be_zivilstraf · ZK 2015 206 · 2015-07-15 · de

Eventualmaxime im Summarverfahren | Betreibungsrecht übriges

ZK 15 206, publiziert November 2015
Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 15. Juli 2015
Besetzung
Oberrichter Josi (Referent), Oberrichterin Pfister Hadorn und Oberrichter Studiger
Gerichtsschreiberin von Hünerbein
Verfahrensbeteiligte
X.,
vertreten durch Rechtsanwälte A. und B.
Gesuchstellerin/Berufungsklägerin
gegen
Y.,
vertreten durch Fürsprecher C. und D.
Gesuchsgegnerin/Berufungsbeklagte
Gegenstand
Vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 9. April 2015
Regeste: 
Art. 229 i.V.m. Art. 219 sowie Art. 225, 254 und 256 ZPO; Art. 261 ZPO; Art. 3 ZGB
Bestätigung der Praxis des Obergerichts, wonach im Summarverfahren sämtliche 
Tatsachen und Beweismittel bereits mit dem Gesuch bzw. der Gesuchsantwort 
einzureichen sind (publizierte Entscheide ZK 12 217 vom 21. September 2012 und 14 476 
vom 4. Dezember 2014). Diese Obliegenheit gilt grundsätzlich unabhängig von der 
Beweislast. Voraussehbare Einreden und Einwendungen der gesuchsgegnerischen Partei 
sind bereits im Gesuch zu entkräften und erfolgen mit der Replik verspätet.
Redaktionelle Vorbemerkungen:


Die Berufungsklägerin kaufte beim Instrumentenbauer Z. ein wertvolles Instrument. Das 
Instrument gelangte in der Folge gegen den Willen der Berufungsklägerin in die Hände der 
Berufungsbeklagten, bei welcher es sich auch zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs 
um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Hinterlegung, evtl. Verfügungssperre) noch befand. 
Die Vorinstanz wies das Gesuch ab, weil es der Berufungsklägerin nicht gelungen sei, ihren 
Verfügungsanspruch glaubhaft zu machen (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO). Der 
Instrumentenbauer Z. war unbestritten nie Eigentümer des Instruments, womit einzig ein 
gutgläubiger Eigentumserwerb nach Art. 714 Abs. 2 i.V.m. Art. 933 ZGB in Frage kam. 
Die Kammer bestätigt den vorinstanzlichen Entscheid und weist das Gesuch um Erlass 
vorsorglicher Massnahmen ab. 
Auszug aus den Erwägungen:
(...) 
IV.
1.
(…)
2.
(…)
2.1.
(…)
2.2.
(…)
2.3.
(…)
2.3.1. Wie die Berufungsbeklagte zu Recht darauf hinweist, sind im Summarverfahren nach 
der Praxis des Obergerichts sämtliche Tatsachen und Beweismittel bereits mit dem 
Gesuch bzw. der Gesuchsantwort einzureichen (vgl. Entscheid ZK 12 217 vom 
21. September 2012 der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern E. 19-
26; bestätigt im Entscheid ZK 14 476 vom 4. Dezember 2014 der 2. Zivilkammer des 
Obergerichts des Kantons Bern E. 6. f.).
