be_zivilstraf · ZK 2010 655 · 2011-07-05 · de

Gutheissung eines Gesuchs um Rückführung eines Kindes nach dem HKÜ-Übereinkommen | Kindsrecht

ZK 10 655, publiziert Januar 2012
Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 5. Juli 2011
Besetzung
Oberrichter Kunz (Referent), Oberrichterin Pfister Hadorn und Oberrichter Studiger 
Gerichtsschreiberin Gutmann
Verfahrensbeteiligte
A.
vertreten durch Rechtsanwältin X.
Gesuchsteller
gegen
B.
vertreten durch Rechtsanwalt Y.
Gesuchsgegnerin
C.
vertreten durch Fürsprecherin Z.
Betroffener
Gegenstand
Rückführung eines Kindes
Regeste: 
Art. 3 HKÜ, Art. 12 HKÜ, Art. 13 HKÜ, Art. 5 BG-KKE, Art. 11 BG-KKE; Gutheissung 
eines Gesuchs um Rückführung eines Kindes nach dem HKÜ-Übereinkommen
Dem Gesuchsteller steht die „elterliche Verantwortlichkeit“ nach dem Recht des 
Vereinigten Königreichs von Grossbritannien und Nordirland zu, somit war die 
Verbringung des Betroffenen in die Schweiz widerrechtlich im Sinne von Art. 3 HKÜ 
Die Einjahresfrist gemäss Art. 12 HKÜ wurde eingehalten. 
Es liegen keine Verweigerungsgründe im Sinne von Art. 13 Abs. 1 HKÜ vor 
Gemäss 
Art. 
11 
BG-KKE 
ist 
der 
Entscheid 
über 
die 
Rückführung 
mit 
Vollstreckungsmassnahmen zu verbinden.


Redaktionelle Vorbemerkungen:
keine
Auszug aus den Erwägungen:
I.
(...)
Am XX. Dezember 2010 ging bei den Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern ein 
Gesuch um Rückführung eines Kindes nach dem HKÜ-Übereinkommen ein, verbunden mit 
einem 
Gesuch 
um 
Ausreisebeschränkung 
(inkl. 
Sicherungsmassnahmen). 
Die 
Ausreisebeschränkung wurde umgehend superprovisorisch verfügt. Nach durchgeführtem 
Schriftenwechsel und Einsetzung einer Kinderanwältin ordnete der Instruktionsrichter die 
Durchführung eines Mediationsverfahrens an, welches scheiterte. Nach Art. 7 Abs. 1 des 
Bundesgesetzes über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum 
Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE, SR 211.222.32) ist das obere Gericht des 
Kantons, in dem sich das Kind im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs aufhält, als einzige 
Instanz zuständig für die Beurteilung von Rückführungsgesuchen, einschliesslich der 
Massnahmen zum Schutz von Kindern. Das Kind hält sich im Kanton Bern auf, weshalb die 
Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern zur Beurteilung des vorliegenden 
Rückführungsgesuches örtlich, sachlich und funktionell zuständig sind. 
II.
(...)
III.
1.
Ziel 
des 
Übereinkommens 
über 
die 
zivilrechtlichen 
Aspekte 
internationaler 
Kindesentführungen (HKÜ, SR 0.211.230.02) ist es, die sofortige Rückgabe 
widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurück gehaltener Kinder 
sicherzustellen und zu gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat bestehende 
Sorge- und Besuchsrecht in anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird (vgl. Art. 
1 HKÜ).
2.
Zum unbestrittenen Sachverhalt kann festgehalten werden, dass der Betroffene am 
XX.XX.2000 als gemeinsames Kind der damals noch nicht verheirateten Parteien in 
X, Vereinigtes Königreich von Grossbritannien und Nordirland, geboren wurde. Alle 
Verfahrensbeteiligten haben die britische Staatsangehörigkeit. Am XX.XX.2004 haben 
die Parteien in Y, wo sich ihr gemeinsamer Wohnsitz befand, geheiratet. Seit Februar 
2008 leben die Parteien getrennt. Der Gesuchsteller ist ausgezogen und die 
Gesuchsgegnerin und der Betroffene wohnten weiterhin in der Familienwohnung. Der 
Gesuchsteller hat in der Nähe eine Wohnung gemietet. Im Vereinigten Königreich von 
Grossbritannien und Nordirland ist das Scheidungsverfahren hängig. Im Verlauf des 
Jahres 2010 ist die Gesuchsgegnerin mit dem Betroffenen in die Schweiz gezogen.
3.
(...)


