be_zivilstraf · ZK 2017 288 · 2017-09-29 · de

Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG), Schädigungsabsicht | Forderung übrige

Obergericht
des Kantons Bern
2. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre civile
Entscheid
ZK 17 288
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 635 48 14
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 29. September 2017
Besetzung
Oberrichterinnen Apolloni Meier (Referentin) und Grütter, Ober-
richter Hurni sowie Gerichtsschreiber Knüsel
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Klägerin/Berufungsklägerin
gegen
C.________
vertreten durch Rechtsanwalt D.________
Beklagter 1/Berufungsbeklagter
E.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt D.________
Beklagte 2/Berufungsbeklagte
Gegenstand
Paulianische Anfechtungsansprüche gem. Art. 288 SchKG
Berufung/Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts 
Oberland vom 12. Mai 2017 (CIV 16 103)


2
Regeste:
Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG), Schädigungsabsicht: Lässt der Schuldner ge-
setzlich vorgesehene Massnahmen im Hinblick auf einen bevorstehenden Konkurs aus-
führen - und bezahlt entsprechende Honorare - handelt er nicht mit der Absicht, seine 
Gläubiger zu schädigen, wenn er mangels Sachkenntnis auf fachmännische Hilfe ange-
wiesen ist und die Tätigkeit nur gegen Entgelt erhältlich ist (im konkreten Fall Erstellen 
einer Zwischenbilanz, Ausarbeiten der Ueberschuldungsanzeige und Benachrichtigung 
des Richters, Art. 820 i.V.m. Art. 725 OR; Erw. 14 - 24). 
Erwägungen:
I.
1.
Gegenstand des vorliegenden Streites bilden Anfechtungsansprüche (Art. 288 
SchKG) der Konkursmasse der F.________ GmbH (Gemeinschuldnerin) in Li-
quidation, welche sich die Klägerin im Sinne von Art. 260 SchKG hat abtreten 
lassen (Beklagter 1 und 2). Vor erster Instanz hatte die Klägerin zusätzlich ei-
nen weiteren Streitgenossen (ehemals Beklagter 3) ins Recht gefasst. Diese 
(abgewiesenen) Verantwortlichkeitsansprüche werden oberinstanzlich nicht 
weiterverfolgt. 
2.
Die Gemeinschuldnerin wurde am 25. August 2011 gegründet und bezweckte 
die Führung von Gastgewerbebetrieben sowie den Handel mit Esswaren aller 
Art. Der (ehemalige) Beklagte 3 war einziger Gesellschafter und Geschäftsfüh-
rer des Betriebes mit Einzelunterschrift (KAB 4). Die Gemeinschuldnerin stellte 
ihre betriebliche Tätigkeit per Ende September 2013 ein. 
Aufgrund der bestehenden Ueberschuldung, wandte sich die Gemeinschuldne-
rin an den Beklagten 1 und mandatierte diesen am 24. Mai 2014 (KAB 5). Es 
ist vor oberer Instanz nicht mehr bestritten (vgl. p 341), dass sich der Beklagte 
1 im Wesentlichen um die Deponierung der Bilanz sowie um gewisse Rechts-
abklärungen im Zusammenhang mit einer allfälligen Privilegierung von Mehr-
wertsteuerforderungen kümmerte. Für den voraussichtlich anfallenden Bera-
tungsaufwand stellte der Beklagte Rechnung für Fr. 2'160.-- (KAB 6). Da mit 
der Benachrichtigung des Richters regelmässig ein geprüfter Abschluss einzu-
reichen ist - ein solcher aber nicht vorlag - gelangte die Gemeinschuldnerin 
sodann an die Beklagte 2 und ersuchte um rasche Erstellung eines korrekten 
Jahresabschlusses. Die entsprechenden Dienstleistungen, namentlich das Er-
stellen der Bilanz zu Veräusserungs- und Fortführungswerten, die Auflistung 
der schuldnerischen Verbindlichkeiten, die Vornahme der Korrekturbuchungen 
sowie diverse Kontakte und Besprechungen mit den Gläubigern sind vor obe-


3
rer Instanz ebenfalls nicht mehr bestritten (vgl. p 341). Für diese Arbeiten ver-
rechnete die Beklagte 2 Fr. 5'400.-- (KAB 7). 
Am 30. April 2014 benachrichtigte die Gemeinschuldnerin (anwaltlich vertreten 
durch den Beklagten 1) wegen Ueberschuldung den Richter. Daraufhin wurde 
über die Gemeinschuldnerin mit Entscheid vom 12. Mai 2014 der Konkurs 
eröffnet und das Konkursverfahren mangels Aktiven zehn Tage später wieder 
eingestellt. 
