be_zivilstraf · ZK 2008 631 · 2009-03-09 · de

Art. 55 OR, Art. 360 Ziff. 2 ZPO, Haftung des Geschäftsherrn | Forderung

APH 08 631, publiziert im April 2009
Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Kunz (Referent), Oberrichterin Lüthy-Colomb und 
Oberrichterin Pfister Hadorn sowie Kammerschreiberin Wehren
vom 9. März 2009
in der Streitsache zwischen
A.
vertreten durch Rechtsanwalt X.
Nichtigkeitsklägerin
und
B.
vertreten durch Fürsprecher Y.
Nichtigkeitsbeklagte
Regeste:
-
Art. 55 OR, Art. 360 Ziff. 2 ZPO, Haftung des Geschäftsherrn
-
Die Nichtigkeitsklage wurde abgewiesen, soweit darauf einzutreten war, denn eine 
Verletzung klaren Rechts führt im Anwendungsbereich von Art. 360 Ziff. 2 ZPO nur 
dann zur Nichtigerklärung, wenn der gerügte Mangel für das Urteil kausal war. 
Die Kammer ist nicht an die von der Nichtigkeitsbeklagten vorgebrachte Haftungs-
grundlage (Art. 41 OR) gebunden, sondern kann von Amtes wegen eine Haftung 
gemäss der Spezialnorm von Art. 55 OR prüfen, da die hierfür nötige Sachverhalts-
grundlage vorgebracht wurde. Eine Haftung der Nichtigkeitsklägerin gestützt auf Art. 
55 OR ist zu bejahen, da es aufgrund der Nähe der Baustelle zur Unfallstelle durch-
aus wahrscheinlich erscheint, dass 4 unbefestigte Plastikteile à ca. 6m2 (des schwe-
ren Plastiks) von der Baustelle der Nichtigkeitsklägerin auf die Autobahn geweht 
wurden. Die Möglichkeit, dass die Plastikteile von den orangen Containern oder von 
einem anderen Fahrzeug oder Güterwagon stammen, kommt nicht ebenso ernst in 
Frage wie das Wegwehen der Plastikteile von der Baustelle der Nichtigkeitsklägerin. 
Im Endergebnis ist daher der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie festhält, dass die 
Plastikteile auf der Autobahn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von der Baustel-
le der Nichtigkeitsklägerin stammen. 
Als Mass für den Nachweis der Kausalität wird im Haftpflichtrecht überwiegende 
Wahrscheinlichkeit verlangt. Dass der Unfall die alleinige oder unmittelbare Ursache 
der gesundheitlichen Störungen der Nichtigkeitsbeklagten ist, ist nicht erforderlich. 
Aufgrund 
des 
von 
ihr 
geschaffenen 
gefährlichen 
Zustandes 
war 
die 
Nichtigkeitsklägerin dazu verpflichtet, entsprechende Sicherungsmassnahmen wie 


insbesondere die Befestigung bzw. Beschwerung von frei herumliegenden 
Plastikteilen vorzunehmen. Da sie (bzw. ihre Hilfspersonen) die Plastikteile nicht 
gesichert und damit ihre Sicherungspflicht verletzt hat, konnten diese vom Wind auf 
die Fahrbahn geweht werden. Damit ist die hypothetische Kausalität zu bejahen.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Nichtigkeitsbeklagte erlitt am Montag, 14. März 2005, um 05.25 Uhr auf der Auto-
bahn einen Autounfall als sie 4 durchsichtigen, auf der trockenen Fahrbahn liegenden, 
Wellen von ca. 20 cm bildenden, Plastikfolien à ca. 6 m2 auszuweichen versuchte und 
dabei bremste. Sie erlitt dabei ein HWS-Distorsionstrauma. In unmittelbarer Nähe der 
Unfallstelle befindet sich die Baustelle der Nichtigkeitsklägerin. 
Die Nichtigkeitsklägerin bestreitet die Kausalität und bringt vor, die Vorinstanz habe 
eine offenbar unrichtige Beweiswürdigung vorgenommen, indem sie das Selbstver-
schulden der Nichtigkeitsbeklagten und die Betriebsgefahr des Autos nicht berücksich-
tigt bzw. qualifiziert falsch eine volle Haftungsquote der Nichtigkeitsklägerin angenom-
men. Zudem rügt die Nichtigkeitsklägerin eine Verletzung klaren Rechts, weil das Be-
weismass und die Beweisführungslast derart herabgesetzt worden seien, dass prak-
tisch eine Kausalhaftung angenommen worden sei. Eine Verletzung klaren Rechts liege 
sodann vor, weil die Haftung der juristischen Person nicht nach Massgabe von Art. 55 
Abs. 2 ZGB geprüft worden sei. 
Auszug aus den Erwägungen:
I.
(…)
II.