4.
(...)
5.
Im vorliegenden Verfahren ist weder über die elterliche Sorge noch über die Obhut zu 
befinden. Das ist Sache des Gerichts des Herkunftslandes (hier Vereinigtes Königreich 
von Grossbritannien und Nordirland, vgl. auch Art. 19 HKÜ). Vorliegend ist unbestritten, 
dass das zuständige Sachgericht im Vereinigten Königreich von Grossbritannien und 
Nordirland sein Verfahren sistiert hat, respektive nicht weiterführt (...). In Verfahren 
betreffend Rückführung gestützt auf das HKÜ ist (nach Möglichkeit) der „status quo 
ante“ wiederherzustellen: Kein Elternteil soll einen Vorteil ziehen aus einer 
widerrechtlichen Ausreise, soweit es das Kind betrifft; die Konvention HKÜ hat insofern 
einen rechtshilfeähnlichen Aspekt, indem sie indirekt garantiert, „dass das Verfahren 
über die Regelung des Sorgerechts und des Umgang mit dem Kind vor dem Gericht des 
gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes entschieden werden soll“ (vgl. JAMETTI GREINER, 
Der neue internationale Kindesschutz in der Schweiz in FamPra.ch 2/2008, S. 278). 
Im Folgenden sind deshalb einzig die Voraussetzungen für eine Rückführung zu prüfen, 
immer unter Beachtung des Kindeswohls. 
Gemäss Art. 9 Abs. 2 BG-KKE hört das Gericht das Kind in geeigneter Weise persönlich 
an oder beauftragt damit eine Fachperson, soweit nicht das Alter des Kindes oder 
andere wichtige Gründe dagegen sprechen. Dazu ist festzuhalten, dass keine Anhörung 
des Betroffenen durch den Instruktionsrichter oder die Kammer nötig ist. Durch die 
Prozessbeiständin sowie durch den Beizug der Mediatorin, welche den Betroffenen 
ebenfalls gesehen und angehört hat, ist sein Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt.
6.
Gemäss Art. 3 HKÜ gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes als 
widerrechtlich, wenn (a.) dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, 
Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates 
zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen 
gewöhnlichen Aufenthalt hatte, und (b.) dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder 
Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden 
wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte. Mit Sorgerecht 
ist dabei die Sorge für die Person des Kindes und insbesondere das Recht, den 
Aufenthalt des Kindes zu bestimmen, gemeint (vgl. Art. 5 HKÜ).
7.
Sorgerecht nach dem Recht des vereinigten Königreichs von Grossbritannien und 
Nordirland
Zur Abklärung des anwendbaren ausländischen Rechts wurde im vorliegenden 
Verfahren beim Schweizerischen Institut für Rechtsvergleichung ein Rechtsgutachten in 
Auftrag gegeben. 
Dieses kommt zum Schluss, dass das Recht des Vereinigten Königreichs von 
Grossbritannien und Nordirland das Rechtsinstitut des „Sorgerechts“ seit 1995 nicht 
mehr kennt. Seither hätten die Eltern nur noch die „elterliche Verantwortlichkeit“ für ihre 
Kinder. Das Gesetz enthalte jedoch keine Liste oder nähere Beschreibung dieser Rechte 
und Pflichten. Unter den Begriff der elterlichen Verantwortlichkeit gehörten unter 
anderem die Entscheidung über den Wohnort und die Wohnverhältnisse des Kindes 
sowie dessen allgemeine Fürsorge. Ein unverheirateter Vater könne grundsätzlich 


