be_zivilstraf · BK 2014 439 · 2015-05-07 · de

Anordnung von Schutzmassnahmen (Leitentscheid) | Andere Verfügungen StA, Polizei (393-a)

BK 14 439
Beschluss der Beschwerdekammer in Strafsachen
Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Trenkel, Oberrichter Stucki
Gerichtsschreiberin Beldi
vom 7. Mai 2015
in der Strafsache gegen
1. A. und Mitarbeiter des Dezernats Enzian
2. „Enzian-Mitarbeiter 1“
verteidigt durch Rechtsanwalt X.
Beschuldigte
gegen
B.
amtlich vertreten durch Fürsprecher Y.
Straf- und Zivilkläger/Beschwerdeführer
wegen Amtsmissbrauchs und einfacher Körperverletzung / Schutzmassnahmen
Regeste
Operative Bedürfnisse der Polizei allein genügen nicht für die Anordnung von Schutzmass-
nahmen. Die gemäss Art. 149 Abs. 1 StPO für die Anordnung von Schutzmassnahmen er-
forderliche erhebliche Gefahrenlage muss sich aus der individuell-konkreten Situation erge-
ben und von am Verfahren beteiligten Personen oder deren Umfeld ausgehen, unabhängig 
davon, um welche konkreten Schutzmassnahmen es geht. Die im Rahmen von Anony-
mitätszusicherungen für verdeckte Ermittler ergangene Rechtsprechung des EGMR sowie 
des Bundesgerichts (BGE 139 IV 265) bzw. die dort aufgestellten Anforderungen an die Ge-
fahrenlage gelten für alle Schutzmassnahmen.
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Redaktionelle Vorbemerkungen
Gegen Mitarbeiter der Kantonspolizei Bern wird wegen Amtsmissbrauchs und einfacher 
Körperverletzung ermittelt. Auf Antrag der Kantonspolizei gewährte die Staatsanwaltschaft 
gestützt auf Art. 149 Abs. 1 und Abs. 2 lit. c StPO den Mitarbeitern des Dezernats „Enzian“ 
im Rahmen des laufenden Verfahrens Schutzmassnahmen, indem deren Personalien unter 
Ausschluss der Parteien festgestellt werden und weder in den Protokollen noch in den Ver-
fahrensakten erscheinen. Des Weiteren wurde angeordnet, dass der Privatkläger bei den 
Beweisaufnahmen bzw. Einvernahmen mit den beteiligten Mitarbeitern des Dezernats auf 
ausdrückliches, rechtzeitig im Voraus anzukündendes Ersuchen um Teilnahme zugelassen 
und dass der amtliche Anwalt des Privatklägers zur Ausübung des direkten Fragerechts oh-
ne weiteres zugelassen werde.
Auszug aus den Erwägungen:
[...] 
4.
In materieller Hinsicht sind die gewährten Schutzmassnahmen, insbesondere diejenige 
gemäss Art. 149 Abs. 2 lit. c StPO (Feststellung der Personalien unter Ausschluss der 
Parteien und der Öffentlichkeit), umstritten.
4.1 Die Strafprozessordnung sieht zugunsten von gefährdeten Personen besondere 
Schutzmassnahmen vor. Sie liegen einerseits im Interesse der Wahrheitsfindung und im 
Interesse einer wirksamen Strafverfolgung, andererseits dienen sie dem Schutz gewis-
ser Personen (WEHRENBERG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessord-
nung, 2014, Art. 149 N 3). In dem Sinn hält Art. 149 Abs. 1 StPO fest, dass die Verfah-
rensleitung geeignete Schutzmassnahmen trifft, wenn Grund zur Annahme besteht, ein 
Zeuge, eine Auskunftsperson, eine beschuldigte Person, eine sachverständige Person 
oder ein Übersetzer könnte durch die Mitwirkung im Verfahren sich oder eine Person, 
die mit ihm/ihr in einem verwandtschaftlichen Verhältnis (i.S.v. Art. 168 StPO) steht, ei-
ner erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem andern schweren Nachteil aus-
setzen. Abs. 2 der vorgenannten Bestimmung zählt mögliche Schutzmassnahmen ex-
emplarisch auf: die Anonymitätszusicherung (lit. a), Durchführung von Einvernahmen 
unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit (lit. b), Feststellung der Personali-
en unter Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit (lit. c), Veränderung des Aus-
sehens oder der Stimme der zu schützenden Person oder eine entsprechende Ab-
schirmung (lit. d) oder die Einschränkung der Akteneinsicht (lit. e). Soweit die Wahrung 
der Anonymität (Art. 149 Abs. 2 lit. a StPO) betreffend bedarf eine von der Staatsan-
waltschaft erteilte Zusicherung wegen ihrer weitreichenden Wirkung der Genehmigung 
durch das Zwangsmassnahmengericht. 
