be_zivilstraf · ABS 2017 284 · 2017-11-21 · de
2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern

Konkursbeschlag im Pfandverwertungsverfahren | KA BM, DS Mittelland

Obergericht
des Kantons Bern
Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen
Cour suprême
du canton de Berne
Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite
Entscheid
ABS 17 284
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 634 50 53
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 21. November 2017
Besetzung
Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichter Hurni und Oberrich-
terin Grütter
Gerichtsschreiberin Brönnimann
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Beschwerdeführer
gegen
Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, Post-
strasse 25, 3071 Ostermundigen
Gegenstand
Beschwerde (SchKG 17)

2
Regeste:
-
Das Konkursamt ist nicht verpflichtet, den Konkursbeschlag nach der Einstellung
des Konkurses mangels Aktiven aufzuheben, wenn ein Pfandverwertungsverfahren
gemäss Art. 230a SchKG folgt (E. 12.3).
-
Es ist nicht Aufgabe des Konkursamtes, im Rahmen der Siegelung zu prüfen, ob
für die Geschäftsräumlichkeiten des Schuldners ein gültiges Mietverhältnis besteht.
Der Vermieter kann die Räumung im Rahmen eines Exmissionsverfahrens verlan-
gen (E. 12.5).
-
Blieb das Retentionsverzeichnis unangefochten, hat auch der Retentionsgläubiger
im Pfandverwertungsverfahren gemäss Art. 230a SchKG seinen Eigentumsan-
spruch beim Konkursamt geltend zu machen. Er kann nicht ohne weiteres die Her-
ausgabe des Vermögenswertes verlangen (E. 13.3).
Erwägungen:
1.
1.1
A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist Eigentümer einer Geschäftslie-
genschaft in F.________. Am 16. Januar 2015 schloss er mit der C.________
GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) einen Mietvertrag mit Beginn am 1. Februar
2015 ab. Der Bruttomietzins pro Monat wurde auf CHF 7‘500.00 festgelegt (Be-
schwerdebeilage [BB] 3).
1.2
Gemäss Darstellung des Beschwerdeführers blieben die Mietzinszahlungen ab
Februar 2017 aus, worauf er von seinem Retentionsrecht Gebrauch gemacht sowie
der Schuldnerin per 30. April 2017 gekündigt hat. Die Kündigung sei nicht ange-
fochten worden (Ziff. III.1 der Beschwerde). Das Retentionsverzeichnis datiert vom
6. April 2017 (BB 5).
1.3
Mit Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen vom 2. Mai 2017 ersuchte der Be-
schwerdeführer beim Handelsgericht des Kantons Bern um Ausweisung der
Schuldnerin aus deren Geschäftsräumlichkeiten (HG 17 83).
1.4
Am 17. Mai 2017 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet.
1.5
Mit Verfügung vom 16. Juni 2017 sistierte das Handelsgericht des Kantons Bern
das hängige Exmissionsverfahren auf Antrag des Beschwerdeführers.
1.6
Mit Schreiben vom 4. Juli 2017 ersuchte der Beschwerdeführer das Konkursamt
Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland (nachfolgend: Konkursamt), um förmlichen
Entscheid über die geltend gemachten Eigentumsansprachen. Weiter beantragte er
die Bewilligung zur Nutzung seiner Geschäftsräume – jedenfalls zum Zwecke des
Empfangs interessierter Mieter (BB 11).

3
In der Folge legte das Konkursamt dem Beschwerdeführer eine Vereinbarung be-
treffend Übergabe eines Schlüssels zwecks Begehung der Geschäftsräumlichkei-
ten mit allfälligen Interessenten vor (BB 14).
Mit Schreiben vom 25. Juli 2017 verzichtete der Beschwerdeführer bezüglich eini-
ger Mobilien auf die Geltendmachung des Retentionsrechts bzw. von Eigentums-
ansprachen. Gleichzeitig ersuchte er unter anderem um Räumung des in die Kon-
kursmasse fallenden Mobiliars und anschliessende Rückgabe der Mietsache bin-
nen maximal zehn Tagen (BB 15).
