be_zivilstraf · SK 2017 492 · 2018-01-08 · de

Ausstandsgesuch | Prozessrecht

Obergericht
des Kantons Bern
2. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre pénale
Beschluss 
SK 17 492
Hochschulstrasse 17
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Bern, 8. Januar 2018
Besetzung
Oberrichter Niklaus (Präsident i.V.), 
Oberrichter Geiser, Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Bettler
Verfahrensbeteiligte
A.________
v.d. Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter/Gesuchsteller
gegen
C.________
Gesuchsgegner
D.________
Gesuchsgegnerin
E.________
Gesuchsgegner
Gegenstand
Gesuch vom 7. Dezember 2017 gegen die Besetzung der 
2. Strafkammer im Verfahren SK 17 239


2
Erwägungen:
1.
Mit Eingabe vom 7. Dezember 2017 macht Rechtsanwalt B.________ geltend, na-
mens von A.________ (Beschuldigter, nachfolgend: Gesuchsteller) lehne er im 
Verfahren SK 17 239 das Gericht wegen eines Verstosses gegen Art. 6 der Kon-
vention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) 
ab. Die Staatsanwaltschaft sei an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht 
anwesend gewesen. Zudem habe die Generalstaatsanwaltschaft mit Schreiben 
vom 6. Juli 2017 auf die Teilnahme am oberinstanzlichen Verfahren verzichtet. Da 
der Gesuchsteller die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt habe, 
verstosse die Nichtanwesenheit der Anklage gegen Art. 6 EMRK (pag. 1). 
Zur Begründung seines Antrags reicht der Gesuchsteller den Entscheid des Eu-
ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) i.S. Ozerov v. 
Russia, Nr. 64962/01, vom 18. Mai 2010 (pag. 7 ff.) ein und führt aus, in dem vom 
EGMR zu beurteilenden Fall habe das erstinstanzliche Gericht ohne Anwesenheit 
der Staatsanwaltschaft Beweise erhoben. Der EGMR sei zum Schluss gekommen, 
dass in einer solchen Konstellation mangels Trennung zwischen Anklage und Ge-
richt berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Gerichts 
bestünden (pag. 1 ff.).
Vorliegend komme erschwerend hinzu, dass die Staatsanwaltschaft auch an der 
anstehenden Berufungsverhandlung nicht anwesend sein werde, weshalb das Be-
rufungsgericht eine Doppelfunktion als Anklage und Gericht einnehme (pag. 3). 
2.
Der Gesuchsteller rügt eine Verletzung des Anspruchs auf ein unabhängiges und 
unparteiisches Gericht gemäss Art. 6 EMRK (pag. 1 ff.). 
Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen 
in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, wird in Art. 56 der Schweizerischen 
Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) konkretisiert (Urteile des Bundesgerichts 
4A_327/2017 vom 31. August 2017 E. 5.2; 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2; je 
mit Hinweisen; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafpro-
zessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 f. zu Vor Art. 56-60 StPO). Auch wenn der Ge-
suchsteller keine Ausstandsgründe im engen Sinne von Art. 56 StPO geltend 
macht, rechtfertigt sich vorliegend, die strafprozessualen Bestimmungen über den 
Ausstand anzuwenden, da vom angerufenen Gericht nicht verlangt werden kann, 
dass es selber über seine eigene Unabhängigkeit und Unparteilichkeit entscheidet. 
Gemäss Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO setzt sich die Kammer vorliegend aus Mitglie-
dern der 2. Strafkammer zusammen, die vom Gesuch vom 7. Dezember 2017 nicht 
betroffen sind (Oberrichter Niklaus, Oberrichter Geiser und Oberrichter Kiener). 
Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, erweist sich das Gesuch vom 7. Dezember 2017 
als offensichtlich unbegründet (vgl. Ziff. 4. hinten). Die Frage, ob die Rüge der Ver-
letzung von Art. 6 EMRK rechtzeitig erfolgt ist, kann daher offen bleiben. 
