be_zivilstraf · ABS 2008 189 · 2008-06-05 · de
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des Obergerichts des Kantons Bern


ABS-08 189, publiziert November 2008
Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Messer (Präsident), Oberrichter Bührer und Oberrichter
Rieder sowie Kammerschreiber Rüetschi
vom 29. August 2008
in der Sache
A.
vertreten durch Fürsprecher N.
Beschwerdeführer
gegen
Betreibungs- und Konkursamt B., Dienststelle E.
Regeste:
Art. 17 SchKG; Beschwerde gegen den Arrestvollzug.
Solange und soweit die Arresteinsprache beim Arrestrichter (noch) erhoben werden kann, ist
die Beschwerde an die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen nicht zulässig.
Nur ein Mangel im Vollzug selbst – der keine Grundlage im Arrestbefehl hat – kann mit Be-
schwerde gerügt werden.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Keine.
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Mit Entscheid vom 5. Juni 2008 erliess der Gerichtspräsident X des Gerichtskreises B.
einen Arrestbefehl über das Pensionskassenguthaben des Schuldners und Beschwerde-
führers A. bei der Pensionskasse der Firma Z. AG (VB 1). Das Betreibungs- und Kon-
kursamt B., Dienststelle E., zeigte der Z. AG die Arrestierung der Forderung mit Anzeige
vom 6. Juni 2008 an und erliess gleichentags die Arresturkunde (VB 3). Mit Eingabe vom
19. Juni 2008 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher N., Beschwerde
gegen diese Arresturkunde, mit dem Antrag, der Arrest sei aufzuheben. Vorab lässt er
festhalten, die Beschwerdefrist sei gewahrt, denn er habe durch den Brief seiner Pensi-
onskasse vom 10. Juni 2008, der ihm am 11. Juni 2008 zugegangen sei, erstmals vom
Arrest erfahren. Der Rechtsvertreter habe am 16. Juni 2008 auf dem Betreibungsamt ei-
ne Kopie des Arrestbefehls entgegen genommen. Er rügt unter anderem, es bestehe
kein Arrestgrund. Er selbst habe sich ordnungsgemäss in die Türkei abgemeldet, dem-
gegenüber sei vorgesehen gewesen, dass seine Ehefrau und die beiden volljährigen

Kinder weiterhin in der Schweiz verbleiben. Er habe bloss von der (in der Türkei) mögli-
chen vorzeitigen Pensionierung Gebrauch machen wollen. Per Ende Mai 2008 habe er
die Stelle bei seiner bisherigen Arbeitgeberin in der Schweiz, der Firma Z. AG, gekündigt
und sich per 21. Juni 2008 in die Türkei abgemeldet. Um in der Türkei eine Rente zu er-
halten, müsse man sich indes mit $ 3.50 pro geleisteten Arbeitstag im Ausland in die tür-
kische Vorsorgeeinrichtung einkaufen. Da er erst 50 Jahre alt sei und mit einer Lebens-
erwartung von 70 Jahren rechnen könne, hätte er das restliche Geld zur Bestreitung sei-
nes Lebensunterhalts benötigt. Er sei deshalb der Auffassung, das Altersguthaben wäre
„höchstens beschränkt pfändbar“. Da er nun befürchten müsse, sein ganzes Altersgut-
haben zu verlieren, habe er sich inzwischen entschlossen, seine definitive Abmeldung
rückgängig zu machen. Er werde seine Erwerbstätigkeit bei seinem alten Arbeitgeber in
der Schweiz wieder aufnehmen, weshalb die Barauszahlung der Austrittsleistung nicht
mehr möglich sei. Im Weiteren rügt er, die örtliche Zuständigkeit für den Erlass des Ar-
restbefehls sei nicht gegeben, da das Vorsorgeguthaben bei der Z. AG in Basel belegen
sei.
2.
Gleichzeitig mit der Beschwerde hat der Beschwerdeführer Arresteinsprache beim Ge-
richtspräsidenten des Gerichtskreises B. eingereicht. Der Gerichtspräsident X des Ge-
richtskreises B. hat das Einspracheverfahren mit Verfügung vom 2. Juli 2008 eingestellt
bis zum vorliegenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und
Konkurssachen.
3.
Die Dienststelle schloss mit Vernehmlassung vom 9. Juli 2008 auf Abweisung der Be-
schwerde. Sie habe der Pensionskassenverwaltung der Z. AG die Arrestierung mit An-
zeige vom 6. Juni 2008 angezeigt und diese gleichentags an die Beteiligten versandt.
