be_zivilstraf · KES 2019 329 · 2019-06-04 · de

Wiedererwägungsgesuch | Weisung ZGB 307

Obergericht
des Kantons Bern
Kindes- und Erwachsenen-
schutzgericht
Cour suprême
du canton de Berne
Tribunal de la protection
de l'enfant et de l'adulte
Entscheid
KES 19 329
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 06
Fax +41 31 634 50 53
Obergericht-Zivil.Bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 4. Juni 2019
Besetzung
Oberrichter Hurni (Referent), Oberrichterin Grütter und Oberrich-
ter Schlup
Gerichtsschreiberin Wittwer
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwältin B.________
Beschwerdeführerin 
C.________
Betroffener
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Bern, Welt-
poststrasse 5, Postfach 128, 3000 Bern 15
Vorinstanz
D.________
Mitbeteiligter
Gegenstand
Gesuch um Wiedererwägung des Entscheids der KESB Bern vom 
19. Dezember 2018
Beschwerde gegen den Entscheid der KESB Bern vom 3. April 
2019 (Referenz: 2018-3136)


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Regeste:
Das Bundesgericht leitet unabhängig von der gesetzlichen Regelung direkt aus Art. 29 
Abs. 1 BV einen Anspruch auf Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch ab, wenn sich 
die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben. Da es hierbei um 
die nachträgliche Fehlerhaftigkeit einer Verfügung geht, welche sich wegen veränderter 
tatsächlicher oder rechtlicher Umstände ergeben kann, fällt eine solche von vornherein nur 
bei Dauerverfügungen in Betracht (E. 17).
Die Anordnung einer Abklärungsmassnahme stellt keine Dauerverfügung dar, bei welcher 
sich der Sachverhalt wandeln kann und bei welcher sich die Rechtsfolge in die Zukunft 
auswirkt (E. 18).
Erwägungen:
I.
1.
A.________ ist die Mutter des ________-jährigen C.________ (Betroffener) und 
Inhaberin der elterlichen Sorge und Obhut. D.________ ist der Vater des Jungen. 
2.
Am 4. Juli 2018 eröffnete die KESB Bern ein Kindesschutzverfahren, nachdem ihr 
von der behandelnden Kinderärztin mitgeteilt worden war, dass der an einer deutli-
chen Behinderung leidende Jugendliche komplett isoliert von der Aussenwelt mit 
seiner Mutter lebe und trotz fehlender Bewilligung der zuständigen Behörde zu 
Hause beschult werde. Ebenso meldete die Kinderärztin, dass ihre Empfehlung zur 
weiteren medizinischen Abklärung in Bezug auf die ________schmerzen von 
C.________ zum zweiten Mal nicht eingehalten worden sei. 
3.
Die durch die EKS Bern durchgeführte Sachverhaltsabklärung ergab, dass 
C.________ erst im Laufe des Abklärungsverfahrens in E.________ (ausserkanto-
naler Ort) in einer Privatschule eingeschult worden ist und zuvor keine externe 
Schule besucht hatte. Seit dem ________ 2018 besuche er nun den Einzelunter-
richt, nachdem eine Beschulung in der Regelschule und im kleinen Setting von vier 
Schülern erfolglos verlaufen sei. Gemäss Auskunft der Schule habe C.________ 
erhebliche Probleme beim Schreiben, wobei unklar sei, ob er es nicht gelernt habe 
oder ob eine körperliche/motorische Beeinträchtigung vorliege. Ausserdem habe er 
sehr schlechte Zähne.
Um mehr Klarheit über die physische und psychische Gesundheit von C.________ 
zu erhalten, erachtete die EKS Bern eine umfassende medizinisch-psychiatrische 
Abklärung als unumgänglich, insbesondere da die Mutter bisher nicht gewillt schei-
ne, Kontinuität in der ärztlichen Begleitung herzustellen.
4.
Mit Zwischenentscheid vom 19. Dezember 2018 gab die KESB Bern die Erstellung 
eines Gutachtens in Auftrag und forderte die F.________ (Klinik für Kinderorthopä-
die) und die G.________ (Zahnarztklinik) zur Aufbietung zu einem Vorsorgetermin 
mit anschliessender Berichterstattung auf. Die Kindseltern wurden gleichzeitig an-


