be_zivilstraf · ZK 2015 153 · 2015-06-25 · de

Das Schlichtungsverfahren entfällt, wenn Forderung und prov. eingetragenes Bauhandwerkerpfandrecht gleichzeitig eingeklagt werden | Forderung übrige

ZK 15 153, publiziert Oktober 2015
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 25. Juni 2015
Besetzung
Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Bähler und Oberrichterin Apolloni Meier 
Gerichtsschreiberin Lauber
Verfahrensbeteiligte
X., 
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
Klägerin/Widerbeklagte/Berufungsklägerin
gegen
U., 
V.
beide vertreten durch Fürsprecherin W.
Beklagte/Widerkläger/Berufungsbeklagte
Gegenstand
Ausnahme von der Notwendigkeit einer Schlichtung (Art. 198 Bst. h ZPO)
Regeste: 
Art. 198 Bst. h ZPO
Für das Einklagen einer Forderung, welche dem Pfandrecht zugrunde liegt, bedarf es 
keiner vorgängigen Schlichtung, soweit die Forderung gemeinsam mit der definitiven Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts geltend gemacht wird und sich gegen dieselbe 
Partei richtet. In diesem Fall ist die Forderungsklage von der Ausnahme von Art. 198 Bst. 
h ZPO mitumfasst. 
Auszug aus den Erwägungen:
(...)


IV. Nichteintreten auf die Forderungsklage mangels Durchführung eines Schlich-
tungsverfahrens 
A.
Vorbemerkungen 
1.
Die Klägerin hat mit ihrer Klage einerseits die definitive Eintragung des im Grundbuch 
vorläufig vorgemerkten Bauhandwerkerpfandrechts auf dem Grundstück der Beklagten 
für eine Pfandsumme von CHF 50‘616.00 verlangt und andererseits die Verurteilung der 
Beklagten zur Bezahlung der Werklohnforderung in derselben Höhe beantragt. Es ist in 
der Lehre und Rechtsprechung unbestritten, dass die definitive Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts und die Zusprechung der pfandgesicherten Forderung in einer 
einzigen Klage beantragt werden können (BGE 137 III 563 E. 3.4 S. 568, 134 III 16 
E. 2.1 S. 19, 95 II 31 E. 1 S. 33; RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 
3. Aufl., 2008, N. 1477 S. 543; RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht - 
Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 711 S. 219). Fraglich ist, ob die Durchführung des 
Schlichtungsverfahrens Eintretensvoraussetzung für die Forderungsklage ist, wenn mit 
dieser gleichzeitig das Verfahren um Eintragung eines Pfandrechts für die Pfandsumme 
in derselben Höhe und gegen dieselbe Partei prosequiert wird. Nach Art. 198 Bst. h ZPO 
entfällt das Schlichtungsverfahren, wenn das Gericht Frist für eine Klage angesetzt hat, 
wie dies im Verfahren um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts der 
Fall ist (Art. 961 Abs. 3 ZGB). Zu prüfen ist, ob die Ausnahme von Art. 198 Bst. h ZPO 
auch die mit der Eintragung verbundene Forderungsklage umfasst.
B.
Rechtsprechung und Lehre 
2.
Ob bei der Kumulierung einer Klage auf definitiven Eintrag eines Bauhandwerkerpfand-
rechts mit einer Forderungsklage - gegen dieselbe Partei in derselben Höhe wie die 
Pfandsumme - das Schlichtungsverfahren für die Leistungsklage entfällt, wurde bislang 
(soweit ersichtlich) noch nicht höchstrichterlich entschieden. In zwei Entscheiden hat 
sich das Bundesgericht aber mit verwandten Fragen beschäftigt: 
In BGE 138 III 558 hat das Bundesgericht trotz des grundsätzlich abschliessenden Kata-
logs von Art. 198 ZPO (Ausnahmen von der Notwendigkeit eines Schlichtungsverfah-
rens) erkannt, dass auch Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken-
pflegeversicherung nach Art. 7 ZPO vom Schlichtungsobligatorium ausgenommen sind, 
obschon diese nicht in Art. 198 ZPO aufgeführt sind. Es schloss auf ein Versehen des 
Gesetzgebers und argumentierte, es handle sich hier wie bei den Streitigkeiten nach 
Art. 5 und 6 ZPO um eine Spezialmaterie, die besonderes Fachwissen erfordere, so 
dass sich eine unterschiedliche Behandlung von Art. 5, 6 und 7 ZPO nicht rechtfertige. 