gemäss der massgeblichen Gesetzgebung nur dann die elterliche Verantwortlichkeit für 
das Kind erwerben, wenn er sich (a.) als Vater des Kindes registrieren lasse, (b.) eine 
vertragliche Vereinbarung mit der Mutter des Kindes bestehe oder (c.) durch richterliche 
Anordnung. Allerdings sei diese Fassung von Art. 7 erst mit Wirkung ab 15. April 2002 in 
Kraft gesetzt worden und die Variante (a) sei demnach auf den vorliegenden Fall nicht 
anwendbar. Somit habe der Gesuchsteller mit der Geburt seines Sohnes noch keine 
elterliche Verantwortlichkeit erworben. Allerdings würden in Fällen, in welchen die Eltern 
des unehelichen Kindes später heirateten und der Vater im Zeitpunkt der 
Eheschliessung sein Domizil im Vereinigten Königreich habe, die Bestimmungen über 
die Kinder verheirateter Eltern gelten, gemäss welchen beiden Eltern die elterliche 
Verantwortlichkeit hätten (...). Somit habe der Gesuchsteller wenigstens seit der 
Eheschliessung die elterliche Verantwortlichkeit für den Betroffenen. 
Art. 8 des massgeblichen Gesetzes untersage es einer Person mit elterlicher 
Verantwortlichkeit für ein Kind, ohne Einwilligung (des Gerichts oder der übrigen 
Verantwortlichen) mit dem Kind ins Ausland auszuwandern. Laut Art. 3(1) des 
massgeblichen Gesetzes mache sich ein Elternteil eines Kindes unter 16 Jahren sogar 
strafbar, wenn er das Kind „ohne die erforderliche Zustimmung“ aus dem Vereinigten 
Königreich 
von 
Grossbritannien 
und 
Nordirland 
verbringe. 
Zu 
den 
zustimmungspflichtigen Personen gehöre der Vater, falls er für das Kind die elterliche 
Verantwortlichkeit habe. Das Gutachten liess offen, ob die Mutter vorliegend die Straftat 
der elterlichen Kindsentführung begangen hat, da aus dem dem SIR geschilderten 
Sachverhalt nicht klar hervorgehe, ob der Vater die Zustimmung auf unbillige Weise 
verweigert habe, es der Mutter trotz Ergreifens aller zumutbarer Massnahmen nicht 
gelungen sei, Kontakt mit dem Vater aufzunehmen oder die Mutter geglaubt habe, dass 
der Vater des Kindes zugestimmt habe, oder dass er zustimmen würde, wenn ihm alle 
relevanten Umstände bekannt wären. Falls die Mutter jedoch die Straftat der elterlichen 
Kindsentführung begangen habe, müsste gefolgert werden, dass sie dadurch ihre 
elterliche Verantwortlichkeit für das Kind auf widerrechtliche Weise missbraucht habe. 
Zum selben Ergebnis würde man gelangen, falls feststehen würde, dass die Mutter ohne 
Zustimmung des Vaters und ohne einschlägige Gerichtsentscheidung mit dem Kind in 
die Schweiz ausgewandert sei. Diese Handlungen seien als Missbräuche der elterlichen 
Verantwortung der Mutter zu bezeichnen, da sie den Vater an der Wahrnehmung seiner 
elterlichen Verantwortlichkeit hinderten. Es obliege dem Gericht zu entscheiden, ob die 
Verbringung unter entsprechenden (und nicht unter rechtfertigenden) Umständen 
geschehen sei und ob dieser Missbrauch gegebenenfalls seitens der Mutter als 
„Verletzung des Sorgerechts“ des Vaters im Sinne des Haager Übereinkommens 
qualifiziert werden könne.
Vorliegend sind keine Hinweise gegeben, welche darauf hindeuten, dass die 
Gesuchsgegnerin den Gesuchsteller über ihre Ausreise in die Schweiz informieren und 
seine Zustimmung einholen wollte. Es ist ebenfalls nicht davon auszugehen, dass die 
Gesuchsgegnerin der Meinung war, der Gesuchsteller sei mit der Verbringung des 
Betroffenen in die Schweiz einverstanden. Sodann hat der Gesuchsteller seine 
Zustimmung nicht auf unbillige Weise verweigert. Es liegen somit keine rechtfertigenden 
Gründe für die Verbringung des Betroffenen in die Schweiz vor, die Gesuchsgegnerin 
macht überdies auch keine solchen Gründe geltend. Der Gesuchsteller hat der 


