheid, der nicht zu prosequieren 
sei, weil es sich um einen Endentscheid handle, welcher mehr als nur vorläufiger 
Natur sei. Die elektronische Überwachung sei an die vom Eheschutzgericht ange-
ordneten Schutzmassnahmen gebunden, bzw. diese Schutzmassnahmen würden 
die Grundlage für die elektronische Überwachung bilden und zum numerus clausus 
möglicher Eheschutzmassnahmen gehören. Die Fussfessel könne vorsorglich für 
maximal sechs Monate angeordnet werden. Ordne das Eheschutzgericht im Rah-
men des Eheschutzverfahrens vorsorglich Schutzmassnahmen an, so würden die-
se grundsätzlich mindestens bis zum Ende des Eheschutzverfahrens gelten. Daue-
re das Eheschutzverfahren länger als sechs Monate, müsse die Verhältnismässig-
keit der Anordnung der elektronischen Überwachung nach sechs Monaten erneut 
geprüft werden. Es würden keine objektiven Gründe vorliegen, weshalb die elek-
tronische Überwachung im Eheschutzverfahren prozessrechtlich anders einzuord-
nen sei als andere Schutzmassnahmen. Für die Verlängerung der elektronischen 
Überwachung sei mithin keine Prosequierung mittels Persönlichkeitsschutzklage 
notwendig. Dies würde zu einer Änderung des Beweismasses führen (Vollbeweis 
anstelle von Glaubhaftmachen). Auch prozessökonomisch mache es keinen Sinn, 


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den Ehegatten neben dem Eheschutzverfahren ein weiteres Verfahren aufzubür-
den. In Bezug auf die Kinder gelte die Offizialmaxime, auch wenn im Eheschutzver-
fahren nur die Eltern Partei seien. Im Persönlichkeitsschutzverfahren müssten die 
Kinder demgegenüber eigenständig klagen, was eine vom Gesetzgeber nicht ge-
wollte prozessrechtliche Hürde darstelle (pag. 167 ff.).
Des Weiteren bejaht die Berufungsbeklagte die Möglichkeit der Konversion und 
hält den vorinstanzlichen Entscheid diesbezüglich für richtig. Eine Parteilichkeit der 
Vorinstanz sei nicht ersichtlich. Das Zuwarten mit der Einreichung ihres Gesuchs 
bis kurz vor Massnahmenablauf sei ferner erfolgt, weil die Verhältnismässig-
keitsprüfung nicht Wochen im Voraus erfolgen könne und die einschneidende 
Massnahme der elektronischen Überwachung nicht auf Vorrat beantragt werden 
solle (pag. 173 ff.).
6.
6.1
Die Kammer ist vorliegend weder an die in der Berufung geltend gemachten Argu-
mente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, zumal sie das Recht 
von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO). Sie kann die Berufung daher aus einem 
anderen als dem angefochtenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argu-
mentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (vgl. zur Motivsub-
stitution BGE 139 II 404 E. 3; 132 II 257 E. 2.5; im Rechtmittelverfahren HURNI, in: 
Berner Kommentar zur ZPO, 2012, N. 12 zu Art. 57 ZPO; SUTTER-SOMM/SEILER, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 
2021, N. 4 zu Art. 318 ZPO).
6.2
Art. 28 ff. ZGB regelt den Schutz der Persönlichkeit gegen Verletzungen. Zum 
Schutz gegen Gewalt, Drohungen oder Nachstellung kann die klagende Person 
dem Gericht Annäherungs-, Rayon- oder Kontaktverbote gegenüber der verletzen-
den Person beantragen (Art. 28b Abs. 1 ZGB, in Kraft seit dem 1. Juli 2007). Diese 
Massnahmen werden unbefristet ausgesprochen, mit Ausnahme der Ausweisung 
aus der eigenen Wohnung, welche «für eine bestimmte Zeit» ausgesprochen wird, 
wobei diese Frist aus wichtigen Gründen einmal verlängert werden kann (Art. 28b 
Abs. 2 ZGB). Das Gericht, das ein Verbot nach Art. 28b Abs. 1 ZGB anordnet, so-
wie das Vollstreckungsgericht können seit dem 1. Januar 2022 auf Antrag der kla-
genden Person die Verwendung einer elektronischen Vorrichtung anordnen, die mit 
der verletzenden Person fest verbunden ist und mit der ihr Aufenthaltsort fortlau-
fend ermittelt und aufgezeichnet werden kann (Art. 28c Abs. 1 ZGB, Art. 343 
Abs. 1bis ZPO, BBl 2017 7307, S. 7367, vgl. zur Zuständigkeit des Vollstreckungs-
gerichts auch Urteil des Bundesgerichts 5A_881/2022 vom 2. Februar 2023 E. 5). 
