be_zivilstraf · SK 2007 68 · 2007-09-13 · de

Widerhandlung gegen das Betäubingsmittelgesetz, Lex mitior (Leitentscheid) | BetmG 19 Ziff. 2

SK-Nr. 2007/068
Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, 
unter Mitwirkung von Oberrichter Righetti (Präsident i.V.), Oberrichter Räz und Oberrichter 
Cavin sowie Kammerschreiberin Alemayehu-Marti
vom 17. August 2007
in der Strafsache gegen
1.
G. 
vertreten durch Fürsprecher K. 
2.
2. T. 
amtlich vertreten durch Fürsprecher S. 
Angeschuldigte/Appellanten
wegen Widerhandlungen gegen das BetmG
Regeste
Neues Recht erwies sich vorliegend aufgrund der Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs 
bei Freiheitsstrafen von 36 Monaten als milder.
Bei Freiheitsstrafen zwischen einem Jahr und zwei Jahren kann die bekannte und in der 
Praxis anerkannte Warnwirkung eines (teilweisen) Strafvollzugs auch im Rahmen des 
teilbedingten Vollzugs berücksichtigt werden. 
Auch ein vom Gesetz vorgeschriebener Teilvollzug kann grundsätzlich Warnwirkung haben 
und sich entsprechend spezialpräventiv auswirken. Bei Strafen (über zwei Jahren), die von 
Gesetzes wegen nicht vollständig bedingt erlassen werden können, wird man also diese 
Warnwirkung bei der Festsetzung der Dauer der zu vollziehenden Strafe nicht ignorieren 
können. Es werden also spezialpräventive Gesichtspunkte im Auge behalten werden 
müssen, die bei der Aufteilung der Strafe in den zu vollziehenden und aufzuschiebenden Teil 
je nach konkretem Fall mitberücksichtigt werden dürfen. In erster Linie gilt es aber bei 
Strafen über zwei Jahren – anders als bei Strafen, die auch vollständig bedingt 
ausgesprochen werden können – entsprechend der Vorgabe im Gesetz, dem Verschulden 


2
des Täters genügend Rechnung zu tragen, d.h. generalpräventive Überlegungen zu 
berücksichtigen, wenn zu entscheiden ist, ob der zu vollziehende Strafteil eher beim 
gesetzlichen Minimum (6 Monate) oder Maximum (die Hälfte der Strafe) festzusetzen ist.
Im konkreten Fall wurden Freiheitsstrafen von 36 Monaten ausgefällt mit Gewährung des 
bedingten Strafvollzugs auf einem Teil von 24 bzw. 18 Monaten. Der zu vollziehende Teil 
von 12 resp. 18 Monaten war nach Anrechnung der Untersuchungshaft vollständig bzw. 
teilweise verbüsst. 
Redaktionelle Vorbemerkungen
Beide Angeschuldigten wurden in erster Instanz der qualifizierten Widerhandlung gegen das 
BetmG schuldig erklärt und verurteilt (G.) zu 3 Jahren und 2 Monaten bzw. (T.) zu 3 Jahren 
Zuchthaus unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 372 bzw. 142 Tagen. 
Infolge beschränkter Appellationen der Angeschuldigten standen der Sanktionen- und 
Kostenpunkt, bei T. zusätzlich noch ein Teil der Schuldsprüche zur oberinstanzlichen 
Überprüfung unter Beachtung des Verschlechterungsverbots gemäss Art. 358 StrV.
Auszug aus den Erwägungen
I.
FORMELLES
(...)
II.
SACHVERHALT UND BEWEISWÜRDIGUNG
(...)
5.
Beweisergebnis
(...) Aus diesen Gründen ist das Beweisergebnis der Vorinstanz vollumfänglich zu 
bestätigen. 
III.
RECHTLICHE WÜRDIGUNG
(...)
•
Die mengenmässige Qualifikation ist unter anderem mit einer umgesetzten Menge von 
405 g reinem Kokain evident. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist allein 


3
entscheidend, dass der Täter gesamthaft eine Menge von Betäubungsmitteln umsetzt, 
welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. 