2.
Mit Verfügung vom 9. August 2017 teilte das Konkursamt dem Beschwerdeführer
mit, dass seinem Antrag auf Teilräumung des Mietobjekts der Schuldnerin nicht ge-
folgt werden könne, da der Konkursverwaltung bereits mehrere Eigentumsanspra-
chen vorlägen. Weiter legte das Konkursamt dar, der Beschwerdeführer habe die
Vereinbarung für den Zutritt zu den Geschäftsräumlichkeiten der Schuldnerin bis
heute nicht unterzeichnet. Sobald dies geschehen sei, könne der Beschwerdefüh-
rer einen Schlüssel zu den Geschäftsräumlichkeiten abholen. Wenn die Schuldne-
rin das Konkursinventar unterzeichnet habe, könne sodann beurteilt werden, ob vor
Konkurseröffnung Gegenstände aus den Mieträumlichkeiten weggeschafft worden
seien (BB 1).
3.
Hiergegen bzw. wegen Rechtsverweigerung, evtl. Rechtsverzögerung erhob der
Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. August 2017 Beschwerde an die kantonale
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen und stellte folgende Rechts-
begehren:
1.
Das Konkursamt Bern-Mittelland sei anzuweisen, zu veranlassen, dass das in den Räumlichkei-
ten des Beschwerdeführers gelagerte Betriebsinventar der C.________ GmbH in Liquidation,
soweit es nicht vom Beschwerdeführer im Sinne der Ziffern 2 und 3 hiernach beansprucht wird,
innert 10 Tagen geräumt ist. […]
2.
Das Konkursamt Bern-Mittelland sei anzuweisen, die vom Beschwerdeführer weiterhin zu Eigen-
tum […] bzw. Retentionszwecken […] beanspruchten, im Retentionsverzeichnis vom 6. April
2017 aufgelisteten Gegenstände bis zur Klärung der von Herrn D.________ geltend gemachten
Drittansprachen am Ort des bisherigen Gewahrsams (F.________) zu belassen.
3.
Das Konkursamt Bern-Mittelland sei anzuweisen, die vom Beschwerdeführer der C.________
GmbH während des Mietverhältnisses unbestrittenermassen zur Verfügung gestellten und im
Retentionsverzeichnis fälschlicherweise unter den Nummern 24 und 66 aufgeführten Ge-
genstände umgehend herauszugeben.
4.
Der Konkursbeschlag an den von der C.________ GmbH ehemals gemieteten Lokalitäten sei,
allenfalls per Ablauf der in Ziffer 1 genannten Frist, aufzuheben und es sei festzustellen, dass
dem Beschwerdeführer wiederum das uneingeschränkte Nutzungsrecht zusteht. Das Konkur-
samt Bern-Mittelland sei superprovisorisch anzuweisen, die Siegel umgehend zu entfernen.
5.
Das Konkursamt Bern-Mittelland sei superprovisorisch anzuweisen, dem Beschwerdeführer den
freien Zutritt zu seinen Räumlichkeiten zu gestatten und ihm hierzu sämtliche (allenfalls die er-
forderlichen) Schlüssel umgehend auszuhändigen.
6.
Das Konkursamt Bern-Mittelland sei anzuweisen, die zweite der im Retentionsverzeichnis unter
der Nummer 47 aufgeführten Industrieabwaschmaschinen «ggmgastro» und den unter der

4
Nummer 77 aufgeführten Flatscreen Samsung an den unter Ziffer 2 hiervor bezeichneten Ort
des Gewahrsams zurückzuschaffen.
4.
Mit Verfügung vom 18. August 2017 wies der Präsident der Aufsichtsbehörde in
Betreibungs- und Konkurssachen die Gesuche um superprovisorische Anweisung
an das Konkursamt (Rechtsbegehren 4 und 5) ab.
