be_zivilstraf · SK 2017 491 · 2018-01-25 · de

Ausstandsgesuch | Prozessrecht

Obergericht
des Kantons Bern
1. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre pénale
Beschluss 
SK 17 491 
Hochschulstrasse 17
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3001 Bern
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Bern, 25. Januar 2018
Besetzung
Oberrichter Niklaus (Präsident i.V.), 
Oberrichter Geiser, Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Bettler 
Verfahrensbeteiligte
A.________
verteidigt durch Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter/Gesuchsteller
gegen
C.________
Gesuchsgegner
D.________
Gesuchsgegner
F.________
Gesuchsgegnerin
Gegenstand
Gesuch vom 23. November 2017 gegen die Besetzung der 
1. Strafkammer im Verfahren SK 17 291


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1.
Mit Eingabe vom 23. November 2017 macht Rechtsanwalt B.________ geltend, 
namens von A.________ (Beschuldigter, nachfolgend: Gesuchsteller) lehne er im 
Verfahren SK 17 291 den Spruchkörper wegen eines Verstosses gegen Art. 6 der 
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; 
SR 0.101) ab. 
Zur Begründung führt er insbesondere aus, gemäss der Verfügung vom 21. No-
vember 2017 sei Oberrichter E.________ nicht mehr im Berufungsverfahren SK 17 
291 tätig bzw. Obergerichtssuppleant C.________ als Vorsitzender/Referent ein-
gesetzt worden. Eine Erklärung hierfür sei nicht ersichtlich. Die Ersetzung von 
Richtern ohne Begründung oder aufgrund gesetzlich nicht geregelter Gründe sei 
unzulässig. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (nachfolgend: 
EGMR) prüfe, ob eine (Neu)Zuweisung mit Art. 6 Abs. 1 EMRK im Einklang stehe. 
Hierfür müssten erstens die genauen Voraussetzungen für eine Auswechslung so-
wie das Verfahren, das in einem solchen Fall zu befolgen sei, gesetzlich näher ge-
regelt sein. Zweitens müsse eine Begründungspflicht in Bezug auf die Auswechse-
lungsentscheidung gesetzlich statuiert sein und drittens ein Rechtsmittel vorgese-
hen sein (pag. 1). 
2.
In seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2018 führt Oberrichter D.________ als 
Präsident der 1. Strafkammer aus, im Verfahren SK 17 291 sei die Hauptverhand-
lung vor der 1. Strafkammer auf den 1. Februar 2018 festgesetzt worden. Oberrich-
ter E.________ arbeite mit einem Beschäftigungsgrad von 100%, wovon nur ein 
Anteil von 60% auf das strafrechtliche Kerngeschäft der 1. Strafkammer entfalle 
(nebst 40% für Leitungsfunktionen als Strafabteilungspräsident und Mitglied der 
Geschäftsleitung des Obergerichts). Oberrichter E.________ präsidiere in der glei-
chen Arbeitswoche bereits eine Hauptverhandlung in einem anderen Verfahren. 
Zudem sei der 1. Februar 2018 sein letzter Arbeitstag vor seinen Ferien. Die mit 
der erwähnten Doppelfunktion erfahrungsgemäss einhergehende hohe Arbeitslast 
lasse zwei ganztägige Verhandlungen in der gleichen Woche nur sehr bedingt zu, 
weshalb vorliegend als Entlastungsmassnahme der Einsatz eines Ersatzmitglieds 
beschlossen worden sei (pag. 13). 
Als Ersatz für Oberrichter E.________ sei Obergerichtssuppleant C.________ be-
stimmt und anstelle des Schreibenden als Vorsitzender/Referent eingesetzt wor-
den. Dies aus folgenden Gründen: Die Strafkammern würden sich mit deutlich stei-
genden Verfahrenszahlen konfrontiert sehen, was zu einer deutlich höheren Ar-
beitsbelastung geführt habe. Der Einsatz von Suppleanten diene deshalb auch der 
Entlastung der in der Kammerbesetzung verbleibenden Mitglieder der Strafkam-
mern. Die angestrebte Entlastung wirke dabei am Stärksten, wenn die Suppleanten 
als Vorsitzende/Referenten für das jeweilige Verfahren eingesetzt werden könnten. 
Ein weiterer wesentlicher Grund für die Einsetzung von Suppleanten als Vorsitzen-
de/Referenten bilde aber auch die Tatsache, dass den Suppleanten, die in vielen 
Fällen Richterinnen und Richter der ersten Instanz seien, die Möglichkeit geboten 
werden solle, einen vertieften Einblick in die Arbeit der oberen Instanz zu erhalten 
und damit auch wichtige Erfahrungen für ihre eigene erstinstanzliche Tätigkeit 
sammeln zu können. Abschliessend erlaube er sich den Hinweis, dass die Einset-


