be_zivilstraf · ZK 2010 666 · 2012-03-09 · de
Staatsanwaltschaft Oberland

Art. 324a OR, Lohnfortzahlungsanspruch bei Krankheit, Beweislast, Bedeutung der Verweigerung einer vertraglich vorgesehenen vertrauensärztlichen Untersuchung durch den Arbeitnehmer | Arbeitsrecht

ZK 10 666, publiziert Mai 2012
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 9. März 2012
Besetzung
Oberrichter Bähler (Referent), Oberrichter Messer und Obergerichtssuppleantin Grütter
Gerichtsschreiber Erismann
Verfahrensbeteiligte
Arbeitgeberin X. AG,
vertreten durch Rechtsanwalt A.
Beklagte/Appellantin/Appellatin
gegen
Arbeitnehmer Y.,
vertreten durch Fürsprecher B.
Kläger/Appellat/Appellant
und
Z.
Intervenientin
Gegenstand
Arbeitsrecht
Appellation beider Parteien gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises
IX Schwarzenburg-Seftigen vom 10. Dezember 2010
Regeste:
-
Art. 324a OR: Lohnfortzahlungsanspruch bei Krankheit, Beweislast, Bedeutung der
Verweigerung einer vertraglich vorgesehenen vertrauensärztlichen Untersuchung
durch den Arbeitnehmer;
(Un)Zuständigkeit
der
Zivilgerichte
zur
Beurteilung
öffentlich-rechtlicher
Beitragsforderungen an Sozialversicherungseinrichtungen.
-
Die Beweislast für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit trägt nach Art. 8 ZGB
der Arbeitnehmer. Der Beweis wird in der Regel durch ein ärztliches Zeugnis
erbracht. Hat der Arbeitgeber begründeten Anlass, die Richtigkeit des ihm vom

Arbeitnehmer vorgelegten Arztzeugnisses in Frage zu stellen, kann er auch ohne
entsprechende vertragliche Grundlage eine vertrauensärztliche Untersuchung
anordnen. Verweigert der Arbeitnehmer den Besuch beim Vertrauensarzt, obschon
die Aufforderung sachlich gerechtfertigt war, vereitelt er dem Arbeitgeber den
Gegenbeweis. Die Verweigerung des Besuchs beim Vertrauensarzt führt zwar nicht
per se dazu, dass die Arbeitsunfähigkeit verneint wird, doch muss verlangt werden,
dass die vom Arbeitnehmer vorgelegten Beweise so hieb- und stichfest sind, dass
eine andere Beurteilung durch den Vertrauensarzt ausgeschlossen erscheint.
-
Beitragsforderungen
sind
öffentlich-rechtliche
Forderungen
der
Sozialversicherungsträger gegenüber dem Arbeitgeber, welche im Zivilprozess nicht
zugesprochen werden können.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Dem Arbeitnehmer Y. (Kläger) wurde mündlich, jedoch (mangels Einhaltung der vertraglichen
Formvorschrift) nicht rechtsgültig, gekündigt. Noch gleichentags suchte er seinen Hausarzt
auf, welcher ihn (im Rahmen kontinuierlicher Konsultationen) für rund 2 Monate zu 100%
krank schrieb. Die Arbeitgeberin X. (Beklagte) forderte den Arbeitnehmer nach rund einer
Woche auf, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, welche wiederum
rund eine Woche später stattfinden sollte. Der Arbeitnehmer weigerte sich, dieser
Aufforderung nachzukommen. Strittig war unter den Parteien, ob der Arbeitnehmer für die
(gesamte) Dauer seiner vom Hausarzt attestierten Arbeitsunfähigkeit Anspruch auf
Lohnfortzahlung hat.
Der Kläger forderte nebst Lohnzahlung an sich selbst, die Arbeitgeberin sei zu verpflichten,
die auf dem Bruttolohn geschuldeten gesetzlichen und vertraglichen AHV-, ALV- NBU- und
BVG-Beiträge an die vorgesehenen Destinatäre zu leisten.
Auszug aus den Erwägungen:
(...)
III.
Materielles
(...)
3. Pflicht zur Lohnfortzahlung
(...)
b) Rechtliches
(...)
32. Gemäss Art. 324a OR hat der Arbeitgeber dem infolge Krankheit ohne sein Verschulden
an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer für eine beschränkte Zeit den Lohn
weiter zu entrichten (Abs. 1), und zwar (vorbehaltlich für den Arbeitnehmer günstigerer
Individualvereinbarung) im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen und danach für
einen angemessen längere Zeit (Abs. 2). Vorliegend haben die Parteien eine Zahlung
des vollen Gehalts während 8 Wochen vereinbart.