Besondere Schutzmassnahmen drängen sich erst dann auf, wenn eine erhebliche Ge-
fahr für Leib und Leben besteht oder ein anderer schwerer Nachteil droht (OBERHOLZER, 
Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Auflage, N 387, auch zum Folgenden). Zu den-
ken ist insbesondere an schwere und ernst zu nehmende Drohungen oder an andere 
massive Einschüchterungsversuche. Das blosse Unbehagen, sich in einem Strafverfah-
ren zu exponieren und dadurch allenfalls gewisse Nachteile in Kauf nehmen zu müssen, 
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genügt nicht. Ebenso wenig kann auf eine besondere Empfindsamkeit oder auf rein sub-
jektive Befürchtungen abgestellt werden. Erforderlich ist, dass in objektiver Hinsicht 
konkrete Anhaltspunkte für eine mögliche Gefährdung bestehen; abstrakte oder bloss 
entfernte Gefahren, selbst wenn sie an sich plausibel sind, genügen nicht (vgl. zum 
Ganzen auch: WEHRENBERG, a.a.O., Art. 149 N 12).
4.2 Die Staatsanwaltschaft begründete die gewährte Schutzmassnahme (soweit hier inter-
essierend: Feststellung der Personalien unter Ausschluss der Parteien und Nichter-
scheinen der Personalien in den Verfahrensakten) mit dem generellen Schutzbedürfnis 
der Mitarbeiter des Dezernats Enzian. Sie führt aus, dass bei Bekanntgabe der Perso-
nalien die Gefahr der Identifizierung und Zuordnung zur Sondereinheit bestehe, was zur 
Gefährdung ihres Einsatzes bei Observationen oder Sondereinsätzen führe. Ausserdem 
wären die Mitarbeiter des Dezernats Enzian in höherem Mass Vergeltungsmassnahmen 
aus dem teils gefährlichen Umfeld, in dem sie sich bewegen, ausgesetzt. Die ergriffenen 
Massnahmen der Polizei müssten dann als hinfällig betrachtet werden. Die vor diesem 
Hintergrund gewährten Schutzmassnahmen seien ausserdem geeignet. Da lediglich die 
Personalien der Beteiligten verborgen blieben, der Privatkläger und dessen Rechtsver-
treter aber an den Beweiserhebungen teilnehmen könnten, stünden die Schutzmass-
nahmen in einem angemessenen Verhältnis zur Beschränkung der Parteirechte und 
würden das mildeste Mittel zum Erreichen des angestrebten Schutzes bilden. Da es 
sich dabei nicht um eine vollständige Anonymitätszusicherung im Sinn von Art. 149 
Abs. 2 lit. a StPO handle, bedürften die gewährten Schutzmassnahmen keiner Geneh-
migungspflicht durch das Zwangsmassnahmengericht.
4.3 Der Beschwerdeführer demgegenüber schliesst auf Genehmigungsbedürftigkeit der 
gewährten Schutzmassnahmen. Mit der – auch gegenüber ihm geltenden – Geheimhal-
tung der Personalien werde den Mitarbeitern des Dezernats Enzian praktisch die 
vollständige Anonymität zugesichert. Das Bundesgericht gehe ebenfalls davon aus, ha-
be es doch festgestellt, dass Sinn und Zweck der Zusicherung von Anonymität die Ge-
heimhaltung der Identität sei. Ferner könne in der hier interessierenden Konstellation 
nicht von einer erheblichen Gefahrenlage für die betroffenen Mitarbeiter der Enzian ge-
sprochen werden, welche die angeordnete Schutzmassnahme rechtfertigen würde. Die 
Kantonspolizei habe nicht aufzeigen können, dass die fraglichen Mitarbeiter einer Ge-
fahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil ausgesetzt wären. Eine 
entsprechende Gefahrenlage sei auch nicht aus den Akten erkennbar. Selbst die Kan-
tonspolizei und die Staatsanwaltschaft würden eine vom Beschwerdeführer ausgehende 
Gefahr verneinen. Die von ihnen genannten Gründe, welche angeblich die Schutz-
massnahme rechtfertigen würden (Gefährdung ihrer Einsätze bei Observationen oder 
ihrer Sondereinsätzen bzw. Gefahr von Vergeltungsmassnahmen), stünden in keinem 
Zusammenhang mit dem Beschwerdeführer und würden auch nicht näher konkretisiert. 