(…)
III.
A. Rügegründe
1. Ein Urteil, das in der endgültigen Zuständigkeit des Gerichtspräsidenten liegt, kann 
gemäss Art. 360 Ziff. 2 ZPO unter anderem dann als nichtig angefochten werden, 
wenn das Urteil klares Recht verletzt, indem es mit einer bestimmten Gesetzesvor-
schrift des Zivil- oder Prozessrechtes in Widerspruch steht oder sich auf eine offen-
bar unrichtige Akten- oder Beweiswürdigung gründet.
Klares Recht im Sinne von Art. 360 Ziff. 2 ZPO verletzt eine Rechtsanwendung, die 
schlechterdings unhaltbar ist. Ist sie vertretbar, widersteht sie der Anfechtung, 
gleichgültig, ob der oberinstanzliche Richter, könnte er (wie bei der Appellation) frei 


entscheiden, ihr folgen würde oder nicht. Die Nichtigkeitsklage bezweckt also, 
handgreifliche „Betriebsunfälle“ bei jenen Urteilen zu beheben, die keiner Appellati-
on unterliegen (Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Auflage, Bern 1984, 
S. 206). Entscheide, die sich innerhalb des dem Richter bei der Rechtsanwendung 
eingeräumten Ermessens halten, sind der Anfechtung wegen Verletzung klaren 
Rechts nicht ausgesetzt (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 3b zu Art. 360 
ZPO). Dagegen führen Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung zur 
Nichtigerklärung wegen Verletzung klaren Rechts. Eine Verletzung klaren Rechts 
liegt stets vor, wenn der Richter eine konstante Rechtsprechung einfach unbeachtet 
lässt, falsch versteht oder aus eindeutig unstichaltigen Gründen nicht berücksichtigt 
(Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O. N 3b zu Art. 360 ZPO). 
Wann eine „offenkundig unrichtige Akten- oder Beweiswürdigung“ vorliegt, lässt sich 
abstrakt nicht in befriedigender Weise umschreiben, sondern nur konkret im Einzel-
fall ermitteln. Ein einigermassen eindeutiger Massstab liegt nur dann vor, wenn der 
Entscheid in offenem Widerspruch zu den Akten, z.B. einer beweiskräftigen Urkunde 
oder einer protokollierten Aussage steht. Übersehen eines erheblichen Ak-
tenstückes oder erhebliche, für den Entscheid kausale tatsächliche Annahmen ohne 
Stütze in den Vorbringen der Parteien erfüllen den Nichtigkeitsgrund ohne weiteres. 
Soweit jedoch das Beweisergebnis interpretiert werden muss, führt nur eine sachlich 
schlechthin 
nicht 
vertretbare 
Würdigung 
zur 
Nichtigkeit 
(Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 3f zu Art. 360 ZPO).
Eine Verletzung klaren Rechts führt im Anwendungsbereich von Art. 360 Ziff. 2 ZPO 
nur dann zur Nichtigerklärung, wenn der gerügte Mangel für das Urteil kausal war 
(Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O. N 3d zu Art. 360 ZPO).
2. Demzufolge ist zu prüfen, ob das angefochtene Urteil klares Recht verletzt bzw. sich 
auf eine offenbar unrichtige Beweiswürdigung stützt und ob der gerügte Mangel für 
das Urteil kausal war. 
(…) 
B. Beweiswürdigung und Rechtliches
1. Anwendbare Norm
Die Vorinstanz begründete die Haftung der Nichtigkeitsklägerin mit der Erfüllung der 
Haftungsvoraussetzungen nach Art. 41 OR. Wie die Nichtigkeitsklägerin zutreffend 
vorbringt, übersieht die Vorinstanz dabei, dass es sich bei der Nichtigkeitsklägerin 
um eine juristische Person handelt, welche nicht nach denselben Grundsätzen wie 
eine natürliche Person haftet. Will man bei juristischen Personen Art. 41 OR anwen-
den, so ist gestützt auf Art. 55 ZGB zu prüfen, ob den Organen ein Verschulden 
vorzuwerfen ist (vgl. Schnyder in Honsell/Vogt/Wiegand, Basler Kommentar Obliga-
tionenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, N 46 zu Art. 41 OR). Diese Prüfung hat die 
Vorinstanz unterlassen. 