•
Der Angeschuldigte T. identifizierte sich mit den Zielen von K:, G. sowie D.. Auch 
diesbezüglich hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass sich T. neben seinen 
Fahrdiensten, der Sorge um Hanfnachschub und den Geldtransporten, intensiv darum 
bemüht hat, die Geschäftsinteressen von K. – auch nach dessen Festnahme – 
selbständig zu vertreten. Gestützt darauf ist somit ohne Weiteres von einem 
Zusammenwirken der Beteiligten auszugehen, wonach eine blosse Gehilfenschaft 
verneint werden kann bzw. muss und die Kriterien der Bandenmässigkeit erfüllt sind. 
•
Schliesslich ist in Anbetracht der umgesetzten Menge Betäubungsmittel sowie der 
Häufigkeit der jeweiligen Verkäufe ohne Zweifel von Gewerbsmässigkeit auszugehen. 
Der Einfachheit halber kann hierzu ebenfalls auf die zutreffenden Ausführungen der 
Vorinstanz verwiesen werden. 
IV. STRAFZUMESSUNG
1.
Strafrahmen
Sowohl G. als auch T. haben sich der mengenmässig, gewerbsmässig und teilweise 
auch bandenmässig qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz 
schuldig gemacht. Beim Strafrahmen ist bei beiden Angeschuldigten somit von Art. 19 
Ziff. 2 BetmG auszugehen, wonach altrechtlich Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter 
einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Mio. Franken verbunden werden kann, und 
neurechtlich Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden 
werden kann, angedroht wird. 
Die Frage nach der lex mitior ist formal bzw. abstrakt nicht einfach zu beantworten. 
Insbesondere wäre fraglich, ob altes Recht milder wäre, weil die Busse auf Fr. 1 Mio. 
beschränkt werden könnte, wogegen die Geldstrafe nach neuem Recht theoretisch bis 
Fr. 1'080'000.00 festgesetzt werden könnte oder wäre doch neues Recht milder, da die 
Möglichkeit besteht diese Geldstrafe im Gegensatz zur Busse bedingt auszusprechen. 
Doch zur Anwendung kommt die konkrete Methode, wonach zu prüfen ist, wie die 
Sanktion je nach angewendetem Recht ausfallen würde. Dabei ist vorweg festzustellen, 
dass eine zusätzliche pekuniäre Strafe hier nicht zur Diskussion steht (und wegen des 
rip-Verbots im Übrigen auch nicht ausgesprochen werden könnte). Das würde an sich 
bedeuten, dass kein Unterschied zwischen altem und neuem Recht besteht (beide 
verlangen eine Gefängnis- bzw. Freiheitsstrafe ab einem Jahr), womit das zum 
Tatzeitpunkt geltende, also das alte Recht grundsätzlich anwendbar wäre (Art. 2 Abs. 2 


4
StGB). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die neurechtlichen Freiheitsstrafen bis zwei 
Jahre bedingt bzw. bis drei Jahre teilbedingt ausgesprochen werden können. Sofern 
schuldangemessene Strafen innerhalb dieses Bereichs zu liegen kommen – was im 
vorliegenden Fall (aufgrund des zu beachtenden rip-Verbots) jedenfalls beim 
Angeschuldigten T. a priori der Fall sein wird – könnte die Anwendung des neuen 
Rechts zu einer im Ergebnis (wozu nahe liegend auch die Gewährung des bedingten 
Vollzugs für nominal gleiche d.h. gleich lange Strafen) milderen Sanktion führen. 
2.
Tat- und Täterkomponenten
A) G.
Die 
Vorinstanz 
hat 
die 
nach 
Gesetz 
und 
Praxis 
zu 
beachtenden 
Strafzumessungskriterien vollständig eingebracht, weshalb im Wesentlichen auf die 
entsprechenden Erwägungen verwiesen werden kann (S. 25 ff = pag. 5501 ff). Gemäss 
der theoretischen Umrechnungsbasis nach dem Modell von Thomas Hansjakob, St. 
Gallen, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Band 115, Seite 241 ff, errechnet sich 
bei einer reinen Menge Kokain von 210 g eine Einsatzstrafe von 27 Monaten. Zusätzlich 
hat G. noch ca. 24 kg Hanfblüten verkauft sowie Anstalten getroffen zum Verkauf von 
umgerechnet 150 g reinem Kokain. Nach entsprechender Erhöhung ging die Vorinstanz 
zu Recht von einer Einsatzstrafe von 42 Monaten aus.
