be_zivilstraf · ZK 2018 93 · 2018-03-06 · de

Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit vor Einreichung des Rechtsmittels | vorsorgliche Massnahmen

Obergericht
des Kantons Bern
2. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre civile
Entscheid
ZK 18 93
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 6. März 2018
Besetzung
Oberrichter Hurni (Instruktionsrichter)
Gerichtsschreiberin Wittwer
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Gesuchsteller
gegen
C.________
vertreten durch Rechtsanwältin D.________
Gesuchsgegnerin
Gegenstand
Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit und vorsorgliche 
Massnahmen
Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit betreffend den Ent-
scheid des Regionalgerichts N.________ vom 15. Februar 2018 
(CIV 18 175)
Gesuch um weitere vorsorgliche Massnahmen vom 22. Februar 
2018


2
Regeste:
Erst die Einreichung der Berufung bewirkt, dass die Zuständigkeit für das Verfahren und 
damit auch zum Erlass vorsorglicher Massnahmen und prozessleitender Verfügungen auf 
die Berufungsinstanz übergeht (E. 21).
In Bestätigung der Rechtsprechung kann jedoch im Sinne einer Ausnahme bereits in der 
Phase der Redaktion der erstinstanzlichen Entscheidbegründung resp. während laufender 
Berufungsfrist bei der Rechtsmittelinstanz um Aufschub der Vollstreckbarkeit des erstin-
stanzlichen Massnahmeentscheids ersucht werden (E. 17).
Erwägungen:
I.
1.
A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller oder Kindsvater) und C.________ (nach-
folgend: Gesuchsgegnerin oder Kindsmutter) sind die unverheirateten Kindseltern 
des gemeinsamen Sohnes E.________ (geb. ________).
2.
Mittels Vereinbarung über den persönlichen Verkehr und den Unterhalt vom 
18./19. September 2013 wurden die elterliche Sorge, die Obhut und die Unter-
haltsmodalitäten einvernehmlich geregelt (Gesuchsbeilage [GB 2]). Diese Verein-
barung wurde von der KESB F.________ genehmigt (GB 3). Mittels Erklärung vom 
17. September 2014 (GB 4) wurde sie dahingehend geändert, dass die elterliche 
Sorge nach der Trennung der Parteien gemeinsam ausgeübt werden sollte. Die 
Obhut verblieb bei der Gesuchsgegnerin (GB 18, S. 8).
3.
Die Gesuchsgegnerin ging eine neue Beziehung mit G.________ ein, mit welchem 
sie eine Tochter, H.________ (geb. ________), hat und bis heute zusammen lebt.
4.
Der Gesuchsteller wohnt mit seiner neuen Partnerin, I.________, nach wie vor in 
der ehemals gemeinsamen Wohnung am J.________weg in F.________.
5.
Mit Eingabe vom 14. September 2015 beantragte der Kindsvater – nach Erhalt der 
Klagebewilligung – beim Regionalgericht K.________ die alternierende Obhut, 
eventualiter die gerichtliche Regelung des persönlichen Verkehrs, sowie die Strei-
chung, eventualiter die Reduktion des Kindesunterhaltsbeitrags (CIV 15 2866). Für 
E.________ amtete L.________, Sozialdienst F.________, als Prozessbeiständin. 
6.
Im Dezember 2016 zog die Gesuchsgegnerin von F.________ nach M.________.
7.
Am 31. Mai 2017 schlossen die Kindseltern vor dem Regionalgericht K.________ 
im Verfahren CIV 15 2866 schliesslich eine Vereinbarung ab (GB 11). 
8.
Anlass für das vorliegende Massnahmeverfahren CIV 18 175 vor dem Regionalge-
richt N.________ war die E-Mail der Kindsmutter vom 7. Januar 2018 (GB 7), worin 
sie dem Kindsvater ankündigte, dass sie Mitte Februar 2018 gemeinsam mit 


3
E.________, H.________ und G.________ nach O.________ ziehen werde. Als 
Grund dafür nannte sie neue berufliche Herausforderungen. 
9.
Am 12. Januar 2018 verfügte der zuständige Gerichtspräsident des Regionalge-
richts N.________ in Gutheissung des Gesuches des Kindsvaters um Erlass su-
perprovisorischer Massnahmen u.a. was folgt:
3.1. Der Gesuchsgegnerin wird per sofort der Umzug mit E.________ ins Ausland verboten;
3.2. Die Gesuchsgegnerin wird angewiesen, den ________ Reisepass und die Identitätskarte sowie 
jegliche weitere Reisedokumente von E.________ bis spätestens am 16.01.2018 beim Regio-
nalgericht N.________ zu hinterlegen.
