be_zivilstraf · ABS 2017 210 · 2017-02-13 · de
Nichtanhandnahme Strafverfahren wegen Löschens einer Aufzeichnung auf einem Aufnahmegerät


Obergericht
des Kantons Bern
Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen
Cour suprême
du canton de Berne
Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite
Entscheid
ABS 17 210
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 635 48 14
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 7. September 2017
Besetzung
Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichter Hurni und Oberrich-
terin Grütter
Gerichtsschreiberin Eichenberger
Verfahrensbeteiligte
A.________
Beschwerdeführerin
gegen
Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, Post-
strasse 25, 3071 Ostermundigen
Gegenstand
Beschwerde (SchKG 17)

2
Regeste:
Die Verfügung der Krankenkasse, mit welcher der Rechtsvorschlag beseitigt wird, kann
mittels A-Post Plus zugestellt werden. Die Beweislast für die Zustellung liegt beim Gläubi-
ger. (E. 9.5 – 9.7)
Erwägungen:
I.
1.
1.1
Die Schuldnerin (nachfolgend Beschwerdeführerin) wird von der B.________
(nachfolgend Gläubigerin) für Prämien für die obligatorische Krankenversicherung
(10.2016 und 11.2016) in der Höhe von CHF 479.60 zuzüglich Zins zu 5% seit 18.
Oktober 2016 sowie Mahnspesen von CHF 50.00 und einer Dossiergebühr von
CHF 50.00 betrieben (vgl. Zahlungsbefehl vom 31. Januar 2017, Betreibung
Nr.________). Die Beschwerdeführerin erhob am 9. Februar 2017 Rechtsvor-
schlag.
1.2
Mit Verfügung vom 13. Februar 2017 hob die Gläubigerin den Rechtsvorschlag
über den Betrag von CHF 640.75 auf und hielt fest, dass die Beschwerdeführerin
den Betrag von CHF 479.60 zuzüglich Mahnspesen von CHF 50.00 und Zins von
CHF 7.85 sowie Betreibungsspesen von CHF 53.30 schulde.
Die Verfügung wurde am 13. Februar 2013 mittels A-Post-Plus an die Beschwerde-
führerin versandt (vgl. Postborderau vom 13. Februar 2017).
1.3
Die Beschwerdeführerin leistete eine Teilzahlung in der Höhe von CHF 112.75 (vgl.
Schreiben Gläubigerin vom 13. Februar 2017) sowie eine weitere Teilzahlung in
der Höhe von CHF 479.60 (vgl. Schreiben Gläubigerin vom 14. Februar 2017).
1.4
Mit Schreiben vom 27. März 2017 stellte die Gläubigerin das Fortsetzungsbegeh-
ren für die Restforderung von CHF 40.55.
Gleichentags bestätigte die Gläubigerin gegenüber dem Betreibungsamt Bern-
Mittelland, dass die Beschwerdeführerin in der Betreibung Nr.________ keine Ein-
sprache erhoben habe und die Verfügung somit rechtskräftig sei (vgl. Schreiben
Gläubigerin vom 27. März 2017).
2.
Die Mitteilung des Pfändungsvollzugs datiert vom 10. April 2017. Die pfändbare
Lohnquote wurde auf CHF 1‘405.90 bestimmt (vgl. Existenzminimums-Berechnung
vom 9. Februar 2017). Die Pfändung in der Pfändungsgruppe Nr.________ wurde
am 25. April 2017 vollzogen.
3.
Mit Eingabe vom 12. Juni erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde gegen den
Pfändungsvollzug. Sie führte aus, dass sie am 9. Februar 2017 Rechtsvorschlag
gegen den Zahlungsbefehl erhoben habe. Die Beseitigung des Rechtsvorschlags
sei nur beim Richter aufgrund eines vollstreckbaren Entscheids im Rechtsöff-

3
nungsverfahren möglich. Das Rechtsöffnungsverfahren sei nicht vollzogen worden.
