be_zivilstraf · BK 2021 150 · 2021-07-19 · de

Einstellung; Verwertbarkeit (Leitentscheid) | Andere Verfügungen Gericht (393-b)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 21 150
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 19. Juli 2021
Besetzung
Oberrichter J. Bähler (Präsident), Oberrichterin Bratschi, Oberrich-
ter Gerber 
Gerichtsschreiberin Kurt 
Verfahrensbeteiligte
A.________
a.v.d. Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter
Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, Dunant-
strasse 11, 3400 Burgdorf
v.d. Staatsanwalt C.________ (EO 14 6023) 
Beschwerdeführerin
Gegenstand
Einstellung
Strafverfahren wegen Widerhandlungen gegen das Strassenver-
kehrsgesetz, Hehlerei etc.
Beschwerde gegen den Beschluss des Regionalgerichts Emmen-
tal-Oberaargau, Kollegialgericht Dreierbesetzung, vom 25. März 
2021 (PEN 20 164)


2
Regeste:
141 StPO; Art. 323 StPO; Verwertbarkeit von Beweisen, welche im Rahmen einer un-
zulässig erfolgten Wiederaufnahme erhoben worden sind
Der Anwendungsbereich einer Beweisausforschung ist auf Fälle des (offensichtlich) feh-
lenden Tatverdachts zu reduzieren und bei der Frage nach der Qualität des Verwertungs-
verbotes (absolut oder relativ) ist danach zu unterscheiden, ob die Beweise tatsächlich aus 
einer planlosen, verdachtsunabhängigen Untersuchung resultieren, wobei die Umstände 
des Einzelfalles einzubeziehen sind (E. 6.1 und 6.2). 
Eine unzulässig erfolgte Wiederaufnahme stellt nicht per se und generell eine Beweisaus-
forschung dar (E. 6.3). 
In casu erfolgten die Beweisaufnahmen weder wissentlich noch willentlich ausserhalb ei-
nes Strafverfahrens noch ohne gesetzliche Grundlage und nicht losgelöst von einem An-
fangsverdacht. Vor diesem Hintergrund ist nicht von einer absoluten Unverwertbarkeit der 
Beweise im Sinne von Art. 141 Abs. 1 StPO auszugehen. Damit sind auch zufällig ent-
deckte Spuren und Gegenstände, die mit der abzuklärenden Straftat nicht in Zusammen-
hang stehen, aber einen Tatverdacht wegen anderer Delikte begründeten, als Zufallsfunde 
zu behandeln. Unter welchen Voraussetzungen diese Zufallsfunde verwertbar sind, hat 
nicht die Beschwerdekammer als erste Instanz zu entscheiden (E. 6.4 und 6.5).
Erwägungen:
1.
Auf Antrag vom 27. November 2006 des damaligen Untersuchungsrichters 1 sowie 
mit Einverständnis des Prokurators der Staatsanwaltschaft II Emmental-
Oberaargau vom 29. November 2006 wurde die Strafverfolgung gegen den Be-
schuldigten wegen vorsätzlicher Tötung, eventuell Gehilfenschaft dazu, angeblich 
begangen am 28. März 2003 in D.________ (Ort) zum Nachteil von E.________, 
gemäss Art. 250 Abs. 2 des damals geltenden Gesetzes über das Strafverfahren 
(StrV; BSG 321.1) aufgehoben (p. 5 f. Akten PEN 20 164). Mit Verfügung vom 
2. Juni 2014 eröffnete die Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau (nachfolgend: 
Staatsanwaltschaft) eine Untersuchung gegen den Beschuldigten wegen vorsätzli-
cher Tötung, evtl. Mordes, begangen am 28. März 2003 in D.________(Ort) zum 
Nachteil von E.________ (p. 1 Akten PEN 20 164). Gleichentags verfügte sie die 
Wiederaufnahme des Verfahrens gegen den Beschuldigten gemäss Art. 323 StPO 
wegen vorsätzlicher Tötung, evtl. Mordes, begangen am 28. März 2003 in 
D.________(Ort) zum Nachteil von E.________ (p. 2 ff. Akten PEN 20 164). In der 
Folge wurden mehrere geheime Überwachungsmassnahmen sowie weitere 
Zwangsmassnahmen angeordnet (p. 12 ff. Akten PEN 20 164). Mit Verfügungen 
vom 17. Juli 2017, 22. August 2017 sowie 12. Februar 2018 wurde die Untersu-
chung gegen den Beschuldigten auf weitere Straftaten, so insbesondere auf Wi-
derhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, das Strassenverkehrsgesetz, 
das Waffengesetz sowie auf Diebstahl evtl. Hehlerei, Sachbeschädigung und 
Hausfriedensbruch ausgedehnt (8 ff. Akten PEN 20 164). Mit Verfügung vom 
30. Juni 2020 stellte die Staatsanwaltschaft das Verfahren wegen vorsätzlicher 
Tötung, evtl. Mordes, wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäu-


3
bungsmittelgesetz sowie wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedens-
bruchs und wegen Übertretungen gegen das Strassenverkehrsgesetz wieder ein. 
Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen. 
Hingegen erhob die Staatsanwaltschaft am 2. Juli 2020 beim Regionalgericht Em-
mental-Oberaargau (Kollegialgericht in Dreierbesetzung) Anklage gegen den Be-
schuldigten wegen Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz, mehr-
fach begangen, Hehlerei, Widerhandlungen gegen das Waffengesetz, mehrfach 
begangen, sowie wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, 
mehrfach begangen (p. 670 ff. Akten PEN 20 164). Mit Beschluss vom 25. März 
2021 stellte das Regionalgericht das Strafverfahren gegen den Beschuldigten ein. 
Dagegen reichte die Staatsanwaltschaft am 31. März 2021 bei der Beschwerde-
kammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern (nachfolgend: Be-
schwerdekammer) Beschwerde ein mit dem Antrag, der Beschluss des Regional-
gerichts sei aufzuheben und das Verfahren fortzuführen, unter Kostenfolge. Das 
Regionalgericht und der Beschuldigte, Letzterer amtlich vertreten durch Rechtsan-
walt B.________, beantragten in ihren Stellungnahmen vom 3. Mai 2021 die Ab-
weisung der Beschwerde. Die Stellungnahmen wurden der Beschwerdeführerin mit 
Verfügung vom 4. Mai 2021 am 6. Mai 2021 zugestellt. 
2.
Gegen Verfügungen, Beschlüsse und Verfahrenshandlungen erstinstanzlicher Ge-
richte kann – mit Ausnahme verfahrensleitender Entscheide, worunter die Einstel-
lung nicht fällt – innert zehn Tagen schriftlich und begründet Beschwerde geführt 
werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 396 Abs. 1 der Strafprozessordnung 
[StPO; SR 312.0]). Die Zuständigkeit liegt bei der Beschwerdekammer (Art. 35 des 
Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft 
[GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Ober-
gerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Gemäss Art. 381 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 62 Abs. 
1 Bst. a EG ZSJ (BSG 271.1) ist die Staatsanwaltschaft zur Beschwerde legitimiert. 
Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten. 
3.
3.1
Gemäss Art. 323 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Wiederaufnahme 
eines durch Einstellungsverfügung rechtskräftig beendeten Verfahrens, wenn ihr 
neue Beweismittel oder Tatsachen bekannt werden, die für eine strafrechtliche 
Verantwortlichkeit der beschuldigten Person sprechen (Bst. a) und die sich nicht 
aus den früheren Akten ergeben (Bst. b). Diese beiden Voraussetzungen müssen 
kumulativ erfüllt sein (BGE 141 IV 194 E. 2.3 S. 197 mit Hinweis). Beweismittel sind 
neu, wenn sie zum Zeitpunkt der Einstellung unbekannt waren. Entscheidend ist 
dabei, ob entsprechende Hinweise in den Akten vorhanden waren oder nicht. Aus 
dem Offizial- und Legalitätsprinzip folgt, dass die Staatsanwaltschaft die Einstellung 
nur verfügen darf, wenn sie die sich aufgrund der Akten anbietenden Beweise ab-
genommen und bezüglich des Beweisthemas ausgeschöpft hat. Beweismittel, die 
zwar im eingestellten Verfahren genannt oder sogar abgenommen, aber nicht be-
züglich des ganzen Beweisthemas ausgeschöpft wurden, sind demnach nicht als 
neu zu betrachten. Umgekehrt kann nicht verlangt werden, eine Tatsache oder ein 
Beweismittel nur als neu anzusehen, wenn sie oder es der Staatsanwaltschaft im 


4
ersten Verfahren auch bei Anwendung der notwendigen Sorgfalt nicht hätte be-
kannt sein können. Angesichts der Masse der zu erledigenden Strafverfahren sei-
tens der Untersuchungsbehörden dürfen an die Sorgfaltspflicht keine zu hohen An-
forderungen gestellt werden. Im Übrigen entsprechen die Wiederaufnahmegründe 
weitgehend jenen, die nach Art. 410 Abs. 1 Bst. a StPO eine Revision begründen. 
Die Wiederaufnahme eines eingestellten Verfahrens ist jedoch an geringere Vor-
aussetzungen geknüpft als die Revision eines rechtskräftigen Urteils gemäss 
Art. 410 ff. StPO (6B_139/2017 vom 27. September 2017 E. 2.2.2 mit Verweis auf 
BGE 141 IV 194 E. 2.3 S. 197 f. mit Hinweisen).
3.2
Das Regionalgericht begründete die Einstellung zusammengefasst damit, dass die 
Wiederaufnahme des Verfahrens gegen den Beschuldigten wegen vorsätzlicher 
Tötung, evtl. Mordes unzulässig gewesen sei. Die operative Fallanalyse vom 3. Mai 
2013, welche Anlass für diese Wiederaufnahme gewesen sei, stelle kein neues 
Beweismittel im Sinne von Art. 323 StPO dar. 
Aus der Wiederaufnahmeverfügung vom 2. Juni 2014 geht hervor, dass die damals 
im gegen den Beschuldigten geführten Verfahren gesicherten Spuren nach neues-
ten wissenschaftlichen Methoden nochmals überprüft worden seien. Die neu ge-
wonnenen Erkenntnisse liessen den Schluss zu, dass die Täterschaft aus dem 
näheren Umfeld des Opfers stammen müsse. Nach einer erneuten und gründlichen 
Auseinandersetzung mit den gesammelten Fakten und unter Einbezug einer opera-
tiven Fallanalyse durch ein Spezialistenteam sei der Beschuldigte ins Zentrum der 
Ermittlungen gerückt. 
Bei der operativen Fallanalyse (nachfolgend: OFA) handelt es sich um ein neues 
Aktenstück, welches im Zeitpunkt der Aufhebung der Strafverfolgung gegen den 
Beschuldigten im Jahr 2006 noch nicht vorlag. Die Beschwerdeführerin macht gel-
tend, die OFA müsse mit Blick auf den Kenntnis- und Wissensstand im Kanton 
Bern zum fraglichen Zeitpunkt im Mai 2013 als neues Beweismittel betrachtet wer-
den, da sie sich auf neue Erkenntnisse gestützt bzw. eine andere überlegene Me-
thode angewendet habe. 
3.3
Grundvoraussetzung für eine Wiederaufnahme ist, dass sich die Sach- bzw. Be-
weislage gegenüber dem Zeitpunkt der Einstellung geändert hat. Neue Anhalts-
punkte in diesem Sinn liegen vor, wenn neue Tatsachen und Beweismittel zur 
Kenntnis der Strafuntersuchungsbehörden gelangen, die – wären sie schon im ur-
sprünglichen Untersuchungsstadium bekannt gewesen – allein oder in Verbindung 
mit den bereits damals bekannten und gewürdigten Tatsachen voraussichtlich zu 
einem erheblich anderen Ausgang des Verfahrens geführt hätten. Lediglich 
nachträgliche Zweifel an der Richtigkeit der Begründung der Einstellungsverfügung, 
insbesondere weil die unveränderte Beweislage nun anders gewürdigt wird, erlau-
ben keine Wiederaufnahme des Verfahrens (LANDSHUT/BOSSHARD, in: Kommentar 
zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 15 zu Art. 323 StPO; 
vgl. auch BGE 141 IV 9 E. 2.3 sowie Urteil des Bundesgerichts 6B_512/2012 vom 
30. April 2013 E. 1.4.2 mit Hinweis).
3.4
Die OFA ist ein kriminalistisches Werkzeug, welches das Fallverständnis bei 
Tötungs- und sexuellen Gewaltdelikten sowie anderen geeigneten Fällen von be-


5
sonderer Bedeutung auf der Grundlage der objektiven Daten und möglichst umfas-
sender Informationen zum Opfer mit dem Ziel vertieft, ermittlungsunterstützende 
Hinweise zu erarbeiten. Die OFA wurde von einem zertifizierten «Polizeilichen Fall-
analytiker» erstellt (vgl. einleitende Bemerkungen in der OFA). Der Erstellung der 
OFA liegen aber weder neue Tatsachen noch neue Beweismittel zugrunde. Dies 
wird auch von der Beschwerdeführerin nicht behauptet. Die OFA umfasst damit 
einzig die Würdigung von bereits im Jahr 2006 vorhandenen Beweismitteln. Zudem 
geht daraus nicht hervor, inwiefern sich die Ausgangslage gegenüber dem Jahr 
2003 geändert haben soll, stand der Beschuldigte doch bereits 2003 im Zentrum 
der Ermittlungen.
3.5
Zwar kann nicht verlangt werden, eine Tatsache oder ein Beweismittel nur als neu 
anzusehen, wenn sie oder es der Staatsanwaltschaft im ersten Verfahren auch bei 
Anwendung der notwendigen Sorgfalt nicht bekannt sein konnte. Angesichts der 
Masse der zu erledigenden Strafverfahren seitens der Untersuchungsbehörden 
dürfen an die Sorgfaltspflicht keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. Bei 
der Erstellung einer OFA handelt es sich um eine eher neuere Methode, die sich in 
den letzten Jahren stark weiterentwickelt hat und daher in dieser Form in der 
Schweiz zum Zeitpunkt der erstmaligen Eröffnung des Strafverfahrens bzw. im 
Zeitpunkt der Aufhebung der Strafverfolgung nicht unbedingt als bekannt voraus-
gesetzt werden durfte. Mit Blick darauf scheint fraglich, ob schon im Zeitpunkt der 
ersten Aufhebung 2006 von den Strafbehörden verlangt bzw. erwartet werden durf-
te, dass sie eine OFA in Auftrag geben. Das ändert aber am Fehlen der Wieder-
aufnahmegründe nichts. Wie erwähnt, bestätigt die OFA auch nach Ansicht der 
Kammer einzig den bereits 2003 bestehenden Tatverdacht gegen den Beschuldig-
ten, enthält darüber hinaus aber keine neuen Hinweise, die von gewisser konkreter 
Wesentlichkeit sind und neue Untersuchungshandlungen als gerechtfertigt erschei-
nen lassen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_662/2011 vom 26. Januar 2012 E. 