33. Die Beweislast für eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit trägt nach der allgemeinen
Beweislastregel von Art. 8 ZGB (...) der Arbeitnehmer, da dieser aus seiner
Arbeitsunfähigkeit Rechte ableitet ([...] BGer 4C.315/2006 E. 3.2.2). Der Beweis wird in
der Regel durch ein ärztliches Zeugnis erbracht. Hat der Arbeitgeber begründeten
Anlass, die Richtigkeit des ihm vom Arbeitnehmer vorgelegten Arztzeugnisses in Frage
zu stellen, ist er nach herrschender Auffassung als Ausfluss der Treuepflicht auch ohne
entsprechende vertragliche Grundlage berechtigt, den Arbeitnehmer anzuhalten, sich
vom Vertrauensarzt untersuchen zu lassen, und der Arbeitnehmer im Sinne einer
Obliegenheit verpflichtet, dieser Anordnung Folge zu leisten. Verweigert der
Arbeitnehmer den Besuch beim Vertrauensarzt, obschon die Aufforderung sachlich
gerechtfertigt war, darf er im Allgemeinen als gesund gelten und besteht kein Anspruch
auf Lohnfortzahlung, wobei einzelne Autoren verlangen, dass eine Abmahnung
vorausgegangen ist. In jedem Fall aber ist die Verweigerung einer vertrauensärztlichen
Untersuchung geeignet, Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit nahezulegen (vgl. Urteil des
Kantonsgerichts St. Gallen, III. Zivilkammer, vom 15. Dezember 2009, BZ.2009.64 E.
III.1.a,
abrufbar
unter
http://www.gerichte.sg.ch/home/dienstleistungen
/rechtsprechung/kantonsgericht.html; ZK-A. STAEHELIN, N 9 f. zu Art. 324a OR,
BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2. Aufl., N 9 zu Art. 324a OR; BSK
OR I-PORTMANN, N 24 f. zu Art. 324a OR; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 12 zu Art.
324a/b OR, je m.w.H.).
34. (...)
35. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, er habe seine Arbeitsunfähigkeit durch die
Atteste von [seinem Hausarzt] Dr. P. rechtsgenüglich bewiesen. Es hätten objektiv keine
begründeten Zweifel an dessen Zeugnissen vorgelegen. Der vorliegende Fall würde sich
von den in der Literatur zu diesem Thema herangezogenen Fällen unterscheiden. Dr. P.
sei zudem zur Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit des Klägers mindestens gleich
kompetent gewesen wie [der Vertrauensarzt] Dr. G., verfüge dieser doch über eine
spezifischere Fachausbildung als jener. Im Gegensatz zu der bei STREIFF/VON KAENEL
geäusserten Meinung gehe aus der dort zitierten Rechtsprechung nicht hervor, dass die
Weigerung
zur
vertrauensärztlichen
Untersuchung
einen
Einfluss
auf
den
Lohnfortzahlungsanspruch habe. Die vertrauensärztliche Untersuchung müsse gemäss
dem dort zitierten JAR 1997 Entscheid zudem unverzüglich angeordnet werden, womit
sich der Termin (...) als verspätet erweise. Die Beklagte hätte ausserdem vor Anordnung
der vertrauensärztlichen Untersuchung ihr vertragliches Recht zu Kontrollbesuchen
ausüben müssen. (...).
36. Das Bundesgericht hatte in seinem Urteil vom 12. Dezember 1995 (JAR 1997 S. 132 ff.)
ausgeführt (Hervorhebungen hinzugefügt): „C’est au salarié qu’il incombe d’apporter la
preuve d’un empêchement de travailler au sens de CO 324a (CC 8). En cas de maladie,
d’accident ou de grossesse, celui-ci aura le plus souvent recours à un certificat médical.
Un tel document ne constitue pas un moyen de preuve absolu; l’employeur peut
mettre en cause sa validité en invoquant d’autres moyens de preuve; [...]. Pourront en
particulier être pris en compte pour infirmer une attestation médicale le comportement du
salarié [...] et les circonstances à la suite desquelles l’incapacité de travail a été
alléguée [...]. Si la force probante d’un certificat médical n’est ainsi pas absolue, la mise
en doute de sa véracité suppose néanmoins des raisons sérieuses [...]. Il n’est pas
nécessaire que le certificat décrive l’atteinte à la santé, question qui est en principe