Die Nichtanwendung von Art. 55 ZGB durch die Vorinstanz führt aber nur dann zur 
Nichtigerklärung des angefochtenen Entscheids, wenn dies für das Ergebnis kausal 
war. Wenngleich die Vorinstanz in ihrem Bericht ausführte, dass sie den Entscheid 
auf Art. 41 und nicht auf Art. 55 OR stütze, so ist aus der Begründung ersichtlich, 
dass die Vorinstanz der Nichtigkeitsklägerin die fehlende Kontrolle der angeordne-
ten Sicherung der Plastikfolien vorwirft. Insofern stützt sich die Vorinstanz eigentlich 
auf Art. 55 OR, wonach der Geschäftsherr für den Schaden haftet, den seine Ar-
beitnehmer oder andere Hilfspersonen in Ausübung ihrer dienstlichen oder ge-
schäftlichen Verrichtungen verursacht haben, wenn er nicht nachweist, dass er alle 
nach den Umständen gebotene Sorgfalt aufgewendet hat, um einen Schaden dieser 
Art zu verhüten, oder dass der Schaden auch bei Anwendung dieser Sorgfalt einge-
treten wäre. Bei Art. 55 OR handelt es sich um eine Kausalhaftung, welche weder 
ein Verschulden der Hilfsperson noch ein Verschulden des Geschäftsherrn (bzw. 
der Organe) voraussetzt (BGE 110 II 456, 95 II 93; Schnyder in BSK OR I, a.a.O. N 
1 zu Art. 55 OR; Brehm, in Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, 2. 
Auflage, Bern 1998, N 40 zu Art. 55 OR). Im Verhältnis zu Art. 41 OR stellt Art. 55 
OR eine lex specialis dar (Schnyder in BSK OR I, a.a.O. N 2 zu Art. 55 OR), wes-
halb eine Haftung nach Art. 41 OR nicht zu prüfen ist, es sei denn, dass die Hilfs-
person oder den Geschäftsherrn ein eigenes Verschulden trifft (Brehm, a.a.O. N 96 
und 97 zu Art. 55 OR; BGE 115 II 237). Der Geschäftsherr haftet auch für Zufall 
(Brehm, a.a.O. N 34 zu Art. 55 OR). Während Art. 55 OR sich auf die Haftung für 
Handlungen von Hilfspersonen bezieht, betrifft Art. 55 ZGB die Haftung für schuld-
hafte Handlungen der Organe, welche der juristischen Person zugerechnet werden 
(Schnyder in BSK OR I, a.a.O. N 5 zu Art. 55 OR). Das Verhalten der Hilfspersonen, 
für welche der Geschäftsherr gemäss Art. 55 OR einzustehen hat, kann in einem 
Tun oder in einem Unterlassen bestehen (BGE 4C.119/2000).
Eine Haftung nach Art. 55 OR ist zu bejahen, wenn der Geschädigte beweist, dass 
ein Subordinationsverhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und der Hilfsperson be-
steht, die allgemeinen Haftungsvoraussetzungen (schädigendes Ereignis, Schaden, 
Widerrechtlichkeit, adäquater bzw. hypothetischer Kausalzusammenhang [vgl. 
Brehm, a.a.O., N 36 zu Art. 55 OR; BGE 4C.119/2000]) erfüllt sind, der Schaden in 
Ausübung der Funktion als Hilfsperson verursacht wurde und der Exkulpationsbe-
weis (cura in eligendo [sorgfältige Auswahl], cura in instruendo [sorgfältige Instrukti-
on], cura in custodiendo [sorgfältige Überwachung], zweckmässige Arbeitsorganisa-
tion, Endkontrolle [vgl. BGE 110 II 456]) des Geschäftsherrn misslingt (Schnyder in 
BSK OR I, a.a.O. N 6 – 20 zu Art. 55 OR). Auch der Geschäftsherr haftet aus Art. 55 
OR für die Verletzung eines absoluten Rechts nur, wenn das Nichthandeln seiner 
Hilfsperson gegen eine spezifische Handlungspflicht verstiess, die sich insbesondere 
aus dem gefährlichen Zustand ergeben kann (BGE 4C.119/2000 mit Hinweis auf 
Oftinger/Stark, Bd II, 4. Auflage, S. 322).
Die Rechtsanwendung ist Sache des Richters, weshalb der Richter nicht an die 
rechtliche Begründung der Parteianträge gebunden ist. Die Anwendung der 
Rechtssätze auf den gemäss Verhandlungsmaxime ermittelten Sachverhalt erfolgt 
von Amtes wegen. Demnach kann das Gericht eine Klage aus nicht geltend ge-
machtem Rechtsgrunde zusprechen oder abweisen, soweit die Sachverhaltsgrund-


lage dafür vorgebracht wurde. Es gilt der Grundsatz iura novit curia 
(Leuch/Marbach/Kellerhals/ Sterchi, a.a.O., N 3a und b zu Art. 202 ZPO). 
Die Kammer ist daher nicht an die von der Nichtigkeitsbeklagten vorgebrachte Haf-
tungsgrundlage (Art. 41 OR) gebunden, sondern kann von Amtes wegen eine Haf-
tung gemäss der Spezialnorm von Art. 55 OR prüfen, da die hierfür nötige Sachver-
haltsgrundlage vorgebracht wurde.
