be_zivilstraf · ABS 2016 428 · 2017-01-20 · de
RG Oberland, Einzelgericht

Genehmigung eines Beschlusses der Gläubigergemeinschaft einer Anleihensobligation | Diverses

Obergericht
des Kantons Bern
Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen
Cour suprême
du canton de Berne
Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite
Entscheid
ABS 16 428
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 635 48 14
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 20. Januar 2017
Besetzung
Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichterin Grütter und Ober-
richter D. Bähler
Gerichtsschreiber Nuspliger
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt B.________ und/oder Rechtsanwalt
C.________
Gesuchstellerin
Gegenstand
Gesuch um Genehmigung eines Beschlusses der Anleihensgläu-
biger nach Art. 1176 OR

2
Regeste:
-
Die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen ist zuständig, um Be-
schlüsse der Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen i.S.v. Art. 1170
Abs. 1 OR (Eingriffe in die Gläubigerrechte) zu genehmigen (E. 8).
-
Prüfung und Genehmigung eines Beschlusses, mit welchem aufgrund einer finan-
ziellen Notlage der Schuldnerin eine Put-Option aus den Bedingungen einer Wan-
delanleihe gestrichen wurde (Art. 1176 und Art. 1177 OR; E. 15 ff.).
Erwägungen:
I.
1.
Am 21. Dezember 2016 (Postaufgabe: gleichentags) reichte die A.________ AG
(nachfolgend: Gesuchstellerin) ein Gesuch mit folgenden Rechtsbegehren ein
(pag. 57 ff.):
1.
Es sei der Beschluss der Gläubigerversammlung vom 25. November 2016 betreffend die An-
passungen der Anleihensbedingungen der von der Gesuchstellerin emittierten Wandelanleihe
mit einem Gesamtnennwert von CHF 100‘000‘000, 4% Coupon, fällig am 24. September 2020
(Valorennummer ________ / ISIN ________), zu genehmigen.
2.
Unter Kostenfolge zu Lasten der Gesuchstellerin.
2.
Mit Verfügung vom 23. Dezember 2016 (pag. 113 ff.) wurde auf den 20. Januar
2017 zur Verhandlung vorgeladen und der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines
Gerichtskostenvorschusses von CHF 5‘000.00 angesetzt (pag. 113 ff.). Die Vorla-
dung wurde am ________ 2016 im Schweizerischen Handelsamtsblatt SHAB öf-
fentlich bekannt gemacht, mit dem Hinweis an die Anleihensgläubiger, dass sie ihre
Einwendungen schriftlich oder in der Verhandlung mündlich anbringen können
(pag. 119 ff.).
3.
Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet.
4.
Bis zum Tag der Verhandlung erfolgten keine Eingaben seitens der Anleihensgläu-
biger.
5.
Die Hauptverhandlung fand am 20. Januar 2017 statt (Protokoll: pag. 121 ff.). Es ist
kein Anleihensgläubiger zur Verhandlung erschienen.
II.
6.
Gegenstand des Gesuchs ist die Genehmigung eines Beschlusses der Gläubiger-
gemeinschaft einer Anleihensobligation (Art. 1176 Abs. 1 des Obligationenrechts
[OR; SR 220]). Dabei handelt es sich um eine gerichtliche Anordnung der freiwilli-
gen Gerichtsbarkeit (REUTTER/STEINMANN, in: Basler Kommentar, Wertpapierrecht,

3
2012, N. 6 zu Art. 1176 OR). Es gelangt somit die Zivilprozessordnung (ZPO; SR
272) zur Anwendung (Art. 1 Bst. b ZPO).
7.
In Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist das Gericht oder die Behörde
am Wohnsitz oder Sitz der gesuchstellenden Partei zwingend zuständig, sofern das
Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 19 ZPO). Da keine Ausnahmeregelung greift,
sind die Gerichte bzw. Behörden am Sitz der Gesuchstellerin (Gwatt bei Thun,
Kanton Bern; Gesuchsbeilage [GB] 2) örtlich zuständig.
8.
Sachlich zuständig ist die obere kantonale Nachlassbehörde (Art. 1176 ZPO). Im
Kanton Bern ist dies das Obergericht bzw. als Teil hiervon die Aufsichtsbehörde in
Betreibungs- und Konkurssachen (Art. 13 i.V.m. Art. 10 Abs. 1 des Einführungsge-
setzes zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [EGSchKG, BSG
281.1]). Die sachliche Zuständigkeit ist folglich ebenfalls gegeben.
9.
Über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird im summarischen Ver-
fahren entschieden (Art. 248 Bst. e ZPO). Dies hat zur Konsequenz, dass das
Schlichtungsverfahren entfällt (Art. 198 Bst. a ZPO).