Mit E-Mail vom 9. Juni 2008 habe die Pensionskassenverwaltung der Dienststelle mitge-
teilt, die Austrittsleistung sei mit Valutadatum 6. Juni 2008 auf das Postcheckkonto des
Beschwerdeführers ausbezahlt worden. Dem widersprechend sei indes gemäss telefoni-
scher Angabe des zuständigen Sachbearbeiters der Z. AG die Austrittsleistung doch
nicht überwiesen worden. Nach bei der Einwohnergemeinde N. eingeholter Auskunft ha-
be sich der Beschwerdeführer wieder definitiv in N. angemeldet.
In Ergänzung der Vernehmlassung der Dienststelle bestätigt das Betreibungs- und Kon-
kursamt B. den Abweisungsantrag der Dienststelle mit Schreiben vom 10. Juli 2008 und
führt aus, der Beschwerdeführer habe mit Arresturkunde vom 6. Juni 2008, die er am 9.
Juni 2008 abgeholt habe, vom Arrest Kenntnis erhalten. Ferner wird die Vernehmlas-
sung der Dienststelle mit rechtlichen Ausführungen zur Sache ergänzt.
Die Vernehmlassungen gingen mit Verfügung vom 21. Juli 2008 an den Beschwerdefüh-
rer. Dieser liess sich dazu nicht vernehmen.
4.
Die zehntägige Beschwerdefrist ist eingehalten. Nichtigkeit kann im Übrigen jederzeit
geltend
gemacht
werden
(Art.
22
SchKG;
FLAVIO
COMETTA,
in:
Staehe-
lin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N 15 zu Art. 22 SchKG, m.H.).
5.
Die Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde beurteilt sich nach Art. 17 Abs. 1
SchKG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 EGSchKG. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Arrestur-

kunde der Dienststelle vom 6. Juni 2008, die Beschwerde richtet sich indes gegen Punk-
te, die bereits den Arrestbefehl des Gerichtspräsidenten X des Gerichtskreises B. betref-
fen (fehlender Arrestgrund, Unpfändbarkeit des Vorsorgeguthabens, örtliche Unzustän-
digkeit des Arrestrichters). Vorab stellt sich also die Frage der sachlichen Zuständigkeit
der Aufsichtsbehörde. Grundsätzlich öffnet die Befassung des Betreibungsamtes mit der
Arrestierung gemäss Art. 17 ff. SchKG den Rechtsweg der Beschwerde gegen die
Handlungen und Unterlassungen des Amtes bzw. jener Beamten und Angestellten, die
der Arrestrichter mit dem Vollzug betraute, wobei die Beschwerde auf die Überprüfung
des gesetzmässigen Vollzuges des Arrestbefehles beschränkt ist (BGE 129 III 203, S.
207 E. 2.3; WALTER A. STOFFEL, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel 1998, N 21 ff. zu
Art. 274 SchKG). Dies ergibt sich im Übrigen auch aus der gesetzlichen Abgrenzung der
Zuständigkeiten der Arrestbehörde einerseits und der Vollzugsorgane andererseits, wo-
nach es Letzteren nicht zusteht, die Grundlagen eines Arrestbefehls nachzuprüfen
(BGer vom 5. März 2003, 7B.4/2003 und 7B.6/2003 E. 4.2). Es ist nicht Sinn der gegen
den Vollzug gerichteten Beschwerde, den Arrestbefehl, der durch Einsprache (Art. 278
SchKG) bereits einer Kontrolle mit doppeltem Instanzenzug unterliegt, erneut zu über-
prüfen (STOFFEL, a.a.O., N 28 zu Art. 274 SchKG, m.H.a. ROBERT-PIERRE GILLIÉRON,
BlSchK 1995, S. 140).