Überdies widerspreche ein vorgängiges Schlichtungsverfahren für Streitigkeiten aus Zu-
satzversicherungen vor einer einzigen kantonalen Instanz dem Willen des Gesetzge-
bers, die Verfahren für Zusatzversicherung und die Verfahren für die Grundversicherung 
zu koordinieren (E. 4.5).
Hinzuweisen ist an dieser Stelle weiter auf den Entscheid des Bundesgerichts (BGer) 
4A_413/2012 vom 14. Januar 2013. Dieser betraf die Frage, ob eine gleichzeitig mit ei-
ner Aberkennungsklage (Art. 83 Abs. 2 SchKG) - welche vom Schlichtungsverfahren 
ausgenommen ist (Art. 198 Bst. e Ziff. 1 ZPO) - eingereichte Forderungsklage erhoben 
werden kann, wenn für diese kein Schlichtungsverfahren durchlaufen wurde. Das Bun-
desgericht bekräftigte in den Erwägungen 5 und 6 des Entscheides, die Ausnahmen von 
der Notwendigkeit einer Schlichtung seien in Art. 198 ZPO abschliessend aufgezählt. 


Die Klagenhäufung gehöre nicht dazu. Erfordere nur eines von zwei Klagebegehren ein 
Schlichtungsverfahren und gable sich deshalb der Verfahrensweg, könnten später die 
Wirkungen der Häufung wieder hergestellt werden, nämlich durch die Sistierung der 
nicht dem Schlichtungsverfahren unterliegenden Klage für die Dauer des Schlichtungs-
verfahrens und die spätere Vereinigung beider ordentlichen Verfahren. 
3.
Die Praxis der Kantone hinsichtlich der Notwendigkeit einer vorgängigen Schlichtung 
bei der Verbindung von Klage auf definitiven Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts 
und der diese Sicherung begründenden Forderung ist uneinheitlich: 
Die Cour d’appel civile des Kantons Waadt hat im Entscheid vom 27. März 2013 (JdT 
2013 III p. 99, mit Kurzkommentar von JEAN-LUC COLOMBINI) befunden, eine Schlich-
tungsverhandlung für die Forderungsklage werde nicht vorausgesetzt, wenn die Forde-
rung zusammen mit der Klage auf definitiven Eintrag eines Bauhandwerkerpfandrechts 
eingereicht werde, sie sich gegen dieselbe beklagte Partei richte und denselben Betrag 
beschlage. Die Ausnahme vom Schlichtungsverfahren rechtfertige sich hier, nachdem 
das Gericht die Berechtigung der Forderung für die Beurteilung der Klage auf definitive 
Eintragung vorfrageweise behandeln müsse. Es bestehe in diesem Fall auch keine Ge-
fahr eines Versuches, die Schlichtung mittels Klagenhäufung zu umgehen. Das Gebot 
der raschen Behandlung müsse Vorrang haben (E. 3b). 
COLOMBINI stimmte in seinem Kurzkommentar dieser Auffassung zu. Er geht zwar davon 
aus, dass das Bundesgericht im Entscheid 4A_413/2012 eine andere Auffassung vertritt, 
findet die dadurch notwendigen prozessualen Vorkehren - ein Schlichtungsversuch, zwei 
Klagen, Sistierung der einen Klage, Vereinigung der beiden Klagen - aber (zu) kompli-
ziert. Er fragt rhetorisch: «Pourquoi faire simple quand on peut faire compliqué?»
Das Obergericht des Kantons Zürich hat in seinem Entscheid vom 13. August 2012 
(LB120028) sowie im Entscheid vom 17. September 2014 (LB130063; in ZR 113/2014 
S. 271 ff.), auf welchen die Vorinstanz massgeblich verweist, zum Vorgehen bei einer 
objektiven Klagenhäufung Stellung genommen. Das Gericht kam entgegen der waadt-
ländischen Cour d’appel zum Schluss, es bestehe kein sachlicher Grund, auf das ge-
setzlich vorgeschriebene Schlichtungsverfahren zu verzichten. Die Schlichtungsbehörde 
könne für die Leistungsklage schon vor der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerker-
pfandrechts angerufen werden, und die Frist zur Einleitung des ordentlichen Verfahrens 
von drei Monaten habe genügend Zeit gelassen, um das Schlichtungsverfahren durch-
zuführen. Da das Massnahmeverfahren auch schriftlich durchgeführt werden könne, er-
gebe sich nicht in jedem Fall die Gelegenheit, in diesem vorgelagerten Verfahren einen 
Schlichtungsversuch zu unternehmen. 