Insgesamt 
spielte 
G. 
bei 
den 
fraglichen 
Drogengeschäften 
sicherlich 
eine 
untergeordnete Rolle und zeigte dabei keine besonders grosse kriminelle Energie. 
Trotzdem ist das Ausmass des verschuldeten Erfolgs mit einer Menge von 210 g reinem 
Kokain als nicht gering einzustufen. Im Rahmen der Abwicklung der Drogengeschäfte im 
Team mit K. war der Tatbeitrag von G. nicht entscheidend, aber auch keineswegs 
vernachlässigbar, zumal sich G. als Chauffeur immer zur Verfügung hielt. Die Motivation 
muss aber als eindeutig finanziell bezeichnet werden, womit klarer Vorsatz zu bejahen 
ist. 
Insbesondere positiv ins Gewicht fällt bei G. jedoch seine Entwicklung. Zum einen weist 
G. keinerlei Vorstrafen auf und ist gut in der Schweiz integriert. Seit beinahe zweieinhalb 
Jahren hat G. eine Festanstellung (...). Zum anderen ist dem Umstand Rechnung zu 
tragen, dass G. die Schuldsprüche akzeptiert hat, was zwar keinem vollumfänglichen 
Geständnis gleich kommt, jedoch zu seinen Gunsten berücksichtigt werden sollte, zumal 
er damit immerhin zeigt, dass er das Unrecht seiner Taten und seines Verhaltens 
eingesehen hat. 


5
Unter korrekter Berücksichtigung aller relevanter Gesichtspunkte erachtet die Kammer 
in Übereinstimmung mit dem a.o. Generalprokurator (pag. 5557) - auch im 
Quervergleich zum Angeschuldigten T. - das durch die Vorinstanz festgesetzte 
Strafmass von 38 Monaten als an sich gerechtfertigt, wobei sich nach Auffassung der 
Kammer eine leichte Reduktion - insbesondere aufgrund der ausserordentlich guten 
Entwicklung des Angeschuldigten sowie der Akzeptanz der Schuldsprüche – auf 36 
Monate aufdrängt und als dem Verschulden angemessen erscheint. 
B) T.
Auch in Bezug auf den Angeschuldigten T. kann grundsätzlich auf die zutreffenden 
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (S. 23 f = pag. 5497 f). Bei ihm ist bei 
einer reinen Menge Kokain von 405 g von einer Einsatzstrafe von 34 Monaten 
auszugehen. Zudem hat T. noch ca. 36 kg Hanfblüten verkauft, womit schliesslich unter 
Berücksichtigung von Art. 49 StGB von einer Einsatzstrafe von 40 Monaten auszugehen 
ist. 
Bezüglich der objektiven Tatschwere zeigt sich bei T. ein ähnliches Bild wie bei G.. Das 
Ausmass des verschuldeten Erfolgs ist bei genannter Menge als erheblich zu 
bezeichnen, wobei aber auch T. - der eine untergeordnete Rolle eingenommen hat - 
keine besonders grosse kriminelle Energie anwendete. 
Im Gegensatz zu G. zeigt sich die Beurteilung der Täterkomponenten in Bezug auf den 
Angeschuldigten T. als wesentlich schwieriger. Eine Vorstrafe ist bei ihm lediglich 
aufgrund eines SVG-Delikts vorhanden. An der erstinstanzlichen Hauptverhandlung war 
T. nicht zugegen. Sein momentaner Aufenthalt ist – selbst seiner Verteidigung (pag. 
5325) – nicht bekannt, was zum Umstand passt, dass sich T. bereits zur 
erstinstanzlichen Verhandlung „entschuldigen“ liess. Damit ist es leider nicht möglich, 
seine derzeitige Entwicklung in die Beurteilung mit ein zu beziehen. Insgesamt erachtet 
die Kammer aber die durch die Vorinstanz zugemessene und nachvollziehbar 
begründete Strafe von 36 Monaten als dem Verschulden angemessen. 
3.
