be_zivilstraf · SK 2006 363 · 2007-01-18 · de

Widerhandlung gegen das Datenschutzgesetz (Leitentscheid) | Andere eidgenössische Gesetze

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SK-Nr. 06/363
Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Schnell (Präsidentin i.V.), Oberrichter Weber und 
Oberrichter Zihlmann sowie Kammerschreiber Feigenwinter
vom 18. Januar 2007
in der Strafsache gegen
1. M., 
vertreten durch Fürsprecher …
2.
Sch.
vertreten durch Fürsprecher …
3. S.
vertreten durch Fürsprecherin …
wegen Widerhandlung gegen das Datenschutzgesetz, Anstiftung zur Verletzung des 
Berufsgeheimnisses etc.
Privatklägerin:
T.
vertreten durch Fürsprecherin …
Regeste
Unbefugte Bekanntgabe von besonders schützenswerten Personendaten i.S.v. Art. 35 DSG: 
Lässt ein Haftpflichtversicherer bei einem externen Arzt ohne Einwilligung des Geschädigten 
ein Aktengutachten erstellen, bedarf es eines Rechtfertigungsgrundes. (E. III. 1)
Verletzt der Aktengutachter durch Erstattung des Gutachtens an seinen Auftraggeber das 
ärztliche Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB? (E. III. 2)
Auszug aus den Erwägungen:


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II. Sachverhalt
Der Sachverhalt ist klar und unbestritten: Am 23. November 1995 erlitt die Privatklägerin 
unverschuldet einen Verkehrsunfall. Sie stand mit ihrem Personenwagen vor einer auf rot 
stehenden 
Ampel 
und 
erlitt 
durch 
den 
nachfolgenden 
Fahrzeuglenker 
eine 
Heckauffahrkollision. Dabei zog sie sich im Wesentlichen ein Distorsionstrauma der 
Halswirbelsäule zu. Haftpflichtversicherer des unfallverursachenden Fahrzeuglenkers ist die 
Versicherungs-Gesellschaft Y.. In die Schadensregulierung involviert sind im Weiteren die 
Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) als obligatorischer Unfallversicherer und 
die Invalidenversicherung (IV). Zuständiger Sachbearbeiter bei der Y. ist der Angeschuldigte 
M.. Der Angeschuldigte Dr. iur. Sch. ist Personenschadensleiter der Y.. Am 15. November 
2004 gaben die Herren M. und Sch. bei Dr. med. S. die Erstellung eines Aktengutachtens in 
Auftrag. Das Gutachten wurde in Auftrag gegeben, weil bei der Bearbeitung des 
Personenschadens von Frau T. die Genese von Mikroläsionen kontrovers diskutiert wurde 
und weil die Y. diesbezüglich erhebliche Zweifel an der Unfallkausalität hatte. Im Zentrum 
des Interesses stand deshalb für die Y. die Frage, ob die Mikroläsionen gemäss 
Magnetresonanztomographie (MRI von „Magnetic Resonance Imaging“) mit überwiegender 
Wahrscheinlichkeit von der Heckauffahrkollision vom 23. November 1995 herrühren. Die 
SUVA hatte ihre Rente aufgrund dieser Läsionen gesprochen. Um die offenen Fragen zu 
beantworten, gelangte man an einen Neuroradiologen. Dem Gutachtensauftrag lagen 
Abzüge der Original-MRI und medizinische Unterlagen bei, alles in anonymisierter Form (vgl. 
zur Anonymisierung der Dokumente die von Dr. S. eingereichten Unterlagen, die er in 
Fotokopie bei sich behalten hat, pag. 182 und 187 ff., und zur Anonymisierung des 
bildgebenden Materials die von M. eingereichten Duplikate der fraglichen MRI, pag. 303, 
sowie unten E. III. 1. d) cc)). Über eine Einwilligung der Privatklägerin zur Einholung dieses 
Gutachtens beim Angeschuldigten 3 verfügte die Y. nicht. Vielmehr hatte die Privatklägerin 
bereits vor der Erteilung des Gutachtensauftrages schriftlich mitgeteilt, dass sie mit der 
Erstellung allfälliger Aktengutachten nicht einverstanden sei (pag. 39). Dr. S. erstattete am 
23. Dezember 2004 aufgrund der ihm zur Verfügung gestellten Akten sein Gutachten und 
beantwortete die ihm von der Y. gestellten Fragen. Am 27. Dezember 2004 schrieb die Y. 
der Privatklägerin, dass das Aktengutachten eingetroffen sei. Die Privatklägerin erstattete am 
4. März 2005 mit gleichzeitiger Strafantragstellung und Konstituierung als Privatklägerin 
Strafanzeige gegen die drei Angeschuldigten sowie gegen "Unbekannt" wegen Verletzung 
des Datenschutzgesetzes, des ärztlichen Berufsgeheimnisses und der unbefugten 
Datenbeschaffung.


