be_zivilstraf · SK 2008 80 · 2007-06-01 · de

Widerhandlung gegen das ANAG Leitentscheid)

SK-Nr. 2008/80
Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Weber und Oberrichter 
Zihlmann sowie Kammerschreiberin Jungo
vom 17. April 2008
in der Strafsache gegen
O.
Angeschuldigter/Appellant
wegen ANAG-Widerhandlungen und Widerrufs
Regeste
Der subjektive Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG ist vorliegend nicht erfüllt, da der 
Angeschuldigte aufgrund seines redlichen Bemühens um die Beschaffung der Identitätspa-
piere nicht billigend in Kauf genommen hat, weiterhin rechtswidrig in der Schweiz zu verwei-
len. Gelingt es einer Person mit asylrechtlichem Nichteintretensentscheid trotz aktiver Mitwir-
kung nicht, die für die Ausreise erforderlichen Papiere zu beschaffen, fehlt es ihr an der nöti-
gen Tatmacht, die Schweiz auf legalem Weg zu verlassen (E. III. 3. b.).
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Vorinstanz hat O. mit Urteil vom 1. Juni 2007 wegen Widerhandlungen gegen das ANAG 
schuldig erklärt, den bedingten Vollzug einer früheren Strafe mit Änderung der Strafart wider-
rufen und ihn im Sinne einer Gesamtstrafe zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwei 
Monaten verurteilt. Dagegen erklärte der Angeschuldigte die vollumfängliche Appellation.
Auszug aus den Erwägungen:
 (...)


2
II. Sachverhalt und Beweiswürdigung
1.
(...)
Unbestritten ist, dass der Angeschuldigte am 1. November 2006 in die Schweiz einge-
reist ist und am 4. Dezember 2006 ein Asylgesuch gestellt hat, auf welches am 16. Janu-
ar 2007 gestützt auf Art. 32 Abs. 2 lit. a AsylG nicht eingetreten wurde. Eine gegen die 
damit einhergehende Wegweisungsverfügung eingereichte Beschwerde wurde am 30. 
Januar 2007 durch die Rekursinstanz abgewiesen, womit die Wegweisung vollstreckbar 
wurde.
Gemäss der „Weisung über den Vollzug der Wegweisung während und nach Abschluss 
des Asylverfahrens“ des Bundesamtes für Migration vom 1. Januar 2007 haben Perso-
nen mit einem Nichteintretensentscheid (NEE) nach Art. 32 bis 34 AsylG die Schweiz 
unmittelbar, das heisst einen Tag nach Eintritt der Rechtskraft, zu verlassen (vgl. Ziff. 4.1. 
der erwähnten Weisung). Nur bei Personen mit einem NEE, deren Verfahren länger als 
sechs Monate gedauert hat, wird eine Ausreisefrist von 30 Tagen ab Eintritt der Rechts-
kraft des NEE angesetzt (vgl. Ziff. 4.2. der Weisung). Im vorliegenden Fall dauerte das 
Asylverfahren des Angeschuldigten deutlich kürzer als sechs Monate. Er hätte demzufol-
ge am 31. Januar 2007 die Schweiz verlassen müssen und hält sich seit dem 1. Februar 
2007 ununterbrochen hier auf.
(...)
2.
Eine Person mit Nichteintretensentscheid auf das Asylgesuch (PNEE) kann ohne Identi-
tätspapiere nicht legal in ein anderes Land ausreisen. Nach Art. 8 Abs. 4 AsylG ist die be-
troffene Person aber nach Vorliegen eines vollstreckbaren Wegweisungsentscheides ver-
pflichtet, bei der Beschaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken. Dazu ist in sachver-
haltsmässiger Hinsicht zunächst zu beurteilen bzw. zu würdigen, inwieweit der Ange-
schuldigte Vorkehren getroffen bzw. mitgewirkt hat, die notwendigen Rückreisedokumente 
zu beschaffen:
•
Mit Schreiben vom 4. März 2008 (pag. 50) wurde der Angeschuldigte von der Ver-
fahrensleitung aufgefordert, für die im Appellationsschreiben vom 21. November 
2007 geltend gemachten Vorsprachen bei der Botschaft Nigerias schriftliche 
Bestätigungen vorzulegen. Dieser Aufforderung kam der Angeschuldigte mit 
Schreiben vom 11. März 2008 nach (pag. 52). Aus den diesem Schreiben beige-
legten Dokumenten samt Stempel und Unterschrift der nigerianischen Botschaft 
(sog. „Visitor’s Requests“) ist ersichtlich, dass der Angeschuldigte am 26. Juni 
2007, am 25. September 2007 sowie am 4. März 2008 bei der Botschaft seines 