2. Beweiswürdigung
2.1Nach Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das Vor-
handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. 
(…)
Das Beweismass bestimmt, ob der Richter für das Vorhandensein einer bestimmten 
Tatsache einen strikten Beweis verlangt, oder sich mit einem minderen Grad an Si-
cherheit begnügt. Dieser Massstab hat weder mit der Beweislast noch mit Beweis-
würdigung direkt etwas zu tun. Möglich sind Abstufungen von der Gewissheit bis zur 
blossen Wahrscheinlichkeit bzw. Glaubhaftmachung. Das Beweismass ist im Einzel-
fall nicht aus Art. 8 ZGB ableitbar, sondern wird aus der konkret zur Anwendung ge-
langenden 
materiellen 
Norm 
gewonnen 
(Schmid 
in 
Basler 
Kommentar, 
Honsell/Vogt/Geiser, Zivilgesetzbuch I, 3. Auflage, Basel 2006, N 15 f. zu Art. 8 
ZGB). 
Als Regelbeweismass gilt, dass der Beweis erbracht ist, wenn der Richter aufgrund 
objektiver Gesichtspunkte von der Verwirklichung einer Tatsache überzeugt ist und 
allfällig vorhandene Zweifel nicht als erheblich erscheinen, was deutlich mehr sein 
muss als eine bloss überwiegende Wahrscheinlichkeit (Schmid, a.a.O., N 17 zu Art. 
8 ZGB.
Die Bezeichnung als „Regelbeweismass“ bringt nur zum Ausdruck, dass grundsätz-
lich jeder Beweis entsprechend diesem Grad zu leisten ist. Auf eine inhaltlich kenn-
zeichnungskräftige Kurzformel hat das Bundesgericht lange Zeit verzichtet. Erst in 
seiner jüngsten Rechtsprechung verweist es mehr nebenbei auf das „Regelbeweis-
mass der vollen Überzeugung“ oder auf das „Regelbeweismass der richterlichen 
Überzeugung“. Innerhalb seiner Anwendungsreichweite muss das Regelbeweis-
mass dafür sorgen, dass ein geltend gemachter Anspruch nur dann gerichtlich 
durchgesetzt werden kann, wenn die ihm zugrunde liegenden rechtserheblichen 
Tatsachenbehauptungen mit annähernder Sicherheit nachgewiesen wurden. Vor 
diesem Hintergrund wird das Regelbeweismass durch die mitunter auch im Schrift-
tum anzutreffende Wendung von der „an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit“ 
zutreffend charakterisiert. Die Bezeichnung als Regelbeweismass der an Sicherheit 
grenzenden Wahrscheinlichkeit macht klar, dass absolute Sicherheit nicht zu errei-
chen ist, mehr als ein Wahrscheinlichkeitsurteil nicht verlangt werden kann. Zugleich 
verdeutlicht sie, dass die erforderliche Beweisintensität trotz dieser Einschränkung 
annähernde Sicherheit vermitteln muss und damit sehr hohe Anforderungen an den 
Nachweis stellt (Isabelle Berger-Steiner, Beweismass und Privatrecht in: ZBJV 
4/2008 vom 24.04.2008, S. 291 f.).


Das Bundesgericht führte in BGE 130 III 321ff, E. 3.2., S. 324 aus, ein Beweis gelte 
als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit 
einer Sachbehauptung überzeugt sei. Absolute Gewissheit könne dabei nicht 
verlangt werden. Es genüge, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten 
Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr habe oder allenfalls verbleibende Zweifel 
als leicht erscheinen würden. Ausnahmen von diesem Regelbeweismass, in denen 
eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet werde, ergäben 
sich einerseits aus dem Gesetz selbst und seien andererseits durch Rechtsprechung 
und Lehre herausgearbeitet worden. Den Ausnahmen liege die Überlegung zu 
Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern 
dürfe, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten (vgl. auch BGE 
128 III 275). 
Die Beweiserleichterung setze demnach eine "Beweisnot" voraus. (…)
Nach Isabelle Berger-Steiner ist für das Gelingen des Beweises der hohen bzw. 
überwiegenden Wahrscheinlichkeit entscheidend, wie viel mehr für als gegen die 
Wahrheit der Sachverhaltsdarstellung des Hauptbeweisführers spricht. Für die 
Verwirklichung anderer Sachverhaltsversionen darf gemäss Berger-Steiner beim 
Beweisgrad der hohen bzw. überwiegenden Wahrscheinlichkeit kein ernst zu 
nehmender Raum bleiben (Isabelle Berger-Steiner in ZBJV 144/2008, S. 294).