Das Summarverfahren ist auf eine rasche Streiterledigung ausgerichtet, was sich 
auch aus der Art der diesem Verfahren gemäss Art. 248 – 251 ZPO zugewiesenen 
Streitigkeiten ergibt: Dabei handelt es sich entweder um klare Fälle (klares Recht), 
solche besonderer Dringlichkeit oder vorläufiger Natur (vorsorgliche Massnahmen), 
beschränkter Tragweite oder besonderer Einfachheit (freiwillige Gerichtsbarkeit sowie 
gesetzlich ins Summarium verwiesene Fälle) oder solche mit beschränkter 
Rechtskraft (freiwillige Gerichtsbarkeit, vgl. Art. 256 Abs. 2 ZPO). Mit einem auf 
Einfachheit und Raschheit ausgerichteten Verfahren verträgt sich weder ein langes 
Behauptungsstadium noch ein weitläufiges Beweisverfahren. Andere Beweismittel als 
Urkunden sind daher abgesehen von hier nicht relevanten Fällen nur zulässig, wenn 
sie das Verfahren nicht verzögern (Art. 254 Abs. 2 lit. a ZPO). Das Gericht kann 
zudem auf eine Verhandlung verzichten und aufgrund der Akten entscheiden, wenn 
das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 256 Abs. 1 ZPO). Ein zweiter 
Schriftenwechsel, 
der 
selbst 
im 
ordentlichen 
Verfahren 
nicht 
zwingend 
vorgeschrieben ist (Art. 225 ZPO), findet nur ausnahmsweise statt. Der gemäss 
Art. 219 ZPO vorgeschriebenen sinngemässen Anwendung der Bestimmungen des 


Hauptverfahrens sind schon aufgrund dieser Eigenheiten enge Grenzen gesetzt. 
Art. 229 Abs. 2 ZPO, der bestimmt, dass neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn 
der Hauptverhandlung unbeschränkt vorgebracht werden können, wenn weder ein 
zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhandlung stattgefunden haben, 
kann seinem Wortlaut nach auch sinngemäss nur anwendbar sein, wenn tatsächlich 
eine mündliche Verhandlung stattfindet. Haben aber die Parteien weder Anspruch auf 
eine mündliche Verhandlung noch auf einen zweiten Schriftenwechsel, folgt daraus 
zwingend, dass sie die zur Beurteilung notwendigen Tatsachen und Beweismittel auf 
einmal vorbringen müssen. Denn die Anliegen der Gleichbehandlung aller 
Rechtssuchenden und der Rechtssicherheit erfordern es, dass der Zeitpunkt des 
Aktenschlusses für alle Summarverfahren gleich bestimmt wird. Deshalb kann dieser 
Zeitpunkt nicht davon abhängen, ob das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel 
anordnet oder eine mündliche Verhandlung durchführt.
Diese Rechtslage läuft auch nicht den Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 6 Nr. 1 EMRK 
zuwider. Gemäss diesen Bestimmungen haben die Parteien das Recht, von 
sämtlichen Eingaben der Gegenpartei Kenntnis zu erhalten und dazu Stellung zu 
nehmen (statt vieler BGE 138 I 484 E. 2.1). Wie das Bundesgericht bereits erkannt 
hat, ergibt sich daraus kein Anspruch, jederzeit mit neuen Tatsachenvorbringen 
gehört zu werden (vgl. Urteil des BGer 4A_252/2012 vom 27. September 2012 
E. 5.6), sondern nur darauf, sich mit den Vorbringen der Gegenpartei argumentativ 
auseinanderzusetzen.
2.3.2. Die Obliegenheit, sämtliche Tatsachen und Beweismittel bereits im Gesuch 
vorzubringen, gilt grundsätzlich unabhängig von der Beweislast. Sie erstreckt sich 
damit nicht nur auf Tatsachen, für welche die gesuchstellende Partei beweispflichtig 
ist (Hauptbeweis), sondern auch auf sämtliche nach den Umständen voraussehbaren 
Einwendungen der Gegenpartei, mit denen diese den Beweis der gesuchstellenden 
Partei zu entkräften sucht (Gegenbeweis), und im Grundsatz auch auf deren 
voraussehbare Einreden. Macht z.B. die Gegenpartei schon in der vorprozessualen 
Auseinandersetzung Tilgung, Verjährung oder Verrechnung geltend, so hat die 
gesuchstellende Partei ihre eigenen Einwendungen gegen die entsprechenden 
rechtsaufhebenden bzw. -hemmenden Tatsachen bereits im Gesuch vorzubringen. 
