be_zivilstraf · ZK 2018 160 · 2018-05-07 · de

Passivlegitimation bei Bevorschussung von Unterhalt (uR-Beschwerde) | unentgeltliche Rechtspflege (uR)

Obergericht
des Kantons Bern
1. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre civile
Entscheid
ZK 18 160
ZK 18 161 (uR Gesuch Beschwerdeführer)
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 7. Mai 2018
Besetzung
Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichterin Pfister Hadorn und 
Oberrichter J. Bähler 
Gerichtsschreiberin Kislig
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Gesuchsteller/Beschwerdeführer
gegen
C.________
vertreten durch Rechtsanwalt D.________
Gegenpartei im Hauptverfahren
Gegenstand
unentgeltliche Rechtspflege (uR)
Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Emmen-
tal-Oberaargau vom 27. März 2018 (CIV 17 2657)
Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege vom 9. 
April 2018 (ZK 18 161)


2
Regeste:
Passivlegitimation bei Bevorschussung von Unterhalt (uR-Beschwerde)
Gegenstand der Legalzession von Art. 289 Abs. 2 ZGB sind auch künftige Unterhaltsforde-
rungen, von denen feststeht, dass sie zu bevorschussen sein werden (BGE 137 III 193 E. 
3.6 ff.; BGE 143 III 177 E. 6.3.). 
Bei einer Herabsetzungsklage kann die Reduktion von vornherein nur den nicht von der 
öffentlichen Hand übernommenen Teil erfassen, wenn nur das Kind eingeklagt wird (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 5A_643/2016 vom 21. Juni 2017 E. 3.4, in: ZKE 2017 S. 498 ff.). 
Werden die Unterhaltsbeiträge vollständig bevorschusst, hat dies bei blosser Einklagung 
des Kindes faktisch zur Folge, dass keine Herabsetzung des Unterhaltsbeitrags erfolgen 
kann, womit die Aussichtslosigkeit des Verfahrens im Sinne der uR-Rechtsprechung fest-
steht (E. 14.8 bis 14.10).
Erwägungen:
I.
1.
Mit Entscheid vom 25. Januar 2017 wurde die Ehe zwischen A.________ (nachfol-
gend: Beschwerdeführer) und C.________ (nachfolgend: Gegenpartei im Haupt-
verfahren) geschieden. In der gerichtlich genehmigten Ehescheidungsvereinbarung 
verpflichtete sich der Beschwerdeführer unter anderem, für den gemeinsamen 
Sohn E.________ ab August 2017 monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 600.00 
zu leisten (Verfahren CIV 16 4470).
2.
Mit Klage auf Abänderung der Scheidungskonvention vom 29. September 2017 
beantragte 
der 
Beschwerdeführer, 
der 
Unterhaltsbeitrag 
zugunsten 
von 
E.________ sei aufzuheben, eventualiter angemessen herabzusetzen (pag. 1 ff.).
3.
Gleichentags stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Erteilung der unentgelt-
lichen Rechtspflege für das Abänderungsverfahren (pag. 11 ff.).
4.
Die Gegenpartei im Hauptverfahren beantragte anlässlich der Einigungsverhand-
lung vom 27. Februar 2018 die Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei 
(pag. 54).
5.
Mit Entscheid vom 27. März 2018 wies das Regionalgericht Emmental-Oberaargau 
(nachfolgend: Vorinstanz) das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche 
Rechtspflege ab. Es wurden keine Gerichtskosten erhoben und keine Parteien-
tschädigung gesprochen (pag. 57 ff.).