Deshalb sei der Pfändungsvollzug rechtswidrig und aufzuheben.
4.
Das Betreibungs- und Konkursamt Bern-Mittelland schloss auf Abweisung der Be-
schwerde. Zur Begründung führte das Amt aus, es gehe um eine Forderung der
obligatorischen Krankenversicherung, weshalb ein öffentlich-rechtlicher Anspruch
vorliege. Im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung komme den Kran-
kenkassen die Kompetenz zu, den Rechtsvorschlag selber zu beseitigen. Der Weg
über eine unabhängige gerichtliche Instanz entfalle. Die Gläubigerin habe mit Ver-
fügung vom 13. Februar 2017 den Rechtsvorschlag erfolgreich beseitigt. Es sei
keine Einsprache erhoben worden, womit der Zahlungsbefehl rechtskräftig sei und
die Gläubigerin zu Recht das Fortsetzungsbegehren gestellt habe. Die in der Folge
angekündigte und vollzogene Pfändung sei rechtmässig erfolgt.
5.
In ihrer Eingabe vom 6. Juli 2017 hielt die Beschwerdeführerin fest, die Verfügung
vom 13. Februar 2017 sei zu keinem Zeitpunkt in ihren persönlichen Machtbereich
gelangt. Somit sei von einem unrechtmässigen Fortsetzungsbegehren auszuge-
hen. Mit diesem Vorgehen sei ihr Anspruch auf Einsprache verletzt worden. Es
werde fälschlicherweise davon ausgegangen, dass sie nicht von ihrem Einsprache-
recht Gebrauch gemacht habe. Trotz mehrfacher Aufforderung, die Beseitigung
des Rechtsvorschlags schriftlich vorzulegen, verweigere sich der Beschwerdegeg-
ner diesem Begehren. Das Fortsetzungsbegehren sei aufgrund formeller Mängel
aufzuheben.
6.
Die Gläubigerin führte in ihrer Stellungnahme vom 16. August 2017 aus, die Be-
schwerdeführerin sei seit dem 1. Januar 2016 bei B.________ versichert. Bis heute
hätten sie kein Kündigungsschreiben der Beschwerdeführerin erhalten. Falls es
sich um eine Doppelversicherung handeln sollte, müsste die Beschwerdeführerin
angeben, bei welchem Versicherer sie eine KVG Grundversicherung abgeschlos-
sen habe. Mit der C.________ bestehe keine Doppelversicherung. Am 7. August
2017 sei die Beschwerdeführerin beim Schalter in Bern gewesen und habe eine
Einsprache zur Betreibung Nr.________ abgegeben. Sie habe keine Auskunft
darüber geben wollen, bei wem sie versichert sei. Von Gesetzes wegen dürfe das
Versicherungsverhältnis nicht beendet werden, da ein Obligatorium für die Grund-
versicherung bestehe.
II.
7.
Die Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde als Beschwerdeinstanz ergibt
sich aus Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
[SchKG; SR 281.1] i.V.m. Art. 10 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs (EGSchKG; BSG 281.1).
8.
Betreibungshandlungen, die sich nicht auf einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl
stützen, so z.B. bei nicht beseitigtem Rechtsvorschlag, sind nichtig (BGE 130 III
396 E. 1.2.2). Die Nichtigkeit von Betreibungshandlungen kann jederzeit geltend
gemacht werden (Art. 22 SchKG).

4
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
III.
9.
9.1
Ein Gläubiger, gegen dessen Betreibung Rechtsvorschlag erhoben worden ist, hat
seinen Anspruch gemäss Art. 79 SchKG im Zivilprozess oder im Verwaltungsver-
fahren geltend zu machen. Er kann die Fortsetzung der Betreibung nur aufgrund
eines vollstreckbaren Entscheids erwirken, der den Rechtsvorschlag ausdrücklich
beseitigt.
