be_zivilstraf · ABS 2017 174 · 2017-09-11 · de
Beschwerde 393-b

Erstellung des Lastenverzeichnisses | BA Seeland, DS Seeland (Aarberg)

Obergericht
des Kantons Bern
Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen
Cour suprême
du canton de Berne
Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite
Entscheid
ABS 17 174
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 635 48 14
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 11. September 2017
Besetzung
Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichter Hurni und Oberrich-
terin Grütter
Gerichtsschreiberin Miescher
Verfahrensbeteiligte
Einwohnergemeinde A.________
Beschwerdeführerin
gegen
Betreibungsamt S.________
Gegenstand
Beschwerde (SchKG 17)

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Regeste:
Es steht dem Betreibungsamt bei der Erstellung des Lastenverzeichnisses nicht zu, die
angemeldeten Ansprüche oder solche, die sich aus dem Grundbuch ergeben, zu überprü-
fen oder abzuändern (E. 7 – 10).
Die Frage, ob und inwieweit die aufgenommenen Lasten bei der Verwertung als rechtmäs-
sig berücksichtigt werden dürfen, ist in einem besonderen, zweiteiligen Lastenbereini-
gungsverfahren, das nach den Regeln des Widerspruchsverfahrens verläuft, zu behandeln
(E. 11).
Erwägungen:
1.
Im
Grundpfandverwertungsverfahren
(Betreibung
Nr.
B.________)
gegen
C.________ (Schuldner) wurde infolge des durch die Grundpfandgläubigerin im 1.
bis 4. Rang (D.________) gestellten Verwertungsbegehrens die Steigerung des
Grundstücks E.________ von C.________ und F.________ auf den 29. Juni 2017
angeordnet. Die Steigerungsbedingungen und das Lastenverzeichnis lagen vom
25. April bis 5. Mai 2017 beim Betreibungsamt S. auf (Vernehmlassungsbeilage
[VB] 16 - 29).
2.
Mit Eingabe vom 4. Mai 2017 erhob die Einwohnergemeinde A.________, Sozial-
abteilung (nachfolgend: Beschwerdeführerin), bei der kantonalen Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen Beschwerde gegen das Lastenverzeichnis. Sie
beantragte, ihre Rückerstattungsforderung betreffend die an C.________ ausge-
richtete Sozialhilfe sei als gesetzliches Pfandrecht im «Rang 0» resp. als allen ver-
traglichen Pfandrechten vorgehend zuzulassen, unter Kostenfolgen zu Lasten des
Betreibungsamts S. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, zur Sicherung
des Rückforderungsanspruchs für die geleistete Sozialhilfe bestehe ein gesetzli-
ches Grundpfandrecht zugunsten der unterstützenden Einwohnergemeinde
A.________ (Art. 109b Bst. b des Gesetzes betreffend die Einführung des Schwei-
zerischen Zivilgesetzbuches [EG ZGB; BSG 211.1] und Art. 40 Abs. 2 des Geset-
zes über die öffentliche Sozialhilfe [SHG; BSG 860.1] sowie Art. 34 Abs. 1 SHG).
Gemäss Art. 34 Abs. 4 SHG sei der Sozialdienst verpflichtet, gesetzliche Grund-
pfandrechte gemäss Art. 109b Bst. b EG ZGB in das Grundbuch eintragen zu las-
sen. Dieser Pflicht sei die Beschwerdeführerin nachgekommen. Das Grundbuch-
amt S. habe am 23. März 2017 das gesetzliche Grundpfandrecht zugunsten der
Beschwerdeführerin in die Pfandstelle Null bzw. sämtlichen bisher eingetragenen
Grundpfandrechten vorgehend eingetragen (Beschwerdebeilage).
3.