Mit Blick auf das Nachfolgende hat die Kammer auf das Einholen einer Stellung-
nahme nach Art. 58 Abs. 2 StPO verzichtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 5.1 zu Art. 49 Abs. 2 der Schweizerischen 


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Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272], dessen Wortlaut fast deckungsgleich ist mit 
Art. 58 Abs. 2 StPO). 
3.
Soweit der Gesuchsteller die Einstellung des Strafverfahrens beantragt (vgl. 
pag. 3), ist darüber im Hauptverfahren (SK 17 239) zu befinden. Diesbezüglich 
kann auf das Gesuch vom 7. Dezember 2017 nicht eingetreten werden. 
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Gesuchsteller bereits 
am 12. Oktober 2017 ein Ausstandsgesuch gegen die Besetzung der 2. Strafkam-
mer im Verfahren SK 17 239 einreichte (SK 17 406, pag. 1 ff.). Die 2. Strafkammer 
trat mit Beschluss vom 3. November 2017 nicht auf das Ausstandsgesuch ein 
(SK 17 406, pag. 9 ff.). Eine vom Gesuchsteller dagegen erhobene Beschwerde ist 
aktuell beim Bundesgericht hängig (Referenz Nr. 1B_523/2017). 
4.
Die Gesuchsteller ist der Ansicht, der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft an der 
erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht aufgetreten sei und die Generalstaats-
anwaltschaft auf die Teilnahme am oberinstanzlichen Verfahren verzichtet habe, 
begründe die Besorgnis der fehlenden Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des 
Gerichts (vgl. pag. 1). 
4.1
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht dieselbe 
Tragweite zukommt, hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem 
unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken 
sachfremder Umstände entschieden wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_327/2017 
vom 31. August 2017 E. 5.2). Der Anspruch auf ein unparteiisches Gericht wird ver-
letzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein 
der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Voreinge-
nommenheit und Befangenheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, 
wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des 
Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten 
des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller 
und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Gegeben-
heiten ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Miss-
trauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet 
erscheinen (Urteile des Bundesgerichts 1B_150/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 4.3; 
1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2; je mit Hinweisen). 
4.2.
Der Gesuchsteller beruft sich auf den erwähnten Entscheid des EGMR i.S. Ozerov 
v. Russia, Nr. 64962/01, vom 18. Mai 2010 (pag. 7 ff.). Diesem Entscheid lag ein 
Fall zu Grunde, in welchem die Staatsanwaltschaft Moskau ein Verfahren wegen 
Verkehrsregelverletzungen und bandenmässigen Einbruchs einem städtischen Be-
zirksgericht überwies und angab, an der Hauptverhandlung teilnehmen zu wollen. 
Das erstinstanzliche Gericht lud die Staatsanwaltschaft zusammen mit dem Be-
schuldigten und den Geschädigten zur Hauptverhandlung vor. Dort erschien die 
Staatsanwaltschaft unentschuldigt nicht. Die Frage, ob sie den Prozess unter die-
sen Umständen fortsetzen wollten, bejahten die anwesenden Parteien. Im Verlauf 
der Hauptverhandlung befragte das Gericht die anwesenden Parteien, liess zusätz-
lich von Amtes wegen einen Polizisten als Zeugen einvernehmen und nahm einige 
Dokumente zu den Akten (Ziff. 53 des Entscheids; pag. 31). 