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zung von Suppleanten aus den oben dargelegten Gründen jahrelanger und bisher 
unangefochtener Praxis entspreche (pag. 15).
3.
In seinen Schlussbemerkungen vom 17. Januar 2018 hielt der Gesuchsteller fest, 
so sehr die geschilderten Umstände und die Arbeitslast nachvollzogen werden könn-
ten, würden diese nach Art. 6 EMRK dennoch keinen Wechsel von Gerichtspersonen 
rechtfertigen. Dies bereits deshalb, weil nicht ersichtlich sei, warum ausgerechnet im 
vorliegenden Verfahren ein Wechsel vorgenommen worden sei, wenn doch noch ein 
zweites Verfahren in der gleichen Woche stattfinde. Weiter sei nicht ersichtlich, gestützt 
auf welche gesetzliche Grundlage dieser Wechsel und die Einsetzung von Oberge-
richtsuppleant C.________ als Vorsitzender/Referent fusse. Ebenfalls nicht ersichtlich 
sei, wer Obergerichtssuppleant C.________ bestimmt habe bzw. ob Oberrichter 
E.________ aus eigenem Wunsch ausgewechselt worden sei. Das Argument, dass 
dies jahrelanger und unangefochtener Praxis entspreche, sei nicht rechtsgenüglich. 
Der EGMR verlange eine gesetzliche Regelung, die zumindest auf Zufall basieren 
müsste (pag. 23 ff.). 
4.
Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und Art. 6 Abs. 1 EMRK wird in 
Art. 56 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) konkretisiert 
(Urteil des Bundesgerichts 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2 mit Hinweisen; MAR-
KUS BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 
2014, N. 1 f. zu Vor Art. 56-60 StPO). Auch wenn der Gesuchsteller keine 
Ausstandsgründe im engen Sinne von Art. 56 StPO geltend macht, rechtfertigt es 
sich vorliegend, die strafprozessualen Bestimmungen über den Ausstand anzu-
wenden, da vom angerufenen Gericht nicht verlangt werden kann, dass es selber 
über seine rechtmässige Zusammensetzung entscheidet. 
Die Kammer setzt sich vorliegend aus Mitgliedern der Strafkammern zusammen, 
die vom Gesuch vom 23. November 2017 nicht betroffen sind (Oberrichter Niklaus, 
Oberrichter Geiser und Oberrichter Kiener; Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO). 
5.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet einzig die Frage, ob die Änderung 
der Zusammensetzung des Spruchkörpers – die Auswechslung von Oberrichter 
E.________ durch Obergerichtssuppleant C.________ und dessen Einsetzung als 
Vorsitzender/Referent – mit der Garantie des gesetzlichen Richters gemäss Art. 30 
Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar ist. 
Soweit der Gesuchsteller die Einstellung des Strafverfahrens beantragt (vgl. 
pag. 3), ist darüber im Hauptverfahren (SK 17 291) zu befinden und auf das Ge-
such vom 23. November 2017 nicht einzutreten.
Ebenfalls nicht einzutreten ist auf das Gesuch, soweit damit die Ausstandsbegeh-
ren gegen Oberrichter D.________ und Oberrichterin F.________ bekräftigt wer-
den, über die die 1. Strafkammer bereits mit Beschluss vom 3. November 2017 
(SK 17 400) entschieden hat. Eine vom Gesuchsteller gegen diesen Beschluss er-
hobene 
Beschwerde 
ist 
aktuell 
beim 
Bundesgericht 
hängig 
(Referenz 
Nr. 1B_514/2017). 