9.2
Unterliegt der in Betreibung gesetzte Anspruch dem öffentlichen Recht, so ist zu
seiner Beurteilung nicht der Zivilrichter, sondern die Verwaltungsbehörde zustän-
dig. Das ordentliche Verfahren ist dabei nicht der Zivilprozess, sondern das Verwal-
tungsverfahren (DANIEL STAEHELIN, Basler Kommentar, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., 2010, N. 14 ff zu Art. 79 SchKG). Kran-
kenkassen können im Bereich der obligatorischen Krankenversicherung und der
freiwilligen Taggeldversicherung den Rechtsvorschlag beseitigen (bei den Zusatz-
versicherungen ist dies demgegenüber nicht möglich; DANIEL STAEHELIN, a.a.O.,
N. 15 zu Art. 79 SchKG).
9.3
Nach konstanter Rechtsprechung müssen die Betreibungsbehörden die Fortset-
zung der Betreibung verweigern, wenn der Schuldner weder eine Vorladung zur
Rechtsöffnungsverhandlung noch den Rechtsöffnungsentscheid bzw. die materielle
Verfügung, mit der zugleich der Rechtsvorschlag beseitigt wird, erhalten hat (BGE
130 III 396 E. 1.2.2 S. 398; 102 III 133 E. 3 S. 136 f.; Urteile 5A_552/2011 vom 10.
Oktober 2011 E. 2.1; 5A_859/2011 vom 21. Mai 2012 E. 3.2). Der Rechtsvorschlag
bleibt dann nämlich unbeseitigt und nicht nur der nicht eröffnete Rechtsöffnungs-
bzw. Rechtsvorschlagsbeseitigungsentscheid erweist sich als nichtig, sondern auch
allfällige, auf diesen Entscheid gestützte Handlungen des Betreibungsamts (BGE
130 III 396 E. 1.2.2 S. 399; 122 I 97 E. 3a/bb S. 99; 102 III 133 E. 3 S. 136 f.; Urteil
5A_755/2011 vom 17. Januar 2012 E. 2.1). Das Betreibungsamt soll nicht Hand-
lungen trotz eines (noch) wirksamen Rechtsvorschlages vornehmen, welche nichtig
wären (BGE 130 III 396 E. 1.2.2 S. 399, mit Hinweisen).
9.4
Die Beweislast für die Zustellung des Rechtsöffnungsentscheids oder der materiel-
len Verfügung, mit der zugleich der Rechtsvorschlag beseitigt wird, liegt beim
Gläubiger, der die Beseitigung des Rechtsvorschlags selber verfügt hat (Urteil des
Bundesgerichts 5A_547/2015 vom 4. Juli 2016 E. 2.1).
9.5
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die Beseitigung des Rechts-
vorschlages im Verhältnis zur Einleitung der Betreibung ein neues Verfahren dar,
mit der Folge, dass die sog. Zustellfiktion nicht zum Tragen kommt (BGE 130 III
396 E. 1.2.3, 138 III 225 E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_552/2011 vom 10.
Oktober 2011 E. 2.1). Das heisst, die Verfügung, mit welcher der Rechtsvorschlag
beseitigt wurde, muss dem Schuldner effektiv zugestellt werden (ausdrücklich für
Krankenkassen: BGE 130 III 396).