Eine Ausnahme von dieser Regel ist dann gerechtfertigt, wenn in der Gesuchsantwort 
überraschend Tatsachen und Umstände vorgetragen werden, mit denen weder 
aufgrund der vorprozessualen Auseinandersetzung noch nach den Umständen 
gerechnet werden musste. In einem solchen Fall hat die gesuchstellende Partei 
gestützt auf Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO unverzüglich eine Noveneingabe zu machen 
bzw. zur Ergänzung ihres Tatsachenvortrags einen zweiten Schriftenwechsel zu 
beantragen. Diese Ausnahme ist für die klassischen Einreden (Tilgung, Verrechnung, 
Verjährung), die neben dem Nachweis der sie begründenden Tatsachen zusätzlich 
eine rechtsgeschäftliche Erklärung erfordern (vgl. für die Verrechnung PETER, in: 
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529, 5. 
Aufl. 2011, Art. 124 N 1 und 1a; GAUCH, Schweizerisches Obligationenrecht 
Allgemeiner Teil, Band II, 10. Aufl. 2014, § 31 N 3247 f.; für die Verjährung DÄPPEN, 
in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1-529, 
5. Aufl. 2011, Art. 142 N 1-3; GAUCH, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner 
Teil, Band II, 10. Aufl. 2014, § 32 Rz. 3361 f.), grosszügiger zu handhaben als für 


blosse Einwendungen der Gegenpartei. Denn es kann der gesuchstellenden Partei 
nicht zugemutet werden, die Gegenpartei darauf hinzuweisen, dass eine Forderung 
beispielsweise verjährt sein könnte, wenn die Verjährung unter den Parteien bisher 
nicht zur Sprache gekommen ist. Geht es hingegen um Einwendungen, d.h. um 
Tatsachenvorbringen der Gegenpartei, die geeignet sind, den Bestand des eigenen 
behaupteten 
Rechts 
in 
Zweifel 
zu 
ziehen 
(vgl. GAUCH, 
Schweizerisches 
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl. 2014, § 2 Rz. 78; BÜSSER, 
Einreden 
und 
Einwendungen 
der 
Bank 
als 
Garantin 
gegenüber 
dem 
Zahlungsanspruch des Begünstigten, Diss. 1997, Rz. 24 f.), sowie um blosse 
rechtshemmende oder -aufhebende Tatsachen, für welche die Gegenpartei selbst 
den Hauptbeweis trägt, hat die gesuchstellende Partei auch diese nach den 
Umständen voraussehbaren Vorbringen der Gegenpartei bereits im eigenen 
Tatsachenvortrag 
zu 
entkräften, 
ohne 
dass 
sie 
in 
der 
vorprozessualen 
Auseinandersetzung bereits zur Sprache gekommen sein müssten. 
2.3.3. Gemäss Art. 3 Abs. 1 ZGB ist der gute Glaube zu vermuten, wo das Gesetz eine 
Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft hat. Unter gutem 
Glauben wird das fehlende Bewusstsein über einen Rechtsmangel verstanden (vgl. 
TUOR/SCHNYDER/SCHMID, 
in: 
Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, 
Das 
Schweizerische Zivilgesetzbuch,13. Aufl. 2009, § 7 Rz. 15 mit Hinweis auf BGE 99 II 
131 
E. 6c 
S. 147; 
MIDDENDORF/GROB, 
in: 
Breitschmid/Rumo-Jungo 
[Hrsg.], 
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Personen- und Familienrecht inkl. 
Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, 2. Aufl. 2012, Art. 3 N 2; im Grundsatz gleich 
HONSELL, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Art. 1 
– 456 ZGB, 5. Aufl. 2014, Art. 3 N 10; a.A. HOFER, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], 
Berner Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Band I, Einleitung und 
Personenrecht, 1. Abteilung, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, Bern 2012, Art. 3 N 27 - 37, 
wonach das Unrechtsbewusstsein nicht zur Gutglaubensdefinition hinzuzuziehen sei). 
Bösgläubig ist demgegenüber, wer diesen Mangel kennt. Das Bewusstsein als innere 
Tatsache genügt jedoch nicht. In diesem Sinne präzisiert Art. 3 Abs. 2 ZGB, dass sich 
auf den guten Glauben nicht berufen kann, wer bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach 
den Umständen von ihm verlangt werden kann, nicht gutgläubig sein konnte.