Zwar haben die Vollzugsbehörden (auch seit Einführung der Arresteinsprache mit der
SchKG-Revision von 1994/97) den Arrestvollzug abzulehnen, wenn dadurch gegen ge-
setzliche Vorschriften verstossen würde, was etwa dann zutrifft, wenn Vermögenswerte
mit Beschlag belegt werden sollten, die nicht im Amtskreis des mit dem Vollzug beauf-
tragten Betreibungsamtes liegen oder offensichtlich nicht dem Arrestschuldner gehören
(vgl. BGer vom 5. März 2003, 7B.4/2003 und 7B.6/2003 E. 4.2; BGE 116 III 107, S. 109
E. 5a mit Hinweisen; 107 III 33, S. 38 E. 4). In diesem Sinne steht dem Betreibungsamt
also auch die Überprüfung der Formrichtigkeit zu (ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour
dettes, faillite et concordat, Basel 2005, N 2788), wobei es namentlich einen nichtigen
Arrestbefehl nicht vollziehen darf (vgl. BGE 129 III 203, S. 207 E. 2.3; Entscheid Auf-
sichtsbehörde Basel-Stadt vom 15. Mai 2003, publ. in: BJM 2005, S. 42 ff., S. 43), also
etwa den durch den unzuständigen Richter erlassenen Arrestbefehl (STOFFEL/CHABLOZ,
in: Dallèves/Foëx/Jeandin (Hrsg.), Commentaire Romand, Poursuite et faillite, Basel
2005, N 11 zu Art. 275). Nach dem Ausgeführten kann mit Beschwerde an die Auf-
sichtsbehörde grundsätzlich gerügt werden, der Arrestbefehl sei von einer unzuständi-
gen Behörde erlassen worden bzw. es seien unpfändbare Vermögenswerte verarrestiert
worden (vgl. BGE 129 III 203, S. 207 E. 2.3; STOFFEL, a.a.O., N 26 zu Art. 274 SchKG;
dies auch nach der SchKG-Revision von 1994/97; vgl. BGer vom 25. Juni 2008,
5A.92/2008 E. 4).
Demgegenüber ist die Beschwerde immer ausgeschlossen, wenn (noch) eine „gerichtli-
che Klage“ zur Verfügung steht (vgl. BGE 129 III 203, S. 208 E. 2.4). Als solche gilt auch
die Arresteinsprache. Solange und soweit diese erhoben werden kann, ist die Be-
schwerde nicht zulässig (Entscheid Aufsichtsbehörde Basel-Stadt vom 15. Mai 2003,
publ. in: BJM 2005, S. 42 ff., S. 43; HANS REISER, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Basel
1998, N 37 zu Art. 275 SchKG). Es gilt im Übrigen zu vermeiden, dass in getrennten
Verfahren widersprechende Entscheide ergehen (vgl. BGE 129 III 203, S. 208 E. 2.4).

Vollzieht das Betreibungsamt einen mangelhaften Arrestbefehl, ist der Mangel folglich im
Einspracheverfahren geltend zu machen, wenn er dort (noch) behoben werden kann.
Dies gilt insbesondere auch, wenn Nichtigkeit geltend gemacht wird, die vorab mit der
Einsprache gerügt werden kann (Entscheid Aufsichtsbehörde Basel-Stadt vom 15. Mai
2003, publ. in: BJM 2005, S. 42 ff., S. 43; YVONNE ARTHO VON GUNTEN, Die Arrestein-
sprache, Diss. Zürich 2001, S. 157; sinngemäss DOMINIK GASSER, Das Abwehrdispositiv
der Arrestbetroffenen nach revidiertem SchKG, in: ZBJV 130, S. 617) bzw. vom Arre-
steinspracherichter von Amtes wegen festzustellen ist. In diesem Sinne könnte nur ein
Mangel im Vollzug selbst – der keine Grundlage im Arrestbefehl hat – mit Beschwerde
gerügt werden (vgl. BGer vom 12. Juni 2008, 5A.240/2008 E. 2; Entscheid Aufsichts-
behörde Basel-Stadt vom 15. Mai 2003, publ. in: BJM 2005, S. 42 ff., S. 43; ARTHO VON
GUNTEN, a.a.O., S. 158). Ferner dürfte die Beschwerde in Fällen zur Verfügung stehen,
in denen Einsprache nicht mehr möglich ist, da die Nichtigkeit jederzeit von Amtes we-
gen festzustellen ist (ARTHO VON GUNTEN, a.a.O., S. 158). Diese Frage kann jedoch of-
fen gelassen werden, da vorliegend Einsprache erhoben worden ist.
Namentlich die Rüge, wonach der Arrestrichter örtlich unzuständig (gewesen) sei, weil er
einen Arrest über ausserhalb seines Amtskreises belegene Vermögenswerte verfügt ha-
be – die im Übrigen nach altem Recht nur mittels Beschwerde geltend gemacht werden
konnte –, kann mittels Einsprache vorgebracht werden (vgl. REISER, a.a.O., N 8 zu Art.