3
6.
Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 9. April 
2018 Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren (pag. 75 ff.):
1.
Es sei der Entscheid der Vorinstanz vom 27. März 2018 (Verfahren CIV 17 2657) bezüglich 
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege aufzuheben.
2.
Dem Beschwerdeführer sei für das Verfahren vor dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau, 
CIV 17 2656, per Rechtshängigkeit des Hauptverfahrens das vollumfängliche Recht zur unent-
geltlichen Rechtspflege zu gewähren.
3.
Dem Beschwerdeführer sei für das Verfahren vor dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau, 
CIV 17 2656, rückwirkend per Rechtsängigkeit des Hauptverfahrens der Unterzeichnende als 
amtlicher Anwalt beizuordnen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
7.
Mit separater Eingabe vom 9. April 2018 ersuchte der Beschwerdeführer zudem 
um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege für das oberinstanzliche Verfahren 
(Verfahren ZK 18 161).
II.
8.
Angefochten ist ein im summarischen Verfahren ergangener, die unentgeltliche 
Rechtspflege ablehnender Entscheid. Dagegen steht nur die Beschwerde offen 
(Art. 121 i.V.m. 319 lit. b Ziff. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 
272]).
9.
Die 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern ist zur Behandlung der Be-
schwerde in jeder Hinsicht zuständig (Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur 
Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung 
[EG ZSJ; BSG 271.1]).
10.
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 321 
Abs. 1 und 2 ZPO).
11.
Die Zivilabteilung des Obergerichts ist als befasstes Gericht gemäss Art. 13 Abs. 1 
Satz 1 EG ZSJ ebenso zuständig für die Beurteilung des eingereichten Gesuchs 
um unentgeltliche Rechtspflege für das oberinstanzliche Verfahren (Verfahren ZK 
18 161). Der Entscheid obliegt der Instruktionsrichterin oder dem Instruktionsrichter 
(vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 EG ZSJ). Eine Beurteilung durch die Kammer schadet 
jedoch nicht.
12.
Die Gegenpartei im Hauptverfahren ist im Beschwerdeverfahren nicht förmlich Par-
tei. Auf die Einholung einer Stellungnahme zur Beschwerde und zum oberinstanzli-
chen Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde verzichtet (vgl. für das erstin-
stanzliche Verfahren Art. 119 Abs. 3 ZPO).


4
III.
13.
13.1
Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die Vorinstanz habe das Vorausbeurtei-
lungsprinzip verletzt (pag. 78 ff.). Der verfassungsmässige Anspruch auf unentgelt-
liche Rechtspflege umfasse das Recht des Gesuchstellers, dass die Erfolgsaus-
sichten seiner Rechtsbegehren umgehend nach Einreichung des Gesuchs und auf 
Grundlage der in diesem Zeitpunkt gegebenen Rechts-, Sach- und Aktenlage vor-
läufig und zum Voraus beurteilt würden. Im Hinblick auf das aus Art. 29 Abs. 1 der 
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) abgelei-
tete Fairnessgebot folge aus dem verfassungsrechtlichen Rechtspflegeanspruch 
nach Art. 29 Abs. 3 BV, dass über ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung in 
der Regel zu entscheiden sei, bevor der Gesuchsteller weitere, in erheblichem 
Masse Kosten verursachende prozessuale Schritte unternehme (mit Verweis auf 
Urteil des Bundesgerichts 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.1 [recte: 7.2.2]). 
Die Vorinstanz habe erst ein halbes Jahr nach der Rechtshängigkeit des Gesuchs 
entschieden, ohne dass dazwischen im Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege 
wesentliche Verfahrensschritte unternommen worden seien. Vor dem Entscheid sei 
bereits eine Einigungsverhandlung durchgeführt worden, welche nicht unerhebliche 
Kosten verursacht habe.
13.2
Sinngemäss rügt der Beschwerdeführer einen Verstoss gegen das Rechtsverzöge-
rungsverbot. Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- 
und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie 
auf Beurteilung innert angemessener Frist. Eine Gerichts- oder Verwaltungsbehör-
de muss dementsprechend jeden Entscheid binnen einer Frist fassen, die nach der 
Natur der Sache und nach den gesamten übrigen Umständen als angemessen er-
scheint (BGE 131 V 407 E. 1.1 S. 409). Im Vordergrund stehen die Schwierigkeit 
und Dringlichkeit der Sache sowie das Verhalten von Behörden und Parteien (BGE 
135 I 265 E. 4.4; 130 IV 54 E. 3.3.1). Von den Behörden und Gerichten kann frei-
lich nicht verlangt werden, dass sie sich ständig einem einzigen Fall widmen (Urteil 
des Bundesgerichts 6B_274/2014 vom 28. Juli 2014 E. 1.3.2). Die Garantie von 
Art. 29 Abs. 1 BV ist auch nur dann verletzt, wenn eine Sache über Gebühr ver-
schleppt wird und die Gesamtheit des Verfahrens nicht mehr angemessen ist (Ur-
teil des Bundesgerichts 1B_394/2012 vom 20. Juli 2012 E.4.1 m.H.). Nach der 
Rechtsprechung des Bundesgerichts ist über ein Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege in der Regel zu entscheiden, bevor der Gesuchsteller weitere, in er-
heblichem Masse Kosten verursachende prozessuale Schritte unternimmt (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_20/2011 vom 11. April 2011 E. 7.2.2). 
13.3
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Beschwerdeführers datiert vom 
29. September 2017 und ging bei der Vorinstanz am 2. Oktober 2017 ein (pag. 11). 
Mit Verfügung vom 12. Oktober 2017 wurde der Gegenpartei im Hauptverfahren 
Frist zur Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingeräumt 
und gleichzeitig für den 30. November 2017 eine Einigungsverhandlung angesetzt. 
Auf Ersuchen der Gegenpartei im Hauptverfahren hin wurde der Termin für die Ei-
nigungsverhandlung mit Verfügung vom 9. November 2017 auf den 27. Februar 