Mit Entscheid 5A_812/2014 vom 21. Oktober 2014 trat das Bundesgericht auf eine Be-
schwerde gegen das Urteil des Obergerichts Zürich LB1300063 vom 17. September 
2014 nicht ein. Zur Notwendigkeit des Schlichtungsversuchs bei Verbindung der Forde-
rungsklage mit einer Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts 
äusserte sich das Bundesgericht nicht. 
Das Obergericht des Kantons Bern hat die vorliegend umstrittene Frage bislang noch 
nicht entschieden. Im Entscheid ZK 11 206 vom 7. Juli 2011, Erwägung IV/11, wurde 
festgehalten, dass eine Unterhaltsklage - als solche dem Schlichtungsverfahren unter-
worfen - kein Schlichtungsverfahren voraussetzt, wenn sie mit einer - vom Schlichtungs-
obligatorium ausgenommenen (Art. 198 Bst. b ZPO) - Vaterschaftsklage verbunden wird 


(abrufbar im Internet unter: www.justice.be.ch > Rechtsprechung > Entscheide > Zivilab-
teilung Obergericht; vgl. auch den Entscheid des Kantonsgerichts St. Gallen FO.2012.39 
vom 17. Januar 2013; gl. M.: URS EGLI, in: BRUNNER/GASSER/ SCHWANDER [Hrsg.], 
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 7 zu Art. 198 ZPO; CHRISTINE MÖHLER, 
in: Orell Füssli Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 7 zu Art. 198 
ZPO; FRANÇOIS BOHNET, in: BOHNET/HALDY/JEANDIN/ SCHWEIZER/TAPPY [Hrsg.], Code de 
procédure civile commenté, 2011, N. 8 zu Art. 198 ZPO, welcher den Verzicht auf das 
Schlichtungsverfahren mit der Akzessorietät der Unterhaltsklage zur Vaterschaftsklage 
begründet; THOMAS SUTTER-SOMM, Das Schlichtungsverfahren der ZPO, in: SZZP 
1/2012, S. 75 sowie die Bemerkung von KARL SPÜHLER, in: CAN 2/2015 Nr. 35; a.M. 
JÖRG HONEGGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar 
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 5b zu Art. 198 ZPO). 
4.
Auch in der Lehre werden hinsichtlich der Notwendigkeit eines vorgängigen Schlich-
tungsverfahrens für die Forderungsklage bei Verbindung mit einem Antrag auf definitiven 
Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts unterschiedliche Meinungen vertreten: 
LEUENBERGER vertritt die Auffassung, dass für die Leistungsklage neben der Klage auf 
definitiven Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts sinnvollerweise auch auf eine 
Schlichtungsverhandlung zu verzichten sei (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], ZPO-Kommentar, a.a.O., N. 4b zu Art. 220 
ZPO). PAHUD äussert sich dahingehend, dass die Verbindung eines Klageanspruchs, 
welcher ohne Schlichtungsverfahren rechtshängig zu machen ist, mit einem dem 
Schlichtungsverfahren unterstehenden Anspruch grundsätzlich nur zulässig sei, wenn 
für den zweiten Anspruch eine Klagebewilligung eingeholt werde. Eine Ausnahme dürfte 
sich gemäss diesem Autor aber aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigen, wenn 
der zusätzliche Anspruch auch im Rahmen einer (späteren) Klageänderung nach 
Art. 227 
ZPO 
geltend 
gemacht 
werden 
könnte 
(ERIC 
PAHUD, 
in: 
BRUN-
NER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], ZPO-Kommentar, a.a.O., N. 14 zu Art. 220 ZPO; vgl. 
gleichermassen zur damaligen ZPO/ZH, FRANK/STRÄULI/MESSMER/WIGET/WIGET, Kom-
mentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 1997, N. 8 zu § 58). Nach MARKUS ist ei-
ne objektive Klagenhäufung möglich, wenn die Durchführung des Schlichtungsverfah-
rens nur für eine der beiden Klagen vorausgesetzt ist, er verlangt aber für diese eine 
Schlichtung (ALEXANDER R. MARKUS, in: Berner Kommentar-ZPO, a.a.O., 2012, N. 13 zu 
Art. 90 ZPO). 
