be_zivilstraf · ZK 2008 552 · 2009-02-13 · de

Art. 397 Abs. 2 ZPO, Art.103 BGG: Vollstreckbarkeit eines letztinstanzlich kantonalen Urteils bei Erhebung der Beschwerde in Zivilsachen | Vollstreckung (CH-Urteil/Entscheid)

APH-08 552, publiziert März 2008
Urteil der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Wüthrich-Meyer (Referentin), Oberrichterin Apolloni Meier 
und Oberrichter Bührer sowie Kammerschreiber Weder
vom 13. Februar 2009
in der Streitsache zwischen
A.
vertreten durch Fürsprecher C.
Gesuchstellerin
und
B.
vertreten durch Fürsprecher D.
Gesuchsgegnerin
Regeste:
1) Art. 397 Abs. 2 ZPO; Art. 103 BGG: Einleitung des Vorverfahrens nach Art. 397 Abs. 2 
ZPO und Vollstreckbarkeit eines letztinstanzlich kantonalen Urteils bei Erhebung der 
Beschwerde in Zivilsachen.
2) Vorliegend war zu klären, ob die Erhebung der Beschwerde in Zivilsachen ans 
Bundesgericht, die Vollstreckbarkeit des letztinstanzlich kantonalen Urteils hemmt. Da die 
Beschwerde in Zivilsachen ein ausserordentliches Rechtsmittel ist, welches weder die 
Vollstreckbarkeit noch die formelle Rechtskraft hemmt, ist das letztinstanzlich kantonale 
Urteil – trotz Beschwerde in Zivilsachen – formell rechtskräftig.
Art. 397 Abs. 2 ZPO bezweckt, die Vollstreckung von Urteilen, die den Beklagten zur 
Leistung unter Vorbehalt des Eintritts einer Bedingung oder der Erbringung einer 
Gegenleistung durch den Kläger anhalten, zu erleichtern. Es handelt sich um ein 
vereinfachtes Verfahren, das aber nicht mit dem Summarverfahren gleichgesetzt werden 
kann. Sachlich zuständig ist der Richter, der das letztinstanzlich kantonale Urteil gefällt 
hat; vorliegend der Appellationshof des Kantons Bern.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Parteien wurden mit Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 25. August 
2008 zu gegenseitigen Leistungen Zug-um-Zug verpflichtet. Die Gesuchsgegnerin erhob 
gegen dieses Urteil Beschwerde in Zivilsachen. Die Gesuchstellerin ihrerseits ist der 
Leistungspflicht gemäss Urteil vom 25. August 2008 nachgekommen und verlangt vorliegend 
die Durchführung des Vorverfahrens gemäss Art. 397 Abs. 2 ZPO, um in einem zweiten 
Schritt das Urteil vollstrecken zu lassen.


Auszug aus den Erwägungen:
(...)
II. Formelles
Sachliche Zuständigkeit
1.
Gemäss Art. 397 Abs. 1 ZPO ist ein rechtskräftiges Urteil eines bernischen Gerichts zehn 
Tage nach der Eröffnung an die Parteien vollstreckbar. Verfügungen und Entscheide im 
summarischen Verfahren sind dagegen sofort vollstreckbar.
Macht das Urteil die einer Partei auferlegte Leistung von einer Bedingung oder 
Gegenleistung abhängig, so ist es vollstreckbar, sobald der Richter, der das 
letztinstanzliche Urteil gefällt hat, feststellt, dass die Bedingung eingetreten oder die 
Gegenleistung erbracht ist. Die Feststellung erfolgt auf Antrag des Berechtigten nach 
Anhörung 
des 
Pflichtigen 
und 
amtlicher 
Erhebung 
des 
Sachverhaltes 
ohne 
Parteiverhandlungen (Art. 397 Abs. 2 ZPO).
Art. 397 Abs. 2 ZPO bezweckt, die Vollstreckung von Urteilen oder diesen gleichgestellten 
Titeln, die den Beklagten zur Leistung unter Vorbehalt des Eintritts einer Bedingung oder 
der Erbringung einer Gegenleistung durch den Kläger anhalten, zu erleichtern. Dem 
obsiegenden Kläger steht ein vereinfachtes Nachverfahren zur Verfügung, die Einleitung 
eines zweiten (ordentlichen) Prozesses zur Feststellung, dass die Bedingung eingetreten 
oder die Gegenleistung erbracht bzw. gehörig angeboten wurde, bleibt ihm erspart 
(LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton 
Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N 5a ad Art. 397 ZPO).
Gegenstand des Verfahrens ist, richterlich feststellen zu lassen, ob die Bedingung oder 
Gegenleistung, von der im Hauptverfahren der Zuspruch der Leistung an den Kläger 
abhängig gemacht wurde, eingetreten ist bzw. erbracht oder gehörig angeboten wurde. 
Das Verfahren dient nicht dazu, den Kläger zur Gegenleistung an den Beklagten zu 
verurteilen; eine solche Verurteilung hat der Beklagte im Falle klägerischer Säumnis auf 
dem Wege eines gesonderten ordentlichen Prozesses zu erwirken, wenn er nicht von der 
Möglichkeit, vom Vertrag zurückzutreten, Gebrauch machen will (Art. 107 ff. OR; 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 5b ad Art. 397 ZPO).
Es handelt sich um ein vereinfachtes Verfahren, das aber nicht dem Summarverfahren 
gleichgesetzt werden kann. Das vereinfachte Verfahren gemäss Art. 397 Abs. 2 ZPO ist 
jedoch lediglich anwendbar, wenn das Sachurteil den Mechanismus des Austausches von 
Leistung und Gegenleistungen klar festlegt. Handelt es sich mithin um einen nicht liquiden 
Fall, 
ist 
der 
Kläger 
ins 
ordentliche 
Verfahren 
zu 
verweisen 
(LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 5b ad Art. 397 ZPO, mit weiteren 
Hinweisen).
2.
Sachlich zuständig, den im Nachverfahren anbegehrten Entscheid zu fällen, ist der 
Richter, 
der 
das 
letztinstanzliche 
(Sach-)urteil 
gefällt 
hat, 
nicht 
aber 
der 
Vollstreckungsrichter gemäss Art. 402 ZPO. Diese Zuständigkeitsordnung trägt dem 
Umstand Rechnung, dass die zu treffenden Feststellungen und Anordnungen zwar im 
Rahmen der Zwangsvollstreckung zu erfolgen haben, ihrer Natur nach aber ins 


Erkenntnisverfahren gehören, nämlich Sachverhalte betreffen, über die zu urteilen ist, wie 
wenn sie sich bereits vor dem Entscheid im Hauptverfahren ereignet hätten 
(LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 5c ad Art. 397 ZPO).
3.
Die Gesuchstellerin verlangt in ihrer Eingabe, es sei festzustellen, dass sie die gemäss 
Urteil der 2. Zivilkammer des Appellationshofes vom 25. Juni 2008 zu erbringenden 
Leistungen erfüllt hat und dass das Urteil vollstreckt werden kann.
4.
Die 
Gesuchsgegnerin 
macht 
fehlende 
sachliche 
Zuständigkeit 
hinsichtlich 
der 
Feststellung 
der 
Vollstreckbarkeit 
geltend 
(2. 
Teil 
des 
Rechtsbegehrens 
der 
Gesuchstellerin). Zuständig für die Feststellung der Vollstreckbarkeit sei gemäss Art. 402 
Abs. 1 ZPO der Gerichtspräsident desjenigen Kreises, in dem die zum Vollzug des Urteils 
notwendigen Vorkehrungen zu treffen sind. Er entscheidet über alle in der Vollstreckung 
sich ergebende Streitigkeiten. Eine Feststellung der Vollstreckbarkeit eines Urteils würde 
daher unzulässigerweise in den Zuständigkeitsbereich des Vollstreckungsrichters 
eingreifen.
Die sachliche Zuständigkeit des Appellationshofes des Obergerichts des Kantons Bern 
werde nicht bestritten, was die Feststellung betreffe, ob die Gesuchstellerin ihre gemäss 
Ziffer 1 des Urteils vom 25. Juni 2008 zu erbringenden Leistungen erfüllt habe.
5.
Vorliegend erhellt aus dem Rechtsbegehren der Gesuchstellerin in Verbindung mit 
dessen Begründung, dass der Gesuchstellerin die unterschiedlichen Verfahrensarten und 
Zuständigkeitsordnungen von Art. 397 Abs. 2 ZPO bzw. Art. 402 ff. ZPO bewusst 
gewesen sind.
Aus der Begründung der Gesuchstellerin geht hervor, dass sie keine Kompetenzattraktion 
anstrebte. Die Gesuchstellerin verlangt lediglich die Einleitung des vereinfachten 
Verfahrens gemäss Art. 397 Abs. 2 ZPO, um in einem zweiten Schritt (Verfahren) die 
Vollstreckung zu erwirken. Das Sachurteil vom 25. Juni 2008 und der Entscheid des 
vereinfachten Verfahrens bilden zusammen den vollstreckbaren Titel.
Damit ist das angerufene Gericht für das vorliegende Verfahren gemäss Art. 397 Abs. 2 
ZPO sachlich zuständig.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass das angerufene Gericht nicht für die 
Vollstreckung des Urteils vom 25. Juni 2008 zuständig ist. Dies verlangt die 
Gesuchstellerin indes auch nicht; sie verlangt einzig die Durchführung des Verfahrens 
nach Art. 397 Abs. 2 ZPO.
Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Vollstreckbarkeit
6.
Die Gesuchsgegnerin führt weiter aus, dass auf das Gesuch nicht eingetreten werden 
könne, soweit es die Feststellung verlange, dass die Gesuchstellerin ihre gemäss Ziffer 1 
des Urteils vom 25. Juni 2008 zu erbringende Leistung erfüllt habe. Art. 397 Abs. 2 ZPO 
stehe in Zusammenhang mit der Durchsetzung von Urteilen, die auf eine bedingte 
Leistung oder auf Leistung Zug um Zug lauten. Die prozessuale Anwendung von Art. 397 
Abs. 2 ZPO folge dem materiellen Recht. Im Bereich der Leistung Zug um Zug verweise 
Art. 397 Abs. 2 ZPO auf Art. 82 OR und diene dazu, die Einrede des (noch) nicht erfüllten 


Vertrages zu entkräften. Wo Art. 82 OR nicht zur Anwendung gelange, bleibe auch kein 
Raum für eine Feststellung nach Art. 397 Abs. 2 ZPO.
Gemäss Art. 82 OR könne eine Partei die Einrede des nicht erfüllten Vertrages dann 
erheben, wenn ein synallagmatischer Vertrag vorliege, beide Leistungen von Bestand und 
fällig seien sowie in einem Austauschverhältnis stünden und die Erfüllungswirkung oder 
die Erfüllungsbereitschaft der anderen Partei fehle.
Vorliegend seien weder die Leistung der Gesuchstellerin noch die Leistung der 
Gesuchsgegnerin gemäss Ziffer 1 des Urteils vom 25. Juni 2008 fällig, da das Urteil vom
25. Juni 2008 Gegenstand einer Beschwerde in Zivilsachen sei. Die Fälligkeit der 
Leistungen trete erst mit Rechtskraft dieses Urteils ein. Eine Feststellung nach Art. 397 
Abs. 
2 
ZPO 
könne 
daher 
nicht 
verlangt 
werden, 
da 
dem 
Gesuch 
das 
Rechtsschutzinteresse fehle.
7.
Art. 397 Abs. 1 ZPO bestimmt, dass ein rechtskräftiges Urteil eines bernischen Gerichts 
zehn Tage nach der Eröffnung an die Parteien vollstreckbar ist. Verfügungen und 
Entscheide im Summarverfahren sind dagegen sofort vollstreckbar.
Wann und in welchem Umfang ein letztinstanzlich kantonales Urteil in Rechtskraft 
erwächst, bestimmt sich allein nach Bundesrecht. Das kantonale Prozessrecht legt den 
Eintritt der Rechtskraft der erstinstanzlichen Entscheide fest und kann für diese auch 
Teilrechtskraft vorsehen (Vgl. BGE 120 II 1; BGE 131 III 87; 126 III 261 E. 3b). Art. 397 
Abs. 1 ZPO findet vorliegend mithin keine Anwendung, da es sich beim Urteil vom 25. Juni 
2008 um ein letztinstanzlich kantonales Urteil handelt. Es ist somit zu prüfen, welche 
Wirkungen die Beschwerde in Zivilsachen auf die Rechtskraft des letztinstanzlich 
kantonalen Urteils hat.
8.
Den 
Materialien 
ist 
zu 
entnehmen, 
dass 
das 
Bundesgericht 
keine 
letzte 
Appellationsinstanz ist, die von den Parteien mit vollkommenen Rechtsmitteln angerufen 
werden kann. Es obliegt vielmehr den Vorinstanzen, dem Einzelnen einen umfassenden 
Rechtsschutz zu gewährleisten. Davon ausgehend sind auch die Rechtsmittelwirkungen 
der Beschwerde ans Bundesgericht und insbesondere auch ihr Suspensiveffekt zu 
bestimmen (BBl 2001 4342 ff.).
Im Interesse der Transparenz und Einfachheit des Verfahrens bringt der Entwurf auch 
diesbezüglich eine einheitliche Regelung für sämtliche Beschwerden (nicht wie früher 
unter Art. 54, 70, 80, 94, 111 OG, Art. 36 SchKG sowie Art. 272 BstP). Die Beschwerde 
hat nur unter besonderen Voraussetzungen aufschiebende Wirkung (Abs. 2 und 3 von 
Art. 103 BGG); grundsätzlich besteht somit kein Suspensiveffekt, was in einer falschen 
Attraktivität des Rechtsmittels wehrt. Damit beschreitet der Entwurf in der 
Zivilrechtspflege, aber auch im Bereich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, teilweise 
Neuland (BBl 2001 4342; vgl. auch SPÜHLER/DOLGE/VOGEL, Kurzkommentar zum 
Bundesgerichtsgesetz, St. Gallen 2006, Art. 103 Abs. 2 BGG).
Jede Beschwerde, die dem Bundesgericht unterbreitet wird, greift die im angefochtenen 
Entscheid getroffene Rechtslage an. Es stellt sich die Frage nach deren rechtlichem 
Schicksal im Anschluss an die Erhebung der Beschwerde, somit ab Eintritt der 
Rechtshängigkeit der Sache (Litispendenz) beim Bundesgericht (ULRICH MEYER in: 
NIGGLI/UEBERSAX/WIPRÄCHTIGER 
(HRSG.), 
Basler 
Kommentar 
Bundesgerichtsgesetz, 1. Aufl., Basel 2008 N 3 ad Art. 103 BGG).


9.
Die formelle Rechtskraft tritt ein, sobald ein Urteil nicht mehr mit einem ordentlichen 
Rechtsmittel angefochten werden kann und die formelle Rechtskraft bleibt bestehen, 
solange sie nicht durch ein ausserordentliches Rechtsmittel beseitigt wird (MAX 
KUMMER, Grundriss der Zivilrechtspflege, 4. Aufl., Bern 1984, S. 145). Der Entscheid 
wird somit mit Ablauf der Rechtsmittelfrist formell rechtskräftig. Der Eintritt der formellen 
Rechtskraft zieht die materielle Rechtskraft nach sich. Mithin ist zu prüfen, ob die 
Beschwerde in Zivilsachen ein ordentliches oder ausserordentliches Rechtsmittel darstellt.
10. Aufgrund des Wortlautes der Materialien, der nur einen Sinn ergibt, wenn eine neue 
Regelung betreffend die aufschiebende Wirkung und deren Einflussnahme auf die 
Vollstreckbarkeit bzw. auf die formelle Rechtskraft beabsichtigt gewesen ist, geht die 
Kammer davon aus, dass mit dem Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) eine
– zum früheren OG (Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege) 
unterschiedliche – Regelung getroffen wurde. Auch spricht die Regelung der 
aufschiebenden Wirkung in Art. 103 BGG dafür, dass es sich bei der Beschwerde 
ans Bundesgericht um ein ausserordentliches Rechtsmittel handelt.
FRIDOLIN WALTHER führt 
diesbezüglich 
aus, 
dass 
alle 
vier 
Beschwerden 
als 
unvollkommene, ausserordentliche, aber reformatorische Rechtsmittel zu qualifizieren 
sind, denen in den Ausnahmefällen gemäss Art. 103 Abs. 2 und 3 BGG nur hinsichtlich 
der 
Vollstreckbarkeit 
aufschiebende 
Wirkung 
zukommt 
(FRIDOLIN 
WALTHER, 
Auswirkungen 
des 
BGG 
auf 
die 
Anwaltschaft/Parteivertretung 
in: 
EHRENZELLER/SCHWEIZER [HRSG.], Die Reorganisation der Bundesrechtspflege – 
Auswirkungen in der Praxis, St. Gallen 2006, S. 366 ff.).
Das Bundesgericht hat in einem jüngeren Entscheid erkannt, dass die Beschwerde in 
Strafsachen ein ausserordentliches Rechtsmittel ist (Entscheid des Bundesgerichts 
6B_440/2008 vom 11. November 2008). Aufgrund des Willens des Gesetzgebers, den 
Rechtsweg ans Bundesgericht zu vereinfachen bzw. vereinheitlichen, macht es keinen 
Sinn, die Beschwerde in Zivilsachen als ordentliches Rechtsmittel und die Beschwerde 
in Strafsachen als ausserordentliches Rechtsmittel zu bezeichnen.
11. Nach dem Gesagten geht die Kammer davon aus, dass die Beschwerde in Zivilsachen 
ein ausserordentliches Rechtsmittel ist, welches weder die Vollstreckbarkeit noch die 
formelle Rechtskraft hemmt.
12. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Erteilung der aufschiebenden Wirkung 
einzig die Vollstreckbarkeit des kantonal letztinstanzlichen Urteils aufschieben würde; die 
formelle Rechtskraft bliebe aber bestehen. Da das Bundesgericht jedoch die 
aufschiebende Wirkung nicht erteilt hat, kann das Urteil vom 25. Juni 2008 vollstreckt 
werden. Auf das Gesuch ist einzutreten.


13. Mit Urteil vom 28. Januar 2009 hat das Bundesgericht die Beschwerde in Zivilsachen 
abgewiesen. Somit ist das Urteil vom 25. Juni 2008 ohne weiteres rechtskräftig und 
vollstreckbar.
(...)
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.