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2018 verschoben (pag. 29). Die Stellungnahme zum Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege wurde nach zweimaliger Fristverlängerung am 15. Dezember 2017 
eingereicht. Die Gegenpartei verzichtete darauf, vor der Einigungsverhandlung 
schriftlich zur Herabsetzungsklage Stellung zu nehmen (pag. 37). Am 27. Februar 
2018 fand die Einigungsverhandlung statt, anlässlich derer sich die Parteien zur 
Hauptsache äusserten (pag. 53 ff.). Der schriftlich begründete Entscheid betreffend 
die unentgeltliche Rechtspflege datiert vom 27. März 2018 (pag. 57 ff.). Die Vorin-
stanz blieb nach dem Gesagten zwischen der Einreichung des Gesuchs um unent-
geltliche Rechtspflege und dem Entscheid vom 27. März 2018 nicht untätig. Da für 
die Beurteilung der unentgeltlichen Rechtspflege unter anderem die Prozessaus-
sichten des Hauptverfahrens zu beurteilen sind, ist es nicht zu beanstanden, wenn 
die Vorinstanz die Einigungsverhandlung und die dort erfolgte Stellungnahme der 
Gegenpartei zur Hauptsache abgewartet hat. Im Anschluss fällte die Vorinstanz 
zügig den hier angefochtenen Entscheid. Insbesondere erfolgte der Entscheid noch 
vor der Durchführung des mit weiteren Kosten verbundenen Schriftenwechsels und 
dem Erlass des Entscheids in der Hauptsache. Ein Verstoss gegen das Rechtsver-
zögerungsverbot nach Art. 29 Abs. 1 BV ist damit nach Ansicht der Kammer zu 
verneinen.
14.
14.1
Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, 
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht 
aussichtslos erscheint. Die formelle Voraussetzung der Bedürftigkeit (Bst. a) und 
die materielle Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit (Bst. b) müssen kumulativ 
erfüllt sein.
14.2
Strittig ist vorliegend die Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit.
14.3
Die Prozessaussichten werden mittels vorläufiger und summarischer Prüfung der 
Sach- und Rechtslage aufgrund des jeweiligen Aktenstandes beurteilt (EMMEL, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, N. 13 zu Art. 117 ZPO). Als aussichtslos im 
Sinne von Art. 117 Bst. b ZPO haben Prozessbegehren zu gelten, bei denen die 
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr und die deshalb 
kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen hat ein Begehren nicht als 
aussichtslos zu gelten, wenn die Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich unge-
fähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, 
ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung 
zu einem Prozess entschliessen oder davon absehen würde (BGE 133 III 614 E. 5; 
BGE 119 Ia 253, mit Hinweis auf BGE 109 Ia 9, siehe auch Botschaft vom 28. Juni 
2008 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221 ff., S. 7302). Stel-
len sich heikle oder umstrittene Rechtsfragen, darf im Rahmen ihrer vorläufigen 
und summarischen Beurteilung zu Beginn des Verfahrens nicht zu Ungunsten des 
Gesuchstellers Aussichtslosigkeit angenommen werden. Je schwieriger und um-
strittener die entscheidrelevanten Rechtsfragen sind, umso eher sind sie dem 
Sachrichter zur Beurteilung zu überlassen und ist von genügenden Gewinnaussich-
ten auszugehen (vgl. BÜHLER, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozess-