3.1). Somit fehlte ein Wiederaufnahmegrund im Sinne von Art. 323 StPO. 
4.
Das Vorliegen von Wiederaufnahmegründen stellt eine Prozessvoraussetzung für 
das nachfolgende Verfahren dar. Dies bedeutet, dass das Gericht auf eine 
nachträgliche Anklage nicht eintritt, wenn eine eingestellte Untersuchung ohne re-
levante Wiederaufnahmegründe wiederaufgenommen worden war (SCHMID, 
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2017, N. 11 zu 
Art. 323 StPO, vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 6B_512/2012 vom 30. April 
2013 E. 1.4.3). Die Staatsanwaltschaft hat das gegen den Beschuldigten wegen 
vorsätzlicher Tötung, evtl. Mordes wiederaufgenommene Verfahren eingestellt, 
weshalb die Beweise von vorneherein keine Relevanz mehr für das wiederaufge-
nommene Verfahren haben. Über die generelle Verwertbarkeit der aus diesem Ver-
fahren resultierenden Beweise ist damit aber nichts gesagt. Der Eröffnung des 
neuen Verfahrens gegen den Beschuldigten wegen Widerhandlungen gegen das 
Betäubungsmittelgesetz, das Waffengesetz und das Strassenverkehrsgesetz sowie 
wegen Diebstahls, evtl. Hehlerei, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs ste-
hen die fehlenden Wiederaufnahmegründe nicht entgegen. Da die Beweise für die-
ses neue Verfahren aber aus einem zu Unrecht wiederaufgenommenen Verfahren 
stammen, gilt es zu prüfen, ob das Fehlen von Wiederaufnahmegründen zur abso-


6
luten Unverwertbarkeit der in diesem Rahmen erhobenen Beweise führt (Art. 141 
Abs. 1 StPO). 
5.
Das Regionalgericht macht geltend, dass es sich beim Vorhandensein von Wieder-
aufnahmegründen um eine in allen Verfahrensstadien von Amtes wegen zu prü-
fende Prozessvoraussetzung für das nachfolgende Verfahren handle. Da es im 
Zeitpunkt der Wiederaufnahme des Verfahrens gegen den Beschuldigten an genü-
genden Belastungstatsachen gefehlt habe, sei von einer unzulässigen Beweisfor-
schung der Staatsanwaltschaft auszugehen. Die Staatsanwaltschaft sei im zu Un-
recht wiederaufgenommen Verfahren wegen vorsätzlicher Tötung, evtl. Mordes 
durch zu Unrecht angeordnete Zwangsmassnahmen zufällig auf Beweismittel für 
weitere Straftaten gestossen, welche nun im vorliegenden Verfahren angeklagt 
seien. Nach Ansicht des Regionalgerichts spiele es keine Rolle, ob im Rahmen ei-
ner unzulässigen Wiederaufnahme mittels «fishing expedition» auf Beweismittel 
betreffend wiederaufgenommenes Verfahren gestossen werde oder eben auf sol-
che, die auf eine andere Straftat hinwiesen. So oder anders bleibe es dabei, dass 
ohne genügenden Anfangsverdacht und in Verletzung des Grundsatzes «ne bis in 
idem» aufs Geratewohl Beweisaufnahmen getätigt würden, so dass sämtliche dar-
aus resultierenden Ergebnisse einem Beweisverwertungsverbot unterliegen müss-
ten. Bei den Beweismitteln, auf die im Rahmen der Strafuntersuchung gegen den 
Beschuldigten gestossen worden sei, handle es sich nicht um Zufallsfunde im klas-
sischen Sinne, welche aus einer rechtmässigen, verdachtsgestützten Ermittlungs-
handlung resultierten und unter gegebenen Voraussetzungen verwertbar wären. In 
der Folge prüfte das Regionalgericht, ob der Verstoss gegen das Verbot der Be-
weisausforschung ein absolutes oder relatives Beweisverwertungsverbot zur Folge 
hat und kam zum Schluss, dass Beweise, welche aus einer unzulässigen Beweis-
ausforschung resultierten, einem absoluten Verwertungsverbot unterlägen, was zur 
Folge habe, dass sämtliche im Rahmen des Verfahrens gegen den Beschuldigten 
erhobenen Beweismittel absolut unverwertbar und aus den Strafakten zu entfernen 
seien. Das Regionalgericht liess es in der Folge offen, ob das Verfahrens aufgrund 
eines Verfahrenshindernisses (Verbot der doppelten Strafverfolgung) oder auf-
grund fehlender Beweismittel infolge des absoluten Beweisverwertungsverbotes 
einzustellen sei. Eine summarische Prüfung ergebe im Hinblick auf die vorange-
henden Ausführungen, dass in casu – mangels Vorliegen von verwertbaren Be-
weismitteln – kein genügender, die Anklage rechtfertigender Verdacht gegen den 
Beschuldigten vorliege, so dass bei Durchführung des Hauptverfahrens ein Frei-
spruch evident wäre. Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft würde an die-
sen Umständen nichts ändern. Das Verfahren sei aus prozessökonomischen 
Gründen und letztlich mangels Prozessvoraussetzungen bereits im jetzigen Zeit-
punkt – mithin vor Durchführung der Hauptverhandlung – gemäss Art. 329 Abs. 1 
Bst. b i.V.m. Art. 329 Abs. 4 StPO einzustellen. 