3.3. Die vorstehenden Verbote gemäss Ziffern 3.1 und 3.2 ergehen jeweils unter Androhung der 
Straffolgen gemäss Art. 292 StGB:
Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die 
Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassene Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse 
bestraft.
Die Anordnungen gemäss den Ziffern 3.1. bis 3.3. hiervor sind sofort vollstreckbar und gelten bis 
zum ausdrücklichen Widerruf, längstens jedoch bis zum Entscheid über die vorsorglichen Mass-
nahmen.
10.
Am 26. Januar 2018 fand – nachdem Fürsprecherin P.________ vom Gericht als 
Kindsvertreterin eingesetzt wurde – eine erste Verhandlung und am 15. Februar 
2018 eine Fortsetzungsverhandlung statt, in welcher der zuständige Gerichtspräsi-
dent des Regionalgerichts N.________ folgenden Massnahmeentscheid fällte:
1. Der Gesuchsgegnerin wird der Umzug mit E.________ nach O.________ bewilligt, dies jedoch 
erst ab dem 16.03.2018.
2. Die gemeinsame elterliche Sorge über E.________ bleibt bestehen.
3. Die alleinige Obhut über E.________ wird bei der Mutter belassen.
4. Die beim Gericht hinterlegten Dokumente von E.________ sind am 16.03.2018 der Gesuchsgeg-
nerin herauszugeben.
5. Es wird eine Besuchsrechtsbeistandschaft über das Kind E.________ angeordnet. Die KESB 
M.________ wird ersucht, die Beistandschaft in O.________ errichten zu lassen.
6. Dem Gesuchsteller steht folgendes Besuchs- und Ferienrecht zu:
- jeweils am zweiten Wochenende des Monats in O.________ (von Freitag nach Kita- bzw. Kin-
dergartenschluss bis Sonntag 18.00 Uhr);
- während 4 zusätzlichen Besuchswochenenden jährlich beim Vater in der Schweiz (von Samstag 
12.00 Uhr bis Sonntag 12.00 Uhr), wobei die Mutter E.________ jeweils zum Vater bringen und 
abholen muss. Der Zeitpunkt dieser zusätzlichen Besuchswochenenden wird durch die Bei-
standsperson festgelegt;
- jährlich während 6 Wochen für die Ferien. Die Ferien dürfen nicht länger als drei Wochen am 
Stück dauern (jeweils von Samstag 12.00 Uhr bis Samstag 12.00 Uhr). Das Ferienrecht ist 
während den Kindergarten-/Schulferien von E.________ auszuüben und mindestens drei Mona-
te im Voraus anzukündigen;


4
- in den geraden Jahren von Gründonnerstag 12.00 Uhr bis Ostermontag 12.00 Uhr sowie vom 
24. Dezember von 12.00 Uhr bis 27. Dezember um 12.00 Uhr und in den ungeraden Jahren von 
Pfingstfreitag von 12.00 Uhr bis Pfingstmontag um 12.00 Uhr sowie vom 28. Dezember von 
12.00 Uhr bis am 2. Januar um 12.00 Uhr. 
7. Der Gesuchsteller hat für das Kind E.________ ab April 2018 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag 
von CHF 1‘000.00 (exkl. Kinderzulagen), zahlbar monatlich zum Voraus, zu leisten.
8. Bei der Festsetzung des Unterhaltsbeitrags wurde von folgenden Einkommenszahlen ausgegan-
gen:
A.________:
CHF 6‘000.00 (netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn/Gratifikation, 
exkl. Familienzulagen)
C.________:
EUR 1‘500.00 (netto inkl. Kindergeld für 2 Kinder)
9. Die übrigen Anträge werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann. 
10. Die Gerichtskosten werden halbiert und die Parteikosten wettgeschlagen. Die Prozesskosten wer-
den mit separater Verfügung nach Eingang der Kostennoten bestimmt.
11. Mündlich eröffnet und begründet unter Hinweis auf die nachstehende Rechtsmittelbelehrung.
Schriftlich mitzuteilen:
- der KESB M.________
11.
Gleich im Anschluss an die mündliche Urteilseröffnung verlangte der Kindsvater 
schriftlich die schriftliche Entscheidbegründung (pag. 277).
12.