Am 3. April 2014 - d.h. kurz vor Konkurseröffnung - löste der ehemals Beklagte 
3 mehrere Zahlungen aus (KB 8). Begünstigt waren im Umfang von Fr. 2'160.-- 
der Beklagte 1, im Umfang von Fr. 5'400.-- die Beklagte 2 und schliesslich im 
Umfang von Fr. 9'460.-- die Eidgenössische Steuerverwaltung. 
3.
Diese Ueberweisungen sind der Klägerin ein Dorn im Auge. Ihrer Ansicht nach 
hat die Gemeinschuldnerin damit kurz vor der Konkurseröffnung eigenmächtig 
und unzulässigerweise ihre letzten Aktiven unter den Gläubigern verteilt. Auf 
Veranlassung der Klägerin wurde am 4. Juli 2014 erneut der Konkurs eröffnet 
und sie liess sich allfällige Verantwortlichkeits- und Anfechtungsansprüche der 
Masse gemäss Art. 260 SchKG abtreten. 
Im Konkurs wurde die Klägerin mit einer Forderung von Fr. 43'960.-- kolloziert. 
Der Beklagte 1 wurde seinerseits mit einer Forderung von Fr. 2'083.85 und die 
Beklagte 2 mit einer Forderung von Fr. 3'726.-- zugelassen. 
4.
Soweit hier noch von Interesse, belangte die Klägerin die Beklagten 1 und 2 
am 14. Januar 2016 beim Regionalgericht Oberland auf Zahlung von Fr. 
2'160.-- zzgl. Zins (RB 1), bzw. Fr. 5'400.-- zzgl. Zins (RB 2). 
In ihrer Klageantwort vom 25. April 2016 schlossen die Beklagten auf vollum-
fängliche Klageabweisung. 
Am 19. Oktober 2016 fand die Verhandlung im vereinfachten Verfahren statt. 
Mit rechtskräftigem Zwischenentscheid gleichen Datums bejahte der Vorrichter 
die Prozessführungsbefugnis der Klägerin (p 125, 151 f). In der Sache 
bestätigten die Parteien ihre Begehren. Am 10. März 2017 reichten sie ihre 
schriftlichen Schlussvorträge und danach Replik und Duplik ein. 
5.
Mit Entscheid vom 12. Mai 2017 wies der zuständige Gerichtspräsident des 
Regionalgerichts Oberland die Klage ab (Ziff. 1) und regelte die Kostenfolgen 
(Ziff. 2 und 3). 
6.
Dagegen erhob die A.________ AG am 12. Juni 2017 beschränkt auf die An-
fechtungsansprüche Berufung (eventualiter Beschwerde) und verlangte die 
Aufhebung des angefochtenen Entscheides bzw. die Verurteilung des Beklag-


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ten 1 zur Zahlung von Fr. 2'160.-- zzgl. Zins sowie die Verurteilung der Beklag-
ten 2 zur Zahlung von Fr. 5'400.-- zzgl. Zins. 
Die Beklagten schlossen am 25. August 2017 auf Klageabweisung, soweit 
darauf einzutreten sei. Sie sind der Ansicht, der Streitwert für die Berufung sei 
nicht erreicht, weshalb das Rechtsmittel als Beschwerde an die Hand zu neh-
men sei. Im Uebrigen gehen sie davon aus, dass der angefochtene Entscheid 
nicht rechtsfehlerhaft ist. 
Mit Verfügung vom 28. August 2017 wurde der Klägerin das rechtliche Gehör 
gewährt. Es erfolgte keine Reaktion. 
Es wird im schriftlichen Verfahren aufgrund der Akten entschieden. 
7.
Zufolge Beschränkung des Verfahrens auf die Anfechtungsansprüche gegenü-
ber den Beklagten 1 und 2 (Art. 288 SchKG) ist das angefochtene Urteil soweit 
den Beklagten 3 betreffend in Rechtskraft erwachsen. 
8.
Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ist in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die 
Berufung zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechts-
begehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt. 
Die Frage, ob für die Berechnung des Streitwertes bei objektiver Klagehäufung 
auch im Rechtsmittelverfahren ein Zusammenrechnen stattfindet, wird in der 
Lehre kontrovers diskutiert. Gewisse Autoren sprechen sich für ein Zusam-
menrechnen 
ohne 
weitere 
Voraussetzungen 
aus 
(KUNZ/HOFFMANN-
NOWOTNY/STAUBER, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, N 58 zu Art. 
