be_zivilstraf · ZK 2008 296 · 2008-07-24 · de
GK II, Gerichtspräsident


APH 08 296, publiziert Oktober 2008
Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Pfister Hadorn (Referentin), Oberrichterin Lüthy-
Colomb und Oberrichter Kunz sowie Kammerschreiberin Wehren
vom 24. Juli 2008
in der Streitsache zwischen
Vormundschaftsbehörde A.
Appellantin/Rekurrentin
und
B.
vertreten durch Fürsprecher X.
Appellatin/Rekursgegnerin [recte:
Appellatin]
C.
vertreten durch Fürsprecher Y.
Appellat/Rekursgegner
[recte:
Appellat]
Regeste:
-
Art. 40b Abs. 3 EG ZGB i.V.m. Art. 81 Abs. 1 ZPO, Art. 43 Abs. 1 lit. a KAG
-
Gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege abweisenden oder entziehenden
Entscheid des Regierungsstatthalters steht gemäss Art. 40b Abs. 3 EG ZGB i.V.m.
Art. 81 Abs. 1 ZPO analog der Rekurs zur Verfügung. Auf die von der
Vormundschaftsbehörde gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege gutheissenden
Entscheid erhobene Weiterziehung kann indessen nicht eingetreten werden, da für
diesen Fall weder Art. 81 Abs. 1 ZPO noch Art. 112 Abs. 2 VRPG ein ordentliches
Rechtsmittel vorsehen. Möglich bleibt einzig in analoger Anwendung von Art. 374
ZPO die Beschwerde als Notrechtsmittel.
-
Weil die amtliche Entschädigung im vorliegenden Verfahren von der Gemeinde zu
leisten ist, kann diese die Festsetzung der Entschädigung in analoger Anwendung
von Art. 43 Abs. 1 lit. a KAG mit Rekurs beim Appellationshof anfechten. Die
Rechtsmittelfrist beträgt 30 Tage (Art. 43 Abs. 2 KAG analog).

Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Vormundschaftsbehörde A. hatte den Appellaten C . für die Abänderung des
Kinderunterhaltsbeitrags auf das Gerichtsverfahren verwiesen, weil es Hinweise auf
einen zu erwartenden Streit gab. Nachdem der gerichtliche Aussöhnungsversuch
fruchtlos verlaufen war, wurde zwischen den Appellaten B. und C. ein Unterhaltsvertrag
geschlossen, welcher von der Vormundschaftsbehörde genehmigt wurde. Die
Vormundschaftsbehörde A. wies die Gesuche der Appellatenu m Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege ab. Der Regierungsstatthalter von D. hiess die gegen die
Verfügungen der Vormundschaftsbehörde A. betreffend unentgeltliche Rechtspflege
erhobenen Beschwerden gut und gewährte den Appellaten rückwirkend, d.h. auch für
die Zeit vor der Einreichung des Unterhaltsvertrags, die unentgeltliche Rechtspflege,
unter Beiordnung der Fürsprecher X. und Y. als amtliche Anwälte. In seinem Entscheid
setzte der Regierungsstatthalter zudem die Honorare der amtlichen Anwälte X. und Y.
fest und auferlegte der Gemeinde A. als unterliegender Partei die Parteikosten der
Appellaten B. und C. für das Beschwerdeverfahren. Gegen diesen Beschwerdeentscheid
erhob die Vormundschaftsbehörde A. die Appellation mit dem Antrag, der Entscheid des
Regierungsstatthalters
von
D.
sei
aufzuheben
und
die
Verfügungen
der
Vormundschaftsbehörde A. zu bestätigen. Eventualiter seien die Anwaltskosten der
Appellatin bzw. des Appellaten angemessen herabzusetzen. Der Appellationshof wies
den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat.
Auszug aus den Erwägungen:
I.
(…)
II.
(…)
3. Gemäss
Art.
40b
EG
ZGB
können
Verfügungen
und
Entscheide
des
Regierungsstatthalters innert 10 Tagen an den Appellationshof des Obergerichts
weitergezogen werden. Für das Verfahren gilt Art. 23a EG ZGB sinn gemäss, wonach
sowohl die Eltern als auch die antragstellende Behörde zur Weiterziehung legitimiert
sind. Die Weiterziehung kann schriftlich begründet werden. In diesem Fall ist der
Gegenpartei Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu geben (Art. 23a Abs. 1
i.V.m. Art. 40b Abs. 3 EG ZGB). Weiterziehungen in Vormundschaftssachen sind
gemäss Ziff. 2 des Kreisschreibens Nr. 23 der Zivilabteilung des Obergerichts
grundsätzlich als Appellationen im ordentlichen Verfahren zu behandeln. Bei einer
Weiterziehung im Kostenpunkt müssen allerdings die Voraussetzungen gemäss Art.
69 ZPO erfüllt sein. Sind die Voraussetzungen nach Art. 69 ZPO nicht erfüllt, wird die
Appellation im Kostenpunkt als Nichtigkeitsklage entgegengenommen (Entscheid II.
ZK vom 18. November 2000 Nr. 265/00). Aus dem erwähnten Kreisschreiben geht
sodann hervor, dass sich das Weiterziehungsverfahren nach der ZPO und nicht nach
dem VRPG richtet, unter Vorbehalt einiger Besonderheiten, die sich aus dem EG

