be_zivilstraf · ZK 2012 111 · 2012-04-19 · de
Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern

Art. 374 ZPO vorsorgliche Massnahmen im Schiedsverfahren, Art. 261 ZPO vorsorgliche Massnahmen, Art. 63 ZPO Rechtshängigkeit bei fehlender Zuständigkeit und falscher Verfahrensart | vorsorgliche Massnahmen

ZK 12 111, publiziert Juli 2012
Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 19. April 2012
Besetzung
Oberrichter Kunz (Referent), Oberrichterin Pfister Hadorn und Oberrichter Studiger
Gerichtsschreiberin Gutmann
Verfahrensbeteiligte
A.________ SA (OdA),
vertreten durch Rechtsanwalt X.
Gesuchstellerin/Berufungsklägerin
gegen
B.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
Gesuchsgegner/Berufungsbeklagter
Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen
Regeste:
Art. 374 ZPO vorsorgliche Massnahmen im Schiedsverfahren, Art. 261 ZPO vorsorgliche
Massnahmen, Art. 63 ZPO Rechtshängigkeit bei fehlender Zuständigkeit und falscher
Verfahrensart
Im vorsorglichen Massnahmeverfahren wird die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte
bejaht, da die Schiedsvereinbarung gemäss Statuten des SFV die vorsorglichen
Massnahmen nicht explizit erwähnt. Die Verfahrensordnung des TAS (tribunal arbitral du
sport) stammt aus der Zeit vor Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO und hat sich seither
nicht verändert. Von einem expliziten Ausschluss der staatlichen Gerichte auch für
vorsorgliche Massnahmen, kann deshalb keine Rede sein. Es ist ohnehin fraglich, ob
gestützt auf Art. 374 ZPO ein Ausschluss der staatlichen Gerichte auch für vorsorgliche
Massnahmen zulässig ist. Die Kammer hat diese Möglichkeit grundsätzlich bejaht.
Zwischen der OdA und dem SFV besteht eine Schiedsvereinbarung, welche im
Hauptsacheverfahren eine Zuständigkeit des TAS vorsieht. Indem die OdA in der
Hauptsache nicht das TAS, sondern die staatlichen Gerichte angerufen hat, ist die
Rechtsmittelfrist von 10 Tagen gemäss Schiedsvereinbarung verwirkt, was zu einer

negativen Hauptsachenprognose und zu einem fehlenden Verfügungsanspruch führt.
Bezüglich der in Frage gestellten Unabhängigkeit des TAS wird auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung verwiesen. Eine allfällige Befangenheit von TAS-Schiedsrichtern ist
direkt beim TAS geltend zu machen. Ein Gericht, welches als befangen oder nicht
genügend unabhängig erachtet wird, kann nicht einfach umgangen werden, indem eine
andere (staatliche) Instanz angerufen wird. Sodann ist das Gesuch auch wegen fehlender
Dringlichkeit und wegen fehlender Verhältnismässigkeit abzuweisen. Indem die OdA in
der Hauptsache die staatlichen Gerichte angerufen hat, hat sie bewusst ein länger
dauerndes Verfahren in Kauf genommen.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die OdA hatte in der Fussballsaison 2011 / 2012 für ihre 1. Mannschaft, den FC Sion, sechs
neue Spieler verpflichtet, obwohl von der FIFA mit einer Transfersperre belegt. Die
Qualifikation dieser sechs Spieler wurde rechtskräftig abgewiesen. Dennoch nahmen in der
Folge einzelne oder mehrere der sechs Spieler an insgesamt 12 Spielen des FC Sion teil.
Durch Schreiben der FIFA wurde der SFV angewiesen, die OdA so zu stellen, als wenn die
der OdA auferlegte Transfersperre für den Sommer 2011 rechtmässig verbüsst worden wäre
(d. h. 3-Punkteabzug bzw. Forfait für sämtliche Spiele, in denen einer oder mehrere der sechs
Spieler im Wettspielbetrieb der Saison 2011/12 eingesetzt worden seien). Sollte der SFV den
entsprechenden Massnahmen nicht Folge leisten, habe dies eine Suspendierung von der
FIFA-Mitgliedschaft zur Folge. Infolgedessen ordnete der Zentralvorstand des SFV einen
Abzug von 36 Punkten für die in der Super League spielende 1. Mannschaft der OdA an.