Mit Gesuch vom 15. Februar 2018, welches dem Obergericht des Kantons Bern am 
22. Februar 2018 persönlich überbracht wurde, stellte der Kindsvater durch seinen 
Rechtsvertreter folgende Anträge (pag. 415 ff.):
1. Es sei die Vollstreckbarkeit des Entscheides vom 15.2.2018 im Verfahren CIV 18 175 vor dem 
Regionalgericht N.________ bis zu einer anders lautenden Verfügung, spätestens aber bis zum 
allfälligen Eintritt der Rechtskraft, aufzuschieben.
2. Es sei der Gesuchsgegnerin vorsorglich per sofort unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 
StGB der Umzug mit E.________ ins Ausland zu verbieten;
3. Die beim Regionalgericht N.________ hinterlegten Reisedokumente von E.________, d.h. der 
________ Reisepass und die Identitätskarte seien bis zu einer anders lautenden Verfügung hinter-
legt zu lassen. Eventualiter sei die Gesuchsgegnerin anzuweisen, den ________ Reisepass und 
die ldentitätskarte, sowie jegliche weiteren Reisedokumente von E.________ unter Androhung 
von Strafe gemäss Art. 292 StGB per sofort vorsorglich beim Regionalgericht N.________ zu hin-
terlegen;
4. Es sei der Gesuchsgegnerin vorsorglich per sofort die elterliche Sorge über E.________ zu ent-
ziehen, und dem Gesuchsteller sei vorsorglich per sofort das alleinige Sorgerecht über 
E.________ zu erteilen;


5
5. Es sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Gesuchsgegnerin betreffend E.________ vorsorglich 
per sofort aufzuheben, und dem Gesuchsteller sei vorsorglich per sofort die alleinige Obhut über 
E.________ zu erteilen;
6. Der Gesuchsteller sei vorsorglich per sofort von der Pflicht zur Bezahlung von Unterhalt für 
E.________ zu befreien.
7. Die Anträge hiervor seien unverzüglich nach Eingang des vorliegenden Gesuchs superproviso-
risch, ohne vorgängige Anhörung der Parteien, vorab per Fax, zu eröffnen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Mutter
13.
Mit Verfügung vom 23. Februar 2018 bestätigte der Instruktionsrichter den Eingang 
des Gesuches um Aufschub der Vollstreckbarkeit und vorsorgliche Massnahmen 
und stellte fest, dass der Gesuchsteller den Gerichtskostenvorschuss von 
CHF 2‘000.00 bezahlt hat. Gleichzeitig wurden die Kindsmutter, die Kindsvertrete-
rin P.________ und die Vorinstanz aufgefordert, innert 5 Tagen ab Zustellung der 
Verfügung eine Stellungnahme zum Rechtsbegehren Ziff. 1 einzureichen (pag. 519 
ff.).
14.
Am 27. Februar 2018 liess die Vorinstanz dem Obergericht des Kantons Bern die 
Akten inkl. Entscheidbegründung vom 26. Februar 2018 zukommen und verzichtete 
unter Verweis auf Letztere auf eine Stellungnahme (pag. 535).
15.
Am 5. März 2018 ging die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin beim Gericht ein, 
mit welcher sie um Abweisung des Gesuches um Aufschub der Vollstreckbarkeit 
ersuchte, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Der Eingabe legte sie unter anderem Belege zur Krankschreibung von E.________ 
bei (Beilagen 4 -6). 
16.
Mit Eingabe vom 5. März 2018 reichte die Kindsvertreterin P.________ ihre Stel-
lungnahme zum Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit ein und beantragte 
dessen Gutheissung.
II.
17.
Art. 315 Abs. 5 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) sieht vor, 
dass die Vollstreckung vorsorglicher Massnahmen ausnahmsweise aufgeschoben 
werden kann, wenn der betroffenen Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender 
Nachteil droht. Dabei kann es nach Sinn und Zweck dieser Bestimmung nicht dar-
auf ankommen, ob die Entscheidbegründung den Parteien bereits zugestellt wurde 
und die Berufungsfrist zu laufen begonnen hat. Denn der «nicht leicht wiedergut-
zumachende Nachteil» im Sinn von Art. 315 Abs. 5 ZPO kann der betroffenen Par-
tei im Falle der sofortigen Vollstreckung bereits in der Zeit zwischen Entschei-
deröffnung und Zustellung der Entscheidbegründung drohen. Entsprechend muss 
die Rechtsmittelinstanz die Möglichkeit haben, auf Ersuchen einer Partei den Auf-
schub der Vollstreckung der vorsorglichen Massnahmen bereits in dieser frühen 


6
«Zwischenphase» vorsorglich anzuordnen, sofern die Voraussetzungen nach Art. 