308 ZPO). Andere wiederum rechnen in zweiter Instanz nicht mehr streitige 
Begehren nur dann zum Streitwert hinzu, wenn sie mit den vor der Rechtsmit-
telinstanz tatsächlich noch streitigen Begehren zusammenhängen (sog. Kon-
nexität; REETZ/THEILER, Schulthess-Kommentar ZPO, N 41 zu Art. 308 ZPO). 
Das Bundesgericht hat diese Streitfrage zwar für das Bundesgerichtsgesetz 
(BGG) entschieden und sich für Konnexität ausgesprochen (BGE 134 III 237 E 
1.2). Was für die ZPO gilt, harrt allerdings einer höchstrichterlichen Klärung. 
Sodann mag fraglich sein, ob zwischen den (fallen gelassenen) Verantwort-
lichkeitsansprüchen und den (noch streitigen) Anfechtungsansprüchen über-
haupt Konnexität besteht, die eine Zusammenrechnung rechtfertigt. 
9.
Eine abschliessende Klärung dieser Streitfragen kann hier jedoch unterbleiben. 


5
Die Art der von den Beklagten erbrachten Leistungen ist (anders als noch im 
erstinstanzlichen Verfahren) vor der Rechtsmittelinstanz nicht mehr umstritten. 
Die entsprechenden vorrichterlichen Sachverhaltsfeststellungen sind von der 
Klägerin nicht in Zweifel gezogen worden, sondern werden in der Berufung an-
erkannt (p 341). 
Streitig sind deshalb nur noch Rechtsfragen, namentlich ob die Vorinstanz das 
Recht falsch angewendet hat, indem sie die subjektiven Tatbestandsmerkmale 
der Schädigungsabsicht und deren Erkennbarkeit verneinte. 
Die Rechtsanwendung ist jedoch bei der Beschwerde - genau gleich wie bei 
der Berufung (Art. 310 Bst. a ZPO) - voll überprüfbar (Art. 320 Bst. a ZPO). In-
sofern kann die Beschwerde als "kleine Berufung" bezeichnet werden (GAS-
SER/RICKLI, Kurzkommentar ZPO, N 1 zu Art. 320 ZPO). 


6
Die Kammer hat deshalb - einerlei ob Berufung oder Beschwerde - die Rügen 
der Klägerin im Rechtsmittelverfahren umfassend zu prüfen. 
Auf die form- und fristgerechte Berufung/Beschwerde ist einzutreten. 
II.
10.
In Bezug auf den Beklagten 1 und 2 untersuchte der Vorrichter, ob die Voraus-
setzungen der Absichtsanfechtung gemäss Art. 288 SchKG erfüllt sind. 
Der Vorrichter bejahte zunächst das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerschä-
digung. Er erwog, bei beiden fraglichen Zahlungen habe es sich um die Til-
gung einer Forderung für (zumindest) teilweise bereits erfolgte Aufwendungen 
gehandelt. Die Zahlungen seien vom letzten Aktivum der Gemeinschuldnerin 
(Bankkontoguthaben) getätigt worden. Rein objektiv betrachtet liege damit eine 
Gläubigerschädigung vor. 
11.
Demgegenüber verneinte der Vorrichter eine Schädigungsabsicht der Gemein-
schuldnerin. Er führte - mit Verweis auf BGE 134 III 615 E 5.2 f - aus, an dieser 
Absicht fehle es, wenn der Schuldner beispielsweise Zahlungen an eine Revi-
sionsstelle leiste für Arbeiten, die diese gemäss dem gesetzlichen Auftrag zu 
erfüllen habe. Denn wenn der Schuldner die gesetzlich vorgesehenen Mass-
nahmen vornehmen lasse und die Entrichtung der entsprechenden Honorare 
garantiere oder diese nach Vornahme der Massnahme bezahle, handle er we-
der in der Absicht, seinem Gläubiger zu schaden, noch nehme er den Schaden 
als mögliche objektive Folge seine Handlung hin. Vielmehr lasse er eine vom 
Gesetz vorgeschriebene Aufgabe ausführen, die im Interesse aller Gläubiger 
liege. 
Er kam sodann in Bezug auf die Zahlung an den Beklagten 1 zum Schluss, mit 
der Benachrichtigung des Richters nach Massgabe von Art. 820 Abs. 1 i.V.m. 