Strafmass
Somit ergeben sich für beide Angeschuldigten eine Freiheitsstrafe von je 36 Monaten 
bzw. drei Jahren. (...)
Die bereits erstandene Untersuchungshaft von G. (372 Tage) und T. (142 Tage) sind in 
Anwendung von Art. 51 StGB an die ausgesprochene Freiheitsstrafe anzurechnen. 


6
Nachfolgend bleibt mithin zu überprüfen, ob in Anbetracht der Freiheitsstrafen von je 3 
Jahren ein teilbedingter Strafvollzug zu gewähren ist. 
4.
Teilbedingter Strafvollzug 
A) Vorbemerkung
Gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB ist der teilbedingte Strafvollzug anzuordnen „wenn dies 
notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen“. Das 
Verhältnis zwischen Art. 43 und Art. 42 StGB (dem vollständig bedingten Strafvollzug) 
ist, jedenfalls bei Freiheitsstrafen1 bis zwei Jahren, jenes einer Ausnahme zur Regel. 
Dieser Grundsatz gilt ungeachtet des Umstandes, dass bei den Strafen zwischen 6 und 
12 Monaten nicht beide Arten von Aufschub möglich sind; denn dieser Umstand ist 
nichts anderes als eine zufällige und unbedachte Folge eines insbesondere bei der 
Frage der kurzen Freiheitsstrafe bisweilen chaotischen Gesetzgebungsprozesses2. 
Darum können, ja müssen für den teilbedingten und den vollständig bedingten Vollzug in 
Bezug auf die Legalprognose grundsätzlich die gleichen Voraussetzungen gelten (so 
auch G. Greiner, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, S. 111 f in 
Bänziger/Hubschmid/Sollberger (Hrsg), Zur Revision des aT StGB und zum neuen 
materiellen Jugendrecht, 2. Auflage Stämpfli 2006), d.h. auch die Gewährung des 
teilbedingten Strafvollzugs setzt, analog zu Art. 42 Abs. 1 StGB, das Regelerfordernis 
des Fehlens einer negativen Prognose voraus3. 
Schwieriger zu beantworten ist die Frage nach dem Verhältnis von Art. 43 StGB zum 
Grundsatz von Art. 47 StGB, wonach die Sanktion dem Verschulden des Täters 
entsprechen muss. Auch die Lehre hat bisher v.a. auf das Widersprüchliche in diesen 
beiden Bestimmungen hingewiesen. Überzeugende Lösungen sind offensichtlich nicht 
gefunden worden. Nicht einmal „irgendwelche gefühlsmässig begründete Tarife“ 
1 Diese wie auch die folgenden Überlegungen beziehen sich auf Freiheitsstrafen. Nur bei diesen war 
der sursis partiel ursprünglich vorgesehen. Die Ausweitung auf alle weiteren Sanktionen (ausg. 
Bussen) wird denn auch in den bisherigen Kommentaren ziemlich unisono als ein gesetzgeberischer 
Missgriff bezeichnet (Hansjakob/Schmitt/Sollberger, Textausgabe StGB, 2. Auflage, S. 39; 
Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, allg. Teil II, Strafen und Massnahmen, 2. Auflage, Stämpfli, 
2006, N. 50 zu § 5). 
2 Der Gesetzgeber glaubte den teilbedingten Vollzug für Freiheitsstrafen unter einem Jahr wegen des 
Postulats nach Abschaffung der kurzfristigen Freiheitsstrafe nicht zulassen zu können. Ein 
offensichtlich wenig überlegter Entscheid (Stratenwerth, Das neue Recht – eine Herausforderung an 
die Praxis. Hinweise auf ungelöste Fragen, S. 297 ff in „Revision des aT StGB“, Schriften der Stiftung 
WB für schweizerische Richterinnen und Richter, Stämpfli 2007). 
3 Im Vorentwurf bzw. Botschaft war für die teilbedingte Strafe eine gegenüber der bedingten Strafe 
leicht modifizierte Voraussetzungsregelung über die Prognose ausdrücklich vorgesehen (Art. 43 Abs. 
4 StGB gemäss Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 
1998, 98.038), und es fehlte das Element des besonderen Verschuldens. Dass man in der Folge als 
Voraussetzung die Prognose ersatzlos durch das Verschulden hätte austauschen sollen, ergibt sich 
aus den zugänglichen Materialien jedenfalls nicht. 


7
(Stratenwerth, a.a.O., N. 50 f zu §5; Stratenwerth/Wohlers, Handkommentar zum StGB, 
Stämpfli 2007, N. 2 zu Art. 43) stehen bis heute der Rechtspraxis zur Verfügung. 
Tatsächlich ist es logisch schwer begründbar, dass bzw. warum welcher Teil einer 
ausgefällten Strafe auch noch vollzogen werden muss, damit diese dem Verschulden 
des Täters genügend Rechnung trägt. Denn ist die Strafe korrekt bemessen worden (Art. 
47 StGB), entspricht sie tel quel bereits dem Verschulden des Täters und es bleibt kein 
Raum, um dem Verschulden im Rahmen von Art. 43 StGB noch in irgendeiner Form 
Rechnung zu tragen. Besteht hingegen ein entsprechender Spielraum, folgt daraus, 
dass die Strafe nicht dem Verschulden entsprechend zugemessen worden ist. 
Ein gangbarer und im Ergebnis jedenfalls der ratio legis des Gesetzes nicht 
widersprechender Weg aus diesem Dilemma wäre auf der Grundlage des sogenannten 
„korrigierenden 
Verschuldenselements“ 
zu 
begründen, 
das 
– 
wie 
die 
Entstehungsgeschichte der Vorschrift in der Tat vermuten lässt – der Bestimmung von 
Art. 43 StGB innewohnt und darum bei deren Anwendung zum Ausdruck kommen sollte 
(Greiner, a.a.O., S. 113 f). Danach wäre der bedingte Teil der Strafe spezialpräventiv auf 
die Zukunft ausgerichtet und der unbedingte auf Generalprävention und Vergeltung 
angelegt. 
Dem 
Teilvollzug 
käme 
gewissermassen 
die 
Aufgabe 
zu, 
die 
Bewährungsaussicht für den aufgeschobenen Teil zu erhöhen. Die Strafe wäre 
demnach, unter Beachtung dieser Wechselwirkung, in dem Ausmass als vollziehbar zu 
erklären, als eine vollständig bedingte Strafe nicht möglich und eine vollständig 
unbedingte dem Verschulden des Täters nicht gerecht würde. 
Die hier angesprochene „Warnwirkung“4, die von der Erfahrung eines Freiheitsentzuges 
(Strafvollzug, aber auch Untersuchungshaft; vgl. dazu BGE 117 IV 91, 123 IV 107) im 
Regelfall ausgeht, ist nicht neu. Gemäss langjähriger Praxis war sie dort zu 
berücksichtigen, wo wegen Probezeitdelikten eine Hauptstrafe zum Widerruf einer 
bedingten Strafe führte. Die in einem solchen Fall zu treffende Entscheidung ist insofern 
vergleichbar mit der Bestimmung eines teilbedingten Vollzugs, als im Grundsatz gleiche 
Fragen zu beantworten sind. 
Nun hat freilich das neue Recht nicht nur die Möglichkeit des teilbedingten Vollzugs 
gebracht. Es hat auch bei der Gewährung des (voll)bedingten Vollzugs eine wesentliche 
Änderung gegeben. Diese besteht weniger in der zeitlichen Erweiterung der 
Voraussetzung als vielmehr in einem Paradigmawechsel was die gute Legalprognose 
betrifft. Es braucht keine Gründe mehr, welche die gute Prognose nachweisen, diese 
wird neu von Gesetzes wegen vermutet. Die Gewährung des bedingten Vollzugs ist 
damit seit dem 01.01.2007 praktisch (sofern die Strafe innerhalb der Limite von zwei 
4 so auch etwa Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar StGB, Ausgabe 2006, S. 112; 
Berücksichtigung der Warnwirkung (d.h. des Denkzettels) des unbedingt zu vollziehenden Teils.


8
Jahren liegt) voraussetzungslos möglich. Nur wenn besondere Umstände eine 
unbedingte Strafe als notwendig erscheinen lassen, oder wenn die in Art. 42 Abs. 2 
StGB umschriebenen Gründe nachgewiesen sind, entfällt der Automatismus des 
bedingten Vollzugs. Auch im letzteren Fall bleibt aber der bedingte Vollzug möglich, 
sofern die gute Prognose positiv nachgewiesen ist. 
Dieser Paradigmawechsel hat zur Konsequenz, dass die Warnwirkung ihre Bedeutung 
als wesentliches, der Begründung einer günstigen Legalprognose dienendes Argument 
insoweit verloren hat, als neu im Normalfall eine gute Prognose vermutet wird, es also 
dazu keiner besonderen Voraussetzungen bedarf. Dies führt unweigerlich zur Frage, ob 
die neue, die gute Legalprognose vermutende Konzeption des Gesetzes überhaupt 
kompatibel ist mit einer Doppelfunktion des teilbedingten Strafvollzugs, die gemäss 
vorstehender Darlegungen den zu vollziehenden Teil der Strafe unter dem 
Gesichtspunkt der Erhöhung der Bewährungsaussicht bestimmen will. Denn auch für die 
Gewährung des teilbedingten Vollzugs gilt die Vermutung der guten Legalprognose. 
Etwas anderes wäre in Anbetracht der engen Verbindung von Art. 42 und 43 StGB 
schwerlich zu begründen. Ausserdem fehlt in Art. 43 StGB jeder Hinweis auf 
eigenständige, insbesondere gegenüber Art. 42 StGB erschwerte Anforderungen 
betreffend Bewährungsaussichten5. Just diese enge Verbindung zwischen teilbedingtem 
und vollständig bedingtem Vollzug erlaubt nun, die vorstehende Frage nach der 
Kompatibilität zu bejahen. Jedenfalls im Bereich, in dem sich Art. 42 und 43 StGB 
überschneiden, ist es keineswegs widersprüchlich, den Teilvollzug unter dem 
Gesichtspunkt der Erhöhung der Bewährungsaussicht für den aufgeschobenen Teil zu 
prüfen und zeitlich entsprechend festzusetzen. Der Umstand, dass dem Teilvollzug bzw. 
der daraus resultierenden Warnwirkung gleichsam unter umgekehrten Vorzeichen 
Bedeutung zukommt, d.h. nicht mehr der Begründung einer guten Prognose, sondern 
der Widerlegung bzw. Beseitigung einer negativen Prognose dient, entspricht letztlich 
genau dem neuen Konzept. Denn wenn die Umstände eher eine unbedingte Strafe als 
notwendig erscheinen lassen (Art. 42 Abs. 1 StGB) oder wenn Vorstrafen im 
Grenzbereich von Art. 42 Abs. 2 StGB bestehen, ist es ohne weiteres denkbar, dass die 
Warnwirkung einer (teilweise) vollzogenen Strafe doch noch die für den bedingten 
Aufschub der Strafe notwendigen Voraussetzungen schaffen wird. Je nach Dauer des zu 
vollziehenden Strafteils lässt sich auch die Warnwirkung der Vollzugserfahrung
5 Soweit ersichtlich geht auch die bisher veröffentlichte Lehrmeinung von dieser grundsätzlichen 
Übereinstimmung von Art. 42 und Art. 43 StGB aus / ebenfalls die Praxis (vgl. Urteil der III. 
Strafkammer in SK 379/2006). 


9
beeinflussen und den im konkreten Fall notwendigen Bedürfnissen anpassen. 
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass bei Freiheitsstrafen zwischen einem Jahr 
und zwei Jahren die bekannte und in der Praxis anerkannte Warnwirkung eines 
(teilweisen) Strafvollzugs auch im Rahmen des teilbedingten Vollzugs berücksichtigt 
werden kann. Wird bei Freiheitsstrafen zwischen einem Jahr und zwei Jahren von der 
Möglichkeit des teilbedingten Vollzugs im Regelfall im vorstehenden Sinn Gebrauch 
gemacht – also grundsätzlich von der Bestimmung Art. 42 StGB ausgegangen – wird die 
Einführung des teilbedingten Vollzugs auch nicht zur befürchteten Verschärfung des 
Strafniveaus führen6. 
