be_zivilstraf · ZK 2024 235 · 2024-09-09 · de

Art. 99 Abs. 1 Bst. d, Art. 107 Abs. 1 Bst. e und Art. 108 ZPO; Unnötige Prozesskosten; Sicherheit für Parteientschädigung | Kostenentscheid

Obergericht
des Kantons Bern
2. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre civile
Entscheid
ZK 24 235
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 9. September 2024
Besetzung
Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichterin Falkner und 
Oberrichter Zbinden
Gerichtsschreiber Demont
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Fürsprecher B.________
Beklagter/Beschwerdeführer
gegen
C.________
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D.________
Kläger/Beschwerdegegner
E.________
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D.________
Kläger/Beschwerdegegner
Gegenstand
Kostenentscheid
Beschwerde gegen die Verfügung des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 27. Februar 2024 (CIV 22 1414)


2
Erwägungen:
I.
1.
Zwischen den Parteien und weiteren Familienangehörigen bestehen seit Jahrzehn-
ten erbrechtliche Streitigkeiten. Bei den Brüdern F.________ und E.________ 
(nachfolgend: Kläger oder Beschwerdegegner) handelt es sich um die Nacherben 
im Nachlass von G.________ aus dem Nachlassvermögen der Vorerbin 
H.________. Mit Entscheid des Obergerichts vom 24. Juli 2015 wurden die Brüder 
I.________ und J.________ gestützt auf eine Erbschaftsklage verurteilt, den Klä-
gern unter solidarischer Haftbarkeit einen Betrag von CHF 345‘775.45 nebst Zins 
zu 5 % seit 5. Dezember 2008 zu bezahlen (ZK 15 111). Die Kläger leiteten gegen 
J.________ eine Betreibung ein (Betreibung Nr.________ des Betreibungsamtes 
Bern-Mittelland), 
welche 
im 
Jahr 
2021 
mit 
einem 
Verlustschein 
über 
CHF 635'027.50 endete. 
2.
A.________ (nachfolgend: Beklagter oder Beschwerdeführer) und K.________ sind 
die Söhne von J.________. Die Kläger machen geltend, J.________ habe seinen 
Söhnen Stammanteile an der L.________ GmbH in Bern schenkungsweise über-
tragen, um sich seiner Zahlungspflicht zu entziehen.
3.
Mit Klage gemäss Art. 285 ff. SchKG vom 10. März 2022 (pag. 1 von Band I [I 1] ff.) 
beantragten die Kläger vor dem Regionalgericht Bern-Mittelland, der Beklagte sei 
zu verurteilen, in der Betreibung Nr.________ des Betreibungsamtes Bern-
Mittelland die Verwertung der ihm übertragenen 34 Stammanteile an der 
L.________ GmbH in Bern bis zu einem Maximalbetrag von CHF 635'027.50 zu 
dulden (Rechtsbegehren [RB] 1), eventuell den Klägern in diesem Umfang Werter-
satz zu leisten (RB 2). 
4.
Kurz zuvor, am 7. März 2022, hatten die Kläger vor Kantonsgericht Zug eine ent-
sprechende Klage gegen den Bruder des Beklagten, M.________, anhängig ge-
macht. Im Verfahren vor Regionalgericht Bern-Mittelland stellten sie den Verfah-
rensantrag (RB 3), das Verfahren sei bis zum rechtskräftigen Abschluss des in der 
gleichen Sache beim Kantonsgericht Zug hängigen Verfahrens der Kläger gegen 
M.________ zu sistieren, und es sei dem Beklagten einstweilen keine Frist zur 
Klagebeantwortung anzusetzen. 
5.
Diesem Antrag kam die Vorrichterin nach und verfügte am 16. März 2022 neben 
einem Gerichtskostenvorschuss von CHF 24'800.00 (Verfügungsziffer 3) die Sistie-
rung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des in der gleichen Sache 
beim Kantonsgericht Zug hängigen Verfahrens der Kläger gegen M.________ 
(pag. I 19 f.). Diese Verfügung, nicht aber die Klageschrift, wurde dem Beklagten 
zugestellt. 
6.
Mit Verfügung vom 7. April 2022 erstreckte die Vorrichterin auf Ersuchen der Klä-
ger hin die Frist zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses bis zur Aufhebung 
der Sistierung des Verfahrens (pag. I 31). 


3
7.
Am 22. April 2022 bat der Beklagte darum, ihm bzw. seinem Rechtsvertreter die 
Klageschrift samt Beilagen trotz Sistierung zu senden (pag. I 35). Diesem Ersuchen 
kam die Vorrichterin gleichentags nach und forderte eine Anwaltsvollmacht 
(pag. I 37), welche Fürsprecher B.________ am 26. April 2022 einreichte (pag. 41). 
8.
Am 9. Januar 2024 reichte der Beklagte beim Regionalgericht ein «Gesuch um 
Nichteintreten» auf die Klage vom 10. März 2022 ein. Er beantragte, auf die Klage 
kostenpflichtig nicht einzutreten (RB 1), ersuchte um Aufhebung der Sistierung 
(Verfahrensantrag 1), ersuchte um die Verpflichtung der Kläger zur Leistung des 
Kostenvorschusses (Verfahrensantrag 2) und verlangte eventuell, ihm sei Frist zur 
Klageantwort zu setzen (pag. I 83 ff.). Er legte dar, nach dem abweisenden Urteil 
des Obergerichts Zug sei das schutzwürdige Interesse der Kläger am vorliegenden 
Verfahren entfallen. Die Parteientschädigung legte er ins Ermessen des Gerichts, 
wobei er sich auf einen Tarifrahmen von CHF 19'700.00 bis CHF 59'000.00 und auf 
ausserordentlich hohen Aufwand berief (pag. I 95).