Art. 725 Abs. 2 OR habe die Gemeinschuldnerin in Kenntnis ihrer finanziellen 
Lage eine gesetzlich vorgeschriebene Massnahme erfüllt. Hierfür habe sie zu 
Recht die Dienste des auf Insolvenzrecht spezialisierten Beklagten 1 in An-
spruch genommen. Dieser habe sich um die Hinterlegung der Bilanz geküm-
mert sowie gewisse Rechtsabklärungen im Zusammenhang mit einer allfälligen 
Privilegierung der Mehrwertsteuer vorgenommen. Die Aufwendungen seien 
weder unnütz gewesen, noch hätte im Interesse der Gläubiger auf die entspre-
chenden Dienstleistungen verzichtet werden müssen. 
In Bezug auf die Beklagte 2 führte der Vorrichter aus, ihre Dienstleistung habe 
darin bestanden, nach buchhalterischen Rechnungslegungs- und Bewertungs-
grundsätzen die Zwischenbilanz zu erstellen und auf eine Ueberschuldung hin 
zu überprüfen. Das Gesetz sehe zwingend eine unabhängige externe Ueber-


7
prüfung der Zwischenbilanz durch einen zugelassenen Revisor vor. Indem die 
Gemeinschuldnerin die Beklagte 2 mit diesen Aufgaben betraut habe, sei sie 
einer gesetzlich vorgeschriebenen Massnahme nachgekommen. Sie habe 
deshalb nicht mit dem Ziel gehandelt die Gläubiger zu schädigen. 
Mangels Vorliegen der Schädigungsabsicht verzichtete die Vorinstanz auf die 
Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Absichtspauliana sowie der gegen-
seitig erhobenen Verrechnungseinreden. 
12.
Dem hält die Klägerin entgegen, die Vorinstanz habe zwar zu Recht eine 
Gläubigerschädigung bejaht, hingegen mit unzutreffender Begründung die 
Schädigungsabsicht verneint. 
Sie trägt vor, die vom Vorrichter zitierte höchstrichterliche Praxis sei auf Sanie-
rungsfälle zugeschnitten. Eine Schädigungsabsicht im Zusammenhang mit der 
Bezahlung von Berater- oder Expertenhonoraren entfalle allenfalls dann, wenn 
der Schuldner aus seiner damaligen Perspektive mit einer günstigen finanziel-
len Entwicklung gerechnet habe. Damit sei der vorliegende Fall nicht ver-
gleichbar. Weder im Zeitpunkt der Auftragserteilung noch im Zeitpunkt der 
Zahlung habe für die Schuldnerin Aussicht auf Sanierung bestanden. Vielmehr 
sei klar gewesen, dass die Konkurseröffnung unmittelbar bevorstehe, d.h. eine 
finanzielle Erholung ausser Reichweite liege. Demzufolge müsse der Gemein-
schuldnerin klar gewesen sein, dass die Tilgung von Forderungen für bereits 
erbrachte Dienstleistungen die entsprechenden Gläubiger bevorteile. Die Ver-
neinung einer Schädigungsabsicht in solchen Fällen führe faktisch zur Schaf-
fung einer neuen Klasse privilegierter Gläubiger. 
Die Schädigungsabsicht (mindestens deren Eventualvariante) ergebe sich fer-
ner aus dem Wissenstand der Gemeinschuldnerin: Der Beklagte 3 habe ein-
geräumt, gewusst zu haben, dass Forderungen der Mehrwertsteuer sowie der 
Gastro Social Pensionskasse privilegiert seien. Somit habe er auch gewusst, 
dass die Forderungen der Beklagten 1 und 2 nicht unter ein Privileg fallen wür-
den. 
Im Uebrigen hätten beide Beklagten die desolate Lage der Gesellschaft ge-
kannt. Die Schädigung der Gläubiger sei daher für die Zahlungsempfänger er-
kennbar gewesen. 
Schliesslich bestreitet die Klägerin die von den Beklagten erhobenen - vom 
Vorrichter aber nicht beurteilten - Verrechnungseinreden. 
13.
Nach Ansicht der Beklagten hat die Vorinstanz zu Recht die Schädigungsab-
sicht verneint. Auch sonst verweisen sie auf die zutreffenden vorrichterlichen 
Erwägungen. 


8
III.
Würdigung durch die Kammer
14.
Gemäss Art. 288 Abs. 1 SchKG sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, wel-
che der Schuldner innerhalb der letzten fünf Jahre von der Pfändung oder 
Konkurseröffnung in der dem anderen Teile erkennbaren Absicht vorgenom-
men hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum 
Nachteil anderer zu begünstigen (Absichtsanfechtung). 