10.
Der zur Genehmigung unterbreitete Beschluss wurde am 25. November 2016 ge-
fasst (GB 12). Die Einmonatsfrist von Art. 1176 Abs. 2 OR ist gewahrt.
11.
Die übrigen Prozessvoraussetzungen (Art. 59 ZPO) geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf das Gesuch ist einzutreten.
III.

12.
Die Gesuchstellerin hat per 24. September 2014 eine Wandelanleihe in der Höhe
von CHF 100‘000‘000.00 ausgegeben. Die Wandelanleihe trägt die Valorennum-
mer ________ bzw. ISIN ________. Sie ist an der schweizerischen Börse SIX
Swiss Exchange kotiert (Rz. 10 ff. des Gesuchs sowie GB 3 [Stammdaten der
Wandelanleihe] und GB 6 [Emissionsprospekt]).
Die Anleihe hat eine Laufzeit von 6 Jahren, wobei nach 4 Jahren, d.h. per 24. Sep-
tember 2018, das Recht besteht, die vorzeitige Rückzahlung zu verlangen
(sog. «Investor Put Option» oder «Investor Put»).
Der Zinssatz beträgt 4% pro Jahr und der Wandelpreis liegt bei CHF 11.39 pro Ak-
tie.
13.
Am 25. November 2016 fand eine Versammlung der Gläubiger der besagten Wan-
delanleihe statt. Unter Traktandum 3.a genehmigte die Versammlung folgenden
Antrag der Gesuchstellerin (Protokoll mitsamt Anhang 1, Gesuchsbeilage 12):
Der Verwaltungsrat beantragt, die Anleihensbedingungen wie nachfolgend unter Buchstabe A darge-
legt zu ändern, wobei dieser Beschluss den unter Buchstabe B dargelegten Bedingungen unterliegen
und die Änderungen in dem unter Buchstabe C dargelegten Zeitpunkt in Kraft treten sollen.

4
A.
Änderung der Anleihensbedingungen
i)
Artikel 5 d) der Anleihensbedingungen (Early Redemption at the Option of the Bondholders
on the Optional Put Date) sei ersatzlos zu streichen;
ii)
Der Zinssatz sei (rückwirkend) per 24. September 2016 auf 5.5% p.a. (aktuell: 4% p.a.) fest-
zulegen und Artikel 2 (Interest), 1. Absatz der Anleihensbedingungen sei demgemäss für die
Zinsperioden ab diesem Datum wie folgt zu ändern:
„The Bonds bear interest from (but excluding) the Payment Date at the rate of 5.5 per cent
per annum of their Principal Amount, payable annually in arrears on each Interest Amount
Payment Date (the CHF amount in respect of each Bond so calculated being the “Interest
Amount”). Interest of the Bonds is computed on a 30E/360 basis, i.e., on the basis of a year
consisting of twelve (12) months of thirty (30) days each.”
iii)
Der Wandelpreis (aktuell: CHF 11.39) sei für Wandlungen mit einem Wandlungsdatum (Con-
version Date) am oder nach dem Anpassungsdatum (wie unten definiert) zu reduzieren. Der
reduzierte Wandelpreis entspricht, vorbehältlich des nachfolgenden Satzes, dem Durch-
schnitt der volumengewichteten täglichen Durchschnittskurse (VWAPs) der A.________ Ak-
tie im Zeitraum von voraussichtlich 3. Januar bis zum 30. Januar 2017 plus einer Prämie von
25% des so ermittelten Durchschnitts. Der reduzierte Wandelpreis darf aber nicht höher als
der Cap-Preis und nicht tiefer als der Floor-Preis liegen. Der Floor-Preis entspricht dem defi-
nitiven Bezugspreis (Offer Price) pro A.________ Aktie in der geplanten ordentlichen Kapi-
talerhöhung mittels Bezugsrechtsemission wie sie in der am 11. November 2016 im Schwei-
zerischen Handelsamtsblatt (SHAB) publizierten Einladung zu einer ausserordentlichen Ge-
neralversammlung der Gesellschaft angekündigt wird plus einer Prämie von 25%. Der Cap-
Preis entspricht der Summe aus (i) dem theoretischen Preis der A.________ Aktie nach Ab-
gang des Bezugsrechts („ex“ Bezugsrecht; sogenannter „theoretical ex-rights price“ oder
TERP) und (ii) der positiven Differenz zwischen dem nach (i) ermittelten Wert und dem defi-
nitiven Bezugspreis (Offer Price), plus einer Prämie von 25% auf der so ermittelten Summe.