5.
In seiner Vernehmlassung vom 13. September 2017 schloss das Konkursamt auf
Abweisung der Beschwerde.
6.
Mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 teilte das Konkursamt mit, dass das Konkursver-
fahren gegen die Schuldnerin mit Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland
vom 29. September 2017 mangels Aktiven eingestellt worden sei.
Am 25. Oktober 2017 ergänzte das Konkursamt seine Eingabe dahingehend, dass
innert Frist niemand die Durchführung des Konkursverfahrens verlangt und den
notwendigen Kostenvorschuss bezahlt habe. Das Konkursverfahren über die
Schuldnerin gelte somit definitiv als eingestellt und geschlossen. Weiter führte das
Konkursamt aus, seines Erachtens könne die Beschwerde als gegenstandslos ab-
geschrieben werden.
7.
Mit Stellungnahme vom 31. Oktober 2017 hielt der Beschwerdeführer vollumfäng-
lich an seiner Beschwerde fest. Das Konkursamt halte den konkursamtlichen Be-
schlag weiterhin aufrecht. Alsdann werde das Konkursamt weitere Anordnungen
über die mit Retentions- und Konkursbeschlag behafteten Gegenstände zu treffen
haben. Diese Gegenstände befänden sich weiterhin in den Räumlichkeiten des Be-
schwerdeführers. Er habe daher immer noch ein aktuelles Rechtsschutzinteresse.
8.
Am 3. November 2017 reichte das Konkursamt eine weitere Stellungnahme zu den
Akten.
9.
Die Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde als Beschwerdeinstanz ergibt
sich aus Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
(SchKG; SR 281.1) i.V.m. Art. 10 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs (EG SchKG; BSG 281.1).
10.
Gemäss Art. 17 Abs. 2 SchKG muss die Beschwerde binnen zehn Tagen seit
Kenntnisnahme der Verfügung erhoben werden. Wegen Rechtsverweigerung oder
Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde erhoben werden (Art. 17 Abs. 3
SchKG). Mit der Beschwerde vom 16. August 2017 gegen die Verfügung vom
9. August 2017 ist die Beschwerdefrist ohne Weiteres eingehalten.
11.
11.1
Mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 hat das Konkursamt mitgeteilt, dass das Kon-
kursverfahren inzwischen gemäss Art. 230 Abs. 1 SchKG mangels Aktiven einge-
stellt worden ist. Mit der richterlichen Einstellung des Konkursverfahrens mangels
Aktiven und dem Ablauf der Frist nach Art. 230 Abs. 2 SchKG für ein allfälliges Be-
gehren eines Gläubigers, das Verfahren gleichwohl durchzuführen, fallen die Be-

5
fugnisse der Konkursorgane hinsichtlich der Verwaltung und Verwertung der Masse
dahin. Es besteht kein Massenvermögen mehr. Die Publikation gemäss Art. 230
Abs. 2 SchKG ist am G.________ erfolgt (Beilage 2 zur Eingabe des Konkursam-
tes vom 2. Oktober 2017). Gemäss Eingabe des Konkursamtes vom 25. Oktober
2017 hat binnen der zehntägigen Frist seit Publikation der Einstellung des Kon-
kursverfahrens kein Gläubiger den Kostenvorschuss geleistet, womit das Konkurs-
verfahren definitiv eingestellt wird.
In formeller Hinsicht bleibt zu prüfen, ob unter diesen Umständen das Rechtsschut-
zinteresse des Beschwerdeführers weiter besteht.
