be_zivilstraf · ZK 2015 239 · 2015-07-02 · de

Vorsorgliche Massnahme (Bauverbot) - Abrückungspflicht? | vorsorgliche Massnahmen

ZK 15 239, publiziert Dezember 2015
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern 
2. Juli 2015
Besetzung
Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter D. Bähler und a.o. Oberrichter J. Bähler sowie 
Gerichtsschreiber Knüsel 
Verfahrensbeteiligte
A 
vertreten durch Fürsprecher X
Gesuchsteller/Berufungskläger 
gegen
B
Gesuchsgegner/Berufungsbeklagter
vertreten durch Fürsprecher Y
Gegenstand
vorsorgliche Massnahme (Bauverbot)
Regeste: 
Art. 737 und 738 ZGB 
Ein mittels Dienstbarkeit errichtetes Grenzbaurecht (Berechtigung, ein Gebäude bis an die 
March heranzustellen) begründet keine Verpflichtung des belasteten Grundeigentümers 
auf Unterlassung einer Bautätigkeit in einem bestimmten Abstandsbereich zur Grenze 
(sog. Abrückungspflicht). Eine Vorwirkung der (Unterlassungs)Pflicht vor Inanspruchnah-
me des Rechts (Dienstbarkeit) bedürfte einer ausdrücklichen vertraglichen Grundlage.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Dem Berufungskläger A gehört das Grundstück xxx, dem Berufungsbeklagten B das Nach-
barsgrundstück yyy. Gemäss Grundbucheintrag besteht zu Gunsten des Grundstücks xxx 
und zu Lasten des Grundstücks yyy ein Grenzbaurecht. Danach ist der Eigentümer der Par-
zelle xxx dinglich berechtigt, Gebäude auf die gemeinsame March zu bauen.


Beide Parzellen (xxx und yyy) sind zurzeit unbebaut. Der Berufungsbeklagte hat mittlerweile 
aber eine Baubewilligung für die Erstellung eines Einfamilienhauses auf der Parzelle yyy er-
wirkt. Das Gebäude würde 10m von der Grenze zur Parzelle xxx entfernt zu stehen kommen.
Dagegen wehrt sich der Berufungskläger. Er macht eine Verletzung seiner Dienstbarkeit 
(Grenzbaurecht) geltend. Gemäss dem einschlägigen Baureglement der Gemeinde Z müsse 
zwischen den Gebäuden auf den Grundstücken yyy und xxx ein Abstand von mindestens 
15m bestehen. Wahre die geplante Baute lediglich einen Abstand von 10m zur Parzellen-
grenze, werde ein Gebäude auf seinem Grundstück xxx dereinst einen Abstand von 5m ein-
halten müssen. Das bedeute, dass er sein mittels Dienstbarkeit errichtetes Grenzbaurecht 
nicht mehr ausüben könne, was Art. 737 Abs. 3 ZGB zuwiderlaufe. 
Zur Wahrung seiner Dienstbarkeit beantragte der Berufungskläger die Anordnung eines vor-
sorglichen Bauverbotes: Er vertrat die Ansicht, der Zweck der Dienstbarkeit könne allein darin 
liegen, dass der Eigentümer der Parzelle xxx berechtigt sei, ohne Beachtung der öffentlich-
rechtlichen sowie privatrechtlichen Grenzabstände eine Baute auf die March zu stellen. Dies 
entspreche den Bedürfnissen des herrschenden Grundstücks. Bei der Bestimmung des Inhal-
tes der Dienstbarkeit seien die öffentlich-rechtlichen Abstandsvorschriften sowohl hinsichtlich 
des Grenz- wie auch des Gebäudeabstandes zu beachten.
Eine Unterschreitung des Grenzabstandes sei mit schriftlicher Zustimmung des Nachbarn 
erlaubt, sofern der vorgeschriebene Gebäudeabstand gewahrt bleibe. Der Nachbar überneh-
me mit seiner Zustimmung zum Näherbaurecht die Verpflichtung, seine künftigen Bauten ent-
sprechend weiter von der Grenze abzurücken. Gemäss Art. 737 Abs. 3 ZGB dürfe der Belas-
tete nichts vorkehren, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindere oder erschwere. Ob ein 
(öffentlich-rechtliches) Hindernis geschaffen werde, müsse im Zivilverfahren vorfrageweise 
geprüft werden. 
Er fand bei beiden kantonalen Instanzen kein Gehör. 
Auszug aus den Erwägungen:
(…)
6.
Für die Auslegung von Dienstbarkeiten kann zunächst auf die in allen Teilen zu-
treffenden theoretischen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Ent-
scheidbegründung Ziff. 17; vgl. auch BGE 128 III 169). 
Das Gesetz sagt Folgendes: Soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag 
deutlich ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend. Im 
Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Er-


werbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefoch-
ten und in gutem Glauben ausgeübt wurde (Art. 738 Abs. 1 und 2 ZGB). 
Die zu beurteilende Dienstbarkeit ist hier als Recht formuliert. Im Streit liegt der 
Umfang der - vertraglich nicht definierten - korrespondierenden Pflicht. 
7.
Hat der Eigentümer des berechtigten Grundstücks das Recht, bis an die March 
zu bauen, so ist der Eigentümer des belasteten Grundstücks umgekehrt 
verpflichtet, die Ausübung des Rechts zu dulden und den Grenzbau nicht 
abzuwehren. Diese Verpflichtung kann als logische Kehrseite des Rechts 
gedeutet werden. Weitere Pflichten lassen sich hingegen weder aus dem 
Wortlaut noch aus der Logik ableiten.
Zweifellos steht die Dienstbarkeit auch im Kontext der öffentlich-rechtlichen 
Ordnung. Das öffentliche Recht beeinflusst Bauprojekte bekannterweise 
massgeblich. Ob den damaligen Parteien klar war, dass den Eigentümer von Nr. 
zzz [heute Nr. yyy] nach Errichtung einer Grenzbaute auf dem Grundstück xxx 
infolge zwingender Gebäudeabstände allenfalls eine "Abrückungspflicht" treffen 
würde, ist nicht bekannt. Solange Gebäudeabstände unverrückbar vorgegeben 
sind, hätte er dies als (erwartete oder unerwartete) Konsequenz der 
baurechtlichen Vorschriften jedenfalls akzeptieren müssen, sozusagen als 
öffentlich-rechtliche Folge einer privatrechtlichen Vereinbarung.
8.
Daraus folgt allerdings nicht, dass dem belasteten Grundstück zusätzlich die 
Pflicht zur "vorauseilenden" Wahrung eines virtuellen Gebäudeabstandes oder 
zur Einhaltung eines "Bauverbotstreifens" auferlegt wird, bevor der Berechtigte 
baut. Das öffentliche Baurecht zieht diese Konsequenz – anders als beim 
Erstbau des Berechtigten – nicht automatisch nach sich: Solange keine Erstbaute 
besteht, stellt sich die Frage des Gebäudeabstandes aus öffentlich-rechtlicher 
Sicht nicht. Die "Abrückungspflicht" des belasteten Grundstückeigentümers 
müsste sich somit aus der Dienstbarkeit selber ergeben. Hier lässt sich jedoch - 
wie gesehen - eine entsprechende Verpflichtung weder aus dem Wortlaut noch 
aus der Logik der Vereinbarung ableiten. 
9.
Positiv gewendet: Wo öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Gebäudeabstand 
bestehen, beeinflusst faktisch der zuerst bauende Eigentümer die Vorgaben zum 
Abstand des späteren Baus auf dem Nachbargrundstück. Die Vorinstanz hat mit 
zutreffender Begründung und Verweis auf die einschlägige Lehre erwogen, dass 
zwar der Grenzabstand, nicht aber der Gebäudeabstand im Kanton Bern privat-
rechtlich abgeändert werden kann. Somit gilt auch für den Kanton Bern: "Wer 
zuerst baut, präjudiziert für den Nachbarn gebäudeabstandsbedingt eine (oft 
unerwünschte) Abrückungspflicht, da der öffentlich-rechtliche Gebäudeabstand 
aus wohnhygienischen Gründen einzuhalten ist" (www. dienstbarkeit.ch/uebrige-
dienstbarkeiten/grenzbaurecht). Oder, wie es das Baurekursgericht Zürich formu-
liert hat (BRKE II Nr. 0112/2009 vom 19. Mai 2009 in BEZ 2010 Nr. 22 [Internet]): 
"… was unter Umständen beim nachfolgend Zweitbauenden (..) dazu führen 