Abgesehen davon müssten diese Gründe theoretisch für alle Polizeibeamten gelten, 
müssten diese doch zur Sicherung der öffentlichen Ordnung ebenfalls gefährliche Ein-
sätze absolvieren.
Abgesehen davon sei die Massnahme nicht geeignet, könnten die beschuldigten Enzi-
an-Mitarbeiter sowohl bei ihren Einsätzen, als auch auf der Strasse auch dann als Enzi-
an-Mitarbeiter erkannt werden, wenn ihre Namen den Verfahrensbeteiligten nicht be-
kannt gemacht würden.
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4.4 Dagegen wenden die Generalstaatsanwaltschaft und der beschuldigte Enzian-
Mitarbeiter 1 ein, dass es nicht um die Frage der Anonymitätszusicherung im Sinn von 
Art. 149 Abs. 2 lit. a StPO gehe, sondern um die wesentlich weniger in die Parteirechte 
eingreifende Feststellung der Personalien unter Ausschluss der Parteien gemäss lit. c 
der vorgenannten Bestimmung. Dadurch würden die Konfrontationsrechte des Be-
schwerdeführers nicht beeinträchtigt, sei doch der Beschwerdeführer auf dessen aus-
drückliches Ersuchen hin zu sämtlichen Untersuchungshandlungen zugelassen und 
stehe dessen Anwalt uneingeschränktes, d.h. direktes Fragerecht zu. Abgesehen davon 
sei zu berücksichtigen, dass Art. 149 StPO in erster Linie die Verteidigungsrechte des 
Beschuldigten schützen wolle, handle diese Bestimmung doch um den klassischen Kon-
flikt zwischen Zeugenschutz und Verteidigungsrechten. Weder sei hier ein solcher Fall 
zu beurteilen noch würden die Mitwirkungsrechte des Privatklägers in irgendeiner Weise 
beschränkt werden. 
Hinsichtlich der Gefahrenlage räumt die Generalstaatsanwaltschaft ein, dass der Be-
schwerdeführer bislang keine konkreten Drohungen ausgesprochen habe. Bekanntlich 
würden die Mitglieder der Sondereinheit „Enzian“ indessen – sowohl bei der Observati-
on, als auch bei konkreten Einsätzen – in einem exponierten Umfeld arbeiten, wobei 
von der Gegenseite oft ein sehr hohes Gefährdungspotential ausgehe. Da mit der Of-
fenlegung ihrer Namen zum einen zukünftige Einsätze in Frage gestellt würden, zum 
anderen aber auch die Gefahr für Leib und Leben der einzelnen Mitglieder erhöht wür-
de, seien die Mitglieder der Einheit nur mit Nummern und nicht mit Namen gekenn-
zeichnet.
Zu berücksichtigen sei, dass Art. 149 Abs. 2 lit. c StPO die mildeste Schutzmassnahme 
darstelle, würden doch Mitwirkungs- und Fragerecht nicht beschränkt. Bei der Beurtei-
lung der Frage, ob diese Schutzmassnahme angeordnet werden dürfe, dürfe daher 
auch nicht der gleiche Massstab wie bei der Beurteilung anderer Schutzmassnahmen 
angewendet werden. Der Massstab, den das Bundesgericht in BGE 139 IV 265 für die 
stark in die Mitwirkungsrechte eingreifende Massnahme der vollen Anonymisierung im 
Sinn von Art. 149 Abs. 2 lit. a StPO aufgestellt habe, gelange vorliegend nicht zur An-
wendung. 
Schliesslich stehe auch der Verhältnismässigkeitsgrundsatz der angeordneten Schutz-
massnahme nicht entgegen. Vor dem Hintergrund, dass die Mitwirkungsrechte des Pri-
vatklägers und die Wahrheitsfindung durch Massnahmen gemäss Art. 149 Abs. 2 lit. c 
StPO in keiner Weise tangiert würden, dürfen diese angesichts des konkreten Gefähr-
dungspotentials einer Veröffentlichung der Personalien der mitwirkenden Mitglieder der 
Sondereinheit „Enzian“ als verhältnismässig gelten.