9.
Die Vorrichterin hob die Sistierung mit Verfügung vom 16. Januar 2024 auf, stellte 
das «Gesuch um Nichteintreten» den Klägern zu, forderte diese zur Vorschussleis-
tung auf und setzte ihnen Frist zur Stellungnahme zur Fortsetzung des Verfahrens 
(pag. I 101 f.).
10.
Mit Schreiben vom 6. Februar 2024 zogen die Kläger die Klage zurück. Sie bean-
tragten, die Gerichtskosten seien den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und es 
sei keine Parteientschädigung zuzusprechen. Das «Gesuch um Nichteintreten» 
des Beklagten sei abzuweisen (pag. I 109 ff.). Sie begründeten, dass das Zuger 
Verfahren mittlerweile vor dem Bundesgericht hängig sei, dass nach wie vor ein In-
teresse an der Klärung der Fragen vor den durch den Zuger Entscheid nicht ge-
bundenen Bernischen Gerichten bestehe und ein Nichteintreten auf die Klage nicht 
begründet sei. Die Klage gegen A.________ werde aber zurückgezogen. 
11.
Am 15. Februar 2024 beantragte der Beklagte eine Prozesskostensicherheit in der 
Höhe von mindestens CHF 39'350.00 (pag. I 121 ff.).
12.
Gleichentags wiederholte er ein «Gesuch um Nichteintreten» auf die Klage, dies-
mal mit der Begründung, aufgrund des fehlenden Wohnsitzes von C.________ 
bestünden Zweifel an dessen Identität, womit eine Partei nicht genau bezeichnet 
sei (pag. I 137 ff.)
13.
Mit Verfügung vom 27. Februar 2024 (pag. I 149) stellte die Vorrichterin den Rück-
zug der Klage fest und schrieb das Verfahren infolgedessen ab (Dispositivziffern 1 
und 5). Das Gesuch um Sicherstellung der Parteientschädigung des Beklagten 
vom 15. Februar 2024 wies sie ab und erhob hierfür keine Gerichtskosten (Disposi-
tivziffer 4). Die Kosten des Klageverfahrens, bestimmt auf CHF 4'400.00, auferlegte 
sie den Klägern (Dispositivziffer 6). Sodann verfügte sie, dass jede Partei ihre ei-
genen Parteikosten trägt (Dispositivziffer 7). Die schriftliche Begründung dieser 
Verfügungen datiert vom 19. April 2024 (pag. I 167 ff.).


4
14.
Gegen die vorinstanzliche Verfügung reichte der Beklagte zwei Beschwerden ein. 
Die eine richtet sich gegen Dispositivziffer 7 (Festsetzung der Parteientschädigung, 
pag. I 191 ff.). Der Beklagte beantragt nebst der Aufhebung des vorinstanzlichen 
Entscheids, die Kläger seien verurteilen, ihm eine Parteientschädigung von min-
destens CHF 39'350.00 zu bezahlen. Das Kostenbeschwerdeverfahren wurde un-
ter der Verfahrensnummer ZK 24 235 geführt. 
Die andere Beschwerde (pag. II 1 ff.) richtet sich gegen die Abweisung des beklag-
tischen Gesuchs um Sicherstellung der Parteikosten (Dispositivziffer 4). Dieses 
Beschwerdeverfahren trägt die Verfahrensnummer ZK 24 177. Hier beantragt der 
Beklagte neben der Aufhebung der genannten vorinstanzlichen Verfügung die Si-
cherstellung der geforderten vorinstanzlichen Parteientschädigung von mindestens 
CHF 39'350.00 (RB 2) und stellt gleichzeitig ein Gesuch um Sicherstellung der obe-
rinstanzlichen Parteientschädigung im Umfang von CHF 19'350.00 (RB 3). 
15.
Die Kläger schlossen bezüglich der Kostenbeschwerde auf Abweisung, soweit dar-
auf einzutreten sei (pag. I 279 ff., Eingabe vom 3. Juni 2024). Im Beschwerdever-
fahren gegen die Abweisung des Gesuchs um Prozesssicherheit beantragen sie 
die vollumfängliche kostenpflichtige Abweisung (pag. II 85 ff., Eingabe vom 20. Juni 
2024).
16.
Die Parteien reichten in beiden Verfahren ihre Kostennoten ein (pag. I 298, I 303, II 
103, II 111 f.). 
II.
17.
Erstinstanzliche Kostenentscheide sind selbständig nur mit Beschwerde anfechtbar 
(Art. 110 i.V.m. Art. 319 Bst. b Ziff. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung 
[ZPO; SR 272]). Entscheide über die Leistung von Sicherheiten sind ihrerseits mit 
Beschwerde anfechtbar (Art. 103 ZPO). 
18.