2.2 (…)
(Die Würdigung der Beweismittel im vorliegenden Fall führt zur Feststellung, dass 
Plastikfolien am Unfallort lagen, aber nicht mit an Sicherheit grenzender Wahr-
scheinlichkeit gesagt werden kann, dass die Plastikteile der Baustelle der Nichtig-
keitsklägerin zugeordnet werden können. Zufolge Beweisnot ist deshalb das Be-
weisregelmass auf das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit herab-
zusetzen.). 
(…) Mithin darf kein ernst zu nehmender Raum für die Wahrscheinlichkeit bestehen, 
dass 
die 
Plastikfolien 
von 
einem 
anderen 
Ort 
als 
der 
Baustelle 
der 
Nichtigkeitsklägerin stammen. Indem die Vorinstanz das Beweismass der 
überwiegenden Wahrscheinlichkeit als anwendbar erachtete, verletzte sie deshalb 
Art. 8 ZGB nicht. Der Nichtigkeitsklägerin obliegt der Gegenbeweis, dass eine 
andere Ursache ebenso ernst in Frage kommt oder sogar näher liegt als das Plastik 
(vgl. BGE 107 II 273).
Die Vorinstanz führte zutreffend aus, dass die Plastikteile auf der Autobahn A5 mit 
überwiegender Wahrscheinlichkeit von der Baustelle der Nichtigkeitsklägerin stam-
men würden, denn die Nichtigkeitsklägerin habe zu diesem Zeitpunkt im fraglichen 
Gebiet als einzige eine Baustelle betrieben. Mit Blick auf die entsprechenden Fotos 
könne nicht gesagt werden, dass bei den orangen Containern eine SBB-Baustelle 
gewesen sei. Nebst den Containern seien zudem keine Baumaterialien, Baufahr-
zeuge etc. und auch nicht Plastik irgendwelcher Art ersichtlich. Ob es sich über-


haupt um Container der SBB gehandelt habe, sei zudem offen, da als Geschädigte 
der Bauabschrankung in der Anzeige das Strasseninspektorat und nicht die SBB 
aufgeführt werde. Demgemäss sei es unwahrscheinlich, dass die unfallverursa-
chenden Plastikfolien von dort stammen würden. Die Möglichkeit, dass das Plastik 
auf der Fahrbahn von einem anderen Fahrzeug stammen könnte, erachtete die Vor-
instanz als sehr unwahrscheinlich, da der Unfall um 05.25 Uhr geschehen sei, wes-
halb der vorgängige Verkehr nicht intensiv habe sein können. Weiter habe die Poli-
zei 4 Plastikteile festgestellt. Plastik als Warenabdeckung auf einem Fahrzeug dürfe 
aber eher aus einem Stück sein und als Ware eher auf Rollen transportiert werden. 
Die Nichtigkeitsklägerin – so die Vorinstanz - habe demgegenüber gemäss Tages-
rapport vom Freitag, 11. März 2005 (…), vorgesehen, die Oberflächen mit Plastikfo-
lien und Thermoplatten abzudecken. Laut Tagesrapport vom 14. März 2005 sei dies 
am 11. März 2005 um 19.00 Uhr abends geschehen (…). Aus den Fotos des Ehe-
mannes der Nichtigkeitsbeklagten sei ersichtlich, dass auf der fraglichen Baustelle in 
grossem Umfang Plastik eingesetzt worden sei. 
(…)
(Die Würdigung der Beweismittel im vorliegenden Fall ergibt, dass die Baustelle 
über das Wochenende nicht kontrolliert wurde bzw. der Ingenieur am 11. März 2005 
nicht kontrollierte, ob seine Anweisungen eingehalten wurden, indessen aufgrund 
der Aussagen des Poliers und der Tatsache, dass keine Schäden am Beton sichtbar 
waren, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass 
die Abdeckung des Betons am 11. März 2005 um 19.00 Uhr mit Plastikfolien und 
Thermomatten erfolgte und die Folien beschwert wurden.) 
Da die Vorinstanz die Aussagen des Poliers, wonach er die Abdeckung wahrschein-
lich selbst vorgenommen habe, ausser Acht liess, und festhielt, dass völlig offen sei, 
ob die Plastikfolien mit Thermomatten abgedeckt worden seien, bzw. dass ohne 
weiteres denkbar sei, dass die Bauarbeiter der Nichtigkeitsklägerin die korrekte Be-
schwerung des Plastiks auf der Baustelle mit Thermomatten nicht oder nur ungenü-
gend durchgeführt hätten, liegt eine offenbar unrichtige Beweiswürdigung vor. Dar-
aus folgt aber nicht zwingend die Nichtigerklärung des angefochtenen Entscheids. 
Vielmehr ist zu prüfen, ob diese offenbar unrichtige Beweiswürdigung für das Er-
gebnis kausal war. Wie nachfolgend aufgezeigt wird, ist dies zu verneinen. 