Auszug aus den Erwägungen:
I.
(...)
II.
(...)
III.
1.
(...)
2.
Zuständigkeit der staatlichen Gerichte
a) Die Berufungsklägerin hat sowohl für die vorliegend zu beurteilenden vorsorglichen
Massnahmen als auch in der Hauptsache direkt die staatlichen Gerichte angerufen. Der
Berufungsbeklagte ist der Ansicht, dass die staatlichen Gerichte sowohl für die
Hauptsache als auch für das vorsorgliche Massnahmeverfahren sachlich nicht zuständig
seien.

Die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte als Prozessvoraussetzung ist von Amtes
wegen zu prüfen (Art. 60 ZPO), im vorliegenden Verfahren beschränkt auf die
Zuständigkeit der staatlichen Gerichte betreffend vorsorgliche Massnahmen.
b) Haben die Parteien über eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung
getroffen, so lehnt das angerufene staatliche Gericht seine Zuständigkeit ab, es sei denn
(a.) die beklagte Partei habe sich vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen; (b.) das
Gericht stelle fest, dass die Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder nicht
erfüllbar sei; oder (c.) das Schiedsgericht könne nicht bestellt werden aus Gründen, für
welche die im Schiedsverfahren beklagte Partei offensichtlich einzustehen hat (Art. 61
ZPO). Im vorliegenden Verfahren ist lediglich strittig, ob die abgeschlossene
Schiedsvereinbarung offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar ist, die weiteren
Tatbestandsvarianten von Art. 61 ZPO scheiden von vornherein aus.
c) Gemäss Art. 7 Ziff. 5 der Statuten des Berufungsbeklagten (GB 7) ist für alle
zivilrechtlichen Streitigkeiten in Verbandsangelegenheiten zwischen dem SFV und
einem Klub ausschliesslich das TAS zuständig. Entscheide des SFV können
ausschliesslich beim TAS angefochten werden. Die Anfechtungsfrist beträgt 10 Tage
(Art. 7 Ziff. 6 Statuten SFV). Das Verfahren vor dem TAS richtet sich ausschliesslich
nach der Schiedsordnung für Streitigkeiten im Bereich des Sports des TAS (Art. 7 Ziff. 7
Statuten des Berufungsbeklagten). Dem SFV, (...), den Klubs (...) ist es verboten, an die
ordentlichen Gerichte zu gelangen, sofern eine Streitsache unter Art. 7 dieser Statuten
fällt. Verstösse gegen diese Bestimmung werden disziplinarisch bestraft (Art. 7 Ziff. 8
Statuten SFV). Gemäss Art. 4 der Statuten des SFV sind die Statuten, Reglemente und
Beschlüsse der FIFA und der UEFA, des Verbandes, seiner zuständigen Organe,
ständigen Kommissionen und sonstigen Behörden für die Abteilungen, deren
Unterorganisationen und Klubs, etc. verbindlich.
In ihrem Schreiben vom 8. März 2011 bestätigte die Berufungsklägerin die
Schiedsklausel und somit eine ausschliessliche Zuständigkeit des TAS (vgl. GAB 1,
R.0510, S. 2). Die Parteien haben somit vorliegend eine Schiedsvereinbarung
abgeschlossen resp. diese bestätigt. Es sind keine Gründe ersichtlich, weshalb diese
Schiedsvereinbarung nicht gültig oder nicht erfüllbar sein sollte. Für das vorliegende
Summarverfahren ist deshalb von einer gültig abgeschlossenen Schiedsvereinbarung
auszugehen. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, werden weder in den Statuten des
Berufungsbeklagten noch im erwähnten Schreiben der Berufungsklägerin vorsorgliche
Massnahmen explizit erwähnt, es ist jedoch die Rede von „alle(n) zivilrechtliche(n)
Streitigkeiten“ bzw. „tout différend arbitral“. Das Schreiben der Berufungsklägerin wurde
nach dem Inkrafttreten der Schweizerischen ZPO verfasst.