ZGB und der Natur des Verfahrens ergeben (vgl. Ziff. 1 Kreisschreiben Nr. 23 der
Zivilabteilung des Obergerichts).
Im Zivilprozess steht gegen die unentgeltliche Prozessführung entziehende oder
verweigernde Entscheide - sofern die Hauptsache appellabel ist - der Rekurs (nicht
aber die Appellation) zur Verfügung, der innert einer Frist von 10 Tagen seit der
Eröffnung des Entscheids zu erheben ist (Art. 81 Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 112 Abs.
2 VRPG unterliegt der Entscheid über die unentgeltliche Prozessführung dem
gleichen Rechtsmittel wie die Sache selber. Allerdings steht dieses Rechtsmittel nur
zur Verfügung, wenn das Recht zur unentgeltlichen Prozessführung verweigert oder
entzogen wird (Art. 112 Abs. 2 VRPG).
Der angefochtene Entscheid befasst sich ausschliesslich mit der Frage der
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie mit der Frage der Kostenauflage.
a.
Gegen den die unentgeltliche Prozessführung entziehenden oder verweigernden
Entscheid eines Regierungsstatthalters ist daher in Anwendung von Art. 40b Abs. 3
EG ZGB in Verbindung mit Art. 81 Abs. 1 ZPO analog das Rechtsmittel des Rekurses
und nicht die Appellation gegeben. Vorliegend wurde jedoch gegen einen die
unentgeltliche Prozessführung gutheissenden Entscheid appelliert. Hiergegen steht
weder nach Art. 81 Abs. 1 ZPO noch nach Art. 112 Abs. 2 VRPG ein ordentliches
Rechtsmittel zur Verfügung. Soweit sich die Appellation gegen den die unentgeltliche
Rechtspflege gutheissenden bzw. den amtlichen Anwalt beiordnenden Entscheid
richtet, kann auf die Appellation bzw. auf den Rekurs nicht eingetreten werden.
Möglich bliebe einzig in analoger Anwendung von Art. 374 ZPO die Beschwerde als
Notrechtmittel. Auf eine Beschwerde kann jedoch mangels entsprechender Rügen
ebenfalls nicht eingetreten werden. Damit ist auf die Frage, ob die unentgeltliche
Prozess-führung zu Recht gewährt wurde, nicht einzutreten.
b.
Eventualiter beantragt die Vormundschaftsbehörde A. die angemessene
Herabsetzung der Anwaltskosten des Appellaten 1 sowie der Appellatin 2.
Gegen den Entscheid über die Festsetzung der Entschädigung kann gemäss Art. 43
Abs. 1 lit. a KAG Rekurs beim Appellationshof in Zivilrechtssachen erhoben werden.
Legitimiert zum Rekurs sind gemäss Art. 43 Abs. 1 KAG der Anwalt bzw. die
Anwältin, die vertretene Partei und die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion. Da
die amtliche Entschädigung im vorliegenden Verfahren von der Gemeinde zu leisten
ist (Art. 42 Abs. 2 KAG), kann diese die Festsetzung der Entschädigung in analoger
Anwen-dung von Art. 43 Abs. 1 lit. a KAG ebenfalls mit Rekurs beim Appellationshof
in Zivil-rechtssachen anfechten, weil eine ungleiche Behandlung der Gemeinden und
des Kantons bezüglich der Anfechtungsmöglichkeiten nicht sachgerecht erscheint.
Die Rechtsmittelfrist beträgt 30 Tage (Art. 43 Abs. 2 KAG analog). Demzufolge ist die
Appellation vom 9. Juni 2008, soweit darin die Herabsetzung der Anwaltskosten
beantragt wird, als Rekurs entgegenzunehmen. Auf den frist- und formgerecht
eingereichten Rekurs ist in Bezug auf die Festsetzung der Entschädigungen der
amtlichen Anwälte einzutreten. Der Appellationshof ist zur Beurteilung dieses
Rekurses in jeder Hinsicht zuständig (Art. 43 Abs. 1 lit. a KAG analog i.V.m. Art. 7
Abs. 1 ZPO).