6.
6.1
Es ist in der Lehre umstritten, ob das Bundesgericht mit der in BGE 137 I 218 
E. 2.3.2 gewählten Formulierung («… anlehnend an eine verpönte Beweisausforschung von 
einem absoluten Verwertungsverbot auszugehen ist …») eine absolute Unverwertbarkeit im 


7
Falle einer Beweisausforschung bejaht oder es diese Frage offengelassen hat (vgl. 
JEKER, in: forumpoenale 6/2017 S. 393 mit weiteren Hinweisen). Jedenfalls scheint 
in der Lehre die Anwendung von Art. 141 Abs. 2 StPO auch im Zusammenhang mit 
Beweisausforschungen nicht ausgeschlossen zu sein (vgl. WOHLERS, in: Kommen-
tar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N. 32 zu Art. 141 
StPO). In anderen Urteilen sprach das Bundesgericht zudem nie davon, dass Be-
weise aus Beweisausforschungen nicht verwertbar seien. Es verwendete auch 
nicht die Begriffe «absolut unverwertbar» oder «in keinem Fall» verwertbar, wie es 
der Terminologie in Art. 141 Abs. 1 StPO im Zusammenhang mit in jedem Fall un-
verwertbaren Beweismitteln entspricht (BGE 139 IV 128 E. 2.1, sowie Urteil(e) des 
Bundesgerichts 6B_191/2016 vom 5. August 2016 E. 1.3 und 6B_307/2012 vom 
14. Februar 2013 E. 2.1). Ob sich das Bundesgericht in BGE 137 I 218 für eine ab-
solute Unverwertbarkeit der Beweise im Falle einer Beweisausforschung ausge-
sprochen hat, muss vorliegend nicht abschliessend beurteilt werden. Die entschei-
dende Frage ist vielmehr, wann eine verpönte Beweisausforschung vorliegt. So be-
fürwortet GLESS mit Verweis auf BGE 137 I 218 zwar ein absolutes Verwertungs-
verbot im Zusammenhang mit der Beweisausforschung. Ihre Ausführungen zeigen 
aber, dass sie diese Folge und die Unzulässigkeit der Beweisausforschung an die 
Verdachtsunabhängigkeit der Untersuchung knüpft (vgl. GLESS, in: Basler Kom-
mentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 81 zu Art. 141 
StPO, auch mit Hinweis auf die Lehrmeinungen VETTERLI, Kehrtwende in der bun-
desgerichtlichen Praxis zu den Verwertungsverboten, in ZStrR 130/2012 S. 454 
sowie RUCKSTUHL/DITTMANN/ARNOLD, Strafprozessrecht, 2011, N. 553). Auch VET-
TERLI, auf deren Lehrmeinung das Regionalgericht abstellt, scheint eine zu einer 
absoluten Unverwertbarkeit führende Beweisausforschung nur anzunehmen, wenn 
die Behörden (ohne Anfangsverdacht) im vollen Wissen um die Illegalität eines sol-
chen Vorgehens und in der Absicht, illegale Beweise zu erlangen, gehandelt haben 
(vgl. VETTERLI, a.a.O., S. 453 f. sowie Fussnote 27). Es ist daher sachgerecht, so-
wohl die Ausführungen in BGE 137 I 218 als auch die Lehrmeinungen im Kontext 
der Definition einer Beweisausforschung zu beurteilen. Es kann vorweggenommen 
werden, dass sich diese Frage auch mit Blick auf die strittigen unterschiedlichen 
Rechtsfolgen nicht generell und ohne Berücksichtigung des Einzelfalls beantworten 
lässt. 