BOHNET vertritt die Auffassung, dass im Falle der Kumulation einer Leistungsklage mit 
einer Klage auf definitiven Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts für beide Klagen ein 
Schlichtungsverfahren durchlaufen werden muss. Er begründet seine Haltung damit, 
dass andernfalls der Kläger in Versuchung geraten könnte, die Klagen allein deshalb zu 
kumulieren, um einem Schlichtungsverfahren zu entgehen (FRANÇOIS BOHNET, 
L’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs en procédure civile suisse /III.-IV., in: 
Le nouveau droit de l’hypothèque légale des artisans et entrepreneurs Fond et procédu-
re, 2012, S. 88 f. N. 121). DOLGE/INFANGER führen an, für die von der Praxis teilweise 
vertretene Meinung, wonach bei der objektiven Klagenhäufung, wenn nur eine Klage 
dem Schlichtungsobligatorium unterliege, keine Klage vermittelt werden müsse, finde 
sich weder im Gesetz noch in den Materialien eine Stütze. Richtigerweise müsse die 
dem Schlichtungsobligatorium unterliegende Klage vermittelt werden, während die zwei-
te Klage auf Antrag hin sistiert werde, weil die Vereinigung der Klagen durchaus zu einer 


Vereinfachung des Prozesses führe. Sobald die erste Klage mit der Klagebewilligung 
prosequiert worden sei, könne der angerufene Richter diese Klage überweisen oder ver-
einigen (DOLGE/INFANGER, Schlichtungsverfahren nach Schweizerischer Zivilprozess-
ordnung, 2012, § 13/2.1, S. 94 f.). 
C.
Würdigung der Kammer 
5.
Der Gesetzgeber hat der Notwendigkeit einer vorgängigen Schlichtung dadurch Gewicht 
verliehen, dass er in Art. 198 ZPO nur wenige, grundsätzlich abschliessend aufgezählte 
Ausnahmen vom Schlichtungsverfahren vorgesehen hat. Gewisse Ausnahmen von der 
Notwendigkeit einer Schlichtung sind aber vorgesehen, insbesondere die vom Ständerat 
nachträglich im Rahmen der parlamentarischen Beratung eingeführte Ausnahme nach 
Ansetzung einer gerichtlichen Klagefrist (Art. 198 Bst. h ZPO). Klassisches Anwen-
dungsbeispiel dieser Bestimmung ist die Prosekution vorsorglicher Massnahmen. Auch 
Art. 961 Abs. 3 ZGB (Fristansetzung zur Klage auf definitiven Eintrag des Bauhandwer-
kerpfandrechts) stellt eine gerichtlich angesetzte Klagefrist im Sinne von Art. 198 Bst. h 
ZPO dar. Der Gesetzgeber setzte mit diesem Ausnahmetatbestand die Priorität auf die 
Beschleunigung der Anspruchsbearbeitung: Wenn das Gericht mit der Streitsache be-
reits beschäftigt ist, die Streitsache aber noch nicht rechtshängig ist, soll das Verfahren 
mit direkter Klageeinleitung bei Gericht beschleunigt werden. Durch die Notwendigkeit 
einer Schlichtung würde sich eine verzögernde Schlaufe hinsichtlich des Verfahrensab-
laufes ergeben (JAMES T. PETER, in: Berner Kommentar-ZPO, a.a.O., N. 15 zu Art. 198 
ZPO; Antrag Inderkum für die Kommission, AB 2007 S 519). In den Fällen von Art. 198 
Bst. h ZPO ersetzt das summarische Verfahren das Schlichtungsverfahren, unabhängig 
davon, ob das Gericht im summarischen Verfahren einen Einigungsversuch unternom-
men hat oder nicht (RAINER SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht - Ergän-
zungsband, a.a.O., N. 696 S. 217).
6.