Die Massnahme kann für höchstens sechs Monate angeordnet und um jeweils 
höchstens sechs Monate verlängert werden. Vorsorglich kann die Massnahme für 
höchstens sechs Monate angeordnet werden (Art. 28c Abs. 2 ZGB). Die elektroni-
sche Überwachung nach Art. 28c ZGB stellt eine Vollzugs- bzw. Vollstreckungs-
massnahme dar, um den Schutz von Art. 28b Abs. 1 ZGB zu verstärken (BBl 2017 
7307, S. 7329, 7346).
6.3
Im Eheschutzverfahren werden die vom Eheschutzgericht auf Begehren einer Par-
tei anzuordnenden Eheschutzmassnahmen mit Art. 172 Abs. 3 ZGB auf die vom 


9
Gesetz vorgesehenen Massnahmen beschränkt. Dem Eheschutzgericht steht es 
mithin nicht zu, irgendwelche ihm angemessen erscheinende Massnahmen zu tref-
fen, sondern es hat den numerus clausus möglicher Eheschutzmassnahmen zu 
beachten (BGE 114 II 18 E. 3b; vgl. MAIER/SCHWANDER, in: Basler Kommentar zum 
ZGB, 7. Aufl. 2022, N. 14 zu Art. 172 ZGB). Gemäss Art. 172 Abs. 3 Satz 2 ZGB ist 
die Bestimmung über den Schutz der Persönlichkeit gegen Gewalt, Drohungen 
oder Nachstellungen im Eheschutzverfahren sinngemäss anwendbar. Die Formu-
lierung von Art. 172 Abs. 3 ZGB wurde mit der Ergänzung des ZGB um 
Art. 28c ZGB nicht angepasst. 
6.4
Zwar spricht Art. 172 Abs. 3 ZGB lediglich von «der Bestimmung» im Singular. 
Wortwörtlich handelt es sich mithin um einen Verweis bloss auf Art. 28b ZGB nicht 
auch auf den erst später eingefügten Art. 28c ZGB. Diese Auslegung greift indes-
sen zu kurz. Denn bereits die Ergänzung von Art. 172 Abs. 3 ZGB um Art. 28b ZGB 
(ab 1. Juli 2007) sollte sicherstellen, dass es um den Schutz von Eheleuten vorein-
ander nicht schlechter bestellt sein sollte, als unter nicht miteinander verheirateten 
Personen. Vor der Ergänzung der sinngemässen Anwendbarkeit von Art. 28b ZGB 
im Eheschutzverfahren war der Schutz gegen Gewalt in der Ehe lückenhaft: Die 
Anwendbarkeit von Art. 28 ff. ZGB war aufgrund des Primats des Eheschutzes als 
lex specialis (und aufgrund des numerus clausus der möglichen Eheschutzmass-
nahmen) bis dahin umstritten (BBl 2005 6871, S. 6876 f.; vgl. auch BGE 78 II 289 
E. 5, HAUSHEER/REUSSER/GEISER, in: Berner Kommentar zum ZGB, 2. Aufl. 1999, 
N. 25 zu den Vorbemerkungen zu Art. 171 ff. ZGB). Sinn und Zweck der Gesetzes-
änderung war es u.a., die häusliche Gewalt nicht mehr als Problem der Privatsphä-
re anzusehen und auch unter Ehegatten umfassende Schutzmassnahmen zuzu-
lassen (BBl 2005 6871, S. 6882, 6891). Die Gesetzesrevision verschaffte Klarheit. 
Handelt es sich bei der verletzenden Person um den Ehepartner, ist seit der Ge-
setzesnovelle gestützt auf den Verweis von Art. 172 Abs. 3 ZGB auf Art. 28b ZGB 
beim zuständigen Eheschutzgericht ein Gesuch um Erlass von Eheschutzmass-
nahmen zu stellen. Diese gehen dem vereinfachten Verfahren vor (GROBÉTY/FREI, 
La protection de la personnalité en cas de violences, menaces ou harcèlement – 
aspects procéduraux, FamPra 2022/865, S. 877; BOENTE/DE VIRAGH, Familienrecht 
in a nutshell, 2022, S. 59 f.; BÜCHLER, OFK ZGB, 4. Aufl. 2021, N. 13 zu 
Art. 28b ZGB; RYSER BÜSCHI/LUGINBÜHL, Schutz vor häuslicher Gewalt – zivilrecht-
liche 
Instrumente, 
FamPra 
2020/86, 
S. 90 
f.; 
MANETSCH-IMHOLZ, 
in: 
Gomm/Zehntner [Hrsg.], Opferhilferecht, 4. Aufl. 2020, Polizeiliche Schutzmass-
nahmen bei häuslicher Gewalt, Grundlagen «Häusliche Gewalt», N. 23; HAUS-
HEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 
2020, § 14, N. 846; HRUBESCH-MILLAUER/VETTERLI, Häusliche Gewalt: die Bedeu-
tung des Art. 28b ZGB, FamPra 2009/535, S. 544, 551).