(…)
(Die Beweiswürdigung im vorliegenden Fall ergibt, dass das schwerere Ökoplastik 
auch am Abend unbeschwert auf der Baustelle der Nichtigkeitsklägerin herumliegen 
kann und kleinere Stücke davon sogar weggeweht werden können.) 
Aufgrund der Nähe der Baustelle zur Unfallstelle erscheint es durchaus wahrschein-
lich, dass 4 unbefestigte Plastikteile à ca. 6m2 (des schweren Plastiks) von der Bau-
stelle der Nichtigkeitsklägerin auf die Autobahn geweht wurden, denn es ist ge-
richtsnotorisch, dass keine Sturmböen nötig sind um leichtes Plastik oder kleinere 
Teile des schweren Plastiks fortzuwehen. Die Möglichkeit, dass die Plastikteile von 


den orangen Containern oder von einem anderen Fahrzeug oder Güterwagon 
stammen, kommt wie ausgeführt nicht ebenso ernst in Frage wie das Wegwehen 
der Plastikteile von der Baustelle der Nichtigkeitsklägerin. Im Endergebnis ist daher 
der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie festhält, dass die Plastikteile auf der Auto-
bahn A5 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von der Baustelle der Nichtigkeits-
klägerin stammen. 
3. Schaden
(…) Demzufolge beträgt der Schaden der Nichtigkeitsbeklagten Fr. 7'746.95. 
4. Subordinationsverhältnis und Ausübung dienstlicher Verrichtungen
Ein Arbeitsvertrag und damit ein Subordinationsverhältnis zwischen dem Polier und 
der Nichtigkeitsklägerin ist zu bejahen (…). Am Freitag, 11. März 2005, arbeitete der 
Polier (…) seinen Angaben zufolge auf der Baustelle der Nichtigkeitsklägerin neben 
der Unfallstelle und war an der Abdeckung des Betons beteiligt (…). 
5. Widerrechtlichkeit
Eine Schadenszufügung ist widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine gesetz-
liche Pflicht verstösst, indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten be-
einträchtigt (Erfolgsunrecht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss 
gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schüt-
zen soll (Verhaltensunrecht; vgl. BGE 4C.119/2000 mit Hinweisen auf BGE 123 III 
306, 122 III 176, 119 II 127). Der allgemeine Grundsatz des Haftpflichtrechts, wo-
nach die Schaffung oder Unterhaltung gefährlicher Zustände oder die Vertretung 
dieses Zustands in sonst wie rechtlich verbindlicher Weise zum Ergreifen von 
Schutzmassnahmen verpflichtet, ist – falls ein absolutes Recht verletzt ist - auch für 
die Geschäftsherrenhaftung wegleitend (BGE 110 II 464, BGE 4C.119/2000). 
Vorliegend erlitt die Nichtigkeitsbeklagte ein schweres HWS-Distorsionstrauma (…), 
mithin eine Körperverletzung. Demnach wurde ein absolutes Recht verletzt. Der Ge-
fahrensatz ist damit anwendbar. 
Die Vorinstanz bejaht zu Recht die Schaffung einer Gefahrenquelle durch die Nich-
tigkeitsklägerin durch den Betrieb einer Baustelle. Wenn die Nichtigkeitsklägerin 
nicht die notwendigen Schutzmassnahmen trifft, handelt sie widerrechtlich. Das gilt 
nicht nur für die Haftung nach Art. 41 OR, sondern auch für die hier zu prüfende 
Geschäftsherrenhaftung nach Art. 55 OR. Art. 103 der SIA-Norm 118 verpflichtet 
zwar lediglich den Unternehmer gegenüber seinem Bauherrn dazu, zum Schutze 
von Personen und deren Gesundheit die gesetzlich vorgeschriebenen und erfah-
rungsgemäss gebotenen Vorkehren zu treffen, doch geht daraus hervor, dass der 
Unternehmer bis zur Abnahme für den Schutz von Personen zuständig und ihm da-
her die Missachtung von Schutzvorschriften anzulasten ist. Der Schutzbereich er-
streckt sich vorliegend bis auf die unmittelbar angrenzende Autobahn A5 und damit 
auf die Unfallstelle. Allfällige Niveauunterschiede spielen dabei keine Rolle. Das 
Nichtsichern von frei herumliegenden Plastikfolien stellt eine Verletzung von 


Schutzmassnahmen dar, weshalb die Widerrechtlichkeit – wie die Vorinstanz zutref-
fend festhält - zu bejahen ist. 
6. Exkulpationsgründe
Wie bereits erwähnt ist erstellt, dass die Baustelle durch die Nichtigkeitsklägerin 
weder am Abend des 11. März 2005 noch am darauf folgenden Wochenende 
kontrolliert wurde. Infolgedessen wurde von der Nichtigkeitsklägerin nicht überprüft, 
ob unbefestigte Plastikteile auf der Baustelle frei herumlagen. Es wurde nicht 
vorgebracht und ist auch nicht erstellt, dass die Nichtigkeitsklägerin überhaupt die 
Anweisung gegeben hätte, dass frei herumliegende Plastikteile zu befestigen sind. 