Die Absichtsanfechtung (Art. 288 SchKG) bezieht sich im Gegensatz zur 
Schenkungsanfechtung nicht auf besondere, gesetzlich umschriebene Rechts-
handlungen, sondern auf sämtliche die Exekutionsrechte der Gläubiger schä-
digenden Geschäfte des Schuldners. Erforderlich ist immer eine objektive 
Schädigung der Gläubiger durch die Beeinträchtigung ihrer Exekutionsrechte, 
so dass das auf ihre Forderungen entfallende Betreffnis geschmälert wird. Zu-
sätzlich ist erforderlich, dass der Schuldner die Rechtshandlung in der Absicht 
vornimmt, seine Gläubiger zu "benachteiligen", d.h. zu schädigen, und dass 
diese Absicht für den Begünstigten erkennbar ist. Im Gegensatz zu Art. 286 
SchKG, wo die objektiven Voraussetzungen im Vordergrund stehen, haben bei 
der Deliktspauliana die subjektiven Momente der Absicht des Schuldners so-
wie deren Erkennbarkeit entscheidendes Gewicht (dazu STAEHELIN, Basler 
Kommentar zum SchKG, N 3 zu Art. 288 SchKG).
15.
Unter Absicht ist vorsätzliches Handeln oder Unterlassen zu verstehen, wobei 
Eventualdolus - nicht aber bewusste Fahrlässigkeit - genügt. Absicht ist im Ue-
brigen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur dann anzu-
nehmen, wenn die Schädigung bzw. Begünstigung geradezu der Zweck des 
Anfechtungsgeschäfts bildete, sondern schon dann, wenn dieser Erfolg als die 
natürliche Konsequenz bzw. als eine mögliche Folge der Rechtshandlung vom 
Schuldner vorausgesehen werden konnte (BGE 134 III 452, 456; UMBACH-
SPAHN/BOSSART, in HUNKELER [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, N 9 zu Art. 288 
SchKG). Als innere Tatsache kann die Schädigungsabsicht entweder durch 
Parteiaussage oder durch Schlussfolgerungen aus dem äusseren Verhalten 
(Indizien) nachgewiesen werden.
Eine schlechte finanzielle Situation oder gar eine Ueberschuldung des Schuld-
ners im Zeitpunkt der Vornahme der anfechtbaren Handlung ist in der Regel 
nicht erforderlich; diese Umstände erwecken oder verstärken jedoch den Ver-
dacht auf eine Schädigungsabsicht und bilden daher beweismässig regelmäs-
sig ein Indiz für eine Schädigungsabsicht. Allerdings gilt es immer, die Ge-
samtheit der Umstände zu würdigen (STAEHELIN, a.a.O., N 15 und 22 zu Art. 
288 SchKG).
16. 
Die Frage, inwiefern und unter welchen Voraussetzungen die Begleichung von 
Beraterhonoraren oder anderweitigen Leistungen die Schädigungsabsicht aus-
schliesst, nimmt in der Lehre und Praxis breiten Raum ein. Sowohl Lehre als 
auch Praxis diskutieren allfällig mildere Anforderungen an die Schädigungsab-


9
sicht namentlich im Zusammenhang mit Sanierungsbemühungen d.h. unter der 
Prämisse, dass der Schuldner mit einer Besserung seiner finanziellen Lage 
rechnet (BGE 134 III 452 ff; 134 III 615 ff; UMBACH-SPAHN/BOSSART, a.a.O., N 
11 ff zu Art. 288 SchKG, STAEHELIN, a.a.O., N 16 ff zu Art. 288 SchKG mit 
Verweis auf die einschlägige bundesgerichtliche Praxis). 
Dabei führt das Bundesgericht aus, die Anfechtungsklage habe nicht zum 
Zweck, alle Versuche zur Rettung des Schuldners unmöglich oder sehr gefähr-
lich zu machen. Dem liegt der Gedanken zu Grunde, dass es erlaubt sein 
muss, dem Schuldner "aus der Klemme zu helfen", und demzufolge die An-
fechtungsklage nicht verhindern will, dass einem bedrängten Schuldner beige-
standen wird. Es liegt letztlich auch im Interesse der Gläubiger, dass Dritte 
dem Schuldner helfen, ohne dabei Gefahr zu laufen, bei Nutzlosigkeit ihrer 
Bemühungen das Entgelt für ihre Leistungen zurückzahlen zu müssen. In ei-
nem solchen Fall darf deshalb die Frage nach einer Schädigungsabsicht und 
deren Erkennbarkeit nicht isoliert, bezogen auf die Rückzahlung, gestellt wer-
den (BGE 134 III 452 E 5.2 und 5.3). 