Aufgrund eines Missverständnisses wurde vom Obergericht zuerst nicht erkannt, 
dass zwei verschiedene Beschwerden gegen die vorinstanzliche Verfügung einge-
reicht worden waren. Deshalb wurde der Schriftenwechsel in den beiden Verfahren 
separat und zeitlich gestaffelt durchgeführt. Die Vereinigung der Beschwerden und 
deren Beurteilung in einem einzigen Entscheid ist jedoch möglich und erweist sich 
als den Prozess vereinfachend (Art. 125 Bst. c ZPO). Die beiden Verfahren werden 
deshalb vereinigt und mit einem einzigen Entscheid unter der Verfahrensnummer 
ZK 24 235 abgeschlossen. 
19.
Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind für die Beurteilung ei-
nes mit Beschwerde weitergezogenen Entscheids zuständig (Art. 4 Abs. 1 ZPO 
i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Straf-
prozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1] und 
Art. 28 Abs. 1 Bst. a des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; 
BSG 162.11]). Die Entscheidfindung erfolgt in Dreierbesetzung (Art. 3 ZPO i.V.m. 


5
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
20.
Die Dauer der Frist für die Beschwerden gegen Kostenentscheide ist umstritten 
(Urteil des Bundesgerichts 5A_120/2016 vom 26. Mai 2016 E. 2; 10 Tage). Nach 
obergerichtlicher Praxis richtet sich die Beschwerdefrist gegen Kostenentscheide 
nach der für die Hauptsache geltenden Frist (publiziertes Urteil des Obergerichts 
des Kantons Bern ZK 22 15 vom 23. Dezember 2022 E. 4.3). Wie dem auch sei, 
wurden die Fristen durch die Beschwerden vom 6. Mai 2024 auf jeden Fall einge-
halten.
III.
Zum Kostenentscheid
21.
21.1
Die Vorinstanz begründete ihren Kostenspruch wie folgt: 
Infolge Klagerückzugs seien die Kläger unterliegend. Grundsätzlich hätten die Klä-
ger dem Beklagten deshalb auch dessen Parteikosten zu ersetzen, wenn ihm denn 
solche entstanden wären. Da im vorliegenden Verfahren jedoch die prozessualen 
Gegebenheiten zu keinem Zeitpunkt Aufwände jeglicher Art vom Beklagten ver-
langt hätten, sei ihm für seine objektiv unnötigerweise und vielmehr auf Vorrat 
getätigten Aufwände kein Parteikostenersatz zuzusprechen. Deshalb erachte es 
das angerufene Gericht als angemessen, wenn somit jede Partei ihre eigenen Par-
teikosten trage (mit Hinweis auf Art. 108 ZPO, pag. I 183). Weiter vorn in ihrer Be-
gründung bezeichnete die Vorinstanz das Gesuch um Prozesskostensicherheit als 
aussichtslos. Dessen Einreichung sei als unnötiger Aufwand zu qualifizieren und 
dieser vom Beklagten allein zu tragen (pag. I 173). 
21.2
Sich tatsächlich auf die vorinstanzlich festgesetzte Höhe der Parteientschädigung 
beziehend, wird vom Beschwerdeführer konkret Folgendes vorgebracht (S. 30 ff. 
der Beschwerdeschrift, pag. II 59):
Ein Abweichen von den Verteilgrundsätzen nach Art. 106 ZPO sei nicht gerechtfer-
tigt. Der von ihm getätigte Aufwand sei nicht «objektiv unnötig» gewesen. Der An-
walt unterliege nach Art. 12 Bst. a BGFA einer strengen Haftung. Ein Verstoss ge-
gen die Sorgfaltspflicht des Anwalts liege auch vor, wenn er völlig passiv bleibe. 
Eine völlige Passivität verlange aber die Vorinstanz. Hier sei es um einen hohen 
Streitwert gegangen. Die anwaltliche Sorgfaltspflicht habe verlangt, dass er Einblick 
in die Klage verlangte. Rund zwei Jahre ohne Kenntnis des genauen Inhalts der 
Klage zu bleiben hätte der anwaltlichen Sorgfaltspflicht widersprochen. Der Anwalt 
habe im Auftrag des Mandanten selber aktiv in der Sache tätig werden müssen und 
habe nicht einfach passiv bleiben können, auch wenn das Verfahren vorerst sistiert 
war (pag. II 63).
Auch das unaufgeforderte «Gesuch um Nichteintreten» sei nötig gewesen. Er sei 
nicht der Vorinstanz, sondern seiner Klientschaft verpflichtet gewesen. Der Vor-


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wurf, er hätte den Entscheid des Obergerichts (des Kantons Zug) der Vorinstanz 
zur Kenntnis bringen können (mit Verweis auf S. 4 des angefochtenen Entscheids), 
sei deshalb unzutreffend. Er habe im Interesse des Mandanten ein Nichteintretens-
gesuch und ein Gesuch um Sicherstellung vorgenommen (pag. II 65).
Schliesslich sei auch das Gesuch um Prozesskostensicherheit nicht unnötig gewe-
sen, denn eine Sicherheit werde nur auf Antrag gesprochen (pag. II 67). 
Der Beschwerdeführer moniert sodann, seine Gesuche seien der Gegenpartei nicht 
zur Stellungnahme zugestellt worden (pag. II 69), und die Rechtsmittelbelehrung 
(Frist 10 Tage) sei falsch gewesen, was bei ihm beträchtliche finanzielle Mehrauf-
wendungen durch zusätzliche Rechtsabklärungen verursacht habe. Das sei bei der 
Kostenverlegung im Rechtsmittelverfahren mit zusätzlichen CHF 10'000.00 zu 
berücksichtigen (pag. II 71 f.)