Eine weitere Ausnahme von der Notwendigkeit einer Schlichtung findet sich implizit in 
Art. 227 ZPO. Soweit die Voraussetzungen für eine Klageänderung gegeben sind (glei-
che Verfahrensart; sachlicher Zusammenhang resp. Zustimmung der Gegenpartei), ent-
fällt das Schlichtungserfordernis für die geänderte Klage (LEUENBERGER, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], ZPO-Kommentar, a.a.O., N. 25 zu Art. 227 
ZPO; KILLIAS, in: Berner Kommentar-ZPO, a.a.O., N. 24 zu Art. 227 ZPO; BENEDIKT SEI-
LER, Die Berufung nach ZPO, 2013, N. 1420 S. 613). Diese Ausnahme wird damit be-
gründet, dass die Klageänderung der Förderung eines ökonomisch ausgestalteten Pro-
zesses dient und aufgrund der Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen der Klage-
bewilligung für den neuen Anspruch eine erhebliche Verzögerung einherginge (SEILER, 
a.a.O., N. 1420 S. 613). An dieser Stelle ist auch der Vergleich zur Widerklage (Art. 224 
ZPO) zu ziehen, welche vom Gesetzgeber im Sinne der Prozessökonomie und einheitli-
cher Beurteilung des Rechtsstreits in grosszügiger Weise zugelassen wird, ohne dass 
ein Schlichtungsverfahren nötig wäre (Art. 198 Bst. g ZPO).
7.
Der Gesetzgeber berücksichtigt somit einerseits das Bedürfnis nach einer möglichst 
durchgehenden vorgängigen Schlichtung und andererseits dasjenige nach einem öko-
nomischen Prozess, und wägt sie gegeneinander ab. Diese beiden Interessen sind auch 
bei der Auslegung in Bezug auf die hier interessierende Frage im Auge zu behalten.
8.
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass vorliegend durchaus Argumente auszumachen 
sind, welche für die Notwendigkeit einer vorgängigen Schlichtung der mit der Prosequie-


rungsklage des Bauhandwerkerpfandrechts verbundenen Forderungsklage sprechen. 
Nach dem Entwurf für die Schweizerische Zivilprozessordnung gilt das Prinzip «Zuerst 
schlichten, dann richten» (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, BBl 2006 7328 Ziff. 5.13). Die Parteien haben grundsätzlich eine formali-
sierte Verhandlungsrunde zu durchlaufen, bevor sie das Gericht in Anspruch nehmen 
können. Dadurch sollen die Gerichte entlastet und den Parteien soll eine kostengünstige 
Streitbeilegung ermöglicht werden (Botschaft, BBl 2006 7242). Eine Schlichtung hat 
demnach möglichst immer stattzufinden (Art. 197 ZPO) und Umgehungsversuche sind 
zu verhindern. Fest steht auch, dass die objektive Klagenhäufung (Art. 90 ZPO) im Aus-
nahmekatalog von Art. 198 ZPO nicht aufgeführt wird. Soweit das Verfahren um vorsorg-
liche Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts schriftlich abläuft, wird über die Forde-
rung in diesem Verfahren keine Einigungsverhandlung durchgeführt, weshalb eine 
Schlichtungsverhandlung auch aus diesem Grund nicht entbehrlich sein kann (vgl. dazu 
die zutreffenden Ausführungen des Obergerichts Zürich LB130063 vom 17. September 
2014, E. IV/3 hiervor). 
9.
Vorliegend gilt es aber auch die besondere Natur des Bauhandwerkerpfandrechts und 
den diesbezüglichen Verfahrensablauf betreffend die Eintragung des Pfandrechts zu 
berücksichtigen. Das Bauhandwerkerpfandrecht nach Art. 839 ff. ZGB sichert als gesetz-
liches Grundpfandrecht die vertraglichen Forderungen der Handwerker und Unterneh-
mer, welche Leistungen zu einem konkreten Bauobjekt erbracht haben. Gemäss Art. 