In der Verfahrensordnung des TAS werden die vorsorglichen Massnahmen in R 37
geregelt. Abs. 2 von R 37 lautet wie folgt (vgl. GAB 2):
„Le Président de la Chambre concernée, avant la transmission du dossier à la Formation, puis la Formation
peuvent, sur requête d’une des parties, ordonner des mesures provisionnelles ou conservatoires. Par la
soumission au présent Règlement de procédure d’un litige relevant de la procédure arbitrale d’appel, les
parties renoncent à requérir de telles mesures de la part des autorités étatiques. Cette renonciation ne
s’applique pas à des mesures provisionnelles ou conservatoires concernant des litiges relevant de la
procédure d’arbitrage ordinaire.“
Gemäss Verfahrensordnung des TAS sind somit auch im Verfahren betreffend
vorsorgliche Massnahmen die staatlichen Gerichte ausgeschlossen. Sodann wird die
funktionelle Zuständigkeit innerhalb des TAS für die Anordnung von vorsorglichen

Massnahmen geregelt. Wie der Berufungsbeklagte zu Recht ausführt, ist die Vorinstanz
nicht auf die Verfahrensordnung des TAS eingegangen.
Zusammenfassend kann deshalb festgehalten werden, dass die Parteien gestützt auf
den Wortlaut von R 37 Abs. 2 der Verfahrensordnung des TAS die staatlichen Gerichte
vorliegend grundsätzlich auch für vorsorgliche Massnahmen ausschliessen wollten. Im
Folgenden ist zu prüfen, ob dieser Ausschluss zulässig ist und ob die
Verfahrensordnung des TAS die Zuständigkeit der staatlichen Gerichte bezüglich
vorsorglicher Massnahmen ausschliesst.
d) Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid aus, dass sowohl die Logik des
Gesetzeswortlautes als auch der Sinn und Zweck der Norm von Art. 374 Abs. 1 ZPO
darauf hindeuteten, dass die Zuständigkeit des staatlichen Richters für den Erlass
vorsorglicher Massnahmen zwingend sei und von den Parteien nicht wegbedungen
werden könne. Ein effektiver einstweiliger Rechtsschutz sei nur dann gewährleistet,
wenn zeitgleich mit der Massnahme selber auch die erforderlichen
Vollstreckungsmassnahmen getroffen werden könnten. Art. 7 Abs. 5 der Statuten des
Berufungsbeklagten enthalte schliesslich keinen Hinweis auf vorsorgliche Massnahmen.
Sodann bestünde erst seit dem 1. Januar 2011 eine alternative Kompetenz des
Schiedsgerichtes zum staatlichen Richter, unter Geltung des bis Ende 2010 in Kraft
gewesenen KSG seien vorsorgliche Massnahmen explizit dem staatlichen Richter
vorbehalten gewesen. Der Wortlaut von Art. 7 der Statuten des Berufungsbeklagten
habe sich seither nicht verändert. Nach dem Vertrauensgrundsatz könne kaum davon
ausgegangen werden, dass mit dem noch gleichlautenden Wortlaut nun die
vorsorglichen Massnahmen ausschliesslich dem Schiedsgericht vorbehalten seien.
e) Gemäss Art. 374 Abs. 1 ZPO kann das staatliche Gericht oder, sofern die Parteien
nichts anderes vereinbart haben, das Schiedsgericht auf Antrag einer Partei vorsorgliche
Massnahmen einschliesslich solcher für die Sicherung von Beweismitteln anordnen. Mit
der Eröffnung hat der Schiedsspruch die Wirkung eines rechtskräftigen und
vollstreckbaren gerichtlichen Entscheids (Art. 387 ZPO).