6.5
Die Motion 09.4017, gestützt auf welche Art. 28c ZGB (als gesetzliche Grundlage 
für die elektronische Überwachung der angeordneten Massnahmen nach Art. 28b 
Abs. 1 ZGB) eingeführt wurde, verlangte, dass von häuslicher Gewalt betroffene 
Personen besser geschützt werden, indem der Täter ein elektronisches Armband 
oder eine elektronische Fussfessel tragen muss. Das Anliegen der Motion war nicht 
auf die Änderung des materiellen Rechts, sondern auf die Vollstreckung gerichtet, 
indem gewährleistet werden sollte, dass zum Schutz des Opfers angeordnete 


10
Massnahmen auch durchgesetzt werden können (BBl 2017 7307, S. 7329, 7346). 
Denn die Evaluation von Art. 28b ZGB hatte ergeben, dass sich das Institut von 
Art. 28b ZGB bis dahin zu einem (symbolischen) Instrument entwickelt hatte, das 
von gewaltbetroffenen Personen nicht häufig in Anspruch genommen worden war. 
Sowohl das Verfahren zur Geltendmachung des Anspruchs (Dispositionsmaxime, 
Kosten, psychische Belastung, höhere Hürden für nicht verheiratete Personen) als 
auch die Durchsetzung der gerichtlich angeordneten Schutzmassnahmen (man-
gelnder Vollzug) hatten Probleme aufgeworfen (BBl 2017 7307, S. 7332 ff.). Ziel 
der Gesetzesänderung waren praktische (Mitteilungspflichten, elektronische Über-
wachung) und prozessuale (Wegfall der Gerichtskosten und des Schlichtungsver-
fahrens, vereinfachtes Verfahren) Ergänzungen (BBl 2017 7307, S. 7377 ff.). 
Den Materialien lässt sich weiter entnehmen, dass der Gesetzgeber von einer 
Zweiteilung des Persönlichkeitsschutzverfahrens je nach Zivilstand ausging. An 
verschiedenen Stellen erwähnen sowohl die Botschaft als auch die in Auftrag ge-
gebene Evaluation von Art. 28b ZGB (GLOOR/MEIER/BÜCHLER, Schlussbericht zu-
handen des Bundesamts für Justiz vom 10. April 2015, abrufbar unter 
www.socialinsight.ch/index.php/publikationen#x2015), dass im Zusammenhang mit 
dem Persönlichkeitsschutz das Verfahren für verheiratete und nicht verheiratete 
Personen unterschiedlich sei – für verheiratete Personen ist der Persönlichkeits-
schutz im Rahmen des Eheschutzverfahrens gewährleistet, bei unverheirateten 
Personen wurde der Schutz dem vereinfachten Verfahren unterstellt (BBl 2017 
7307, S. 7333, 7338, 7343, 7366 f., GLOOR/MEIER/BÜCHLER, Schlussbericht S. 6, 
76). Darauf, dass der Persönlichkeitsschutz mit der Verbesserung des Schutzes 
gewaltbetroffener Personen zu einer Änderung des Verfahrens für Ehegatten 
führen sollte, lässt sich den Materialien kein Hinweis entnehmen. Auch nach Ein-
führung von Art. 28c ZGB und den Ergänzungen von Art. 28b ZGB per 1. Januar 
2022 ist mithin davon auszugehen, dass verheiratete Personen Persönlichkeits-
schutzmassnahmen im Rahmen des Eheschutzverfahrens zu beantragen haben 
(Art. 172 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 28b f. ZGB). Dies gilt umso mehr, als sich die Bot-
schaft explizit zur weiteren Anwendbarkeit des Eheschutzverfahrens im Falle von 
beantragten Persönlichkeitsschutzmassnahmen zwischen Ehegatten äusserte (BBl 
2017 7307, S. 7370 in Bezug auf die Kostenlosigkeit des Verfahrens «ausserhalb 
eherechtlicher Verfahren wie Eheschutz und Scheidung», und dem Wegfall des 
Schlichtungsverfahrens «für die beschränkte Anzahl von Hauptsachenverfahren bei 
Klagen nach Artikel 28b ZGB und Artikel 28c E-ZGB ausserhalb eherechtlicher 
Verfahren, für die gemäss Art. 243 Abs. 2 Bst. b ZPO […] das vereinfachte Verfah-
ren zur Anwendung kommt […] »). Eine Änderung des Verfahrens für verheiratete 
Personen war damit offensichtlich nicht beabsichtigt. 