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III. Rechtliches
1. Widerhandlungen gegen das eidgenössische Datenschutzgesetz
a)
Den Angeschuldigten M. und Sch. wird vorgeworfen, durch das Einholen des 
Aktengutachtens beim Angeschuldigten S. ohne Einwilligung der Privatklägerin gegen Art. 35 
Abs. 1 DSG verstossen zu haben. Der Angeschuldigte S. soll durch Erstellen des 
Gutachtens gegen das DSG verstossen haben.
Gemäss Art. 35 Abs. 1 DSG macht sich strafbar, wer vorsätzlich geheime, besonders 
schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile unbefugt bekannt gibt, von denen 
er bei der Ausübung seines Berufes, der die Kenntnis solcher Daten erfordert, erfahren hat.
b)
Die Vorinstanz verneinte im vorliegenden Fall eine Verletzung von Art. 35 Abs. 1 DSG. 
Anlehnend an die in einem – einen analogen Fall betreffenden – Urteil der Einzelrichterin des 
Kreisgerichts des Kantons St. Gallen vom 1. Dezember 2005 (publiziert in SJZ 102 (2006) S. 
522 ff.) enthaltene Argumentation führte die Vorinstanz (pag. 359-363) dabei zunächst aus, 
die Frage, ob ein Versicherer berechtigt sei, ohne Einwilligung des Geschädigten ein 
externes Gutachten einzuholen, sei in den letzten Jahren in Lehre und Praxis kontrovers 
beantwortet worden und wies dabei auf den in HAVE 2004, S. 50 ff. (pag. 125) 
wiedergegebenen Diskussionsstand hin (vgl. dort insbesondere die Stellungnahme des 
Bundesamtes für Justiz [S. 50], die Rechtsgutachten von NIKLAUS SCHMID [S. 52] und PETER 
ALBRECHT [S. 60] sowie das Merkblatt des Eidg. Datenschutzbeauftragten, EDBS [S. 65]). 
Zusammengefasst argumentierte die Vorinstanz sodann, es gehe vorliegend um die 
Grundsatzfrage, ob der Beizug des Angeschuldigten S. mit Blick auf Art. 14 Abs. 1 DSG 
zulässig gewesen sei. Der EDSB verneine diese Frage mit der Begründung, dass der 
Versicherer selber keinen Rechtfertigungsgrund für die Datenbearbeitung habe, weshalb 
auch der extern beigezogene Experte keine Datenbearbeitung vornehmen dürfe. Er stütze 
sich darauf, dass besonders schützenswerte Personendaten – wozu auch solche über die 
Gesundheit einer Person gehörten – nach Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG Dritten nur bekannt 
gegeben werden dürften, wenn dafür ein Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 Abs. 1 DSG 
vorliege. 
Der 
EDSB 
sehe 
keinen 
der 
in 
dieser 
Bestimmung 
genannten 
Rechtfertigungsgründe als erfüllt an, insbesondere könne er keine überwiegenden 
Interessen des Versicherers erkennen. Er komme deshalb zum Schluss, dass der 
Versicherer nicht gestützt auf Art. 14 DSG einen Dritten mit der Datenbearbeitung 
beauftragen könne. Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG würde nach dieser Auffassung eine 
Einschränkung von Art. 14 DSG darstellen. Diese Auffassung, so die Vorinstanz weiter, 


4
bedeute 
im 
praktischen 
Ergebnis, 
dass 
Haftpflichtversicherer 
im 
Bereich 
von 
Gesundheitsdaten 
ohne 
Einwilligung 
des 
Geschädigten 
generell 
keine 
externen 
Hilfspersonen zur Datenbearbeitung beiziehen dürften. Dass das Datenschutzgesetz im 
Bereich solcher Daten jede Arbeitsteilung ausschliessen wolle, sei aber weder aus dem 
Gesetz selber noch aus der Botschaft dazu ersichtlich. Sodann ergebe sich weder aus der 
Systematik 
des 
DSG 
noch 
aus 
den 
diesem 
Gesetz 
zugrunde 
liegenden 
datenschutzrechtlichen Wertungen, dass der Gesetzgeber eine formale Gleichsetzung der in 
Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG anvisierten „Dritten“ mit den in Art. 14 DSG erwähnten „Dritten“ 
beabsichtigt habe. Gegen die Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 14 DSG 
spreche insbesondere, dass Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG die Bekanntgabe besonders 
schützenswerter Personendaten an Dritte nicht kategorisch ausschliesse, sondern bei 
Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes ausdrücklich zulasse. Aus der in Art. 13 Abs. 1 DSG 
enthaltenen Auflistung der möglichen Rechtfertigungsgründe gehe hervor, dass die 
Einschränkung von Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG nicht gelte, sofern eine gesetzliche Grundlage 
bestehe, welche die Datenweitergabe erlaube. Art. 14 DSG stelle nun aber einen solchen 
gesetzlichen 
Rechtfertigungsgrund 
dar. 