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In diesem Handeln sah der EGMR die Rolle des Gerichts nicht nur darin, die ihm 
seitens der Staatsanwaltschaft vorgelegten Beweise zu würdigen. Vielmehr habe 
das Gericht aus eigener Initiative das Beweisfundament bezüglich des Einbruch-
diebstahls durch die neu erhobenen Beweismittel verändert. Hätte die Staatsan-
waltschaft an der Hauptverhandlung teilgenommen, hätte sie an diesen Beweiser-
hebungen teilnehmen können. Zudem hätte sie entscheiden können, ob sie die an-
fänglichen Anklagepunkte fallen lassen oder aufrechterhalten wolle. Die Anklage 
sei zur Vorbereitung der Verhandlung wichtig. Indem das erstinstanzliche Gericht 
die Anklage aufgrund der neuen Sachlage geprüft und den Beschuldigten ohne 
Anwesenheit der Staatsanwaltschaft verurteilt habe, habe es die Rollen des Ge-
richts mit derjenigen der Staatsanwaltschaft vermischt und so Anlass für berechtig-
ten Zweifel an der Unparteilichkeit des Gerichts gegeben (Ziff. 54 des Entscheids; 
pag. 31 ff.).
4.3
Zu prüfen ist, ob diese Rechtsprechung auf die StPO übertragen werden kann. 
Gemäss Art. 337 StPO kann die Staatsanwaltschaft dem Gericht schriftliche Anträ-
ge stellen oder persönlich vor Gericht auftreten (Abs. 1). Beantragt sie eine Frei-
heitsstrafe von mehr als einem Jahr oder eine freiheitsentziehende Massnahme, so 
hat sie die Anklage vor Gericht persönlich zu vertreten (Abs. 3). Die Verfahrenslei-
tung kann die Staatsanwaltschaft auch in anderen Fällen zur persönlichen Vertre-
tung der Anklage verpflichten, wenn sie dies für nötig erachtet (Abs. 4). Erscheint 
die Staatsanwaltschaft nicht an der Hauptverhandlung, obwohl sie dazu verpflichtet 
wäre, so wird die Verhandlung verschoben (Abs. 5). 
Im mündlichen Berufungsverfahren lädt die Verfahrensleitung die Staatsanwalt-
schaft in den in Art. 337 Absätze 3 und 4 StPO vorgesehenen Fällen und wenn sie 
die Berufung oder die Anschlussberufung erklärt hat zur Verhandlung vor (Art. 405 
Abs. 3 Bst. a und b StPO). Ist die Staatsanwaltschaft nicht vorgeladen, kann sie 
schriftliche Anträge stellen und eine schriftliche Begründung einreichen oder per-
sönlich vor Gericht auftreten (Art. 405 Abs. 4 StPO).
Die regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland verurteilte den Gesuchsteller mit 
Strafbefehl vom 2. September 2016 wegen Drohung, Nötigung, Beschimpfung und 
wiederholten Tätlichkeiten zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu 
CHF 60.00, einer Verbindungsbusse von CHF 1‘800.00 und einer Busse von 
CHF 400.00 (pag. 88 f.). Mit Verfügung vom 13. Oktober 2016 hielt die Staatsan-
waltschaft am Strafbefehl fest, überwies die Akten dem Regionalgericht Bern-
Mittelland zur Durchführung des Hauptverfahrens und verzichtete auf eine Vorla-
dung zur Hauptverhandlung (pag. 117). 
Der Strafbefehl gilt als Anklageschrift (vgl. 356 Abs. 1 StPO). Aufgrund der bean-
tragten Strafe war die Staatsanwaltschaft nicht verpflichtet, an der erstinstanzlichen 
Hauptverhandlung aufzutreten um die Anklage zu vertreten (Art. 337 Abs. 3 
e contrario StPO). Entsprechend war die Vorinstanz auch nicht gehalten, die 
Staatsanwaltschaft zur Hauptverhandlung vorzuladen. Die Generalstaatsanwalt-
schaft verzichtete mit Schreiben vom 6. Juli 2017 auf die Teilnahme am oberin-
stanzlichen Verfahren (pag. 269). Da sie weder Berufung noch Anschlussberufung 
erklärt hat und kein Fall von Art. 337 Abs. 3 und 4 StPO vorliegt, war die Verfah-


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rensleitung nicht gehalten, die Generalstaatsanwaltschaft zur mündlichen Beru-
fungsverhandlung vorzuladen. Folglich besteht für die Generalstaatsanwaltschaft 
keine Erscheinungspflicht (Art. 405 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 337 Abs. 3 und 4 
StPO). 