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gewiesen, die Wahrnehmung der Vorsorgetermine durch C.________ zu gewähr-
leisten.
Auf die gegen diese Zwischenverfügung von der Kindsmutter erhobene Beschwer-
de trat das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht des Kantons Bern mangels 
Geltendmachung und Vorliegens eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils am 
24. Januar 2019 nicht ein. 
5.
Mit Schreiben vom 27. März 2019 ersuchte die Kindsmutter (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) durch ihre Rechtsvertreterin die KESB Bern um Wiedererwä-
gung des Entscheids vom 19. Dezember 2018. Dieser sowie die erlassenen Kin-
desschutzmassnahmen seien aufzuheben und das eröffnete Kindesschutzverfah-
ren einzustellen. Dabei seien keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
6.
Mit Entscheid vom 3. April 2019 trat die KESB Bern auf das Wiedererwägungsge-
such nicht ein. 
7.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin durch ihre Rechtsvertrete-
rin mit Eingabe vom 6. Mai 2019 wiederum Beschwerde beim Kindes- und Erwach-
senenschutzgericht des Kantons Bern und stellte folgende Anträge:
1. Auf das Wiedererwägungsgesuch vom 27. März 2019 sei einzutreten.
2. Der Entscheid der KESB Stadt Bern vom 19. Dezember 2018 sei in Wiedererwägung zu ziehen 
und aufzuheben.
3. Die erlassenen Kindesschutzmassnahmen seien aufzuheben und das eröffnete Kindesschutzver-
fahren einzustellen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der Beschwerdegegnerin.
8.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2019 bestätigte der Instruktionsrichter den Eingang der 
Beschwerde.
Auf das Einholen einer Vernehmlassung bei der Vorinstanz resp. einer Stellung-
nahme des Kindsvaters wurde wegen offensichtlicher Unbegründetheit der Be-
schwerde verzichtet (Art. 69 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspfle-
ge [VRPG; BSG 155.21]).
II.
9.
Gegen einen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde kann gestützt 
auf Art. 450 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches 
(ZGB; SR 210) beim zuständigen Gericht Beschwerde erhoben werden. Im Kanton 
Bern ist das angerufene Kindes- und Erwachsenenschutzgericht der Zivilabteilung 
des Obergerichts die zuständige Beschwerdeinstanz (Art. 65 des Gesetzes über 
den Kindes- und Erwachsenenschutz [KESG; BSG 213.316]).
10.
Das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz richtet sich nach den Be-
stimmungen gemäss Art. 450 ff. ZGB. Subsidiär gelangt kantonales Verfahrens-


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recht, nämlich Art. 65 ff. KESG, zur Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. d KESG). 
Dieses verweist seinerseits in Art. 72 KESG auf die Bestimmungen des VRPG.
11.
Da sich keine fachspezifischen Fragen des Kindesschutzes stellen, erfolgt die Ent-
scheidfindung durch drei hauptamtliche Richterinnen und Richter (Art. 45 Abs. 3 
Satz 1 und Bst. b des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und 
der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
12.
Soweit in der Beschwerde sinngemäss gerügt wird, die Vorinstanz habe zu Unrecht 
das Bestehen der Eintretensvoraussetzungen bzw. das Vorliegen von Wiederer-
wägungsgründen verneint, ist auf die form- und fristgerechte Beschwerde einzutre-
ten.
Hingegen kann die angerufene Beschwerdeinstanz entgegen den Rechtsbegehren 
Ziff. 2 und 3 keinen Entscheid in der Sache fällen resp. die ursprüngliche Verfü-
gung vom 19. Dezember 2018 nicht auf ihre Richtigkeit überprüfen, da dies über 
den von der Vorinstanz beurteilten Gegenstand hinausgehen würde. Soweit dies in 
der Beschwerde verlangt wird, kann darauf nicht eingetreten werden. 
13.
Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen zum Rechtlichen ergibt (E. 16 ff. 
unten), sind die von der Beschwerdeführerin oberinstanzlich gestellten Beweisan-
träge (Zeugenbefragungen) ohne Weiteres abzuweisen.
III.
14.
Die Vorinstanz begründete ihre Nichteintretensverfügung wie folgt: Dem Schreiben 
der Beschwerdeführerin vom 27. März 2019 könne entnommen werden, dass sie 
den Wiederaufnahmegrund von Art. 56 Abs. 1 Bst. b VRPG geltend mache. Die 
Wiederaufnahmegründe gemäss Bst. a und c würden ohnehin nicht in Betracht fal-
len. Tatsachen, von denen die Beschwerdeführerin erst nachträglich erfahren ha-
ben soll und die zu einer anderen Beurteilung führen würden, seien weder ersicht-
lich noch von Seiten der Beschwerdeführerin rechtsgenüglich nachgewiesen wor-
den. Sodann seien drei der fünf beigelegten Beweismittel (Beilagen zum Wieder-
erwägungsgesuch [BW] 2, 4 und 5) erst nach dem Erlass des Entscheides vom 
19. Dezember 2018 entstanden, weshalb diese mit Blick auf Art. 56 Abs. 1 Bst. b 
VRPG als Wiederaufnahmegründe nicht in Frage kommen würden. Was die BW 1 
und 3 betreffe, so seien diese nach Ablauf der 60-tägigen Frist gemäss Art. 56 
Abs. 3 VRPG und damit verspätet eingereicht worden. 
15.
In ihrer Beschwerde bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe ihr Wiedererwä-
gungsgesuch damit begründet, dass die von der KESB als notwendig erachteten 
zahnmedizinischen und orthopädischen Abklärungen (Stichwort ________) im 
Nachgang zum Entscheid vom 19. Dezember 2018 bereits vorgenommen worden 
seien und sich die angeordneten medizinischen Abklärungen daher erübrigten. Die 
entsprechenden fundierten Arztberichte seien dabei beigelegt worden. Es sei vor-
gebracht worden, dass die vom Zahnarzt Dr. med. dent. H.________ in 
E.________ (ausserkantonaler Ort) empfohlene Behandlung umgesetzt würde und 


