be_zivilstraf · SK 2006 461 · 2007-03-02 · de

Spezialprävention vor Sühne (Leitentscheid) | BetmG 19 Ziff. 2

SK-Nr. 2006/461
Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Obergerichtssuppleantin Bratschi (Präsidentin i.V.), Oberrichter 
Righetti und Oberrichter Räz sowie Kammerschreiberin Marti
vom 2. März 2007
in der Strafsache gegen
A. 
wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Regeste
Der Grundsatz "Spezialprävention vor Sühne", der bei Grenzfällen zum bedingten 
Strafvollzug zur Anwendung kommen kann, ist nicht so weitreichend zu verstehen, dass er 
auch bei Grenzfällen zum teilbedingten Strafvollzug (3 Jahre) angewendet werden 
könnte, da dies gegen den Zweck des Grundsatzes zuwiderlaufen würde.
Redaktionelle Vorbemerkungen
Infolge Appellation des Angeschuldigten waren durch die 2. Strafkammer zu überprüfen: 
diverse Schuldsprüche wegen Widerhandlung gegen das BemtG, der Sanktionenpunkt 
(3 ½ Jahre Zuchthaus unter Anrechnung der Untersuchungshaft und 7 Jahre 
Landesverweisung bedingt) sowie der Kosten- und Entschädigungspunkt unter Be-
achtung des Verschlechterungsverbots gemäss Art. 358 StrV. Nicht von der Appellation 
umfasst und folglich in Rechtskraft erwachsen waren der Freispruch sowie die restlichen 
Schuldsprüche wegen BemtG-Widerhandlungen.
Auszug aus den Erwägungen


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I.
FORMELLES
(...)
II. SACHVERHALT UND BEWEISWÜRDIGUNG
(...)
III. RECHTLICHES
1.
Am 01.01.2007 ist der neue allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. 
Mit der Änderung des Sanktionensystems stellt sich die Frage des anwendbaren 
Rechts. Art. 2 StGB sieht vor, dass nach dem neuen Recht beurteilt wird, wer nach 
dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht (Abs. 1). Hat der Täter ein 
Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die 
Beurteilung aber erst nachher so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das 
mildere ist (Abs. 2). 
In der Schweiz folgen Lehre und Rechtsprechung bei der Beurteilung der lex mitior 
der konkreten Methode, d.h. es wird geprüft, nach welchem der beiden Rechte der 
Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser wegkommt. Mit dieser 
Günstigkeitsprüfung kann stets vorgegangen werden, wenn prima vista unklar sein 
sollte, ob das neue Recht die lex mitior ist. Allerdings darf nur entweder das frühere 
oder das geltende Recht angewendet werden und nicht eine Kombination davon. 
In casu wird sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergeben, dass das neue Recht 
nicht lex mitior ist, zumal eine teilbedingte Freiheitsstrafe nicht in Frage kommt (vgl. 
nachfolgend Ziff. IV. 5.), weshalb insgesamt das alte Recht zur Anwendung kommt. 
2.
(...)
3.
(...)
4.
(...) 
IV. STRAFZUMESSUNG
1.
Strafrahmen 
Gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a und c aBetmG wird die qualifizierte Widerhandlung 
gegen das Betäubungsmittelgesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem 


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Jahr bestraft, womit eine Busse bis zu einer Million Franken verbunden werden 
kann. 
2.
Tatkomponente
(...)
3.
Täterkomponente
(...) 
4.
Konkretes Strafmass 
Geht man von einem leichten Übergewicht der straferhöhenden gegenüber den 
strafmindernden Komponenten aus, so erscheint die von der Vorinstanz 
ausgesprochene Zuchthausstrafe von 3 ½ Jahren sowohl unter Berücksichtigung von 
ähnlichen Fällen als auch unter Berücksichtigung der Betäubungsmittelmenge und 
dem Umstand, dass der Angeschuldigte gewerbsmässig gehandelt hat, als 
schuldangemessen. Im Sinne einer einheitlichen Terminologie erachtet es die 
Kammer als gerechtfertigt, vorliegend den Wortlaut „Zuchthausstrafe“ durch den neu 
allgemein geltenden Begriff „Freiheitsstrafe“ zu ersetzen. Die Strafe wird gemäss 
Art. 68 Abs. 2 aStGB als Zusatzstrafe zum Urteil des Untersuchungsrichteramtes IV 
Berner-Oberland vom 30.01.2006 festgesetzt. 
In Anwendung von Art. 69 aStGB kann die erstandene Untersuchungshaft von 224 
Tagen auf die auszufällende Strafe angerechnet werden. 
5.
Teilbedingter Strafvollzug 
Wie bereits unter Ziffer IV. 1. ausgeführt wurde, muss mittels der konkreten 
Methode überprüft werden, ob allenfalls das neu in Kraft getretene Recht das mildere 
wäre. Der seit 01.01.2007 in Kraft getretene neue allgemeine Teil des StGB sieht im 
Gegensatz zum Alten in Art. 43 StGB vor, dass „das Gericht den Vollzug einer 
Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens 
einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben kann, wenn dies 
notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen“ (Abs. 
1). 
Auf den ersten Blick kommt bei einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren Art. 43 StGB 
gar nicht zur Anwendung. Es stellt sich jedoch die Frage, ob vorliegend der 


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Grundsatz der „Spezialprävention vor Sühne“ analog angewendet werden könnte 
bzw. müsste. Das Strafrecht dient in erster Linie nicht der Vergeltung, sondern der 
Verbrechensverhütung. Gemäss bundesgerichtlicher Rechsprechung wurde jeweils 
die Grenze von 18 Monaten für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges bei der 
Strafzumessung mitberücksichtigt, wenn eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich 
längerer Dauer in Betracht gefallen wäre und die Voraussetzungen des bedingten 
Vollzugs im übrigen erfüllt gewesen wären (BGE 118 IV 337, 127 IV 97). Käme 
somit bspw. eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten in Frage und gleichzeitig wären die 
Voraussetzungen für einen bedingten Vollzug erfüllt, so kann im Sinne des 
Grundsatzes „Spezialprävention vor Sühne“ die Freiheitsstrafe auf 18 Monate, 
welche bedingt ausgesprochen werden dürfen, festgesetzt werden, mit dem Ziel, dass 
der Täter durch den Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe nicht aus einer – seit 
der Tat - guten Entwicklung rausgerissen würde. Es stellt sich nun mit dem neu 
geltenden Sanktionensystem die Frage, ob dieser Grundsatz auch bei Freiheitsstrafen, 
welche nicht erheblich länger als 3 Jahre betragen und gleichzeitig bei Erfüllung der 
Voraussetzungen eines teilbedingten Strafvollzuges, angewendet werden soll und die 
betreffende Freiheitsstrafe auf 3 Jahre herabzusetzen ist. 
Die Kammer ist diesbezüglich der Auffassung, dass der Grundsatz der 
„Spezialprävention vor Sühne“ nicht so weitreichend zu verstehen ist. Er bezweckt – 
wie bereits ausgeführt – im Wesentlichen, dass der Täter nicht aus seiner guten 
Entwicklung gerissen werden soll. Bei einem teilbedingten Strafvollzug ist gemäss 
Art. 43 Abs. 2 StGB jedoch mindestens eine unbedingte Strafe von 6 Monaten 
auszusprechen, womit der eigentliche Zweck des besagten Grundsatzes gar nie 
realisiert werden kann. Ausnahmsweise könnte der Täter den unbedingten Teil 
allenfalls bereits durch die ausgestandene Untersuchungshaft vollzogen haben. 
Müsste diesem Umstand bei der Entscheidung, ob der Grundsatz „Spezialprävention 
vor Sühne“ im Rahmen eines allfälligen teilbedingten Strafvollzuges angewendet 
wird, 
Rechnung 
getragen 
werden, 
würde 
dies 
zu 
einer 
unzulässigen 
Ungleichbehandlung führen und dem eigentlichen Sinn des erwähnten Grundsatzes 
entgegenstehen. 
Somit kommt die Kammer zum Schluss, dass der Grundsatz „Spezialprävention vor 
Sühne“ bei Freiheitsstrafen, welche nicht erheblich höher als 3 Jahre sind, keine 
analoge Anwendung findet, womit in casu bei einer ausgesprochenen Freiheitsstrafe 
von 3 ½ Jahren offen gelassen werden kann, ob unter Berücksichtigung des 


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Verschuldens des Angeschuldigten ein teilbedingter Vollzug überhaupt in Frage 
käme, da die formellen Voraussetzungen von Art. 43 StGB bei 3 ½ Jahren ohnehin 
nicht erfüllt sind. Die Freiheitsstrafe ist somit in casu unbedingt zu vollziehen. 
V. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG
(...)
VI. HONORAR DER AMTLICHEN VERTEIDIGUNG
(...)
VII.URTEILSDISPOSITIV
(...)