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Heimatlandes vorgesprochen hat (pag. 53 ff.) und dass bei diesen Terminen je-
weils das Datum für das nächste „Interview“ festgesetzt wurde, so am 4. März 
2008 für den 17. Juni 2008 (pag. 58). Der Angeschuldigte konnte zudem belegen, 
dass er den Migrationsdienst des Kantons Bern jeweils über diese Interview-
Termine schriftlich informiert hat (pag. 53, 55 und 57).
•
In Bezug auf die „Visitor’s Requests“ führt der Generalprokurator in seinem schrift-
lichen Parteivortrag vom 8. April 2008 (Ziff. 4, pag. 62 f.) aus, dass diese Doku-
mente der nigerianischen Botschaft einzig belegen würden, dass der Angeschul-
digte dort an bestimmten Daten in den Jahren 2007 und 2008 vorgesprochen ha-
be. Daraus sei jedoch nicht ersichtlich, warum und in welchem Zusammenhang die 
Vorsprachen erfolgt seien. Auch die „Behauptungen des obskuren Beratungsbüros 
Elio G. Baumann“ würden nicht bedeuten, dass es bei den fraglichen Terminen 
tatsächlich um die Beschaffung der Identitätspapiere gegangen sei. Im Weiteren 
macht der Generalprokurator geltend, dass abgewiesene Asylbewerber - gemäss 
Auskünften des Chefs des Migrationsamtes - von Amtes wegen der nigerianischen 
Botschaft beziehungsweise der entsprechenden Kommission aus dem Ausland 
vorgeführt würden, welche die Identität prüfe.
•
Entgegen dieser Argumentation ist die Kammer der Auffassung, dass ohne weitere 
Beweisführung davon ausgegangen werden kann, dass es bei den zu beurteilen-
den Interview-Terminen resp. „Visitor’s Requests“ um die Papierbeschaffung geht 
und dass der Angeschuldigte kooperativ mitwirkt. So hat die dritte Verurteilung 
wegen illegalen Aufenthalts durch den Strafbefehlsrichter Basel-Stadt vom 1. Juni 
2007 beim Angeschuldigten offenbar einen Gesinnungswandel ausgelöst, indem 
er noch im gleichen Monat bei der nigerianischen Botschaft einen Termin erhältlich 
gemacht und diesen sowie die weiteren von der nigerianischen Botschaft festge-
setzten Interview-Termine auch eingehalten hat. Bei diesen Terminen ist ein ande-
rer Zweck als die Beschaffung von Identitätspapieren kaum denkbar und ohne Ko-
operation seitens des Angeschuldigten wäre die Botschaft Nigerias wohl nicht be-
reit, dem Angeschuldigten immer weitere Termine zu geben. Wie der Angeschul-
digte anlässlich der oberinstanzlichen Verhandlung ausgesagt hat, würden sich 
auch Verwandte in seinem Heimatdorf in Nigeria um die Besorgung der für die 
Identitätsabklärung erforderlichen Papiere bemühen (vgl. pag. 65).
III. Rechtliches