Demzufolge misslingt der Nichtigkeitsklägerin der Beweis, dass sie bei der 
Instruktion und der Kontrolle eine hinreichende Sorgfalt walten gelassen hätte. Eine 
Exkulpation ist deshalb zu verneinen. 
7. Kausalität
Weist der Geschäftsherr nach, dass der Schaden auch bei Anwendung der Sorgfalt 
eingetreten wäre, kann er sich von der Haftung befreien (Brehm, a.a.O. N 91 zu Art. 
55 OR). Die Nichtigkeitsklägerin hat weder vorgebracht noch ist erstellt, dass der 
Schaden auch bei Sicherung der frei herumliegenden Plastikteile eingetreten wäre, 
denn hinreichend gesicherte Plastikteile können nicht vom Wind weggeweht wer-
den. 
Der Beweis des natürlichen Zusammenhangs obliegt dem Geschädigten. Als Mass 
für den Nachweis der Kausalität wird im Haftpflichtrecht überwiegende 
Wahrscheinlichkeit verlangt (BGE 107 II 269; BREHM, BK Art. 41-61 OR, Bern 2006, 
N 117 zu Art. 41). Die auf der Autobahn liegenden Plastikteile, deren Vorhandensein 
auf der Fahrbahn wie erwähnt erwiesen ist, waren conditio sine qua non für den Un-
fall der Nichtigkeitsbeklagten. Dass der Unfall die alleinige oder unmittelbare 
Ursache der gesundheitlichen Störungen der Nichtigkeitsbeklagten ist, ist nicht 
erforderlich. Für den Begriff des natürlichen Kausalzusammenhanges genügt, dass 
das schädigende Ereignis zusammen mit andern Bedingungen die körperliche oder 
geistige Integrität beeinträchtigt hat (SCHNYDER, BSK-OR I, 3. Auflage, N 15 zu Art. 
41 OR; BGE 4C. 108/2005 vom 20 Mai 2005; SJZ 102 (2006), Nr. 2, S. 25ff). 
Die Ausführungen der Vorinstanz zur natürlichen Kausalität sind daher nicht zu 
beanstanden, weshalb das Vorliegen eines natürlichen Kausalzusammenhangs 
zwischen dem Nichtsichern der frei herumliegenden Plastikteile und dem Unfall der 
Nichtigkeitsbeklagten zu bejahen ist. 
Adäquat kausal ist ein Ereignis (nach konstanter Rechtssprechung) dann, „wenn es 
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an 
sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbei zu führen, der 
Eintritt des Erfolgs also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint“ (BGE 
123 III, 110f, Erw. 3a, S. 112, mit weiteren, zahlreichen Hinweisen, 123 V 98 E 3d, S 
103f). Auch beim adäquaten Kausalzusammenhang ist das Beweismass der 
überwiegenden Wahrscheinlichkeit massgebend. In BGE 4C.402/2006 hat das 


Bundesgericht die Praxis bestätigt, „dass Mitursachen die Adäquanz kaum je 
auszuschliessen vermögen, wenn der natürliche Kausalzusammenhang zwischen 
dem schädigenden Ereignis und dem Schaden festgestellt ist“ (Verweisung auf 
Urteil BGE 4C.79/2001 vom 21. Juni 2001, E. 3c).
Eine nicht beschwerte bzw. nicht gesicherte Plastikfolie kann nach dem 
gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung auf die sich in 
unmittelbarer Nähe befindliche Fahrbahn geweht werden und ist geeignet, einen 
Autounfall und damit auch eine schwere HWS-Distorsion herbeizuführen. Der 
adäquate Kausalzusammenhang wurde von der Vorinstanz somit korrekterweise 
bejaht. 
Zwischen einer unterlassenen Handlung und dem schädigenden Ereignis muss ein 
hypothetischer Kausalzusammenhang bestehen. Eine Unterlassung kann überhaupt 
nur als rechtserhebliche Ursache einer Schädigung angesehen werden, wenn eine 
Rechtspflicht zum Handeln bestand (BGE 4C.119/2000). 
Wie erwähnt war die Nichtigkeitsklägerin aufgrund des von ihr geschaffenen 
gefährlichen Zustandes dazu verpflichtet, entsprechende Sicherungsmassnahmen 
wie insbesondere die Befestigung bzw. Beschwerung von frei herumliegenden 
Plastikteilen vorzunehmen. Da sie (bzw. ihre Hilfspersonen) die Plastikteile nicht 
gesichert und damit ihre Sicherungspflicht verletzt hat, konnten diese vom Wind auf 
die Fahrbahn geweht werden. Damit ist die hypothetische Kausalität zu bejahen. 
