be_zivilstraf · SK 2017 232 · 2018-04-09 · de

Widerhandlung gegen das Ausländergesetz, Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz | Strafgesetz

Obergericht
des Kantons Bern
1. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre pénale
Urteil
SK 17 232
Hochschulstrasse 17
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 08
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 9. April 2018 
Besetzung
Obergerichtssuppleantin Schwendener (Präsidentin i.V.), 
Oberrichter Vicari, Oberrichter Guéra
Gerichtsschreiberin Hiltbrunner
Verfahrensbeteiligte
A.________
verteidigt durch Fürsprecher B.________
Beschuldigter
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstras-
se 10, Postfach 6250, 3001 Bern
Berufungsführerin
Gegenstand
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz, Widerhandlung ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz sowie Widerrufsverfahren
Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-
Seeland (Einzelgericht) vom 5. Oktober 2016 (PEN 16 386)


2
Erwägungen:
I.
Formelles
1.
Erstinstanzliches Urteil
Mit Urteil vom 05.10.2016 sprach das Regionalgericht Berner Jura-Seeland (Ein-
zelgericht) A.________ (im Folgenden: Beschuldigter) von der Anschuldigung des 
rechtswidrigen Aufenthalts, angeblich begangen vom 17.12.2013 bis 23.10.2014 in 
Biel und anderswo in der Schweiz, sowie von der Anschuldigung der Widerhand-
lung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121), angeblich began-
gen am 07.11.2014, ca. 23:00 Uhr in Biel, frei. Die Freisprüche erfolgten unter Aus-
richtung einer Entschädigung an den Beschuldigten für die angemessene Ausü-
bung seiner Verfahrensrechte von CHF 4‘744.10 und unter Auferlegung der Verfah-
renskosten von insgesamt CHF 2‘576.90 an den Kanton Bern. Zudem wurde der 
dem Beschuldigten mit Urteil der regionalen Staatsanwaltschaft Berner Jura-
Seeland vom 08.10.2014 gewährte bedingte Strafvollzug für eine Geldstrafe von 50 
Tagessätzen zu CHF 30.00 nicht widerrufen. Die Verfahrenskosten für das Wider-
rufsverfahren wurden dem Kanton Bern auferlegt und auf die Ausrichtung einer 
Entschädigung wurde verzichtet (pag. 220 ff.).
2.
Berufung
Gegen dieses Urteil meldete die regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland 
am 17.10.2016 fristgerecht die Berufung an (pag. 230). Nach Zustellung der schrift-
lichen Urteilsbegründung mit Verfügung vom 08.06.2017 (pag. 256 f.) reichte die 
Generalstaatsanwaltschaft am 26.06.2017 form- und fristgerecht die Berufungser-
klärung ein (pag. 264 f.). Sie focht das Urteil nur teilweise an. Nicht angefochten 
wurden der Freispruch von der Anschuldigung des rechtswidrigen Aufenthaltes, 
begangen in der Zeit vom 17.12.2013 bis zum 09.01.2014, und der Verzicht auf 
den Widerruf. Am 09.04.2018 fand in Anwesenheit des Beschuldigten und der Ge-
neralstaatsanwaltschaft die Berufungsverhandlung vor der 1. Strafkammer statt 
(pag. 302 ff.). 
3.
Anträge der Parteien
Die Generalstaatsanwaltschaft stellte und begründete anlässlich der Berufungsver-
handlung vom 09.04.2018 folgende Anträge (pag. 313):
1.
Es sei festzustellen, dass das Urteil des Regionalgerichts vom 5. Oktober 2017 [recte: 2016] in-
sofern in Rechtskraft erwachsen ist, als
1.1 der Beschuldigte von der Anschuldigung des rechtswidrigen Aufenthalts, angeblich began-
gen in der Zeit vom 17.12.2013 bis zum 09.01.2014, freigesprochen worden ist;
1.2 der dem Beschuldigten mit Urteil der regionalen Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland 
vom 08.10.2014 gewährte bedingte Strafvollzug für eine Strafe von 50 Tagessätzen zu 
CHF 30.00 nicht widerrufen worden ist.
2.
Der Beschuldigte sei schuldig zu sprechen wegen


3
2.1 Widerhandlung gegen das BetmG (Vergehen), begangen am 07.11.2014, ca. 23:00 Uhr, in 
Biel/Bienne vor der Coupole, durch Besitz und Anstaltentreffen zur Veräusserung einer ge-
ringen Menge Kokain; 
2.2 rechtswidrigen Aufenthaltes, begangen in der Zeit vom 10.01.2014 bis 22.10.2014 in Biel und 
anderswo.
3.
Der Beschuldigte sei zu verurteilen zu
3.1 einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je CHF 60.00, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil 
vom 08.10.2014; es sei der bedingte Strafvollzug unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jah-
ren zu gewähren;
3.2 den auf die Schuldsprüche entfallenden erst- und den oberinstanzlichen Verfahrenskosten. 
4.
Es seien die üblichen Verfügungen zu treffen (DNA, AFIS, Mitteilungen, Honorar der amtlichen 
Verteidigung).
Fürsprecher B.________ stellte und begründete namens und im Auftrag des Be-
schuldigten folgende Anträge (pag. 314 f.):
1.
Es sei festzustellen, dass das erstinstanzliche Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland 
vom 5. Oktober 2016 insofern in Rechtskraft erwachsen ist, als der Angeschuldigte freigespro-
chen wird vom Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthaltes in der Zeit vom 27.12.2013 bis zum 
9.1.2014 und bezüglich Verzicht auf den Widerruf.
2.
Der Angeklagte sei freizusprechen von allen Vorwürfen gemäss Strafbefehl vom 26.04.2016 un-
ter Ausrichtung einer vollen Parteientschädigung für Anwaltskosten gemäss Kostennote.
3.
Dem Freigesprochenen sei eine Entschädigung von Fr. 200.-- zuzusprechen.
4.
Die erkennungsdienstlichen Daten seien zu löschen.
5.
Die Prozesskosten seien dem Staat aufzuerlegen.
4.
Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer
Die Rechtsmittelinstanz verfügt im Berufungsverfahren über volle Kognition 
(Art. 398 Abs. 3 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]). Sie 
hat das erstinstanzliche Urteil im Rahmen der angefochtenen Punkte umfassend zu 
überprüfen (Art. 398 Abs. 2 StPO). Nicht angefochten und damit in Rechtskraft er-
wachsen sind der Freispruch für die Anschuldigung des rechtswidrigen Aufenthalts, 
angeblich begangen vom 17.12.2013 bis am 09.01.2014, sowie der Verzicht auf 
den Widerruf. Das Verschlechterungsverbot gilt vorliegend nicht, d.h. das Urteil darf 
in den angefochtenen Punkten auch zu Ungunsten des Beschuldigten abgeändert 
werden (vgl. Art. 391 Abs. 2 StPO e contrario).
5.
Oberinstanzliche Beweisergänzungen
Von Amtes wegen wurden im oberinstanzlichen Verfahren ein aktueller Strafregis-
terauszug vom 13.03.2018 (pag. 295) sowie ein aktueller Leumundsbericht inklusi-
ve Bericht über die wirtschaftlichen Verhältnisse vom 11.03.2018 (pag. 298 ff.) über 
den Beschuldigten eingeholt. Die Kammer erkannte zudem einen Flyer des Events 
der vom Freitag, den 07.11.2014, bis am Samstag, den 08.11.2014, in Biel im Gas-
kessel/Coupole stattfand, zu den Akten (pag. 317).
Weiter wurde in der Berufungsverhandlung vom 09.04.2018 von Amtes wegen eine 
Einvernahme mit dem Beschuldigten sowie mit C.________ durchgeführt 
(pag. 305 ff.). C.________ war ursprünglich als Zeuge vorgeladen worden 


4
(pag. 286 f.). Betreffend hier zur Diskussion stehendem Vorfall vor der Coupole in 
Biel war er mit Strafbefehl vom 25.02.2015 wegen Kokainkonsums sowie wegen 
Nachtruhestörung und unanständigen Benehmens aber bereits rechtskräftig zu 16 
Stunden gemeinnütziger Arbeit verurteilt worden (pag. 154). In seinem Entscheid 
vom 15.02.2018 hat das Bundesgericht festgehalten, dass eine Person, welche in 
einem abgetrennten Verfahren für die abzuklärende Tat oder eine damit im Zu-
sammenhang stehende Straftat rechtskräftig verurteilt wurde, grundsätzlich in ana-
loger Anwendung von Art. 162 ff. StPO als Zeuge oder Zeugin einzuvernehmen ist; 
bestehen jedoch im Einzelfall Anhaltspunkte dafür, dass die einzuvernehmende 
Person über ihre Verurteilung hinaus als Täterin oder Teilnehmerin der abzu-
klärenden oder einer konnexen Straftat nicht ausgeschlossen werden kann, so ist 
sie gestützt auf Art. 178 Bst. d StPO als Auskunftsperson einzuvernehmen (Urteil 
des Bundesgerichts 6B_171/2017 vom 15.02.2018, E. 3.4.). Da C.________ sich 
durch den Widerruf seiner belastenden Aussagen gegen den Beschuldigten der 
Gefahr der Strafverfolgung wegen falscher Anschuldigung und Irreführung der 
Rechtspflege ausgesetzt hatte, wurde er vor der Kammer letztendlich als Aus-
kunftsperson statt als Zeuge einvernommen. 
II.
Sachverhalt, Beweiswürdigung und rechtliche Würdigung
6.
Überblick
Vorab wird zum besseren Verständnis ein Überblick über den zeitlichen Ablauf der 
unbestrittenen Geschehnisse gewährt. Der Beschuldigte war nach eigenen Anga-
ben anfangs 2013 aus Gambia über Lampedusa in die Schweiz migriert, wo er am 
09.06.2013 zum ersten Mal Asyl beantragte hatte. Nach Abschluss des Dublin-
Verfahrens wurde er dem Kanton Bern zugewiesen und lebte fortan im Durch-
gangszentrum Wasen in Biel. Am 14.11.2013 wurde sein Asylgesuch abgewiesen 
und er erhielt eine Ausreisefrist bis 09.01.2014 angesetzt. Im Herbst 2013 lernte er 
D.________ an einer Bieler Bushaltestelle kennen, die beiden wurden ein Paar. Er 
liess die Ausreisefrist vom 09.01.2014 ungenutzt verstreichen, verblieb für die 
Behörden aber immer erreichbar, angemeldet neu seit Mitte Dezember 2013 im 
Durchgangszentrum Lyss. Nach einem Gespräch am 12.03.2014 auf dem Migrati-
onsdienst des Kantons Bern (im Folgenden: MIDI), an welchem man ihn letztmals 
aufforderte, das Land zu verlassen, mandatierte er Fürsprecher B.________, wel-
cher am 04.04.2014 den Migrationsbehörden in einem Brief offenlegte, dass der 
Beschuldigte nun seinen Originalpass aus Gambia im Besitz habe, aber eigentlich 
nicht E.________ heisse, sondern A.________ und auch jünger sei als ursprüng-
lich angegeben. Er bedaure sein Fehlverhalten. Er wolle D.________ heiraten und 
strebe ein Ehevorbereitungsverfahren an. Zu diesem Zweck ersuche er um Gestat-
tung des vorläufigen Verbleibs in der Schweiz, sei jedoch bereit, die Schweiz zu 
verlassen, falls noch darauf bestanden werde. Daraufhin folgte eine Vielzahl von 
Kontakten des anwaltlich verbeiständeten Beschuldigten mit zahlreichen Behörden, 
insbesondere mit dem MIDI, der Stadt Biel, Öffentliche Sicherheit (im Folgenden: 
FREPO), und dem Zivilstandsamt. Von Ausreise war seitens der Behörden nie 
mehr die Rede. Der Beschuldigte zog Mitte Mai 2014 auf Weisung der FREPO zu 
seiner zukünftigen Ehefrau und versuchte auch, sich auf der Gemeinde anzumel-