Verbringung von C. in die Schweiz weder zugestimmt, noch hat er diese nachträglich 
genehmigt. 
Als Zwischenfazit kann deshalb festgestellt werden, dass die Voraussetzungen von Art. 
3 und 5 HKÜ erfüllt sind. Im Zeitpunkt, in welchem die Gesuchsgegnerin mit ihrem Sohn 
in die Schweiz ging, hatte der Gesuchsteller die elterliche Verantwortlichkeit inne, 
welche dem Begriff der elterlichen Sorge gemäss Art. 5 HKÜ entspricht. Sie beinhaltet 
insbesondere das Recht, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen. Aus diesen Gründen 
ist die dauerhafte Verbringung des Betroffenen in die Schweiz als widerrechtlich zu 
qualifizieren. Auch die vom Gesuchsteller bereits mit seinem Gesuch eingereichten 
Unterlagen der Zentralbehörde des Vereinigten Königreichs von Grossbritannien und 
Nordirland (...) weisen die Widerrechtlichkeit der Verbringung des Betroffenen in die 
Schweiz und die damit verbundene Verletzung des Sorgerechts des Gesuchstellers 
nach.
8.
Ist ein Kind im Sinn des Artikels 3 (HKÜ) widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten 
worden und ist bei Eingang des Antrags bei dem Gericht oder der Verwaltungsbehörde 
des Vertragsstaats, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr 
seit dem Verbringen oder Zurückhalten verstrichen, so ordnet das zuständige Gericht 
oder die zuständige Verwaltungsbehörde die sofortige Rückgabe des Kindes an (Art. 12 
Abs. 1 HKÜ).
Der Betroffene befindet sich unbestrittenermassen seit (...) 2010 in der Schweiz. Das 
Rückführungsgesuch des Gesuchstellers datiert vom XX. Dezember 2010 und ist der 
Kammer am selben Tag zugegangen. Die Jahresfrist gemäss Art. 12 Abs. 1 HKÜ ist in 
der vorliegenden Streitsache somit gewahrt. Somit wäre grundsätzlich die sofortige 
Rückgabe des Betroffenen anzuordnen.
9.
Verweigerungsgründe
Ungeachtet des Artikels 12 (HKÜ) ist das Gericht oder die Verwaltungsbehörde des 
ersuchten Staates nicht verpflichtet, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn die 
Person, Behörde oder sonstige Stelle, die sich der Rückgabe des Kindes widersetzt, 
nachweist (a.) dass die Person, Behörde oder sonstige Stelle, der die Sorge für die 
Person des Kindes zustand, das Sorgerecht zur Zeit des Verbringens oder 
Zurückhaltens tatsächlich nicht ausgeübt, dem Verbringen oder Zurückhalten 
zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat, oder (b.) dass die Rückgabe mit der 
schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind 
verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt (Art. 13 
Abs. 1 HKÜ). Die Rückführung bringt das Kind insbesondere dann in eine unzumutbare 
Lage nach Artikel 13 Absatz 1 Buchstabe b HKÜ, wenn (a.) die Unterbringung bei dem 
das Gesuch stellenden Elternteil offensichtlich nicht dem Wohl des Kindes entspricht; 
(b.) der entführende Elternteil unter Würdigung der gesamten Umstände nicht in der 
Lage ist oder es ihm offensichtlich nicht zugemutet werden kann, das Kind im Staat zu 
betreuen, in dem es unmittelbar vor der Entführung seinen gewöhnlichen Aufenthalt 
hatte; und (c.) die Unterbringung bei Drittpersonen offensichtlich nicht dem Wohl des 
Kindes entspricht (Art. 5 BG-KKE). Das Gericht oder die Verwaltungsbehörde kann es 
ferner ablehnen, die Rückgabe des Kindes anzuordnen, wenn festgestellt wird, dass sich 


das Kind der Rückgabe widersetzt und dass es ein Alter und eine Reife erreicht hat, 
angesichts deren es angebracht erscheint, seine Meinung zu berücksichtigen (Art. 13 
Abs. 2 HKÜ). 
9. a. – c. (...) Die Prüfung hat im vorliegenden Fall ergeben, dass keine solchen 
Verweigerungsgründe vorliegen.
10. Daraus erhellt, dass die engen Voraussetzungen von Art. 13 HKÜ in Verbindung mit Art. 
5 BG-KKE vorliegend nicht erfüllt respektive nicht nachgewiesen sind. Damit ist die 
Rückführung des Betroffenen zu verfügen. Diese Lösung ist angesichts des im 
Vereinigten 
Königreich 
von 
Grossbritannien 
und 
Nordirland 
hängigen 
Ehescheidungsverfahrens sachgerecht und verhältnismässig. Die Nebenfolgen der 
Scheidung sind durch die Parteien in ihrem Heimatstaat mit den zuständigen 
Gerichtsinstanzen zu regeln, und es ist in Bezug auf ihren Sohn C: sicher zu stellen, 
dass der nicht obhutsberechtigte Elternteil Gelegenheit hat, den persönlichen Kontakt 
zum Sohn uneingeschränkt zu pflegen. 
Gemäss Art. 11 BG-KKE ist der Entscheid über die Rückführung des Kindes mit 
Vollstreckungsmassnahmen zu verbinden und der Vollstreckungsbehörde sowie der 
Zentralen Behörde mitzuteilen. Sollte sich die Gesuchsgegnerin weigern, die 
Rückführung vorzunehmen, hat das Kantonale Jugendamt als Vollstreckungsbehörde 
des Kantons Bern die Rückführung zu vollstrecken. (...)
IV.
(...)
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.