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ordnung, Band I, 2012, N 243 zu Art. 117 ZPO, mit Hinweis u.a. auf das Urteil des 
Bundesgerichts 5A_842/2011 vom 24. Februar 2012 E. 5.3).
14.4
Die Vorinstanz erwog (pag. 58 ff.), nach den Ausführungen der Beschwerdegegne-
rin werde der Unterhaltsbeitrag für E.________ bevorschusst. Keine der Parteien 
habe bezüglich der Alimentenbevorschussung Unterlagen eingereicht. Den beige-
zogenen Akten des Ehescheidungsverfahrens lasse sich jedoch entnehmen, dass 
seit dem 1. Februar 2015 ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von CHF 350.00 von 
der Sozialdirektion der Stadt F.________ bevorschusst werde. Es sei davon aus-
zugehen, dass die Unterhaltsbeiträge nach wie vor bevorschusst würden. Komme 
das Gemeinwesen für den Unterhalt des Kindes auf, gehe der Unterhaltsanspruch 
per Legalzession mit allen Rechten auf das Gemeinwesen über (Art. 289 Abs. 2 
ZGB). Soweit das Gemeinwesen gerichtlich zugesprochene Unterhaltszahlungen 
bevorschusse, werde es zum Gläubiger der betreffenden Forderung. Dies gelte 
auch für künftig fällig werdende Unterhaltsbeiträge, hinsichtlich derer die Bevor-
schussung bereits bewilligt sei (BGE 137 III 193 E. 3.6 ff.). Nach allgemeiner Regel 
müsse der Unterhaltspflichtige daher (auch) das Gemeinwesen ins Recht fassen, 
wenn er den Umfang seiner Beitragsverpflichtung reduzieren wolle. Insoweit seien 
im Falle einer teilweisen Subrogation sowohl das Kind (resp. dessen Vertreter) wie 
auch das Gemeinwesen nebeneinander passivlegitimiert. Im Falle einer Herabset-
zungsklage verschaffe die Passivlegitimation dem Gemeinwesen darüber hinaus 
auch prozessuale Befugnisse, durch welche es auf das Dauerschuldverhältnis zwi-
schen dem unterhaltsberechtigten Kind und dem unterhaltsverpflichteten Elternteil 
einwirken könne. Diese Befugnisse hätten gleichsam eine überschiessende Wir-
kung, weil sie nicht auf tatsächlich bevorschusste (oder noch zu bevorschussende) 
Unterhaltsansprüche beschränkt seien. Während das von der Herabsetzungsklage 
betroffene Kind die mit der einzelnen Forderung verbundenen Nebenrechte im Um-
fang der Legalzession verliere, tangiere die Subrogation seine Gestaltungsrechte 
und prozessualen Befugnisse hinsichtlich des Dauerschuldverhältnisses nicht. Mit-
hin bleibe das Kind selbst dann neben dem Gemeinwesen passivlegitimiert, wenn 
dieses in zeitlicher und quantitativer Hinsicht vollständig in den Unterhaltsanspruch 
subrogiere (mit Hinweis unter anderem auf BGE 143 III 177 E. 6.3.3). Angesichts 
dieser Rechtsprechung sei das Gemeinwesen neben dem Kind passivlegitimiert. 
Der Beschwerdeführer hätte das Gemeinwesen demnach mindestens miteinklagen 
müssen. Wegen fehlender (alleiniger) Passivlegitimation der Beklagten erweise 
sich die Klage als materiell aussichtslos.
14.5
Der Beschwerdeführer wendet zusammengefasst ein (pag. 80 ff.), die Vorinstanz 
stütze sich bezüglich der Bevorschussung der Unterhaltsbeiträge lediglich auf 
Vermutungen. Der Sachverhalt sei diesbezüglich offensichtlich unrichtig, sogar will-
kürlich festgestellt worden. Selbst wenn die Bevorschussung durch die Stadt 
F.________ nachgewiesen wäre, was bestritten werde, könne deshalb nicht auf die 
Aussichtslosigkeit des Verfahrens geschlossen werden. Vorab sei festzuhalten, 
dass die diesbezügliche Problematik anlässlich der Einigungsverhandlung nicht in 
einer derartigen Breite durch die Vorinstanz erörtert worden sei, wie dies im ange-
fochtenen Entscheid der Fall sei. Es liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs 
vor. Die Ansicht der Vorinstanz, wonach das bevorschussende Gemeinwesen auch 
für künftige Unterhaltsbeiträge miteingeklagt werden müsse, könne nicht zutreffend 


7
sein. Im Moment der Klageeinreichung sei für den Kläger nicht klar, ob künftige Un-
terhaltsbeiträge, welche abgeändert werden sollen, auch wirklich bevorschusst 
würden und wenn ja, in welcher Höhe. Würde der Kläger das Gemeinwesen ein-
klagen, dieses in der Folge jedoch keine Unterhaltsbeiträge bevorschussen, 
bestünde die Gefahr, dass die Klage wiederum als aussichtslos beurteilt würde. 
Weiter verkenne die Vorinstanz, dass bei einer Legalzession nach Art. 289 Abs. 2 
ZGB immer noch ein Parteiwechsel nach Art. 83 ZPO möglich sei. Die Legalzessi-
on sei ein Anwendungsfall des Parteiwechsels. So könnten im jetzigen Verfahrens-
stadium, in welchem die Eingabe der Schriftsätze nach Art. 291 Abs. 3 ZPO bevor-
stehe, die korrekten Parteien immer noch bezeichnet werden. Selbst wenn die An-
sicht der Vorinstanz über die Passivlegitimation zutreffen würde, dürfte höchstens 
eine Klageabweisung für die Unterhaltsbeiträge zwischen der Rechtshängigkeit bis 
zum Entscheidzeitpunkt erfolgen. Sämtliche künftigen Unterhaltsbeiträge seien 
nicht betroffen. Es dürfe daher nicht von einer gesamthaften Aussichtslosigkeit 
ausgegangen werden, da für künftige Unterhaltsforderungen weiterhin das Kind 
anspruchsberechtigt sei.
14.6
14.6.1 Vorab zu prüfen ist aufgrund der formellen Natur des Gehörsanspruchs die geltend 
gemachte Verletzung des rechtlichen Gehörs (vgl. BGE 138 I 232 E. 5.1 S. 237). 
14.6.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV dient einerseits der 
Sachverhaltsaufklärung, 
anderseits 
stellt 
er 
ein 
persönlichkeitsbezogenes 
Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung 
des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere dessen Recht, sich vor Erlass 
eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern und an der Erhebung 
wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu 
äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der 
Gehörsanspruch bezieht sich vor allem auf die Abklärung des Sachverhaltes, kann 
aber in bestimmten Fällen auch Rechtsfragen einschliessen. Dies ist insbesondere 
dann der Fall, wenn sich die Behörde auf Normen zu stützen gedenkt, die von den 
Parteien nicht erwartet werden müssen, wenn die Rechtslage sich geändert hat 
und wenn ein besonders grosser Ermessensspielraum besteht (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts 5P.245/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 2.1., mit Hinweis auf BGE 
129 II 497 E. 2.2).
14.6.3 Bei der Frage nach der (alleinigen) Passivlegitimation des Kindes bzw. dessen 
Vertreterin bei Bevorschussung der Unterhaltsbeiträge handelt es sich um eine 
Rechtsfrage. Die Vorinstanz stützte sich in ihren Erwägungen weder auf 
unerwartete Normen, noch hat sich die Rechtslage geändert. Auch steht der 
Vorinstanz bei der Beantwortung dieser Rechtsfrage kein besonders grosser 
Ermessensspielraum zu. Es ist daher fraglich, ob dem Beschwerdeführer in diesem 
Punkt überhaupt ein Anspruch auf rechtliches Gehör zukommt. Hinzu kommt, dass 
die Problematik nach den Ausführungen des Beschwerdeführers anlässlich der 
Einigungsverhandlung thematisiert wurde, nur offenbar nicht «in einer derartigen 
Breite» wie im angefochtenen Entscheid. Damit hatte der Beschwerdeführer 
anlässlich der Einigungsverhandlung grundsätzlich die Gelegenheit, sich zu diesem 
Punkt zu äussern. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs ist zu verneinen.


8
14.7
Die Vorinstanz stützte sich bei ihrer Annahme, wonach die Unterhaltsbeiträge für 
E.________ bevorschusst würden, auf die Angaben der Gegenpartei im Hauptver-
fahren sowie die im Ehescheidungsverfahren als Beilage 13 zum Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege vom 10. November 2016 eingereichte Verfügung der So-
zialdirektion der Stadt F.________ vom 19. März 2015. Die Sozialdirektion der 
Stadt F.________ hat auf telefonische Nachfrage hin bestätigt, dass die Unter-
haltsbeiträge für E.________ weiterhin im vollen Umfang bevorschusst werden 
(vgl. Aktennotiz vom 23. April 2018, pag. 95).
14.8
14.8.1 Gegenstand der Legalzession von Art. 289 Abs. 2 ZGB sind auch künftige Unter-
haltsforderungen, von denen feststeht, dass sie zu bevorschussen sein werden 
(BGE 137 III 193 E. 3.6 ff., insbesondere E. 3.8 S. 202 f.; Urteil des Bundesgerichts 
5A_634/2013 vom 12. März 2014 E. 4.1; BREITSCHMID/ KAMP, in: Basler Kommen-
tar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage 2014, N. 11 zu Art. 289 ZGB). Nach allgemeiner 
Regel muss der Unterhaltspflichtige daher (auch) das Gemeinwesen ins Recht fas-
sen, wenn er den Umfang seiner Beitragsverpflichtung reduzieren lassen will (BGE 
143 III 177 E. 6.3.3). Die Passivlegitimation des Gemeinwesens scheitert nicht 
schon an der Tatsache, dass die Herabsetzungsklage des Unterhaltspflichtigen nur 
Beitragsforderungen erfasst, die nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Abände-
rungsverfahrens fällig wurden (BGE 143 III 177 E. 6.3.2). 
14.8.2 Im Falle einer Herabsetzungsklage verschafft die Passivlegitimation dem Gemein-
wesen auch prozessuale Befugnisse, durch welche es auf das Dauerschuldver-
hältnis zwischen dem unterhaltsberechtigten Kind und dem unterhaltsverpflichteten 
Elternteil einwirken kann. Diese Befugnisse haben gleichsam eine überschiessen-
de Wirkung, weil sie nicht auf tatsächlich bevorschusste (oder noch zu bevorschus-
sende) Unterhaltsansprüche beschränkt sind. Während das von der Herabset-
zungsklage betroffene Kind die mit der einzelnen Forderung verbundenen Neben-
rechte im Umfang der Legalzession verliert, tangiert die Subrogation seine Gestal-
tungsrechte und prozessualen Befugnisse hinsichtlich des Dauerschuldverhältnis-
ses nicht. Mithin bleibt das Kind selbst dann neben dem Gemeinwesen passivlegi-
timiert, wenn dieses in zeitlicher und quantitativer Hinsicht vollständig in den Unter-
haltsanspruch subrogiert (BGE 143 III 177 E. 6.3.3). 
14.8.3 Wurden bzw. werden die Unterhaltsbeiträge bevorschusst, sind also das Kind und 
das Gemeinwesen passivlegitimiert (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_634/2013 
vom 12. März 2014 E. 4.1 mit Hinweis auf HEGNAUER, in: Berner Kommentar, 1997, 
N 92 zu Art. 289 ZGB und N 63 f. zu Art. 286 ZGB). Das Gemeinwesen hat nach 
dem Wortlaut des Bundesgerichts «teil» an der Passivlegitimation des Kindes 
(BGE 143 III 177 E. 6.3.6). Eine notwendige Streitgenossenschaft besteht nicht. 
Wird das Gemeinwesen nicht in das Verfahren involviert, dürfen die neu festgesetz-
ten Unterhaltsbeiträge die Höhe der vom Gemeinwesen ausgerichteten und auszu-
richtenden Unterhaltsbeiträge jedoch nicht unterschreiten. Die Reduktion kann von 
vornherein nur den nicht von der öffentlichen Hand übernommenen Teil erfassen 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_643/2016 vom 21. Juni 2017 E. 3.4, in: ZKE 
2017 S. 498 ff.). Werden die Unterhaltsbeiträge vollständig bevorschusst, hat dies 
faktisch zur Folge, dass keine Herabsetzung des Unterhaltsbeitrags erfolgen kann.