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dass die am 4. Februar 2019 durchgeführte Konsultation am I.________ (Kinder-
spital) ergeben habe, dass keine Behandlungsmassnahme betreffend ________ 
notwendig sei. Weiter sei im Wiedererwägungsgesuch auf die deutlichen Fortschrit-
te in der schulischen Entwicklung hingewiesen und dies mit einem aussagekräfti-
gen Beleg der Schule untermauert worden.
Die Beschwerdeführerin habe damit erstinstanzlich ausreichend dargetan, dass 
sich die Faktenlage seit dem Erlass der Anordnungen am 19. Dezember 2018 we-
sentlich verändert habe, so dass von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf Wie-
dererwägung bestehe (mit Verweis auf BGE 136 II 177 E. 2.1 und Art. 29 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]). Die Vor-
instanz habe sich zu Unrecht auf Art. 56 VRPG (Verfahrenswiederaufnahme) ge-
stützt. Im Gegensatz zur Revision bzw. Wiederaufnahme sei das Wiedererwä-
gungsgesuch an keine Frist gebunden. Auf das Wiedererwägungsgesuch sei des-
halb einzutreten. 
IV.
16.
Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid korrekt ausgeführt hat, kommt eine 
Wiederaufnahme des Verfahrens im Sinne von Art. 56 VRPG nicht in Frage, weil 
die eingereichten Beweismittel resp. die diesen zugrundeliegenden Tatsachen zum 
Einen erst nach dem Entscheid vom 19. Dezember 2018 entstanden sind und zum 
Anderen die 60-tägige Frist gemäss Art. 56 Abs. 3 VRPG nicht eingehalten wurde.
Es stellt sich daher einzig die Frage, ob die Vorinstanz das von der Beschwerde-
führerin gestellte Wiedererwägungsgesuch – wie in der Beschwerde geltend ge-
macht – gestützt auf einen bundesrechtlichen Anspruch (Art. 29 BV) hätte beurtei-
len müssen. 
17.
Zwar trifft es zu, dass das Bundesgericht unabhängig von der gesetzlichen Rege-
lung direkt aus Art. 29 Abs. 1 BV einen Anspruch auf Eintreten auf ein Wiederer-
wägungsgesuch ableitet, wenn sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid we-
sentlich geändert haben (vgl. BGE 138 I 61 E. 4.3). Da es hierbei um die nachträg-
liche Fehlerhaftigkeit einer Verfügung geht, welche sich wegen veränderter tatsäch-
licher oder rechtlicher Umstände ergeben kann, fällt eine solche allerdings von 
vornherein nur bei Dauerverfügungen in Betracht (auch: «Anpassung» [von Dauer-
verfügungen], vgl. WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, 
Eine systematische Analyse der Rechtsprechung, Band I, 2012).
18.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz Dr. phil. J.________ mit Delegationsbefug-
nis und unter Supervision von Herrn Prof. Dr. em. K.________ beauftragt, bezüg-
lich C.________ ein Gutachten zu erstellen, welches die von der KESB vorgege-
benen Fragen beantwortet. Diese Anordnung einer Abklärungsmassnahme stellt 
keine Dauerverfügung dar, bei welcher sich der Sachverhalt wandeln kann und bei 
welcher sich die Rechtsfolge in die Zukunft auswirkt. Vielmehr handelt es sich hier-
bei um eine Einmalverfügung, weshalb die Beschwerdeführerin auch nicht gestützt 


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auf Art. 29 Abs. 1 BV einen Anspruch auf Wiedererwägung zufolge veränderter 
Umstände geltend machen kann. 
19.
Der angefochtene Entscheid ist damit zu bestätigen und die Beschwerde abzuwei-
sen, soweit darauf einzutreten war. 
V.
20.
In Verfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht betreffend Kindes-
schutzmassnahmen werden keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 70 Abs. 3 Bst. d 
KESG).
21.
Für das Beschwerdeverfahren sind keine Parteientschädigung und kein Parteikos-
tenersatz zuzusprechen, zumal die Beschwerdeführerin unterlegen ist, dem Kinds-
vater oberinstanzlich keine Kosten entstanden sind und die Vorinstanz gemäss 
Art. 104 Abs. 3 VRPG keinen Anspruch auf Parteikostenersatz hat.


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Das Gericht entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es werden keine Parteientschädigung und kein Parteikostenersatz zugesprochen.
4.
Zu eröffnen:
-
der Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwältin B.________
-
der Vorinstanz
-
dem Mitbeteiligten 
Mitzuteilen:
-
L.________ (Psychologe Kinder- und Jugendforensik)
-
dem Kantonalen Jugendamt, Gerechtigkeitsgasse 81, 3011 Bern
Bern, 4. Juni 2019
Im Namen des Kindes- und 
Erwachsenenschutzgerichts
Der Referent:
Oberrichter Hurni
Die Gerichtsschreiberin:
Wittwer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Hinweis: Das Bundesgericht ist auf die dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten.