be_zivilstraf · ZK 2009 119 · 2009-04-28 · de

Art. 29 Abs. 2 BV: Verletzung des rechtlichen Gehörs | Prozessrechts übriges

APH-09 119, publiziert Juni 2009
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Wüthrich-Meyer (Referentin), Oberrichterin Apolloni Meier 
und Oberrichter Messer sowie Kammerschreiberin Schmidt
vom 28. April 2009
in der Streitsache zwischen
A. D.
Nichtigkeitsklägerin
B. D.
Nichtigkeitskläger
beide vertreten durch Rechtsanwalt X.
und
Z. AG
vertreten durch Fürsprecher Y.
Nichtigkeitsbeklagte
Regeste:
1) Art. 29 Abs. 2 BV; Verletzung des rechtlichen Gehörs
2) Der Anspruch auf rechtliches Gehör konkretisiert sich im Anspruch der Betroffenen, von 
den Behörden alle notwendigen Informationen zu erhalten und sich zu allen wesentlichen 
Punkten in einem Verfahren vor Erlass einer in ihre Rechtsstellung eingreifenden Verfügung 
zu äussern. Äusserungsmöglichkeit besteht für Tatsachen, die für die Verfügung oder den 
Entscheid wesentlich sind.
Den Nichtigkeitsklägern wurde nicht die Möglichkeit eingeräumt, sich zu der von der 
Nichtigkeitsbeklagten 
eingereichten 
Kostennote 
und 
deren 
Antrag 
um 
richterliche 
Bestimmung der Parteikosten (Art. 155 Abs. 2 ZPO) zu äussern.
In diesem Vorgehen ist eine Gehörsverletzung zu erblicken, die vor oberer Instanz nicht 
geheilt werden kann (da diese nicht die gleiche Kognition hat wie die Vorinstanz).
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Der 
Gerichtspräsident 
auferlegte 
in 
casu 
A.D. 
und 
B.D. 
die 
Kosten 
des 
Aussöhnungsversuches, da sie die Klage nicht innert der 6-monatigen Klagefrist einreichten.
A.D. und B.D. rügen im Rechtsmittelverfahren (Nichtigkeitsklage), ihnen sei das rechtliche 
Gehör verweigert worden, sie hätten zu keinem Zeitpunkt Gelegenheit erhalten, sich zum 
Gesuch nach Art. 155 Abs. 2 ZPO der Z. AG vernehmen zu lassen. Die Z. AG beantragte die 
Abweisung der Nichtigkeitsklage, eine Einvernahme der Gegenpartei zur Kostenbestimmung 


sei nach erfolgter Prüfung des Sachverhaltes (nämlich ob ein Aussöhnungsversuch 
stattgefunden 
habe) 
gemäss 
dem 
einschlägigen 
Kommentar 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, N. 2b zu Art. 155 ZPO nicht nötig. Daher liege 
keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. In seinem Bericht gemäss Art. 362 ZPO 
brachte 
der 
Gerichtspräsident 
vor, 
eine 
Stellungnahme 
der 
Gegenpartei 
zur 
Kostenbestimmung sei nicht nötig, weshalb die Nichtigkeitsklage abzuweisen sei.
Auszug aus den Erwägungen: 
I.
(…)
II.
(…)
III.
1. (…)
2. (…)
3. (…)
4.
Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, 
und zwar in allen Verfahren, die rechtsanwendenden Charakter haben (vgl. JÖRG 
PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, S. 513). Die wichtigsten 
Teilgehalte dieses verfassungsmässigen Rechts sind Ansprüche auf vorgängige 
Orientierung und Äusserung, Akteneinsicht, Mitwirkung im Beweisverfahren, 
Begründung, Prüfung und Eröffnung des Entscheids und das Recht, sich vertreten 
zu lassen (HOTZ, in: EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, 
Die schweizerische Bundesverfassung, N 24 ad 
Art. 29 BV; SCHINDLER, in: 
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 04/2005, S. 171).
Die Garantie eines fairen Verfahrens konkretisiert sich im Anspruch der Betroffenen, 
von den Behörden alle notwendigen Informationen zu erhalten und sich zu allen 
wesentlichen Punkten in einem Verfahren vor Erlass einer in seine Rechtsstellung 
eingreifenden Verfügung äussern zu können ( BGE 1P.654/2005, E. 2.1; JÖRG 
PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 520; HOTZ, a.a.O., N 27 ad Art. 29 BV). Eine 
Stellungnahme zur gegnerischen Eingabe soll zumindest dann möglich sein, 
wenn sich das Gericht in der anschliessenden Verfügung auf Umstände stützt, 
welche in jener Eingabe vorgetragen wurden (vgl. VILLIGER, Handbuch der 
Europäischen 
Menschenrechtskonvention, 
2. 
Auflage, 
S. 
313). 
Äusserungsmöglichkeit besteht somit für Tatsachen, die für die Verfügung oder den 
Entscheid wesentlich sind (vgl. HOTZ, a.a.O., 28 ad Art. 29 BV) inexistent ist 


