be_zivilstraf · KES 2019 465 · 2019-09-04 · de

Rechtliches Gehör / Heilung | Beistandschaft ZGB 308

Obergericht
des Kantons Bern
Kindes- und Erwachsenen-
schutzgericht
Cour suprême
du canton de Berne
Tribunal de la protection
de l'enfant et de l'adulte
Entscheid
KES 19 465
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 06
Fax +41 31 634 50 53
Obergericht-Zivil.Bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 4. September 2019
Besetzung
Oberrichter D. Bähler (Referent), Oberrichterin Grütter und Ober-
richter Hurni
Gerichtsschreiberin Miescher
Verfahrensbeteiligte
A.________
Beschwerdeführerin 
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberland 
Ost, Schloss 11, Postfach, 3800 Interlaken
Vorinstanz
Gegenstand
Anordnung einer Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 
ZGB
Ernennung von B.________, Sozialdienst C.________ zur Be-
rufsbeiständin
Beschwerde gegen den Entscheid der KESB Oberland Ost vom 5. 
Juni 2019 (11592030/2017-5284)


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Regeste:
Rechtliches Gehör / Heilung
Die Beschwerdeführerin wurde vor der ersten Instanz zu Unrecht nicht angehört: Obwohl 
die Beschwerdeführerin den Abklärungsbericht, in welchem die Kindesschutzmassnahme 
für ihren Sohn vorgeschlagen und ihr Einverständnis vermerkt wurde, unterzeichnet hatte, 
kann nicht davon ausgegangen werden, dass sie bei dem anlässlich der Abklärung – ohne 
Übersetzung – geführten Gespräch die Tragweite der Massnahme voll erfasste. 
Keine Heilung des rechtlichen Gehörs vor der oberen Instanz im vorliegenden Fall, obwohl 
diese über die gleiche Überprüfungsbefugnis wie die erste Instanz verfügt
Erwägungen:
I.
1.
A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist die Mutter von D.________ 
(geb. 31. Juli 2006) und E.________ (geb. 7. Juli 2015). 
Am 11. April 2019 erstatteten die Sozialdienste C.________ bei der KESB Ober-
land Ost eine Gefährdungsmeldung betreffend E.________. 
2.
Mit verfahrensleitendem Entscheid vom 15. April 2019 eröffnete die KESB Ober-
land Ost in Sachen E.________ ein Kindesschutzverfahren und beauftragte die 
Sozialdienste C.________ mit der umfassenden Abklärung des Sachverhalts und 
der subsidiären Hilfeleistung (freiwillige Beratung/ Unterstützung) mit anschliessen-
der Berichterstattung.
3.
Nach Erhalt des Abklärungsberichts vom 15. Mai 2019 errichtete die KESB Ober-
land Ost mit Entscheid vom 5. Juni 2019 für E.________ eine Beistandschaft nach 
Art. 308 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210] und 
ernannte B.________, Sozialdienste C.________, unter Beschreibung der Aufga-
ben zur Beiständin.
4.
Gegen diesen Entscheid reichte die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. Juni 
2019 (Postaufgabe am selben Tag) Beschwerde beim Kindes- und Erwachsenen-
schutzgericht des Kantons Bern ein. 
5.
In ihrer Vernehmlassung vom 4. Juli 2019 beantragte die KESB Oberland Ost, die 
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 
II.