5
den, was ihm aber erst nach Intervention des MIDI gewährt wurde. Am 20.05.2014 
reichte er der FREPO seinen Originalreisepass ein, damit dieser durch den Krimi-
naltechnischen Dienst (im Folgenden: KTD) auf seine Echtheit geprüft werden 
konnte. Mitte Juni 2014 wurde – wohl auf Initiative des KTD hin– ein Verfahren ge-
gen den Beschuldigten eingeleitet wegen Täuschung der Behörden und rechtswid-
riger Einreise, beides begangen bei seiner Anmeldung in der Schweiz am 
09.06.2013. Mit Strafbefehl vom 08.10.2014 wurde er deswegen zu einer bedingten 
Geldstrafe verurteilt. Mit Bestätigung vom 23.10.2014 wurde ihm durch die FREPO 
schliesslich der Kurzaufenthalt in der Schweiz zwecks Ehevorbereitung gestattet. 
Am späten Abend des 07.11.2014 geriet der Beschuldigte im Ausgang vor der 
Coupole Biel in eine Auseinandersetzung mit C.________. Es kam zu einer Raufe-
rei, die Polizei erschien. C.________ belastete den Beschuldigten durch seine 
Aussagen, indem er ihm vorwarf, auf Frage zwei Kügelchen Kokain präsentiert, 
aber gegen CHF 50.00 nicht ausgehändigt, stattdessen aber das Geld behalten zu 
haben. Der Beschuldigte bestritt in der Folge durchgehend, je einmal etwas mit 
Drogen zu tun gehabt zu haben und gab an, er habe nicht verstanden, was 
C.________ von ihm gewollt habe. Er wurde kurz in Polizeihaft genommen. Am 
15.12.2014 heiratete er D.________ auf dem Zivilstandsamt in F.________ und am 
04.04.2015 kam der gemeinsame Sohn G.________ auf die Welt. Am 26.04.2016 
erging der (korrigierte) Strafbefehl gegen den Beschuldigten wegen rechtswidrigen 
Aufenthalts und Widerhandlungen gegen das BetmG, welcher Grundlage des vor-
liegenden Verfahrens bildet. 
Der Beschuldigte hat seit Oktober 2015 ein regelmässiges Einkommen als Hilfsgip-
ser und lebt mit seiner Ehefrau und dem gemeinsamen Sohn in einem Reihenein-
familienhaus in H.________. Im März 2018 hat das Paar ein zweites Kind bekom-
men. 
7.
Betreffend den rechtswidrigen Aufenthalt
7.1
Vorwurf
Im als Anklageschrift geltenden Strafbefehl vom 26.04.2016 (vgl. Art. 356 Abs. 1 
Satz 2 StPO) wird dem Beschuldigten vorgeworfen, sich des rechtwidrigen Aufent-
halts gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. b des Ausländergesetzes (AuG; SR 142.20) 
schuldig gemacht zu haben, indem er sich nach Ablehnung des Asylgesuchs und 
vor der Bewilligung des prozeduralen Aufenthalts am 23.10.2014 (Ehevorberei-
tungsverfahren) ohne gültigen Aufenthaltstitel in der Schweiz aufgehalten habe 
(pag. 146).
Der Sachverhalt in Bezug auf den Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts ist weit-
gehend unbestritten und ergibt sich aus den vorhandenen Akten. Thema des Beru-
fungsverfahrens ist hauptsächlich die diesbezügliche rechtliche Würdigung. Bestrit-
ten ist in Bezug auf den Sachverhalt einzig, ob bzw. in welchem Zeitraum der Be-
schuldigte selber Kenntnis von der Illegalität seines Aufenthalts hatte.
7.2
Beweismittel
Als subjektive Beweismittel liegen die Aussagen des Beschuldigten gegenüber der 
Polizei am 08.11.2014 (pag. 4 ff.), anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhand-


6
lung vom 05.10.2016 (pag. 204 ff.) sowie anlässlich der Berufungsverhandlung 
vom 09.04.2018 (pag. 309 ff.) vor. Zudem wurde durch die Vorinstanz D.________, 
die Ehefrau des Beschuldigten, als Zeugin einvernommen (pag. 210 f.). Für die Zu-
sammenfassung der Aussagen kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwie-
sen werden (pag. 238 f., S. 5 f. der Urteilsbegründung). Vor Obergericht ergänzte 
der Beschuldigte auf Fragen hin, dass er seine Frau im Oktober 2013 kennenge-
lernt habe und sie im November oder Dezember 2013 übers Heiraten gesprochen 
hätten. Danach habe er angerufen, um seinen Pass zu bekommen. Wann das ge-
nau gewesen sei, wisse er nicht. Es sei im Jahr 2014 gewesen, bevor er Fürspre-
cher B.________ getroffen habe. Als der Pass angekommen sei, habe er ihn Für-
sprecher B.________ gebracht. Er sei sich aber nicht sicher, ob der Pass gekom-
men sei, als er Fürsprecher B.________ bereits gekannt habe. Er sei nach Ablauf 
der Ausreisefrist am 09.01.2014 in der Schweiz geblieben. Sie hätten übers Heira-
ten gesprochen und er habe den Behörden gesagt, er brauche noch zwei Monate 
Zeit. Er habe keine Vorkehren getroffen, um nach Gambia zurückzukehren. Er er-
innere sich an das Gespräch beim Migrationsdienst mit Herrn I.________. Es habe 
nur ein Gespräch mit diesem gegeben. Erst als die Polizei ihm bei der Anhaltung 
bei der Coupole gesagt habe, dass er illegal in der Schweiz sei, habe er davon er-
fahren. Vorher habe er nicht gewusst, dass er illegal hier sei. Er erinnere sich nicht 
daran, dass Herr I.________ ihm gesagt habe, er sei illegal in der Schweiz und er 
geantwortet habe, er habe verstanden. Das Gespräch sei auf Englisch geführt wor-
den (pag. 310 ff.).
In objektiver Hinsicht liegen die edierten Migrationsakten (pag. 44 ff.), die edierten 
Akten der Staatsanwaltschaft im Verfahren bezüglich Täuschung der Behörden und 
rechtswidriger Einreise (BJS 14 22706) sowie der Familienausweis des Beschuldig-
ten (pag. 190 ff.) vor. Es wird diesbezüglich vollumfänglich auf die zusammenfas-
senden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (pag. 239 ff., S. 6 ff. der Urteilsbe-
gründung).
7.3
Beweiswürdigung der Vorinstanz
Die Vorinstanz hielt den vorliegend unbestrittenen äusseren Sachverhalt in ihrer 
Beweiswürdigung zusammenfassend fest. Es kann vollumfänglich darauf verwie-
sen werden. Sie führte insbesondere aus, der Beschuldigte sei in der Lage gewe-
sen, sich selbständig gültige Reispapiere zu beschaffen, was er irgendwann vor 
dem 04.04.2014 auch getan habe. Er habe sich von seiner Schwester einen gülti-
gen Reisepass zusenden lassen. Die Vorinstanz ging beweiswürdigend davon aus, 
dass der Beschuldigte den Inhalt der erhaltenen Verfügungen und Entscheide ver-
standen hatte und dass ihm bewusst war, dass er nach Abweisung des Asylge-
suchs die Schweiz hätte verlassen müssen. Der Beschuldigte sei während des an-
geklagten Zeitraums soweit ersichtlich für die Behörden stets erreichbar gewesen 
und habe sich grundsätzlich kooperativ verhalten. Ausser dem Gespräch beim MI-
DI (gemeint ist der 12.03.2014) seien von den Migrationsbehörden keine weiteren 
Massnahmen ergriffen worden, um den Beschuldigten zu einer Ausreise zu bewe-
gen. Insbesondere sei auf die mit Schreiben vom 04.04.2014 geäusserte Bereit-
schaft des Beschuldigten, die Schweiz zu verlassen, nicht reagiert worden (pag. 
241 f., S. 8 f. der Urteilsbegründung). 


