be_zivilstraf · ZK 2012 65 · 2012-09-17 · de

Art. 73 Abs. 2 FusG, Art. 211 Abs. 2 SchKG, Art. 268 Abs. 1 OR | Kollokationsklage Konkurs

ZK 12 65, publiziert Dezember 2012
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 17. September 2012
Besetzung
Oberrichter Bähler (Referent), Oberrichter Messer und Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiber Erismann
Verfahrensbeteiligte
X. AG, 
Klägerin/Berufungsklägerin
gegen
Konkursmasse der Y. AG in Liquidation 
Beklagte/Berufungsbeklagte
Gegenstand
Kollokationsklage
Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 1. 
November 2011 
Regeste: 
-
Art. 73 Abs. 2 FusG, Art. 211 Abs. 2 SchKG, Art. 268 Abs. 1 OR; Wirkungszeitpunkt 
einer Vermögensübertragung; rückwirkende Abänderung eines übereinstimmenden 
Vertragswillens; Wirkungen des Konkurses der Mieterin von Geschäftsräumen auf 
das Mietverhältnis; Geltung des mietrechtlichen Retentionsrechts im Konkurs der 
Mieterin.
-
Der in einem Vermögensübertragungsvertrag vorgesehene rückwirkende Übergang 
von Nutzen und Gefahr zeitigt nur (buchhalterische) Innenwirkung und ändert auch 
unter den Parteien des Vertrages nichts an den Eigentumsverhältnissen.
-
Ein früherer übereinstimmender Wille auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung kann 
nicht rückwirkend durch einen späteren übereinstimmenden Willen auf Entgeltlichkeit 
ersetzt werden. 


-
Der Nichteintritt der Konkursverwaltung in den Mietvertrag beendet diesen nicht. Die 
Vermieterin 
von 
Geschäftsräumen 
kann 
im 
Konkurs 
der 
Mieterin 
eine 
Mietzinsforderung im Umfang ihres Retentionsrechts gemäss Art. 268 OR, d.h. den 
laufenden Halbjahreszins, als faustpfandgesicherte Konkursforderung geltend 
machen.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die X. AG und die Y. AG waren zwei im selben Industriezweig tätige Gesellschaften, welche 
vom gleichen Alleinaktionär beherrscht und von diesem als einzigem Verwaltungsrat geführt 
wurden. 
Er hatte ursprünglich geplant, die Gesellschaften zu fusionieren. Die Fusionspläne wurden 
jedoch im Verlauf des Jahres 2009 aufgegeben. Stattdessen schlossen die Gesellschaften 
am 25. Juni 2009 einen Vermögensübertragungsvertrag ab, mit welchem die X. AG ihre 
Aktiven und Passiven - mit Ausnahme einer Industrieliegenschaft - auf die Y. AG übertrug. In 
diesem Vertrag wurde vereinbart, dass die Y. AG rückwirkend per 1. Januar 2009 Nutzen 
und Gefahr tragen solle. Die Vermögensübertragung wurde am 28. Juli 2009 in das 
Tagebuch des Handelsregisters eingetragen.
Die Parteien schlossen sodann am 9. September 2009 einen Mietvertrag, worin sich die Y. 
AG verpflichtete, die nach wie vor im Eigentum der X. AG stehende Industrieliegenschaft zu 
mieten. Der Mietbeginn wurde im Vertrag rückwirkend auf den 1. Januar 2009 festgelegt und 
die Mietdauer war vorerst auf 5 Jahre befristet.
Am 27. Oktober 2009 wurde über die Y. AG der Konkurs eröffnet. Die Konkursverwaltung 
trat in der Folge nicht in das Mietverhältnis ein und gab die Industrieliegenschaft der X. AG 
frei. 
Die X. AG (Berufungsklägerin) meldete im Konkurs der Y. AG eine retentionsgesicherte 
Mietzinsforderung für den Zeitraum vom 1. Januar 2009 bis und mit 30. April 2010 an. Diese 
Forderung wurde von der Konkursverwaltung jedoch nicht kolloziert, u.a. mit der 
Begründung, der Mietvertrag sei simuliert.