Im Entscheid BGE 134 III 615 (Pra 2009, 287) äusserte sich das Bundesge-
richt zur Tilgung von Dienstleistungen der Revisionsstelle aus den letzten Akti-
ven. Es verneinte eine absichtliche oder eventualvorsätzliche Schadenzufü-
gung, u.a. mit dem Argument, die erbrachten Dienstleistungen der Revisions-
stelle seien zum Teil gesetzlich vorgeschrieben gewesen. Denn - so das Bun-
desgericht weiter - wenn der Schuldner die gesetzlichen Massnahmen vor-
nehmen lasse und die Entrichtung der entsprechenden Honorare garantiere 
oder diese nach Vollendung der Massnahme bezahle, handle er weder in der 
Absicht, seinen Gläubigern zu schaden noch nehme er den Schaden objektiv 
als mögliche Folge seiner Handlung hin, sondern lasse eine vom Gesetz vor-
geschriebene Aufgabe ausführen, die im Interesse aller Gläubiger liege (E 
5.2). 
In beiden Entscheiden hat sich das Bundesgericht dafür ausgesprochen, dass 
selbst im Fall tatsächlich bestehender Ueberschuldung die erkennbare Schä-
digungsabsicht fehlt, wenn der Schuldner geschäftsmässig angezeigte 
Rechtshandlungen vornimmt. Daraus kann geschlossen werden, dass bei der 
Beurteilung der Schädigungsabsicht massgeblich auf den besonderen Entste-
hungsgrund der Zahlungsverpflichtung (d.h. Zielrichtung und Zweck, die der 
Schuldner mit seiner Rechtshandlung verfolgt) abgestellt werden darf. 
17.
Zwar trifft es zu, dass den referierten Bundesgerichtsentscheiden jeweilen ein 
mehr oder weniger aussichtsreicher Sanierungsfall zu Grunde lag. Darum geht 
es hier nicht. Im vorliegenden Fall ist die Fragestellung eine andere: Durfte die 
Gemeinschuldnerin - obwohl erkennbar keine Sanierungsaussicht bestand - 
zwei Spezialisten vertraglich verpflichten, ihr bei der korrekten Erfüllung von 
gesetzlichen Vorgaben im Hinblick auf den bevorstehenden Konkurs beizuste-
hen?


10
18. 
Nach Ansicht der Kammer lassen sich die Schlussfolgerungen der bundesge-
richtlichen Praxis zur Schädigungsabsicht bei Sanierungsfällen auch auf den 
vorliegenden Sachverhalt übertragen: 
Die Gemeinschuldnerin - eine Kapitalgesellschaft - hatte die gesetzliche 
Pflicht, den Richter zu benachrichtigen (Art. 820 Abs. 1 i.V.m. Art. 725 Abs. 2 
OR). Beide Beklagten wurden im Zusammenhang mit diesen gesetzlich vorge-
sehenen Massnahmen (Erstellen einer Zwischenbilanz; Benachrichtigung des 
Richters) beauftragt. Die Massnahmen waren unaufschiebbar und mussten 
unabhängig von Sanierungsaussichten vorgenommen werden. Es leuchtet 
nicht ein, dass es in einem solchen Fall dem Schuldner verwehrt sein sollte, 
fachmännische Hilfe zur Bewältigung der Krisensituation beizuziehen, wenn 
ihm selbst die Fachkenntnis fehlt. 
Der Beizug eines Spezialisten würde indes verunmöglicht, wenn der beigezo-
gene Dritte nicht honoriert werden könnte, sondern um sein Entgelt fürchten 
müsste. Nach allgemeiner Lebenserfahrung kann jedenfalls ausgeschlossen 
werden, dass entsprechende professionelle Hilfe unentgeltlich angefordert 
werden könnte. 
19.
So gesehen erweist sich das Honorar der zu Hilfe geholten Spezialisten nicht 
einfach als Entgelt für irgendwelche vertraglichen Leistungen, sondern steht in 
engem Zusammenhang mit der korrekten, geordneten Konkursabwicklung. 
Daran haben nicht nur sämtliche Gläubiger, sondern auch die Allgemeinheit 
ein Interesse: 
Mit dem Konkursgrund der Ueberschuldung (Art. 192 SchKG) bezweckt der 
Gesetzgeber in erster Linie, die Gesellschaftsgläubiger zu schützen. Es soll 
vermieden werden, dass einzelne Gläubiger einer überschuldeten Gesellschaft 
vor den übrigen befriedigt und somit bevorzugt werden. Die Pflicht zur Ueber-
schuldungsanzeige schützt aber weitergehend auch das Publikum. Damit soll 
verhindert werden, dass die Gesellschaft neue Vertragsverhältnisse eingehen 
kann und dadurch Dritte zu Schaden kommen. Diese Gefahr zu bannen, ist ein 
öffentliches Anliegen (BRUNNER/BOLLER, Basler Kommentar zum SchKG, N 3 
zu Art. 192 SchKG).