11.2
Mit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven fällt der Konkursbeschlag zwar
grundsätzlich dahin; dies gilt jedoch nur unter Vorbehalt von Art. 230a Abs. 2-4
SchKG (LOMBARDI, Einstellung des Konkurses über juristische Personen mangels
Aktiven [Art. 230a SchKG], in: AJP 1/1999 S. 41). Nach der Einstellung des Kon-
kursverfahrens mangels Aktiven kann ein Pfandgläubiger einer juristischen Person
innert einer vom Konkursamt anzusetzenden Frist die Verwertung seines Pfandes
verlangen (Art. 230a Abs. 2 SchKG). Ihrem Wesen nach handelt es sich bei der
Verwertung gemäss Art. 230a Abs. 2 SchKG um eine Spezialexekution (und zwar
eine Pfandverwertung), welche im Kleid der Generalexekution (nämlich des Kon-
kursrechts) durchgeführt wird (LOMBARDI, a.a.O., S. 42).
11.3
Nachdem der Beschwerdeführer gemäss telefonischer Auskunft des Konkursamts
vom 13. November 2017 ein Begehren gemäss Art. 230a Abs. 2 SchKG gestellt
hat, wird ein Pfandverwertungsverfahren durchgeführt werden. Das Konkursamt
hat den Konkursbeschlag noch nicht aufgehoben. Aus diesem Grund sind die Be-
gehren um Aufhebung des Konkursbeschlags und Herausgabe der Vermögenswer-
te noch nicht hinfällig geworden bzw. der Beschwerdeführer verfügt entgegen der
Auffassung des Konkursamtes weiterhin über ein schutzwürdiges Interesse an de-
ren Behandlung. Gleiches gilt auch für die übrigen Rechtsbegehren. Namentlich
wurden die Retentionsgegenstände Nr. 47 und 77 nach Kenntnisstand der Auf-
sichtsbehörde bisher nicht in die Geschäftsräumlichkeiten zurückgeschafft und der
Beschwerdeführer hat noch keinen Schlüssel zur Begehung der Liegenschaft mit
allfälligen Mietinteressenten erhalten. Auf die Beschwerde ist daher vollumfänglich
einzutreten.
12.
12.1
Der Beschwerdeführer verlangt vorab die Aufhebung des Konkursbeschlags, die
Herausgabe sämtlicher bzw. der erforderlichen Schlüssel und die Räumung der
Geschäftsliegenschaft. Er macht in diesem Zusammenhang insbesondere eine
Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung von Seiten des Konkursamtes gel-
tend.
12.2
Unter Rechtsverweigerung im Sinne von Art. 17 Abs. 3 SchKG versteht die Recht-
sprechung eine formelle Rechtsverweigerung, d.h. die ausdrückliche oder still-
schweigende Weigerung des Amtes, eine ihm obliegende Handlung vorzunehmen
(BGE 97 III 28 E. 3a S. 31; Entscheid des Bundesgerichts 5A_918/2012 vom
18. Februar 2013 E. 5.1.1). Eine Rechtsverzögerung liegt nach der Praxis dann
vor, wenn eine Behörde eine ihr obliegende Amtshandlung nicht innert der vom

6
Gesetz bzw. den Umständen gebotenen Frist vornimmt. Bei der Rechtsverzöge-
rung handelt es sich um einen Teilaspekt der Rechtsverweigerung (vgl. BGE
101 III 1 E. 2 S. 6).
12.3
Zunächst ist festzuhalten, dass das Stellen eines Verwertungsbegehrens gemäss
Art. 230a Abs. 2 SchKG das vorläufige Weiterbestehen des Konkursbeschlags be-
wirkt (vgl. E. 11.2 oben). Dies gilt selbst dann, wenn wie im vorliegenden Fall einzig
der Retentionsgläubiger ein Pfandverwertungsbegehren gestellt hat. Denn die Auf-
hebung des Konkursbeschlags und die Rückgabe sämtlicher Schlüssel an den Be-
schwerdeführer käme einer Herausgabe des Pfandes gleich, was unzulässig ist
(vgl. Art. 894 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). Hinzu
kommt, dass bezüglich der Retentionsgegenstände Eigentumsansprachen Dritter
vorliegen. Insofern erscheint das Vorgehen des Konkursamtes rechtmässig.