6.2
Die Botschaft beschreibt die Beweisausforschung («fishing expedition») als eine 
ohne vorbestehenden Tatverdacht veranlasste Durchsuchung oder Untersuchung, 
die den Verdacht erst begründen soll (S. 1237). Gemäss bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung liegt eine unzulässige Beweisausforschung vor, wenn einer 
Zwangsmassnahme kein genügender Tatverdacht zugrunde liegt, sondern aufs 
Geratewohl Beweisaufnahmen getätigt werden (BGE 139 IV 128 E. 2.1; 137 I 218 
E. 2.3.2; je mit Hinweisen sowie Urteil(e) des Bundesgerichts 6B_191/2016 vom 5. 
August 2016 E. 1.3 und 6B_307/2012 vom 14. Februar 2013 E. 2.1). Mit Blick dar-
auf sowie den Umstand, dass letztlich nur in (gänzlich) verdachtsunabhängigen 
Fällen von einer klaren Verletzung der Unschuldsvermutung gesprochen werden 
kann, scheint es der Kammer sachgerecht, den Anwendungsbereich einer Beweis-
ausforschung auf Fälle des (offensichtlich) fehlenden Tatverdachts zu reduzieren 
und bei der Frage nach der Qualität des Verwertungsverbotes (absolut oder relativ) 


8
danach zu unterscheiden, ob die Beweise tatsächlich aus einer planlosen, ver-
dachtsunabhängigen Untersuchung resultieren, wobei die Umstände des Einzelfal-
les einzubeziehen sind (vgl. auch GFELLER/THORMANN, in: Basler Kommentar, 
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 40 zu Art. 243 StPO; insbe-
sondere Fussnote 73). GFELLER/THORMANN führen zwar aus, bezüglich des An-
wendungsbereichs einer Beweisausforschung eine weniger enge Auffassung zu 
vertreten und gehen ohne weitere Differenzierung davon aus, dass Beweisausfor-
schungen den Kern der Unschuldsvermutung betreffen. Ihre vorigen Ausführungen 
zeigen aber, dass eine differenzierte Betrachtungsweise angezeigt ist und die Be-
urteilung, ob eine Beweisausforschung vorliegt, im Einzelfall nicht immer klar ist 
(vgl. GFELLER/THORMANN, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 243 StPO). Auch die Ansicht von 
GRÄDEL/HEINIGER, wonach es sich bei der Wiederaufnahme ohne genügende 
Gründe um eine unzulässige Beweisausforschung handle, gründet auf einer engen 
Definition der Beweisausforschung und kann nach Ansicht der Kammer nicht gene-
rell Gültigkeit beanspruchen. So sprechen sie im Zusammenhang mit einer Wie-
deraufnahme von einer Beweisausforschung, wenn Belastungstatsachen erst im 
Rahmen der wiederaufgenommenen Strafuntersuchung gewonnen werden sollen 
(GRÄDEL/HEINIGER in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessnordnung, 
2. Aufl. 2014, N. 18 zu Art. 323 StPO). Dies gilt es im Einzelfall zu prüfen (vgl. 
nachfolgende Ausführungen). 
6.3
Jedenfalls ergeben sich nach Ansicht der Kammer weder aus der Lehre noch der 
Rechtsprechung überzeugende oder zwingende Gründe, weshalb im Falle einer zu 
Unrecht erfolgten Wiederaufnahme immer von einer unzulässigen Beweisausfor-
schung ausgegangen werden sollte, welche zudem in jedem Fall zu einer absolu-
ten Unverwertbarkeit der daraus resultierenden Beweise führen müsste. Eine sol-
che Schlussfolgerung ergibt sich auch nicht aus der Gesetzgebung, welche den 
notwendigen Raum zur Regelung von Einzelheiten lassen will (vgl. Botschaft zur 
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBI 2005 1085, 1183) und grundsätzlich 
festgelegt hat, welche Beweise als in keinem Fall verwertbar gelten. Die Straf-
behörden haben vorliegend keine verbotenen Beweiserhebungsmethoden im Sinne 
von Art. 140 StPO angewendet. Zudem werden Beweise, die durch ein zu Unrecht 
wiederaufgenommenes Verfahren gesammelt worden sind, vom Gesetz nicht als 
absolut unverwertbar bezeichnet. Eine absolute Unverwertbarkeit könnte allenfalls 
dann bejaht werden, wenn die Rechte der beschuldigten Person in gleicher Weise 
tangiert werden wie bei Verletzung qualifizierter Gültigkeitsvorschriften im Sinne 
des zweiten Satzes von Art. 141 Abs. 1 StPO (GLESS, in: Basler Kommentar 
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 79 zu Art. 141). Das ist aber 
vorliegend nicht erkennbar. Sowohl die im Rahmen des wiederaufgenommenen 
Verfahrens angeordneten Überwachungen gemäss Art. 269 ff. und Art. 280 ff. 