Demgemäss sei Artikel 17 (Definitions), Rz. 20 der Anleihensbedingungen mit Wirkung ab
dem Anpassungsdatum wie folgt zu ändern:
„„Conversion Price” means the CHF amount equal to 125 per cent of the Reference Price,
provided, however, that
(a) in case that amount is lower than the Floor Price, “Conversion Price” means the Floor
Price; and
(b) in case that amount is higher than the Cap Price, “Conversion Price” means the Cap
Price;
where:
Reference Price
is the arithmetic mean of the VWAPs of one Share on the later
of (i) the twenty Trading Days starting on (and including) 3
January 2017 and ending on (and including) 30 January 2017
or (ii) the twenty Trading Days starting on (and including) the
third Trading Day after the closing of the rights offering
pursuant to the Capital Increase.
Floor Price
= Prights x 1.25

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Cap Price
= (TERP + (TERP – Prights)) x 1.25
Prights
is the price at which one new Share can be subscribed in the
Capital Increase
Capital Increase
means the share capital increase of the Issuer contemplated
pursuant to the Issuer’s invitation to the extraordinary
shareholders’ meeting as published on 11 November 2016 in
the Swiss Official Gazette of Commerce (SOGC) and in which
tradable pre-emptive rights to subscribe for Shares (the
„Rights“) are granted to the Issuer’s shareholders
TERP
is the theoretical ex-Rights price of one Share in the Capital
Increase, calculated according to the following formula:
TERP = (Nold x Pcum + Nnew x Prights) / (Nold + Nnew)
Pcum
is the Current Market Price of one Share on the date on which
the Shares are first traded ex-Rights on the Relevant
Exchange
Nold
is the number of Shares existing before the Capital Increase
Nnew
is the number of Shares issued in the Capital Increase
rounded to the nearest whole or multiple of CHF 0.01 (one hundredth of a Swiss Franc)
with 0.005 being rounded upwards, subject to adjustments in accordance with
Conditions 6 or 7.c).“
Die Gesellschaft ist ermächtigt, entweder den oben aufgeführten Wortlaut oder den auf der
Grundlage dieses Wortlauts ermittelten Wert des reduzierten Wandelpreises (Conversion
Price) in die Anleihensbedingungen einzusetzen.
Die unter Buchstabe A aufgezählten Änderungen bilden zusammen den Änderungsantrag und kön-
nen nur entweder in globo angenommen oder in globo abgelehnt werden; sie gelten als ein einziger
Beschluss.
B.
Bedingungen
Die Änderungen gemäss Buchstabe A oben stehen unter den folgenden Bedingungen, welche bis
spätestens 31. Mai 2017 kumulativ erfüllt sein müssen:
i)
Eine oder mehrere Erhöhungen des Eigenkapitals der Gesellschaft im Umfang von brutto
mindestens CHF 160 Mio. (vor Abzug von Kosten, Steuern und Gebühren);
ii)
Eintragung einer Erhöhung des bedingten Kapitals der Gesellschaft im Handelsregister des
Kantons Bern auf einen Mindestumfang, der zur Sicherstellung der Wandelrechte der Anlei-
hensgläubiger aufgrund der geänderten Anleihensbedingungen (im Falle der Anwendung
des Floor-Preises) ausreicht; und
iii)
Vorliegen einer schriftlichen Bestätigung der kreditgebenden Banken und der Gesellschaft,
dass neue und überarbeitete Verträge bezüglich der Bankkredite der Gesellschaft über
CHF 60 Mio. (Garantielinie) und CHF 30 Mio. (Immobilienfinanzierung) unterzeichnet worden
sind, mit denen die Laufzeit der Bankkredite je um drei Jahre verlängert wird.

6
C.
Anpassungsdatum
Damit die Änderungen gemäss Buchstabe A Gültigkeit erlangen, müssen sie (nachdem die Bedin-
gungen gemäss Buchstabe B eingetreten sind) durch das Obergericht des Kantons Bern genehmigt
werden. Diese Genehmigung wird rechtskräftig, wenn entweder innerhalb der gesetzlich vorgesehe-
nen Beschwerdefrist von 30 Tagen nach Publikation der Genehmigung keine Beschwerde an das
Bundesgericht erhoben oder die Beschwerde abgewiesen wurde. Die Änderungen gemäss Buchsta-
be A oben treten danach an dem Tage in Kraft (Anpassungsdatum), der in der Publikation gemäss Ar-
tikel 10 der Anleihensbedingungen (siehe nachstehend) genannt wird, spätestens jedoch am
10. Werktag nach Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsentscheides.
Die Anleihensgläubiger werden über das Inkrafttreten der Änderungen der Anleihensbedingungen
(einschliesslich des Anpassungsdatums) in Übereinstimmung mit Artikel 10 der Anleihensbedingun-
gen mittels Publikation auf der Website der SIX Swiss Exchange AG (https://www.six-exchange-
regulation.com/de/home/publications/official-notices.html) informiert.