315 Abs. 5 ZPO erfüllt sind (Urteil des Obergerichts des Kantons Bern ZK 16 542 
vom 17. November 2016, publiziert auf der Online-Plattform; im Ergebnis ebenso 
Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft 430 17 161 vom 12. Juni 2017, E. 3.1 
und Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen ZV.2014.64 vom 17. Juni 2014, E. 2 und 
3).
18.
Auf das Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit (Rechtsbegehren Ziff. 1) ist 
folglich – wie in der Verfügung vom 23. Februar 2018 implizit bereits getan – einzu-
treten.
19.
Die Urteilsfindung am Obergericht erfolgt in Dreierbesetzung, soweit das Gesetz 
nichts anderes bestimmt (Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der 
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Gesuche um 
aufschiebende Wirkung stellen grundsätzlich Gesuche um vorsorgliche Massnah-
men im Sinn von Art. 261 ff. ZPO dar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_35/2014 
vom 28. März 2014 E. 1), welche nach Art. 248 Bst. d ZPO im summarischen Ver-
fahren zu behandeln sind. Gemäss Art. 12 Abs. 3 Bst. c des Einführungsgesetzes 
zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessord-
nung (EG ZSJ; BSG 271.1) entscheidet bei hängigem Hauptprozess der Instrukti-
onsrichter über alle Angelegenheiten, die gemäss Art. 248 ff. ZPO im summari-
schen Verfahren zu behandeln sind. Sinngemäss muss das auch dann gelten, 
wenn eine vorsorgliche Massnahme im Hinblick auf ein noch einzuleitendes 
Rechtsmittelverfahren zu treffen ist. Für den Entscheid über das Gesuch um Auf-
schub der Vollstreckbarkeit ist folglich der Instruktionsrichter zuständig.
20.
Was die Rechtsbegehren Ziff. 2 (Verbot des Umzuges unter Strafandrohung) und 
Ziff. 3 (Hinterlegung der Reisedokumente von E.________) des Gesuchstellers be-
trifft, ist festzuhalten, dass diesen keine eigenständige Bedeutung zukommt, da sie 
mit Rechtsbegehren Ziff. 1 stehen und fallen. Wird der Aufschub der Vollstreckbar-
keit wie verlangt bewilligt, gilt das vom Gerichtspräsidenten am 12. Januar 2018 
superprovisorisch unter Strafandrohung verfügte Umzugsverbot der Gesuchsgeg-
nerin weiter und sind die gestützt auf das Superprovisorium vom 12. Januar 2018 
beim Regionalgericht hinterlegten Reisedokumente von E.________ der Gesuch-
stellerin mangels Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Massnahmeentscheides 
nicht herauszugeben (vgl. GÜNGERICH, in: Berner Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, Band II, 2012, N. 20 zu Art. 265 ZPO; SPRECHER, in: Basler 
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 46 zu Art. 265 
ZPO). Umgekehrt sind bei Abweisung des Gesuches um Aufschub der Vollstreck-
barkeit selbstredend keine Anordnungen möglich, welche dem vollstreckbaren vor-
instanzlichen Entscheid im Ergebnis zuwiderlaufen würden.
Auf die Rechtsbegehren Ziff. 2 und 3 ist daher mangels Rechtsschutzinteresse 
nicht einzutreten. 


7
21.
In Bezug auf die weiteren vorsorglichen Massnahmen (Rechtsbegehren Ziffern 4 -
7) ist mangels funktioneller Zuständigkeit des Obergerichts ebenfalls nicht einzutre-
ten:
Der Rechtsmittelweg steht erst nach Zustellung der erstinstanzlichen schriftlichen 
Entscheidbegründung offen, d.h. erst ab diesem Zeitpunkt kann eine Berufung 
beim Obergericht als Rechtsmittelinstanz eingereicht werden (Art. 311 Abs. 1 ZPO; 
THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2017, § 17 
Rz. 1329). Erst die Einreichung der Berufung bewirkt jedoch, dass die Zuständig-
keit für das Verfahren und damit auch zum Erlass vorsorglicher Massnahmen und 
prozessleitender Verfügungen auf die Berufungsinstanz übergeht (sog. Devolutivef-
fekt; vgl. auch REETZ/HILBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 315 ZPO; Urteil des Obergerichts des Kan-
tons Bern ZK 17 112 vom 1. Juni 2017, publiziert auf der Online-Plattform). Die in 
E. 17 oben erwähnte Möglichkeit, bei der Rechtsmittelinstanz bereits vor Einrei-
chung des Rechtsmittels um Aufschub der Vollstreckbarkeit zu ersuchen, stellt in 
diesem Sinne eine Ausnahme dar.