Im 
Ergebnis 
schränke 
damit 
der 
Rechtfertigungsgrund von Art. 14 DSG den Anwendungsbereich von Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG 
ein. Die umgekehrte Auffassung der Privatklägerin sei abzulehnen. Art. 14 Abs. 1 DSG sei 
damit grundsätzlich auch im Anwendungsbereich von Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG anwendbar. 
Entscheidend sei, dass gemäss Art. 14 Abs. 1 DSG eine externe Hilfsperson immer 
beigezogen werden dürfe, solange sie die Daten so bearbeite, wie der Auftraggeber dies 
datenschutzrechtlich dürfe. Es frage sich daher, was die Y. als Auftraggeberin 
datenschutzrechtlich mit den Gesundheits- und Unfallinformationen über die Privatklägerin 
habe machen dürfen. Dass eine Bearbeitung solcher besonders schützenswerter 
Persönlichkeitsdaten grundsätzlich unzulässig wäre, gehe zu weit. Dann hätte der 
Angeschuldigte M. nicht einmal eine eigentliche Beurteilung dieses Materials vornehmen 
dürfen, um die Interessen der Y. im Rahmen der Schadensregulierung für den nicht 
gedeckten Schaden zu wahren. In der nicht abschliessenden Definition des „Bearbeitens“ 
von Daten gemäss Art. 3 lit. e DSG sei auch das Interpretieren und Auswerten von Daten 
enthalten. Nach Art. 12 Abs. 1 DSG sei diese Art der Bearbeitung von Personendaten im 
Grundsatz 
aber 
zulässig. 
Der 
Y. 
bzw. 
den 
Angeschuldigten 
wäre 
es 
daher 
datenschutzrechtlich erlaubt gewesen, ihre rechtmässig erworbenen Unterlagen über die 
Privatklägerin einem versicherungsinternen medizinischen oder unfalltechnischen Dienst zur 
aktenmässigen Beurteilung zu überlassen. Da ihnen dies datenschutzrechtlich erlaubt 
gewesen sei, sei auch die extern beigezogene, spezialisierte Hilfsperson gemäss Art. 14 
Abs. 1 lit. a DSG dazu befugt gewesen. Art. 14 Abs. 1 lit. b DSG stelle nun das zusätzliche 
Erfordernis auf, dass keine gesetzliche oder vertragliche Geheimhaltungspflicht die 


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Personendatenbearbeitung durch den Dritten verbietet. Gemeint sei damit, dass 
übergeordnete gesetzliche oder vertragliche Geheimhaltungspflichten des Auftraggebers 
Vorrang vor dem Grundsatz der Übertragungsfreiheit der Datenbearbeitung durch Dritte 
haben. Eine solche vertragliche oder gesetzliche Geheimhaltungspflicht habe für die Y. im 
Verhältnis zur Privatklägerin nicht bestanden. Ein Vertrag bestehe zwischen den Parteien 
nicht. 
Mit 
gesetzlichen 
Geheimhaltungspflichten 
seien 
spezialgesetzliche 
Geheimhaltungsregelungen gemeint, die Vorrang vor dem DSG als Rahmengesetz haben, 
wie etwa das ärztliche Berufsgeheimnis nach Art. 321 StGB. Keine gesetzliche 
Geheimhaltungspflicht im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. b DSG bilde deshalb insbesondere Art. 
12 Abs. 2 lit. c DSG, da es sich dabei um keine spezialgesetzliche Regelung handle, die Art. 
14 DSG übergeordnet sei. Deshalb sei die Beauftragung des Angeschuldigten S. mit dem 
Gutachten auch unter diesem Gesichtspunkt zulässig gewesen.