kann, dass er aus diesen (..) öffentlichrechtlichen Gründen [Abstandsfrage] sein 
Näherbaurecht nicht wie privatrechtlich vereinbart ausschöpfen kann". 
Wie das Dargelegte zeigt, kann sich der Berufungskläger gestützt auf die Grenz-
dienstbarkeit nicht gegen den zuerst bauenden Nachbar zur Wehr setzten. 
10.
Der Berufungskläger beruft sich sodann auf Art. 737 Abs. 3 ZGB. Der Belastete 
dürfe nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindere oder 
erschwere. 
Grundsätzlich stellt Art. 737 ZGB keine weitere Inhaltsumschreibung für die 
Dienstbarkeiten dar, sondern äussert sich einzig dazu, wie der vorgegebene 
Inhalt einer Grunddienstbarkeit anzuwenden sei (PETITPIERRE, BSK ZGB-II, N 2 
zu Art. 737 ZGB). Aus Art. 737 Abs. 3 ZGB können somit keine (weiteren) 
Pflichten abgeleitet werden, welche sich nicht aus dem Dienstbarkeitsrecht selber 
ergeben.
Im vorliegenden Fall wurde die Dienstbarkeit noch nicht beansprucht, anders als 
etwa eine Quelle, die genutzt, oder ein Weg, der begangen wird. Insofern kann 
die Ausübung der Dienstbarkeit auch nicht erschwert werden, solange die 
erlaubte Grenzbaute noch nicht erstellt wurde. Ob sie je errichtet wird, ist hier 
unsicher und unbekannt. Eine Vorwirkung der Pflicht vor Inanspruchnahme des 
Rechts bedürfte jedenfalls einer ausdrücklichen vertraglichen Grundlage. Ohne 
eine solche muss von der Parallelität von Inanspruchnahme des Rechts und 
Duldung ausgegangen werden: Erst wenn das Grenzbaurecht beansprucht wird, 
wird sich auch die Pflicht aktualisieren. Bis dahin trifft den Eigentümer des 
berechtigten Grundstücks hingegen keine Pflicht, alles zu unterlassen, was 
möglicherweise inskünftig das Grenzbaurecht aus öffentlich-rechtlichen – oder 
anderen - Gründen verhindern oder erschweren könnte.
11.
Des Weiteren ist das öffentliche Baurecht nicht starr, sondern kann sich mit den 
Jahren verändern, wie die Beispiele aus dem Kanton Baselland und Zürich 
zeigen. Dort ist der Gebäudeabstand abgeschafft oder zumindest relativiert 
worden (für den KANTON BASELLAND, vgl. www.baselland. ch/fileadmin/ 
baselland/files/docs/bud/bit/naeherbaurecht.pdf; oder ZÜRICH, wo seit 1991 durch 
nachbarliche Vereinbarung unter Vorbehalt einwandfreier wohnhygienischer und 
feuerpolizeilicher Verhältnisse ein Näherbaurecht begründet werden kann [aus 
BRKE II Nr. 0112/2009 vom 19. Mai 2009]). Welches Baurecht dereinst gilt, wenn 
der Eigentümer des berechtigten Grundstückes tatsächlich bauen will, lässt sich 
nicht voraussagen. Umso weniger rechtfertigt es sich, dem belasteten 
Grundstück schon heute über die blosse Duldungspflicht hinausgehende 
Verpflichtungen aufzuerlegen.
Hier haben die Parteien keine weitergehenden Verpflichtungen, beispielsweise 
einen "Bauverbotsstreifen" vereinbart. Es bleibt deshalb dabei, dass der zuerst 
bauende Eigentümer die Situation präjudiziert, ohne dass ihm das verwehrt 
werden könnte. 


(…)
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.