14.
Die Gesuchstellerin beantragt die Genehmigung dieses Beschlusses im Sinne von
Art. 1176 Abs. 1 OR. Gemäss dieser Vorschrift sind Beschlüsse, die einen Eingriff
in die Gläubigerrechte enthalten, nur wirksam, wenn sie von der oberen kantonalen
Nachlassbehörde (hier: dem Berner Obergericht, E. 8 oben) genehmigt worden
sind.
14.1
Art. 1176 Abs. 1 OR verweist auf die in Art. 1170 Abs. 1 OR aufgezählten Gemein-
schaftsbeschlüsse (REUTTER/STEINMANN, a.a.O., N. 3 zu Art. 1176 OR). Die Liste
ist abschliessend; kein Anleihensgläubiger kann durch Gemeinschaftsbeschluss
verpflichtet werden, andere als die in Artikel 1170 OR vorgesehene Eingriffe in die
Gläubigerrechte zu dulden oder Leistungen zu machen, die weder in den Anlei-
hensbedingungen vorgesehen, noch mit ihm bei der Begebung der Obligationen
vereinbart worden sind (Art. 1173 Abs. 1 OR).
Durch die behördliche Genehmigung nach Art. 1176 Abs. 1 OR wird erreicht, dass
Mehrheitsbeschlüsse der Gläubigergemeinschaft auch für die nicht zustimmenden
Gläubiger verbindlich werden. Im Ergebnis wird damit ein ähnliches Ziel verfolgt
wie mit der behördlichen Bestätigung eines Nachlassvertrags: Unter bestimmten
Voraussetzungen kann die Zustimmung einer (qualifizierten) Minderheit zu einem
Eingriff in deren (resp. aller) Rechte durch einen Richterspruch ersetzt werden. Die
Genehmigung dient damit einerseits der Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft, in-
dem nicht ein Einzelner sämtliche Änderungen blockieren kann. Andererseits sind
die Voraussetzungen für die Genehmigung so ausgestaltet, dass sie die in der
Gläubigerversammlung unterlegenen Gläubiger schützen (Entscheid des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 10. Oktober 2002, in: ZR 103/2004 S. 44 ff.).
14.2
Beim zur Genehmigung unterbreiteten Beschluss der Gesuchstellerin geht es im
Kern um die Streichung der «Investor Put Option», also des Rechts der Gläubiger,
bereits zwei Jahre vor Ablauf des Anleihens die vorzeitige Rückzahlung inkl. Zins
zu verlangen (Ziff. 5 Bst. d der Anleihensbedingungen, GB 6 S. 34). Die Streichung
dieses Rechts wirkt sich wie eine Stundung der Anleihe aus und fällt – a maiore ad
minus – unter Art. 1170 Abs. 1 Ziff. 5 OR, welcher die Stundung eines fälligen oder
binnen fünf Jahren verfallenden Anleihens oder Teilbeträgen hiervon regelt. Die üb-
rigen Teilgehalte des als in globo gefassten Beschlusses (Erhöhung des Zinses,

7
Senkung des Wandelpreises) verbessern die Situation der Gläubiger; die Gesuch-
stellerin ist mit diesen Änderungen einverstanden (Art. 1173 Abs. 2 OR).
14.3
Es liegt also ein Beschluss nach Art. 1176 Abs. 1 i.V.m. Art. 1770 Abs. 1 Ziff. 5 OR
vor, welcher der Aufsichtsbehörde für Betreibungs- und Konkurssachen als oberer
Berner Nachlassbehörde zur Genehmigung zu unterbreiten ist.
15.
15.1
Gemäss Art. 1177 OR darf die obere Nachlassbehörde die Genehmigung nur ver-
weigern:
1.
wenn die Vorschriften über die Einberufung und das Zustandekommen der Be-
schlüsse der Gläubigerversammlung verletzt worden sind;
2.
wenn der zur Abwendung einer Notlage des Schuldners gefasste Beschluss
sich als nicht notwendig herausstellt;
3.
wenn die gemeinsamen Interessen der Anleihensgläubiger nicht genügend
gewahrt sind;
4.
wenn der Beschluss auf unredliche Weise zustande gekommen ist.
15.2
Das Gesetz normiert nicht (positiv) die Voraussetzungen der Genehmigung, son-
dern (negativ) die Voraussetzungen der Genehmigungsverweigerung. Die Lehre
leitet daraus die Forderung nach einer grosszügigen Genehmigungspraxis ab
(REUTER/STEINMANN, a.a.O., N. 2 zu Art. 1177 OR).
15.3
Im Folgenden (E. 16-19) werden die Voraussetzungen von Art. 1177 OR je einzeln
geprüft.