Die Anpassung von Art. 172 Abs. 3 ZGB in den Plural ging im Zuge der Revision 
schlicht vergessen. Nach dem Gesagten bleibt unter Ehegatten für (vorsorgliche 
und ordentliche) Anordnungen nach Art. 28b und Art. 28c ZGB mithin das Ehe-
schutzgericht zuständig. Die Einleitung eines Persönlichkeitsschutzverfahrens im 
vereinfachten Verfahren ist demgegenüber unzulässig (vgl. GROBÉTY/FREI, a.a.O., 
S. 877).


11
Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz ist nicht überzeugend. Diese hätte im 
Übrigen auch zu ihrer Unzuständigkeit für den vorsorglichen Massnahmenent-
scheid vom 8. April 2022 geführt, mit welchem im Eheschutzverfahren die elektro-
nische Überwachung bereits vorsorglich angeordnet worden war. 
6.6
Der Persönlichkeitsschutz nach Art. 28b f. ZGB kann nicht nur im Hauptsachenver-
fahren (als vereinfachtes Verfahren [Art. 243 Abs. 2 Bst. b ZPO] oder zwischen 
Ehegatten als summarisches Verfahren [Art. 271 Bst. a ZPO]), sondern auch als 
vorsorgliche Massnahme erfolgen. Mit der vorsorglichen Anordnung sind 
grundsätzlich vorsorgliche Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO, aber auch vorsorg-
liche Massnahmen im Scheidungsverfahren nach Art. 276 ZPO angesprochen (BBl 
2017 7307, S. 7321, 7346, 7358, 7366 f.; vgl. zur [umstrittenen] Zulässigkeit von 
vorsorglichen Massnahmen im Eheschutzverfahren nach Bernischer Praxis publi-
zierte Entscheide des Obergerichts des Kantons Bern ZK 17 641 vom 22. Februar 
2018 E. 9.3, ZK 13 393 vom 6. Dezember 2013 E. 1 bestätigt in ZK 22 89 vom 14. 
April 2022 E. 24, ZK 20 476 vom 17. Dezember 2020 E. 3.2 f., ZK 19 58 vom 2. 
April 2019 E. 4.2.2 f., vgl. auch SPYCHER, in: Berner Kommentar zur ZPO, 2012, 
N. 15 zu Art. 271 ZPO; SCHWANDER, OFK zur ZPO, 2. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 273 
ZPO, PFÄNDER BAUMANN, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur 
ZPO, 2. Aufl. 2016, N. 14 f. zu Art. 273 ZPO, KOFMEL EHRENZELLER, Vorsorgliche 
Anordnung von Unterhaltszahlungen im Eheschutzverfahren, FamPra 2021/19, 
S. 21 ff.). Als solche darf die elektronische Überwachung nicht verlängert werden 
(Art. 28c Abs. 2 ZGB). Es besteht jedoch die Möglichkeit einer anschliessenden 
(ordentlichen) 
Anordnung 
im 
Rahmen 
des 
Hauptsachenverfahrens 
(vgl. 
Art. 263 ZPO, BBl 2017 7307, S. 7368). 
6.7
Die Vorinstanz ordnete mit vorsorglichem Massnahmenentscheid vom 8. April 2022 
die 
vorsorgliche 
elektronische 
Überwachung 
nach 
Art. 28c 
ZGB 
(i.V.m. 
Art. 261 ff. ZPO) an (vgl. Entscheidbegründung vom 16. Mai 2022 E. 15 sowie Ent-
scheid des Obergerichts des Kantons Bern ZK 22 239 vom 17. August 2022 E. 2.5, 
3.1, 4.1). Als vorsorgliche Massnahme im Eheschutzverfahren konnte die elektroni-
sche Überwachung lediglich für sechs Monate angeordnet werden, wobei eine 
(vorsorgliche) Verlängerung gesetzlich ausgeschlossen ist (Art. 28c Abs. 2 ZGB). 
Entsprechend durfte die Vorinstanz die elektronische Überwachung des Beru-
fungsklägers – weder im hängigen Eheschutzverfahren noch in einem anderen 
Hauptsachenverfahren – nicht vorsorglich verlängern. Die entsprechende super-
provisorische Anordnung mit Verfügung vom 7. Oktober 2022 erweist sich damit so 
oder anders als unzulässig. 