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1. Gemäss Art. 8 Abs. 4 AsylG sind die betroffenen Personen nach Vorliegen einer voll-
ziehbaren Wegweisungsverfügung verpflichtet, bei der Beschaffung gültiger Papiere mit-
zuwirken. Gestützt auf das unter Ziff. II 2 gewonnene Beweisergebnis steht fest, dass der 
Angeschuldigte aktiv bei der Papierbeschaffung mitgewirkt hat. So hat er bei der Bot-
schaft Nigerias einen Interview-Termin erhältlich gemacht und belegen können, dass er 
diesen und die darauf folgenden Termine auch eingehalten hat. Aufgrund dieses koope-
rativen Verhaltens kann dem Angeschuldigten somit keine Verletzung der Mitwirkungs-
pflicht gemäss Art. 8 Abs. 4 AsylG vorgeworfen werden.
2. (...)
3.
Wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt, macht sich gemäss Art. 23 Abs. 1 
al. 4 ANAG strafbar.
a.
In objektiver Hinsicht ist der Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG unbestrit-
ten und offensichtlich erfüllt, denn der Angeschuldigte ist in der Schweiz verblie-
ben, obwohl er als Person mit einem Nichteintretensentscheid (PNEE) die 
Schweiz nach Ablauf der Ausreisefrist am 31. Januar 2007 unverzüglich und ei-
genständig hätte verlassen müssen.
b.
Subjektiv verlangt der Tatbestand Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. Dazu 
hat der Generalprokurator (...) zutreffend ausgeführt: 
„Beim rechtswidrigen Verweilen muss der Ausländer wissen oder es billigerweise 
in Kauf nehmen, dass er entweder keine Aufenthaltsbewilligung hat oder eine er-
teilte Aufenthaltsbewilligung nicht mehr gültig ist (ROSCHACHER VALENTIN, Die 
Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der 
Ausländer, Diss. Zürich 1991, S. 60). Wenn es dem Asylbewerber trotz redlichem 
Bemühen nicht gelingt, die für eine legale Ausreise erforderlichen Papiere zu be-
schaffen, so dürfte ihm die Tatmacht fehlen: ultra posse nemo tenetur (s. dazu 
ZÜND, Das Ausländerstrafrecht im Lichte der Bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung, Vortrag vor der Staatsanwaltschaftskonferenz, publiziert in infointerne, 26. 
Heft, Winter 2005, S. 82 [recte: S. 53-64]).“
Wie bereits ausführlich dargelegt, hat der Angeschuldigte aktiv an der Papierbe-
schaffung mitgewirkt, indem er sich mehrmals bei der Botschaft Nigerias um die 
Beschaffung der für eine legale Ausreise erforderlichen Papiere bemüht hat (vgl. 
dazu oben Ziff. II 2). Da die nigerianische Botschaft dem Angeschuldigten trotz 


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dessen Bemühungen bisher keine Rückreisedokumente ausgestellt hat, fehlte es 
dem Angeschuldigten an der nötigen Tatmacht, die Schweiz auf legalem Weg zu 
verlassen. Wie das Bundesgericht in seinem Urteil vom 3. Juli 2007 festgehalten 
hat, kann einem Angeschuldigten bei objektiver Unmöglichkeit der legalen Aus-
reise strafrechtlich nicht vorgeworfen werden, dass er die Schweiz nicht verlassen 
hat. Denn das strafrechtliche Schuldprinzip setze die Freiheit, anders handeln zu 
können, voraus (BGE 6B_85/2007 E. 2.3).
Der Angeschuldigte hat im vorliegenden Fall somit aufgrund seines redlichen 
Bemühens um die Beschaffung der Identitätspapiere nicht billigend in Kauf ge-
nommen, dass er weiterhin rechtswidrig in der Schweiz verweilt. Der subjektive 
Tatbestand von Art. 23 Abs. 1 al. 4 ANAG ist demzufolge nicht erfüllt und der An-
geschuldigte ist vorliegend freizusprechen.
(...)