5
9.6
Mit der Versandart A-Post Plus wird der Brief mit einer Nummer versehen und ähn-
lich wie ein eingeschriebener Brief mit A-Post spediert. Im Unterschied zu den ein-
geschriebenen Briefpostsendungen wird aber der Empfang durch den Empfänger
nicht quittiert. Entsprechend wird der Adressat im Falle seiner Abwesenheit auch
nicht durch Hinterlegung einer Abholungseinladung avisiert. Die Zustellung wird
vielmehr elektronisch erfasst, wenn die Sendung in das Postfach oder in den Brief-
kasten des Empfängers gelegt wird. Auf diese Weise ist es möglich, mit Hilfe des
von der Post zur Verfügung gestellten elektronischen Suchsystems «Track &
Trace» die Sendung bis zum Empfangsbereich des Empfängers zu verfolgen. Di-
rekt bewiesen wird mit einem «Track & Trace»-Auszug allerdings nicht, dass die
Sendung tatsächlich in den Empfangsbereich des Empfängers gelangt ist, sondern
bloss, dass durch die Post ein entsprechender Eintrag in ihrem Erfassungssystem
gemacht wurde. Einzig im Sinne eines Indizes lässt sich aus diesem Eintrag darauf
schliessen, dass die Sendung in den Briefkasten oder in das Postfach des Adres-
saten gelegt wurde. Mangels Quittierung lässt sich dem «Track & Trace»-Auszug
sodann nicht entnehmen, ob tatsächlich jemand die Sendung behändigt hat und
um wen es sich dabei handelte, geschweige denn, dass sie tatsächlich zur Kennt-
nis genommen worden ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_547/2015 vom 4. Juli
2016 E. 2.2).
9.7
Im Sozialversicherungsverfahren bestehen keine Vorschriften darüber, wie die Ver-
sicherungsträger ihre Verfügungen zustellen sollen. In Art. 49 Abs. 3 des Bundes-
gesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG;
SR 830.1) ist lediglich vorgeschrieben, dass Verfügungen eine Rechtsmittelbeleh-
rung enthalten müssen, dass sie zu begründen sind, wenn sie den Begehren der
Parteien nicht voll entsprechen, und dass der betroffenen Person aus mangelhafter
Eröffnung kein Nachteil erwachsen darf. Art. 38 Abs. 2bis ATSG regelt die Zustell-
fiktion und sieht vor, dass eine Mitteilung, die nur gegen Unterschrift des Adressa-
ten überbracht wird, spätestens am siebten Tag nach dem ersten erfolglosen Zu-
stellungsversuch als erfolgt gilt, ohne jedoch vorzuschreiben, wann eine Mitteilung
nur gegen Unterschrift zu versenden ist. Auch die Spezialgesetzgebung zu den
Krankenversicherungen enthält keine entsprechenden Normen (vgl. Art. 64a, Art.
80 ff. des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10] und
Art. 105a ff. der Verordnung über die Krankenversicherung [KVV; SR 832.102]).
Schliesslich enthält auch das gemäss Art. 55 Abs. 1 ATSG subsidiär anwendbare
Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (VwVG; SR 172.021) insoweit keine
weitergehenden Bestimmungen (vgl. Art. 20 Abs. 2bis und Art. 34 ff. VwVG). Aus
dem Schweigen des Gesetzes in diesen und anderen verwaltungsrechtlichen Mate-
rien über die Art der Zustellung leitet das Bundesgericht grundsätzlich ab, dass es
den Behörden freigestellt ist, auf welche Art sie ihre Verfügungen versenden. Ins-
besondere dürfen sie sich deshalb auch der Versandart A-Post Plus bedienen. Die
Eröffnung muss bloss so erfolgen, dass sie dem Adressaten ermöglicht, von der
Verfügung oder der Entscheidung Kenntnis zu erlangen, um diese gegebenenfalls
sachgerecht anfechten zu können. Bei uneingeschriebenem Brief erfolgt die Zustel-
lung bereits dadurch, dass er in den Briefkasten oder ins Postfach des Adressaten
gelegt wird und damit in den Macht- bzw. Verfügungsbereich des Empfängers ge-
langt. Dass der Empfänger von der Verfügung tatsächlich Kenntnis nimmt, ist nicht

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erforderlich. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die sich auch auf die
Zustellungsart A-Post Plus bezieht, liegt ein Fehler bei der Postzustellung nicht
ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Eine fehlerhafte Postzustellung ist allerdings
nicht zu vermuten, sondern nur anzunehmen, wenn sie aufgrund der Umstände
plausibel erscheint. Auf die Darstellung des Adressaten, dass eine fehlerhafte
Postzustellung vorliegt, ist daher abzustellen, wenn seine Darlegung der Umstände