22.
Im Übrigen decken sich die in der Eingabe vom 22. Februar 2018 gestellten Anträ-
ge (Ziff. 4 bis Ziff. 7) mit den bereits vor der Vorinstanz im Massnahmeverfahren 
gestellten Rechtsbegehren. Würde die bereits im Stadium der Redaktion der erst-
instanzlichen Entscheidbegründung resp. während laufender Rechtsmittelfrist an-
gerufene Rechtsmittelinstanz – wie vom Gesuchsteller verlangt – über diese Anträ-
ge (super)provisorisch entscheiden, würde das Ergebnis des allenfalls folgenden 
Berufungsverfahrens in Bezug auf den erstinstanzlichen Massnahmeentscheid 
vorweggenommen, noch bevor ein solches durchgeführt worden wäre, was offen-
sichtlich unzulässig ist. 
23.
Im Nachfolgenden ist somit einzig über das Rechtsbegehren Ziff. 1, d.h. den Antrag 
um Aufschub der Vollstreckbarkeit, materiell zu entscheiden. Im Übrigen ist auf das 
Gesuch des Gesuchstellers vom 22. Februar 2018 nicht einzutreten. 
III.
24.
24.1
Der Gesuchsteller begründet sein Gesuch um Aufschub der Vollstreckbarkeit zu-
sammenfassend damit, dass ihm mit dem Wegzug der Kindsmutter zusammen mit 
dem gemeinsamen Sohn E.________ nach O.________ per 16. März 2018 ein 
nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohe. Denn damit würden Tatsachen 
geschaffen, welche eine rechtliche Überprüfung des angefochtenen Entscheides 
vereiteln würden. Sobald E.________ mit der Kindsmutter nach O.________ gezo-
gen sei, liege in tatsächlicher Hinsicht eine völlig neue Situation vor, bei der es 
nicht mehr um die Frage eines Verbleibes von E.________ in seinem gewohnten 
Umfeld in der Schweiz gehe, sondern um die allfällige Rückführung in die Schweiz. 
Es sei offensichtlich, dass diese völlig unterschiedlichen Ausgangslagen auch in 
Bezug auf das Kindswohl unterschiedliche Fragen aufwerfen würden. Durch die 


8
einmal erfolgte Ausreise würde ein faktisches Präjudiz geschaffen, das in tatsächli-
cher und rechtlicher Hinsicht kaum mehr rückgängig zu machen sei. Zudem habe 
ein Wegzug nach O.________ auch einschneidende (formell-)rechtliche Konse-
quenzen, da die Frage der Kinderbelange der Schweizerischen Gerichtsbarkeit 
entzogen würde (unter Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 5A_619/2016 
vom 23. März 2017), was eine allfällige Rückführung des Kindes in die Schweiz 
wiederum praktisch verunmöglichen würde.
Demgegenüber würde ein (vorläufiger) Verbleib von E.________ in der Schweiz 
ermöglichen, dass die Fragen im Hauptprozess, insbesondere eine gutachterliche 
Klärung der Auswirkungen eines Umzuges nach O.________ auf das Kindswohl, 
vor den angerufenen Schweizer Gerichten geklärt werden könnten.
24.2
Nach dem Gesagten habe der bewilligte Wegzug nach O.________ de facto kei-
nen provisorischen Charakter, sondern sei faktisch unumkehrbar. Ein solcher un-
umkehrbarer Entscheid dürfe jedoch nicht gestützt auf eine derart ungenügende 
Aktenlage erfolgen, zumal sich sowohl die Kinderanwältin als auch die frühere Pro-
zessbeiständin von E.________, L.________, gegen einen Wegzug nach 
O.________ und für eine Zuteilung der alleinigen Obhut an den Vater bis auf weite-
res ausgesprochen hätten.
24.3
Die Bewilligung des Wegzuges erst per 16. März 2018 und nicht wie von der 
Kindsmutter gewünscht per sofort, habe der Gerichtspräsident in der mündlichen 
Urteilsbegründung denn auch damit erklärt, dass eine Beurteilung durch die 
Rechtsmittelbehörde ermöglicht werden solle, zumal durch den Wegzug nach 
O.________ unumkehrbare Fakten geschaffen würden und insbesondere mit ei-
nem Wegfall der schweizerischen Zuständigkeit für Kindesbelange zu rechnen sei.