(…)
II.
(…)
3. Die amtliche Entschädigung für Verfahren vor den Verwaltungsbehörden richtet sich
gemäss Art. 112 Abs. 1 VRPG nach den besonderen Bestimmungen der
Anwaltsgesetzgebung, mithin nach dem kantonalen Anwaltsgesetz (KAG). Diese
Regelung entspricht Art. 77 Abs. 6 ZPO. Nach Art. 42 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 KAG
entschädigen die Gemeinden die amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälte in
Verfahren vor den Gemeindebehörden mit zwei Dritteln des tarifmässigen
Parteikostenersatzes. Das Bundesgericht hat indessen in BGE 2P.17/2004 vom
6.6.2006 im Sinne einer Faustregel festgehalten, dass sich die Entschädigung für
einen amtlichen Anwalt im schweizerischen Durchschnitt in der Grössenordnung von
180 Franken pro Stunde (zuzüglich Mehrwertsteuer) bewegen müsse, um vor der
Verfassung stand zu halten, wobei kantonale Unterschiede eine Abweichung nach
oben oder unten rechtfertigen können (Nachtrag vom 20. Juni 2006 zum Kreiss
chreiben Nr. 15 des Obergerichts).
Somit ist der von der Vorinstanz für die amtliche Entschädigung der Anwälte
verwendete Stundenansatz von Fr. 180.00 nicht zu beanstanden.
(…)
Es ist zu bemerken, dass beispielsweise im nicht streitigen Ehescheidungsverfahren
insbesondere auch der (häufig den grössten Teil der anwaltlichen Bemühungen
ausmachende) vorprozessuale Aufwand, der die Vereinbarung herbeiführte, bei der
Festsetzung der Entschädigung der amtlichen Anwälte zu berücksichtigen ist
(Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5.
Auflage, Bern 2000, N 10b zu Art. 77-78). Wäre die Vereinbarung erst nach der
Rechtshängigkeit der Abänderungsklage, aber noch vor dem Verhandlungstermin
zustande gekommen, und wären die Gesuche um Erteilung der unentgeltlichen
Rechtspflege erst im Termin gestellt worden, so hätte der zuständige Richter den
Parteivertretern – entsprechend dem im nicht streitigen Ehescheidungsvefahren
geltenden Grundsatz - auch eine amtliche Entschädigung für die Ausarbeitung einer
Vereinbarung vor dem Termin gewährt. Es kann nicht angehen, dass die Parteien im
vorliegenden Fall schlechter gestellt werden, weil sie bereits vor Eintritt der
Rechtshängigkeit
eine
Unterhaltsvereinbarung
getroffen
haben,
zumal
der
Aussöhnungsversuch fruchtlos verlaufen ist. Dies gilt umso mehr als im
Verwaltungsverfahren die Möglichkeit besteht, die unentgeltliche Rechtspflege auch
rückwirkend auf den Beginn des Verfahrens vor der jeweils mit der Sache befassten
Behörde zu gewähren (Art. 111 Abs. 3 VRPG).
Entgegen der Auffassung der Rekurrentin war sie nicht erst mit Einreichung des
Unterhaltsvertrags mit der Sache befasst. Schliesslich verwies sie den Rekursgegner
[recte: den Appellaten] (…) auf den Rechtsweg, weil es Hinweise auf einen zu
erwartenden Streit gab (…). Damit ist erstellt, dass der Rekursgegner [recte: der
Appellat] bei der Vormundschaftsbehörde um Regelung der Angelegenheit ersuchte,

bevor er beim Gericht das Ladungsgesuch zum Aussöhnungsversuch einreichte. Es
ist somit entgegen der Ansicht der Rekurrentin nicht zu beanstanden, dass die
unentgeltliche Prozessführung auch rückwirkend – d.h. auch für die Zeit vor der
Einreichung des Unterhaltsvertrags - gewährt wurde.
(…) Dementsprechend ist der Rekurs – soweit er die Frage der Höhe der amtlichen
Entschädigung betrifft – abzuweisen.
III.
(…)
Hinweis:
Das Urteil ist rechtskräftig.