Gestützt auf den Wortlaut von Art. 374 ZPO liegt die Kompetenz zur Anordnung
vorsorglicher Massnahmen grundsätzlich sowohl bei den staatlichen Gerichten als auch
bei den Schiedsgerichten. Es geht jedoch aus dem Wortlaut nicht klar hervor, ob ein
Ausschluss der staatlichen Gerichte zugunsten eines ständigen Schiedsgerichtes für
vorsorgliche Massnahmen zulässig ist. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass
bezüglich dieser Frage keine einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt
und die Frage in der Lehre umstritten ist (vgl. hierzu die einzelnen Lehrmeinungen in den
Randziffern 19 f. des vorinstanzlichen Entscheids, p. 253 ff.). Wie die Vorinstanz bereits
feststellte, lassen sich die verschiedenen Lehrmeinungen insoweit auf einen
gemeinsamen Nenner bringen, als Einigkeit darüber besteht, dass der Anspruch auf
effektiven Rechtsschutz resp. Justizgewährleistung durch einen Ausschluss der
staatlichen Gerichte nicht tangiert werden darf. Sodann kann sich der Gesuchsgegner
der Zuständigkeit des staatlichen Gerichts zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen
nicht mit der Schiedseinrede entziehen, ausser die Parteien hätten die
Massnahmekompetenz des staatlichen Richters in der Schiedsvereinbarung
ausgeschlossen (Basler Kommentar ZPO – HABEGGER, N 16 zu Art. 374 ZPO).

Art. 183 IPRG, welcher die vorsorglichen Massnahmen im Rahmen der internationalen
Schiedsgerichtsbarkeit regelt, begründet ebenfalls keine ausschliessliche Kompetenz
der Schiedsgerichte zum Erlass von vorsorglichen Massnahmen (vgl. Basler Kommentar
IPRG – BERTI, N 5 zu Art. 183 IPRG sowie VISCHER, Zürcher Kommentar zum IPRG, N
3 zu Art. 183 IPRG). Die Frage ist allerdings, ob die Parteien verbindlich die
ausschliessliche Zuständigkeit des Schiedsgerichts für vorsorgliche Massnahmen
beschliessen können. Da die Parteien Herr des Verfahrens sind, ist die Frage
grundsätzlich zu bejahen (vgl. VISCHER, Zürcher Kommentar zum IPRG, N 3 zu Art. 183
IPRG sowie Basler Kommentar IPRG – BERTI, N 5 zu Art. 183 IPRG).
f) Mit dem Erlass von Art. 374 ZPO wurde im Vergleich zu dem bis Ende 2010 gültigen
KSG ein Wechsel bei den innerstaatlichen schiedsgerichtlichen Verfahren bezweckt.
Vorher waren für vorsorgliche Massnahmen ausschliesslich die staatlichen Gerichte
zuständig (KSG Art. 26). Neu können solche auch von Schiedsgerichten entschieden
werden. Beim TAS handelt es sich um ein ständiges Schiedsgericht, welches in
schiedsgerichtlichen Verfahren sowie im Rahmen der Mediation weltweit für die Lösung
von sämtlichen Streitigkeiten aus dem Bereich des Sports zuständig ist (vgl.
Verfahrensreglement des TAS S12; GAB 2). Da vorsorgliche Massnahmen in der
Verfahrensordnung des TAS ausdrücklich vorgesehen sind und es sich beim TAS um
ein ständiges Schiedsgericht handelt, welches sich nicht zuerst konstituieren muss, wird
bei einem Ausschluss der staatlichen Gerichte der Anspruch auf effektiven Rechtsschutz
resp. Justizgewährleistung nicht tangiert. Somit werden auch die Verfahrensgarantien
der BV (vgl. Art. 29 ff. BV) nicht verletzt.
Im internationalen Verhältnis war bereits vor 2011 das TAS zuständig für vorsorgliche
Massnahmen. Auch im Rahmen der innerstaatlichen Schiedsgerichtsbarkeit können die
Parteien das Verfahren selbst oder durch Verweis auf eine schiedsgerichtliche
Verfahrensordnung regeln (vgl. Art. 373 Abs. 1 ZPO). Sie sind somit auch im
innerstaatlichen schiedsgerichtlichen Verfahren „Herr des Verfahrens“. Durch die
Schaffung eines speziellen Schiedsgerichts im Bereich des Sportrechts wollte man die
ordentlichen staatlichen Gerichte umgehen. Das TAS kann innert nützlicher Frist über
vorsorgliche Massnahmen entscheiden und verfügt über vertieftes Fachwissen und
einen grossen Erfahrungsschatz im Sportrecht. Sodann ist auch nicht ersichtlich,
weshalb im vorliegenden Verfahren anders zu verfahren sein sollte als in einem
Verfahren bezüglich derselben Frage im internationalen Bereich, zumal es sich
vorliegend in der Hauptsache um einen (Vollstreckungs-)Beschluss des SFV handelt,
gestützt auf eine entsprechende Anordnung der FIFA. Jedes Mitglied des SFV ist auf
die Regeln – hier die „clause compromissoire“ – zu welchen es sich beim Beitritt
verpflichtete, zu behaften, ansonsten ein effizienter und geordneter (Sport-)Betrieb
übermässig erschwert oder verunmöglicht würde.