24.4
Bis heute sei er als Kindsvater der begründeten Auffassung, dass der Wegzug des 
Kindes mit der Mutter nach O.________ nicht dem Kindswohl entspreche und unter 
anderem eine Zuteilung der alleinigen Obhut von E.________ an ihn – zumindest 
vorläufig bis zum Entscheid in der Hauptsache – die für das Kindswohl bessere und 
einzig vertretbare Lösung darstelle.
24.5
Die Kindsmutter habe die zeitliche Dringlichkeit der Angelegenheit zuletzt ganz 
alleine geschaffen und zu verantworten.
25.
Der mittlerweile ausgefertigten Entscheidbegründung der Vorinstanz ist zum The-
ma Vollstreckbarkeit zu entnehmen, dass der Umzug der Gesuchsgegnerin mit 
E.________ nach O.________ bewusst erst ab dem 16. März 2018 bewilligt werde, 
damit der Gesuchsteller in zeitlicher Hinsicht die Möglichkeit habe, bei der Rechts-
mittelinstanz die aufschiebende Wirkung zu beantragen.
26.
26.1
Die Gesuchsgegnerin begründet den Antrag auf Abweisung des Gesuches um 
Aufschub der Vollstreckbarkeit in ihrer Stellungnahme vom 2. März 2018 im We-
sentlichen damit, dass dem Kindsvater nach dem Haager Zuständigkeitsregime am 
neuen Aufenthaltsort des Kindes der Zugang zu einem Gericht mit dortigem Instan-
zenzug für die Frage nach dem geeigneteren Aufenthaltsort des Kindes offenstehe 


9
(mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 5A_619/2016 vom 23. März 2017 
und BGE 142 III 481 E. 2.6).
26.2
Der vom Gesuchsteller geltend gemachte nicht wieder gut zu machende Nachteil 
sei nicht gegeben. Hingegen sei eine Zwischenlösung bzw. ein Schwebezustand 
wie von der Vorinstanz, dem Sachverständigen Herrn Q.________ und der EKS 
festgestellt, nicht im Interesse von E.________. Es sei bisher stets die kontinuierli-
che und konstante Betreuung der Mutter als Hauptbezugsperson entschieden wor-
den und es würden keine Umstände vorliegen, welche eine diesbezügliche Ände-
rung rechtfertigten. Der vorinstanzliche Entscheid sei inhaltlich und im Ergebnis 
korrekt und ein Umzug von E.________ nach O.________ stelle keine Kindswohl-
gefährdung dar.
26.3
Der Umstand allein, dass sie möglicherweise kurzfristig und ohne Einverständnis 
des Kindsvaters gehandelt habe, könne nicht als genügenden Grund für den Auf-
schub der Vollstreckbarkeit gesehen werden.
26.4
Sie habe sich dahingehend organisiert, dass sie eine Ferienwohnung für eine be-
fristete Dauer gemietet habe. Beide Kinder seien verwirrt ab diesem Zustand, 
E.________ sei überdies extrem gestresst und wolle nicht mehr in den Kindergar-
ten. Frau Dr. med. R.________ habe ihn vom ________ bis ________ vom Kin-
dergarten krankgeschrieben, mit der Begründung, dass sich E.________ bereits im 
Kindergarten in einem kindsgerechten Ritual verabschiedet habe und die Situation 
für E.________ zu verwirrend sei. 
27.
In ihrer Stellungnahme vom 5. März 2018 führt die Kindsvertreterin aus, dass sich 
vorliegend die Frage stelle, ob E.________ seine bisherige Hauptbezugsperson 
und die Alltagsbeziehung zu seiner Halbschwester oder den Vater verliere. Die Er-
eignisse der letzten Monate erweckten Zweifel an der Fähigkeit der Mutter, die Be-
dürfnisse von E.________ zu erkennen und ihnen Rechnung zu tragen. 
E.________ sei inzwischen von seiner Kinderpsychiaterin krankgeschrieben. Dies 
zeige die fehlende Fähigkeit der Mutter auf, einen kindgerechten Umgang mit den 
Unsicherheiten, welcher der nicht mit dem Vater abgesprochene und nicht kurzfris-
tig behördlich oder gerichtlich klärbare Wegzug mit sich bringe, zu finden. Aus ihrer 
Sicht sei fraglich, ob unter diesen Umständen die Einschätzung von Herrn 
Q.________, dass die Erziehungsfähigkeit gegeben sei, aufrechterhalten werden 
könne. Weiter bestünden aufgrund der letzten Monate deutliche Zweifel an der 
Bindungstoleranz der Mutter, welche einer vertieften Abklärung bedürfe. 