7
7.4
Vorbringen der Parteien
Die Generalstaatsanwaltschaft führte anlässlich der Berufungsverhandlung insbe-
sondere aus, der Beschuldigte habe von seinem illegalen Aufenthalt Kenntnis ge-
habt und dies gar unterschriftlich bestätigt. Er habe nie Bemühungen zur Ausreise 
getätigt (pag. 314). 
Die Verteidigung des Beschuldigten brachte zusammengefasst vor, der Beschul-
digte und D.________ hätte spätestens ab Dezember 2013 beabsichtigt zu heira-
ten. Die Bereitschaft des Beschuldigten, auszureisen, sei gegenüber den Migrati-
onsbehörden kommuniziert worden. Das Gespräch vom 12.03.2014 beim Migrati-
onsdienst habe auf Englisch stattgefunden. Es sei nicht erwiesen, dass der Be-
schuldigte alles verstanden habe, was ihm dort gesagt worden sei (pag. 315).
7.5
Beweiswürdigung der Kammer
Die Kammer schliesst sich dem Beweisergebnis der Vorinstanz an. Der Beschul-
digte weilte unbestrittenermassen vom 10.01.2014 bis zum 22.10.2014 ohne for-
melle Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz. 
Gemäss seinen Angaben und denjenigen seiner Ehefrau lernten sie sich im Okto-
ber 2013 kennen, wurden bald ein Paar und sprachen etwa im Dezember 2013 
übers Heiraten (pag. 210 Z. 10 ff., pag. 310 Z. 35 ff.). Es ist offensichtlich, dass die 
raschen Heiratsabsichten unter anderem mit der Regelung des Aufenthaltsstatus 
zu tun hatten. Die Ehefrau des Beschuldigten hatte denn auch bei der Vorinstanz 
zu Protokoll gegeben, dass die Idee zu heiraten nach dem Kennenlernen aufge-
kommen sei, da es nur mit gesichertem Aufenthaltsstatus möglich sei, eine Exis-
tenz aufzubauen (pag. 211 Z. 2 f.). Irgendwann zwischen Dezember 2013, als die 
Heiratsabsichten auftauchten, und dem 04.04.2014, als Fürsprecher B.________ 
eine Passkopie bei den Behörden einreichte, liess sich der Beschuldigte von seiner 
Schwester in Gambia seinen Pass schicken (Akten BJS 14 22706, pag. 5 Z. 70 ff.). 
Der Beschuldigte wusste demnach immer, dass er über einen gültigen Pass verfügt 
und wäre jederzeit in der Lage gewesen, sich diesen zu beschaffen. Ebenso hatte 
er Kenntnis von seiner Wegweisung, was er im Übrigen vor der Kammer auch nicht 
abstritt (pag. 311 Z. 12 f.). Er wusste folglich bereits vor dem Gespräch vom 
12.03.2014 beim MIDI, dass er die Schweiz verlassen sollte. Anlässlich ebendieses 
Gesprächs wurde er nachweislich zweimal darüber informiert, dass er sich illegal in 
der Schweiz aufhalte und die Schweiz verlassen müsse. Der Beschuldigte erwider-
te darauf, dass er verstanden habe und dass er schon gehen werde, aber noch 
zwei Monate Zeit brauche (pag. 82). Dies bestätigte er auch anlässlich seiner Ein-
vernahme durch die Kammer (pag. 311 Z. 13 f.). Die bereits bestehenden Heirats-
absichten erwähnte er gegenüber den Migrationsbehörden hingegen mit keinem 
Wort. Die Gesprächsnotiz des MIDI bestätigte er mit seiner Unterschrift. Bei dieser 
Ausgangslage kann nicht ernsthaft argumentiert werden, dass er die Aufforderun-
gen zur Ausreise allenfalls sprachlich nicht verstanden haben könnte. Vielmehr 
liegt auf der Hand, dass er über seinen illegalen Aufenthaltsstatus nach Ablauf der 
Ausreisefrist am 09.01.2014 genau Bescheid wusste. 
Dass er daraufhin keinerlei Vorkehren zur Ausreise traf, ist unbestritten (vgl. pag. 
311 Z. 21 f.). Er war für die Behörden aber immer erreichbar und verhielt sich stets 


8
kooperativ. Am 26.03.2014 mandatierte der Beschuldigte schliesslich Fürsprecher 
B.________, der sich mit Schreiben vom 04.04.2014 unter Angebot der Ausreise 
an die Behörden wandte. Ob der Beschuldigte nach diesem Zeitpunkt aufgrund des 
Verhaltens der Behörden noch davon ausgehen musste, dass die Ausreisepflicht 
andauern würde, stellt eine Rechtsfrage dar und verbleibt im Anschluss zu prüfen.
7.6
Rechtliche Würdigung
7.6.1
Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG
Gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder 
Geldstrafe bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungs-
freien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält. Für die Vorausset-
zungen zur Erfüllung des objektiven und subjektiven Tatbestandes wird auf die 
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen (pag. 246 f., S. 13 f. der Urteilsbegrün-
dung). 
7.6.2
Rechtliche Würdigung der Vorinstanz
Die Vorinstanz unterteilte den zur Diskussion stehenden Zeitraum in zwei Phasen, 
nämlich vom 10.01.2014 bis am 20.05.2014 (Passdeponierung bei der FREPO) 
und vom 21.05.2014 bis zum 23.10.2014 (Erteilung Aufenthaltsbewilligung).
Für die erste Phase kam die Vorinstanz sinngemäss zum Schluss, der Beschuldig-
te habe sich ab dem 10.01.2014 ohne Bewilligung in der Schweiz aufgehalten, ob-
wohl er gewusst habe, dass er die Schweiz nach der rechtskräftigen Abweisung 
seines Asylgesuchs und dem Ablauf der Ausreisefrist hätte verlassen müssen. Er 
sei in der Lage gewesen, sich gültige Reispapiere zu beschaffen. Der objektive und 
subjektive Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthaltes sei somit ab dem 
10.01.2014 erfüllt gewesen. Mit Einreichung des Gesuchs um Duldung am 
04.04.2014 habe sich daran nichts geändert, da dadurch kein neuer provisorischer 
Aufenthaltstitel etabliert worden sei. Auf Grund der Kollision des Strafverfahrens mit 
der EU-Rückführungsrichtlinie und der fehlenden resp. unzureichenden Bemühun-
gen der Behörden betreffend Rückführungsverfahren hätten die strafrechtlichen 
Sanktionen jedoch hinter die verwaltungsrechtlichen zurückzutreten, so dass die 
Voraussetzungen für die Strafbarkeit des Verhaltens des Beschuldigten nicht erfüllt 
seien. Dabei stützte sich die Vorinstanz auf die im Urteilszeitpunkt relevante bun-
desgerichtliche Rechtsprechung zur Anwendung der EU-Rückführungsrichtlinie 
(Urteil 6B_1172/2014 vom 23.11.2015).
Ihren Freispruch hinsichtlich der zweiten Phase begründete die Vorinstanz zusam-
mengefasst damit, dem Beschuldigten sei es nach Abgabe seines Reisepasses am 
20.05.2014 auf behördliche Aufforderung hin, bei gleichzeitigem Angebot, auszu-
reisen, objektiv unmöglich gewesen, tatsächlich auszureisen, so dass sein Verhal-
ten nicht mehr tatbestandsmässig sei (pag. 247 ff., S. 14 ff. der Urteilsbegründung). 
7.6.3
Vorbringen der Parteien
Die Generalstaatsanwaltschaft brachte vor, nach Ablauf der Ausreisefrist am 
09.01.2014 habe der Beschuldigte keinen Aufenthaltstitel mehr gehabt. Ab dem 
10.01.2014 sei der objektive und subjektive Tatbestand des rechtswidrigen Aufent-
haltes erfüllt gewesen. Mit Einreichung des Gesuchs um Duldung sei kein neuer 


9
Aufenthaltstitel geschaffen worden. Aufgrund der Abgabe des Reisepasses habe 
keine Unmöglichkeit der Ausreise bestanden, da dieser dem Beschuldigten zur 
Ausreise jederzeit ausgehändigt worden wäre. Der Beschuldigte habe aber keine 
Bemühungen 
zur 
Ausreise 
getätigt. 
Bei 
der 
Anwendbarkeit 
der 
EU-
Rückführungsrichtlinie habe sich die Vorinstanz auf eine überholte Rechtsprechung 
berufen. Gemäss der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei das Ver-
hängen einer Geldstrafe unabhängig von der Verurteilung wegen eines anderen 
Delikts mit der Richtlinie vereinbar (pag. 314).
Die Verteidigung des Beschuldigten führte demgegenüber aus, das Gesuch um 
Duldung vom 04.04.2014 unterbreche zwar die Illegalität des Aufenthalts nicht, 
wohl aber dessen Strafbarkeit. Die behördliche Gutheissung der Duldung sei erst 
am 23.10.2014 erfolgt, obwohl die Prüfung des Passes des Beschuldigten bereits 
im Juni 2014 abgeschlossen gewesen sei. Für die Dauer der Strafbarkeit könne es 
nicht darauf ankommen, ob die Behörde früher oder später handle. Objektiv habe 
höchstens zwischen dem 10.01.2014 und dem 04.04.2014 ein illegaler Aufenthalt 
vorgelegen. Die Ausreise sei dem Beschuldigten aber auch in jener Zeit objektiv 
unmöglich gewesen, da er damals noch nicht über den Pass verfügt habe, sondern 
diesen zuerst noch habe beschaffen müssen. Für eine strafrechtliche Vorwerfbar-
keit müsse die betroffene Person die Freiheit haben, anders handeln zu können. 
Rechtfertigend habe in Bezug auf die Eheschliessung beim Beschuldigten ein zu-
mindest 
entschuldbarer, 
schuldausschliessender 
Notstand 
vorgelegen 
(pag. 315 f.).
7.6.4
Subsumtion
Die Ausreisefrist des Beschuldigten war am 09.01.2014 abgelaufen. Somit verfügte 
er ab dem 10.01.2014 bis und mit 22.10.2014 über keinen gültigen Aufenthaltstitel 
mehr. Der Vorinstanz ist insofern zuzustimmen, als dass die Einreichung des Ge-
suchs um Duldung am 04.04.2018 objektiv keinen neuen provisorischen Aufent-
haltstitel etablierte. 
In Anbetracht der aktuellen politischen Lage und der Beziehungen zu Gambia wäre 
eine freiwillige Rückreise des Beschuldigten in seine Heimat durchaus zumutbar 
gewesen. Zwar besteht zwischen der Schweiz und Gambia kein Rücknahmeab-
kommen. Gemäss Erläuterungen des Bundesrats zu einer Interpellation vom 
13.09.2016 unterhalten die beiden Länder aber eine gute operative Zusammenar-
beit im Rückkehrbereich, welche freiwillige oder sogar zwangsweise Rückführun-
gen ermöglicht (abrufbar unter , besucht am 10.10.2014).
Aus den Akten ist zudem kein Hinweis ersichtlich, wonach das Unterlassen der 
Rückreise aus humanitären Gründen gerechtfertigt gewesen wäre: Der Beschuldig-
te gab gegenüber dem Bundesamt für Migration (heute Staatssekretariat für Migra-
tion) an, auf Grund einer früher verursachten Feuersbrunst mit erheblichen Kollate-
ralschäden zu befürchten, von der Polizei in seiner Heimat verhaftet zu werden 
(pag. 53 f.). Auf die Notiz des MIDI-Sachbearbeiters I.________ in dessen erneu-
tem Gesuch um Vollzugsunterstützung vom 09.04.2014, wonach der Beschuldigte 
nicht mehr ausreisen wolle, weil er Angst habe, «er werde in Nigeria umgebracht» 