9
14.9
Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten praktischen Probleme bei der An-
hängigmachung einer Herabsetzungsklage gegen das Gemeinwesen für künftige 
Unterhaltsbeiträge stellen sich nach dem Gesagten nicht. Die Legalzession nach 
Art. 289 Abs. 2 ZGB gilt auch für künftige Forderungen, die zu bevorschussen sein 
werden, weshalb das Gemeinwesen für diese ebenso passivlegitimiert ist (vgl. BGE 
143 III 177 E. 6.3.2). Auch das Argument des Beschwerdeführers, wonach noch 
immer ein Parteiwechsel nach Art. 83 ZPO möglich sei, verfängt nicht. Da die Le-
galzession an das Gemeinwesen von Anfang an auch für künftig zu bevorschus-
sende Unterhaltsforderungen gilt, kann nicht von einer Zession während dem Pro-
zess gesprochen werden.
14.10 Zwar ist es mangels notwendiger Streitgenossenschaft an sich zulässig, lediglich 
das Kind bzw. dessen Vertreter einzuklagen. Werden jedoch – wie vorliegend – die 
Unterhaltsbeiträge in vollem Umfang bevorschusst, muss dies nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts zur vollumfänglichen Abweisung der Klage führen. Dies 
weil keine Herabsetzung unter den bisher geschuldeten und bevorschussten Be-
trag erfolgen kann. Dem Beschwerdeführer fehlt damit bereits ein Rechtschutzin-
teresse an der Anhebung einer solchen Klage. Die Rechtslage, wonach bei Herab-
setzungsklagen nebst dem Kind auch das Gemeinwesen einzuklagen ist, besteht 
bereits seit längerer Zeit (vgl. etwa HEGNAUER, a.a.O., N 63 f. zu Art. 286 ZGB; 
BGE 137 III 193 E. 3.8, Urteil des Bundesgerichts 5A_634/2013 vom 12. März 
2014 E. 4.1 f.) und kann insbesondere bei einer anwaltlich vertretenen Partei als 
bekannt vorausgesetzt werden. Eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel 
verfügt, hätte bei vernünftiger Überlegung davon abgesehen, eine Herabsetzungs-
klage lediglich gegen das Kind bzw. dessen Vertreterin anzuheben. Das Verfahren 
in der Hauptsache ist daher als aussichtslos zu bezeichnen.
15.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
16.
Es steht dem Beschwerdeführer indessen frei, zusätzlich das Gemeinwesen einzu-
klagen und hernach bei der Vorinstanz ein erneutes Gesuch um Erteilung der un-
entgeltlichen Rechtspflege zu stellen.
IV.
17.
Der Beschwerdeführer hat für das oberinstanzliche Verfahren ein Gesuch um Ertei-
lung der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Verfahren ZK 18 161).
18.
18.1
Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, 
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht 
aussichtslos erscheint. Die formelle Voraussetzung der Bedürftigkeit (Bst. a) und 
die materielle Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit (Bst. b) müssen kumulativ 
erfüllt sein.
18.2
Für die Voraussetzungen der Nichtaussichtslosigkeit wird auf das bereits ausge-
führte verwiesen (vgl. E. 14.3 oben).


