be_zivilstraf · ZK 2010 124 · 2010-04-29 · de

Rechtsöffnung | Provisorische Rechtsöffnung

APH-10 124, publiziert Juni 20010
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Bähler (Referent), Oberrichterin Apolloni Meier und 
Oberrichter Messer sowie Kammerschreiberin Schmidt
vom 29. April 2010
in der Streitsache zwischen
Erschliessungsgemeinschaft A., bestehend aus:
1. B.
Gesuchsteller/Appellant
2. Erbengemeinschaft C., bestehend aus:
2.1 A.C.,
Gesuchsteller/Appellant
2.2 B.C.,
Gesuchstellerin/Appellantin
2.3 C.C.
Gesuchstellerin/Appellantin
3. D.
Gesuchsteller/Appellant
alle vertreten durch Fürsprecher X. 
und
M.
Gesuchsgegner/Appellat
N.
Gesuchsgegner/Appellat
beide vertreten durch Fürsprecher Y.
Regeste:
1)
Keine subsidiäre Anwendung von wegbedungenem dispositivem Recht (i.c. Art. 77 
aBauG)
2)
Rechtsöffnungsgesuch der Erschliessungsgemeinschaft A. wurde abgewiesen. Die 
vertragliche Bedingung für die Fälligkeit der Forderung (Erschliessungsbeiträge) ist nicht 
eingetreten. Keine subsidiäre Anwendbarkeit von Art. 77 aBauG. Schliesslich liegt im 
jetzigen Zeitpunkt keine übermässige Bindung gemäss Art. 27 ZGB vor.


Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Erschliessungsgemeinschaft A. (Appellanten) erstellte in den 80er- und 90er-Jahren 
Erschliessungsanlagen in einem Baugebiet und übernahm vorschussweise für die nicht 
bauenden Eigentümer 
auch deren Kostenanteile. Die Erschliessungsgemeinschaft A. 
beantragte im August 2009, es sei ihr die Rechtsöffnung für die Forderung betreffend 
Erschliessungsanlage 
zu 
erteilen. 
Der 
vorinstanzliche 
Richter 
wies 
 
das 
Rechtsöffnungsgesuch ab, er verneinte die Fälligkeit der Forderung bei Anhebung der 
Betreibung.
Auszug aus den Erwägungen: 
I.
(…).
II.
(…).
III.
1. (…).
2. (…).
3. (…).
4. Ad Eintritt der vertraglichen Bedingung der Fälligkeit
Die Erschliessungsgemeinschaft A. (einfache Gesellschaft bestehend aus B., D. und 
den Erben des E.C. […]) erstellte in den 80er und 90er-Jahren Erschliessungsanlagen in 
diesem Baugebiet in der Gemeinde S. und übernahm vorschussweise für die nicht 
bauenden Eigentümer auch deren Kostenanteile. Sie hat Anspruch darauf, dass die 
später bauenden Eigentümer ihr die entsprechenden Erschliessungskosten vergüten, 
und zwar ohne Zins.
Die Appellaten führen als Nachfolger ihres Vaters im fraglichen Gebiet einen 
Landwirtschaftsbetrieb.
Im Jahr 1995 übernahm die Einwohnergemeinde S. die Erschliessungsanlagen von der 
Erschliessungsgemeinschaft (…). Diese bezweckt seither nur noch das Inkasso der 
Beiträge für die Parzellen, die nach und nach überbaut werden.
In einer Vereinbarung zwischen der Erschliessungsgemeinschaft und der damaligen 
Eigentümerin der Parzelle xx (L.) wurde die Höhe des Beitrags für diese Parzelle 
festgehalten (…). Die Entschädigung wurde mittels einer Grundpfandverschreibung 
dinglich gesichert. Nach dem Erwerb eines Teils der Parzelle durch die Appellaten wurde 
die Beitragssumme aufgeteilt und festgehalten, dass „die Erschliessungsbeiträge von 
Fr. 65'040.00 zahlbar werden, sobald das Grundstück zur Überbauung gelangt“ (…).