16.
Gemäss Art. 1177 Ziff. 1 OR darf die Genehmigung des Beschlusses verweigert
werden, wenn die Vorschriften über die Einberufung und das Zustandekommen der
Beschlüsse der Gläubigerversammlung verletzt worden sind.
16.1
Für die Einberufung sind Art. 1165 OR, Art. 1169 OR i.V.m. der Verordnung über
die Gläubigergemeinschaft bei Anleihensobligationen vom 9. Dezember 1949 (SR
221.522.1; im Folgenden: GGV) sowie allenfalls weitere, in den Anleihensbedin-
gungen statuierte Vorgaben zu beachten (Art. 1 Abs. 1 GGV).
Die Gesuchstellerin publizierte ihre Einladung zur Gläubigersammlung vom 24. No-
vember 2016 mitsamt Traktandenliste im Schweizerischen Handelsamtsblatt
(SHAB) vom ________ 2016 (GB 8 und 9). Wie in den Anleihensbedingungen vor-
gesehen (GB 6 Ziff. 10 S. 43), publizierte sie den gleichen Text zudem auf der
News-Plattform der SIX Swiss Exchange (GB 10 und 11). Damit sind die relevan-
ten Vorschriften (mind. zweimalige öffentliche Einladung; zweite Einladung mind.
10 Tage vor dem Versammlungstermin mitsamt Bekanntgabe des wesentlichen In-
halts der Traktanden; Bedienung der richtigen Publikationsorgane) eingehalten.
16.2
Für das gültige Zustandekommen des Beschlusses sind Art. 1175 OR (Vorlage
eines Status oder einer Bilanz), Art. 1172 (Feststellung der Mehrheit), Art. 1170
Abs. 1 OR (Quorum) sowie Art. 3 bis 6 GGV (Beurkundung) zu beachten.

8
Der Gläubigerversammlung lagen der Konzernabschluss der A.________ Gruppe
(GB 22) und der Einzelabschluss der Gesuchstellerin (GB 21) vor, beides per
30. September 2016. Die Abschlüsse waren revidiert und bei Beschlussfassung
nicht älter als sechs Monate.
Über die Gläubigerversammlung wurde sodann eine öffentliche Urkunde errichtet
(GB 12) und es wurde ein Teilnehmerverzeichnis erstellt (hinter GB 12). Die Nota-
rin prüfte die Vertretungsberechtigung der Gläubiger und stellte fest, dass die Ver-
sammlung ordnungsgemäss konstituiert war. Vom im Umlauf befindlichen Kapital
der Wandelanleihe von CHF 100‘000‘000.00 war Kapital im Umfang von
CHF 73‘035‘000.00 vertreten.
Die Gläubigersammlung stimmte dem Antrag der Gesuchstellerin einstimmig (ohne
Enthaltungen) zu (GB 12 Ziff. V S. 4 f.). Das erforderliche 2/3-Quorum, welches
sich auf das Gesamtkapital bezieht, wurde damit erreicht.
Der Beschluss kam gültig zustande.
16.3
Unter der formellen Thematik von Art. 1177 Abs. 1 OR ist es somit nicht zulässig,
dem Beschluss die Genehmigung zu verweigern.
17.
Gemäss Art. 1177 Ziff. 2 OR darf die Genehmigung des Beschlusses verweigert
werden, wenn der zur Abwendung einer Notlage des Schuldners gefasste Be-
schluss sich als nicht notwendig herausstellt.
17.1
Die Bestimmung setzt eine Notlage voraus (vgl. auch Art. 1164 Abs. 1 OR). Die
Notlage muss nicht bereits eingetreten sein; es genügt, dass sie einzutreten droht.
In beiden Fällen muss sich der Beschluss jedoch zur Abwendung der Notlage als
notwendig herausstellen, was voraussetzt, dass er sich hierzu überhaupt eignet
(REUTTER/STEINMANN, a.a.O., N. 4 zu Art. 1177 OR). Die Praxis bejaht eine Notla-
ge beispielsweise dann, wenn die Anleihensschuldnerin nicht in der Lage ist, die
Anleihe zurückzubezahlen (BGE 89 II 344 E. 3 S. 352; Urteil des Bundesgerichts
7B.156/2006 vom 13. Oktober 2006 E. 3.4). Nach der Rechtsprechung des Zürcher
Obergerichts (Entscheid vom 10. März 2010 E. 3c, publiziert in ZR 110/2011 Nr. 93
S. 276 ff. S. 279 f.) genügt bereits, dass sich die Schuldnerin ohne Verlängerung
der Anleihe nicht refinanzieren kann und die Gefahr besteht, dass die Banken ihr
Geld zurückverlangen, bevor die Anleihe fällig wird.