10
(pag. 92 f.), kann nicht abgestützt werden. Es muss sich bei diesem gesamten Do-
kument entweder grundsätzlich um einen Irrtum oder dann aber zumindest im Hin-
blick auf die dort beantworteten Fragen um eine Verwechslung mit einem anderen 
Fall handeln. Es ist an keinem anderen Ort in den Akten ersichtlich, dass sich der 
Beschuldigte je einmal generell gegen eine Rückreise ausgesprochen oder Be-
fürchtungen vorgebracht hätte, er wäre bei einer Ausreise an Leib und Leben be-
droht, erst recht nicht, seitdem er anwaltlich vertreten war. Nigeria liegt geogra-
phisch zudem ziemlich weit weg von Gambia und kam weder im Lebenslauf des 
Beschuldigten noch in seinen Aussagen beim Bundesamt für Migration und vor Ge-
richt je vor. Inwiefern Nigeria hier für die Rückkehr von Relevanz sein könnte, ist 
völlig unklar. 
Wann genau der Beschuldigte in Besitz seines Passes kam, ist nicht bekannt. Er 
war jedoch offensichtlich in der Lage, sich diesen ohne Weiteres in die Schweiz 
schicken zu lassen (Akten BJS 14 22706, pag. 5 Z. 72-78). Dass die Migrations-
behörden von dieser Tatsache und der wahren Identität des Beschuldigten keine 
Kenntnis hatten, begründet keine objektive Unmöglichkeit der Ausreise. Der Be-
schuldigte hätte sich den Pass durchaus bereits vor Ablauf der Ausreisefrist schi-
cken lassen und reinen Tisch machen können. Auch die spätere Abgabe seines 
Passes an die Behörden schuf keine objektive Unmöglichkeit der Ausreise. Die 
Passabgabe erfolgte zwar auf behördliche Aufforderung hin, aber zu einem selber 
gewählten Zeitpunkt, d.h. ohne konkrete Frist. Das Schuldprinzip setzt die Freiheit 
voraus, anders handeln zu können. Der Beschuldigte hätte den Pass zwecks Aus-
reise problemlos behalten resp. später jederzeit wieder von den Behörden heraus-
verlangen können. Seine legale Ausreise scheiterte somit nicht an äusseren Um-
ständen, sondern daran, dass er selber aufgrund der beabsichtigten Heirat nicht 
ausreisen wollte. Die Tatbestandsmässigkeit wird somit auch durch keine objektive 
Unmöglichkeit in Frage gestellt.
In Bezug auf den subjektiven Tatbestand müssen hingegen zwei Zeiträume unter-
schieden werden. Für die Zeit nach Ablauf der Ausreisefrist ab dem 10.01.2014 bis 
zur Einreichung des Gesuchs um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung 
zwecks Heirat am 04.04.2014 ist beweismässig erstellt, dass der Beschuldigte von 
seinem fehlenden Aufenthaltsrecht und seiner Ausreisepflicht Kenntnis hatte. Er 
reiste jedoch bewusst nicht aus. Der subjektive Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 Bst. 
b AuG ist für diesen Zeitraum somit erfüllt. 
Art. 10 Abs. 2 AuG verlangt für einen längeren Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit 
(mehr als drei Monate) eine Bewilligung. Diese ist vor der Einreise in die Schweiz 
bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen Behörde zu beantragen. 
Art. 17 Abs. 2 bleibt jedoch vorbehalten. Art. 17 Abs. 1 AuG sieht vor, dass Auslän-
derinnen und Ausländer, die für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig 
eingereist sind und nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt 
beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten haben. Werden die Zulas-
sungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die zuständige kantonale 
Behörde allerdings den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Art. 17 Abs. 
2 AuG). Die zweite öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts entschied in 
BGE 137 I 351 im Falle eines abgewiesenen Asylbewerbers, der illegal in der 


11
Schweiz verblieben war und um eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Heirat ersucht 
hatte, dass die Migrationsbehörde gehalten sei, einen provisorischen Aufenthaltsti-
tel auszustellen, wenn keine Hinweise auf einen Rechtsmissbrauch vorliegen und 
klar erscheine, dass der Betroffene – einmal verheiratet – aufgrund seiner persönli-
chen Situation die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz erfüllen wird (ana-
loge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG). Gemäss Bundesgericht kann einem ab-
gewiesenen – und damit an sich illegal anwesenden – Asylbewerber bei einer 
ernstlich gewollten Ehe und offensichtlich erfüllten Bewilligungserfordernissen nicht 
zugemutet werden, in seine Heimat zurückzukehren und von dort aus um eine Ein-
reisebewilligung zwecks Heirat zu ersuchen (BGE 137 I 351 E. 3.7 zitiert in BGE 
139 I 37 E. 3.5.2).
Der Grundsatz gemäss Art. 17 Abs. 1 AuG, wonach der Entscheid über ein Gesuch 
um Aufenthaltsbewilligung im Ausland abzuwarten ist, galt auch für den Beschul-
digten. Fürsprecher B.________, der ihn im Bewilligungsverfahren vertrat, bot den 
Behörden aus diesem Grund im Gesuch vom 04.04.2014 auch die Ausreise des 
Beschuldigten an. Die grundsätzliche Bedeutung der vorerwähnten verwaltungs-
rechtlichen Rechtsprechung im Falle von ernsthaften Heiratsabsichten kann für die 
vorliegende strafrechtliche Beurteilung offengelassen werden. Immerhin zeigt diese 
aber auf, weshalb es für den anwaltlich beratenen Beschuldigten nach Einreichung 
des Gesuchs um Bewilligung ohne Reaktion seitens der Behörden nicht offensicht-
lich war, weiterhin zur Ausreise verpflichtet zu sein. Eine mindestens migrations-
rechtliche Duldung des Aufenthalts war nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung trotz seines illegalen Aufenthalts nicht ausgeschlossen. Die Migrations-
behörden reagierten vorliegend nicht auf das Ausreiseangebot des Beschuldigten. 
Vielmehr hielten sie ihn noch dazu an, sich auf der Wohnsitzgemeinde seiner Ver-
lobten anzumelden. Nicht einmal die Strafverfolgungsbehörden, die ab dem 
11.09.2014 ein Verfahren gegen den Beschuldigten wegen Täuschung der Behör-
den und rechtswidriger Einreise führten, erkannten damals einen illegalen Aufent-
halt (vgl. Akten BJS 14 22706). Aufgrund dieser Ausgangslage, insbesondere an-
gesichts des behördlichen Verhaltens, kann dem Beschuldigten nicht vorgeworfen 
werden, er habe gewusst oder zumindest bewusst in Kauf genommen, dass er sich 
rechtswidrig in der Schweiz aufhalte. Sogar eine fahrlässige Tatbegehung würde 
ausscheiden. Er durfte sich auf Grund seines unbeantworteten Ausreiseangebots, 
der Aufforderung zur Wohnsitzanmeldung und der migrationsrechtlichen Praxis in 
guten Treuen darauf verlassen, dass sein Verhalten fortan nicht mehr strafbar sei. 
Der subjektive Tatbestand von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG ist damit für den Zeit-
raum vom 04.04.2014 bis am 23.04.2014 nicht mehr erfüllt.
7.6.5
Anwendbarkeit der Richtlinie 2008/115/EG
Immer wieder diskutiert wird in der Lehre und Rechtsprechung die Kollision der na-
tionalen Strafverfolgung mit der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parla-
ments und Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfah-
ren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger 
(im Folgenden: EU-Rückführungsrichtlinie oder Richtlinie). Zum Inhalt der Richtlinie 
sowie der diesbezüglichen Rechtsprechung des Bundesgerichts kann zunächst auf 