(…)
Selbstverständlich geht vom Auto eine gewisse Betriebsgefahr aus, doch vermag 
diese 
den 
Kausalzusammenhang 
nicht 
zu 
unterbrechen, 
zumal 
die 
Nichtigkeitsklägerin mit der erlaubten Geschwindigkeit von 120km/h (Art. 4a Abs. 1 
lit. d VRV) auf der zu diesem Zeitpunkt trockenen Autobahn fuhr. In 
Übereinstimmung mit der Strafrichterin – deren Aufhebungsverfügung (…) für den 
Zivilrichter nicht bindend ist (Art. 53 OR) – kann festgehalten werden, dass aus dem 
polizeilichen Bericht (…) hervorgeht, dass die Plastikfolien auf dem Normalstreifen 
(Fahrbahn) lagen, durchsichtig waren und wegen der Dunkelheit nicht rechtzeitig 
erkennbar waren. Dass die Nichtigkeitsbeklagte nicht mit Fernlicht fuhr, kann ihr 
nicht vorgeworfen werden, da flach am Boden liegende, Wellen von ca. 20 cm 
bildende, durchsichtige Plastikfolien auch mit eingeschaltetem Fernlicht erst kurz vor 
dem Hindernis erkennbar gewesen wären, so dass der Unfall auch mit 
eingeschaltetem Fernlicht nicht hätte vermieden werden können. Der vorliegende 
Fall ist entgegen der Auffassung der Nichtigkeitsklägerin nicht mit einem auf der 
Fahrbahn liegenden Stuhl (BGE 93 IV 115) vergleichbar, da ein Stuhl nicht 
durchsichtig und wesentlich höher und damit auch früher erkennbar ist. Der 
Vergleich der Nichtigkeitsklägerin mit einer vereisten Fahrbahn hinkt, denn die 
Fahrbahn war trocken, weshalb die Nichtigkeitsbeklagte nicht mit einer vereisten 
Stelle rechnen musste. 
Aus der Tatsache, dass der Zeuge A. die Unfallstelle ohne Unfall passieren konnte, 
kann entgegen der Auffassung der Nichtigkeitsklägerin nicht geschlossen werden, 


dass ein Selbstverschulden der Nichtigkeitsbeklagten vorliegen würde. Der Zeuge A. 
gab anlässlich der Fortsetzungsverhandlung (…) an, dass er versucht habe, den 
Plastikfolien auszuweichen, es aber nicht ganz gereicht habe um auszuweichen. 
Andere Automobilisten hätten das Hindernis nach dem Unfall passiert. Auch der 
Zeuge A. bremste, überfuhr die Plastikfolien aber trotzdem teilweise. 
Aus den Aussagen des Zeugen A. kann gefolgert werden, dass ein vollständiges 
Umfahren der Plastikfolien nicht möglich war. Dass die Nichtigkeitsbeklagte bei 
Wahrnehmung des Hindernisses ihren eigenen Angaben zufolge nicht nur 
auszuweichen versuchte, sondern auch bremste, kann ihr nicht angelastet werden, 
denn bei Feststellung eines Hindernisses hat man zu bremsen und auszuweichen. 
Nachdem ein vollständiges Ausweichen nicht möglich war, ist es nicht zu 
beanstanden, dass die Nichtigkeitsbeklagte gebremst hat. 
Ob das Ausweichmanöver des Zeugen A. besser war als dasjenige der 
Nichtigkeitsbeklagten und er dadurch verhindern konnte, dass er nicht verunfallte, 
oder ob er seine Fahrt wegen der verunfallten Nichtigkeitsbeklagten bereits 
verlangsamt hatte oder ob es bloss Zufall war, kann nicht eruiert werden. Unklar ist 
ebenfalls, ob die nachfolgenden Fahrzeuge ihre Geschwindigkeit verlangsamt 
hatten, weil sie das Auto des Zeugen A. stehen gesehen hatten. Demzufolge ist 
nicht erwiesen, dass andere Automobilisten, insbesondere der Zeuge A., die 
Plastikfolien mit einer Geschwindigkeit von 120km/h überfuhren, ohne zu 
verunfallen. Demzufolge ist es der Nichtigkeitsklägerin nicht gelungen, den Beweis 
des Selbstverschuldens zu erbringen. Entsprechend fällt auch eine Reduktion der 
Haftungsquote nicht in Betracht. 
8. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass keine offenbar unrichtige 
Beweiswürdigung der Vorinstanz und auch keine andere Verletzung klaren Rechts 
vorliegt, weshalb der angefochtene Entscheid zu bestätigen ist. Die Nichtigkeitsklage 
wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 
Hinweis:
Das Urteil ist nicht rechtskräftig.