Zusammenfassend sei damit festzuhalten, dass den Angeschuldigten M. und Sch. kein 
Verstoss gegen Art. 35 DSG zur Last gelegt werden könne. Gleiches gelte für den 
Angeschuldigten S.. Dieser habe die Daten ohne sein Zutun erhalten, diese interpretiert und 
in Erledigung eines Auftrages an die Y. zurückgesandt. Er habe demnach die Daten nicht 
unbefugt weitergegeben, sondern ganz einfach zurückgegeben. Auch er sei deshalb 
freizusprechen.
c)
Die Appellantin führte zusammengefasst aus (pag. 441-445), nach dem Wortlaut von 
Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG und von Art. 3 DSG liege auch eine Datenbearbeitung vor, wenn 
eine Versicherung bzw. einer ihrer Mitarbeiter ein Gutachten erstelle. Ebenso, wenn ein 
Mitarbeiter Personendaten an einen externen Arzt weiter leite, wenn er einen 
Gutachtensauftrag erteile und wenn er ein erstelltes Gutachten empfange. Eine 
Datenbearbeitung in diesem Sinn liege auch vor, wenn die Daten in anonymisierter Form 
weiter geleitet würden und diese dann spätestens nach Erhalt des medizinischen Gutachtens 
bei der Versicherung wieder bestimmbar gemacht würden. Aus Art. 12 Abs. 2 DSG ergäbe 
sich ferner, dass Personendaten nicht gegen den ausdrücklichen Willen der betroffenen 
Person bearbeitet werden und dass besonders schützenswerte Personendaten einer Person 
nicht 
Dritten 
bekannt 
gegeben 
werden 
dürften, 
es 
sei 
denn, 
es 
liege 
ein 
Rechtfertigungsgrund gemäss Art. 13 DSG vor. Da es sich bei den vorliegend in Frage 
stehenden Gesundheitsdaten zweifelsohne um besonders schützenswerte Personendaten 
handle und die Privatklägerin zudem das ausdrückliche Verbot erteilt habe, weitere 
Gutachten in Auftrag zu geben, d.h. die Daten weiter zu bearbeiten, sei die 
Gutachtenserteilung an Dr. S. nicht zulässig gewesen, sofern kein Rechtfertigungsgrund 


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vorgelegen habe. Aus Art. 35 DSG ergebe sich, dass in diesem Bereich an das Vorliegen 
eines Rechtfertigungsgrundes erhöhte Anforderungen zu stellen seien. Vorliegend sei kein 
Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 13 DSG gegeben. So läge weder eine Einwilligung 
der Betroffenen noch ein überwiegendes öffentliches Interesse vor. Insbesondere sei aber 
auch ein überwiegendes privates Interesse zu verneinen, da die unbefugte Bekanntgabe der 
Daten nicht notwendig gewesen sei. Einerseits hätten bereits sehr umfangreiche 
medizinische Abklärungen und Beurteilungen der SUVA und der IV vorgelegen, auf welche 
sich die Versicherung hätte stützen können. Andererseits bestreite die Versicherung die von 
der 
Privatklägerin 
geltend 
gemachte 
Forderung, 
weshalb 
es 
entsprechend 
der 
Beweislastverteilung von Art. 8 ZGB der Privatklägerin – und nicht der Versicherung – 
obliege, den Nachweis des Schadens und der Unfallkausalität zu erbringen. Bei dieser 
klaren Beweislage würden die Interessen der Versicherung bereits genügend geschützt. Ihr 
könne kein Nachteil entstehen, da sie den Schadensnachweis der Privatklägerin zu 
überlassen habe. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz könne auch die 
Datenbearbeitung 
im 
Auftrag 
gemäss 
Art. 
14 
DSG 
nicht 
als 
zusätzlicher 
Rechtfertigungsgrund oder als Ausnahmetatbestand herangezogen werden. Dieser Schluss 
lasse sich auch aus dem Gutachten von SCHMID ziehen, wo als Rechtfertigungsgründe 
lediglich die Einwilligung des Verletzten und überwiegende Interessen der Versicherung, 
nicht aber die Bestimmung von Art. 14 DSG genannt würden. Entgegen der Vorinstanz seien 
auch die in Art. 14 Abs. 1 DSG genannten Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht 
gegeben. So sei erstens eine Datenverarbeitung im Auftrag nur dann möglich, wenn der 
Versicherer dafür sorge, dass die Daten nur so bearbeitet würden, wie er das selber tun 
dürfte. Auch das Einholen und Erstellen eines Gutachtens durch die Versicherung selber 
würde eine Datenbearbeitung im Sinne des Gesetzes darstellen und bedürfe demnach eines 
Rechtfertigungsgrundes. Für die Erstellung eines Gutachtens oder die Beauftragung eines 
Arztes mit einem Gutachten habe die Privatklägerin ihre Einwilligung nie erteilt. Die Y. hätte 
auch selber die Daten nicht in der getätigten Weise bearbeiten dürfen und sei daher auch 
nicht berechtigt gewesen, einen entsprechenden Auftrag an einen Dritten zu erteilen. 