Die Vorinstanz schützte diese Auffassung und wies die von der X. AG erhobene 
Kollokationsklage ab. 
Die Kammer hob den angefochtenen Entscheid auf und hiess die Kollokationsklage teilweise 
gut. Sie kam in einem ersten Schritt beweiswürdigend zum Schluss, dass sich nicht mit an 
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sagen lasse, dass der Mietvertrag nicht gewollt, 
also simuliert, gewesen sei. Ausgehend von der grundsätzlichen Gültigkeit des Mietvertrages 
prüfte sie in der Folge, ob die Rechtsordnung der Mietzinsforderung im geltend gemachten 
Umfang sonstwie entgegen steht.


Auszug aus den Erwägungen:
(...)
III. Materielles
(...)
d) Erwägungen der Kammer
(...)
bbb) Bedeutung des Vermögensübertragungsvertrags (Zeitraum 01.01.09 – 28.07.09)
38. Es fragt sich, welche Bedeutung der Vermögensübertragungsvertrag vom 25. Juni 2009 
in Bezug auf die vertraglich vorgesehene Verpflichtung der Y. AG zur rückwirkenden 
Leistung von Mietzinsen hat. 
39. Bekanntlich sah der Vertrag vor, dass Nutzen und Gefahr der Y. AG rückwirkend per 1. 
Januar 2009 beginnen sollten (...). 
Die Berufungsklägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass nach der unter den Parteien 
massgeblichen (rückwirkenden) Innenwirkung des Vermögensübertragungsvertrages die 
X. AG das Industrieareal seit 1. Januar 2009 der Y. AG für ihren Betrieb überlassen 
habe. Dies entspreche einem (faktischen) Mietverhältnis. 
Die Berufungsbeklagte ist dagegen der Ansicht, es komme einzig auf die Aussenwirkung 
des Vermögensübertragungsvertrages an. Bis zum Eintrag der Vermögensübertragung 
in das Tagebuch des Handelsregisters sei die Berufungsklägerin Eigentümerin der 
übertragenen Betriebsmittel gewesen. Damit könne bis zu diesem Zeitpunkt auch kein 
faktisches Mietverhältnis vorliegen.
40. Gemäss Art. 73 Abs. 1 FusG muss das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan des 
übertragenden Rechtsträgers dem Handelsregisteramt die Vermögensübertragung zur 
Eintragung anmelden. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung wird die Vermögensübertragung 
mit der Eintragung ins Handelsregister rechtswirksam. In diesem Zeitpunkt gehen alle im 
Inventar aufgeführten Aktiven und Passiven von Gesetzes wegen auf den 
übernehmenden Rechtsträger über. 
Der 
Vermögensübertragungsvertrag 
kann 
somit 
erst 
mit 
der 
Eintragung 
im 
Handelsregister Wirkungen nach aussen entfalten, d.h. der Handelsregistereintrag ist 
konstitutiv für den Vermögensübergang (ZK-BERETTA, N 22 zu Art. 73 FusG). Dies 
bedeutet, dass das Eigentum an den übertragenen Gegenständen erst mit dem 
Handelsregistereintrag übergeht. Massgebend für die Bestimmung des Zeitpunkts der 
Eintragung ist nach Art. 932 Abs. 1 OR die Einschreibung der Anmeldung in das 
Tagebuch (ZK-BERETTA, N 23 zu Art. 73 FusG). Die Y. AG wurde somit vorliegend erst 


am 28. Juli 2009 Eigentümerin der Produktionsmittel, welche sich unverändert in den 
Räumlichkeiten der X. AG in [der Industrieliegenschaft] befanden.
Obwohl dies im Unterschied zur Fusion (Art. 13 Abs. 1 lit. g FusG) und zur Spaltung (Art. 