21.3
Die Beschwerdegegner halten den vorinstanzlichen Entscheid für richtig. Es habe 
für den Beschwerdeführer keine Notwendigkeit zu anwaltlichen Handlungen gege-
ben. Das Gericht könne nach Art. 108 ZPO wegen unnötigen Aufwands und nach 
Art. 107 Abs. 1 Bst. e ZPO bei Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit von 
Art. 106 ZPO abweichen. Der Entscheid der Vorinstanz liege in ihrem Ermessens-
bereich. Unnötiger Aufwand liege zudem nicht im Interesse der Klientschaft. Das 
Kautionsgesuch sei materiell ungerechtfertigt gewesen (pag. II 85 ff.). 
22.
22.1
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Klagerückzug 
gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann 
von den Verteilungsgrundsätzen abweichen, wenn das Verfahren als gegenstands-
los abgeschrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 107 Abs. 1 
Bst. e ZPO). Unnötige Prozesskosten hat sodann zu bezahlen, wer sie verursacht 
hat (Art. 108 ZPO). 
22.2
Gemäss Art. 5 Abs. 1 PKV liegt der Tarifrahmen für Verfahren mit einem Streitwert 
über CHF 600'000.00 bis CHF 1 Mio. zwischen CHF 19'700.00 bis CHF 59'000.00. 
Bei einer Erledigung des Rechtsstreits ohne Urteil (Vergleich, Abstand, Klagerück-
zug usw.) beträgt das Honorar 25 bis 100 Prozent dieses Honorars (Art. 8 PKV). 
Der Beklagte machte und macht einen Parteikostenersatz von CHF 39'350.00 gel-
tend. 
22.3
Da die Kostenfolgen eines Klagerückzugs in Art. 106 Abs. 1 ZPO ausdrücklich ge-
regelt sind, greift das Ermessen von Art. 107 Abs. 1 Bst. e ZPO nicht, obwohl durch 
den Klagrückzug das Verfahren gegenstandslos wird. Die Kläger gelten somit als 
unterliegend und werden grundsätzlich kostenpflichtig. Der Ersatz der Parteikosten 
setzt allerdings voraus, dass der Gegenpartei Aufwand entstanden ist, der nicht 
unnötig war. Unnötiger Aufwand generiert unnötige Kosten, die gemäss Art. 108 
ZPO vom Verursacher zu tragen sind. Die Vorrichterin erkannte beim Beklagten 
nur unnötigen Aufwand und verneinte einen Entschädigungsanspruch. 
22.4
Ob Prozesskosten unnötig sind, ist im Lichte dessen zu würdigen, was eine lege 
artis prozessierende Partei getan hätte. Erst nachträglich gewonnenen Erkenntnis-
sen darf hingegen nicht Rechnung getragen werden. Unnötig können Kosten sein, 


7
die dadurch entstehen, dass die obsiegende Partei mit einzelnen Vorbringen oder 
unselbständigen Begehren unterliegt. In dieser Konstellation kann eine obsiegende 
Partei neben einem Gerichtskostenanteil auch mit einer Parteientschädigung zu-
gunsten der unterlegenen Partei belastet werden (DIKE-Kommentar ZPO, Urwy-
ler/Grütter, N. 1 zur Art. 108). 
22.5
Der Verfahrensablauf vor Vorinstanz gestaltete sich wie folgt: Das Verfahren wurde 
sofort mit Klageeinreichung sistiert. Auf Antrag des Beklagten vom 9. Januar 2024 
wurde es am 16. Januar 2024 wieder an die Hand genommen. Mit Verfügung die-
ses Datums wurden die Kläger aufgefordert, sich zur Fortsetzung des Verfahrens 
zu äussern. Daraufhin zogen diese die Klage am 6. Februar 2024 zurück, womit 
das Verfahren gegenstandslos wurde. Die Vorrichterin gab den Parteien davon mit 
Abschreibungsverfügung am 27. Februar 2024 Kenntnis. 
22.6
Das Gericht setzte dem Beklagten keine Frist zur Stellungnahme bezüglich der 
Kostenfolgen des Klagerückzugs an, weil er sich bereits anderweitig zu den Kos-
tenfolgen geäussert hatte. Der Beklagte rügt dies nicht. Er hatte (unaufgefordert) 
das Zusprechen einer Parteientschädigung «im mittleren Bereich» des Tarifrah-
mens beantragt, und die Vorrichterin prüfte sein Ansinnen, so dass gegen ihr Vor-
gehen nichts einzuwenden ist. 
22.7
Der Beklagte wurde im Verlauf des Verfahrens viermal tätig: Über seine Kanzlei 
liess er am 22. April 2022 die Klageschrift anfordern (pag. I 35), am 9. Januar 2024 
beantragte er gekleidet in ein «Gesuch um Nichteintreten» die Wiederanhandnah-
me des Verfahrens (pag. I 81), und während laufender Frist zur Stellungnahme der 
Klägerschaft zum Fortgang des Verfahrens reichte er zuerst, am 15. Februar 2024, 
ein Gesuch um Prozesskostensicherheit ein, und beantragte sodann am 19. Fe-
bruar 2024 (nochmals) Nichteintreten auf die Klage.
