be_zivilstraf · ZK 2011 195 · 2011-05-27 · de

Überspitzter Formalismus | Vollstreckung

ZK 11/195
Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
Oberrichter Bähler (Referent) und Messer, Oberrichterin Apolloni Meier sowie 
Gerichtsschreiber Knüsel
vom 27. Mai 2011
in der Streitsache zwischen
A
vertreten durch Fürsprecher X
Gesuchstellerin/Berufungsklägerin
und 
B
vertreten durch Fürsprecher Y
Gesuchsgegner/Berufungsbeklagter
Vollstreckung
Regeste: 
Art. 257 und 338 ZPO
Es stellt überspitzten Formalismus dar, eine als "Gesuch um Rechtsschutz in klaren 
Fällen" betitelte Eingabe nicht als Vollsteckungsgesuch zu behandeln und es 
zurückzuweisen, wenn die Voraussetzungen für ein Vollstreckungsgesuch erfüllt sind.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
A kündigte B einen Mietvertrag. Das Mietamt bestätigte die Kündigung. Diesen Entscheid 
focht B bei Gericht an. Mangels Leistung einer Prozesskostensicherheit wies das Gericht die 
Klage zurück. 
In der Folge ersuchte A im Rahmen eines Verfahrens nach Art. 257 ZPO (Rechtsschutz in 
klaren Fällen) um gerichtliche Ausweisung des B aus den von ihm belegten Räumlichkeiten. 
Der zuständige Gerichtspräsident wies das Gesuch zurück. Er erwog, mit dem Entscheid des 


Mietamts liege ein vollstreckbarer Entscheid vor. Statt eines Gesuchs gemäss Art. 257 ZPO 
hätte ein Vollstreckungsgesuch gestellt werden müssen. 
Diesen Entscheid zog A an mit Berufung an das Obergericht weiter. Sie stellte sich auf den 
Standpunkt, die Vorinstanz hätte ihre Eingabe als Vollstreckungsgesuch an die Hand nehmen 
müssen. 
Auszug aus den Erwägungen:
(...) 
6.
Das Rechtsmittel ist als Berufung bezeichnet. Geltend gemacht wird, dass auf ein 
Vollstreckungsgesuch hätte eingetreten werden müssen. 
Gegen Entscheide des Vollstreckungsgerichts ist die Berufung ausgeschlossen 
und nur die Beschwerde zulässig (Art. 309 Bst. a, 319 Bst. a ZPO). Da die 
Vorinstanz den Fall unter dem Gesichtspunkt von Art. 257 ZPO behandelte und 
nicht als Vollstreckungsgericht tätig war, wäre die Berufung das zutreffende 
Rechtsmittel, sofern das Streitwerterfordernis erfüllt ist. 
Der Streitwert bei Exmissionen richtet sich nach dem hypothetischen Mietwert für 
die Zeit, während der die Ausweisung nicht vollzogen werden kann (BGer 
4A_266/2007 E 2.2.2; 5A_295/2010 E 1.2). Das bedeutet, dass auf die konkrete 
Dauer des Ausweisungsverfahrens abzustellen ist, wobei oberinstanzlich mit 
einer normierten Verfahrensdauer von drei Monaten zu rechnen ist. 
Hier hat das erstinstanzliche Verfahren zwei Monate gedauert (Gesuch: 21. 
Januar 2011; Entscheid: 16. März 2011). Rechnet man drei Monate für das 
oberinstanzliche Verfahren hinzu, beläuft sich der Streitwert auf fünf 
Monatsmieten. Bei einem monatlichen Mietzins von Fr. 2'000.-- ist die 
Berufungsschwelle von Fr. 10'000.-- erreicht. 
Auf die form- und fristgerechte Berufung ist einzutreten. 
7.
Im 
Zivilprozessrecht 
wird 
zwischen 
Erkenntnisverfahren 
und 
Vollstreckungsverfahren 
unterschieden, 
wobei 
der 
Entscheid 
in 
einem 
Erkenntnisverfahren auch gleich die Vollstreckung regeln kann (Art. 236 Abs. 3 
ZPO). Die materielle Rechtskraft eines Entscheids im Erkenntnisverfahren 
schliesst ein erneutes Erkenntnisverfahren aus. Ein solches muss mit einem 
Nichteintretensentscheid mangels Rechtsschutzinteresses enden.
Damit ein Entscheid in materielle Rechtskraft erwächst, muss er in der Regel in 
einem ordentlichen Verfahren (wozu auch das vereinfachte Verfahren gemäss 
Art. 243 ff. ZPO gehört) ergehen. In materielle Rechtskraft erwachsen können 
jedoch auch Urteilsvorschläge und Entscheide der Schlichtungsbehörden (Art. 