278 SchKG). Ebenso sind die Rügen der Unpfändbarkeit des Arrestgutes (die vom Arre-
strichter summarisch zu prüfen ist; ARTHO VON GUNTEN, a.a.O., S. 130) und des fehlen-
den Arrestgrundes vom Richter im Einspracheverfahren zu beurteilen. Somit muss die
Beschwerde als Rechtsmittel vor der Einsprache weichen (Entscheid AB SchKG BS vom
15. Mai 2003, publ. in: BJM 2005, S. 42 ff., S. 44; so auch HANS REISER, „Rechtspre-
chung zum Arrest im Jahre 2005: Eine Übersicht“, in: BlSchK 2006 S. 173 ff., S. 176 f.,
derselbe anders noch a.a.O., N 14 zu Art. 278 SchKG [vgl. Einstellungsverfügung des
Gerichtspräsidenten X des Gerichtskreises B. vom 2. Juli 2008]). Auf die Beschwerde
kann – mit Ausnahme der Frage der beschränkten Pfändbarkeit bzw. Arrestierbarkeit
(vgl. Erwägung Ziff. 8) – mangels sachlicher Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde und
mangels Rechtsschutzinteresses des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden.
Für dieses Ergebnis spricht auch, dass im Einspracheverfahren sämtliche Arrestvoraus-
setzungen bestritten werden dürfen (vgl. HUNGERBÜHLER, Rechtsmittel und Rechtsbehel-
fe beim Arrest, in: ZZZ 2005, S. 207; ARTHO VON GUNTEN, a.a.O., S. 128), dem Arre-
strichter folglich umfassende Kognition zukommt. Dagegen ist der Anwendungsbereich
der Beschwerde – und folglich die Kognition der Aufsichtsbehörde – auf die Kompeten-
zen des Betreibungsamtes beim Vollzug beschränkt (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S.
211). Es wäre unsinnig – und auch unter Gesichtspunkten der Prozessökonomie nicht
sachgerecht –, würde man die Aufsichtsbehörde die Arrestbewilligung vorfrageweise be-
schränkt auf Nichtigkeit prüfen und im Anschluss daran den zuständigen Arrestrichter
gegebenenfalls seinen Entscheid umfassend (aber wohl unter Ausklammerung der
durch die Aufsichtsbehörde bereits „entschiedenen“ Fragen) nachprüfen lassen.
6.
Der gerichtliche Entscheid über das Arrestgesuch erwächst nicht in materielle Rechts-
kraft. Der Richter kann ihn auf Begehren beider Parteien oder auch von Amtes wegen
abändern, namentlich aufheben (vgl. STOFFEL, a.a.O., N 54 zu Art. 272 SchKG). Der
Beschwerdeführer lässt vorbringen, da er befürchten müsse, sein ganzes Altersgutha-

ben zu verlieren, habe er sich entschlossen, seinen „Lebensplan völlig umzustellen“. Er
habe seine definitive Abmeldung rückgängig gemacht und werde nun in der Schweiz
bleiben. Der Meinungswandel des Beschwerdeführers trat erst nach dem Arrestbefehl
ein (Datum Arrestbefehl: 5. Juni 2008, Wiederanmeldung: Wohnsitzbescheinigung vom
16. Juni 2008, „Definitive Abmeldung in die Türkei per 21.6.2008 rückgängig gemacht“).
Folglich dürfte die Aufsichtsbehörde – selbst wenn sie zur Beurteilung der vorgebrachten
Rügen sachlich zuständig wäre – den richterlichen Entscheid aufgrund der behaupteten
(nachträglichen) Veränderung der Verhältnisse nicht materiell abändern. Dafür ist der
Gerichtspräsident zuständig und entsprechend begründete Begehren sind an ihn zu rich-
ten. Auch in diesem Punkt kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
7.
Im Übrigen wäre die Beschwerde gestützt auf eine vorfrageweise Prüfung des Arrestbe-
fehls des Gerichtspräsidenten X des Gerichtskreises B. vom 6. Juni 2008 in Zusammen-
hang mit dem Arrestvollzug ohnehin auch abzuweisen gewesen.
Der Arrest wird vom Richter des Ortes bewilligt, wo sich die Vermögensgegenstände be-
finden (Art. 272 Abs. 2 SchKG). Bei Forderungen stellt sich die Frage, ob diese als am
Ort des Gläubigers (also des Arrestschuldners) oder am Ort des Drittschuldners belegen
gelten. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt bei Arrestschuldnern mit
Wohnsitz in der Schweiz dieser als Belegenheitsort der Forderung (BGE 109 III 90, S.
92 E. 1, m.w.H.). Erst wenn der Arrestschuldner Wohnsitz im Ausland hat, wird deren
Belegenheit aus Praktikabilitätsgründen am Sitz des Drittschuldners in der Schweiz an-
genommen (vgl. BGE 114 III 31; 112 III 115 m.w.H.; vgl. STOFFEL, a.a.O., N 40 zu Art.