4
6.
Der Gesuchsteller rügt die Änderung der Zusammensetzung des Spruchkörpers als 
Verletzung von Art. 6 EMRK. 
6.1
Nach Art. 30 Abs. 1 BV hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Ver-
fahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zu-
ständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind aus-
drücklich untersagt. Die Regelung will verhindern, dass Gerichte eigens für die Be-
urteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht 
durch eine gezielte Auswahl der Richterinnen und Richter im Einzelfall beeinflusst 
werden können (BGE 137 I 340 E. 2.2.1; Urteile des Bundesgerichts 
6B_1356/2016 vom 5. Januar 2018 E. 2.1, zur Publikation vorgesehen; 
1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.1).
Art. 6 Abs. 1 EMRK verlangt unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Ge-
richts einen justizförmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der 
über Streitfragen auf der Grundlage des Rechts und in einem gesetzlich vorgese-
henen Verfahren mit rechtsstaatlichen Garantien entscheidet. Erforderlich sind ins-
besondere Vorschriften über die Einrichtung, Zusammensetzung, Organisation und 
Zuständigkeit des Gerichts. Der EGMR prüft zwar die Einhaltung staatlichen 
Rechts, stellt aber die Auslegung durch die Gerichte nur in Frage, wenn sie das 
Recht eindeutig verletzt oder willkürlich ist. Nicht nur das Gericht, sondern auch der 
zur Entscheidung berufene Spruchkörper muss auf Gesetz beruhen. Vorausset-
zung ist eine entsprechende, die Gerichtsbesetzung regelnde gesetzliche Vor-
schrift. Gerichte, die aufgrund der Verfassung oder von Gesetzen eingerichtet wur-
den, entsprechen den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK. Demgegenüber ist 
Art. 6 EMRK verletzt, wenn Vorschriften des staatlichen Rechts über die Zusam-
mensetzung des Spruchkörpers missachtet worden sind (Urteil des Bundesgerichts 
6B_1356/2016 vom 5. Januar 2018 E. 2.1 mit Hinweisen, zur Publikation vorgese-
hen). 
Der Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) kann 
verletzt sein, wenn die Zusammensetzung des Spruchkörpers im Verlauf des Ver-
fahrens ohne hinreichende sachliche Gründe geändert wird. Jede Besetzung, die 
sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des ver-
fassungsmässigen Richters (BGE 137 I 340 E. 2.2.1 mit Hinweis; Urteile des Bun-
desgerichts 4A_105/2017 vom 2. Juni 2017 E. 2.1; 4A_474/2015 vom 19. April 
2016 E. 2.2.1). Von einem sachlichen Grund ist nach neuster bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung immer dann auszugehen, wenn diesem Schritt vernünftige Über-
legungen zugrundeliegen, die einer sach- und zeitgerechten Fallerledigung dienen. 
Sachliche Gründe sind vereinbar mit persönlichen Motiven, die in der Person der 
Richterin oder des Richters liegen. Sie stehen bloss in Widerspruch zu sachwidri-
gen Beweggründen, die nicht dem Anliegen einer korrekten Verfahrensführung 
entspringen und bezwecken, in manipulativer Weise einen ganz bestimmten 
Spruchkörper für einen konkreten Fall einzurichten, um damit das gewünschte Er-
gebnis herbeizuführen. Insofern stellen etwa auch Arbeitsüberlastung oder kürzere 
krankheitsbedingte Abwesenheiten und Ferien sachliche Gründe dar, die sich 
durch das verfassungsmässige Beschleunigungsgebot (Art. 6 Abs. 1 EMRK, Art. 29 
Abs. 1 BV) rechtfertigen lassen (Urteile des Bundesgerichts 6B_1356/2016 vom 