Zweitens dürfe auch keine gesetzliche oder vertragliche Geheimhaltungspflicht eine 
Datenbearbeitung durch Dritte verbieten. Eine solche gesetzliche Geheimhaltungspflicht sei 
indessen aber in Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG, welcher als lex specialis Art. 14 DSG vorgehe, zu 
erblicken. Wenn die Vorinstanz vorbringe, dass in einem derartigen Fall ohne Einwilligung 
des Geschädigten keine externe Hilfspersonen mehr zur Datenbearbeitung beigezogen 
werden können, sei dies – sofern kein Rechtfertigungsgrund vorliege – zutreffend und vom 
Gesetzgeber so vorgesehen. Der von der Verteidigung angeführte BGE 131 II 413 ff. lasse 
sich nicht mit dem vorliegenden Fall vergleichen, sei es dort doch nicht wie vorliegend um 
privatrechtliche Verhältnisse, sondern um eine Krankenkasse mit hoheitlichen Befugnissen 


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gegangen. Diese habe den Sachverhalt im Gegensatz zum Haftpflichtversicherer von Amtes 
wegen abzuklären gehabt. Auch für die Weiterleitung von Daten in diesem Bereich habe es 
einer formell gesetzlichen Grundlage bedurft, welche im Bereich der Krankenkassen mit Art. 
84 KVG extra geschaffen worden sei. Im rein privatrechtlichen Verhältnis zu 
Haftpflichtversicherern fehle eine derartige gesetzliche Grundlage aber eben gerade. Die 
Angeschuldigten M. und Sch. hätten somit vorsätzlich unbefugt besonders schützenswerte 
Personendaten an einen Dritten weitergeleitet und sich damit nach Art. 35 DSG strafbar 
gemacht. Auch eine Datenbearbeitung im Auftrag bleibe strafbar, wenn der Arzt nicht 
seinerseits durch die Einwilligung des Geschädigten gerechtfertigt sei. Da dies vorliegend 
nicht der Fall sei, habe sich auch der Angeschuldigte Dr. S. der Widerhandlung gegen Art. 
35 DSG schuldig gemacht.
d)
Die Kammer hält zu den divergierenden Auffassungen der Vorinstanz und der 
Appellantin 
unter 
Berücksichtigung 
der 
von 
den 
Angeschuldigten 
vorgebrachten 
Argumentationen Folgendes fest:
aa) Zunächst 
ist 
der 
Vorinstanz 
darin 
zuzustimmen, 
dass 
Art. 
14 
DSG 
den 
Anwendungsbereich von Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG einschränkt – und nicht umgekehrt. So gilt 
das gesetzliche Bekanntgabeprivileg von Art. 14 DSG, womit die Bekanntgabe von 
Personendaten an „Dritte“ zum Zweck des Outsourcings erlaubt ist, auch dann, wenn die in 
Frage stehenden Daten unter anderen Umständen – eben beispielsweise im Fall von Art. 12 
Abs. 2 lit. c DSG – an andere „Dritte“ i.S. des DSG nicht bekannt gegeben werden dürften. 
Dies ergibt sich aus der unter datenschutzrechtlichen Gesichtspunkten einem Arbeitnehmer 
vergleichbaren Stellung des Beauftragten nach Art. 14 DSG (THOMAS BRÄNDLI, Outsourcing 
– Vertrags-, Arbeits- und Bankrecht, Diss. Bern 2001, S. 213). Mit der Vorinstanz kann daher 
festgehalten werden, dass vom Gesetzgeber nicht eine Gleichsetzung der mit der externen 
Datenbearbeitung beauftragten Dritten im Sinne von Art. 14 DSG mit den in Art. 12 Abs. 2 lit. 