couverte par le secret médical [...]. L‘employeur est cependant en droit de faire
vérifier, à ses propres frais, l’existence et le degré de l’empêchement par un
médecin conseil [...]. On exigera de lui qu’il requière cet examen sans délai [...].
Sauf exception, le refus du salarié de se soumettre à un tel examen de contrôle
pourra être interprété comme l’aveu du caractère non sérieux du certificat produit
[...].
In BGE 125 III 70 ff. E. 3.c erwog das Bundesgericht zum Vorbringen, die Anordnung
einer
vertrauensärztlichen
Untersuchung
durch
einen
Psychiater
sei
persönlichkeitsverletzend: „Ob die Arbeitgeberin ihre Lohnfortzahlung mindestens bei
begründeten Zweifeln von einer vertrauensärztlichen Untersuchung abhängig machen
kann oder ob eine Obliegenheit der Arbeitnehmer, sich auf entsprechende Aufforderung
hin einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ausdrücklich vereinbart
sein muss, ist in der Lehre umstritten [...]. Jedenfalls war die Klägerin für ihre
unverschuldete Arbeitsunfähigkeit im Hinblick auf die Lohnfortzahlung beweisbelastet
[...]. Die Beklagte konnte daher der Klägerin mitteilen, dass sie an ihrer
Arbeitsunfähigkeit
zweifelte
und
ihre
Lohnfortzahlung
von
einer
vertrauensärztlichen Untersuchung abhängig machen wolle. Die Aufforderung an
die im massgebenden Zeitpunkt noch krankheitsabwesende Klägerin, sich einer
vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, kann grundsätzlich nicht als
Persönlichkeitsverletzung qualifiziert werden.“
(...)
37. Dem Gesagten ist entgegen der Ansicht des Klägers zu entnehmen, dass sich die
genannte Rechtsprechung sehr wohl auf die Lohnfortzahlungspflicht der Arbeitgeberin
im Krankheitsfalle des Arbeitnehmers bezog. Zu Recht weist der Kläger dagegen darauf
hin, dass das Bundesgericht ausführte, die Arbeitgeberin habe die vertrauensärztliche
Untersuchung unverzüglich zu verlangen. Einerseits kann aber auch das Bundesgericht
nur gemeint haben, es dürfe (aus Gründen von Treu und Glauben) nach Aufkommen der
Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit mit der Aufforderung nicht über Gebühr zugewartet
werden. Andererseits wird das Erfordernis der Unverzüglichkeit auch in der Lehre
relativiert, indem ausgeführt wird, der Beweiswert der vertrauensärztlichen Untersuchung
sinke, wenn sie zu spät vorgenommen werde (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., m.w.H.).
38. Nach den tatsächlichen Feststellungen war die durch [den Hausarzt] Dr. P. attestierte
Erkrankung des zuvor an keinen gravierenden gesundheitlichen Problemen leidenden
Klägers unmittelbare Folge des Kündigungsgesprächs (...). Die Beklagte musste
aufgrund des zeitlichen Ablaufs und des von ihr bzw. ihren Vertretern wahrgenommenen
Verhaltens des Klägers auch ohne explizite ärztliche Diagnose davon ausgehen, dieser
leide an einer Art Schockzustand bzw. an einer irgendwie gearteten psychischen
Störung. Da solche Schockzustände in der Regel nicht lang andauernd nachwirken und
gerade bei psychischen Störungen ein grosser ärztlicher Interpretationsspielraum
hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit besteht, durfte die Beklagte zumindest nach einer
gewissen Zeit Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers haben, gerade zumal die
von jenem eingereichten Arztzeugnisse keine Diagnose enthielten. Eine solche
Diagnose fällt zwar unter das Arztgeheimnis und kann vom Arbeitgeber nicht verlangt
werden, doch ist dem Arbeitgeber nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gerade in
solchen Fällen das Recht zuzuerkennen, die Arbeitsfähigkeit durch einen Vertrauensarzt
bestätigen zu lassen. An dieser Möglichkeit, ihre Zweifel zu erhärten, wurde die Beklagte