Die Erschliessungsgemeinschaft macht nun gegenüber den Appellaten (gegenüber 
beiden separat und solidarisch) den Beitrag von Fr. 65'040.00 geltend, obwohl diese 
vorderhand nicht beabsichtigen, das Grundstück zu überbauen. Im Rahmen dieses 
Summarverfahrens ist daher davon auszugehen, dass die vertragliche Bedingung für die 
Fälligkeit nicht eingetreten ist.
5.
Ad Vollendung der Anlage
Wird die Erschliessungsanlage von einzelnen Grundeigentümern gebaut (Art. 76 BauG 
1970), 
haben 
diejenigen, 
in 
deren 
unmittelbarem 
Interesse 
die 
Detailerschliessungsanlage in Angriff genommen oder weitergeführt wird, die gesamten 
Kosten zinslos vorzuschiessen. Die Kostenanteile der übrigen Grundeigentümer werden 
mit dem Beginn der Nutzung ihrer Parzellen als Bauland zur Zahlung fällig, spätestens 
jedoch nach 15 Jahren seit Vollendung der Anlage (Art. 77 Abs. 2 lit. c BauG 1970).
Wird von der Anwendbarkeit von Art. 77 BauG 1970 ausgegangen, ist der Begriff der
„Vollendung der Anlage“ massgebend. Für die Auslegung desselben ist es nahe liegend, 
auf die reichhaltige Praxis im Werkvertragsrecht zurück zu greifen.
Abgeliefert wird ein Werk durch die physische Übergabe desselben durch den 
Unternehmer oder durch die Mitteilung des Unternehmers, das Werk sei vollendet. Mit 
der Ablieferung erfolgt gleichzeitig (und ohne weiteres) die Abnahme des Werkes durch 
den Besteller (beide Begriffe beschreiben denselben Vorgang, und zwar Ablieferung aus 
Sicht des Unternehmers, Abnahme aus Sicht des Bestellers). Die Parteien können die 
Begriffe „Ablieferung“ und „Abnahme“ vertraglich anders definieren3. Ablieferung und 
Abnahme des Werkes setzen grundsätzlich voraus, dass das Werk vollendet ist. 
Vollendet ist das Werk, wenn der Unternehmer alle vereinbarten Arbeiten ausgeführt hat, 
was aber nicht heisst, dass es mängelfrei sein müsste4.
Aus der Aktennotiz vom 2. Februar 1994 über die Begehung (GB 13) geht zwar hervor, 
dass einige Mängel noch zu beheben gewesen waren, jedoch wurde auch festgehalten, 
dass keine nicht ausgeführten Arbeiten festgestellt worden seien. Daraus ist demnach zu 
schliessen, dass die Appellanten zu diesem Zeitpunkt alle Arbeiten fertig gestellt hatten.
Zudem reichten die Appellanten in appellatorio Unterlagen ein, aus denen hervor geht, 
dass die Erschliessung über Fr. 3'200'000.00 kostete und die Kosten der 
Mängelbehebung Fr. 3'000.00 ausmachten (GB 18/2 und 19/2).
Die eingereichten Unterlagen unterstreichen die Geringfügigkeit der Mängel im Verhältnis 
zum gesamten Werk. Unter Berücksichtigung, dass von den Appellanten keine weiteren 
Arbeiten ausgeführt werden mussten, ist davon auszugehen, dass das Werk am 2. 
Februar 1994 abgenommen worden ist.
Der Vorrichter hätte damit das Gesuch nicht bereits aus diesem Grund abweisen dürfen, 
weshalb nachfolgend die übrigen Argumente der Appellaten zu prüfen sind, die sich 
ebenfalls gegen die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung wenden.
(...)
3 LEHMANN, in: HONSELL, Kurzkommentar Obligationenrecht, Art. 1 – 529 OR, Zürich 2008, N. 3 zu Art. 
370 OR.
4 LEHMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 370 OR, mit Hinweis auf BGE 115 II 458 und 113 II 267.