839 Abs. 3 ZGB darf das Pfandrecht nur dann im Grundbuch eingetragen werden, wenn 
die Pfandsumme vom Eigentümer anerkannt oder gerichtlich festgestellt ist. Zwischen 
dem Bauhandwerkerpfandrecht mit Einschluss der Pfandsumme und der Vergütungsfor-
derung für die Bauarbeiten besteht eine Akzessorietät (SCHUMACHER, Das Bauhandwer-
kerpfandrecht, a.a.O., N. 580 S. 198 sowie N. 1510 S. 555). Die Vergütungsforderung 
für die Bauarbeiten ist die Bestimmungsgrösse für den Sicherungsumfang des Pfand-
rechts. Über den Bestand der Forderung zur Bemessung der Pfandsumme wird deshalb 
bereits im Verfahren um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vorfrageweise ent-
schieden (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N. 1630 S. 599). In die-
sem Verfahren können sämtliche Einreden und Einwendungen gegen den Bestand und 
die Höhe der Vergütungsforderung geltend gemacht werden (SCHUMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, a.a.O., N. 548 und 550 S. 188 f. sowie N. 583 S. 199). Der 
Grundeigentümer hat in einem späteren Forderungsprozess zwar nochmals die Mög-
lichkeit, den Bestand und die Höhe der pfandgesicherten Forderung rechtlich überprüfen 
zu lassen, doch hat er das berechtigte Interesse daran, dass seine allfälligen Einreden 
und Einwendungen gegen den Bestand bzw. die Höhe der geltend gemachten Ver-
gütungsforderung bereits im Prozess betreffend definitiven Eintrag des Pfandrechts be-
urteilt werden. Dafür spricht auch die Verfahrensökonomie. Dem Prozess um definitive 
Eintragung des Pfandrechts kommt deshalb hinsichtlich dem Bestand und der Höhe der 
Vergütungsforderung erhebliche faktische Wirkung zu (SCHUMACHER, Das Bauhandwer-
kerpfandrecht, a.a.O., N. 1510 S. 555 f. sowie N. 1631 S. 600; vgl. auch derselbe, 
N. 1477 S. 543 sowie N. 1630 S. 600, wonach es im Bereich des Bauhandwerkerpfand-
rechts regelmässig nützlich ist, wenn im gleichen Prozess nicht nur über den Anspruch 
des Unternehmers auf definitiven Grundbucheintrag des Baupfandrechts entschieden 
wird, sondern gleichzeitig auch über seine Vergütungsforderung, die ja Grundlage des 
Pfandrechts bildet). 


10. Angesichts der Tatsache, dass im Rahmen des Eintragungsverfahrens vorfrageweise 
über den Bestand und die Höhe der Forderung entschieden wird, d.h. die Forderung 
selber - zufolge der Konnexität der Pfandsumme und der Vergütungssumme - im Eintra-
gungsprozess Prozessthema bildet, ist zu schliessen, dass auch die Forderungsklage, 
soweit sie sich gegen dieselbe Partei richtet, implizit im Ausnahmetatbestand des 
Schlichtungsobligatoriums von Art. 198 Bst. h ZPO enthalten ist (vgl. sinngemäss auch 
den Entscheid des Obergerichts Bern ZK 11 206 betreffend die objektive Klagenhäufung 
einer Unterhaltsklage und einer Vaterschaftsklage; E. IV/3 hiervor). Die Beurteilung der 
Eintragungsvoraussetzungen, insbesondere der Pfandsumme, sowie der Vergütungs-
forderung gehören hier sachlogisch zusammen und lassen sich nicht ohne weiteres in-
haltlich trennen. Eine ganzheitliche Betrachtungsweise des Rechtsstreits der Parteien ist 
deshalb angezeigt und die Verfahren sind aus prozessökonomischen Gründen parallel 
zu führen. Von der Eintragung des Pfandrechts infolge Bestandes der Forderung zum 
Zuspruch der Forderung ist es kein grosser Schritt mehr. Es erschiene sinnwidrig und 
würde dem Grundsatz der raschen und einheitlichen Behandlung der Streitsache wider-
sprechen, wenn über dieselbe Frage (Bestand und Höhe der Forderung) zwei voneinan-
der unabhängige Verfahren geführt würden. Es wäre unökonomisch, die Forderungskla-
ge ins Stadium der Schlichtung zurück zu schicken, wenn dieser Anspruch im Verfahren 
um definitiven Eintrag des Bauhandwerkerpfandrechts vorfrageweise geprüft wird und 
dort darüber auch Vergleichsverhandlungen geführt werden können. Da im Eintragungs-
verfahren über den Bestand der Forderung vorfrageweise entscheiden wird, ist die vor-
liegende Situation nicht mit dem Entscheid des Bundesgerichts 4A_413/2012 vergleich-
bar. Eine Aberkennungsklage und eine Forderungsklage sind im Gegensatz zu den hier 
geltend gemachten Ansprüchen nicht derart eng verbunden, dass sich eine gemeinsame 
Behandlung aufdrängen würde. Auch besteht im vorliegenden Fall nicht die vom Bun-
desgericht unter Verweis auf BOHNET geäusserte Gefahr, dass die Klägerin in Versu-
chung geraten könnte, die Ansprüche allein deshalb zu kumulieren, um das Schlich-
tungsverfahren zu umgehen (vgl. E. 6.1 des Bundesgerichtsurteils; BOHNET, in: BOH-
NET/HALDY/JEANDIN/SCHWEIZER/TAPPY [Hrsg.], Code de procédure civile commenté, 
a.a.O., N. 20 zu Art. 198 ZPO). 