In seiner Vernehmlassung vom 17. Mai 2017 schloss das Betreibungsamt S. auf
Abweisung der Beschwerde. Das Amt führte aus, zum Zeitpunkt der Erstellung des
Lastenverzeichnisses sei aus dem Grundbuch der Eintrag des gesetzlichen Grund-
pfandrechts zugunsten der Sozialen Dienste A.________ in der Pfandstelle Null
nicht ersichtlich gewesen. Deshalb habe das Amt auf Seite sieben des Lastenver-

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zeichnisses Folgendes verfügt: «Zurzeit ist gemäss Grundbuchamt die Anmeldung
zum Eintrag eines gesetzlichen Pfandrechts hängig. Unter dem Vorbehalt, dass die
Forderung aufgrund der Grundbuchanmeldung vom 22.03.2017 als nachrangig ge-
sicherte Grundpfandverschreibung durch das Grundbuchamt eingetragen wird, wird
die Forderung (der Einwohnergemeinde A.________) im 6. Rang zugelassen. Oh-
ne diese Eintragung fällt die Forderung aus dem Lastenverzeichnis. Die Forderung
steht in keinem unmittelbaren Zusammenhang zwischen Pfandrecht und Grunds-
tück. Demzufolge besteht weder ein gesetzlich vorrangiges- noch ein gesetzlich
nachrangiges Pfandrecht, weshalb die Forderung nicht als gesetzliches Pfandrecht
in diesem Lastenverzeichnis zugelassen wird. […]». Das Betreibungsamt S. infor-
mierte die Aufsichtsbehörde zudem, dass die am 29. Juni 2017 angesetzte Ver-
steigerung widerrufen worden sei.
Die Vernehmlassung ging mit Verfügung vom 19. Mai 2017 zur Kenntnisnahme an
die Beschwerdeführerin.
4.
Die Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde als Beschwerdeinstanz ergibt
sich aus Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
(SchKG; SR 281.1) i.V.m. Art. 10 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs (EGSchKG; BSG 281.1).
5.
Mit Beschwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG kann überprüft werden, ob das Betrei-
bungsamt bei der Grundlegung des Lastenverzeichnisses die Verfahrensvorschrif-
ten eingehalten hat (vgl. AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 28 N. 39). Die Abklärung von Rang, Bestand und
Umfang einer im Grundbuch ausgewiesenen Last erfolgt im (gerichtlichen) Lasten-
bereinigungsverfahren (Urteil des Bundesgerichts 7B.157/2001 vom 28. August
2001 E. 1a).
Wird eine in den öffentlichen Büchern eingetragene oder angemeldete Last vom
Betreibungsamt nicht oder nicht richtig ins Lastenverzeichnis aufgenommen, so ist
dagegen Beschwerde der interessierten Gläubiger bei den Aufsichtsbehörden mög-
lich (vgl. JAEGER/WALDER/KULL, Das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs [SchKG], Art. 89-158, 5. Aufl. 2006, N 23 zu Art. 140 SchKG).
Vorliegend war im Zeitpunkt der Erstellung des Lastenverzeichnisses der Antrag
der Beschwerdeführerin auf Eintragung des gesetzlichen Grundpfandrechts beim
Grundbuchamt S. hängig. Das Betreibungsamt S. hielt bereits zu diesem Zeitpunkt
in seiner Verfügung fest, die Forderung der Beschwerdeführerin werde im Falle,
dass sie als nachrangig gesicherte Grundpfandverschreibung im Grundbuch einge-
tragen werde, im Lastenverzeichnis im 6. Rang zugelassen, ansonsten im Lasten-
verzeichnis nicht aufgenommen. In der Folge trug das Grundbuchamt S. am 23.
März 2017 das gesetzliche Grundpfandrecht zugunsten der Beschwerdeführerin in
die Pfandstelle Null (welches sämtlichen bisher eingetragenen Grundpfandrechten
vorgeht) im Grundbuch ein. Wie das Betreibungsamt S. in seiner Verfügung an-
gekündigt hatte, wird es die Forderung der Beschwerdeführerin betreffend Rücker-
stattung der Sozialhilfe im Lastenverzeichnis nicht aufnehmen, was auch in der

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Vernehmlassung vom 17. Mai 2017 zum Ausdruck kommt. Die Beschwerdemög-
lichkeit der Beschwerdeführerin als Gläubigerin, die ein Interesse an der Aufnahme
ihres aus dem Grundbuch ersichtlichen Anspruchs in das Lastenverzeichnis hat, ist
somit zu bejahen.
6.
Nach Art. 17 Abs. 2 SchKG muss eine Beschwerde innert zehn Tagen nach Kennt-
nisnahme der Verfügung angebracht werden. Im Rahmen der Vernehmlassung
blieb das Betreibungsamt S. einen Zustellnachweis für das Lastenverzeichnis
schuldig. Das Amt macht aber auch keine Verspätung geltend. Im Zweifelsfall ist
auf die Beschwerde einzutreten.
7.
Das Lastenverzeichnis wird aufgrund der durch die Berechtigten gemachten An-
meldungen und der im Grundbuch aufgeführten Lasten erstellt (Art. 140 Abs. 1
SchKG). Alle im Grundbuch eingetragenen Lasten hat das Betreibungsamt von
Amtes wegen in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Dabei muss das Lastenver-
zeichnis das Rangverhältnis der verschiedenen Lasten darstellen, wobei das Be-
treibungsamt die Rangordnung der Pfandrechte in den öffentlichen Büchern nicht
ändern darf (JAEGER/WALDER/KULL, a.a.O., Art. 140 N. 20). Wenn die Anmeldung
einer Last vom Inhalt des Grundbuchauszugs abweicht, ist auf die Anmeldung des
Berechtigten abzustellen. Gleichzeitig ist dann aber auch der Inhalt des Grund-
buchs anzugeben (Art. 34 Abs. 1 lit. b VZG). Es steht dem Betreibungsamt hinge-
gen nicht zu, die angemeldeten Ansprüche oder solche, die sich aus dem Grund-
buch ergeben, zu überprüfen oder abzuändern (BGE 121 III 24; FEUZ, Basler
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., 2010,
N 101 ff. zu Art. 140 SchKG).
8.
Der Vorrang des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV, derogatorische Kraft des Bun-
desrechts) bedeutet, dass kantonale Rechtsnormen, die dem Bundesrecht wider-
sprechen, ungültig sind. Alle rechtsanwendenden Behörden – Gerichte und Verwal-
tungsbehörden – des Bundes und der Kantone müssen den Grundsatz der deroga-
torischen Kraft des Bundesrechts von Amtes wegen beachten. Zur richtigen
Rechtsanwendung gehört, dass nur gültige Rechtsnormen zur Anwendung gelan-
gen. Falls sich Zweifel über die Gültigkeit eines kantonalen Rechtssatzes erheben,
sind Gerichte und Verwaltungsbehörden verpflichtet, die von ihnen anzuwenden-
den generellen Rechtssätze im Zusammenhang mit einem konkreten Rechtsan-
wendungsakt vorfrageweise auf ihre Bundesrechtmässigkeit zu überprüfen und im
Fall der Rechtswidrigkeit nicht anzuwenden (akzessorische bzw. konkrete Normen-
kontrolle; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundesstaats-
recht, 9. Aufl. 2016, N 1195, 2080 und 2085). Es wird somit vor dem Entscheid
darüber, ob der angefochtene Akt selbst rechtmässig ist (Hauptfrage), im Sinne ei-
ner Vorfrage untersucht, ob der Rechtssatz, auf den sich der Anwendungsakt
stützt, bundesrechtskonform ist.
9.
Die Rückerstattungsforderung der Einwohnergemeinde A.________ fusst vorlie-
gend auf Art. 40 Abs. 2 SHG. Danach ist der Sozialdienst zur Geltendmachung von
Rückerstattungen verpflichtet, wenn die Voraussetzungen hierzu gegeben sind
(Art. 44 Abs. 2 SHG). Die Rückerstattungspflicht, welche auf kantonalem öffentli-

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chem Recht basiert, richtet sich gegen den Leistungsempfänger (Art. 40 SHG).
Gemäss Art. 109b Bst. b EG ZGB besteht ein gesetzliches Grundpfandrecht zu
Gunsten von Sozialdiensten für ihre Rückforderungsansprüche nach Art. 40 Abs. 2
SHG. Dieses Recht erlischt, wenn es nicht innerhalb von sechs Monaten seit
Rechtskraft der Rückerstattungsverfügung ins Grundbuch eingetragen wird (Art.
109d EG ZGB). Es handelt sich um ein kantonales gesetzliches Grundpfandrecht,
welches sich aus einer Forderung öffentlichen Rechts ableitet.
Für die mittelbaren kantonalen gesetzlichen Grundpfandrechte hält Art. 836 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210) in Absatz 1 Folgendes fest:
«Räumt das kantonale Recht dem Gläubiger für Forderungen, die in unmittelbarem
Zusammenhang mit dem belasteten Grundstück stehen, einen Anspruch auf ein
Pfandrecht ein, so entsteht dieses mit der Eintragung in das Grundbuch». Bei den
unmittelbaren gesetzlichen Grundpfandrechten des Kantons besteht gemäss Art.
836 Abs. 2 ZGB die Einschränkung, dass solche mit einem Betrag von über CHF
1‘000.00 gegenüber Dritten, die sich in gutem Glauben auf das Grundbuch verlas-
sen, nur geltend gemacht werden können, wenn sie innert vier Monaten nach der
Fälligkeit der zugrunde liegenden Forderung, spätestens jedoch innert zwei Jahren
seit der Entstehung der Forderung im Grundbuch eingetragen werden. Das kanto-
nale Recht kann jedoch einschränkendere Regelungen vorsehen (Art. 836 Abs. 3
ZGB).
10.
Das Betreibungsamt S. hält dem Begehren der Beschwerdeführerin, wonach ihre
Forderung in das Lastenverzeichnis als allen vertraglichen Pfandrechten vorge-
hend zuzulassen sei, insbesondere unter Verweis auf die Publikation von PFÄFF-
LI/FEUZ (erschienen in BVR 2015/5, S. 252 ff., mit dem Titel „Gesetzliches Pfand-
recht für Sozialhilfeleistung im Kanton Bern“) entgegen, das gesetzliche Pfandrecht
zur Sicherung des Rückforderungsanspruchs von Sozialhilfeleistungen gemäss Art.
109b Bst. b EG ZGB i.V.m. Art. 40 Abs. 2 SHG und Art. 34 Abs. 1 SHG sei mit Art.
836 ZGB nicht vereinbar. Gemäss dieser Publikation sei es in Lehre und Recht-
sprechung unbestritten, dass Art. 836 ZGB den Kantonen nicht einen Freipass er-
teile, gesetzliche Pfandrechte für irgendwelche Anspruchsgruppen zu schaffen.
Sowohl für die unmittelbaren wie auch die mittelbaren gesetzlichen Grundpfand-
rechte werde vorausgesetzt, dass die Einräumung von Pfandrechten nur für Forde-
rungen zulässig sei, die in unmittelbarem Zusammenhang mit dem zu belastenden
Grundstück stünden (S. 258). Ein gesetzliches Grundpfandrecht für Sozialhilfeleis-
tungen sei unzulässig, wenn die staatliche Hilfeleistung darauf abziele, den Unter-
halt der bedürftigen Person zu decken und die Hilfeleistung keinen Bezug zum
Grundstück aufweise im Sinne der Finanzierung von werterhaltenden oder wert-
vermehrenden Massnahmen (S. 257/258).
Das Betreibungsamt S. weigert sich somit, die aus dem Grundbuch ersichtliche
Rückerstattungsforderung der Beschwerdeführerin als gesetzliches Grundpfand-
recht ins Lastenverzeichnis aufzunehmen. Das Amt stützt sich dabei auf Art. 109b
Bst. b EG ZGB. Das Betreibungsamt ist jedoch bei der Erstellung des Lastenver-
zeichnisses nicht befugt zu prüfen, ob die Forderung der Beschwerdeführerin ge-
stützt auf Art. 109b Bst. b EG ZGB als gesetzliches Grundpfandrecht zuzulassen ist

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oder nicht. Vielmehr muss es – wie hiervor erwogen (Erwägung 7) – alle im Grund-
buch eingetragenen Lasten von Amtes wegen in das Lastenverzeichnis aufnehmen
und darf dabei die Rangordnung der Pfandrechte in den öffentlichen Büchern nicht
überprüfen oder abändern (wenn die Anmeldung einer Last durch den Berechtigten
vom Inhalt des Grundbuchauszuges nicht abweicht). Das Betreibungsamt S. durfte
sich daher vorliegend nicht auf Art. 109b Bst. b EG ZGB stützen und die Aufnahme
der Forderung der Beschwerdeführerin in das Lastenverzeichnis abweisen. War
das Amt somit nicht befugt, sich auf die Bestimmung von Art. 109b Bst. b EG ZGB
zu stützen bzw. diese anzuwenden, so konnte es auch nicht vorfrageweise prüfen,
ob dieser Rechtssatz bundesrechtskonform ist.
11.
Die seitens der Beschwerdeführerin eingegebene Forderung, die aus dem Grund-
buch ersichtlich ist, hätte somit unverändert in das Lastenverzeichnis aufgenom-
men werden müssen. Es kann zwar sein, dass ein Grundbucheintrag fehlerhaft ist.
Die Frage, ob und inwieweit die aufgenommenen Lasten bei der Verwertung als
rechtmässig berücksichtigt werden dürfen, ist jedoch in einem besonderen, zweitei-
ligen Lastenbereinigungsverfahren, das nach den Regeln des Widerspruchsverfah-
rens verläuft, zu behandeln (Art. 140 Abs. 2 Satz 2 SchKG; vgl. AMONN/WALTHER,
a.a.O., § 28 N 30 f.).
Die Nichtaufnahme des Anspruchs bedeutet vorliegend eine Überschreitung der
Prüfungsbefugnis des Betreibungsamtes, weshalb die Beschwerde gutzuheissen
ist. Das Amt ist anzuweisen, die aus dem Grundbuch ersichtliche Forderung der
Beschwerdeführerin als gesetzliches Pfandrecht und als allen vertraglichen Pfand-
rechten vorgehend in das Lastenverzeichnis aufzunehmen. Das berichtigte Lasten-
verzeichnis ist den Beteiligten unter Ansetzung einer Bestreitungsfrist mitzuteilen
(Art. 40 VZG).
12.
Im betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren werden weder Ge-
richtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a SchKG
und Art. 61 Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]).

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Die Aufsichtsbehörde entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das Betreibungsamt S. wird angewiesen, den
aus dem Grundbuch ersichtlichen Anspruch der Beschwerdeführerin als gesetzliches
Pfandrecht und als allen vertraglichen Pfandrechten vorgehend in das Lastenver-
zeichnis aufzunehmen.
2.
Das Betreibungsamt S. wird angewiesen, das berichtigte Lastenverzeichnis den Betei-
ligten unter Ansetzung einer Bestreitungsfrist mitzuteilen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Zu eröffnen:
-
der Beschwerdeführerin
-
dem Betreibungs- und Konkursamt S.
Bern, 11. September 2017
Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen
Der Präsident:
Oberrichter Studiger
Die Gerichtsschreiberin:
Miescher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann innert
zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig (Art.
72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden sind
an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.