g) Demgegenüber würde ein Ausschluss der staatlichen Gerichte auch für vorsorgliche
Massnahmen insofern einen Nachteil für die gesuchstellende Partei darstellen, als diese
- nachdem sie beim Schiedsgericht eine vorsorgliche Massnahme erwirkt hat - zusätzlich
noch die staatlichen Gerichte um Vollstreckung ersuchen müsste, wenn sich die
gesuchsgegnerische Partei nicht freiwillig der Massnahme unterzieht (vgl. Art. 374
Abs. 2 ZPO). Bei einer solchen Konstellation könnte ein vorsorgliches

Massnahmeverfahren vor einem Schiedsgericht tatsächlich länger dauern als vor einem
staatlichen Gericht.
h) Gestützt auf diese Ausführungen kommt die Kammer zum Schluss, dass es im
vorliegenden Verfahren grundsätzlich wohl zulässig war, mittels Schiedsvereinbarung in
den Statuten des Berufungsbeklagten und durch die Verfahrensordnung des TAS die
Zuständigkeit der staatlichen Gerichte auszuschliessen. Allerdings sind in der
Schiedsvereinbarung gemäss Statuten des Berufungsbeklagten sowie in der alljährlich
erfolgenden Bestätigung derselben die vorsorglichen Massnahmen nicht ausdrücklich
erwähnt; der Verzicht auf die Anrufung der staatlichen Gerichtsbarkeit (auch) im
vorsorglichen Massnahmebereich wird also nicht explizit erwähnt. Die Regelwerke (inkl.
R 37 der Verfahrensordnung des TAS) stammen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten der
Schweizerischen ZPO und wurden seither nicht verändert. Auf die Berufung ist demnach
einzutreten, unter Vorbehalt von I. Ziffer 8 vorne.
3.
Gemäss Art. 261 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen,
wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch
verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus der Verletzung ein nicht
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. Basis jeder vorsorglichen Massnahme ist
ein zivilrechtlicher Anspruch des Gesuchstellers. Neben den im Gesetzestext erwähnten
Voraussetzungen des Verfügungsgrundes und des Verfügungsanspruches gehört auch
die zeitliche Dringlichkeit zum Voraussetzungskatalog für vorsorgliche Massnahmen.
Allgemein ist zeitliche Dringlichkeit dann nicht gegeben, wenn eine akute
Gefährdungslage und damit ein Massnahmeinteresse fehlt und das richterliche Endurteil
ohne
Weiteres
abgewartet
werden
kann
(vgl.
SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/
LEUENBERGER, Zürcher Kommentar ZPO, N 17 und N 22 zu Art. 261 ZPO). Sodann ist
auch das Verhältnismässigkeitprinzip bei vorsorglichen Massnahmen zu wahren. Dies
folgt schon aus dem Umstand, dass eine vorsorgliche Massnahme – bevor ein
rechtskräftiges richterliches Urteil über den behaupteten Anspruch vorliegt – in die
Rechtslage der Gegenpartei eingreift. Das Kriterium der Verhältnismässigkeit spielt
dabei nicht nur bei der Frage, ob eine vorsorgliche Massnahme zu erlassen ist, eine
Rolle, sondern betrifft auch unmittelbar den Inhalt einer allenfalls getroffenen
Massnahme. Die Massnahme soll im Rahmen dieser Abwägung zwischen den
Interessen des Gesuchstellers und denjenigen der Gegenpartei nicht weiter gehen, als
es zum vorläufigen Schutz des durch den Gesuchsteller glaubhaft gemachten
Anspruchs notwendig ist. Allgemein gilt, dass je dringlicher das Rechtsschutzinteresse
des Gesuchstellers erscheint, sich umso eher ein Eingriff in die Rechte der Gegenpartei
rechtfertigt (vgl. SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Zürcher Kommentar ZPO,
N 23 zu Art. 261 ZPO).