11. Eine getrennte Behandlung der beiden Ansprüche trotz Konnexität widerspräche zudem 
der Vorzugsstellung, welche der Gesetzgeber den Handwerkern und Unternehmern des 
Baugewerbes durch das Bauhandwerkerpfandrecht eingeräumt hat (SCHUMACHER, Das 
Bauhandwerkerpfandrecht, a.a.O., N. 130 ff. S. 45 ff.). Zwei separate Verfahren in der-
selben Sache und gegen dieselbe Partei sind offenkundig nicht im wohlverstandenen In-
teresse des Handwerkers resp. des Unternehmers und würden die Durchsetzung des 
Pfandrechts sowie der von diesem gesicherten Werkvertragsforderung unnötig kompli-
zieren und verteuern. Der Handwerker/Unternehmer müsste in derselben Sache zuerst 
ein Schlichtungsverfahren (i.S. Forderung) und ein Klageverfahren (i.S. Pfandrecht) ein-
leiten, die Sistierung des Eintragungsverfahrens beantragen und schliesslich eine zweite 
Klage einreichen. Sowohl im Eintragungs- als auch im Forderungsverfahren wäre ein-
lässlich zum Bestand und der Höhe der Forderung Stellung zu beziehen. Gegebenen-
falls müssten in beiden Verfahren parallel Vergleichsverhandlungen geführt werden. Ei-
ne solche Verfahrenskumulation führte nicht nur für den Handwerker/Unternehmer, son-
dern auch für den Eigentümer, zu unverständlicher Weitläufigkeit. Das Vorgehen birgt 
zudem die Gefahr widersprüchlicher Entscheide in sich, und erschwert die gesamthafte 


Erledigung einer miteinander zusammenhängenden Streitsache. Solches ist mit der die-
nenden Funktion des Prozessrechts nicht vereinbar. 
Die Möglichkeit, die Verfahren später zu vereinigen, vermag die Nachteile der Doppel-
spurigkeit nicht zu neutralisieren, sondern nur ihre schädlichsten Auswirkungen zu ver-
hindern. Es trifft zwar zu, dass die klagende Partei bereits vor der provisorischen Eintra-
gung des Bauhandwerkerpfandrechts resp. gleichzeitig ein Schlichtungsgesuch einrei-
chen kann, so dass bestenfalls zum Zeitpunkt der Anhebung der Klage auf definitive Ein-
tragung die entsprechende Klagebewilligung für die Leistungsklage vorliegt, indes kann 
eine solche Vorgehensweise vom Kläger nicht mit der nötigen Sicherheit geplant wer-
den. Zudem würde die vom Gesetzgeber vorgesehene beschleunigte Behandlung der 
fristgebundenen Klage auf Eintragung auf jeden Fall behindert, ohne dass im Gegenzug 
ein Gewinn zu erkennen wäre. Das Ziel des Gesetzgebers, dank der Schlichtung die Ge-
richte zu entlasten und den Parteien eine kostengünstige Streitbeilegung zu ermöglichen 
(vgl. E. IV/8 hiervor), kann bei der hier diskutierten Konstellation zum Vornherein nicht 
erreicht werden. 