12
die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (pag. 248 f., S. 15 f. der Ur-
teilsbegründung).
Das Bundesgericht ist allerdings jüngst in seinem Urteil 6B_274/2016 vom 5. Mai 
2017, publiziert in BGE 143 IV 249, nach eingehender Analyse der Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) auf diese Rechtsprechung zurück-
gekommen. Demnach geht das Rückführungsverfahren gemäss Richtlinie einer 
Bestrafung von Drittstaatsangehörigen wegen illegalen Aufenthalts nach Art. 115 
Abs. 1 Bst. b AuG grundsätzlich vor. Allerdings stellt das in Art. 115 Abs. 4 AuG 
normierte Opportunitätsprinzip in solchen Fällen – entgegen einer in der Literatur 
vertretenen Auffassung (vgl. ZÜND, in: Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 4. 
Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 115 AuG) – kein eigentliches Strafverfolgungshindernis 
dar (E. 1.8.2.). Im Gegenteil steht die Richtlinie einem Schuldspruch als solchem 
nicht entgegen (E. 1.9., 2. und 4.). Ausgeschlossen ist lediglich die Verurteilung zu 
einer Freiheitsstrafe und dies auch nur dann, wenn im verwaltungsrechtlichen Ver-
fahren noch nicht alle für eine Abschiebung erforderlichen Massnahmen («mesures 
nécessaires pour procéder à l’éloignement») unternommen wurden (E. 1.9). Die 
Verurteilung eines sich illegal in der Schweiz aufhaltenden Drittstaatsangehörigen 
zu einer Geldstrafe ist hingegen auch unter der Richtlinie zulässig, weil eine solche 
die Rückführung nicht behindert (E. 1.9.).
Vorab kann festgehalten werden, dass der vorgenannte Bundesgerichtsentscheid 
im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Urteilseröffnung am 05.10.2016 noch gar nicht 
ergangen war, so dass der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden könnte, die aktu-
ellste Rechtsprechung zur Richtlinie verkannt zu haben. Bei Änderungen in der 
Rechtsprechung während hängigen Prozessen gibt es jedoch keine Pflicht zur An-
wendung der für den Beschuldigten milderen Praxis. In Rechtsmittelverfahren, in 
welchen der Spruchkörper mit uneingeschränkter Kognition entscheidet, kann eine 
Praxisänderung deshalb durchaus auch eine Verschlechterung für den Beschuldig-
ten bedeuten, sofern – wie vorliegend – das Verbot der reformatio in peius nicht 
greift.
Im vorliegenden Fall stand nie eine Freiheitsstrafe zur Diskussion, sondern lediglich 
eine Geldstrafe. Nach der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung, der die 
Kammer folgt, steht die EU-Rückführungsrichtlinie in einem solchen Fall einer straf-
rechtlichen Verurteilung nicht grundsätzlich entgegen. Es ist somit im Zusammen-
hang mit der Strafbarkeit der vorliegenden Tatvorwürfe nicht mehr zu prüfen, ob 
der Kanton Bern sämtliche zumutbaren Massnahmen bis hin zu Zwangsmassnah-
men (vergeblich) ausgeschöpft hat. Der Beschuldigte hält sich ausserdem seit dem 
23.10.2014 legal in der Schweiz auf, so dass eine Rückführung sowieso nicht mehr 
in Frage kommt. Eine allfällige Geldstrafe kann daher vorliegend gar keiner Rück-
führung im Wege stehen, weshalb bei einer Verurteilung auch keine Gefahr einer 
Vereitelung von Sinn und Zweck der EU-Rückführungsrichtlinie bestehen würde. 
Die Richtlinie findet somit im vorliegenden Fall keine Anwendung.
7.6.6
Entschuldbarer Notstand
Die Verteidigung des Beschuldigten machte geltend, in Bezug auf die Eheschlies-
sung habe zumindest ein entschuldbarer Notstand vorgelegen.


13
Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um sich oder eine andere Person aus ei-
ner unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben, Freiheit, Eh-
re, Vermögen oder andere hochwertige Güter zu retten, wird milder bestraft, wenn 
ihm zuzumuten war, das gefährdete Gut preiszugeben (Art. 18 Abs. 1 des Schwei-
zerischen Strafgesetzbuches [StGB; SR 311.0]). War dem Täter nicht zuzumuten, 
das gefährdete Gut preiszugeben, so handelt er nicht schuldhaft (Art. 18 Abs. 2 
StGB).
Der Argumentation der Verteidigung kann in diesem Punkt nicht gefolgt werden. In 
der nunmehr noch relevanten Zeit vom 10.01.2014 bis 03.04.2014 hatte der Be-
schuldigte seine Heiratsabsichten noch gar nicht behördlich offengelegt und auch 
sonst noch keine Anstalten getroffen, um das Ehevorbereitungsverfahren einzulei-
ten. Mit seinem illegalen Verbleib in der Schweiz konnte er im Hinblick auf die Ehe-
schliessung somit nichts bewirken, schon gar nicht im Sinne einer ultima ratio. Es 
ist zudem fraglich, ob ein Ehewunsch wie in casu überhaupt unter die Rechtsgüter 
gemäss Art. 18 StGB zu subsumieren wäre. 
7.6.7
Fazit
Für den Zeitraum vom 10.01.2014 bis am 03.04.2014 ist der Beschuldigte des 
rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG schuldig zu 
erklären. Rechtsfertigungs- oder Schuldausschliessungsgründe bestehen keine. 
Für den Zeitraum vom 04.04.2014 bis am 23.10.2014 ist er vom selben Vorwurf 
hingegen freizusprechen.
8.
Betreffend Widerhandlung gegen das BetmG
8.1
Vorwurf
Im korrigierten Strafbefehl vom 26.04.2016 wird dem Beschuldigten weiter folgen-
der Sachverhalt vorgeworfen (pag. 146):
C.________ wandte sich an den Beschuldigten, um ca. ein halbes Gramm Kokain zu kaufen, wobei 
der Beschuldigte C.________ die Ware (2 Kügelchen Kokain) zeigte und C.________ dem Beschul-
digten sodann CHF 50.00 überreichte. Hierauf kam es zu einer Schlägerei, weil der Beschuldigten 
C.________ das Kokain und die CHF 50.00 vorenthielt.
Dies soll sich am 07.11.2014 um ca. 23:00 Uhr beim Gaskessel/Coupole in Biel 
abgespielt haben.
8.2
Bestrittener Sachverhalt
Unbestritten ist einzig, dass es zum angeklagten Zeitpunkt und Ort zu einer tätli-
chen Auseinandersetzung zwischen C.________ und dem Beschuldigten kam. 
Sowohl das Zeigen der Kokainkügelchen als auch die Übergabe von CHF 50.00 
werden bestritten.
8.3
Beweismittel
Direkte objektive Beweismittel sind in Bezug auf den Vorwurf gegen den Beschul-
digten keine vorhanden. Insbesondere wurde beim Beschuldigten von der Polizei, 
die vor Ort ausrückte, kein Kokain und keine CHF 50.00 sichergestellt. Der Betäu-
bungsmittelschnelltest des Beschuldigten fiel negativ aus (vgl. Anzeigerapport vom 
06.01.2015, pag. 1 ff.). Der Belastungszeuge C.________ wurde hingegen mittels 


14
Drogenschnelltest am selben Abend positiv auf Kokain getestet (pag. 9 Z. 41 ff. 
und pag. 207 Z. 31) und hatte zudem gemäss eigenen Aussagen Alkohol und di-
verse Neuroleptika/Antidepressiva intus (pag. 207 Z. 32/36). Von Bedeutung sind 
vordergründig die Aussagen von C.________ und des Beschuldigten selbst. Für 
eine detaillierte Zusammenfassung der Beweismittel wird auf die Ausführungen der 
Vorinstanz verwiesen (pag. 242 ff., S. 9 ff. der Urteilsbegründung). Während 
C.________ in der Tatnacht gegenüber der Polizei den angeklagten Sachverhalt zu 
Protokoll gegeben hatte, nahm er diese Aussagen anlässlich der erstinstanzlichen 
Hauptverhandlung vom 05.10.2016 zurück. In der Berufungsverhandlung vom 
09.04.2018 bestätigte C.________ seinen Widerruf vor der Vorinstanz. Er sagte 
insbesondere aus, er sei in der betreffenden Nacht unter Einfluss verschiedener 
Mittel gestanden. Es sei ihm nicht gut gegangen und er habe Drogen und Geld ge-
sucht. Er habe Kokain gesucht und den Beschuldigten gefragt. Es habe dann ein 
Streit begonnen (pag. 305 Z. 24 ff.). Den Beschuldigten habe er zuvor nie gesehen 
(pag. Z. 6 f.). Die ersten Aussagen, die er bei der Polizei gemacht habe, seien 
falsch gewesen. Er sei wütend, verwirrt und unter Drogeneinfluss gewesen (pag. 
306 Z. 12 ff.). Er habe an diesem Abend keine Drogen gesehen (pag. 306 Z. 19 f.). 
Er sei damals tief in der Konsumation drin gewesen (pag. 307 Z. 1.). Im Zeitpunkt 
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung im Oktober 2016 seien seine Lebensum-
stände etwas besser gewesen. Er sei gerade ins Heim eingetreten, wo er jetzt sei. 
Er glaube nicht, dass er am Tag der Einvernahme vor dem Regionalgericht konsu-
miert habe, vielleicht etwas Bier (pag. 307 Z. 14 f.).
Der Beschuldigte stritt den angeklagten Sachverhalt konstant ab und gab an, von 
C.________ angegangen worden zu sein, weil dieser möglicherweise dachte, dass 
er Drogen verkaufen würde. Anlässlich der Berufungsverhandlung sagte der Be-
schuldigte, er sei aus der Coupole gekommen und habe sich hingesetzt. 
C.________ sei vor ihm hin und her gegangen und habe ihn auf Französisch etwas 
gefragt. Er habe geantwortet, dass der kein Französisch spreche. Der andere habe 
ihn gefragt: «Do you have something?» Worauf er geantwortet habe, warum er das 
frage und ob es sei, weil er schwarz sei. Er habe dann wieder reingehen wollen 
und der andere habe ihn am Nacken am T-Shirt zurückgezogen (pag. 310 
Z. 12 ff.).
8.4
Beweiswürdigung der Vorinstanz
Die Vorinstanz stützte – insbesondere aufgrund des persönlichen Eindrucks von 
C.________ – auf dessen Aussagen anlässlich der erstinstanzlichen Hauptver-
handlung ab. Sie hielt die Angaben von C.________ zu seinem Alkohol- und Dro-
genkonsum für plausibel. Sie sah keine Gründe für eine wahrheitswidrige Begüns-
tigung. Zudem führte sie aus, der Beschuldigte habe die äusseren Abläufe stets 
gleich und insgesamt schlüssig und nachvollziehbar geschildert. Eine allenfalls auf-
fällig wirkende Kargheit der Aussagen gegenüber der Polizei sei mit mangelnden 
Sprachkenntnissen erklärbar. Der Beschuldigte habe sich bis zum angeblichen 
Tatzeitpunkt bereits während rund anderthalb Jahren in der Schweiz aufgehalten, 
ohne im Zusammenhang mit Betäubungsmitteln aktenkundig geworden zu sein. 
Sie erachtete die Aussagen des Beschuldigten als glaubhaft. Der Sachverhalt 