22.8
Zurecht erkannte die Vorinstanz darin unnötigen Aufwand:
Dem Beklagten war unbenommen, Einblick in die Klage zu verlangen. Zudem wur-
de mit der Zustellung der Klage die Rechtsfolge von Art. 65 ZPO beseitigt, so dass 
den Klägern fortan ein Klagerückzug ohne Abstandsfolge verwehrt war. Dies lag 
wohl im Interesse des Beklagten. Allerdings löste es keinen anwaltlichen Aufwand 
aus, erfolgte und genügte dafür doch ein Telefon des Anwaltssekretariats. In den 
Inhalt der Klage brauchte sich der Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch nicht zu ver-
tiefen.
22.9
Worum es sich prozessual beim «Gesuch um Nichteintreten» handelt, bleibt unklar. 
Damit wurde offensichtlich der Schriftenwechsel (unaufgefordert) wieder aufge-
nommen. Ein «Gesuch» im Rahmen des Schriftenwechsels ist gesetzlich nicht vor-
gesehen. Die Eingabe hätte wohl als Klageantwort behandelt werden müssen. Dar-
in lag für den Beklagten ein gewisses Risiko, äusserte er sich doch materiell nicht 
zur Sache, was im Falle des Eintretens durch das Gericht zu Rechtsverlust hätte 
führen können, falls das Gericht keinen zweiten Schriftenwechsel angeordnet hätte. 
Weil das Verfahren gegenstandslos wurde, brauchte die Vorinstanz diese Frage 
nicht zu klären. Wie dem auch sei, erfolgte die Eingabe während sistiertem Verfah-
ren unaufgefordert und damit auf eigenes Risiko. Erwies sich das während der Sis-
tierung eingereichte Schriftstück nach der Aufhebung der Sistierung infolge Gegen-


8
standslosigkeit des Verfahrens als obsolet, lag das Kostenrisiko dafür beim Beklag-
ten. Gerechtfertigt war einzig das Ersuchen um Wiederanhandnahme des Verfah-
rens, ein Ersuchen, das jede Partei jederzeit stellen kann. Darüber zu entscheiden 
ist dann Sache des Gerichts, mit den entsprechenden Rechtsmittelmöglichkeiten 
(Art. 126 ZPO). Das Ersuchen um Wiederanhandnahme bedingt nur einen sehr ge-
ringen anwaltlichen Aufwand. 
22.10 Das erneute Begehren um Nichteintreten war sowohl überschiessend, da bereits 
gestellt, wie auch verfrüht, da seitens der Klägerschaft noch eine Frist zur Stellung-
nahme lief. Dringliche Gründe für die Eingabe sind nicht ersichtlich. Da die Pro-
zessleitung beim Gericht liegt, war die voreilige Intervention des Beklagten betref-
fend «Nichteintreten» während laufender Frist der Gegenpartei wiederum eine 
Handlung, welche er auf eigenes Kostenrisiko hin vornahm. Sie erwies sich als un-
nötig, da nach dem Rückzug einer Klage die Eintretensvoraussetzungen nicht mehr 
geprüft werden. 
23.
23.1
Etwas anders gelagert verhält es sich mit dem Gesuch um Prozesskostensicher-
heit. Dieses wurde zwar erst nach eingetretener Gegenstandlosigkeit infolge Kla-
gerückzugs gestellt, doch war diese dem Beklagten noch nicht bekannt gegeben 
worden, so dass dem Beklagten dieser Umstand nicht entgegengehalten werden 
kann. Richtig ist zudem das Argument des Beklagten, dass die Kautionierung an 
einen Antrag der beklagten Partei gebunden ist. Das Gesuch war deshalb, anders 
als die anderen Eingaben, nicht offensichtlich unnötig bzw. verfrüht oder verspätet. 
Zu prüfen sind deshalb die Erfolgsaussichten. Sind diese nicht gegeben, so liegt 
die Kostenpflicht beim Beklagten. 
23.2
Die Vorinstanz begründete die Abweisung des Gesuchs um Prozesskostensicher-
heit wie folgt: 
Der Beschwerdeführer begründe seinen Antrag mit einer erheblichen Gefährdung 
der Parteientschädigung und mit fehlendem Wohnsitz des Klägers C.________. 
Aus dem Schreiben des Betreibungsamts N.________ vom 12. Februar 2024 gehe 
nur hervor, dass C.________ gemäss Abklärungen des Betreibungsamtes an der 
angegebenen Adresse in O.________ nicht wohnhaft und bei der Einwohnerkon-
trolle nicht gemeldet sei. Dass C.________ keinen Wohnsitz in der Schweiz habe, 
sei damit nicht belegt und nicht zu vermuten. Der Beklagte nenne überdies konkret 
kein Land, in welches er verzogen sein solle, so dass nicht ausgeschlossen werden 
könne, dass selbst bei fehlendem Schweizer Wohnsitz eine Sicherstellung der Par-
teientschädigung in Anwendung eines Staatsvertrages verunmöglicht wäre. Die 
angerufenen «anderen Gründe» muteten konstruiert an. Schliesslich bildeten die 
Kläger als (Nach)Erben eine notwendige Streitgenossenschaft. Für E.________ 
werde ein Kautionsgrund nicht substantiiert behauptet. 