20.
Es kann deshalb nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden, dass die von den 
Beklagten bewerkstelligten Massnahmen im Interesse aller Gläubiger lagen. 
Mehr noch: sie dienten dem öffentlichen Zweck der geordneten Konkursab-
wicklung. 
Der Beizug der beiden Beklagten erfolgte somit auf der Basis eines sachlich 
motivierten Zwecks und in Erfüllung einer gesetzlichen Weisung. Der Ent-
scheid, Hilfe beizuziehen, sollte namentlich gewährleisten, dass auch in Kon-


11
kursnähe die gesetzlichen Pflichten zum Schutz der Gläubiger bzw. der Allge-
meinheit befolgt werden. Andernfalls hätte die ungeordnete Insolvenz gedroht.
21.
So wie es grundsätzlich dem vom Gesetz getroffenen Interessenausgleich 
widerspricht, Rechtshandlungen eines dem Konkurs nahen Schuldners als 
"schädigend" zu betrachten, wenn dieser in der Absicht gehandelt hat, den 
Fortbestand des Unternehmens zu sichern und die Interessen der Gläubiger 
zu wahren, ist eine Schädigungsabsicht auch dann zu verneinen, wenn der 
Schuldner in Erfüllung gesetzlicher Pflichten Rechtshandlungen vornimmt, de-
nen er sich nicht entziehen kann und die zum Zweck haben, noch grösseren 
Schaden abzuwenden (in diesem Sinn: VOGT, Krisenmanagement unter dem 
Damoklesschwert der paulianischen Anfechtung, GesKR 2009, 183 f). Wenn 
der Schuldner im Bewusstsein seiner finanziellen Notlage entsprechende 
Gläubiger "bevorzugt", dann nur, weil er keine andere Wahl hat bzw. um 
Schlimmeres zu verhindern - nicht aber als Ausdruck seiner Schädigungsab-
sicht. 
22.
Bleibt die Frage, ob die Gemeinschuldnerin auf fremde Sachkunde angewie-
sen war, oder ob sie die gesetzlichen Pflichten auch ohne Hilfe hätte erfüllen 
können. 
Der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin (Beklagter 3) ist in der Gastrono-
mie tätig. Es wurde von keiner Seite behauptet und ist auch nicht ersichtlich, 
dass er juristisch geschult wäre. 
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. Oktober 2016 (p 143 f) sagte er so-
dann glaubwürdig aus, es sei ihm klar gewesen, dass die Bilanzdeponierung 
zum Konkurs führen werde. Er habe gewusst, dass es privilegierte Forderun-
gen gebe. Genaueres sei ihm jedoch nicht bekannt, weshalb er den Beklagten 
um Hilfe gebeten habe. Im Uebrigen habe er auch nicht genau gewusst, wie 
ein Konkurs ablaufe. 
23.
Aus dem Gesagten folgt, dass dem einzigen Gesellschafter und Geschäftsfüh-
rer das Fachwissen für die Benachrichtigung des Richters gemäss Art. 820 
Abs. 1 i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR gefehlt hat. Es ist deshalb nicht zu beanstan-
den, dass er sich mangels Sachkenntnis von den Beklagten 1 und 2 hat bera-
ten/unterstützen lassen. Es kann diesbezüglich auf die in allen Teilen zutref-
fenden vorrichterlichen Erwägungen zur organschaftlichen Sorgfaltspflicht ver-
wiesen werden (p 307). 
24.
Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass die Gemeinschuldnerin in 
Befolgung unausweichlicher gesetzlicher Bestimmungen verpflichtet war, das 
Konkursverfahren einzuleiten. Da ihr die notwendige Sachkompetenz fehlte, 
blieb ihr keine andere Wahl, als fachmännische Hilfe (Beklagter 1 und Beklagte 
2) beizuziehen und diese Dienste auch zu entschädigen. Bei dieser Ausgangs-
lage ist mit dem oben Gesagten eine Schädigungsabsicht zu verneinen. 