E.________ werde durch die neue Situation – Mutter in O.________, Vater in 
F.________ – so oder anders einen tiefen Einschnitt in seinem Leben erfahren. 
Welche Lösung eher Gewähr dafür biete, dass er «weniger» verliere, könne aktuell 
nicht gesagt werden; es deute aber einiges darauf hin, dass der Vater dafür besser 
geeignet wäre. Der Aufschub der Vollstreckbarkeit sei daher gutzuheissen. 
IV.
28.
Der vom Gesuchsteller geltend gemachte nicht leicht wiedergutzumachende Nach-
teil im Sinne von Art. 315 Abs. 5 ZPO ist im vorliegenden Fall nicht von der Hand 


10
zu weisen, zumal ein Wegzug der Kindsmutter mit dem gemeinsamen Sohn nach 
O.________ und damit ins Ausland, Fakten schafft, welche nicht ohne Weiteres 
rückgängig gemacht werden können.
29.
So würde der gewöhnliche Aufenthalt von E.________ nach dem Umzug nicht 
mehr in der Schweiz, sondern in O.________ und damit in S.________ (Land) 
sein. Dies wiederum hätte gemäss Art. 5 Abs. 2 des Haager Kindesschutzüberein-
kommens (HKsÜ; SR 0.211.231.011) den Wegfall der Zuständigkeit der schweize-
rischen Behörden auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der 
Massnahmen zum Schutz von Kindern zur Folge, zumal bei einem Wegzug 
gestützt auf einen vollstreckbaren Gerichtsentscheid, welcher diesen bewilligt, kein 
widerrechtliches Verbringen im Sinne von Art. 7 HKsÜ vorliegen würde. Dem Ge-
suchsteller würde es damit aus rechtlichen Gründen verunmöglicht, den erstin-
stanzlichen Entscheid von der schweizerischen Rechtsmittelbehörde überprüfen zu 
lassen. Daran vermag nichts zu ändern, dass der Kindsvater nach dem Umzug von 
E.________ grundsätzlich die Möglichkeit hat, die zuständigen ________ Behör-
den anzurufen. Denn wie vom Gesuchsteller zu Recht darauf hingewiesen wird, 
präsentieren sich die Ausgangslagen mit Blick auf das Kindswohl vor und nach 
dem Umzug anders. Während es zum jetzigen Zeitpunkt um die Frage geht, ob das 
Kindswohl besser gewahrt ist, wenn E.________ mit der Kindsmutter nach 
O.________ wegzieht oder es beim Vater in der Schweiz bleibt, ginge es nach dem 
Umzug um die Frage der Rückführung und damit um einen erneuten Aufenthalts-
wechsel des Kindes.
30.
Nach dem Gesagten liegt es auf der Hand, dass der Umzug der Kindsmutter mit 
dem gemeinsamen Sohn Fakten schaffen würde, welche sich auf die Frage nach 
dem Kindswohl auswirken und dadurch auch die Positionen der Kindseltern beein-
flussen würden.
31.
Berücksichtigt man die genannten rechtlichen und faktischen Konsequenzen, wel-
che der Umzug der Kindsmutter mit dem gemeinsamen Sohn per 16. März 2018 
mit sich bringen würde, überwiegen die dem Gesuchsteller und E.________ da-
durch drohenden Nachteile diejenigen der Gesuchsgegnerin bei Gewährung des 
Vollstreckungsaufschubes. Ein Wegzug aus dem gewohnten Umfeld würde für 
E.________ ein einschneidendes Ereignis darstellen, welches sich insbesondere 
auch auf die Kontakte zum Vater auswirken würde, so dass die Überprüfungsmög-
lichkeit durch eine Rechtsmittelinstanz in deren beider Interesse nicht vereitelt wer-
den sollte (vgl. in diesem Zusammenhang auch BGE 138 III 378, welcher bei vor-
gezogenen vorläufigen Vollstreckungsmassnahmen die Schwelle zur Gewährung 
des Vollstreckungsaufschubes nicht allzu hoch ansetzt).
Da die Kindsmutter bereits vor Vorliegen der benötigten Zustimmung des Kindsva-
ters resp. der gerichtlichen Bewilligung des Umzuges ihre Wohnung gekündigt hat 
und für E.________ in Kita und Kindergarten offenbar bereits Abschiedsrituale 
stattgefunden haben, ist nun ein für E.________ nicht förderlicher Schwebezustand 
entstanden, welcher mit Blick auf die Tragweite des Entscheides über den Umzug 
jedoch leider nicht vermieden werden kann.