12.4
Auch im Zusammenhang mit der verlangten Herausgabe der Schlüssel ist nicht
ersichtlich, inwiefern das Konkursamt eine Rechtsverweigerung oder Rechtsverzö-
gerung begangen haben soll. Insbesondere hat es dem Beschwerdeführer die Ge-
legenheit geboten, einen Schlüssel für Begehungen zwecks Weitervermietung zu
erhalten. Die entsprechende Vereinbarung lautete wie folgt (BB 14):
[…]
1.
A.________ bestätigt, dass er anlässlich der Übergabe der Geschäftsräumlichkeiten dem Ver-
antwortlichen der C.________ GmbH sechs Schlüssel ausgehändigt hat. Sechs Schlüssel konn-
te die Konkursverwaltung sicherstellen (vgl. separate Schlüsselliste).
2.
Die KM händigt A.________ zwecks Begehung der Geschäftsräumlichkeiten mit allfälligen Inter-
essenten einen Schlüssel […] aus.
3.
A.________ wird die Konkursverwaltung jeweils vorgängig per E-Mail […] informieren, wenn die
Geschäftsräumlichkeiten betreten werden.
4.
Die vorhandenen Inventargegenstände dürfen innerhalb der Räumlichkeiten verschoben wer-
den, verbleiben jedoch in den Räumlichkeiten bis rechtskräftig über die Drittansprachen ent-
schieden ist.
5.
Sollten Inventargegenstände nicht mehr vorhanden sein, so ist A.________ alleine dafür haftbar.
6.
Eine allfällige Entsorgung von Waren wird nur in Absprache mit der Konkursverwaltung vorge-
nommen.
[…]
Der Beschwerdeführer verhält sich widersprüchlich, wenn er einerseits seine
Schlüssel zur Begehung der Liegenschaft mit allfälligen künftigen Mietern heraus-
verlangt, andererseits aber die Schlüsselübernahme nach Unterbreitung einer ent-
sprechenden Vereinbarung durch das Konkursamt ablehnt. Der Umstand, dass das
Konkursamt dem Beschwerdeführer die Übergabe eines Schlüssels im Rahmen ei-
ner Vereinbarung angeboten hat, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdefüh-
rers auch mit Blick auf Art. 49 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRPG; BSG 155.21; Vorrang der Verfügung) nicht zu beanstanden, hatte der Be-
schwerdeführer doch die Möglichkeit, sich über die Rahmenbedingungen zur
Übergabe der Schlüssel im vorliegenden Verfahren zu beschweren. Dem Be-
schwerdeführer ist daraus kein Rechtsnachteil entstanden. Dessen ungeachtet
bringt der Beschwerdeführer keine stichhaltigen Argumente vor, weshalb er der
Vereinbarung nicht hätte zustimmen können. Die diesbezüglichen Bedingungen

7
des Konkursamtes sind nicht zu beanstanden. Soweit der Beschwerdeführer das
Unterzeichnen der Vereinbarung verweigert hat, weil er sich mit dem Verbleib des
Inventars in den Geschäftsräumlichkeiten nicht einverstanden erklären konnte bzw.
die Räumung der Liegenschaft verlangt, ist Folgendes festzuhalten:
12.5
Der Verbleib der Inventargegenstände in den Geschäftsräumlichkeiten stellt den
Grundsatz dar. Zwar kann das Konkursamt die Geschäftsräumlichkeiten räumen
lassen (LUSTENBERGER, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 2010 [nachfolgend:
BSK SchKG II], N 4 zu Art. 223), es ist hierzu jedoch nicht verpflichtet und verfügt
diesbezüglich über ein grosses Ermessen. Im Übrigen hat der Beschwerdeführer
mit Gesuch vom 2. Mai 2017 – mithin vor Konkurseröffnung – vor dem Handelsge-
richt des Kantons Bern ein Exmissionsverfahren eingeleitet (HG 17 83). Der Be-
schwerdeführer hätte es in der Hand gehabt, die Geschäftsliegenschaft im Rahmen
des summarischen Ausweisungsverfahrens von der Schuldnerin zurückzuerhalten.
Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschwerdeführer zunächst «aus verfah-
rensökonomischen und finanziellen Gründen» (Ziff. III.4 der Beschwerde) die Sis-
tierung des Exmissionsverfahrens verlangt hat, nunmehr – da die Exmission auf-
grund der Sistierung nicht weiterverfolgt wurde – aber im Rahmen des Konkursver-
fahrens massive finanzielle Einbussen durch den ausbleibenden Mietertrag von
monatlich CHF 7‘500.00 geltend macht. Dies gilt umso mehr, als das Handelsge-
richt mit Verfügung vom 26. Mai 2017 dargelegt hatte, dass es von einem dringli-
chen Fall im Sinne von Art. 207 Abs. 1 SchKG ausgehe, das Konkursverfahren aus
Sicht des Gerichts der Durchführung des Exmissionsverfahrens daher nicht im
Wege stand. Ohnehin handelt es sich bei der Frage, ob die Geschäftsliegenschaft
der Schuldnerin geräumt werden sollte, um eine (auf dem ordentlichen Zivilweg zu
klärende) mietrechtliche Angelegenheit und nicht um eine des Schuldbetreibungs-
und Konkursrechts. Das Konkursamt hatte bei der Versiegelung einzig zu prüfen,
wer Gewahrsam über die entsprechenden Gegenstände hatte. Es ist unter diesen
Umständen nicht zu beanstanden, dass das Konkursamt die Räumlichkeiten ver-
siegelt hat, obwohl das Mietverhältnis an sich schon vor der Konkurseröffnung
gekündigt worden war. Schliesslich ist es die Aufgabe des Konkursamtes, das Voll-
streckungssubstrat zu sichern und zu erhalten.
12.6
Dem Begehren des Beschwerdeführers um Aufhebung des Konkursbeschlags,
Herausgabe der Schlüssel und Räumung der Geschäftsliegenschaft kann demnach
nicht stattgegeben werden.
13.
13.1
Der Beschwerdeführer beantragt sodann die Herausgabe eines der Schuldnerin
während des Mietverhältnisses zur Verfügung gestellten Kehrichtcontainers und ei-
nes Schnellhubs Stöcklin (Rechtsbegehren 3). Diese seien im Retentionsverzeich-
nis fälschlicherweise als Nummern 24 und 66 aufgeführt. Es sei bislang von nie-
mandem bestritten worden, dass sich diese Gegenstände seit jeher im Eigentum
des Beschwerdeführers befänden (Ziff. IV.6 der Beschwerde).
13.2
Der Vermieter von Geschäftsräumen hat zur Sicherung von aufgelaufenen und
allenfalls auch zukünftigen Mietzinsforderungen ein Retentionsrecht an den beweg-

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lichen Sachen, die sich in den vermieteten Räumen befinden und zu deren Einrich-
tung oder Benutzung gehören (Art. 268 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Obli-
gationenrecht [OR; SR 220]). Zur einstweiligen Wahrung dieses Rechts kann er die
Hilfe des Betreibungsamtes in Anspruch nehmen und die Aufnahme eines Ver-
zeichnisses der dem Retentionsrecht unterliegenden Gegenstände verlangen
(Art. 283 Abs. 1 und 3 SchKG). Das Retentionsrecht erstreckt sich sowohl auf Sa-
chen des Mieters als auch auf Sachen Dritter, die sich in den Geschäftsräumlich-
keiten des Vermieters befinden, sofern der Vermieter nichts von den Dritteigen-
tumsverhältnissen wusste oder wissen musste (Art. 268a OR e contrario). Über
Rechte Dritter wird erst das Zivilgericht in einem (allfälligen) Widerspruchsverfahren
endgültig entscheiden, welches erst nach dem Stellen des Verwertungsbegehrens
eingeleitet werden kann. Will der Dritte vor dem Entscheid des Widerspruchspro-
zesses die Freigabe der vorgemerkten Gegenstände bewirken, so kann er dies nur
durch Hinterlegung des entsprechenden Geldbetrages beim Betreibungsamt oder
beim Gericht tun (SCHNYDER/WIEDE, BSK SchKG II, N 63 zu Art. 283).