23.3
Der Beschwerdeführer äussert sich in seiner Kostenbeschwerde nicht zu den 
Erfolgsaussichten seines Gesuchs um Prozesskostensicherheit. Er tut dies aber 
auf den S. 25 ff. seiner Beschwerde gegen die Abweisung des Sicherheitsgesuchs 
(pag. II 239 ff.). Er wiederholt, dass C.________ in einem anderen Verfahren ein 


9
Zahlungsbefehl an der angegebenen Adresse nicht habe zugestellt werden kön-
nen. Er schliesst daraus, dass es an einem Wohnsitz fehle (Art. 99 Abs. 1 Bst. a 
ZPO). 
Zudem 
müssten 
die 
Beschwerdegegner 
im 
«Zuger 
Verfahren» 
CHF 64'347.60 bezahlen, was mit dem «Berner Verfahren» zusammengenommen 
CHF 104'000.00 übersteigen werde. Ein Betrag von CHF 52'000.00 sei für eine 
Einzelperson durchaus beachtlich. Demnach sei von einer «erheblichen Gefähr-
dung der Parteientschädigung» im Sinn von Art. 99 Abs. 1 Bst. d ZPO auszugehen, 
welche für beide notwendigen Streitgenossen gegeben sei. 
23.4
Die Beschwerdegegner schliessen sich der Vorinstanz an. Die Behauptungen des 
Beschwerdeführers bezüglich der Eintreibbarkeit der Parteientschädigungen im 
«Zuger Verfahren» seien unbegründet und würden nicht ausreichen, um einen Tat-
bestand nach Art. 99 Abs. 1 Bst. d ZPO glaubhaft zu machen. C.________ habe 
seinen Wohnsitz in der Schweiz, und der genannte Zahlungsbefehl habe ihm zuge-
stellt werden können. In Anbetracht der notwendigen Streitgenossenschaft genüge 
es, wenn bei einem einzigen Streitgenossen kein Kautionsgrund gegeben sei. 
23.5
Die Vorinstanz hat das Gesuch um Prozesskostensicherheit abgewiesen. Richtig 
besehen wurde der Antrag auf Prozesskostensicherheit mit der Gegenstandslosig-
keit des Hauptverfahrens ebenfalls obsolet. Die Prozesskostensicherheit bezieht 
sich auf Parteikosten, die in einem hängigen Verfahren anfallen werden. Daran 
fehlte es nach dem Klagerückzug. Das Kautionsgesuch lief deshalb von Beginn 
weg ins Leere (was dem Beklagten, der über die Gegenstandslosigkeit noch nicht 
informiert war, nicht vorgeworfen werden kann). Darauf wäre nicht einzutreten ge-
wesen. Zur Beurteilung der Kostenliquidation jedoch musste die voraussichtliche 
Beurteilung des Ansinnens kurz geprüft werden. Mit ihren ausführlichen Überle-
gungen mit Blick auf die Abweisung ist die Vorinstanz diesem Erfordernis nachge-
kommen. 
23.6
Zu prüfen ist vorab, ob die Kläger eine notwendige Streitgenossenschaft bilden, um 
zu entscheiden, ob bei beiden Klägern ein Kautionsgrund vorliegen muss. Den 
Klägern wurde in einem erbrechtlichen Prozess ein gewisser Betrag gemeinsam 
zugesprochen. Wenn sie ihn jetzt geltend machen, tun sie dies nicht mehr als Er-
bengemeinschaft, sondern als Berechtigte aus dem Entscheid des Obergerichts 
vom 24. Juli 2015 (welcher vom Bundesgericht nicht aufgehoben wurde). 
Solidarität unter mehreren Gläubigern entsteht, wenn der Schuldner erklärt, jeden 
einzelnen auf die ganze Forderung berechtigen zu wollen (Art. 150 Abs. 1 OR); zu 
ergänzen ist: oder gestützt auf einen Gerichtsentscheid zu müssen. Das ist vorlie-
gend mit Entscheid vom 24. Juli 2015 geschehen. Die Leistung an einen der Soli-
dargläubiger befreit den Schuldner gegenüber allen (Art. 150 Abs. 2 OR). Der 
Schuldner hat die Wahl, an welchen Solidargläubiger er bezahlen will, solange er 
nicht von einem rechtlich belangt worden ist (Art. 150 Abs. 3 OR). Daraus ergibt 
sich im Umkehrschluss, dass auch die Solidargläubiger jeder für sich entscheiden 
können, ob sie den Schuldner belangen wollen. Sie könnten auch einzeln vorge-
hen. Wenn sie gemeinsam handeln, handelt es sich somit nicht um eine notwendi-
ge Streitgenossenschaft im Sinn von Art. 70 Abs. 1 ZPO, sondern um eine einfache 
Streitgenossenschaft nach Art. 71 ZPO. Damit ist Art. 99 Abs. 2 ZPO nicht an-


10
wendbar, wonach bei notwendiger Streitgenossenschaft nur dann Sicherheit zu 
leisten ist, wenn bei allen Streitgenossen eine der Voraussetzungen gegeben ist. 