17.2
Die Gesuchstellerin macht in Rz. 67 ff. des Gesuchs geltend, sie habe – neben der
beschlussbetroffenen Wandelanleihe im Betrag von CHF 100 Mio. – eine andere
Anleihe über CHF 130 Mio. ausgegeben. Diese andere Anleihe werde bereits im
Mai 2017 zur Rückzahlung fällig. Somit bestehe akuter Bedarf an flüssigen Mitteln
von CHF 130 Mio. im Mai 2017 und im September 2018 von CHF 100 Mio. (unter
der Annahme, dass alle Anleihensgläubiger ihre Put Option per dato ausüben).
Diesen Verbindlichkeiten seien am 30. September 2016 flüssige Mittel («cash and
cash equivalents») von CHF 88 Mio. gegenübergestanden (GB 22). Der Ge-
schäftsgang lasse bis September 2018 keine substanzielle Zunahme erwarten; der
Cashflow sei in jüngster Vergangenheit negativ gewesen (CHF -13.4 Mio. in den
ersten neun Monaten des Jahres 2016). Von Bedeutung sei weiter, dass die Ge-
suchstellerin für das Aufrechterhalten des operativen Betriebs einen Mindestbe-

9
stand an Liquidität von CHF 50 Mio. benötige, zu dessen Erhalt sie sich gegenüber
den kreditgebenden Banken vertraglich verpflichtet habe (Rz. 71 des Gesuchs).
In Kenntnis dieser Finanzlage seien die Banken nicht bereit gewesen, die im Jahr
2017 ablaufenden Hypotheken (CHF 30 Mio.) und Garantielimiten (CHF 60 Mio.)
unverändert weiterzuführen (Rz. 77 des Gesuchs). Mangels Alternativen (vgl.
Rz. 80 des Gesuchs) habe die Gesuchstellerin ein Rekapitalisierungsprogramm mit
drei voneinander abhängigen Massnahmen eingeleitet. Das Programm bestehe
1. aus einer Kapitalerhöhung mit einem Eigenkapitalzufluss von netto CHF 160
Mio. (womit die im Mai 2017 fällig werdende Anleihe zurückbezahlt werden könne),
2. aus einer Verlängerung der Verträge mit den Banken um drei Jahre sowie 3. aus
der hier zur Diskussion stehenden Streichung der Put Option aus den Anleihens-
bedingungen. Die Gesuchstellerin sei zuversichtlich, mit dem operativen Geschäft
bis im September 2020 die erforderlichen Mittel zu erwirtschaften, um die Wande-
lanleihe zurückzahlen zu können.
Die drei Säulen des Rekapitalisierungsprogramms seien in gegenseitiger Abhän-
gigkeit ausgestaltet worden (aufschiebende Bedingungen). Es liege auf der Hand,
dass die Aktionäre und Banken kein neues Geld einschiessen, wenn sie damit
rechnen müssen, dass die Gesuchstellerin bereits im Jahr 2018 ihre finanziellen
Verpflichtungen nicht mehr werde erfüllen können (Rz. 77). Der Verzicht der Anlei-
hensgläubiger auf das Recht zur vorzeitigen Rückzahlung sei zur Abwendung der
Notlage somit unabdingbar (Rz. 79).
Mittlerweile sei die Kapitalerhöhung beschlossen und durchgeführt (GB 14 sowie
GB 18-20), die Einigung mit den Banken erzielt (GB 13) und die Streichung des In-
vestor Put beschlossen (GB 12). Es fehle nur noch die Genehmigung durch die
Aufsichtsbehörde.
17.3
An der Verhandlung vom 20. Januar 2017 wurde der Verwaltungsratspräsident der
Gesuchstellerin befragt. Dieser bestätigte die dokumentierte finanzielle Lage. Er
führte aus, dass vorgängig mit ca. 20 potentiellen Investoren das Gespräch ge-
sucht worden sei. Aufgrund der schwierigen Marktbedingungen in der betreffenden
Branche sei jedoch kein externer Geldgeber gefunden worden, weshalb die Kapi-
talerhöhung in Angriff genommen worden sei. Bei der Planung der Kapitalerhöhung
wie auch vorher im Gespräch mit den Banken habe sich gezeigt, dass es sehr
schwierig sei, Kapital zu erhalten, wenn bereits im Herbst 2018 die nächste grosse
Rückzahlung drohe. Die Streichung des Investor Put sei eine notwendige Bedin-
gung für die Kapitalaufnahme gewesen. Was die Zukunft anbetreffe, so sei er gu-
ten Mutes, dass die Gesuchstellerin die erforderlichen Mittel bis 2020 erwirtschaf-
ten könne. Zudem sei die Gesuchstellerin auch weiterhin bemüht, Kosten einzu-
sparen.