13.3
Der Kehrichtcontainer ist im Konkursinventar nicht verzeichnet. Es ist daher davon
auszugehen, dass er von der Schuldnerin weggeschafft worden ist. Die Schuldne-
rin hat denn auch unterschriftlich bestätigt, dass sich der Kehrichtcontainer (Reten-
tionsgegenstand Nr. 24) nicht mehr in den Geschäftsräumlichkeiten befindet (AB
5). Eine umgehende Herausgabe ist daher von vornherein nicht möglich. Vielmehr
wird nachfolgend (E. 14 unten) zu prüfen sein, ob das Konkursamt verpflichtet ist,
für eine Rückschaffung zu sorgen.
Der Schnellhub Stöcklin (Retentionsgegenstand Nr. 66) ist dagegen im Konkursin-
ventar aufgeführt, mitsamt Drittansprache des Beschwerdeführers (Antwortbeilage
[AB] 1). Nachdem sämtliche Vermögenswerte in den Geschäftsräumlichkeiten der
Schuldnerin unter Konkursbeschlag gelegt wurden und eine Pfandverwertung im
Sinne von Art. 230a SchKG durchgeführt wird, stehen dem Retentionsgläubiger
dieselben Möglichkeiten zur Verfügung wie jedem Drittansprecher. Auch der Reten-
tionsgläubiger hat im Pfandverwertungsverfahren seinen Eigentumsanspruch gel-
tend zu machen, woraufhin das Konkursamt eine Verfügung über die Herausgabe
trifft. Denn das Pfandverwertungsverfahren gemäss Art. 230a SchKG wird nach
den Regeln des summarischen Konkursverfahrens durchgeführt, womit auch das
Aussonderungsverfahren gemäss Art. 242 SchKG zur Anwendung gelangt (vgl.
LUSTENBERGER, in: BSK SchKG II, N 10 zu Art. 230a sowie N 20 zu Art. 231; Urteil
des Bundesgerichts 7B.130/2003 vom 6. August 2003). Dem Beschwerdeführer
kommt trotz seiner Eigenschaft als Retentionsgläubiger bezüglich der Herausgabe
keine Sonderstellung zu. Daran ändert nichts, dass eine Retention von Sachen
Dritter nur möglich ist, wenn der Vermieter nichts von deren Fremdheit wusste oder
wissen musste (vgl. Art. 268a OR). Vielmehr hätte der Beschwerdeführer die nach
seiner Auffassung «fälschlicherweise» im Retentionsverzeichnis aufgeführten Ver-
mögenswerte nach Zustellung des Retentionsverzeichnis herausfordern bzw. das
Retentionsverzeichnis anfechten müssen. Der Antrag auf Herausgabe des Retenti-
onsgegenstandes Nr. 66 ist daher abzuweisen.
14.

9
14.1
Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer die Rückschaffung von zwei ins Reten-
tionsverzeichnis vom 6. April 2017 aufgenommenen Vermögenswerten – einer In-
dustrieabwaschmaschine und eines TV Flatscreens. Gleichzeitig ist zu prüfen, ob
auch der Kehrichtcontainer (Retentionsgegenstand Nr. 24), dessen Herausgabe
der Beschwerdeführer verlangt, zurückzuschaffen ist.