jedoch durch die Verweigerung der vertrauensärztlichen Untersuchung durch den Kläger
gehindert. Damit beging der Kläger eine Beweisvereitelung (ROLAND MÜLLER,
Arztzeugnisse in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten, AJP 2010, 167 ff., S. 171), indem er
der Beklagten verunmöglichte, den Gegenbeweis anzutreten. Mit der Anordnung der
Untersuchung hat die Beklagte auch nicht etwa über Gebühr zugewartet. Vielmehr hat
sie spätestens nach Erhalt des zweiten Arztzeugnisses [also rund 1 Woche nach Beginn
der angeblichen Arbeitsunfähigkeit] reagiert, mithin in einem Zeitpunkt, in welcher sie an
der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit zu zweifeln beginnen durfte. Weiter geht der Kläger
fehl in der Annahme, die Beklagte habe zuerst das vertraglich vereinbarte Recht zu
Kontrollbesuchen ausüben müssen. Einerseits sieht der Arbeitsvertrag keine solche
Rangordnung vor und andererseits dürften Kontrollbesuche am Wohnort des
Arbeitnehmers, nota bene durch – im Gegensatz zum Vertrauensarzt – nicht einer
Geheimnispflicht unterliegende Personen, regelmässig stärker in die Rechte des
Arbeitnehmers eingreifen. (...).
39. Es stellt sich die Frage, wie die Verweigerung der vertrauensärztlichen Untersuchung im
Rahmen der Beweiswürdigung zu werten ist. Zwar kann die Verweigerung des Besuchs
beim Vertrauensarzt nicht per se dazu führen, dass die Arbeitsunfähigkeit verneint wird,
doch muss verlangt werden, dass die vom Arbeitnehmer vorgelegten Beweise so hieb-
und stichfest sind, dass eine andere Beurteilung durch den Vertrauensarzt
ausgeschlossen erscheint. Andernfalls würde das Institut des Vertrauensarztes
untergraben und der Betroffene von seinem vertragswidrigen Verhalten profitieren,
indem seine Beweismittel in einem günstigeren Licht erscheinen als bei Vorliegen einer
möglicherweise abweichenden Zweitmeinung des Vertrauensarztes.
40. In casu liegen zwar keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Atteste von [Hausarzt] Dr. P.
als Gefälligkeitszeugnisse qualifiziert werden müssten. Insbesondere genügt hierfür die
Bekanntschaft von Kläger und Arzt aus dem Tennisclub nicht. Der Kläger litt jedoch an
einem diffusen, auf „weichen“ Faktoren beruhenden Krankheitsbild (Wutgefühle,
Verzweiflung, Angst, Schlafstörungen, Gefühle der Unsicherheit, Unruhe und
Unsicherheit, [...]). Die Atteste [des Hauarztes] Dr. P. beruhten gemäss dessen
Aussagen auf den Schilderungen des Klägers (...). Auch wenn Dr. P. daher zum Schluss
kam, dass es dem Kläger klarerweise schlecht ging, hätte der Vertrauensarzt der
Beklagten durchaus zu einer anderen Beurteilung kommen können, und sei es bloss
hinsichtlich des Grades der Arbeitsunfähigkeit. Die vom Kläger ins Feld geführten,
angeblich unterschiedlichen fachlichen Voraussetzungen der Ärzte zur Beurteilung der
Arbeitsfähigkeit hätten bei der gerichtlichen Würdigung der Befunde eine Rolle spielen
können.
Der
Arbeitnehmer
kann
jedoch
der
Arbeitgeberin
die
Wahl
ihres
Vertrauensarztes nicht vorschreiben. Zudem beruhte die damalige Weigerung des
Klägers auf grundsätzlichem Widerstand gegen den Beizug eines Vertrauensarztes und
nicht auf angeblich dessen angeblich schlechteren Kompetenzen. Wenn schon, hätte er
die Beklagte nach Erhalt des Aufgebots auf die Frage der fachlichen Voraussetzungen
aufmerksam machen müssen (vgl. Urteil des Gewerblichen Schiedsgerichts Basel vom
13.11.2008, JAR 2009 483). Möglicherweise hätte eine Beurteilung durch den
Vertrauensarzt auch zu einem anderen Behandlungskonzept und zu Zuweisung
zumutbarer Arbeit geführt, was der Kläger jedoch nach dem Gesagten zum Vornherein
vereitelte.