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6.
Für die Beschwerde gegen den Kammerentscheid der Vorinstanz ist das Kindes- 
und Erwachsenenschutzgericht zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 65 des 
Gesetzes über den Kindes- und Erwachsenenschutz [KESG; BSG 213.316]).
7.
Das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz richtet sich nach den Be-
stimmungen gemäss Art. 450 ff. ZGB. Subsidiär gelangt kantonales Verfahrens-
recht, nämlich Art. 65 ff. KESG, zur Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. d KESG). 
Dieses verweist seinerseits in Art. 72 KESG auf die Bestimmungen des Gesetzes 
über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
8.
Da sich keine fachspezifischen Fragen stellen, folgt die Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerde durch drei hauptamtliche Richterinnen und Richter (Art. 45 Abs. 3 
Satz 1 Bst. b des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft [GSOG, BSG 161.1]).
9.
Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten.
III.
10.
Die Beschwerdeführerin stammt ursprünglich aus den F.________, war lange in 
Italien und ist erst seit 2016 in der Schweiz. Sie ist im Gastgewerbe im Tieflohnbe-
reich tätig (vgl. Abklärungsbericht der Sozialdienste C.________ vom 15. Mai 
2019).
11.
Gemäss Abklärungsbericht vom 15. Mai 2019 erklärte sich die Beschwerdeführerin 
gegenüber der abklärenden Sozialpädagogin mit der Massnahme (Beistandschaft 
nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für ihren Sohn) einverstanden. Sie unterzeichnete 
auch den Abklärungsbericht („Bestätigung der Einsichtnahme“). Die KESB Ober-
land Ost verzichtete daraufhin auf eine Anhörung der Beschwerdeführerin. 
12.
Nach Erlass des Entscheids wandte sich die Beschwerdeführerin über eine Freun-
din an die KESB Oberland Ost, von der sie über die Beschwerdemöglichkeiten auf-
geklärt wurde (Aktennotiz vom 19. Juni 2019 [Vorakten betr. E.________, Register 
2]). Bereits vor diesem Gespräch hatte sie mit der Sozialpädagogin B.________ 
Kontakt aufgenommen und ein Gespräch mit der KESB Oberland Ost verlangt.
Die KESB Oberland Ost lud die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. Juni 
2019 zu einem solchen Gespräch samt Übersetzung am 3. Juli 2019 ein (Vorakten, 
Register 2).
13.
Mit Schreiben vom 24. Juni 2019 teilte die Beschwerdeführerin der KESB Oberland 
Ost mit, dass sie den Termin vom 3. Juli 2019 nicht wahrnehmen könne, weil sie 
am 20. Juni 2019 Beschwerde beim Kindes- und Erwachsenenschutzgericht erho-
ben habe (Vorakten, Register 2).
14.
In ihrer Beschwerde machte die Beschwerdeführerin Folgendes geltend: «Ich 
A.________ erhebe Einspruch gegen den Entscheid. Aufgrund falsche(r) Darstel-
lungen im Begründungsschreiben. Die KESB hat mir keinen Anhörungs-Termin ge-


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geben. Niemand hat mir erklärt um was es geht. Ich habe das nicht verstanden. Ich 
habe nach einem Dolmetscher (Italienisch) gefragt, aber das wurde mir verwehrt.»
15.
Soweit die Beschwerdeführerin die unrichtige oder unvollständige Feststellung des 
rechtserheblichen Sachverhalts rügte, führte die KESB Oberland Ost in ihrer Ver-
nehmlassung vom 4. Juli 2019 aus, sie habe im angefochtenen Entscheid den In-
halt der Gefährdungsmeldung der Sozialdienste C.________ vom 11. April 2019 
wiedergegeben und es handle sich hierbei nicht um eine aktenwidrige Feststellung. 
Zum Einwand der Beschwerdeführerin, wonach sie nicht angehört worden sei, hielt 
die KESB Oberland Ost fest, wie dem Abklärungsbericht der Sozialdienste 
C.________ vom 15. Mai 2019 entnommen werden könne, seien die Ergebnisse 
der Sachverhaltsabklärung mit der Beschwerdeführerin besprochen worden und sie 
habe die Möglichkeit der Einsichtnahme in den Abklärungsbericht gehabt. Weiter 
habe sich die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang mit den dort vorge-
schlagenen Kindesschutzmassnahmen einverstanden gezeigt. Hinweise, wonach 
es im Rahmen der Sachverhaltsabklärung durch die Sozialdienste C.________ ei-
nes Dolmetschers bedurft hätte oder dies von der Beschwerdeführerin verlangt 
worden wäre, würden nicht vorliegen. Einzig die Beiständin habe im Hinblick auf 
die Einladung der Vorinstanz vom 19. Juni 2019 für ein Gespräch am 3. Juli 2019 
um den Beizug eines Dolmetschers gebeten, was organisiert worden sei. Sinn und 
Zweck der persönlichen Anhörung sei es, insbesondere die Persönlichkeits- und 
Mitwirkungsrechte der betroffenen Person, d.h. hier der Kindsmutter, zu wahren 
und im Rahmen der Sachverhaltsabklärung (u.a.) einen persönlichen Eindruck von 
ihr zu erhalten. Die Beschwerdeführerin und ihre Söhne seien der KESB Oberland 
Ost seit dem Jahre 2016 bekannt. Die KESB begleite seither die verschiedenen 
Kindesschutzmassnahmen und habe die Beschwerdeführerin in diesem Zusam-
menhang mehrmals persönlich angehört, letztmals am 2. August 2017. Im Rahmen 
der aktuellen Sachverhaltsabklärungen durch die Sozialdienste C.________ hätten 
bereits Unterstützungsmassnahmen, namentlich eine Familienbegleitung, aufge-
gleist werden können. Im Abklärungsbericht der Sozialdienste C.________ vom 15. 
Mai 2019 werde festgehalten, dass die Beschwerdeführerin die Familienbegleitung 
schätze, mit einer Beistandschaft für E.________ einverstanden sei, und dass sich 
das Familienklima während der Abklärung zunehmend entspannt habe. Vor diesem 
Hintergrund erscheine eine persönliche Anhörung der Kindsmutter unverhältnis-
mässig und angesichts ihres belasteten Eindrucks vom behördlichen Kindesschutz 
gar als kontraproduktiv. Die KESB Oberland Ost habe insofern beabsichtigt, die 
positive Entwicklung in der Familie und deren konstruktive Zusammenarbeit mit der 
Beiständin und der Familienbegleitung nicht zu gefährden, und habe in der Folge 
aus Gründen der Verhältnismässigkeit auf eine persönliche Anhörung der Be-
schwerdeführerin verzichtet. Nachdem ihr allerdings seitens der Beiständin gemel-
det worden sei, dass sich die Beschwerdeführerin ein klärendes Gespräch wün-
sche, sei diese zu einem solchen eingeladen worden. Sie habe jedoch mitgeteilt, 
dass sie den Gesprächstermin nicht wahrnehmen könne, da sie Beschwerde erho-
ben habe. 