6.8
Der Umstand, dass Schutzmassnahmen nach Art. 28b und Art. 28c ZGB bei Ehe-
gatten nicht im vereinfachten, sondern im Eheschutzverfahren anzuordnen sind, 
hindert die Vorinstanz jedoch nicht an der (ordentlichen) Anordnung der elektroni-
schen Überwachung. Denn ordentliche Eheschutzentscheide sind mehr als nur vor-
läufiger Natur, weil sie nicht in einem nachfolgenden ordentlichen Verfahren unbe-
schränkt überprüft werden (BGE 133 III 393 E. 5.1; 127 III 474 E. 2b/bb). Sie regeln 
das Getrenntleben zwar gewöhnlich nur für beschränkte Zeit, sie sind erleichtert 
abänderbar und erlangen keine materielle Rechtskraft (VETTERLI/MAIER, in: Fam-
Komm, 4. Aufl. 2022, N. 15 zu Art. 271 ZPO). Sie werden vom Bundesgericht als 


12
Endentscheide und zugleich als vorsorgliche Massnahmen betrachtet (BGE 133 III 
393 E. 4 f., Art. 90 und Art. 98 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110], 
VETTERLI/MAIER, a.a.O., N. 26 zu Art. 271 ZPO). Dass es sich bei Eheschutzent-
scheiden um vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 261 ff. ZPO handeln 
würde, ist damit nicht gemeint. Anders als vorsorgliche Massnahmen nach 
Art. 261 ff. ZPO (als einstweiliger, prozessualer Rechtsschutz) sind Eheschutzent-
scheide beschränkt auf eine gewisse Zeitperiode (dem Getrenntleben Art. 179 
Abs. 2 ZGB, veränderten Verhältnissen Art. 179 Abs. 1 ZGB, bis zur Scheidung 
oder anderer Anordnungen des Scheidungsgerichts) abschliessend und endgültig. 
Sie bieten definitiven Rechtsschutz (ZOGG, Vorsorgliche Unterhaltszahlungen im 
Familienrecht, FamPra 2018/47, S. 48, 61, 71 f.). 
Trifft das Eheschutzgericht folglich einen Entscheid im Sinne von Art. 172 Abs. 3 
i.V.m. Art. 28b f. ZGB (wobei es auch nur einen Teilentscheid betreffend die elek-
tronische Überwachung ohne Beurteilung der weiteren Eheschutzmassnahmen 
treffen kann), handelt es sich nicht um eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von 
Art. 261 ff. ZPO. Vielmehr handelt es sich diesbezüglich um ein Hauptsachenver-
fahren und damit um eine ordentliche Anordnung von Art. 28c ZGB (vgl. BBl 2017 
7307, S. 7368). Entsprechend ist nicht einzusehen, weshalb das Eheschutzgericht 
die elektronische Überwachung nach Art. 28c ZGB nicht ordentlich anordnen oder 
die Verlängerung einer (ordentlich angeordneten) elektronischen Überwachung 
vornehmen können sollte. Es spricht in diesem Fall keine vorsorgliche Massnahme 
im Sinne von Art. 261 ff. ZPO aus, sondern erlässt eine Schutzmassnahme im 
dafür vorgesehenen regulären Hauptsachenverfahren. In einem regulären Ehe-
schutzverfahren kann daher sowohl eine ordentliche Anordnung (Art. 172 Abs. 3 
i.V.m. Art. 28c ZGB) als auch eine Verlängerung der (ordentlich angeordneten) 
elektronischen Überwachung ausgesprochen werden. 
7.
7.1
Zusammengefasst ist es einem Ehepartner nicht gestattet, Persönlichkeitsschutz-
massnahmen gemäss Art. 28b f. ZGB im vereinfachten Verfahren nach Art. 243 
Abs. 2 Bst. b ZPO einzuklagen. Vielmehr haben sich Ehegatten gestützt auf 
Art. 172 Abs. 3 i.V.m. Art. 28b f. ZGB für die Anordnung von Persönlichkeits-
schutzmassnahmen ausschliesslich im Eheschutzverfahren zu begegnen. Damit 
fällt auch eine Konversion der Rechtsschrift in das vereinfachte Verfahren – wie 
von der Vorinstanz vorgenommen – ausser Betracht. Die Berufungsbeklagte kann 
die elektronische Überwachung des Berufungsklägers einzig im Eheschutzverfah-
ren beantragen.
7.2
Das Eheschutzgericht ordnete vorliegend die elektronische Überwachung des Be-
rufungsklägers nach Art. 28c ZGB mit Entscheid vom 8. April 2022 bloss vorsorg-
lich im Sinne von Art. 261 ff. ZPO für die Dauer von sechs Monaten an (bis zum 
8. Oktober 2022, vgl. Entscheidbegründung vom 16. Mai 2022 E. 15). Die vorsorg-
liche Verlängerung der elektronischen Überwachung war damit unzulässig (Art. 28c 
Abs. 2 ZGB). Selbstredend hätte deshalb auch keine superprovisorische Verlänge-
rung der elektronischen Überwachung im Hauptsachenverfahren erfolgen dürfen. 