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5. Januar 2018 E. 2.1, zur Publikation vorgesehen; 1B_79/2017 vom 21. Septem-
ber 2017 E. 4.2). Der verfassungsmässige Anspruch darauf, dass die Behörde rich-
tig zusammengesetzt ist, schliesst ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des 
Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern nicht aus. 
Allerdings soll die Besetzung, wenn immer möglich, nach sachlichen Kriterien er-
folgen (BGE 137 I 340 E. 2.2.1 mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 
6B_1356/2016 vom 5. Januar 2018 E. 2.1, zur Publikation vorgesehen). 
Bei Änderungen des einmal besetzten Spruchkörpers ist es Aufgabe des Gerichts, 
die Parteien auf beabsichtigte Auswechslungen von mitwirkenden Richtern und die 
Gründe dafür hinzuweisen. Erst wenn der Partei die Gründe für die Besetzungsän-
derung bekannt gegeben worden sind, liegt es an ihr, deren Sachlichkeit substanzi-
iert zu bestreiten (BGE 142 I 93 E. 8.2; Urteile des Bundesgerichts 4A_105/2017 
vom 2. Juni 2017 E. 2.2; 4A_474/2015 vom 19. April 2016 E. 2.2.1 mit Hinweis).
6.2
Gemäss Art. 20 Abs. 6 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden 
und der Staatsanwaltschaft (GSOG, BSG 161.1) werden Ersatzrichterinnen und 
Ersatzrichter sowie Ersatzmitglieder zur Entlastung auf eine ordentliche Amtszeit 
gewählt und eingesetzt. Die Geschäftsverteilung am Obergericht des Kantons Bern 
ist in Art. 44 und Art. 45 GSOG geregelt. Gemäss Art. 44 GSOG ist der 
Abteilungspräsident 
für 
die 
Fallzuteilung 
und 
den 
Belastungsausgleich 
verantwortlich (Abs. 1). Er entscheidet über den Beizug von Ersatzrichterinnen und 
Ersatzrichtern (Abs. 2). Nach Art. 45 Abs. 1 GSOG erfolgt die Urteilsfindung in 
Dreierbesetzung, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt.
Entgegen der Auffassung des Gesuchstellers beruht der Entscheid über den Bei-
zug von Ersatzrichtern (Obergerichtssuppleanten) somit auf entsprechenden die 
Gerichtsbesetzung regelnden gesetzlichen Vorschriften. Gemäss der seit Jahren 
geltenden und bisher unangefochtenen Praxis teilt der jeweilige Vorsitzen-
de/Referent dem Abteilungspräsidenten den Bedarf eines Ersatzrichters mit. Im 
Einvernehmen mit dem Abteilungspräsidenten wird anschliessend anhand einer 
von der Sekretariatsleitung bewirtschafteten Liste ein Ersatzrichter bestimmt. Die 
Sekretariatsleitung berücksichtigt dabei namentlich die Verfügbarkeit der Ersatz-
richter, eine gleichmässige Verteilung der Einsätze zwischen den Ersatzrichtern 
sowie den Umstand, dass der jeweilige Ersatzrichter wenn immer möglich nicht 
Mitglied des Regionalgerichts ist, dessen Urteil zu überprüfen ist. Durch dieses 
Vorgehen wird die Bestimmung des Spruchkörpers weiter objektiviert bzw. vom 
subjektiven Willen des Abteilungspräsidenten abstrahiert. Da ein gewisses Ermes-
sen bei der Besetzung des Spruchkörpers und beim Entscheid über den Beizug 
von Ersatzrichtern zulässig ist, erfüllt dieses Vorgehen die konventions- und ver-
fassungsrechtlichen Vorgaben (vgl. BGE 137 I 340 E. 2.2.1; Urteile des Bundesge-
richts 6B_1356/2016 vom 5. Januar 2018 E. 2.1, zur Publikation vorgesehen; 
1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.3). Es kann auch keine Rede davon sein, 
dass Personen als Richter fungieren würden, die gesetzlich nicht vorgesehen 
wären. Die Ersatzrichter werden wie die ordentlichen Richter vom Grossen Rat des 
Kantons Bern an das Obergericht gewählt (vgl. Art. 21 Abs. 1 GSOG und Art. 32 
Bst. a und b des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 
162.11]). Sie sind im Staatskalender (www.justice.be.ch) ersichtlich. Der EGMR 