10
18.3
Mittellos ist, wer die erforderlichen Verfahrenskosten nur bezahlen kann, indem er 
die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur Deckung des Grundbedarfs braucht. Zur 
Bestimmung sind die Einkommens- und Vermögensverhältnisse dem Aufwand für 
den notwendigen Lebensunterhalt gegenüberzustellen. Zu prüfen ist, ob der Ge-
suchsteller in der Lage ist, die Verfahrenskosten bei weniger aufwendigen Prozes-
sen innert eines Jahres und in den anderen Fällen innert zwei Jahren zu tilgen (vgl. 
EMMEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Auflage 2016, N. 4 und 12 zu Art. 
117).
18.4
Die Beschwerde ist nicht als aussichtslos anzusehen. Es darf angenommen wer-
den, dass sich auch eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, an-
gesichts der sich stellenden Rechtsfragen bei vernünftiger Überlegung zu einer Be-
schwerde entschlossen hätte.
18.5
Im Ehescheidungsentscheid vom 25. Januar 2017 wurde dem Beschwerdeführer 
die unentgeltliche Rechtspflege gewährt (vgl. Verfahren CIV 16 4470). Soweit den 
eingereichten aktuellen Unterlagen zu entnehmen, haben sich die finanziellen Ver-
hältnisse des Beschwerdeführers seit dem Entscheid aus dem Jahr 2017 nicht we-
sentlich verbessert (vgl. Beilagen zum oberinstanzlichen Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege). Der Beschwerdeführer ist daher als mittellos zu bezeichnen.
18.6
Dem Beschwerdeführer wird daher für das oberinstanzliche Verfahren die unent-
geltliche Rechtspflege gewährt, unter Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ 
als unentgeltlicher Rechtsbeistand.
V.
19.
19.1
Anders als das erstinstanzliche Verfahren um Erteilung der unentgeltlichen 
Rechtspflege (Art. 119 Abs. 6 ZPO) ist das Beschwerdeverfahren nicht kostenlos 
(BGE 137 III 470 E. 6.5.5; Praxisfestlegung der Zivilabteilungskonferenz des Ober-
gerichts des Kantons Bern vom 17. November 2011). 
19.2
Somit sind dem unterliegenden Beschwerdeführer gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO 
die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 600.00 (Art. 46 Abs. 1 
des Dekrets betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der 
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [VKD; BSG 161.12]), zur Bezahlung 
aufzuerlegen, unter Vorbehalt des ihm oberinstanzlich erteilten Rechts auf unent-
geltliche Rechtspflege (vgl. Art. 122 Abs. 1 Bst. b ZPO). Der Beschwerdeführer ist 
zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
19.3
Für das Verfahren betreffend die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege (ZK 18 
161) werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO).
20.
Der Gegenpartei im Hauptverfahren kommt im Verfahren um unentgeltliche 
Rechtspflege keine förmliche Parteistellung zu (BGE 139 III 334 E. 4.2). Ihr ist zu-
dem im oberinstanzlichen Verfahren kein entschädigungswürdiger Aufwand ent-
standen. Ihr wird keine Parteientschädigung zugesprochen.