15
gemäss Strafbefehl sei beweismässig nicht erstellt und der Beschuldigte sei daher 
von diesem Vorwurf freizusprechen (pag. 245 f., S. 12 f. der Urteilsbegründung).
8.5
Vorbringen der Parteien
Die Generalstaatanwaltschaft führte zur Begründung ihrer Berufung aus, es sei 
nicht nachvollziehbar, weshalb C.________ seine Aussagen bei der Polizei in der 
Nacht vom 07. auf den 08.11.2014 hätte erfinden sollen. Es werde nicht in Frage 
gestellt, dass er an diesem Abend Drogen konsumiert habe. Es könnten jedoch 
auch Drogenabhängige glaubhafte Aussagen machen. Die Aussagen von 
C.________ vom 08.11.2014 seien überzeugend. Dass diese detaillierten Aussa-
gen nur aus Ärger oder Ähnlichem entstanden seien, sei nicht glaubhaft. Den tat-
nächsten Aussagen komme ein starkes Gewicht zu. Für eine falsche Aussage von 
C.________ bei der Polizei gebe es keinen Grund. Das konstante Bestreiten des 
Beschuldigten sei kein Realitätsmerkmal. Es sei nicht plausibel, dass ein Drogen-
konsument eine beliebige Person angreife. Der Beschuldigte habe zwei Kokainkü-
gelchen besessen und Anstalten getroffen, diese zu veräussern (pag. 313 f.). 
Fürsprecher B.________ brachte zur Verteidigung des Beschuldigten demgegenü-
ber vor, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die Aussagen von C.________ bei 
der Polizei glaubhafter sein sollten, als seine späteren Aussagen. Es sei offensicht-
lich, dass bei dieser Beweislage kein Schuldspruch möglich sei. Wenn nicht man-
gels Beweisen, so müsse zumindest ein Freispruch in dubio pro reo erfolgen 
(pag. 315).
8.6
Beweiswürdigung der Kammer
Für die theoretischen Grundlagen der Beweiswürdigung wird auf die Ausführungen 
der Vorinstanz verwiesen (pag. 237, S. 4 der Urteilsbegründung). Als einziges be-
lastendes Beweismittel liegt die Aussage von C.________ am 08.11.2014 bei der 
Polizei vor (pag. 8 f.). Zeugen vom Vorfall gab es keine. Da C.________ seine 
Erstaussage später widerrufen hat, liegt keine eigentliche Aussage- gegen Aussa-
gesituation mehr vor. Es stellt sich lediglich die Frage, ob der spätere Widerruf 
C.________s überzeugt oder nicht. 
Betreffend C.________ ist vorab festzuhalten, dass er auf Grund eines Gerichts-
entscheids vom 08.12.2009 und einer dort angeordneten altrechtlichen Vormund-
schaft auch heute noch verbeiständet ist (pag. 174). Er wird seit 30.08.2011 durch 
Frau J.________ gesetzlich vertreten (pag. 174 und pag. 8). Als Rechtsgrund ist 
urkundlich aArt. 372 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210, in der 
bis am 31.12.2012 gültig gewesenen Fassung) angegeben, die Beiordnung eines 
Vormundes auf eigenes Begehren hin, also freiwillig. Eine solche erfolgte damals 
auf Antrag einer mündigen Person, sofern sie finanzielle oder persönliche Angele-
genheiten auf Grund von Unerfahrenheit, Altersschwäche oder anderen Gebrechen 
nicht mehr selber gehörig besorgen konnte. Voraussetzung zum gültigen Antrag 
der eigenen Entmündigung nach aArt. 372 ZGB war u.a. intakte Urteilsfähigkeit, 
mindestens betreffend Tragweite einer Entmündigung, Erkenntnis der eigenen 
Schutzbedürftigkeit und der möglichen Folgen des eigenen Unvermögens (LANGE-
NEGGER, in: Basler Kommentar ZGB, 2002, N 11 zu aArt. 372 ZGB). Der Ernen-
nungsurkunde ist zu entnehmen, dass sich C.________ damals im Suchttherapie-


16
zentrum «K.________» in L.________ aufhielt. C.________ gab vor der Kammer 
zu Protokoll, die Beiständin mache «ein bisschen alles» für ihn. Sie gebe ihm ihr 
Einverständnis für alle Entscheidungen. Er sei seit 1,5 Jahren in einem Heim 
(pag. 307 Z. 5 ff.). Es ist somit davon auszugehen, dass seine Bevormundung auf 
Grund einer Abhängigkeit und deren Auswirkung v.a. auf die Besorgung von Admi-
nistrativbelangen erfolgte und somit nicht per se von massgeblicher Einschränkung 
der Urteilsfähigkeit in vorliegender Angelegenheit ausgegangen werden kann. Die 
bisherigen Einvernahmen in den Akten zeigen auf, dass C.________ durchaus im 
Stande ist, dem jeweiligen Befrager zu folgen, konsistente Antworten zu geben, 
den Gesamtkontext und somit den Gegenstand der Einvernahme zu erfassen. Die 
ehemalige Bevormundung resp. heutige Verbeiständung stellt somit den Beweis-
wert der Aussagen von C.________ nicht grundsätzlich in Frage. 
Bei den belastenden Aussagen C.________s gegenüber der Polizei in der Nacht 
vom 07. auf den 08.11.2014 handelt es sich um die tatnächsten Angaben, welchen 
in der Regel vorrangiger Beweiswert zukommt. C.________s Darstellungen fielen 
zwar relativ knapp und wenig detailliert aus, wirken aber auch nicht widersprüchlich 
oder gar unsinnig. 
Auffallend ist jedoch, dass er sich am Schluss der Einvernahme offenbar geweigert 
hatte, seine protokollierten Aussagen zu unterschreiben (pag. 9). Ein Grund für die 
Weigerung wurde nicht vermerkt, es ist aber in Anbetracht der Umstände davon 
auszugehen, dass er ziemlich aufgebracht war oder jedenfalls nicht ganz sich sel-
ber gewesen sein kann. Dafür sprechen nicht zuletzt auch die äusseren Umstände: 
Wie bereits erwähnt hatte er an jenem Nachmittag Kokain und hochprozentigen Al-
kohol in nicht unerheblichen Mengen konsumiert. Zudem stand er im Zeitpunkt der 
Befragung unter Medikamenteneinfluss. Von sich selber sagte er in den späteren 
Einvernahmen, er sei damals irgendwie sauer (fâché) gewesen und habe an jenem 
Abend Stress gesucht. Es sei eine schwierige Zeit in seinem Leben gewesen und 
«j’ai cherché de la merde». Es sei eine «sale soirée» gewesen und er habe der Po-
lizei dann Blödsinn erzählt (pag. 207 Z. 18, 21, 25, 33 f. und 42). Vor der Kammer 
hat er in Bezug auf seine damaligen Verhältnisse ausgesagt, er habe keine Woh-
nung und keine Arbeit gehabt und sei tief in der Konsumation drin gewesen. Er 
wisse nicht mehr, wann er in der Entzugsklinik gewesen sei, es seien aber mehrere 
Male gewesen. Er habe in dieser Zeit mal da und mal dort übernachtet (pag. 307 
Z. 1 ff.). An besagtem Abend habe er Drogen oder Geld gesucht resp. stehlen wol-
len (pag. 305 Z. 26 ff.). Während der Einvernahme bei der Polizei sei er wütend 
und verwirrt gewesen und habe unter dem Einfluss von Drogen gestanden (pag. 
306 Z. 13). Sauer resp. wütend sei er gewesen, weil der Effekt des Kokainkonsums 
nachzulassen begonnen habe, da gehe es einem nicht so gut (pag. 306 Z. 39 ff.). 
Diese glaubhaften und nachvollziehbaren Aussagen C.________s über seinen 
damaligen Zustand und seine persönlichen Verhältnisse bestätigen das Bild, wel-
ches auch schon die verweigerte Unterschrift auf dem Einvernahmeprotokoll zeich-
net: Der Beweiswert von C.________s Erstaussagen ist durch seinen damaligen 
Zustand und seine damalige körperliche und geistige Verfassung ernsthaft in Frage 
gestellt. 


17
Hinzu kommt, dass C.________s damalige Vorwürfe gegen den Beschuldigten bei 
genauer Betrachtung auch inhaltlich seltsam anmuten. Wäre der Beschuldigte 
nämlich tatsächlich ein Drogendealer gewesen, hätte er wohl wenig Interesse dar-
an gehabt, in aller Öffentlichkeit im Umfeld eines gut besuchten und stadtbekann-
ten Ausganglokals einen Kunden zu prellen. Er hätte dadurch unweigerlich auch in 
Kauf genommen, seinen «guten Ruf» als Dealer zu verlieren.
In Bezug auf C.________s spätere Aussagen vor der ersten und zweiten Instanz 
fällt auf, dass diese im Gegensatz zu den Erstaussagen durch keinerlei aktenkun-
dige Indizien in Zweifel gezogen werden. Auch die Kammer konnte sich im Rah-
men der Einvernahme einen persönlichen Eindruck von C.________ verschaffen 
und kann sich gestützt darauf und in Anbetracht der Aktenlage den treffenden 
Schlussfolgerungen der Vorinstanz vollumfänglich anschliessen (pag. 245 f.). An-
zufügen bleibt, dass C.________ zwar eigentlich keinen Grund hatte, den Beschul-
digten anfangs zu Unrecht zu belasten. Ebenso wenig hatte er aber einen Grund, 
diesen später wieder zu entlasten, vor allem wenn der ursprüngliche Tatvorwurf 
tatsächlich zutreffend gewesen wäre. Auffällig ist in diesem Zusammenhang, dass 
C.________ zu beiden Verhandlungen erschien, bereitwillig aussagte und es ihm 
offenbar beide Male ein Anliegen war, sich beim Beschuldigten für sein Verhalten 
und die verursachten Probleme zu entschuldigen. Er wollte die Sache nicht nur 
halbbatzig, sondern ein für alle Mal, richtig stellen. Der Beschuldigte wohnt mittler-
weile in der Ostschweiz, die beiden haben mit Ausnahme des vorliegenden Verfah-
rens keine sichtlichen Berührungspunkte. Der Beschuldigte und C.________ be-
gegneten sich im Gerichtsaal mit Anstand und Respekt, ohne sichtbare Zeichen 
von Feindseligkeit, Angst oder Komplizität. Ein zu Unrecht erfolgter Widerruf der 
Belastungsaussagen liesse sich somit auch nicht durch befürchtete Repressalien 
oder erhoffte Vorteile seitens C.________s erklären. 
Was das Aussageverhalten des Beschuldigten betrifft, so kann aus der Tatsache, 
dass er den Tatvorwurf nachhaltig bestritt, nichts zu seinen Ungunsten abgeleitet 
werden. Insbesondere kann daraus nicht geschlossen werden, dieses Verhalten 
begründe kein Realitätsmerkmal.
Bei dieser Beweislage lässt sich nicht erstellen, dass der Beschuldigte in der Nacht 
vom 07. auf den 08.11.2014 im Besitz von 2 Kügelchen Kokain war und Anstalten 
zu deren Veräusserung traf. Vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz ist er vollumfänglich freizusprechen.
III.
Strafzumessung
9.
Allgemeines
Nach Art. 47 StGB misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters 
zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die 
Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird nach der 
Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der 
Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie da-
nach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in 