Die gesetzliche Vermutung bewirkt eine Beweislastumkehr, indem der Gegenpartei 
der Nachweis des Gegenteils, d.h. der Bösgläubigkeit, aufgebürdet wird; stattdessen 
kann die Gegenpartei gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB aber auch nachweisen, dass die 
angeblich gutgläubige Person bei der Aufmerksamkeit, die von ihr in guten Treuen 
erwartet werden konnte, nicht gutgläubig sein konnte (BGE 139 III 305 E. 3.2.2; 
131 III 511 E. 3.2.2). Dabei erhebt sie keine rechtsgeschäftliche Einrede im Sinne der 
vorstehenden Erwägungen, sondern tritt hinsichtlich einer Tatsache, die nach 
gesetzlicher Anordnung bereits als erwiesen gilt, den Beweis des Gegenteils (Beweis 
der Bösgläubigkeit) an bzw. führt den Beweis über rechtshindernde Tatsachen 
(Beweis der Verletzung der Sorgfaltspflicht). Wer den gutgläubigen Erwerb 
behauptet, kann sich somit nicht auf die gesetzliche Vermutung verlassen, sondern 
muss in naheliegender Weise damit rechnen, dass die Gegenpartei den guten 
Glauben in Frage stellen wird, und zwar auch dann, wenn – wie hier – darüber keine 
vorprozessuale Auseinandersetzung dokumentiert ist. Wie sich schon aus dem 
Gesuch ergibt, sah die Berufungsklägerin voraus, dass sich die Auseinandersetzung 


im Kern um den gutgläubigen Erwerb drehen würde; sonst hätte sie nicht bereits im 
Gesuch Ausführungen zum guten Glauben gemacht und insbesondere darauf 
hingewiesen, dass ihr die verschiedenen Vorkommnisse erst nach Abschluss des 
Kaufvertrages zugetragen worden seien (vgl. Rz. 35, pag. 21). In dieser Situation 
hätte sie aber sämtliche Tatsachen, welche ihre Gutgläubigkeit belegen konnten, 
bereits im Gesuch vorbringen müssen.
Aus 
diesen 
Gründen 
sind 
die 
in 
der 
Replik 
vorgetragenen 
neuen 
Tatsachenbehauptungen und die entsprechenden Beweismittel nicht zu hören.
2.3.4. Im Ergebnis ist es daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz sich nicht eigens 
mit den in der Replik vorgebrachten neuen Tatsachen auseinandersetzte.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass das rechtliche Gehör nach konstanter 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung keinen Anspruch darauf gibt, dass sich das 
Gericht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne 
Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der 
Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Dazu ist 
ausreichend, dass das Gericht die wesentlichen Überlegungen nennt, von denen es 
sich hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt (BGE 130 II 530 E. 4.3 
S. 540; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b).
Diesen Anforderungen wird der vorinstanzliche Entscheid gerecht. Aus dem 
Entscheid ergibt sich, dass die Vorinstanz den Sorgfaltspflichten gemäss Art. 3 Abs. 2 
ZGB und damit den äusseren Umständen, welche die Berufungsklägerin hätten 
zweifeln lassen müssen, entscheidende Bedeutung beimass. Deshalb ist es unter 
dem Gesichtspunkt der Begründungsanforderungen nicht zu beanstanden, dass sie 
sich mit den aus ihrer Sicht nicht mehr relevanten Umständen wie der angeblichen 
langjährigen persönlichen Bekanntschaft der Berufungsklägerin mit Z. und dessen 
Reputation auseinandersetzte. Die Berufungsklägerin war denn auch ohne weiteres 
in der Lage, die angebliche Fehlerhaftigkeit des vorinstanzlichen Entscheides zu 
rügen.
(...) 
Hinweis:
Das Urteil ist rechtskräftig.