12. Schliesslich spricht auch die Tatsache, dass vorliegend eine nachträgliche Ausdehnung 
des Eintragungsbegehrens auf die Forderung im Sinne einer Klageänderung (Art. 227 
ZPO) zulässig wäre, gegen ein Schlichtungsobligatorium für die Forderungsklage. Wür-
de die Forderung erst nachträglich im Rahmen einer Klageänderung geltend gemacht, 
bedürfte es hierfür keiner Schlichtung (vgl. E. IV/6 hiervor). Art. 227 Abs. 1 Bst. a ZPO 
schreibt hinsichtlich der Voraussetzungen für eine Klageänderung vor, dass der geän-
derte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen sein und mit 
dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang stehen muss. Sowohl die 
Forderungsklage als auch die Klage um definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts sind im ordentlichen Verfahren zu behandeln. Ebenfalls ist ein sachlicher Zu-
sammenhang zwischen den beiden Ansprüchen gegeben, beruhen doch beide Klagen 
weitgehend auf demselben Tatsachenfundament, und es stellen sich betreffend den Be-
stand der Forderung auch dieselben Rechtsfragen. Die Voraussetzung der vorgängigen 
Rechtshängigkeit der ursprünglichen Klage ist bei gleichzeitiger Einreichung der Klage-
begehren - wie hier - an sich nicht erfüllt. Hätte der Unternehmer jedoch, statt die vorläu-
fige Eintragung zu verlangen, für das Pfandrecht zunächst ein Schlichtungsverfahren 
durchgeführt, wäre er zur Klageänderung unzweifelhaft berechtigt, da das Schlichtungs-
gesuch anders als das Gesuch um vorläufige Eintragung die Rechtshängigkeit der Klage 
begründet. Das Gesetz lässt es somit zu, dass aus prozessökonomischen Gründen 
sämtliche Ansprüche, die in einem sachlichen Zusammenhang stehen, in einer Klage 
zusammengefasst werden, selbst wenn nur einer dieser Ansprüche das Schlichtungs-
verfahren durchlaufen hat. Nachdem das Summarverfahren, wie bereits erwähnt, den 
Schlichtungsversuch ersetzt (Art. 198 Bst. h ZPO), liegen keine sachlichen Gründe vor, 
die beiden Konstellationen unterschiedlich zu behandeln. Auch der Wortlaut von Art. 227 
ZPO steht der gleichzeitigen Geltendmachung beider Klagen nicht eindeutig entgegen. 
Das Erfordernis der Rechtshängigkeit folgt rechtslogisch aus dem Begriff der „Ände-
rung“, da nur geändert werden kann, was bereits vorhanden ist. Unzweifelhaft wäre es 
somit zulässig, das Leistungsbegehren einen Tag nach dem Eintragungsbegehren 
nachzuschieben, womit keine Schlichtung erforderlich wäre. Dieser Zeitpunkt lässt sich 
nun beliebig zurückverschieben bis auf eine logische Sekunde nach Rechtshängigkeit 
der Eintragungsklage. Es leuchtet ein, dass es nicht darauf ankommen kann, ob die 


geänderte Klage gleichzeitig mit der Vorklage oder aber eine logische Sekunde später 
anhängig gemacht wird. Da die Vorklage (Eintragungsklage) aber jedenfalls im Zeitpunkt 
der Prüfung der Zulässigkeit der Klageänderung rechtshängig ist, ist letztlich das Erfor-
dernis der Rechtshängigkeit erfüllt. Die Auslegung von Art. 227 ZPO ergibt somit, dass 
es nicht darauf ankommt, wann die Vorklage rechtshängig war, sondern dass 
eine Vorklage rechtshängig ist, die als Anknüpfungspunkt für die Klageänderung 
dienen kann. Eine andere Betrachtungsweise würde absurde Ergebnisse liefern und 
damit dem Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 9, 29 Abs. 1 BV und Art. 52 ZPO, 
vgl. dazu BGE 132 I 249 E. 5) zuwiderlaufen. In Anbetracht dessen rechtfertigt sich kei-
ne unterschiedliche Behandlung. Gleichermassen wie bei einer Klageänderung ist auch 
bei einer gleichzeitig mit dem Antrag auf definitiven Eintrag des Bauhandwerkerpfand-
rechts eingereichten Forderungsklage auf das Schlichtungsverfahren zu verzichten 
(vgl. ebenso PAHUD, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER [Hrsg.], ZPO-Kommentar, a.a.O., 
N. 14 zu Art. 220 ZPO).
D.
Fazit 
13. Nach dem Gesagten bedarf es für das Einklagen der Forderung, welche dem Pfandrecht 
zugrunde liegt, keiner vorgängigen Schlichtung, soweit sie gemeinsam mit der definitiven 
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts geltend gemacht wird und sich gegen die-
selbe Partei richtet (Art. 198 Bst. h ZPO). Das Regionalgericht Oberland ist somit auch 
für die Beurteilung der von der Klägerin gestellten Forderungsklage über einen Betrag 
von CHF 50‘616.00 (Rechtsbegehren Ziff. 2 der Klage) zuständig. Eine objektive Kla-
genhäufung ist zulässig (gleiche sachliche Zuständigkeit; gleiche Verfahrensart [Art. 90 
Bst. a und b ZPO]). 
(...) 
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.