StPO als auch die angeordnete verdeckte Ermittlung gemäss Art. 285 ff. StPO 
wurden genehmigt. Es ist zu berücksichtigen, dass die Beurteilung, ob Wiederauf-
nahmegründe nach Art. 323 StPO vorliegen, im Einzelfall umstritten und heikel sein 
kann (dies zeigt sich im Übrigen auch vorliegend, umfasst die Begründung des Re-
gionalgerichts zu dieser Frage beinahe fünf Seiten). Auch mit Blick darauf rechtfer-
tigt es sich nicht, die im Rahmen einer zur Unrecht erfolgten Wiederaufnahme ge-
sammelten Beweise generell als unzulässige Beweisausforschung zu bezeichnen. 


9
Erscheinen das Vorgehen der Staatsanwaltschaft und die damit verbundene Be-
weisaufnahme das Ergebnis einer falschen Würdigung zu sein, wird ihr Handeln 
nicht zu einer Beweisausforschung und stellt auch keinen direkten oder offensicht-
lichen Verstoss gegen grundlegende Menschenrechte oder Verfahrensgarantien 
wie die Unschuldsvermutung oder den Grundsatz «ne bis in idem» dar. 
6.4
Ein Indiz für eine Beweisausforschung ist das Missverhältnis zwischen der Anlass-
tat, die die Zwangsmassnahme begründete, und dem eingesetzten Mittel. Keine 
zufällige Entdeckung liegt jedenfalls dann vor, wenn Spuren und/oder Gegenstände 
an Orten gesucht werden, wo sich solche in Bezug auf das abzuklärende Delikt 
vernünftigerweise nicht vermuten lassen (vgl. zum Ganzen Urteil des Obergerichts 
Zürich SB190225 vom 20. Januar 2020 mit Verweis auf GFELLER/THORMANN, 
a.a.O., N. 13 und N. 18 zu Art. 243 StPO). Das Verfahren wegen des Tötungsde-
likts zum Nachteil von E.________ wurde auch nach der erstmaligen Einstellung 
des gegen den Beschuldigten geführten Strafverfahrens gegen unbekannte Täter-
schaft weitergeführt. Aus dem Rapport der Kantonspolizei vom 2. Juni 2014 geht 
hervor, dass nach einer gründlichen Auseinanderlegung der damals gesammelten 
Fakten unter Einbezug der OFA der Beschuldigte ins Zentrum der Ermittlungen 
rückte (pag. 2 Akten EO 14 6023). Es ist unbestritten, dass ein Tatverdacht gegen 
den Beschuldigten vorlag und die Zwangsmassnahmen darauf abzielten, das 
Tötungsdelikt abzuklären. Mit Blick auf den Tötungsvorwurf stehen die durchge-
führten Überwachungen (Echtzeitüberwachung Telefon, Audio- bzw. Innenraumü-
berwachung/Standortüberwachung) sowie die Observation und die verdeckte Er-
mittlung nicht in einem Missverhältnis zur Schwere der Anlasstat. Da das Verhalten 
des Beschuldigten sowie insbesondere seine allfälligen Äusserungen zur Tat ge-
genüber Dritten Gegenstand der Ermittlungen waren, sind diese Beweismassnah-
men auch geeignet und mit Blick auf die Abklärung des Tötungsdeliktes ziel-
führend. Die im Rahmen der Wiederaufnahme des Verfahrens erfolgten Beweiser-
hebungen erfolgten jedenfalls nicht ohne dringenden Tatverdacht, sondern basier-
ten auf einer nochmaligen Würdigung der Beweismittel, dem Einbezug einer OFA 
sowie den Erkenntnissen, welche sich aus der gegen unbekannte Täterschaft ge-
führten Untersuchung ergaben. Es lag damit auch ein neues Aktenstück vor, wel-
ches der Staatsanwaltschaft als Beweismittel diente. Auch wenn dieses, wie die 
Überprüfung des Gerichts ex post ergeben hat, nicht als Grund für eine Wiederauf-
nahme ausreicht, enthielt es zumindest Hinweise, die nach wie vor auf die Täter-
schaft des Beschuldigten deuteten. Es trifft zu, dass die Wiederaufnahme erst nach 
mehr als einem Jahr nach Ausstellung der OFA erfolgt ist. Das ist aber kein zwin-
gender Hinweis dafür, dass die OFA für die Staatsanwaltschaft nicht der Grund für 
die Wiederaufnahme gewesen ist. Jedenfalls erfolgten vor der Wiederaufnahme 
keine Ermittlungen gegen den Beschuldigten und es muss erlaubt sein, vor einer 
Wiederaufnahme die Ermittlungen gegen unbekannte Täterschaft weiterzuführen. 