Bei Strafen über zwei Jahren (bis drei Jahre) erhält der teilbedingte Vollzug insofern eine 
neue, selbständige Bedeutung, als es in diesem Bereich keine Überschneidungen mit 
Art. 42 StGB mehr gibt. Die vorstehenden Überlegungen beruhen auf der Grundlage 
einer vollumfänglich bedingt möglichen Strafe. Obschon auch der teilbedingte Vollzug 
vom grundsätzlichen Erfordernis der guten Prognose abhängig ist (welche, gleich wie 
bei der Frage der Gewährung des vollständig bedingten Vollzugs, grundsätzlich 
vermutet wird), ist der teilbedingte Vollzug stets mit einem effektiven Strafvollzug (von 
wenigstens 6 Monaten) verbunden. Auch eine verurteilte Person mit besten 
Bewährungsaussichten – selbst wenn also jegliche Hinweise auf eine schlechte 
Legalprognose fehlen und dementsprechend nicht das geringste Bedürfnis nach einer 
die gute Prognose stützenden Warnwirkung eines Strafvollzugs besteht – wird um einen 
Strafvollzug nicht herumkommen. Darin zeigt sich eine verstärkte Gewichtung des 
vergeltenden Moments der Strafe. Dies kann wiederum als Hinweis genommen werden, 
dass auch der zu vollziehende Teil der Strafe weniger unter dem Gesichtspunkt der 
davon erwarteten Warnwirkung zu prüfen und festzusetzen ist und vielmehr das 
Kriterium der verschuldensangemessenen Sanktion im Vordergrund zu stehen hat. Die 
Warnwirkung darf freilich nicht gänzlich ausgeblendet werden; denn die Wirkung eines 
Strafvollzugs entsteht letztlich unabhängig vom Grund, warum dieser angeordnet 
worden ist. Auch ein vom Gesetz vorgeschriebener Teilvollzug kann grundsätzlich 
Warnwirkung haben und sich entsprechend spezialpräventiv auswirken. Bei Strafen 
(über zwei Jahren), die von Gesetzes wegen nicht vollständig bedingt erlassen werden 
können, wird man also diese Warnwirkung bei der Festsetzung der Dauer der zu 
vollziehenden Strafe nicht ignorieren können. Es werden also spezialpräventive 
Gesichtspunkte im Auge behalten werden müssen, die bei der Aufteilung der Strafe in 
den 
zu 
vollziehenden 
und 
aufzuschiebenden 
Teil 
je 
nach 
konkretem 
Fall 
6 Bommer, Die Sanktionen im neuen AT StGB – ein Überblick, S. 41 in „Revision des aT StGB“, 
a.a.O.; Riklin, Strafen und Massnahmen im Überblick, S. 92 in „Revision des aT StGB“, a.a.O., ZH/SG 
2006. 


10
mitberücksichtigt werden dürfen. In erster Linie gilt es aber bei Strafen über zwei Jahren 
– anders als bei Strafe, die auch vollständig bedingt ausgesprochen werden können – 
entsprechend der Vorgabe im Gesetz, dem „Verschulden des Täters genügend 
Rechnung [zu] tragen“, generalpräventive Überlegungen zu berücksichtigen, wenn zu 
entscheiden ist, ob der zu vollziehende Strafteil eher beim gesetzlichen Minimum (6 
Monate) oder Maximum (die Hälfte der Strafe) festzusetzen ist. 
B) G.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden allgemeinen Überlegungen zum teilbedingten 
Vollzug besteht für G. angesichts der guten Legalprognose grundsätzlich ein Anspruch 
auf Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs. Dies aus den folgenden Gründen:
Bei einer verschuldensangemessenen Sanktion von 3 Jahren kann der teilbedingte 
Vollzug grundsätzlich gewährt werden. Es stellt sich mithin die Frage nach der Höhe der 
auszusprechenden Teilstrafen. Wie bereits ausgeführt, ist aufgrund der Akten seit der 
erstinstanzlichen Beurteilung von einer positiv verlaufenen Entwicklung von G. 