37 Abs. 1 lit. g FusG) gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehen ist, können die Parteien 
unter sich die Wirksamkeit einer Vermögensübertragung unabhängig vom Datum von 
deren Eintragung vertraglich regeln. Die Wirkungen der Vermögensübertragung können 
dabei insbesondere rückwirkend auf ein bestimmtes Datum festgelegt werden (vON DER 
CRONE ET AL. [Hrsg.], www.fusg.ch, 2. Aufl. Zürich 2012, N 1233; vgl. auch ZK-BERETTA, 
N 24 zu Art. 73 FusG). So kann beim Inventar auf einen zurückliegenden Zeitpunkt 
abgestellt werden und oft wird auch der Übergang von Nutzen und Gefahr auf den 
zurückliegenden Stichtag vereinbart. Dies bedeutet aufgrund der Konstitutivwirkung des 
Handelsregistereintrags aber nicht, dass die Vermögenswerte effektiv rückwirkend zu 
Eigentum übertragen würden. Vielmehr gelten damit bloss die betriebsbezogenen 
Handlungen der übertragenden Gesellschaft ab dem Stichtag als für Rechnung der 
übernehmenden Gesellschaft vorgenommen (NICOLAS ZBINDEN, Aufgepasst bei 
Betriebsübertragungen, TREX 2012 16 ff., 18). Ab dem Stichtag sind mithin die 
Geschäftsvorfälle 
der 
übertragenden 
Gesellschaft 
in 
die 
Buchhaltung 
der 
übernehmenden Gesellschaft aufzunehmen (MARKUS VISCHER/ URS GNOS, Erfahrungen 
mit dem Fusionsgesetz 2007-2010, AJP 2011 402 ff., 416). Die Bezugnahme auf einen 
Bilanzstichtag erfolgt häufig aus buchhalterischen und steuerlichen Gründen. Die 
Parteien beabsichtigen damit zum einen, keinen Zwischenabschluss vornehmen zu 
müssen. Zum anderen sollen in steuerlicher Hinsicht die betrieblichen Rechtsgeschäfte 
nicht noch bis zur Unterzeichnung des Vermögensübertragungsvertrages abgegrenzt 
werden müssen (NICOLAS ZBINDEN, a.a.O.). In jedem Fall handelt es sich aber um einen 
Fall einer sog. „unechten“ Rückwirkung, bei welcher sich am Zeitpunkt der materiell-
rechtlichen Wirkung grundsätzlich nichts ändert (CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Die 
"Rückwirkung" bei gesellschaftsrechtlichen Transaktionen, SZW 1997 1 ff., 9). 
41. Standen die Produktionsmittel aber nach dem Gesagten bis zum 28. Juli 2009 auch im 
Verhältnis unter den Vertragsparteien im Eigentum der Berufungsklägerin, so bedurfte 
es bis zu diesem Zeitpunkt keines Mietvertrages. Die X. AG beherbergte vielmehr die 
eigenen Maschinen in den eigenen Räumlichkeiten. 
Im Rahmen des Abrechnungsverhältnisses über Nutzen und Gefahr war daher 
höchstens der Aufwand für die Nutzung des eigenen Gebäudes zu berücksichtigen. 
Würde dagegen ein Mietverhältnis angenommen, so hiesse dies, das im Rahmen der 
unechten Rückwirkung bestehende Abrechnungsverhältnis mit Aussenwirkungen 
auszustatten, indem die Liegenschaftseigentümerin für solche „Raumkosten“ das 
Retentionsrecht gemäss Art. 268 OR und somit ein Vollstreckungsprivileg zu Lasten von 
Drittgläubigern beanspruchen könnte. Die unechte Rückwirkung würde somit teilweise 
zu einer echten, was von Art. 73 Abs. 2 FusG aber gerade ausgeschlossen wird.
42. Zwischenfazit: Eine rückwirkende Geltung des Mietvertrages vom 9. September 2009 
konnte aufgrund der Eigentumsverhältnisse für die Zeit vor dem 28. Juli 2009 nicht 
wirksam vereinbart werden und in diesem Zeitraum lag auch kein faktisches 
Mietverhältnis vor.


ccc) Früherer mündlicher Mietvertrag (Zeitraum 01.01.09 – 09.09.09)?
(...)