13
7.3
Zwar war es in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Vorinstanz aufgrund 
der zeitlichen Verhältnisse nicht mehr möglich, die elektronische Überwachung des 
Berufungsklägers nahtlos (ordentlich) anzuordnen (Eingabe der Berufungsbeklag-
ten vom 6. Oktober 2022, Ablauf der angeordneten vorsorglichen elektronischen 
Überwachung am 8. Oktober 2022, vgl. E. 14, pag. 95). Allein dieser Umstand 
rechtfertigt jedoch keine Umgehung des klaren Verbots der Verlängerung einer 
vorsorglich angeordneten elektronischen Überwachung als erneute vorsorgliche 
Massnahme. Es wäre am Eheschutzgericht gelegen, nach dem vorsorglich erlas-
senen Entscheid das Eheschutzverfahren einem regulären Entscheid zuzuführen, 
oder (je nach den Anträgen, die vorlagen) im Falle fehlender Rechtshängigkeit der 
Hauptsachenklage (Art. 172 Abs. 3 i.V.m. Art. 28c ZGB) eine Prosequierungsfrist 
zu setzen (Art. 263 ZPO unter Beachtung der Frist von Art. 28c Abs. 2 ZGB) und 
entsprechend an der Berufungsbeklagten, die Hauptsachenklage (bzw. hier das 
«Hauptsachengesuch» im Eheschutzverfahren) rechtzeitig einzureichen, um eine 
ordentliche elektronische Überwachung nahtlos an die vorsorglich getroffene An-
ordnung im Eheschutzverfahren zu erwirken. Die vorliegende Konstellation – die 
fehlende Prosequierungsfrist der vorsorglichen Massnahme (Art. 261 ff. ZPO i.V.m. 
Art. 28c ZGB) sowie die verspätete Hauptsachenklage (Art. 172 Abs. 3 i.V.m. 
Art. 28c ZGB) – hätte dem Berufungskläger nicht zum Nachteil gereichen dürfen. 
Bei diesem Ausgang des Verfahrens fällt die mit Verfügung vom 7. Oktober 2022 
superprovisorisch angeordnete elektronische Überwachung des Berufungsklägers 
umgehend dahin.
7.4
Zusammengefasst hätte die Vorinstanz die Eingabe der Berufungsbeklagten vom 
6. Oktober 2022 im Eheschutzverfahren entgegennehmen müssen. Der Eintretens-
entscheid im vereinfachten Verfahren CIV 22 5355 erweist sich damit als unzuläs-
sig. Dies führt zur Gutheissung der Berufung, allerdings aus einem anderen als 
dem angefochtenen Grund. Der angefochtene Zwischenentscheid vom 21. Okto-
ber 2022 ist aufzuheben und die Sache zur weiteren Behandlung an das Ehe-
schutzgericht zurückzuweisen. 
IV.
8.
8.1
Zu prüfen bleiben die Gesuche des Berufungsklägers (ZK 22 470) und der Beru-
fungsbeklagten (ZK 22 527) um unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsver-
fahren unter Beiordnung ihrer jeweiligen Rechtsbeiständin. 
8.2
Eine Person hat gemäss Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, 
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Bst. a) und ihr Begehren nicht 
aussichtslos erscheint (Bst. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, 
besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung (Art. 118 
Abs. 1 Bst. c ZPO).
8.3
Beide Parteien sind als mittellos im Sinne von Art. 117 Bst. a ZPO zu betrachten. 
Ihre Anträge können mit Blick auf die Erwägungen und den Ausgang des vorlie-


14
genden Entscheids nicht als von Vornherein aussichtslos bezeichnet werden. Wei-
ter erscheint die Rechtsverbeiständung beider Parteien als notwendig. 
8.4
Entsprechend sind die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren gutzuheissen, unter Beiordnung von Rechtsanwältin B.________ 
(ZK 22 470) und Rechtsanwältin D.________ (ZK 22 527).
V.
8.1
8.2
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 
Abs. 1 ZPO). Vorliegend sind beide Parteien mit dem Vorgehen der Vorinstanz – 
aus unterschiedlichen Gründen – nicht einverstanden. Der Berufungskläger richtet 
sich gegen die von der Vorinstanz zugelassene Konversion der Eingabe der Beru-
fungsbeklagten vom 6. Oktober 2022 in das vereinfachte Verfahren. Die Beru-
fungsbeklagte teilt dagegen die oberinstanzliche Auffassung, dass die Anordnung 
der elektronischen Überwachung im Eheschutzverfahren zu erfolgen hat. Ihrer An-
sicht nach fehlte es ihr jedoch am Rechtsschutzinteresse, um gegen den vor-
instanzlichen Zwischenentscheid vorzugehen. Oberinstanzlich enthielt sie sich kei-
nes Antrags, sondern sie beantragte, die Berufung sei abzuweisen. Auf diesem An-
trag ist sie zu behaften. Entsprechend gilt vorliegend die Berufungsbeklagte als un-
terliegend. Eine Anwendung von Art. 107 Bst. f oder Abs. 2 ZPO fällt ausser Be-
tracht. 
8.3
8.4
Für den vorliegenden Entscheid (Berufung gegen den angefochtenen Zwi-
schenentscheid betreffend Art. 28c ZGB im vereinfachten Verfahren) werden keine 
Gerichtskosten gesprochen (Art. 114 Bst. f ZPO, der auch im Rechtsmittelverfahren 
Anwendung findet vgl. BBl 2017 7307, S. 7370).