14.2
Die Wirkungen des aufgenommenen Retentionsverzeichnisses bestehen – neben
der Konkretisierung des Pfandrechts – im betreibungsrechtlichen Beschlag auf den
im Verzeichnis aufgeführten Sachen. Der Schuldner darf diese Sachen zwar weiter
gebrauchen. Ohne Absprache mit dem Betreibungsamt darf er darüber aber nicht
mehr verfügen. Dieser sog. Retentionsbeschlag beginnt grundsätzlich mit der amt-
lichen Aufzeichnung und ist strafrechtlich geschützt (Art. 169 des Strafgesetzbu-
ches [StGB; SR 311.0]; BGE 129 IV 68 E. 2 S. 69 f.). Werden retinierte Ge-
genstände aus den Mieträumlichkeiten entfernt, kann der Vermieter diese – vor-
behältlich des Rechtserwerbs gutgläubiger Dritter – jederzeit und bedingungslos
vom Betreibungs- und Konkursamt zurückschaffen lassen. Die besonderen Vor-
aussetzungen von Art. 284 SchKG (10-Tages-Frist etc.) gelangen nicht zur An-
wendung (BGE 104 III 25 E. 1 S. 26 f.; SCHNYDER/WIEDE, BSK SchKG II, N 67 zu
Art. 283 und N 4 zu Art. 284; AMONN/WALTHER, Grundriss des Betreibungs- und
Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, §34 Rz. 36).
14.3
Im Retentionsverzeichnis vom 6. April 2017 sind unter anderem zwei Industrieab-
waschmaschinen ggmgastro (Nr. 47) sowie ein TV Flatscreen Samsung (Nr. 77)
aufgeführt (BB 5). Im Zeitpunkt der Aufnahme des Konkursinventars befand sich
jedoch nurmehr eine Industrieabwaschmaschine in den Geschäftsräumlichkeiten
und der TV Flatscreen Samsung ist ebenfalls nicht aufgeführt (BB 12). Die beiden
Gegenstände sind demnach trotz Aufnahme im Retentionsverzeichnis und ent-
sprechender Verpflichtung des Betreibungs- und Konkursamtes, die Wegschaffung
der aufgeführten Sachen zu verhindern, aus den Geschäftsräumlichkeiten der
Schuldnerin entfernt worden. Dies gilt auch für den Kehrichtcontainer (Nr. 24) so-
wie die weiteren weggeschafften Retentionsgegenstände, soweit der Beschwerde-
führer die Retention nicht widerrufen hat (vgl. Schreiben vom 25. Juli 2017, BB 15).
Die Schuldnerin hat das Fehlen der betreffenden Vermögenswerte denn auch un-
terschriftlich bestätigt (AB 5). Das Konkursamt hat die Schuldnerin mit Schreiben
vom 12. September 2017 aufgefordert, die fehlenden Retentionsgegenstände in die
Geschäftsräumlichkeiten zurückzuführen (AB 6). Gemäss den Ausführungen des
Beschwerdeführers wurden die entsprechenden Gegenstände in der Zwischenzeit
jedoch noch nicht zurückgeschafft. Das Konkursamt ist daher anzuweisen, die
Rückschaffung der fehlenden Retentionsgegenstände, für welche das Retentions-
recht aufrecht erhalten worden ist, in die Geschäftsräumlichkeiten der Schuldnerin
zu veranlassen.
15.
Die Beschwerde erweist sich damit als teilweise begründet und ist insofern gutzu-
heissen, als das Konkursamt angewiesen wird, die Rückschaffung der fehlenden
Retentionsgegenstände in die Geschäftsräumlichkeiten der Schuldnerin zu veran-
lassen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

10
16.
Im betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren werden weder Ge-
richtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a SchKG
und Art. 61 Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]).

11
Die Aufsichtsbehörde entscheidet:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird das Konkursamt angewiesen, die
Rückschaffung der fehlenden Retentionsgegenstände in die Geschäftsräumlichkeiten
der Schuldnerin zu veranlassen.
2.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
5.
Zu eröffnen:
-
dem Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________ (unter Beilage
der Eingabe des Konkursamtes vom 3. November 2017)
-
dem Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland
Bern, 21. November 2017
Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen
Der Präsident:
Oberrichter Studiger
Die Gerichtsschreiberin:
Brönnimann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann innert
zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig
(Art. 72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden
sind an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.