211 Abs. 3, 212 ZPO). Nach früherem Recht galt dies ebenfalls für Entscheide 
der Mietschlichtungsbehörden (Art. 274 f aOR). 
8.
Hier liegt ein Entscheid des Mietamts Z vor, der nach dem Scheitern der 
gerichtlichen Anfechtung durch den Ehemann materiell rechtskräftig wurde. 
Diese materielle Rechtskraft schliesst ein Verfahren nach Art. 257 ZPO aus, da 
das Verfahren auf Rechtsschutz in klaren Fällen ebenfalls auf den Erlass eines 
rechtskräftigen Entscheides zielt (GASSER/RICKLI, Kurzkommentar, N 2 und 9 zu 
Art. 257 ZPO).
Vielmehr sind die auf dem Entscheid des Mietamts beruhenden Begehren der 
Ehefrau in einem Vollstreckungsverfahren gemäss Art. 338 ff. ZPO zu 
behandeln. Das Gericht entscheidet dabei ebenfalls im summarischen Verfahren 
(Art. 339 Abs. 2 ZPO). Die unterlegene Partei erhält entgegen der Auffassung der 
Berufungsklägerin eine kurze Frist zur Stellungnahme (Art. 341 Abs. 2 ZPO).
9.
Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung schadet die falsche 
Bezeichnung eines Rechtsmittels nicht, sofern bezüglich des statthaften 
Rechtsmittels sämtliche Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind (BGE 134 III 379 
E. 1.2 S. 328; 133 II 396 E. 3.1 S. 399). Dies gilt auch dann, wenn die 
Eintretensvoraussetzungen des statthaften Rechtsmittels an sich enger 
umschrieben sind als diejenigen des eingereichten, aber die erhobenen Rügen 
diesen Voraussetzungen entsprechen (BGer 5A_309/2009, Beschwerde in 
Zivilsachen  subsidiäre Verfassungsbeschwerde; 9P.90/2000, kantonales 
Rechtsmittel  staatsrechtliche Beschwerde).
Prüft die angerufene Instanz ein falsch bezeichnetes Rechtsmittel nicht unter den 
Gesichtspunkten des zulässigen, so liegt darin ein überspitzter Formalismus 
(BGE 111 Ia 72 E. 3a S. 79), dies jedenfalls dann, wenn kurz zuvor eine 
Rechtsänderung erfolgt ist und das Gericht verfahrensleitende Verfügungen 
erlassen hat, ohne zu bemerken, dass die Partei das Rechtsmittel falsch gewählt 
hat (BGer 5P. 20/2001).
10.
Diese für Rechtsmittel entwickelte Praxis kann ohne weiteres auch auf 
erstinstanzliche Eingaben übertragen werden.
Die Gesuchstellerin hätte mit einem Vollstreckungsgesuch beim gleichen Gericht 
die genau gleichen Rechtsbegehren wie im eingereichten Gesuch stellen 
können. Die Voraussetzungen der Vollstreckbarkeit waren in ihrem Gesuch 
dargelegt 
und 
die 
nötigen 
Urkunden 
(Entscheid 
des 
Mietamts 
und 
Abschreibungsverfügung des Gerichts) beigelegt (Art. 339 Abs. 2 ZPO). Es wäre 
zu einem summarischen Verfahren - mit Anhörung des Gesuchsgegners - 
gekommen und anschliessend hätte die Vorinstanz einen schriftlichen Entscheid 
gefällt.
Die Voraussetzungen für eine Konversion waren somit gegeben, und die 
Rückweisung durch das erstinstanzliche Gericht war überspitzt formalistisch. Die 


Vorinstanz hätte entweder das Gesuch im Entscheid als Vollstreckungsgesuch 
behandeln oder vorgängig der Gesuchstellerin im Rahmen seiner Fragepflicht 
(Art. 56 ZPO) Gelegenheit zur Verbesserung geben sollen.
11.
Nach dem Gesagten ist der erstinstanzliche Entscheid aufzuheben. Da sich die 
Vorinstanz inhaltlich nicht mit den Rechtsbegehren befasst hat, ist die Sache 
gemäss Art. 318 Abs. 1 Bst. c ZPO zur Neubeurteilung an sie zurückzuweisen. 
(...)
Hinweis:
Der Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.