5
IV.
16.
Ein Recht auf mündliche Anhörung folgt im Verfahren vor der Kindes- respektive 
Erwachsenenschutzbehörde aus Art. 314a ZGB (für das Kind) respektive Art. 447 
ZGB (für die betroffene erwachsene Person). Soweit Anordnungen über das Kind 
zu treffen sind, sind die Inhaber der elterlichen Sorge in der Regel aufgrund der In-
tensität der Betroffenheit als betroffene Person anzuhören (Urteil des Bundesge-
richts 5A_543/2014 vom 17. März 2015 E. 2.1). Eine Anhörung gemäss Art. 447 
Abs. 1 ZGB findet jedoch nur dann statt, wenn diese nicht unverhältnismässig er-
scheint (Art. 447 Abs. 1 ZGB). Das Recht auf Anhörung stellt einen Teilbereich des 
rechtlichen Gehörs dar.
Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft (BV; SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) haben die Parteien eines Gerichts-
verfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör, d.h. sie haben das Recht, sich vor dem 
Erlass des Entscheides (mindestens schriftlich) zu sämtlichen entscheidrelevanten 
Sachfragen und Beweisergebnissen zu äussern und ihre Sichtweise in das Verfah-
ren einzubringen (BGE 132 II 485 E 3.2 S. 494). Aus dem rechtlichen Gehör fliesst 
der Anspruch der Parteien auf Teilnahme an der Abklärung des Sachverhalts (s. 
statt vieler BGE 135 V 465 E. 4.3.2 S. 469). Die gerichtliche Entscheidung darf nur 
solche Tatsachen und Beweisergebnisse berücksichtigen, zu denen die Parteien 
Stellung nehmen konnten (HURNI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner 
Kommentar, Band I, 2012, N. 37 zu Art. 53, s. auch Art. 22 und 24 VRPG).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur und seine Verletzung führt 
grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung bzw. des angefochte-
nen Entscheids. Dies gilt unabhängig davon, ob die Gehörsverletzung einen Ein-
fluss auf das Ergebnis hatte (MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 
2011, S. 67).
17.
Vorliegend hat zwar die Beschwerdeführerin den Abklärungsbericht der Sozial-
dienste C.________ vom 15. Mai 2019, in dem die Massnahme vorgeschlagen und 
ihr Einverständnis vermerkt wurde, unterzeichnet, und war sie schon früher von ei-
ner analogen Massnahme betroffen. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen 
werden, dass sie bei diesem – ohne Übersetzung geführten – Gespräch die Trag-
weite der Massnahme voll erfasste. Ihre Deutschkenntnisse dürften im Alltag und 
Beruf ausreichen, nicht aber in einem Verfahren vor Behörden. Die Beschwerde-
führerin hatte somit nicht die Möglichkeit, ihre Sicht der Dinge betreffend die Errich-
tung der Beistandschaft für ihren Sohn E.________ zu äussern und an der Sach-
verhaltserhebung teilzunehmen. Es wäre deshalb erforderlich gewesen, dass die 
KESB Oberland Ost die Beschwerdeführerin unter Beizug einer Übersetzung an-
hört.
Die KESB wollte dies denn auch nach Erlass des Entscheids nachholen, was die 
Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt hätte, denn die KESB kann bis zu ihrer 