4.
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Berufungsklägerin sowohl einen
Verfügungsanspruch als auch einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht habe. Jedoch
hat sie die Dringlichkeit verneint. Zur Begründung führte sie aus, durch Anrufung der
staatlichen Gerichtsbehörden an Stelle des TAS in der Hauptsache habe die
Berufungsklägerin auf eine rasche Überprüfung des Beschlusses vom 30. Dezember
2011 verzichtet. In der Hauptsache sei erst in zwei oder drei Jahren mit einem
rechtskräftigen Entscheid zu rechnen. Wenn auch die Anrufung der staatlichen
Gerichtsbehörden
zwecks
Überprüfung
der
Schiedsvereinbarung
und
der

Unabhängigkeit des Schiedsgerichts nicht verwehrt werden könne, verdiene das
Vorgehen der Berufungsklägerin, gestützt auf die allein dadurch verursachte
Dringlichkeit mit der Anrufung des Massnahmerichters einen provisorischen Zustand
schaffen zu wollen, der erst in zwei bis drei Jahren definitiv geklärt werden würde,
keinen Rechtsschutz. Zudem sei es unverhältnismässig, auf dieser Grundlage
vorsorglich mit einer Leistungsmassnahme in einen Sportwettkampf mit einjährigem
Turnus einzugreifen und eine über mehrere Spielzeiten andauernde Unsicherheit über
den Ausgang der Saison 2011/2012 zu bewirken, von welcher auch die übrigen
Teilnehmer der Super League betroffen seien.
5.
Bezüglich
des
Verfügungsanspruchs
hat
das
Gericht
eine
so
genannte
Hauptsachenprognose zu stellen (vgl. ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 13).
Sowohl das Bestehen der Anspruchsgrundlagen wie das Nichtbestehen sind glaubhaft
zu machen (vgl. ZÜRCHER, DIKE-Komm-ZPO, Art. 261 N 4).
Wie unter III. 2. bereits ausgeführt, haben die Parteien eine Schiedsvereinbarung
bezüglich aller zivilrechtlichen Streitigkeiten in Verbandsangelegenheiten zwischen dem
SFV und seinen Mitgliedern abgeschlossen. Die staatlichen Gerichte haben sie in Art. 7
Ziff. 8 der Statuten des SFV ausdrücklich ausgeschlossen, von der Berufungsklägerin
letztmals bestätigt mit Brief vom 08.03.2011 (GAB 1, R. 0510: „clause compromissoire“).
Die Berufungsklägerin hat allerdings im Hauptsacheverfahren bewusst nicht den
Instanzenzug gemäss Schiedsvereinbarung eingehalten, wie das z.Bsp. ihren
Ausführungen in der Berufung, pag 391, zu entnehmen ist. Dieser ist aber zwingend
einzuhalten; erst anschliessend können die staatlichen Gerichte angerufen werden. Wie
die Berufungsbeklagte zu Recht ausführt (pag 435), hat die Berufungsklägerin damit die
Verwirkungsfrist von Art. 75 ZGB i.V. mit Art. 7 der Statuten versäumt, mit der Folge,
dass der behauptete Hauptsachenanspruch untergegangen ist. Dies muss zu einer
ungünstigen Hauptsachenprognose führen.
Die Argumentation der Berufungsklägerin gestützt auf Art. 63 ZPO ist nicht zu hören: Die
Berufungsklägerin hat vorliegend im Wissen um das Vorliegen einer
Schiedsvereinbarung direkt die staatlichen Gerichte angerufen, unter bewusster
Umgehung der TAS-Gerichtsbarkeit. Sie setzt sich dem Vorwurf aus, wider besseres
Wissen gehandelt zu haben, was keinen Rechtsschutz verdient. Das Verbot des
Rechtsmissbrauchs setzt Art. 63 ZPO Schranken (vgl. SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Zürcher Kommentar ZPO, N 19 zu Art. 63 ZPO).