8.5
Auch für den Entscheid über die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege für das 
Berufungsverfahren (ZK 22 470, ZK 22 527) werden keine Verfahrenskosten erho-
ben (Art. 119 Abs. 6 ZPO).
9.
9.1
Art. 114 Bst. f ZPO bezieht sich nur auf die Gerichtskosten (Art. 95 Abs. 2 ZPO), 
nicht aber auf die Verpflichtung zur Leistung einer allfälligen Parteientschädigung 
an die obsiegende Partei (BBl 2017 7307, S. 7370). Auch die unentgeltliche 
Rechtspflege befreit nicht von der Bezahlung einer Parteientschädigung an die Ge-
genpartei (Art. 118 Abs. 3 ZPO). Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger 
für das Berufungsverfahren folglich antragsgemäss eine Parteientschädigung zu 
bezahlen.
9.2
Die Höhe dieser Parteientschädigung richtet sich nach den Bestimmungen der Par-
teikostenverordnung (PKV; BSG 168.811). Ausgehend von einer nicht vermögens-
rechtlichen Streitigkeit ergibt sich für das erstinstanzliche Verfahren ein Honorar-
rahmen von CHF 400.00 bis CHF 11'800.00 (Art. 5 Abs. 2 PKV). In Rechtsmittel-
verfahren beträgt das Honorar bis zu 50% des Honorars gemäss Art. 5 PKV (Art. 7 


15
Abs. 1 PKV). Im vorliegenden Berufungsverfahren kann somit ein Honorar bis zu 
CHF 5'900.00 zugesprochen werden. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich die 
Parteientschädigung nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeu-
tung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 des Kan-
tonalen Anwaltsgesetzes [KAG; BSG 168.11]).
Rechtsanwältin B.________ macht mit Honorarnote vom 22. Dezember 2022 eine 
Entschädigung von CHF 2'067.85 geltend (Honorar CHF 1'875.00, Auslagen 
CHF 45.00, MwSt. CHF 147.85; pag. 221 ff.). Das geltend gemachte Honorar ist 
angemessen. Die Auslagen und die Mehrwertsteuer geben zu keinen Bemerkun-
gen Anlass. Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger für das Berufungsver-
fahren mithin eine Parteientschädigung von CHF 2'067.85 (inkl. Auslagen und 
MwSt.) zu bezahlen.
9.3
Zufolge Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung ist die amtliche Entschädigung 
von Rechtsanwältin B.________ zu bestimmen (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
Die amtliche Entschädigung bemisst sich nach dem gebotenen Zeitaufwand und 
entspricht höchstens dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikosten-
ersatz. Bei der Festsetzung des gebotenen Aufwands sind die Bedeutung der 
Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und 
Mehrwertsteuer werden zusätzlich entschädigt (Art. 42 KAG). Der Stundenansatz 
beträgt CHF 200.00 (Art. 42 Abs. 4 KAG und Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über die 
Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte [EAV; BSG 168.711]).
Der von Rechtsanwältin B.________ geltend gemacht Zeitaufwand von 7.5 Stun-
den erscheint geboten. Die amtliche Entschädigung wird demnach wie folgt be-
stimmt: 
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
7.50
200.00 CHF
1’500.00
CHF
45.00
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
1’545.00 CHF
118.95
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1’663.95
volles Honorar
CHF
1’875.00
CHF
45.00
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
1’920.00 CHF
147.85
Total
CHF
2’067.85
nachforderbarer Betrag
CHF
403.90
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen MWST-pflichtig
Im Umfang der Zahlung dieser amtlichen Entschädigung geht der Anspruch auf 
den Kanton Bern über (Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Subsidiär dazu hat der Beru-
fungskläger dem Kanton Bern die ausgerichtete amtliche Entschädigung zurückzu-
zahlen, sobald er dazu in der Lage ist. Schliesslich hat der Berufungskläger 
Rechtsanwältin B.________ den nachforderbaren Betrag zu entrichten, sobald er 
dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO und Art. 42a KAG).
9.4
Die Berufungsbeklagte hat als unterliegende Partei ihre Parteikosten selbst zu tra-
gen. Aufgrund der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege ist Rechtsanwältin 


16
D.________ jedoch eine amtliche Entschädigung zuzusprechen (Art. 122 Abs. 1 
Bst. a ZPO). 
Rechtsanwältin D.________ macht mit Honorarnote vom 28. Dezember 2022 eine 
Entschädigung von CHF 2'190.90 geltend (Honorar CHF 1'975.00, Auslagen 
CHF 59.25 [die weiter aufgelisteten Spesen von CHF 4.00 scheinen ein Versehen 
zu sein, zumal sie weder beim «Total exkl. MwSt.» noch bei der Berechnung des 
«Totals inkl. MwSt.» miteingerechnet wurden], MwSt. CHF 156.65; pag. 239 ff.). 