Der beschuldigte Enzian-Mitarbeiter 1 hält ergänzend fest, dass es der bernischen 
Rechtspraxis entspreche, dass ihnen und den Mitgliedern der Spezialeinheit Milan der 
Schutz von Art. 149 StPO gewährt werde, sobald es um Einsätze in ihrer Funktion als 
Mitglieder der Spezialeinheiten gehe. Diese Praxis sei vom Zwangsmassnahmengericht 
mehrfach bestätigt worden, insbesondere auch in Fällen, in denen nicht eine unmittelba-
re Drohung habe nachgewiesen werden können. Vorliegend erleide der Beschwerde-
führer keine Einschränkung seiner Parteirechte und auch die Interessen der Strafverfol-
gung müssten als gewahrt gelten, würden doch Untersuchungshandlungen im Zusam-
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menhang mit ihm als beschuldigte Person in keiner Weise erschwert. Führungszeugnis-
se oder Auskünfte über sein bisheriges dienstliches Verhalten könnten ohne weiteres 
erhältlich gemacht werden. Da er als beschuldigte Person ausserdem das Recht habe, 
die Aussage und Mitwirkung zu verweigern, vermöge das zusätzliche Verdecken der 
Personalien die Wahrheitsfindung auch nicht zu erschweren. 
4.5 Vorab ist festzuhalten, dass die fragliche Schutzmassnahme nicht als Anonymitätszusi-
cherung im Sinn von Art. 149 Abs. 2 lit. a StPO zu verstehen ist. Zwar werden sowohl 
bei der Anordnung der Schutzmassnahmen gemäss lit. a, als auch bei denjenigen nach 
lit. c die Personalien nicht bekannt gegeben. Im Gegensatz zur Schutzmassnahme 
gemäss lit. c, bei welcher effektiv nur die Personalien (insbesondere Name und Vorna-
me, Geburtsdatum, Adresse, Wohn- und Heimatort, Nationalität, Zivilstand, Beruf 
[HÄRING, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2014, Art. 143 N 
6]) verborgen werden, die fragliche Person aber dennoch – wie hier als beteiligter Enzi-
an-Mitarbeiter – klar zugeordnet werden kann, wird bei der Anonymitätszusicherung 
gemäss lit. a eine Anonymitätswahrung angestrebt, bei welcher Angaben der fraglichen 
Person dergestalt verheimlicht werden, dass Rückschlüsse auf deren wahre Identität 
unmöglich sind. Da in der Rechtsprechung und Literatur auch bei der Schutzmassnah-
me gemäss lit. a mehrheitlich von Nicht-Bekanntgabe der Personalien gesprochen wird, 
erstaunt nicht, dass der Beschwerdeführer die hier interessierende Nicht-Bekanntgabe 
der Personalien unter Art. 149 Abs. 2 lit. a StPO subsumiert und einer Genehmigungs-
pflicht durch das Zwangsmassnahmengericht unterstellt haben will. Da die Beschuldig-
ten indessen als Enzian-Mitarbeiter bekannt sind und ihre Aussage ihnen auch zuge-
ordnet werden können, fällt die verweigerte Personalienfreigabe lediglich unter Art. 149 
Abs. 2 lit. c StPO. 
4.6 Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO sieht vor, dass die Parteien Anspruch haben, ungeschmälert 
an Verfahrenshandlungen teilnehmen zu können (WEHRENBERG, a.a.O., Art. 149 N 23). 
Gemäss Art. 143 Abs. 1 lit. a StPO sind einzuvernehmende Personen über die Persona-
lien zu befragen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist bei gewährten Schutzmass-
nahmen möglich. Wie unter E. 4.1. hiervor erwähnt dürfen Schutzmassnahmen nach 
Art. 149 Abs. 1 StPO nur ergriffen werden, wenn für die Person selbst oder eine ihr na-
he stehende Person eine konkrete Gefahr für Leib und Leben besteht oder ein anderer 
schwerer Nachteil droht. Dabei hat die als konkret ernsthaft einzustufende Gefahr vom 
ebenfalls am Verfahren Beteiligten (soweit hier interessierend: vom Privatkläger) oder 
dessen Umfeld auszugehen (WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafpro-
zessordnung, 2014, Art. 149 N 9; NILS STOHNER, Strafprozessuale Zeugenschutzmass-
nahmen unter geltendem und künftigem Recht [StPO] mit besonderem Fokus auf der 
Möglichkeit der Anonymitätszusicherung, CCFW-Masterarbeit, S. 13 f., mit Hinweis auf 
die EGMR-Rechtsprechung). Dies ist vorliegend aber gerade nicht der Fall, ist doch un-
bestritten, dass für die betroffenen Mitarbeiter der Sondereinheit Enzian keine vom Be-
schwerdeführer ausgehende Gefährdung droht. Dass eine solche aus dessen Umfeld 
droht, wird ebenfalls nicht geltend gemacht und ist auch nicht erkennbar. 