23.7
Soweit der Beklagte den Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 Bst. d ZPO anruft, 
so fehlt es dafür offensichtlich an den Voraussetzungen. Der Auffangtatbestand 
kann nicht strenger sein als die Voraussetzungen von Bst. b, welche Zahlungsun-
fähigkeit verlangen (Konkurseröffnung, Nachlassverfahren, Verlustscheine). Es 
genügt nicht, dass die klagenden Parteien mit anderen (hohen) Forderungen kon-
frontiert sind, insbesondere wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse der Klägerschaft 
völlig unbekannt sind. Gemäss Botschaft hatte der Gesetzgeber für den Auffang-
tatbestand etwa das sog. «asset stripping» vor Augen, bei dem sich die klagende 
Partei ihrer Aktiven entledigt. Vorliegend fehlt es an konkreten Hinweisen auf eine 
Gefährdung der Parteientschädigung. 
C.________ wurde der Zahlungsbefehl zugestellt. Es gibt keine Hinweise darauf, 
dass er keinen Wohnsitz in der Schweiz hätte, so dass auch die Voraussetzungen 
von Art. 99 Abs. 1 Bst. a ZPO fehlen.
23.8
Die Prüfung der Aussichten des Gesuchs um Prozesskostenvorschuss zeigt somit, 
dass diese nicht intakt waren. Dem Gesuch wäre, falls es nicht gegenstandslos 
geworden wäre, kein Erfolg beschieden gewesen. Die Kosten für das chancenlose 
Gesuch bleiben gestützt auf Art. 108 ZPO aufseiten des Beklagten. 
24.
Insgesamt muss die Kostenbeschwerde des Beklagten deshalb gestützt auf 
Art. 108 ZPO abgewiesen werden. Der Aufwand, den er entschädigt haben will, 
war entweder unnötig oder ihm wohnten keine Erfolgschancen inne. 
Zur Beschwerde gegen die Abweisung des Gesuchs um Prozesskostensicherheit
25.
Der Beschwerdeführer ficht die Abweisung seines Gesuchs um Prozesskostensi-
cherheit an. 
26.
Die Beschwerdegegner bezweifeln das Vorliegen einer Beschwerdevorausset-
zung. Der Zweck der Sicherheit sei mit dem Verfahrensausgang in der Hauptsache 
obsolet geworden, so dass es an einem schutzwürdigen Interesse fehle. Im Übri-
gen schliessen sie sich dem vorinstanzlichen Entscheid an. 
27.
Wie jeder Anspruch auf staatlichen Rechtsschutz setzt der Anspruch auf Überprü-
fung des angefochtenen Entscheids durch die Rechtsmittelinstanz ein Interesse 
voraus (KUNZ/HOFMANN-NOWOTNY/STAUBER, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Be-
schwerde, Basel 2013, N. 46 ff. zu Vor Art. 308 ff.). Dabei genügt die formelle Be-
schwer (ein Antrag des Beschwerdeführers wurde nicht gutgeheissen) nicht, son-
dern es muss auch eine materielle Beschwer gegeben sein: Der Rechtsmittelkläger 
muss an der Abänderung des Entscheids ein konkretes Interesse haben, weil der 
angefochtene Entscheid ihn in seiner Rechtsstellung trifft und für ihn eine rechtlich 
nachteilige Wirkung entfaltet. Auch muss das Interesse an der Aufhebung und Kor-
rektur des Entscheids aktuell sein. Kein Rechtsschutzinteresse besteht, wenn die 
Änderung des Entscheids dem Rechtsmittelkläger keinen konkreten oder rechtlich 


11
geschützten Vorteil verschaffen würde (KUNZ/HOFMANN-NOWOTNY/STAUBER a.a.O., 
N. 51 ff. zu Vor Art. 308). 
28.
Eine Prozesskostensicherheit soll künftigen Aufwand (Urteil des Bundesgerichts 
4A_26/2013 vom 5. September 2013 E. 2.2) der beklagten Partei abdecken, wenn 
dessen künftiger Ersatz bei einem Obsiegen der beklagten Partei aus gewissen 
Gründen gefährdet erscheint. Die klagende Partei hat auf Antrag der beklagten 
Partei für deren Parteientschädigung unter gewissen, vom Gesetz genannten Vor-
aussetzungen Sicherheit zu leisten (Art. 99 ZPO). Das Gericht setzt im Fall der 
Gutheissung des Antrags der klagenden Partei Frist zur Leistung der Sicherheit an 
(Art. 101 Abs. 1 ZPO). Die Sicherheit wird beim Gericht hinterlegt (Art. 100 ZPO). 
Die Leistung der Sicherheit für die Prozesskosten ist eine Prozessvoraussetzung 
(Art. 59 Abs. 2 Bst. f ZPO). Wird die Sicherheit nicht, auch nicht innert einer Nach-
frist geleistet, so tritt das Gericht auf die Klage nicht ein (Art. 101 Abs. 2 ZPO). Wird 
die Kostensicherheit geleistet, so rechnet das Gericht im Entscheid in der Sache im 
Rahmen der Kostenverlegung darüber ab: Schuldet der Kläger dem Beklagten eine 
Parteientschädigung, so entnimmt das Gericht den entsprechenden Betrag der hin-
terlegten Sicherheit und leitet sie dem Beklagten weiter; schuldet der Kläger dem 
Beklagten keine Parteientschädigung, erstattet das Gericht dem Kläger den hinter-
legten Betrag. 
29.