12
Daran ändert nichts, dass das Leitorgan der Gemeinschuldnerin gewusst ha-
ben mag, dass über die letzten Aktiven verfügt wird resp. die Beklagten privile-
giert werden. Die finanzielle Bedrängnis und die Bezahlung aus den letzten Ak-
tiven sind lediglich Indizien für die Schädigungsabsicht. Es wurde bereits dar-
auf hingewiesen (oben Ziff. 16), dass die Frage nach der Schädigungsabsicht 
nach normativen Kriterien bestimmt wird und nicht isoliert, bezogen auf die 
Rückzahlung gestellt werden darf (BGE 134 III 452 E 5.2 und 5.3). Vielmehr ist 
Sinn und Zielrichtung des ganzen Geschäfts zu beurteilen. Wie gezeigt wurde, 
muss bei dieser ganzheitlichen Beurteilung die Schädigungsabsicht verneint 
werden, weshalb dem entsprechenden Wissen der Gemeinschuldnerin keine 
massgebliche Bedeutung zukommt. 
25.
Die fehlende Schädigungsabsicht führt zur Bestätigung des angefochtenen 
Entscheides ohne dass die weiteren Anspruchsvoraussetzungen von Art. 288 
SchKG bzw. die Verrechnungseinreden geprüft werden müssten. 
IV.
26.
Oberinstanzlich ist die Klägerin unterlegen und wird kostenpflichtig (Art. 106 
Abs. 1 ZPO). 
Rechtsanwalt D.________ macht bei einem Streitwert von Fr. 17'020.-- ein 
Honorar von Fr. 3'420.--, zzgl. Auslagen (Fr. 23.--) und MWSt. (Fr. 275.45) gel-
tend. 
27.
Für die Prozesskosten im Rechtsmittelverfahren ist der Streitwert massgeblich, 
der nach den Anträgen vor oberer Instanz noch umstritten ist. Das sind hier 
rund Fr. 7'500.--. 
Bei diesem Streitwert liegt der Rahmen der Normalgebühr gemäss Art. 5 PKV 
zwischen Fr. 100.-- und Fr. 3'000.--. Im Rechtsmittelverfahren sind 30% bis 
50% davon zu sprechen (Art. 7 PKV). Daraus resultiert ein Rahmen zwischen 
Fr. 40.-- und Fr. 1'500.-- für das oberinstanzliche Verfahren.
Um dem zeitlichen Aufwand auch bei diesem kleinen Streitwert gerecht zu 
werden, rechtfertigt sich, die Entschädigung auf das Maximum festzusetzen. 
Die Auslagen von Fr. 23.-- geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 
28.
Nach dem Gesagten wird die Parteienschädigung der Beklagten auf Fr. 
1'644.85 (Gebühr Fr. 1'500.--, Auslagen Fr. 23.--, MWSt. Fr. 121.85) bestimmt. 


13
Die Kammer entscheidet:
1.
Es wird festgestellt, dass die Klageabweisung soweit den Beklagten 3 betref-
fend in Rechtskraft erwachsen ist. 
2.
Die Beschwerde/Berufung wird abgewiesen und die Klageabweisung betref-
fend die Beklagten 1 und 2 wird bestätigt. 
3.
Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf Fr. 3'700.-- (inkl. Pauschale 
für das Schlichtungsverfahren von Fr. 800.--) werden im Umfang von Fr. 
3'400.-- der Klägerin und im Umfang von Fr. 300.-- den Beklagten auferlegt. 
Sie werden mit den von der Klägerin geleisteten Vorschüssen verrechnet. Die 
Beklagten haben der Klägerin Fr. 300.-- für vorgeschossene Gerichtskosten zu 
ersetzen, unter solidarischer Haftbarkeit. 
4.
Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf Fr. 1'700.-- werden eben-
falls der Klägerin zur Bezahlung auferlegt und mit ihrem Vorschuss verrechnet. 
5.
Die Klägerin wird ferner verurteilt, den Beklagten eine Parteientschädigung, 
bestimmt auf Fr. 7'393.15 (inkl. Auslagen und 8% MWSt.) für die erste und Fr. 
1'644.85 (inkl. Auslagen und 8% MWSt.) für die zweite Instanz, zu bezahlen. 
6.
Den Parteien zu eröffnen.
Bern, 29. September 2017
Im Namen der 2. Zivilkammer
Die Referentin:
Oberrichterin Apolloni 
Der Gerichtsschreiber
Knüsel
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid (Streitwert unter Fr. 30'000.--) kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen 
Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbe-
schwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht 
(Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) oder falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung 
stellt, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Beide Beschwerden 
müssen den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Hinsichtlich der Verfassungsbeschwerde gilt, dass 
die Verletzung von Grundrechten sowie von kantonalem und interkantonalem Recht ausdrücklich zu rügen und 
zu begründen ist (Art. 117 i.V.m. 106 Abs. 2 BGG). Gegebenenfalls ist in der Begründung auszuführen, warum 
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Wird sowohl ordentliche Beschwerde als auch 
Verfassungsbeschwerde geführt, sind die Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 
BGG).