Die Staatsanwaltschaft und die Kantonspolizei begründen die Erforderlichkeit der ver-
langten Schutzmassnahme damit, dass durch Bekanntgabe der Identität eine Gefähr-
dung im Hinblick auf künftige Einsätze im Rahmen der Sondereinheit – vor allem bei der 
Aufklärung schwerer Delikte und in entsprechend gefahrenrelevanten Milieus – erfolge. 
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Die Beschwerdekammer verkennt nicht, dass diesbezüglich seitens der Strafverfol-
gungsbehörde ein grosses Interesse an der Geheimhaltung der Personalien der fragli-
chen Mitarbeiter besteht. Dies allein rechtfertigt indessen nicht die Anordnung von 
Schutzmassnahmen. Zwar trifft zu, dass im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung – 
je nach in Frage stehender Schutzmassnahme – ein unterschiedlicher Massstab bei der 
konkreten Güterabwägung der sich gegenüberstehenden Interessen anzuwenden ist. 
Die Verhältnismässigkeitsprüfung erfolgt indessen erst in einem zweiten Schritt. Vorab 
und damit in einem ersten Schritt ist allein die Frage massgebend, ob überhaupt eine 
Situation, d.h. eine erhebliche Gefahrenlage, vorliegt, in welcher sich die Anordnung von 
Schutzmassnahmen aufdrängt. Nur nach Bejahung dieser Frage und somit erst in ei-
nem zweiten Schritt ist festzulegen, welche Schutzmassnahmen der konkreten Gefahr 
begegnen und wie allfällige Einschränkungen der Parteirechte kompensiert werden 
können. Die im Rahmen von Anonymitätszusicherungen für verdeckte Ermittler ergan-
gene Rechtsprechung des EGMR (vgl. etwa Urteil vom 23. April 1997 i.S. Van Meche-
len vs. Niederlande Ziff. 61, wonach eine tatsächlich relevante Bedrohungssituation des 
Polizeibeamten verneint worden ist) sowie des Bundesgerichts (BGE 139 IV 265) bzw. 
die dort aufgestellten Anforderungen an die Gefahrenlage gelten demzufolge auch für 
andere Schutzmassnahmen.
Dass vorliegend durch die Nicht-Bekanntgabe der Personalien kaum Einschränkungen 
der Parteirechte zu erwarten sind, der Beschwerdeführer mit Blick auf das Konfrontati-
onsrecht insbesondere auch die Aussagen auf deren Glaubhaftigkeit hin prüfen kann, 
bedeutet somit umgekehrt nicht, dass Schutzmassnahmen mit Gefahren begründet 
werden können, die nicht vom Beschwerdeführer oder dessen Umfeld ausgehen. Ope-
rative Bedürfnisse der Polizei ohne individuell-konkrete Gefahrenlage reichen auch in 
der hier interessierenden Situation nicht aus, um Schutzmassnahmen im Sinn von 
Art. 149 StPO anzuordnen. Der Beschwerdeführer hält in diesem Zusammenhang zu 
Recht fest, dass andernfalls auch anderen beschuldigten Polizisten auf deren Verlangen 
hin das Recht auf Nicht-Bekanntgabe der Personalien gewährt werden müsste.
Die Beschwerde erweist sich demzufolge als begründet und ist gutzuheissen. Die ange-
fochtene Verfügung ist aufzuheben. Die Personalien der Beschuldigten sind bekannt zu 
geben und der Beschwerdeführer wird bei Beweismassnahmen bzw. Einvernahmen mit 
den beteiligten Mitarbeitern des Dezernats Enzian uneingeschränkt zugelassen. Ein 
vorgängiges und rechtzeitiges Ersuchen um Teilnahme ist nicht erforderlich.
[...]