41. Die Kammer kommt deshalb (...) zum Beweisergebnis, dass dem Kläger der
zweifelsfreie Nachweis seiner Arbeitsunfähigkeit zumindest für die gesamte Dauer seiner
Abwesenheit misslingt.
Die Beklagte hegte jedoch nicht von Anbeginn der Abwesenheit des Klägers den
Verdacht, dieser sei womöglich arbeitsfähig. (...). Wie bereits ausgeführt, bezogen sich
ihre Zweifel somit weniger auf die Erkrankung als solche, als auf deren Fortdauer.
Es erscheint auch für die Kammer nachvollziehbar, dass der Kläger aufgrund der (wenn
auch
nicht
rechtsgültig)
ausgesprochenen
Kündigung
in
einen
psychischen
Ausnahmezustand geriet, aufgrund dessen er zumindest kurzfristig nicht mehr
arbeitsfähig war. Es bestehen wie gesagt keine Anhaltspunkte, dass es sich bei den
Attesten von [Hausarzt] Dr. P. um Gefälligkeitszeugnisse handeln würde. Der Kläger
hatte auch keine Vorgeschichte als Simulant oder Ähnliches. Solche psychischen
Ausnahmezustände sind jedoch in der Regel regredient. Mit zunehmender Dauer der
attestierten Arbeitsunfähigkeit verlieren die ins Recht gelegten Arztzeugnisse daher an
Beweiskraft und die Verweigerung der vertrauensärztlichen Untersuchung lassen bei der
Kammer Zweifel an der Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit entstehen. Wäre die
Untersuchung durch [den Vertrauensarzt] Dr. G. am besagten Termin (...) durchgeführt
worden, ist davon auszugehen, dass dieser allenfalls eine zukünftige (...), kaum aber
eine zurückliegende Arbeitsfähigkeit festgestellt hätte. Die Kammer erachtet daher
aufgrund der ins Recht gelegten Arztzeugnisse die Arbeitsunfähigkeit des Klägers
immerhin für den Zeitraum vom [Kündigungsgespräch bis zum Termin der vorgesehenen
vertrauensärztlichen Untersuchung] als erstellt.
(...)
42. Nach dem Gesagten hat der Kläger gestützt auf Art. 324a OR (...) für diesen (...)
Zeitraum Anspruch auf Fortzahlung des Lohnes im vollen Umfang.
43. Dagegen hat der Kläger für [die Zeit danach] keinen Lohnanspruch.
(...)
6. Verurteilung zur Leistung der Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungen
75. Der Kläger verlangt, die Beklagte sei zu verurteilen, die auf den geschuldeten
Bruttolöhnen anfallenden gesetzlichen und vertraglichen Arbeitnehmerbeiträge an
Sozialversicherungen an die gesetzlich vorgeschriebenen Destinatäre zu leisten; nebst
Zins seit wann rechtens.
76. (...)
77. Bei der Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers handelt es sich
indessen um eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe (BGE 137 V
51 ff. E. 3.2; Urteil AK.2010.00033 des Sozialversicherungsgerichts des Kt. ZH vom
19.01.2012
E.
4.1,
abrufbar
unter
http://www.sozialversicherungsgericht.zh.ch).
Gläubigerin der Beiträge ist die Sozialversicherungseinrichtung. Diese und nicht der
Arbeitnehmer erleidet den Schaden, wenn der Arbeitgeber geschuldete Beiträge nicht
leistet (vgl. MARCO REICHMUTH, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art. 52 AHVG, Diss. Freiburg, Zürich/Basel/Genf 2008, § 3, Rz 134 ff.). Mithin handelt es

sich um öffentlich-rechtliche Forderungen der Sozialversicherungsträger gegenüber der
dem Arbeitgeber.
78. Das klägerische Rechtsbegehren ist daher im Zivilprozess nicht zulässig. Darauf ist nicht
einzutreten.

(...)
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig