be_zivilstraf · BK 2023 326 · 2023-09-27 · de

Ausstand | Ausstand (59)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 23 326
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 634 50 54
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 27. September 2023
Besetzung
Oberrichter Bähler (Präsident), Oberrichter Gerber,
Oberrichter Horisberger
Gerichtsschreiber Rudin
Verfahrensbeteiligte
A.________
a.v.d. Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter/Gesuchsteller
C.________
Gesuchsgegnerin
Gegenstand
Ausstand
Strafverfahren wegen betrügerischen Missbrauchs einer Daten-
verarbeitungsanlage und Widerhandlung gegen das Waffengesetz


2
Erwägungen:
1.
1.1
Vor dem Regionalgericht Bern-Mittelland (nachfolgend: Regionalgericht), Gerichts-
präsidentin C.________ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin), ist ein Strafverfahren 
gegen A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) wegen betrügerischen Miss-
brauchs einer Datenverarbeitungsanlage und Widerhandlung gegen das Waffen-
gesetz hängig. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2022 und Schreiben vom 6. Juli 2023 
edierte die Gesuchsgegnerin bei der D.________ AG ergänzende Unterlagen und 
legte dieser einen Fragenkatalog zur Beantwortung vor. Nach Eingang der zusätz-
lichen Unterlagen bzw. Antworten der D.________ AG verfügte die Gesuchsgegne-
rin am 20. Juli 2023 (dem Gesuchsteller zugestellt am 24. Juli 2023), der Staats-
anwaltschaft werde Gelegenheit gegeben, die Anklageschrift innert einer Frist von 
10 Tagen zu ergänzen resp. zu erweitern. Mit Eingabe vom 31. Juli 2023 (vorab 
per Fax) stellte der Gesuchsteller, amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt 
B.________, ein Ausstandsgesuch gegen die Gesuchsgegnerin. Mit Verfügung 
vom 2. August 2023 nahm diese zum Ausstandsgesuch Stellung und leitete dieses 
an die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern 
(nachfolgend: Beschwerdekammer) weiter. Auf die Anordnung eines zweiten 
Schriftenwechsels wurde verzichtet.
1.2
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden 
Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 StPO). Zuständig für den Entscheid 
ist die Beschwerdekammer (Art. 59 Abs. 1 Bst. b StPO). Nach der Rechtsprechung 
muss die gesuchstellende Person den Ausstand in den nächsten Tagen nach 
Kenntnis des Ausstandsgrunds verlangen. Andernfalls verwirkt sie grundsätzlich 
den Anspruch (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3 mit Hinweisen). In der Regel gilt ein sechs 
bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds gestelltes Gesuch noch als 
rechtzeitig; ein zwei- bis dreiwöchiges Zuwarten ist dagegen bereits verspätet (Ur-
teile 1B_42/2022 vom 14. Juni 2022 E. 2.1; 1B_266/2021 vom 25. August 2021 
E. 2; 1B_98/2020 vom 26. November 2020 E. 2.2; je mit Hinweisen). Bei ganz of-
fensichtlichem Anschein der Befangenheit steht die allfällige Verspätung eines 
Ausstandsgesuchs der Ausstandspflicht unter Umständen nicht entgegen (Urteil 
des Bundesgericht 1B_209/2022 vom 22. Dezember 2022 E. 2.1 mit weiteren Hin-
weisen). Auf das form- und fristgerecht eingereichte Ausstandsgesuch wird einge-
treten.
1.3
Der Gesuchsteller begründet das Ausstandsgesuch wie folgt:
Unter Verweis auf BGE 148 IV [recte: 124) Erw. 2.6.7 ist es dem Sachgericht untersagt, die Rolle der 
Anklage zu übernehmen. Im Gerichtsverfahren gilt grundsätzlich das lmmutabilitätsprinzip. Das Sach-
gericht hat in der Regel daher nur darüber zu urteilen, ob die beschuldigte Person im Sinne der An-
klage schuldig zu sprechen ist, und nicht aus eigener Initiative über eine Anklageergänzung nach 
Art. 333 Abs. 1 StPO eine härtere rechtliche Qualifikation anzustreben. Aus diesem Grund wäre es 
aus Sicht der Verteidigung angezeigt gewesen, der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland nach Kennt-
nisnahme der von der D.________ AG erhaltenen Antworten die Möglichkeit zur Anklageergänzung 


3
einzuräumen. Ihre mit Ihrer Verfügung vom 20. Juli 2023 direkte und in korrigierender Form erfolgen-
de Aufforderung zur Anklageergänzung stellt hingegen aus Sicht der Verteidigung eine aktive Rolle 
dar, die nach höchstrichterlicher Rechtsprechung untersagt ist. Das Sachgericht darf nämlich die An-
klagebehörde einerseits gerade nicht anweisen, wie die Anklage zu verbessern ist, oder andererseits, 
wie diese zu formulieren wäre, da dies mit der Rollenteilungsfunktion des Anklagegrundsatzes unver-
einbar ist (vgl. dazu MEIER/VOSER, forum poenale 2023, Flexible Anklagen und anklagende Opfer?, 
S. 61 ff.). Genau dies ist vorliegend mit Ihrer Verfügung vom 20. Juli 2023 aber geschehen.
Zudem wird die Verteidigung gestützt auf Ihre Verfügung vom 26. Juli 2023 erst am Abend vor der 
Hauptverhandlung Kenntnis von der nun effektiv massgebenden Anklageschrift erhalten. Es bedarf 
keiner weiteren Erklärung, dass unter diesen Voraussetzungen eine wirksame Verteidigung schlicht 
nicht gewährleistet ist, was das Sachgericht aber offensichtlich wenig stört.
[…]
Mit Ihrer unzulässigen aktiven Einflussnahme auf die Anklageergänzung liegen in casu solche Um-
stände vor, die objektiv geeignet sind, Misstrauen in Ihrer Unparteilichkeit zu erwecken. Das vorlie-
gende Ausstandsgesuch wegen Befangenheit ist daher eingehend begründet.
1.4
Die Gesuchsgegnerin macht demgegenüber zu den betreffenden Rügen geltend, 
es sei aus ihrer Sicht unabdingbar gewesen, den Parteien die Gründe für die Gele-
genheit zur Ergänzung der Anklageschrift durch die Staatsanwaltschaft darzulegen. 
Sie habe zudem – anders als im Ausstandsgesuch behauptet – die Staatsanwalt-
schaft nicht angewiesen, die Anklage zu verbessern, sondern habe eine Formulie-
rung verwendet, welche gemäss Bundesgericht zulässig sei. Aufgrund des Um-
stands, dass die seit Monaten bekannte Anklageschrift Gegenstand des Verfahrens 
sei und nicht feststehe, ob die Staatsanwaltschaft überhaupt von der Gelegenheit 
der Ergänzung der Anklageschrift Gebrauch machen werde, sei aus prozessöko-
nomischen Gründen am bisherigen Hauptverhandlungstermin festgehalten worden. 
Dies hätte aber nicht zu einer Beschneidung der Verteidigungsrechte geführt, da 
die Hauptverhandlung auf entsprechenden Antrag hin auch am Tag der Verhand-
lung im Rahmen der Vorfragen noch hätte abgebrochen werden können. 
2.
2.1
Art. 56 StPO konkretisiert die Verfassungsbestimmung von Art. 30 Abs. 1 BV sowie 
Art. 6 EMRK. Danach hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einer 
unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Gerichtsperson ohne 
Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der 
für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im 
Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des 
verfassungsmässigen Gerichts wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Ge-
gebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der 
Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche Umstände können entwe-
der in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Gerichtsperson oder in gewis-
sen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet 
sein. Bei der Anwendung von Art. 56 Bst. f StPO ist entscheidend, ob bei objektiver 
Betrachtungsweise der Ausgang des Verfahrens noch als offen erscheint (BGE 142 
III 732 E. 4.2.2 mit Hinweisen; Urteil 1B_227/2021 vom 17. August 2021 E. 2.1). 


4
2.2
Der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht gemäss Art. 30 
Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK umfasst nicht auch die Garantie jederzeit fehler-
frei arbeitender Richter. Prozessuale Rechtsfehler sind im Rechtsmittelverfahren zu 
rügen und lassen sich grundsätzlich nicht als Begründung für eine Verletzung der 
Garantie des verfassungsmässigen Richters heranziehen. Richterliche Verfahrens-
fehler können nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Gerichtsperson infra-
ge stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, 
dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender 
Distanz und Neutralität beruht. Wird der Ausstandsgrund aus materiellen oder pro-
zessualen Rechtsfehlern abgeleitet, so sind diese nur wesentlich, wenn sie beson-
ders krass sind oder wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren Amtspflicht-
verletzung gleichkommen und sich einseitig zulasten einer der Prozessparteien 
auswirken (zum Ganzen: BGE 143 IV 69 E. 3.2; 141 IV 178 E. 3.2.3; 138 IV 142 
E. 2.3; je mit Hinweisen, Urteil des Bundesgerichts 6B_1362/2020 vom 20. Juni 
2022 E. 3.3.1).
2.3
Die Rückweisung der Anklage nach Art. 333 Abs. 1 StPO begründet für das weitere 
Verfahren nicht per se einen Befangenheitsgrund. Problematisch ist gemäss der 
Rechtsprechung des Bundesgerichts insbesondere, wenn sich das Strafgericht in 
seinem Rückweisungsbeschluss nicht darauf beschränkt, die Anklage zwecks Prü-
fung, ob der angeklagte Sachverhalt allenfalls unter einen anderen Tatbestand fal-
len könnte, an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen, sondern für die Begründung 
seines Entscheids bereits (möglicherweise bestrittene) Sachverhaltsfeststellungen 
trifft, welche für die Schuldigsprechung entscheidend sind (Urteil des Bundesge-
richts 6B_688/2017 und 6B_689/2017 vom 1. Februar 2018 E. 3.4.2 [=Pra 107 
2018 Nr. 60]).
2.4
Das Ausstandsverfahren dient nicht dazu, Entscheide von Gerichtspersonen, ge-
gen welche es kein direktes Rechtsmittel gibt, auf Umwegen dennoch überprüfen 
zu lassen. Der Beschwerdekammer verbietet sich vor diesem Hintergrund vorlie-
gend eine abschliessende Beurteilung dessen, ob das Vorgehen der Gesuchsgeg-
nerin gemäss Art. 333 Abs. 1 StPO zulässig ist. Massgeblich ist in casu lediglich, 
ob der Gesuchsgegnerin ein besonders krasser oder mehrfache Verfahrensfehler 
angelastet werden kann bzw. können. Es ist immerhin festzustellen, dass Art. 333 
Abs. 1 StPO das Immutabilitätsprinzip durchbricht, was eine summarische Überprü-
fung des diesbezüglichen Vorgehens aufdrängt. 
2.5
In diesem Licht rechtfertigt sich vorab die Feststellung, dass die Gesuchsgegnerin 
in ihrer Verfügung vom 20. Juli 2023 der Staatsanwaltschaft «Gelegenheit gege-
ben» hat, die Anklageschrift zu ergänzen, womit sie sich an den Wortlaut von 
Art. 333 Abs. 1 StPO gehalten hat. Bereits der Wortlaut von Art. 333 Abs. 1 StPO 
impliziert alsdann, dass es für die Gesuchsgegnerin zulässig sein muss zu erwäh-
nen, welchen anderen Straftatbestand der umschriebene Sachverhalt erfüllen 
könnte und inwiefern die Anklageschrift den gesetzlichen Anforderungen (in der 
Regel die Umschreibung einzelner Tatbestandselemente) nicht entspricht. Zudem 
ist auch ohne vertiefte Prüfung erkennbar, dass Art. 138 Ziff. 1 StGB dieselbe Stra-
fe androht wie Art. 147 Abs. 1 StGB und keine «härtere Qualifikation» im Sinne von 
BGE 148 IV 124. 


5
2.6
Die Verfügung vom 20. Juli 2023 ist einlässlich begründet, enthält aber mit Blick auf 
die dargelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung keine Ausführungen betreffend 
den bereits festgestellten Sachverhalt, sondern beschränkt sich auf die Wiederga-
be der Anklageschrift und die mit dem dortigen Vorwurf im Zusammenhang ste-
henden rechtlichen Grundlagen. Alsdann skizziert die Gesuchsgegnerin die sich 
dem Gericht voraussichtlich stellenden Fragen wie folgt: 
Das Gericht wird also insbesondere zu prüfen haben, ob die in der Anklageschrift behaupteten Über-
weisungen einerseits effektiv vom Beschuldigten selbst und gegebenenfalls, ob diese Überweisungen 
gestützt auf eine rechtlich noch bestehende Vollmacht und/oder Berichtigung für den Zugriff auf das 
fragliche Konto per E-Banking vorgenommen worden sind. Sollte der Beschuldigte weiterhin bevoll-
mächtigt gewesen sein, Zahlungen ab dem fraglichen Konto zu tätigen und/oder berechtigt gewesen 
sein, den Online-Zugang des E-Bankings zu nutzen, würde sich auch die Frage stellen, ob das in der 
Anklage umschrieben Verhalten (insbesondere das Auslösen der vier Überweisungen) den Tatbe-
stand der Veruntreuung von (allenfalls anvertrauten fremden) Sachen im Sinne Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 
StGB oder (allenfalls anvertrauten) Vermögenswerten im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfül-
len könnte, was derzeit mangels entsprechender Umschreibung in der Anklageschrift nicht Gegen-
stand der Anklage wäre resp. die Anklageschrift diesbezüglich den gesetzlichen Anforderungen nicht 
genügt.
2.7
Die Kammer kann – mit Blick auf die Rüge des Gesuchstellers – weder im Disposi-
tiv noch in der Begründung der Verfügung vom 20. Juli 2023 eine direkte Aufforde-
rung in eingreifender Form erkennen, welche mit Art. 333 Abs. 1 StPO offensicht-
lich nicht vereinbar wäre oder den Anschein der Befangenheit erwecken könnte. Es 
ist in der Verfügung vom 20. Juli 2023 kein Anhaltspunkt erkennbar, welcher den 
Anschein erwecken könnte, dass sich die Gesuchsgegnerin bereits festgelegt hat. 
2.8
Betreffend den Ablauf des Verfahrens ist zu bemerken, dass ein Vorgehen nach 
Art. 333 StPO durch das Gericht auch noch am Verhandlungstag zulässig ist. Ob 
sich durch die allfällige Änderung oder Ergänzung der Anklageschrift und die damit 
kurzfristig veränderte Situation eine unzulässige Beschneidung der Verteidigungs-
rechte ergibt, ist erst im Anschluss an die allfällige Änderung oder Ergänzung zu 
prüfen, wie die Gesuchsgegnerin korrekt ins Feld geführt hat. 
2.9
Ein krasser Verfahrensfehler ist vorliegend nach dem Gesagten nicht erkennbar. 
Die Kammer ist alsdann insbesondere in Anbetracht dessen, dass das Ausstands-
gesuch von einem Rechtsanwalt eingereicht wurde, nicht gehalten, in den Akten 
von Amtes wegen nach weiteren möglichen Gründen für Befangenheit zu forschen. 
Das Gesuch ist entsprechend abzuweisen.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Gesuchsteller die Kosten des 
Ausstandsverfahrens (Art. 59 Abs. 4 StPO). Diese werden auf CHF 800.00 be-
stimmt. Entsprechend seinem Unterliegen hat der Gesuchsteller keinen Anspruch 
auf eine Entschädigung.


6
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen. 
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahren, bestimmt auf CHF 800.00, werden dem Gesuch-
steller auferlegt. 
3.
Die amtliche Entschädigung für das Ausstandsverfahren wird am Ende des Verfah-
rens durch das urteilende Gericht festgesetzt.
4.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Gesuchsteller, a.v.d. Rechtsanwalt B.________ (per Ein-
schreiben)
-
der Gesuchsgegnerin (mit den Akten – per Kurier)
Mitzuteilen:
-
der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland, Staatsanwältin E.________
(BM 19 53108 – per Kurier)
Bern, 27. September 2023
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Der Präsident:
Oberrichter Bähler
Der Gerichtsschreiber:
Rudin
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung 
gestellt.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre-
chen.