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verlangt nicht, dass die Zusammensetzung des Spruchkörpers im Voraus aufgrund 
einer generell-abstrakten Regelung bestimmbar sein müsse. Er greift zudem nur 
ein, wenn die Auslegung des innerstaatlichen Rechts durch die Gerichte dieses 
eindeutig verletzt oder willkürlich ist (vgl. Ziff. 6.1 vorne).
6.3
Vorliegend gab die 1. Strafkammer den Parteien die Besetzung des Spruchkörpers 
(Oberrichter D.________, Oberrichter E.________ und Oberrichterin F.________) 
mit Vorladung vom 16. August 2017 bekannt (SK 17 291, pag. 151 f.). Im Verlauf 
des Verfahrens wurde die Zusammensetzung des Spruchkörpers geändert und als 
Ersatz für Oberrichter E.________ Obergerichtssuppleant C.________ als Mitglied 
der Kammer bestimmt und als Vorsitzender/Referent eingesetzt. Mit Verfügung 
vom 21. November 2017 teilte die 1. Strafkammer den Parteien die Änderung des 
Spruchkörpers mit, wies sie allerdings nicht auf die Gründe für diese Änderung hin 
(SK 17 291, pag. 156 f.). 
Der Stellungnahme von Oberrichter D.________ vom 15. Januar 2018 kann 
entnommen werden, dass anstehende Ferien von Oberrichter E.________, eine 
weitere Hauptverhandlung in der gleichen Woche und eine hohe Arbeitslast der 
Mitglieder zur Änderung des Spruchkörpers führten. Der Gesuchsteller bestreitet 
die Sachlichkeit der genannten Gründe in seinen Schlussbemerkungen vom 17. 
Januar 2018 nicht substanziiert. Das Bundesgericht anerkennt Arbeitsüberlastung 
und Ferien explizit als sachliche, mit Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbare Gründe, die 
eine Änderung des einmal besetzten Spruchkörpers rechtfertigen (vgl. Urteile des 
Bundesgerichts 6B_1356/2016 vom 5. Januar 2018 E. 2.1 und E. 2.3.2, zur Publi-
kation vorgesehen; 1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.2). Vorliegend gibt 
es insbesondere keine Hinweise dafür, dass der Spruchkörper aus sachwidrigen 
Beweggründen geändert wurde, die nicht dem Anliegen einer korrekten Verfah-
rensführung entspringen und bezwecken, in manipulativer Weise einen ganz be-
stimmten Spruchkörper einzurichten, um damit das gewünschte Ergebnis herbeizu-
führen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_1356/2016 vom 5. Januar 2018 E. 2.1, 
zur Publikation vorgesehen; 1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.2). Ferner 
bestreitet der Gesuchsteller zu Recht nicht, dass die angestrebte Entlastung am 
Stärksten wirkt, wenn der Ersatzrichter als Vorsitzender/Referent für das jeweilige 
Verfahren eingesetzt werden kann. Schliesslich bringt der Gesuchsteller auch in 
seinen Schlussbemerkungen vom 17. Januar 2018 gegen Obergerichtssuppleant 
C.________ keine Ausstandsgründe im Sinne von Art. 56 StPO vor, was nach Treu 
und Glauben erwartet werden kann, wenn denn solche vorliegen würden (vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 4A_105/2017 vom 2. Juni 2017 E. 2.4). 
6.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Auswechslung von Oberrichter 
E.________ durch Obergerichtssuppleant C.________ und dessen Einsetzung als 
Vorsitzender/Referent mit der Garantie des gesetzlichen Richters gemäss Art. 30 
Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar ist. Der Gesuchsteller kann aus der 
Rechtsprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 EMRK nichts zu seinen Gunsten ablei-
ten. Das Gesuch vom 23. November 2017 ist daher abzuweisen. 
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Gesuch-
steller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Angesichts des Umstands, dass die 


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1. Strafkammer die Parteien in der Verfügung vom 21. November 2017 nicht auf 
die Gründe für die Änderung der Zusammensetzung des Spruchkörpers hingewie-
sen hat und es dem Gesuchsteller daher zunächst nicht möglich war, deren Sach-
lichkeit zu überprüfen und substanziiert zu bestreiten, rechtfertigt es sich indes, die 
Verfahrenskosten von CHF 750.00 (Art. 24 Bst. a des Verfahrenskostendekrets 
[VKD; BSG 161.12]) dem Kanton Bern aufzuerlegen.


8
Die 1. Strafkammer beschliesst:
1.
Das Gesuch vom 23. November 2017 gegen die Besetzung der 1. Strafkammer im 
Verfahren SK 17 291 (Obergerichtssuppleant C.________, Oberrichter D.________ 
und Oberrichterin F.________) wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Kosten des Verfahrens, bestimmt auf CHF 750.00, trägt der Kanton Bern.
3.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt B.________
-
den Gesuchsgegnern
Bern, 25. Januar 2018
Im Namen der 1. Strafkammer
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Niklaus
Die Gerichtsschreiberin:
Bettler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.