nachvollziehbar ist und einer gewissen Wahrscheinlichkeit entspricht, wobei sein
guter Glaube zu vermuten ist (Urteil des Bundesgerichts 5A_547/2015 vom 4. Juli
2016 E. 2.4.1).
Damit ist es den Krankenversicherern nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung freigestellt, auf welche Art und Weise sie ihre Verfügungen zustellen. Insbe-
sondere ist die Zustellung mittels A-Post Plus zulässig, was auch für die Verfügung
gilt, mit welcher der Rechtsvorschlag beseitigt wird (Urteil des Bundesgerichts
5A_547/2015 vom 4. Juli 2016 E. 2.5).
Stellt der Krankenversicherer seine Verfügung mit A-Post Plus zu und legt er den
entsprechenden «Track & Trace»-Auszug dem Betreibungsamt vor, aus dem die
Zustellung an den Schuldner ersichtlich ist, so ist daraus im Sinne eines Indizes auf
die ordnungsgemässe Zustellung zu schliessen. Eines weitergehenden Nachwei-
ses bedarf das Betreibungsamt nicht. Es liegt alsdann am Schuldner, sich gegen
die Fortsetzung der Betreibung zu wehren, wenn er geltend machen will, die fragli-
che Verfügung nicht erhalten zu haben (Urteil des Bundesgerichts 5A_547/2015
vom 4. Juli 2016 E. 2.5).
10.
10.1
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Verfügung vom 13. Februar 2017 in
ihren Machtbereich gelangt ist.
10.2
Das Postborderau der Gläubigerin belegt zwar, dass die Verfügung vom 13. Fe-
bruar 2013 mittels A-Post-Plus an die Beschwerdeführerin versandt wurde. Ein Zu-
stellnachweis bzw. ein «Track & Trace» - Auszug liegt indessen nicht vor. Ein Feh-
ler bei der Postzustellung ist wie erwähnt nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlich-
keit. Die Beschwerdeführerin führte in nachvollziehbarer Weise aus, dass die Ver-
fügung vom 13. Februar 2013 nicht in ihren Machtbereich gelangt sei. Diese Darle-
gung der Umstände entspricht einer gewissen Wahrscheinlichkeit. Der gute Glaube
der Beschwerdeführerin ist zudem zu vermuten. Für eine ordnungsgemässe Zu-
stellung liegen demgegenüber nicht genügend Indizien vor.
Die Verfügung betreffend Beseitigung des Rechtsvorschlags vom 13. Februar 2013
ist dementsprechend nichtig. Damit erweist sich auch die Fortsetzung der Betrei-
bung bzw. der Pfändungsvollzug als nichtig.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die Pfändung vom 25. April 2017 sowie die Mit-
teilung des Pfändungsvollzugs vom 10. April 2017 sind aufzuheben.

7
IV.
11.
Im betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren werden weder Ge-
richtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a des Bun-
desgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; SR 281.1] und Art. 61
Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]).

8
Die Aufsichtsbehörde entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Pfändung vom 25. April 2017 sowie die
Mitteilung des Pfändungsvollzugs vom 10. April 2017 werden aufgehoben.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
4.
Zu eröffnen:
-
der Beschwerdeführerin
-
der Gläubigerin, B.________
-
dem Betreibungs- und Konkursamt Bern-Mittelland
Bern, 7. September 2017
Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen
Der Präsident:
Oberrichter Studiger
Die Gerichtsschreiberin:
Eichenberger
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann innert
zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig (Art.
72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden sind
an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
Hinweis: Es wurde kein Rechtsmittel an das Bundesgericht erhoben.