4.4
Das vorliegende Verfahren unterscheidet sich wesentlich vom erwähnten Entscheid 
des EGMR i.S. Ozerov v. Russia, bei dem die Anwesenheit der Staatsanwaltschaft 
offensichtlich obligatorisch war, nachdem sie durch das Gericht angeordnet wurde. 
Die Staatsanwaltschaft erschien jedoch unentschuldigt nicht zur Verhandlung. 
Demgegenüber war die Staatsanwaltschaft an der erstinstanzlichen Hauptverhand-
lung im Verfahren PEN 16 881 nicht anwesend, weil sie nicht vorgeladen worden 
war, mithin nicht verpflichtet war, zu erscheinen. Gleiches gilt für die General-
staatsanwaltschaft im oberinstanzlichen Verfahren. Die StPO sieht mit anderen 
Worten die Abwesenheit der Staatsanwaltschaft an Haupt- und Berufungsverhand-
lungen bei Delikten minderer Schwere ausdrücklich vor, überlässt es aber letztlich 
dem Gericht, die Staatsanwaltschaft zum Erscheinen zu verpflichten. Andererseits 
darf die Staatsanwaltschaft auch ohne Verpflichtung aus eigenem Antrieb immer 
vor Gericht auftreten. 
Erscheint die Staatsanwaltschaft nicht an der Hauptverhandlung, obwohl sie dazu 
verpflichtet wäre, wird die Verhandlung – anders als im Fall Ozerov v. Russia – 
nicht fortgesetzt, sondern verschoben (vgl. Art. 337 Abs. 5 StPO). Dies auch dann, 
wenn die Staatsanwaltschaft bloss aus anderen Gründen (Art. 337 Abs. 4 StPO) 
zum Erscheinen verpflichtet worden wäre. Weiter ist die konkrete Ausgestaltung 
der Rollen und Handlungen des Gerichts unterschiedlich. Offensichtlich musste das 
Gericht im Fall Ozerov v. Russia mehrere Verfahrenshandlungen vornehmen, die 
eigentlich der Staatsanwaltschaft obliegt hätten, so beispielsweise das Verlesen 
der Anklage und die Befragung der Belastungszeugen. Demgegenüber sind Ein-
vernahmen nach der StPO grundsätzlich von der Verfahrensleitung durchzuführen 
(vgl. Art. 341 Abs. 1 StPO). 
Vorliegend sind an der mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. Januar 2018 
keine speziellen Beweismassnahmen vorgesehen. Der im Rahmen der Berufungs-
erklärung vom 27. Juni 2017 gestellte Beweisantrag auf Einvernahme von zwei 
Zeuginnen wies die Kammer mit Beschluss vom 10. Juli 2017 ab (SK 17 239, 
pag. 270 f.).
4.5
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die StPO die Abwesenheit der Staatsan-
waltschaft an Haupt- und Berufungsverhandlungen bei Delikten minderer Schwere 
ausdrücklich vorsieht. Die Bestimmungen der StPO verletzen die EMRK – insbe-
sondere den Anspruch auf ein unparteiliches Gericht gemäss Art. 6 EMRK – nicht. 
Der Umstand, dass die Staatsanwaltschaft an der erstinstanzlichen Hauptverhand-
lung nicht aufgetreten ist und die Generalstaatsanwaltschaft auf die Teilnahme am 
oberinstanzlichen Verfahren verzichtet hat, ist vorliegend nicht geeignet, Misstrau-
en in die Unparteilichkeit der Gesuchsgegner zu erwecken. 