17.4
Nach Einsicht in die eingereichten Abschlüsse (GB 21 und 22) ist offensichtlich,
dass sich die Gesuchstellerin in einer finanziellen Notlage befand. Es drohte die
Nachlassstundung oder der Konkurs. Die Befragung des Verwaltungsratspräsiden-
ten der Gesuchstellerin hat dieses Bild bestätigt. Ergänzend kann auf die Einschät-
zung der Revisionsgesellschaft D.________ (GB 21 S. 17) hingewiesen werden,

10
wonach ohne Refinanzierung «erhebliche Zweifel an der Fähigkeit der Gesellschaft
zur Fortführung der Unternehmenstätigkeit» angezeigt seien.
Die Streichung der Put Option, d.h. des Rechts, die vorzeitige Rückzahlung des
Anleihens zu verlangen, ist erforderlich: Der Zufluss von netto CHF 160 Mio. aus
der beschlossenen und bereits umgesetzten Kapitalerhöhung (GB 2; GB 18-20)
steht unter der Bedingung, dass der Investor Put gestrichen wird (Protokoll der a.o.
GV vom 2. Dezember 2016, GB 14 S. 3 unten). Die (erzielte) Einigung mit den
Banken (Kreditverlängerung) hängt ihrerseits von einem Mittelzufluss aus der Kapi-
talerhöhung ab (GB 13). Die gegenseitige Abhängigkeit der verschiedenen Säulen
der Sanierung ist betriebswirtschaftlich nachvollziehbar; kein Gläubiger ist bereit,
Mittel einzuschiessen, wenn damit nur alte Schulden zurückbezahlt werden, ohne
Aussicht auf und genügend Zeit für den wirtschaftlichen Turnaround. Der Verwal-
tungsratspräsident der Gesuchstellerin hat zudem bestätigt, dass Alternativen ge-
prüft, diese aber nicht erfolgsversprechend gewesen seien.
Der Beschluss erweist sich als notwendiges Element eines umfassenden Rekapita-
lisierungspakets. Als solcher ist er notwendig und geeignet, die Notlage zu beseiti-
gen.
17.5
Eine Verweigerung der Genehmigung ist unter der Thematik von Art. 1177 Ziff. 2
OR nicht angezeigt.
18.
Gemäss Art. 1177 Ziff. 3 OR darf die Genehmigung des Beschlusses verweigert
werden, wenn die gemeinsamen Interessen der Anleihensgläubiger nicht genügend
gewahrt sind.
18.1
Die zu diskutierende Bestimmung sichert die gemeinsamen Interessen der Anlei-
hensgläubiger. Zu prüfen sind die Gleichbehandlung der Gläubiger (Art. 1174
Abs. 1 OR), die Angemessenheit der Massnahme, die Rechtfertigung der Mass-
nahme durch die Situation der Schuldnerin und die Leistungspflicht der Schuldnerin
(REUTTER/STEINMANN, a.a.O., N. 5 zu Art. 1177 OR). Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts sind die Beschlüsse der Anleihensgläubiger jedenfalls dann
angemessen und deren Interessen genügend gewahrt, wenn die Gläubiger im Li-
quidationsfall schlechter gestellt wären als aufgrund der Durchführung der be-
schlossenen Massnahme (BGE 89 II 344 E. 3 S. 353). Für die Prüfung der Ange-
messenheit ist auf die Figur eines vernünftigen und unabhängigen Gläubigers ab-
zustellen.
18.2
Der gefasste Beschluss belastet alle Gläubiger gleichermassen. Er liegt zweifellos
im gemeinsamen Interesse der Obligationäre: Bei Nichtzustandekommen der Sa-
nierung liesse sich die Zwangsliquidation schwerlich vermeiden, und dabei müss-
ten die Gläubiger erfahrungsgemäss mit einer geringeren Deckung der Anleihens-
schuld rechnen. Der Beschluss ist durch die finanzielle Situation gerechtfertigt und
er ist den konkreten Verhältnissen angemessen (wozu auch zählt, dass nur ein
vorzeitiges Ausstiegsrecht gestrichen wird, die reguläre Laufzeit dagegen unberührt
bleibt). Hinzu kommt, dass die Sanierungsmassnahmen die Last und das Risiko
auf verschiedene Schultern (Aktionäre, Banken, Obligationäre) verteilen, wobei sei-
tens Obligationäre eine gewisse Abfederung durch die Erhöhung des Zinssatzes
und die Senkung des Wandelpreises erfolgt. Nach Auffassung des Gerichts stimmt

11
ein vernünftiger und unabhängiger Gläubiger dem gefassten Beschluss zu, zumal
er damit der Gesellschaft auch die nötige Zeit verschafft, um den wirtschaftlichen
Turnaround zu schaffen. Dass der Beschluss aus Sicht der Obligationäre so
schlecht nicht sein kann, zeigt sich auch darin, dass er von der Versammlung ohne
Gegenstimme und ohne Enthaltung, bei einem vertretenen Kapital von über 73%,
genehmigt wurde, und dass auch im Verlaufe des Verfahrens vor Obergericht kein
Gläubiger dagegen opponiert hat.