Da diese scheinbar ergebnislos verlaufen sind, rückte der Beschuldigte definitiv 
wieder ins Zentrum der Ermittlungen, weshalb die Wiederaufnahme erfolgt ist. Der 
Umstand, dass die Staatsanwaltschaft zu Unrecht von einem Wiederaufnahme-
grund im Sinne von Art. 323 StPO ausgegangen ist, kann bei dieser Ausgangslage 
daher nicht zum Schluss führen, es lägen aufs Geratewohl getätigte Beweismass-
nahmen vor. 


10
6.5
Es gibt auch keine Hinweise dafür, dass das Verfahren unter einem Vorwand und 
einzig mit dem Ziel wiederaufgenommen worden ist, in diesem Rahmen Belas-
tungstatsachen zu gewinnen, oder dass es darum gegangen ist, Hinweise auf sei-
ne Beteiligung an anderen Straftaten zu sammeln. Eine Komplettausforschung jen-
seits des Rechts liegt nicht vor. Die Ausgangslage ist insofern vergleichbar mit ei-
ner Nichtanhandnahme oder einer Einstellung, welche aufgrund eines fehlenden 
bzw. nicht erhärteten Tatverdachts erfolgt sind (vgl. Art. 310 Abs. 1 Bst. a und Art. 
319 Abs. 1 Bst. a StPO). Eine Wiederaufnahme erfordert zwar zusätzlich neue Be-
weismittel und es ist zu berücksichtigen, dass schon einmal eingestellt worden ist. 
Sind die Wiederaufnahmegründe aber weder offensichtlich inexistent noch vorge-
schoben, gibt es keinen Grund, die Wiederaufnahme als unzulässige Beweisaus-
forschung zu bezeichnen. In casu erfolgten die Beweisaufnahmen, anders als in 
BGE 137 I 218, weder wissentlich noch willentlich ausserhalb eines Strafverfahrens 
oder ohne gesetzliche Grundlage und losgelöst von einem Anfangsverdacht. Vor 
diesem Hintergrund ist weder der Kerngehalt der Unschuldsvermutung betroffen 
noch der Grundsatz «ne bis in idem» in einer krassen Form verletzt. Von einer ab-
soluten Unverwertbarkeit der Beweise im Sinne von Art. 141 Abs. 1 StPO ist vor 
diesem Hintergrund nicht auszugehen. Das heisst aber auch, dass die zufällig ent-
deckten Spuren und Gegenstände, die mit der abzuklärenden Straftat nicht in Zu-
sammenhang stehen, aber einen Tatverdacht wegen Widerhandlungen gegen das 
Betäubungsmittelgesetz, das Waffengesetz und das Strassenverkehrsgesetz sowie 
wegen Diebstahls, evtl. Hehlerei, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs be-
gründeten, als Zufallsfunde zu behandeln sind. Unter welchen Voraussetzungen 
diese Zufallsfunde verwertbar sind, hat nicht die Beschwerdekammer als erste In-
stanz zu entscheiden. Jedenfalls kann mit Blick auf die fehlende absolute Unver-
wertbarkeit der Beweise die Einstellung nicht mit der vom Regionalgericht vorge-
nommenen Würdigung erfolgen. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der Einstel-
lungsbeschluss des Regionalgerichts aufzuheben. 
7.
Bei dieser Ausgangslage hat die Regelung der erst- und oberinstanzlichen Kosten- 
und Entschädigungsfolgen im neuen Entscheid zu erfolgen (Art. 421 Abs. 1 StPO; 
vgl. auch Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich III. Strafkammer 
UH150162 vom 11. Juni 2015). Das heisst die erstinstanzlichen Verfahrenskosten 
von CHF 9'300.00 sowie die oberinstanzlichen Verfahrenskosten, bestimmt auf 
CHF 2’000.00, werden zur Hauptsache geschlagen. Die Entschädigung für die amt-
liche Verteidigung durch Rechtsanwalt B.________ wird am Ende des Verfahrens 
festgesetzt. 


11
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regionalgerichts Emmental-
Oberaargau, Kollegialgericht Dreierbesetzung, vom 25. März 2021 (PEN 20 164) wird 
aufgehoben.
2.
Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, bestimmt auf CHF 9’300.00, sowie die 
Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 2’000.00, werden zur Hauptsa-
che geschlagen.
3.
Die amtliche Entschädigung von Rechtsanwalt B.________ für das erstinstanzliche 
Verfahren sowie das Beschwerdeverfahrens wird am Ende des Verfahrens durch das 
Regionalgericht festgesetzt. 
4.
Zu eröffnen:
-
der Beschwerdeführerin (per Einschreiben)
-
dem Beschuldigten, a.v.d. Rechtsanwalt B.________ (per Einschreiben)
-
dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau, Gerichtspräsident F.________
(mit den Akten – per Einschreiben)
Mitzuteilen:
-
der Generalstaatsanwaltschaft (per Kurier)
Bern, 19. Juli 2021
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Der Präsident:
Oberrichter J. Bähler
Die Gerichtsschreiberin:
Kurt
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre-
chen.