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Vernehmlassung ihren Entscheid in Wiedererwägung ziehen (vgl. Art. 450d Abs. 2 
ZGB und Art. 72 KESG i.V.m. Art. 71 Abs. 1 VRPG).
Dass die Beschwerdeführerin den Termin bei der KESB Oberland Ost unter Hin-
weis auf ihre Beschwerde absagte, kann jedoch nicht als Verzicht auf die Wahr-
nehmung des rechtlichen Gehörs ausgelegt werden, da davon auszugehen ist, 
dass ihr die Möglichkeit der Wiedererwägung durch die KESB während des hängi-
gen Beschwerdeverfahrens nicht bekannt war und sie demzufolge nachvollziehbar 
annahm, nach Einleitung des Beschwerdeverfahrens fehle es der KESB an der Zu-
ständigkeit zum Führen eines Gesprächs. Demnach verletzt der angefochtene Ent-
scheid das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin.
18.
Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann 
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ausnahmsweise als geheilt gelten, 
wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelin-
stanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei über-
prüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Hei-
lung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs 
auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzu-
sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und 
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung 
gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurtei-
lung der Sache nicht zu vereinbaren wären (zum Ganzen BGE 137 I 195 E. 2.3.2 
S. 197 f. mit Hinweisen; 132 V 387 E. 5.1 S. 390). Gestützt auf diese Grundsätze 
geht das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht bei vorinstanzlichen Gehörsmän-
geln häufig davon aus, dass diese im Beschwerdeverfahren geheilt werden. Aus-
nahmen bestehen dort, wenn es namentlich um die einschneidende Regelung von 
Kinderbelangen in einem Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutz-
behörde geht (bspw. bei der Anhörung gemäss Art. 447 Abs. 1 ZGB). Dort ist es 
nach Auffassung des Bundesgerichts grundsätzlich unabdingbar, dass bereits die 
Erstinstanz einen persönlichen Eindruck von den Eltern gewinnt und nicht bloss ei-
nen Aktenentscheid fällt (s. Urteil des Bundesgerichts 5A_2/2016 vom 28. April 
2016 E. 2.2. und 2.3. am Ende). Verschafft sich erst der oberinstanzliche Spruch-
körper diesen persönlichen Eindruck, ist damit ein verfahrensrechtlich problemati-
scher Verlust einer Rechtsmittelinstanz verbunden.
19.
Vorliegend kommt eine Heilung im obgenannten Sinne nicht in Frage. Zwar verfügt 
das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht über die gleiche Überprüfungsbefugnis 
wie die Vorinstanz (Art. 450a Abs. 1 ZGB). Um selbst einen Entscheid in der Sache 
treffen zu können, müsste das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht jedoch al-
lenfalls weitere Sachverhaltsabklärungen vornehmen, da die Beschwerdeführerin 
sinngemäss die unrichtige Feststellung des Sachverhalts rügt. Gegen den Ent-
scheid des in materieller Hinsicht als erste Instanz urteilenden Gerichts stünde der 
Beschwerdeführerin nur noch die Beschwerde an das Bundesgericht offen. Dieses 
könnte jedoch nicht mit freier Kognition entscheiden, sondern wäre an die vom Ge-
richt getroffenen Sachverhaltsfeststellungen gebunden (Art. 105 Abs. 1 des Bun-
desgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Der Beschwerdeführerin ginge damit 


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nicht nur eine Instanz verloren, sondern es fände auch keine volle Überprüfung des 
Sachverhalts durch eine zweite Instanz statt. Auch im Hinblick auf das Kindeswohl 
drängt sich die erneute Beurteilung durch die sich näher am Sachverhalt befindli-
che Fachbehörde auf.
20.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der Entscheid der Vor-
instanz vom 5. Juni 2019 aufzuheben. Die Sache ist zur Gewährung des rechtli-
chen Gehörs unter Beizug einer Übersetzung und anschliessender Neubeurteilung 
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
V.
21.
In den Verfahren betreffend Kindesschutzmassnahmen werden keine Verfahrens-
kosten erhoben (Art. 70 Abs. 3 lit. d KESG).
22.
Der Vorinstanz ist kein Parteikostenersatz zuzusprechen (Art. 104 Abs. 3 VRPG). 


8
Das Gericht entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Oberland Ost vom 5. Juni 2019 wird aufgehoben. Die Sache wird 
zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs unter Beizug einer Übersetzung und zur 
anschliessenden Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und kein Parteikostenersatz gesprochen. 
3.
Zu eröffnen:
-
der Beschwerdeführerin
-
der Vorinstanz 
Mitzuteilen:
-
dem Kantonalen Jugendamt, Gerechtigkeitsgasse 81, 3011 Bern 
Bern, 4. September 2019
Im Namen des Kindes- und 
Erwachsenenschutzgerichts
Der Referent:
Oberrichter D. Bähler
Die Gerichtsschreiberin:
Miescher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes 
(BGG; SR173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.