auszugehen. Seit 01.05.2005 arbeitet G. – zu voller Zufriedenheit seines Arbeitgebers - 
und scheint auch sonst sozial integriert (pag. 5521 ff). Geht man von den aktuellen 
persönlichen Verhältnissen aus, wird offenkundig, dass G.s zukünftige Entwicklung 
durch einen Strafvollzug eher behindert als gefördert würde. Weiter ist zu 
berücksichtigen, dass ihm mit 372 Tagen rund 1 Jahr Untersuchungshaft anzurechnen 
ist. Damit hat er bereits mehr verbüsst, als die bei einem teilbedingten Vollzug zwingend 
zu verbüssenden 6 Monate und es besteht die Möglichkeit, dass G. überhaupt keine 
Strafe mehr verbüssen müsste. Damit müsste der Angeschuldigte auch nicht 
vorübergehend sein günstiges soziales Umfeld aufgeben, um den Pflichtteil der Strafe 
gemäss Art. 43 Abs. 2 StGB zu verbüssen. Eine teilbedingte Strafe ist somit so 
auszugestalten, dass möglichst gute Voraussetzungen geschaffen werden im Hinblick 
auf eine weiterführende Legalbewährung. 
Es rechtfertigt sich somit, G. - insbesondere unter spezialpräventiven Überlegungen 
sowie angesichts seiner Vorstrafenlosigkeit - für eine Teilstrafe von 24 Monaten den 
bedingten Vollzug zu gewähren, bei einer Probezeit von zwei Jahren, damit der zu 
vollziehende Teil von 12 Monaten mit der Dauer der Untersuchungshaft verbüsst ist. 
C) T.
Auch bei T. befinden wir uns mit einer verschuldensangemessenen Sanktion von 3 
Jahren im Anwendungsbereich von Art. 43 StGB, womit T., bei dem eine schlechte 


11
Legalprognose nicht zu begründen ist, grundsätzlich einen Anspruch auf Gewährung 
des teilbedingten Vollzugs hat. 
Im Gegensatz zu G. zeigt sich hier aber dahingehend ein anderes Bild, als T. - auch bei 
Anrechnung der bereits erstandenen Untersuchungshaft von 142 Tagen - auf jeden Fall 
noch einen Teil der Strafe zu verbüssen hat, zumal gemäss Art. 43 Abs. 2 StGB der 
zwingend zu vollziehende Teil mindestens 6 Monate betragen muss. In Bezug auf die 
Entwicklung des Angeschuldigten sowie sein soziales Umfeld ist leider nichts 
aktenkundig. Dies kann sich somit weder positiv noch negativ auf die Beurteilung der 
Höhe der zu vollziehenden Teilstrafe auswirken. Eine unterschiedliche Behandlung von 
T. und G. rechtfertigt sich nach Auffassung der Kammer aber angesichts der 
aktenkundig sehr positiven Entwicklung von G. aus spezialpräventiven Gründen. 
Demnach erachtet die Kammer eine teilbedingte Strafe von 18 Monaten für T. - bei einer 
Probezeit von zwei Jahren - als angemessen. 
5.
Somit ist G. unter Berücksichtigung der soeben gemachten Ausführungen für die 
Freiheitsstrafe von 3 Jahren für eine Teilstrafe 24 Monaten der bedingte Strafvollzug zu 
gewähren, unter Anordnung einer Probezeit von zwei Jahren. Die bereits erstandene 
Untersuchungshaft von 372 Tagen wird auf die zu vollziehende Teilstrafe von 12 
Monaten angerechnet. 
T. wird in Bezug auf seine Freiheitsstrafe von 3 Jahren für eine Teilstrafe von 18 
Monaten der bedingte Strafvollzug gewährt, ebenfalls bei einer Probezeit von zwei 
Jahren. Dabei bleibt eine Teilstrafe von 18 Monaten bestehen, welche zu vollziehen ist, 
wobei die erstandene Untersuchungshaft von 142 Tagen anzurechnen ist. 
Demnach kann bei diesem Ausgang des Verfahrens festgehalten werden, dass neues 
Recht aufgrund der Gewährung des teilbedingten Strafvollzugs vorliegend milder ist und 
somit zur Anwendung kommen muss (vgl. dazu Erw. IV 1 oben). 
V.
VERFAHRENSKOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG
VI. HONORAR DER AMTLICHEN VERTEIDIGUNG
VII. URTEILSDISPOSITIV