Weitere Gründe, welche den Anschein der Befangenheit bei den Gesuchsgegnern 
zu begründen vermöchten, sind nicht ersichtlich. Wie bereits im Beschluss vom 
3. November 2017 (SK 17 406) dargelegt, gibt es namentlich keinerlei Hinweise auf 


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Feindschaft oder sonstige Umstände, die ein faires Verfahren gegenüber dem Ge-
suchsteller in Frage stellen würden (SK 17 406, pag. 15). Das Gesuch vom 7. De-
zember 2017 erweist sich somit als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen.
5.
Wird das Ausstandsgesuch abgewiesen oder war es offensichtlich verspätet oder 
mutwillig, so gehen die Kosten zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59 Abs. 4 StPO). 
Bei Säumnis und anderen fehlerhaften Verfahrenshandlungen kann die Straf-
behörde Verfahrenskosten und Entschädigungen jedoch ungeachtet des Verfah-
rensausgangs der verfahrensbeteiligten Person auferlegen, die sie verursacht hat 
(Art. 417 StPO). Als verfahrensbeteiligte Person kann auch der Rechtsbeistand 
kosten- und entschädigungspflichtig werden. Nach der Rechtsprechung kann das 
Berufungsgericht dem Rechtsbeistand anstatt der unterliegenden Partei die Kosten 
auferlegen, wenn der Rechtsbeistand schon bei Beachtung elementarster Sorgfalt 
hätte feststellen können, dass das Rechtsmittel nicht zulässig ist, oder ein Säumnis 
zu verantworten hat (BGE 129 IV 206 E. 2. mit Hinweisen; DOMEISEN, in: Basler 
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 417 
StPO mit weiteren Hinweisen).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Gesuch-
steller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Dem Verteidiger des Gesuchstellers, 
Rechtsanwalt B.________, ist als patentierter Rechtsanwalt indes bekannt, dass 
die StPO die Abwesenheit der Staatsanwaltschaft an Haupt- und Berufungsver-
handlungen bei Delikten minderer Schwere ausdrücklich vorsieht. Dass das vorlie-
gende Gesuch offensichtlich unbegründet ist, wäre somit bei Beachtung minimaler 
Sorgfaltspflichten auf Anhieb erkennbar gewesen. Ferner ist zu berücksichtigen, 
dass Rechtsanwalt B.________ bereits im Oktober und November 2017 bei der 
Strafabteilung des Obergerichts insgesamt 13 Ausstandsgesuche in unterschiedli-
chen Verfahren einreichte und jeweils eine Verletzung von Art. 6 EMRK rügte 
(SK 17 399; SK 17 400; SK 17 401; SK 17 402; SK 17 406; SK 17 407; SK 17 409; 
SK 17 431; SK 17 437; SK 17 439; SK 17 455; SK 17 470; SK 17 483 f.). 
Die Kosten des Verfahrens werden deshalb ausnahmsweise der Verteidigung auf-
erlegt (Art. 417 StPO; vgl. Urteil des Bundesgerichts 6F_18/2016 vom 12. Septem-
ber 2016 E. 3. mit Hinweisen). Da Rechtsanwalt B.________ mit seinen zahlrei-
chen Gesuchen einen beträchtlichen Aufwand verursacht hat, rechtfertigt es sich 
nicht mehr, eine reduzierte Gebühr von CHF 500.00 zu erheben. Die Kosten wer-
den demnach in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets 
(VKD; BSG 161.12) auf CHF 750.00 bestimmt. 


7
Die 2. Strafkammer beschliesst:
1.
Das Gesuch vom 7. Dezember 2017 gegen die Besetzung der 2. Strafkammer im Ver-
fahren SK 17 239 (Oberrichter C.________, Oberrichterin D.________ und Oberrich-
ter E.________) wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 
2.
Die Kosten des Verfahrens werden bestimmt auf CHF 750.00 und Rechtsanwalt 
B.________ auferlegt.
3.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt B.________
-
Rechtsanwalt B.________
-
den Gesuchsgegnern
Bern, 8. Januar 2018
Im Namen der 2. Strafkammer
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Niklaus
Die Gerichtsschreibein:
Bettler 
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.