Der geltend gemachte Zeitaufwand von 7.9 Stunden ist angemessen, die Auslagen 
und die Mehrwertsteuer geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Die amtliche Ent-
schädigung berechnet sich demnach wie folgt: 
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
7.90
200.00 CHF
1’580.00
CHF
59.25
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
1’639.25 CHF
126.20
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1’765.45
volles Honorar
CHF
1’975.00
CHF
59.25
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
2’034.25 CHF
156.65
Total
CHF
2’190.90
nachforderbarer Betrag
CHF
425.45
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen MWST-pflichtig
Die Berufungsbeklagte hat dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung 
zurückzuzahlen sowie Rechtsanwältin D.________ die Differenz zwischen der amt-
lichen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald sie dazu in der 
Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO und Art. 42a KAG).


17
Die Kammer entscheidet:
1.
Die Berufung wird gutgeheissen. Der Zwischenentscheid des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 21. Oktober 2022 wird aufgehoben und die Sache wird zur weiteren 
Behandlung an das Eheschutzgericht zurückgewiesen. 
Die für den Berufungskläger mit Verfügung vom 7. Oktober 2022 superprovisorisch 
angeordnete elektronische Überwachung (Ziff. 7 der Verfügung) sowie die superprovi-
sorische Weisung (Ziff. 8 der Verfügung) werden aufgehoben. Die elektronische Fuss-
fessel ist umgehend zu entfernen. 
2.
Das Gesuch des Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren (ZK 22 470) wird gutgeheissen. Ihm wird Rechtsanwältin B.________ 
als amtliche Rechtsbeiständin beigeordnet. 
3.
Das Gesuch der Berufungsbeklagten um unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren (ZK 22 527) wird gutgeheissen. Ihr wird Rechtsanwältin D.________ 
als amtliche Rechtsbeiständin beigeordnet. 
4.
Weder für das Berufungsverfahren noch für die Entscheide über die Gesuche um un-
entgeltliche Rechtspflege werden Gerichtskosten erhoben. 
5.
Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger eine Parteientschädigung von 
CHF 2'067.85 (inkl. Auslagen und MwSt.) auszurichten. 
6.
Zufolge Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung gemäss Ziff. 5 hiervor wird die 
amtliche Entschädigung von Rechtsanwältin B.________ für das Berufungsverfahren 
wie folgt bestimmt: 
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
7.50
200.00 CHF
1’500.00
CHF
45.00
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
1’545.00 CHF
118.95
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1’663.95
volles Honorar
CHF
1’875.00
CHF
45.00
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
1’920.00 CHF
147.85
Total
CHF
2’067.85
nachforderbarer Betrag
CHF
403.90
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen MWST-pflichtig
Im Umfang der Zahlung dieser amtlichen Entschädigung geht der Anspruch auf den 
Kanton Bern über. Subsidiär dazu hat der Berufungskläger dem Kanton Bern die aus-
gerichtete amtliche Entschädigung zurückzuzahlen, sobald er dazu in der Lage ist. 
Schliesslich hat der Berufungskläger Rechtsanwältin B.________ den nachforderba-
ren Betrag zu entrichten, sobald er dazu in der Lage ist.


18
7.
Die amtliche Entschädigung von Rechtsanwältin D.________ für das Berufungsver-
fahren wird wie folgt bestimmt: 
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
7.90
200.00 CHF
1’580.00
CHF
59.25
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
1’639.25 CHF
126.20
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1’765.45
volles Honorar
CHF
1’975.00
CHF
59.25
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
2’034.25 CHF
156.65
Total
CHF
2’190.90
nachforderbarer Betrag
CHF
425.45
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen MWST-pflichtig
Die Berufungsbeklagte hat dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung 
zurückzuzahlen sowie Rechtsanwältin D.________ die Differenz zwischen der amtli-
chen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald sie dazu in der La-
ge ist.
8.
Zu eröffnen: 
-
dem Berufungskläger, v.d. Rechtsanwältin B.________
-
der Berufungsbeklagten, v.d. Rechtsanwältin D.________
-
dem Amt für Justizvollzug des Kantons Bern, Bewährungs- und Vollzugsdienste, 
Südbahnhofstrasse 14d, z.Hd. I.________, Postfach 3373, 3001 Bern
Mitzuteilen:
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der Vorinstanz 
Bern, 6. März 2023
Im Namen der 2. Zivilkammer
Die Referentin:
Oberrichterin Grütter
i.V. Oberrichterin Falkner
Die Gerichtsschreiberin:
Bank
Hinweis: Dieser Entscheid ist rechtskräftig. 
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Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Zwischenentscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal 
fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Es ist darzulegen, dass der Entscheid einen nicht wieder 
gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder dass die Gutheissung der Beschwerde sofort ein Endentscheid 
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren 
ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 Bst. b BGG). Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG ent-
sprechen.