45. (...) Erst am 9. September 2009 bestand der Wille, dass die Y. AG der (...) X. AG für die 
Nutzung der Räumlichkeiten CHF 32'500.00 monatlich (zuzüglich MWST) für die 
Zukunft, aber auch rückwirkend leisten sollte. Zuvor erfolgte die Nutzung im Rahmen 
einer Quersubventionierung entweder unentgeltlich oder war durch eine (allenfalls 
anteilmässige) Übernahme von „Raumaufwand“ abzugelten.
46. Dass man angesichts der sich fortentwickelnden wirtschaftlichen Situation im September 
2009 dann eben doch einen Mietvertrag schliessen wollte, ist nachvollziehbar und legal. 
Wie es dem Alleinaktionär der beiden Gesellschaften freistand, den Produktionsbetrieb 
durch die Liegenschaftsgesellschaft querzusubventionieren, war er auch befugt, diese 
Quersubventionierung 
wieder 
aufzuheben, 
da 
er 
(...) 
gemäss 
der 
(...) 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ([BGE 126 III 361 E. 5a S. 366 f.]) nicht auf die 
Interessen Dritter (Teilhaber oder Gläubiger) achten musste. 
47. Jedoch konnte der zuvor bestehende Wille auf eine unentgeltliche oder auf jeden Fall 
wesentlich günstigere Nutzungsüberlassung nun am 9. September 2009 nicht 
nachträglich durch einen rückwirkenden Mietvertrag geändert werden. So hält das 
Bundesgericht in BGE 137 V 463 E. 5.1 S. 470 fest (Hervorhebung hinzugefügt): „Certes 
les parties sont libres de décider, sur la base d'un engagement de nature obligationnelle, 
de faire produire au contrat certains effets à partir d'une date antérieure à la conclusion 
de celui-ci (pour des exemples, voir CORRADO RAMPINI, Vorbei ist vorbei - Gedanken 
zur gewillkürten Rückwirkung im Schuld- und Gesellschaftsrecht, in Liber Amicorum für 
Rolf Watter zum 50. Geburtstag, 2008, p. 353 ss). Dans la mesure toutefois où cela a 
pour conséquence de requalifier des obligations juridiques et, partant, de rompre l'ordre 
juridique antérieur, la rétroactivité n'est pas admissible (sur l'ensemble de cette question, 
VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3e éd. 
1979, p. 153 s.; voir également CHRISTIAN J. MEIER-SCHATZ, Die "Rückwirkung" bei 
gesellschaftsrechtlichen Transaktionen, RSDA 1997 p. 9)“.
48. Daher muss dem Mietvertrag vom 9. September 2009 die Wirkung insoweit 
abgesprochen werden, als damit eine Mietzinsforderung für die Nutzung vom 01. Januar 
2009 bis zum 08. September 2009 begründet werden sollte.
49. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob der Abschluss eines rückwirkenden 
Vertrages bereits aufgrund des Schriftformerfordernisses von Art. 718b OR scheitert. 
50. Damit steht als weiteres Zwischenfazit fest, dass der Berufungsklägerin auch für die Zeit 
vom 28. Juli 2009 bis zum 08. September 2009 keine Mietzinsforderung zusteht.


ddd) Mietzins für die Zeit nach Konkurseröffnung
(...)
53. Gemäss Art. 211 Abs. 2 SchKG hat die Konkursverwaltung das Recht, zweiseitige 
Verträge, die zur Zeit der Konkurseröffnung nicht oder nur teilweise erfüllt sind, anstelle 
des Schuldners zu erfüllen. Dies gilt auch für Mietverträge, welche die konkursite 
Gesellschaft als Mieterin abschloss. Wenn die Konkursverwaltung von ihrer Möglichkeit 
nach Art. 211 Abs. 2 SchKG keinen Gebrauch macht, also nicht in den Mietvertrag 
eintritt, bedeutet dies nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung aber nicht, dass das 
Mietverhältnis auf Grund des Konkurses der Mieterin ohne Weiteres beendet worden 
wäre. Solange die Vermieterin am Mietvertrag festhält, besteht die Folge der 
Erfüllungsablehnung einzig darin, dass die Verpflichtung der Gemeinschuldnerin nicht 
zur Schuld der Masse wird, sondern im Umfang des Retentionsrechtes als 
Konkursforderung zu behandeln ist (BGE 124 III 41 E. 2b S. 42; BGer-Urteil 5C.97/2006 
vom 30. Juni 2006 E. 2.4.; zum Ganzen auch FRANCO LORANDI, Mietverträge im Konkurs 
des Mieters, mp 1/98, S. 1 ff.). 