6.
(…).
7.
(…).
8.
Übermässige Bindung und subsidiäre Anwendbarkeit der Frist von 15 Jahren von Art. 77 
aBauG (von 1970)
Die vorschussweise Bezahlung der Erschliessungskosten durch die Appellanten 
entspricht einem zinslosen Darlehen an die übrigen Eigentümer. Die Parteien 
vereinbarten, dass die Rückzahlung des Betrages für die Erschliessungskosten fällig 
wird, wenn die Appellaten ihre Parzelle überbauten (GB 9, GB 10 und GB 11). Damit 
sollte diesen die Weiterführung des landwirtschaftlichen Betriebs ermöglicht werden (vgl. 
Vernehmlassung der Appellaten p. 42). Durch diese Vereinbarung wichen die Parteien 
von der dispositiven Bestimmung von Art. 77 Abs. 2 lit. b aBauG 1970 ab. Diese Norm 
sieht 
vor, 
dass 
die 
Kostenanteile 
der 
Grundeigentümer, 
welche 
die 
Detailerschliessungsanlagen nicht vorgeschossen hatten, mit dem Beginn der Nutzung 
ihrer Parzellen als Bauland zur Zahlung fällig werden, spätestens aber nach 15 Jahren 
seit Vollendung der Anlage. Wäre es den Parteien um eine Frist von 15 Jahren (oder 
kürzer) bis zur Fälligkeit der Forderung gegangen, wäre der Abschluss der Vereinbarung 
nicht nötig gewesen, da die Forderung ohnehin nach 15 Jahren fällig geworden wäre. In 
diesem Fall hätten es die Parteien bei der gesetzlichen Regelung bewenden lassen bzw. 
auf diese verweisen können.
Im Obligationenrecht findet sich keine Vorschrift, die die Freiheit der Parteien 
einschränkt, die Vertragsdauer festzulegen. Insbesondere existiert keine Regel, die eine 
zulässige Höchstdauer bestimmt. Begrenzt wird die Freiheit der Parteien zur ihnen 
genehmen 
Dauerbestimmung 
im 
Wesentlichen 
nur 
durch 
Art. 
27 
ZGB5. 
SCHÄRER/MAURENBRECHER6 gehen von einer zulässigen Höchstdauer von 20 Jahren aus 
(ebenso MAURENBRECHER in recht 2003 190), was von HIGI und von SCHWAIBOLD7 
abgelehnt wird. Aber auch die erstgenannten Autoren erachten eine Bindung des 
Darleihers über 20 Jahre als zulässig, wenn das Darlehen grundpfandgesichert ist.
Der von der Erschliessungsgemeinschaft angeführte BGE 128 III 428 (Fall Uriella), 
welcher Darlehen mit einer Laufzeit von 10 bis 22 Jahren betraf, kann nicht auf den 
vorliegenden Fall übertragen werden, denn in diesem Fall ging es um einen 
persönlichkeitsnahen Bereich und nicht wie hier um eine ausschliesslich wirtschaftliche 
Tätigkeit, wo der Persönlichkeitsschutz von geringerer Bedeutung ist.
Im heutigen Zeitpunkt ist eine allfällige Höchstdauer des Fälligkeitsaufschubs der 
pfandgesicherten Forderung noch nicht überschritten, nachdem das Werk erst seit 16 
Jahren vollendet ist. Das Erreichen der Höchstdauer wäre zu gegebener Zeit in einem 
vorzeitigen Feststellungsverfahren durch ein Zivilgericht festzustellen.
5 HIGI, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Die Leihe, Art. 
305 – 318 OR, Zürich 2003, N. 20 zu Art. 318 ZGB.
6 SCHÄRER/MAURENBRECHER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 
1 – 529 OR, 4. Auflage, Basel 2007, N. 11 zu Art. 318 OR.
7 SCHWAIBOLD in: HONSELL, Kurzkommentar Obligationenrecht, a.a.O., N. 6 zu Art. 318 OR.


Nicht stichhaltig ist im Übrigen die Argumentation der Appellanten und des 
Regierungsstatthalters, wonach infolge Nichtigkeit des Fälligkeitsaufschubs bis zur 
Überbauung sogleich das (gerade wegbedungene) dispositive Recht mit einer Frist von
15 Jahren massgebend wird. Eine übermässige Bindung ist nur im Umfang des 
Übermasses nichtig, d.h. teilnichtig, und muss auf das zulässige Mass herabgesetzt 
werden, aber nicht noch weiter8.
Zusammengefasst ist damit festzuhalten, dass die Fälligkeit der Forderung noch nicht 
eingetreten ist und damit auch die Rechtsöffnung nicht erteilt werden kann. Die 
Rechtsöffnungsgesuche der Appellanten sind damit abzuweisen.
(…).
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.
8 HUGUENIN, HONSELL/VOGT/GEISER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1 – 456 ZGB, 3.
Auflage, Basel 2006, N. 29 zu Art. 27 ZGB.