272 SchKG; DANIEL STAEHELIN, Die internationale Zuständigkeit in SchKG-Sachen, in:
AJP 1995, S. 259 ff., S. 264 f.). Der Beschwerdeführer hat vor und während dem Arrest-
verfahren zu keinem Zeitpunkt Wohnsitz im Ausland verzeichnet. Auch gestützt auf die
eigenen Ausführungen des Beschwerdeführers ergibt sich kein anderer Schluss. Nach
der (für den Arresteinspracherichter selbstverständlich nicht bindenden) Auffassung der
Aufsichtsbehörde war der Gerichtspräsident X des Gerichtskreises B. demnach zur Be-
urteilung des Arrestgesuches örtlich zuständig.
Auch die Rüge der Unpfändbarkeit zielt ins Leere. Stellt ein Arbeitnehmer, der die
Schweiz endgültig verlässt, ein ausdrückliches Begehren um Auszahlung seiner Freizü-
gigkeitsleistung, wird sein Guthaben fällig und kann in der Folge gepfändet und mit Ar-
rest belegt werden (BGE 121 III 31, S. 33 E. 2b und 2c). Nur solange das ausdrückliche
Begehren auf Barauszahlung nicht gestellt ist, bleibt die Austrittsleistung zugunsten der
anspruchsberechtigten Person, die die Schweiz endgültig verlassen hat, unpfändbar im
Sinne von Art. 92 Abs. 1 Ziff. 10 SchKG und kann nicht mit Arrest belegt werden (vgl.
BGE 119 III 19 E. 2 = Pra 1991, 168; HANS ULRICH STAUFFER, Die berufliche Vorsorge,
Zürich et al. 2006, S. 256). Das Auszahlungsbegehren unterliegt keinen gesetzlichen
Formvorschriften, so dass sogar bereits eine telefonische Erklärung die Fälligkeit des
Freizügigkeitsguthabens bewirkt (BGE 121 III 31, S. 34 E. 2c u. 3; JAE-
GER/WALDER/KULL, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Zürich et al.
2006, vor N 1 zu Art. 92 SchKG). Das Auszahlungsbegehren wurde seitens des Be-
schwerdeführers gestellt. Zwar steht ein Bezug des Pensionskassenguthabens bei Ab-
meldung der Wiederanmeldung nicht entgegen (BGE 112 Ib 1, S. 2 E. 2 und 3). Die
Wiederanmeldung erfolgte hier indes nach dem Erlass des Arrestbefehls.

Vor diesem Hintergrund erhellt, dass die Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Erlasses
des Arrestbefehls gegeben waren und der Richter diesen zu Recht erteilt hat.
8.
Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass der Widerruf eines Auszahlungsbegeh-
rens mit der Absicht, den Anspruch gegenüber einer Vorsorgeeinrichtung der Arrestle-
gung zu entziehen, als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren und demnach unbeachtlich
wäre (BGer vom 21. April 2005, 7B.22/2005 E. 3.3, m.H.a. BGE 120 III 78 E. 1d; STAUF-
FER, a.a.O., S. 256; GEORGES VONDER MÜHLL, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Basel
1998, N 41 zu Art. 92 SchKG; ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la
poursuite pour dettes et la faillite, N 203 zu Art. 92 SchKG).
9.
Nur die Frage, inwieweit das im Arrestbefehl erwähnte Vorsorgeguthaben des Be-
schwerdeführers mit Arrest belegt respektive gepfändet werden kann, also ob dieses im
Sinne von Art. 93 SchKG nur beschränkt pfändbar wäre, betrifft ausschliesslich den Ar-
restvollzug und ist von der Aufsichtsbehörde zu beurteilen (BGE 129 III 203 E. 2.3 S.
207; BGer vom 25. Juni 2008, 5A.92/2008 E. 4). Über diesen Punkt wird jedoch erst
nach einem allfälligen Einspracheentscheid, der sich zur grundsätzlichen Frage der
Pfändbarkeit bzw. Arrestierbarkeit des Vorsorgeguthabens äussert, befunden werden
können.
10. (...)
(...)
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.
In Bezug auf die Frage der Beschränkung der Arrestierbarkeit des Vorsorgeguthabens hatte
die Aufsichtsbehörde das Beschwerdeverfahren eingestellt bis zum Einspracheentscheid des
zuständigen Arrestrichters. Nach dessen gutheissendem Einspracheentscheid schrieb die
Aufsichtsbehörde das Beschwerdeverfahren betreffend diesen noch offenen Punkt als ge-
genstandslos ab.