18.3
Der Beschluss ist folglich auch unter Art. 1177 Ziff. 3 OR nicht zu beanstanden.
19.
Gemäss Art. 1177 Ziff. 4 OR darf die Genehmigung des Beschlusses schliesslich
dann verweigert werden, wenn er auf unredliche Weise zustande gekommen ist.
19.1
Der Aufsichtsbehörde liegen keine Anzeichen vor, die auf unredliche Machenschaf-
ten wie Täuschung, Verheimlichung von relevanten Informationen, Missbrauch von
Vollmachten oder Stimmenkauf hindeuten würden. Vielmehr hat die Gesuchsteller-
in ihr Vorhaben von Anfang an transparent kommuniziert und die Öffentlichkeit via
Medien miteinbezogen.
19.2
Auch unter Art. 1177 Ziff. 4 OR ist die Genehmigung nicht zu verweigern. Falls sich
nachträglich herausstellen sollte, dass der Beschluss der Gläubigerversammlung
auf unredliche Weise zustande gekommen sein sollte, so kann die Aufsichtsbehör-
de auf Begehren eines Anleihensgläubigers die Genehmigung ganz oder teilweise
widerrufen. Hierfür wird auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen verwie-
sen (Art. 1179 OR).
20.
Das Gesuch ist gutzuheissen und der Beschluss ist zu genehmigen.
21.
Das Dispositiv des vorliegenden Entscheids ist im Schweizerischen Handelsamts-
blatt zu veröffentlichen, mit dem Hinweis, dass die Urteilsbegründung bei der Auf-
sichtsbehörde zur Einsicht aufliegt. Zudem hat die Gesuchstellerin eine Publikation
des Dispositivs auf der News-Plattform der SIX Swiss Exchange vorzunehmen
(REUTTER/STEINMANN, N. 8 zu Art. 1176 OR), deren Vollzug der Aufsichtsbehörde
zu melden ist.
IV.
22.
Die Kosten trägt gemäss Art. 1176 Abs. 4 OR die Gesuchstellerin. Sie werden in
analoger Anwendung von Art. 40 des Dekrets betreffend die Verfahrenskosten und
die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (Ver-
fahrenskostendekret, VKD; BSG 161.12]) und unter Berücksichtigung der Grösse
des Spruchkörpers, des entstandenen Aufwands und der Bedeutung des Ge-
schäfts auf CHF 5’000.00 bestimmt. Die Kosten werden dem gleich hohen Vor-
schuss der Gesuchstellerin entnommen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).

12
Die Aufsichtsbehörde entscheidet:
1.
Der Beschluss der Gläubigerversammlung vom 25. November 2016 betreffend die
Anpassungen der Anleihensbedingungen der von der Gesuchstellerin emittierten
Wandelanleihe mit einem Gesamtnennwert von CHF 100‘000‘000, 4% Coupon, fällig
am ________ 2020 (Valorennummer ________ / ISIN ________), wird genehmigt.
2.
Die Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 5'000.00, werden der Gesuchstellerin aufer-
legt und dem von ihr geleisteten Vorschuss entnommen.
3.
Zu eröffnen:
-
der Gesuchstellerin, vertreten durch ihre Anwälte
-
durch Publikation im SHAB
-
durch Publikation auf der News-Plattform der SIX Swiss Exchange, wozu die Ge-
suchstellerin hiermit angewiesen wird; sie hat den Vollzug der ABS schriftlich zu
bestätigen
Bern, 20. Januar 2017
(Ausfertigung: 30. Januar 2017)
Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen
Der Präsident:
Oberrichter Studiger
Der Gerichtsschreiber:
Nuspliger
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann von jedem
Anleihensgläubiger, der dem Beschluss nicht zugestimmt hat, innert 30 Tagen beim Bundesgericht mit Be-
schwerde in Zivilsachen wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit angefochten werden (Art. 1178
Abs. 1 OR; Art. 39 ff., Art. 72 ff. und Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Es gelangt
keine Streitwertgrenze zur Anwendung (Art. 74 Abs. 2 Bst. c und d BGG). Die Beschwerde muss den Anforde-
rungen von Art. 42 ff. BGG genügen und ist an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundes-
gericht, 1000 Lausanne 14.