18
der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Bei der Strafzumes-
sung ist zwischen Tat- und Täterkomponente zu unterscheiden. Die Tatkomponen-
te umfasst das Ausmass des verschuldeten Erfolges, die Art und Weise der Bege-
hung der Tat, die Willensrichtung und die Beweggründe des Täters. Zur Täterkom-
ponente sind die persönlichen Verhältnisse des Täters, das Vorleben und die Vor-
strafen, das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, die Strafempfindlichkeit 
sowie weitere strafmindernde und straferhöhende Aspekte zu zählen. Die für die 
Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung sind in der 
Urteilsbegründung festzuhalten (Art. 50 StGB).
10.
Strafrahmen
Der Beschuldigte hat sich des rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 
Abs. 1 Bst. b AuG schuldig gemacht. Dieser Tatbestand wird mit Freiheitsstrafe bis 
zu einem Jahr oder Geldstrafe geahndet. 
11.
Zusatzstrafe
Vorliegend ist eine Straftat zu beurteilen, die der Beschuldigte im Zeitraum vom 
10.01.2014 bis am 03.04.2014 und somit vor seiner Verurteilung wegen Täuschung 
der Behörden und rechtswidriger Einreise am 08.10.2014 begangen hat. Er wurde 
hierfür zu einer bedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu CHF 30.00 mit einer 
Probezeit von zwei Jahren sowie zu einer Verbindungsbusse von CHF 300.00 un-
ter Festlegung der Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhafter Nichtbezahlung auf 10 Ta-
ge verurteilt (Strafregisterauszug pag. 295).
Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen 
einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Wei-
se, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlun-
gen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Wird also eine Straf-
tat bekannt, die vor dem Urteil über eine oder mehrere andere Taten begangen 
wurde, die also bei rechtzeitiger Kenntnis in einer Gesamtstrafe hätte mitberück-
sichtigt werden sollen, liegt retrospektive Konkurrenz vor. Es ist eine Zusatzstrafe 
auszufällen, welche die Differenz zwischen der ersten Strafe, also der Einsatz- 
oder Grundstrafe, und der Gesamtstrafe ausgleicht, die nach Auffassung des Rich-
ters bei Kenntnis der später beurteilten Straftat ausgefällt worden wäre (TRECH-
SEL/AFFOLTER-EIJSTEN, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 2. Aufl. 
2013, Art. 49 N 12). 
Im Falle der retrospektiven Konkurrenz ist das Delikt zu bestimmen, für welches 
das Gesetz die schwerste Strafe vorsieht. Danach wird für dieses Delikt die Ein-
satzstrafe festgesetzt. Anschliessend wird diese Sanktion im Hinblick auf die weite-
ren zu beurteilenden Taten erhöht. Ist das bereits abgeurteilte Delikt das schwere-
re, bestimmt das Gericht die Einsatzstrafe ausgehend von diesem Delikt und er-
höht die Strafe gestützt auf die neu zu beurteilenden Delikte. Wenn hingegen ein 
neu zu beurteilendes Delikt schwerer ist, dient dieses zur Festsetzung der Einsatz-
strafe, welche aufgrund der alten, bereits abgeurteilten Delikte erhöht werden 
muss. Von der so gebildeten Gesamtstrafe ist die bereits ausgesprochene Strafe 
abzuziehen. Daraus resultiert die auszusprechende Zusatzstrafe (Urteil des Bun-


19
desgerichts 6B_384/2009 vom 05.11.2009, E. 3.5.3 mit Hinweisen). Wie bei Art. 49 
Abs. 1 StGB ist die Bildung einer Zusatzstrafe nur bei gleichartigen Strafen (kon-
krete Methode) möglich.
Es kann vorweggenommen werden, dass für die vorliegende Verurteilung nur eine 
Geldstrafe als angemessene Strafart erscheint. Bezüglich der Verurteilung vom 
08.10.2014 liegt daher retrospektive Konkurrenz vor. Die bereits abgeurteilten Ta-
ten wiegen vorliegend schwerer als das neue Delikt. Die Strafe für die abgeurteilten 
Delikte von insgesamt 60 Strafeinheiten stellt nach Ansicht der Kammer eine an-
gemessene Einsatzstrafe dar. Davon ausgehend ist die Strafe aufgrund des hier zu 
beurteilenden rechtswidrigen Aufenthalts angemessen zu erhöhen und eine Ge-
samtstrafe zu bilden. Davon ist die bereits ausgesprochene Strafe wiederum abzu-
ziehen.
12.
Tatkomponenten
Gemäss den Richtlinien für die Strafzumessung des Verbandes Bernischer Richte-
rinnen und Richter, Staatanwältinnen und Staatsanwälte (VBRS) ist ein rechtswid-
riger Aufenthalt bis zu drei Monaten empfehlungsweise mit 20 bis 40 Strafeinheiten 
zu bestrafen (S. 28 der Richtlinien). Der Beschuldigte erfüllte den Tatbestand des 
rechtswidrigen Aufenthaltes für eine Dauer von nicht ganz drei Monaten. Sein Ver-
halten beschränkte sich darauf, die ihm gesetzte Ausreisefrist unbenutzt verstrei-
chen zu lassen. Er kooperierte ansonsten mit den Behörden und tauchte nie unter. 
Sein Tatverschulden wiegt insgesamt nur leicht. Dem erscheint eine Strafe von 
rund 20 Strafeinheiten angemessen.
13.
Täterkomponenten
Der Beschuldigte ist verheiratet, hat mittelweile zwei kleine Kinder und geht einer 
Erwerbstätigkeit nach (vgl. Führungsbericht der Kantonspolizei St. Gallen vom 
11. März 2018, pag. 291 ff. sowie Einvernahme zur Person pag. 309). Er verfügt 
heute über einen legalen Aufenthalt in der Schweiz. Seine Vorstrafe bezüglich Wi-
derhandlung gegen das AuG findet bereits in die Gesamtstrafenbildung Eingang 
und ist nicht auch noch straferhöhend zu berücksichtigen. Der Beschuldigte hat 
sich seit seiner Verurteilung vom 08.10.2014 zudem nichts mehr zu Schulden 
kommen lassen. Im Strafverfahren verhielt er sich stets korrekt und kooperativ. Die 
Täterkomponenten wirken sich insgesamt neutral auf die Strafe aus.
14.
Konkretes Strafmass
Für den rechtswidrigen Aufenthalt des Beschuldigten bleibt es somit bei einer an-
gemessenen Strafe von 20 Strafeinheiten. Ausgehend von der Einsatzstrafe für die 
bereits abgeurteilten Delikte von 60 Strafeinheiten, die in sachlichem Konnex zur 
vorliegend zu beurteilenden Tat stehen, erachtet die Kammer eine hypothetische 
Gesamtstrafe von 70 Strafeinheiten als angemessen. Unter Abzug der bereits aus-
gefällten Strafe ergibt sich eine Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft 
Berner Jura-Seeland vom 08.10.2014 (BJS 14 22706) von 10 Strafeinheiten bzw. 
10 Tagessätzen Geldstrafe. 


20
Die Höhe des Tagessatzes bemisst sich nach den persönlichen und wirtschaftli-
chen Verhältnissen im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und 
Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten sowie 
nach dem Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Beschuldigte verfügt über 
ein monatliches Nettoeinkommen von rund CHF 3‘500.00. Seine Ehefrau ist eben-
falls erwerbstätig. Für seine beiden Kinder ist der Beschuldigte unterstützungs-
pflichtig. Unter Berücksichtigung aller Faktoren ist der Tagessatz auf CHF 60.00 
festzulegen. Der Beschuldigte wird somit zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen 
zu CHF 60.00, total ausmachend CHF 600.00, verurteilt.
15.
Bedingter Strafvollzug
Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geldstrafe in 
der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den 
Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Der Be-
schuldigte verfügt heute über einen geregelten Aufenthaltsstatus in der Schweiz, 
sodass keine Rückfallgefahr in Bezug auf ausländerrechtliche Straftaten besteht. 
Der Strafvollzug ist daher aufzuschieben. Die Probezeit ist in Anwendung von Art. 
44 Abs. 1 StGB auf das Minimum von zwei Jahre festzusetzen.
Art. 42 Abs. 4 StGB erlaubt, eine bedingte Strafe mit einer Busse zu verbinden. Die 
Kammer erachtet die Ausfällung einer Verbindungsbusse im vorliegenden Fall je-
doch nicht als erforderlich, um dem Verschulden des Beschuldigten gerecht zu 
werden.
IV.
Kosten und Entschädigung
16.
Verfahrenskosten
Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus den Gebühren zur Deckung des 
Aufwands und den Auslagen im konkreten Fall (Art. 422 Abs. 1 StPO). Fällt die 
Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so befindet sie auch über die von der 
Vorinstanz getroffene Kostenregelung neu (Art. 428 Abs. 3 StPO). Die beschuldigte 
Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). 
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres 
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO).
Die Höhe der erstinstanzlichen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 2‘576.90, 
sich zusammensetzend aus Gebühren und Auslagen, wird bestätigt. Da der Be-
schuldigte teilweise verurteilt wird, hat er einen Teil der erstinstanzlichen Verfah-
renskosten zu tragen. Im Vergleich zur Anklage, die ursprünglich eine Verurteilung 
wegen eines Betäubungsmitteldelikts und eines rechtswidrigen Aufenthaltes über 
die Dauer von rund 10 Monaten verlangt hatte, betrifft der Schuldspruch nur einen 
kleinen Teil derselben. Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, den Be-
schuldigten lediglich zu einem Zehntel der erstinstanzlichen Verfahrenskosten, 
ausmachend CHF 257.70, zu verurteilen. 
Vor oberer Instanz drang keine der Parteien mit ihren Anträgen vollständig durch. 
Es erfolgte ein Teilschuldspruch weit unter den Anträgen der Generalstaatanwalt-