Vorliegend ist das vorinstanzliche Verfahren in der Sache rechtskräftig abgeschlos-
sen. Nach Beendigung des Verfahrens kann keine Prozessvoraussetzung mehr 
neu geschaffen werden. Ein Nichteintreten wegen Nichtleistung der Parteikostensi-
cherheit ist sachlogisch ausgeschlossen. Es ist deshalb widersinnig, nach Beendi-
gung eines Verfahrens auf einer Parteikostensicherheit zu insistieren. Dem Beklag-
ten fehlt für diesen Antrag jegliches Rechtsschutzinteresse. Darauf ist nicht einzu-
treten. 
Gesuch um Prozesskostensicherheit im Kostenbeschwerdeverfahren
30.
Der Beschwerdeführer beantragt, die Beschwerdegegner seien unter solidarischer 
Haftbarkeit zu verurteilen, ihm die im Rahmen des obergerichtlichen Verfahrens 
geschuldete Parteientschädigung gerichtlich sicherzustellen, mindestens im Um-
fang von CHF 19'350.00 (RB 3).
31.
Mit dem Abschluss des Verfahrens und der Regelung der Kostenfolge wird dieser 
Prozessantrag gegenstandslos. 
32.
Im Übrigen kann festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer seinen Antrag in 
RB 3 nicht begründet, so dass darauf nicht hätte eingegangen werden können. So-
dann bleibt zu bemerken, dass das Institut der Sicherheit – wie auch die Be-
schwerdegegner richtig erwähnen - der beklagten Partei vorbehalten ist, im 
Rechtsmittelverfahren also dem Beschwerde- oder Berufungsgegner. Der Beklagte 
hat hier die Rolle des Beschwerdeführers und ist deshalb nicht legitimiert, eine 
Prozesskostensicherheit zu verlangen. Eine einfache Überlegung macht dies of-
fensichtlich: Die Nichtleistung führt zum Nichteintreten. Es läge nicht im Interesse 


12
des Rechtsmittelklägers, dass die Gegenpartei das Eintreten auf das Rechtsmittel 
mangels Zahlung verhindern könnte. 
IV.
Kosten der Beschwerdeverfahren
33.
Zu verlegen sind die Verfahrenskosten für die beiden nunmehr vereinigten Be-
schwerdeverfahren ZK 24 177 und 235. Der Streitwert beträgt in beiden Beschwer-
deverfahren je CHF 39'350.00. 
34.
Inwiefern eine angeblich falsche Rechtsmittelbelehrung – der der Beschwerdefüh-
rer ohne Rechtsverlust nachgelebt hat – zu einer (höheren) Parteientschädigung 
führen sollte, ist nicht nachvollziehbar. Wie auch immer, hat der unterliegende Be-
schwerdeführer für die Kosten der Verfahren bzw. des Verfahrens aufzukommen 
(Art. 106 ZPO). 
35.
Die Gerichtskosten der Beschwerdeverfahren würden in Anwendung von Art. 46 
Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets (VKD; BSG 161.12) grundsätzlich je 
CHF 2'000.00 betragen. Da die beiden Verfahren nun vereinigt wurden, können die 
Gerichtskosten auf insgesamt CHF 2'500.00 festgesetzt werden. Sie werden dem 
unterliegenden Beschwerdeführer zur Zahlung auferlegt und den von ihm in beiden 
Verfahren geleisteten Gerichtskostenvorschüssen von je CHF 2'000.00 entnom-
men. Der Überschuss von CHF 1'500.00 wird ihm zurückerstattet werden. 
36.
Die Beschwerdegegner haben Parteientschädigungen von CHF 1'830.15 (ZK 24 
177) und CHF 1'822.35 (ZK 24 235, jeweils inklusive Auslagen und Mehrwertsteu-
er) beantragt. Dies liegt ohne weiteres im Tarifrahmen von Art. 7 i.V.m. Art. 5 der 
Parteikostenverordnung (PKV, BSG 168.811). Der Beschwerdeführer hat den Be-
schwerdegegnern eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 3'652.50 zu leis-
ten. 


13
Die Kammer entscheidet:
1.
Die Verfahren ZK 24 177 und ZK 24 235 werden unter der Nummer ZK 24 235 verei-
nigt. 
2.
Die Kostenbeschwerde (ursprünglich ZK 24 177) wird abgewiesen. 
3.
Auf die Beschwerde i.S. Prozesskostensicherheit (ursprünglich ZK 24 235) wird nicht 
eingetreten. 
4.
Die Kosten der Beschwerdeverfahren, bestimmt auf CHF 2'500.00, werden dem Be-
schwerdeführer auferlegt und mit von ihm in beiden Beschwerdeverfahren geleisteten 
Kostenvorschüssen verrechnet. Der Überschuss von CHF 1'500.00 wird ihm aus der 
Gerichtskasse zurückerstattet. 
5.
Der Beschwerdeführer hat den Beschwerdegegnern für die Beschwerdeverfahren 
eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 3'652.50 (inkl. Auslagen und Mehrwert-
steuer) zu bezahlen. 
6.
Zu eröffnen:
-
den Parteien
Mitzuteilen:
-
der Vorinstanz
Bern, 9. September 2024
Im Namen der 2. Zivilkammer
Die Referentin:
Oberrichterin Grütter
Der Gerichtsschreiber:
Demont
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 
90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforde-
rungen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt mehr als 
CHF 30'000.00.