Die von der Berufungsklägerin behauptete Nichtigkeit des Beschlusses des
Berufungsbeklagten (pag 381ff) ist im Rahmen dieses Verfahrens nicht glaubhaft
gemacht; es kann vielmehr auf die zutreffenden Ausführungen der Berufungsklägerin,
pag. 439-441, verwiesen werden, insbesondere die Randziffern 30-32.
Zusammenfassend ist – anders als im angefochtenen Entscheid – festzuhalten, dass es
der Berufungsklägerin demnach nicht gelungen ist, eine günstige Hauptsachenprognose
glaubhaft zu machen, was für sich alleine bereits zu einer Abweisung des Gesuchs führt.
6.
Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, beim TAS handle es sich um kein
unabhängiges Schiedsgericht. Auch aus diesem Grund seien für die vorliegende

Streitigkeit die staatlichen Gerichte zuständig. Ihre Einwände, wonach das TAS nicht
unparteiisch sei, könne sie nur vor den staatlichen Gerichten geltend machen,
andernfalls wäre ihr Verhalten widersprüchlich.
Die Unabhängigkeit des TAS wurde vom Bundesgericht mehrmals bejaht (vgl.
beispielsweise BGE 129 III 445 E. 3). Im vorliegenden Summarverfahren ist nicht näher
auf diese Rechtsprechung einzugehen. Es geht ohnehin nicht an, vorweg – aufgrund
eventueller früherer schlechter Erfahrungen – ein Gericht als Ganzes pauschal als
befangen abzulehnen. Die Berufungsklägerin könnte sich bei Kenntnis der im konkreten
Einzelfall urteilenden Mitglieder allenfalls auf deren Befangenheit berufen. Ablehnungen
von einzelnen Mitgliedern oder des ganzen Schiedsgerichts wären jedoch vor dem TAS
geltend zu machen (vgl. Art. 368 ZPO). Im Übrigen wäre auch die Bestreitung der
Zuständigkeit oder der mangelhaften Konstituierung eines Schiedsgerichts vor dem
Schiedsgericht geltend zu machen (vgl. Art. 359 ZPO). Ein Gericht, welches als
befangen oder nicht genügend unabhängig erachtet wird, kann nicht einfach umgangen
werden, indem eine andere (staatliche) Instanz angerufen wird, sondern es ist gemäss
Verfahrensordnung die zuständige Instanz anzurufen, wo auch allfällige
Befangenheitsgründe vorzubringen sind.
7.
Schliesslich ist das Gesuch der Berufungsklägerin auch aus Gründen der fehlenden
Dringlichkeit und aus Verhältnismässigkeitsgründen abzuweisen.
Die Berufungsklägerin macht diesbezüglich geltend, für das vorsorgliche
Massnahmeverfahren sei nur die zeitliche Dringlichkeit im heutigen Zeitpunkt
massgebend. Sie macht jedoch keine Ausführungen dazu, weshalb die Dringlichkeit im
heutigen Zeitpunkt zu bejahen ist. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass ein
ordentliches Verfahren vor dem TAS schneller erledigt werden könnte als vor staatlichen
Gerichten. Das TAS kennt sich mit den Verfahrensabläufen innerhalb der
Verbandsgerichtsbarkeit besser aus und kann rasch prüfen, ob das Vorgehen in der
vorliegenden Angelegenheit den einschlägigen verbandsinternen Bestimmungen
entsprochen hat oder nicht. Indem die Berufungsklägerin jedoch in der Hauptsache die
staatlichen Gerichte angerufen hat, deren Zuständigkeit umstritten ist, riskiert sie ein
lange dauerndes Verfahren mit der Wahrscheinlichkeit eines Nichteintretensentscheides.
Zur Verhältnismässigkeit der Massnahmen äussert sich die Berufungsklägerin mit
keinem Wort. In diesem Zusammenhang ist auf die zutreffenden vorinstanzlichen
Erwägungen zu verweisen (p. 293). Da weder der Verfügungsanspruch glaubhaft
gemacht wurde, noch die Dringlichkeit oder die Verhältnismässigkeit der anbegehrten
Massnahmen gegeben ist, erübrigen sich Ausführungen zum Verfügungsgrund.
8.
Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden kann.
IV.
(...)

Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.