21
schaft. Die Kammer erachtet diese daher mehrheitlich als unterliegend. Eine Kos-
tenverteilung von einem Zehntel zu Lasten des Beschuldigten und zu neun Zehn-
teln zu Lasten des Kantons Bern erscheint angemessen. Die oberinstanzlichen 
Verfahrenskosten werden gestützt auf Art. 5 i.V.m. 24 Bst. a des Verfahrenskost-
endekrets (VKD; BSG 161.12) bestimmt auf eine Pauschalgebühr von 
CHF 2‘000.00. Hiervon sind CHF 200.00 vom Beschuldigten und CHF 1‘800.00 
vom Kanton Bern zu tragen.
17.
Entschädigung
Nach Art. 429 Abs. 1 Bst. a StPO hat die beschuldigte Person Anspruch auf die 
Entschädigung für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte, wenn sie 
ganz oder teilweise freigesprochen wird oder das Verfahren gegen sie eingestellt 
wird. Die Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren 
richten sich nach den Art. 429-434 StPO (Art. 436 Abs. 1 StPO). Erfolgt weder ein 
vollständiger oder teilweiser Freispruch noch eine Einstellung des Verfahrens, ob-
siegt die beschuldigte Person aber in anderen Punkten, so hat sie Anspruch auf ei-
ne angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen (Art. 436 Abs. 2 StPO). 
Die Höhe der Entschädigung richtet sich nach Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen An-
waltsgesetzes (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 17 Abs. 1 Bst. b und f der Verord-
nung über die Bemessung des Parteikostenersatzes (PKV; BSG 168.811).
Für die angemessene Ausübung der Verfahrensrechte vor erster Instanz machte 
der Beschuldigte gemäss Kostennote von Fürsprecher B.________ vom 
05.10.2016 mit antragsgemässer Kürzung um eine Stunde (pag. 214 ff.) insgesamt 
CHF 4‘744.10 (inkl. Auslagen und MwSt.) geltend. Die Höhe dieser Entschädigung 
blieb im Berufungsverfahren unbestritten und wird bestätigt. Entsprechend des Ver-
fahrensausgangs ist die Entschädigung auf neun Zehntel des gesamten Betrages, 
d.h. auf CHF 4‘269.70, festzusetzen. Für die angemessene Ausübung der Verfah-
rensrechte vor oberer Instanz ist dem Beschuldigten ebenfalls eine dem Verfah-
rensausgang entsprechende Entschädigung geschuldet. Diese wird gestützt auf die 
Kostennote von Fürsprecher B.________ vom 09.04.2018 (pag. 319 ff.) auf neun 
Zehntel von CHF 2‘944.50, ausmachend CHF 2‘650.05, festgesetzt. In Anwendung 
von Art. 442 Abs. 4 StPO werden die Entschädigungsansprüche mit den Forderun-
gen des Kantons Bern gegenüber dem Beschuldigten aus Verfahrenskosten ver-
rechnet.
Der Beschuldigte beantragte ausserdem eine persönliche Entschädigung von 
CHF 200.00. Dieser Antrag wurde jedoch weder begründet noch belegt und wird 
daher abgewiesen.
V.
Verfügungen
Der Beschuldigte wurde am 08.11.2014 erkennungsdienstlich erfasst und ein DNA-
Profil wurde erstellt. Dies erfolgte gemäss Akten einzig aufgrund der mutmassli-
chen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (vgl. pag. 11 und 12). Für 
dieses Delikt wurde der Beschuldigte jedoch freigesprochen. Trotz der Verurteilung 
wegen der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz ist daher in Anwendung von 


22
Art. 16 Abs. 1 Bst. c DNA-Profil-Gesetz (SR 363) und Art. 17 Abs. 1 Bst. c der Ver-
ordnung über die Bearbeitung biometrischer erkennungsdienstlicher Daten (SR 
361.3) die Löschung des DNA-Profils und der restlichen erhobenen erkennungs-
dienstlichen Daten vorzunehmen bzw. bedarf es hierfür keiner Zustimmung. 


23
VI.
Dispositiv
Die 1. Strafkammer erkennt:
I.
Es wird festgestellt, dass das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland (Einzelge-
richt) vom 5. Oktober 2016 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als 
1.
A.________ freigesprochen wurde von der Anschuldigung des rechtswidrigen 
Aufenthalts, angeblich begangen in der Zeit vom 17.12.2013 bis zum 09.01.2014;
2. der A.________ mit Urteil der regionalen Staatsanwaltschaft Berner-Jura Seeland vom 
08.10.2014 gewährte bedingte Strafvollzug für eine Strafe von 50 Tagessätzen zu 
CHF 30.00 nicht widerrufen wurde; 
unter Tragung der Verfahrenskosten für das Widerrufsverfahren von CHF 300.00 durch 
den Kanton Bern und ohne Ausrichtung einer Entschädigung.
II.
A.________ wird freigesprochen:
1. von der Anschuldigung des rechtswidrigen Aufenthalts, angeblich begangen vom 
04.04.2014 bis 23.10.2014 in Biel und anderswo in der Schweiz;
2. von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz 
(BetmG), angeblich begangen am 07.11.2014, ca. 23:00 Uhr, in Biel, Zentralstras-
se 79I, Gaskessel;
unter Tragung von 9/10 der erstinstanzlichen Verfahrenskosten, insgesamt bestimmt auf 
CHF 2‘576.90, ausmachend CHF 2‘319.20, sowie 9/10 der oberinstanzlichen Verfahrens-
kosten, insgesamt bestimmt auf CHF 2‘000.00, ausmachend CHF 1‘800.00, durch den 
Kanton Bern;
unter Ausrichtung einer Entschädigung an A.________ für die angemessene Ausübung 
seiner Verfahrensrechte in erster Instanz bestimmt auf 9/10 von CHF 4‘744.10, ausma-
chend CHF 4‘269.70, und in oberer Instanz bestimmt auf 9/10 von CHF 2‘944.50, ausma-
chend CHF 2‘650.05; beides unter Verrechnung mit den ihm aufzuerlegenden erst- und 
oberinstanzlichen Verfahrenskosten (Ziff. III.);
ohne Ausrichtung einer Entschädigung für wirtschaftliche Einbussen oder einer Genugtu-
ung.


24
III.
A.________ wird schuldig erklärt:
des rechtswidrigen Aufenthalts, begangen vom 10.01.2014 bis 03.04.2014 in Biel und 
anderswo in der Schweiz;
und in Anwendung der Artikel
115 Abs. 1 Bst. b AuG
34, 42 Abs. 1, 44, 47, 49 Abs. 2 StGB
426 Abs. 1, 428 Abs. 1 und 3 StPO
verurteilt:
1.
Zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF 60.00, total ausmachend 
CHF 600.00, als Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland 
vom 08.10.2014 (BJS 14 22706).
Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre fest-
gesetzt.
2.
Zur Bezahlung von 1/10 der erstinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf insge-
samt CHF 2‘576.90, ausmachend CHF 257.70; unter Verrechnung mit der auszurich-
tenden Entschädigung für die angemessene Ausübung der Verfahrensrechte von ins-
gesamt CHF 6‘919.75 (Ziff. II.).
3. Zur Bezahlung von 1/10 der oberinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf 
CHF 2‘000.00, ausmachend CHF 200.00; unter Verrechnung mit der auszurichtenden 
Entschädigung für die angemessene Ausübung der Verfahrensrechte von insgesamt 
CHF 6‘919.75 (Ziff. II.).
IV.
Weiter wird verfügt:
1.
Die Löschung des erstellten DNA-Profils (PCN-Nr. .________) durch das zuständige 
Bundesamt braucht keine Zustimmung (Art. 16. Abs. 1 Bst. c DNA-ProfilG).
2.
Die Löschung der erhobenen biometrischen erkennungsdienstlichen Daten durch den 
für die Führung von AFIS zuständigen Dienst braucht keine Zustimmung (Art. 17 Abs. 
1 Bst. c Verordnung über die Bearbeitung biometrischer erkennungsdienstlicher Da-
ten).
3.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten, v.d. Fürsprecher B.________
-
der Generalstaatsanwaltschaft/Berufungsführerin


25
Mitzuteilen:
-
der Vorinstanz
-
der Koordinationsstelle Strafregister (nur Dispositiv, nach unbenutztem Ablauf der 
Rechtsmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmittelbehörde) 
-
dem Migrationsamt des Kantons St. Gallen (nur Dispositiv, nach unbenutztem Ab-
lauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmittelbehörde)
-
dem Staatssekretariat für Migration (nur Dispositiv)
Bern, 9. April 2018
(Ausfertigung: 12. Oktober 2018)
Im Namen der 1. Strafkammer
Die Präsidentin i.V.:
Obergerichtssuppleatin Schwendener
i.V. Oberrichter Vicari
Die Gerichtsschreiberin:
Hiltbrunner
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.