jedoch das Recht, sich zur rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts zu äussern 
(vgl. KIENER/KÄLIN, Grundrechte, S. 420). 
5.
Den Nichtigkeitsklägern wurde in casu nicht die Möglichkeit eingeräumt, sich zu der 
von der Nichtigkeitsbeklagten eingereichten Kostennote und deren Antrag um 
richterliche Bestimmung der Parteikosten zu äussern. Das Schreiben wurde 
ihnen von der Gegenpartei wohl zugestellt, sie wurden jedoch nicht aufgefordert, 
dazu Stellung zu nehmen. Sie nahmen an, sie könnten sich nach dem Eingang 
des Gerichtskostenvorschusses noch zum Antrag der Nichtigkeitsbeklagten 
äussern. 
Nach 
Eingang 
des 
Gerichtskostenvorschusses 
entschied 
der 
Gerichtspräsident über den Antrag. Damit konnten die Nichtigkeitskläger keine 
Einwände in sachverhaltlicher Hinsicht einbringen, welche auf die Höhe der 
gesprochenen Parteikosten einen Einfluss haben könnten. Mit der Auferlegung von 
Fr. 839.30 an die Nichtigkeitskläger ohne sie 
anzuhören, wurde in ihre 
Rechtsstellung eingegriffen, ohne dass sie die Möglichkeit hatten, sich äussern 
zu können. Zumindest in einer solchen Konstellation ist in diesem Vorgehen eine 
Gehörsverletzung zu erblicken. Daran vermögen auch die Ausführungen der 
Nichtigkeitsbeklagten und des Gerichtspräsidenten (…) nichts zu ändern, die zitierte 
Textstelle muss, im Lichte der strengen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum 
rechtlichen Gehör als nicht mehr aktuell angesehen werden.
6.
Grundbedingung für eine Heilung der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist, dass 
die Rechtsmittelinstanz im Streitpunkt über dieselbe Kognition in Sachverhalts- 
und Rechtsfragen verfügt wie die Vorinstanz (vgl. Schindler, .a.a.O., S. 175, mit 
Verweis auf BGE 127 V 431 E. 3d/aa, BGE 126 I 68 E. 2, BGE 1P.544/2003 E. 2.1; 
vgl. Kiener/Kälin, Grundrechte, S. 409). Für die Festsetzung der Höhe der 
Parteikosten der Beklagten verfügt der Appellationshof indes im Vergleich zur 
ersten 
Instanz 
über 
eine 
eingeschränkte 
Kognition 
(vgl. 
Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 1a ad Bem. vor Art. 359 ZPO), weshalb 
zum vornherein eine Heilung ausscheidet.
7.
Ist das rechtliche Gehör verletzt, liegt ein Nichtigkeitsgrund i.S.v. Art. 359 Ziff. 3 
ZPO vor. Es ist unerheblich, ob die Verletzung des rechtlichen Gehörs vollständig 
war und 
sich 
die 
Verletzung 
auf 
die 
Verfügung 
ausgewirkt 
hat ( vgl. 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 6b ad Art. 359; N 4 ad Bem. 
vor Art. 359 ZPO). Die Prüfung weiterer Rügen bzw. Nichtigkeitsgründe erübrigt 
sich, da mit dem Vorliegen eines einzigen Nichtigkeitsgrundes die gesamte 
angefochtene 
Verfügung 
für 
nichtig 
zu 
erklären 
ist 
(vgl. 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 1 ad Art. 364 ZPO).
8.
Wird das Urteil nichtig erklärt, so wird der Streit in die gleiche Lage 
zurückversetzt, in welcher er sich vor dem nichtigen Urteile befand (Art. 364 
ZPO). Nur beim alleinigen Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes der Verletzung 
klaren Rechts (vgl. Art. 360 Ziff. 2 ZPO), könnte der Appellationshof an Stelle 
des aufgehobenen Urteils ein neues Urteil setzen (vgl. Art. 365 ZPO, 1 Satz; vgl. 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 1 ad Art. 365, N 6b ad Bem. 
vor Art. 359 ZPO). Mit der Aufhebung ist der Rechtsstreit in die Lage 
zurückversetzt, in der er sich vor der nichtig erklärten Verfügung befand, mithin ist er 


vor dem erstinstanzlichen Richter rechtshängig, der den Nichtigkeitsklägern 
nunmehr das rechtliche Gehör zu gewähren hat (vgl. Art. 365 ZPO, 2. Satz).
(...)
Hinweis:
Dieser Entscheid ist rechtskräftig.