11
32.
Zusammenfassend erscheint es vorliegend sachgerecht, das Gesuch um Aufschub 
der Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Massnahmeentscheides – auch in 
Übereinstimmung mit dem Antrag der Kindsvertreterin – gutzuheissen.
Die Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Entscheids wird bis zum rechtskräftigen 
Abschluss eines noch einzuleitenden Berufungsverfahrens aufgeschoben.
Da der vorliegende Entscheid noch vor Anhebung eines Berufungsverfahren er-
folgt, fällt der hiermit vorsorglich angeordnete Aufschub der Vollstreckbarkeit ohne 
Weiteres dahin, sollte die Berufungsfrist ungenutzt ablaufen (vgl. Art. 263 ZPO). 
V.
33.
Der vorliegende Entscheid ergeht während noch laufender Berufungsfrist in Bezug 
auf den erstinstanzlichen Massnahmeentscheid vom 15. Februar 2018, wobei auf-
grund des bereits gestellten Gesuches um Aufschub der Vollstreckbarkeit mit der 
Einreichung einer Berufung zu rechnen ist. Es erscheint daher sachgerecht, den 
Entscheid über die Prozesskosten des vorliegenden Gesuchverfahrens in das noch 
einzuleitende oberinstanzliche Massnahmeverfahren zu verlegen (vgl. Art. 104 
Abs. 3 ZPO).
Sollte wider Erwarten keine Berufung eingereicht werden, wird über die Prozess-
kosten des vorliegenden Gesuchverfahrens (inkl. Entschädigung der Kindsvertrete-
rin) mit separatem Entscheid befunden werden. 


12
Der Instruktionsrichter entscheidet:
1.
Der Antrag des Gesuchstellers auf Aufschub der Vollstreckbarkeit des Entscheides 
des Regionalgerichts N.________ vom 15. Februar 2018 (CIV 18 175) wird gutge-
heissen.
Die Vollstreckbarkeit des genannten Entscheids wird bis zum rechtskräftigen Ab-
schluss eines noch einzuleitenden Berufungsverfahrens aufgeschoben.
Verstreicht die Berufungsfrist ungenutzt, fällt der hiermit vorsorglich angeordnete Auf-
schub der Vollstreckbarkeit ohne Weiteres dahin.
2.
Im Übrigen wird auf das Gesuch des Gesuchstellers vom 22. Februar 2018 nicht ein-
getreten. 
3.
Über die Prozesskosten wird im noch einzuleitenden Berufungsverfahren betreffend 
den Massnahmeentscheid der Vorinstanz vom 15. Februar 2018 (CIV 18 175) ent-
schieden werden.
Im Falle des Unterbleibens einer Berufung erfolgt die Prozesskostenverlegung für das 
vorliegende Gesuchverfahren mit separatem Entscheid. 
4.
Zu eröffnen:
-
dem Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt B.________ (unter Beilage eines Doppels 
der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin [inkl. Beilagen] und der Kindsvertreterin, 
per Einschreiben; vorab per FAX)
-
der Gesuchsgegnerin, v.d. Rechtsanwältin D.________ (unter Beilage eines Dop-
pels der Stellungnahme der Kindsvertreterin, per Einschreiben, vorab per FAX)
-
der Kindsvertreterin Fürsprecherin P.________ (unter Beilage eines Doppels der 
Stellungnahme der Gesuchsgegnerin mit Beilagen, per Einschreiben; vorab per 
FAX) 
Mitzuteilen:
-
der Vorinstanz
-
der KESB M.________
Bern, 6. März 2018
Im Namen der 2. Zivilkammer
Der Instruktionsrichter:
Oberrichter Hurni
Die Gerichtsschreiberin:
Wittwer
Rechtsmittelbelehrung auf nächster Seite


13
Rechtsmittelbelehrung 
Gegen diesen Zwischenentscheid über vorsorgliche Massnahmen kann innert 30 Tagen beim Bundesgericht, 
Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. 
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) 
geführt werden. Es ist darzulegen, dass der Entscheid einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken 
kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG). Überdies kann gegenüber Entscheiden, welche vorsorgliche Massnahmen 
betreffen, nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, wobei die Rüge zu begründen ist 
(Art. 98 BGG, Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Art. 95, 97 und 105 Abs. 2 BGG gelangen nicht zur Anwendung. Die 
Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.