54. Der Berufungsklägerin steht somit auch für die Zeit nach der Konkurseröffnung eine 
Mietzinsforderung zu, und zwar im Umfang ihres Retentionsrechts gemäss Art. 268 OR, 
d.h. für den laufenden Halbjahreszins. 
Das laufende Halbjahr beginnt dabei mit dem letzten Zinstermin vor dem 
Retentionsbegehren (BGE 97 III 43 E. 3 S. 46) und dauert längstens bis sechs Monate 
nach der Konkurseröffnung (BGE 124 III 41 E. 2b S. 42; vgl. dazu BSK OR I - WEBER, N 
9 zu Art. 268-268b OR). (...)
55. Als Zwischenfazit steht damit fest, dass der Mietvertrag vom 9. September 2009 durch 
die Konkurseröffnung über die Y. AG nicht aufgelöst wurde und die Berufungsklägerin 
Mietzinsforderungen im Umfang [des] Retentionsrechts (...) als Konkursforderungen 
eingeben kann. 
(...)
bb) Bestand und Umfang des Retentionsrechts
(...)
bbb) Retentionsrecht für die Zeit nach Konkurseröffnung
71. Die Berufungsbeklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass Mietzinsforderungen aus der 
Vermietung von Geschäftsräumen, die nach Konkurseröffnung entstanden sind, als 
Konkursforderungen dritter Klasse zu behandeln seien. Eine Kollokation als 
pfandgesicherte Forderungen sei nur für die im Zeitpunkt des Konkurses bereits fälligen 
Forderungen möglich.
72. Wie bereits dargelegt (vorstehend Rz. 53 ff.), sind die nach der Konkurseröffnung 
entstandenen 
Mietzinsforderungen 
im 
Umfang 
des 
Retentionsrechts 
als 
Konkursforderungen zu behandeln. 


Das Abstellen auf das Retentionsrecht macht aber nur dann Sinn, wenn dieses auch 
wirksam ist, d.h. die Pfandsicherung im Konkurs tatsächlich greift. 
So hatte das Bundesgericht bereits in seinem Entscheid BGE 104 III 84, auf welchen in 
BGE 124 III 41 E. 2b S. 42 verwiesen wird, die von der dortigen Vorinstanz 
vorgenommene Kollokation einer Mietzinsforderung als retentionsgesicherte Forderung 
geschützt. 
Auch 
aus 
BGer 
5C.97/2006 
geht 
entgegen 
der 
Ansicht 
der 
Berufungsbeklagten sehr wohl hervor, dass die Kollokation als pfandversicherte 
Forderung zu erfolgen hat. In jenem Fall hat das Bundesgericht nämlich bezüglich der 
Verzugszinsen ausgeführt, dass die Wirkungen von Art. 268 OR durch das Konkursrecht 
in keiner Weise eingeschränkt würden (E. 2.4.2). Dies muss umso mehr für auch für die 
Grundforderung gelten. 
Mit anderen Worden kann für Mietzinsforderungen, welche den Rahmen von Art. 268 
Abs. 1 OR nicht sprengen, unabhängig von der Konkurseröffnung die Pfandsicherung 
über das Retentionsrecht beansprucht werden (so auch BSK OR II – WEBER, N 12a zu 
Art. 268 -268b OR; die von der Berufungsbeklagten als Gegenmeinung zitierten Autoren 
STÖCKLI/BOSSA, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, Basel 2009, N 8 zu Art. 
219 SchKG, befassen sich nicht explizit mit dem Fall, dass ein Retentionsrecht 
beansprucht wird).
(...)
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.