11
21.
21.1
Der Beschwerdeführer hat oberinstanzlich seine eigenen Parteikosten zu tragen, 
unter Vorbehalt des ihm erteilten Rechts zur unentgeltlichen Rechtspflege.
21.2
Rechtsanwalt B.________ wird als unentgeltlichem Rechtsbeistand des Beschwer-
deführers eine amtliche Entschädigung ausgerichtet. In seiner Honorarnote vom 3. 
Mai 2018 macht er eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 2‘645.00 geltend 
(volles Honorar CHF 2‘237.50, Auslagen CHF 218.50, 7.7% MWSt CHF 189.10). 
Das geltend gemachte volle Honorar entspricht umgerechnet (CHF 2‘237.50 : CHF 
250.00/h) einem Aufwand von 8.95 Stunden. Dies erscheint angemessen und wird 
so zugesprochen. Zu hoch erscheinen dagegen die geltend gemachten Auslagen 
von CHF 218.00, davon 205 Kopien. Die Kosten für die Erstellung der gesetzlich 
vorgeschriebenen Doppel und der üblichen Partei- und Orientierungsdoppel der ei-
genen Rechtsschriften und sonstigen Rechtsvorkehren des Anwalts oder der An-
wältin sind wie das Büro- und Verbrauchsmaterial und weitere Infrastrukturkosten 
bereits im Honoraransatz eingerechnet und fallen nicht unter den Begriff der not-
wendigen Auslagen gemäss Art. 2 der Verordnung über die Bemessung des Par-
teikostenersatzes vom 17. Mai 2006 (PKV, BSG 168.811; vgl. Kreisschreiben Nr. 
15 des Obergerichts des Kantons Bern vom 2. September 2011, Ziff. 3.3; Vortrag 
der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion betreffend die PKV, S. 4 mit Hinweis 
auf STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprecher-Gesetz, 1992, Anhang 2, 
Art. 3 N 1 f. und Art. 6 N. 1 ff.). Für Kopien kann im Rahmen der unentgeltlichen 
Rechtspflege lediglich ein Betrag von je CHF 0.40 in Rechnung gestellt werden 
(vgl. Kreisschreiben Nr. 15 des Obergerichts des Kantons Bern vom 2. September 
2011, Ziff. 3.2). Die Kammer schätzt die effektiven Auslagen von Rechtsanwalt 
B.________ angesichts der eingereichten Eingaben und Beweismittel auf CHF 
20.00.
21.3
Die amtliche Entschädigung von Rechtsanwalt B.________ wird nach dem Gesag-
ten in Anwendung von Art. 42 KAG i.V.m. der PKV und Art. 1 EAV wie folgt 
bestimmt:
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
8.95
200.00 CHF
1'790.00
Reisezuschlag
CHF
0.00
CHF
20.00
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
1'810.00 CHF
139.35
CHF
0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1'949.35
volles Honorar
CHF
2'237.50
Reisezuschlag
CHF
0.00
CHF
20.00
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
2'257.50 CHF
173.85
CHF
0.00
Total
CHF
2'431.35
nachforderbarer Betrag
CHF
482.00
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen ohne MWSt
Auslagen MWST-pflichtig
Auslagen ohne MWST


12
Der Beschwerdeführer hat dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung 
zurückzuzahlen sowie Rechtsanwalt B.________ die Differenz zwischen der amtli-
chen Entschädigung und dem vollen Honorar zu erstatten, sobald er dazu in der 
Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).


13
Die Kammer entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Dem Beschwerdeführer wird für das oberinstanzliche Verfahren die unentgeltliche 
Rechtspflege gewährt. Es wird ihm Rechtsanwalt B.________ als unentgeltlicher 
Rechtsbeistand bestellt (Verfahren ZK 18 161).
3.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 600.00, werden 
dem Beschwerdeführer auferlegt, gehen jedoch vorläufig zulasten des Kantons Bern. 
Der Beschwerdeführer ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist 
(Art. 123 ZPO).
4.
Für das oberinstanzliche Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege werden keine Ge-
richtskosten erhoben.
5.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
6.
Die amtliche Entschädigung von Rechtsanwalt B.________ für das Rechtsmittelver-
fahren ZK 18 160 wird wie folgt bestimmt:
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
8.95
200.00 CHF
1'790.00
Reisezuschlag
CHF
0.00
CHF
20.00
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
1'810.00 CHF
139.35
CHF
0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1'949.35
volles Honorar
CHF
2'237.50
Reisezuschlag
CHF
0.00
CHF
20.00
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
2'257.50 CHF
173.85
CHF
0.00
Total
CHF
2'431.35
nachforderbarer Betrag
CHF
482.00
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen ohne MWSt
Auslagen MWST-pflichtig
Auslagen ohne MWST
Der Beschwerdeführer hat dem Kanton Bern die von diesem ausgerichtete Entschädi-
gung zurückzuzahlen und Rechtsanwalt B.________ den nachforderbaren Betrag zu 
entrichten, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO und Art. 42a KAG).
7.
Zu eröffnen:
-
Den Parteien
Mitzuteilen:
-
Der Vorinstanz


14
Bern, 7. Mai 2018
(ausgefertigt am 14. Mai 2018)
Im Namen der 1. Zivilkammer
Der Referent:
Oberrichter Studiger
Die Gerichtsschreiberin:
Kislig
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Zwischenentscheid (Streitwert der Hauptsache über CHF 30‘000.00) kann innert 30 Tagen seit 
Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen 
gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundes-
gerichtsgesetz, BGG; SR173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG 
entsprechen.