c DSG (und zahlreichen anderen Bestimmungen dieses Gesetzes, vgl. dazu die Auflistung 
bei BRÄNDLI, a.a.O.) erwähnten Dritten beabsichtigt war. Somit findet das Verbot der 
Bekanntgabe von besonders schützenswerten Personendaten und Persönlichkeitsprofilen 
gemäss Art. 12 Abs. 2 lit. c DSG im Rahmen von Art. 14 DSG keine Anwendung, da es sich 
bei letzterer Bestimmung um eine lex specialis zu ersterer handelt (RAMPINI in Basler 
Kommentar zum Datenschutzgesetz, 2. Aufl., Basel 2006, N 18 zu Art. 14 mit Hinweisen auf 
die Lehre; ders. a.a.O. N 15 zu Art. 12).


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bb) Entscheidend ist daher im vorliegenden Fall, ob die Voraussetzungen von Art. 14 DSG 
erfüllt sind. Nach dieser Bestimmung kann das Bearbeiten von Personendaten einem Dritten 
übertragen werden, wenn der Auftraggeber dafür sorgt, dass die Daten nur so bearbeitet 
werden, wie er es selbst tun dürfte (lit. a), und wenn keine gesetzliche oder vertragliche 
Geheimhaltungspflicht es verbietet (lit. b). Daneben darf – als vom Gesetz nicht ausdrücklich 
erwähnte dritte Voraussetzung – die Übertragung der Datenbearbeitung an Dritte nicht 
gegen die allgemeinen Datenschutzgrundsätze verstossen. Als diese gelten die 
Gewährleistung der Datensicherheit sowie die Vereinbarkeit mit Treu und Glauben und dem 
Grundsatz der Verhältnismässigkeit (BSK DSG-RAMPINI, N 17 zu Art. 14). Fehlt es an einer 
der Voraussetzungen von Art. 14 DSG, ist die Übertragung auf einen Dritten 
persönlichkeitsverletzend und damit widerrechtlich, es sei denn, der Auftraggeber könne sich 
auf einen Rechtfertigungsgrund wie insbesondere die Einwilligung der betroffenen Person 
berufen (BSK DSG-RAMPINI, N 4 zu Art. 14).
cc) Vorab kann festgehalten werden, dass die die Voraussetzung von Art. 14 Abs. 1 lit. b 
DSG klar erfüllt ist. Die Vorinstanz hat zutreffend begründet, dass und weshalb die 
Übertragung der Datenbearbeitung an Dr. S. weder gegen eine gesetzliche noch eine 
vertragliche Geheimhaltungspflicht verstiess (pag. 362 mitte). Offensichtlich unzutreffend ist 
nach dem oben Gesagten hingegen die Argumentation der Privatklägerin, welche aus – dem 
hier nach richtiger Auffassung eben gar nicht zur Anwendung gelangenden – Art. 12 Abs. 2 
lit. c DSG eine gesetzliche Geheimhaltungspflicht herleiten will.
Auch die im Gesetz nicht explizit erwähnte Voraussetzung der Einhaltung der allgemeinen 
Datenbearbeitungsgrundsätze ist gegeben. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang 
insbesondere darauf, dass das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, dass an den 
beauftragen Dritten nicht mehr Daten übertragen werden dürfen, als dieser für die Erfüllung 
seiner Aufgaben braucht. Diesem Erfordernis ist die Y. nachgekommen, indem sie Dr. S. alle 
Unterlagen unter Einschluss des bildgebenden Materials in anonymisierter Form zugestellt 
hat. Indem die Y. auch auf den MRI-Bildern den Namen der Privatklägerin mit Tipp-Ex 
abgedeckt hat, hat sie das ihr Zumutbare unternommen, damit keine für die 
Auftragserledigung nicht benötigten Informationen weitergegeben werden. Der Einwand der 
Privatklägerin, wenn man die Bilder gegen das Licht hielte, sei es möglich, ihren Namen zu 
erkennen, ändert daran nichts. Zumal Dr. S. selber keinerlei Interesse daran haben dürfte, 
die Identität der von den von ihm erstellten Aktengutachten betroffen Personen in Erfahrung 
zu bringen und er überdies auch über allfällige derartige Wahrnehmungen gegenüber Dritten 
aufgrund des Berufsgeheimnisses zum Stillschweigen verpflichtet wäre, erschiene es 


9
unverhältnismässig, 
von 
der 
Y. 
noch 
weitergehende, 
technisch 
aufwendige 
Anonymisierungsmassnahmen zu verlangen.
dd) Was die unter Art. 14 Abs. 1 lit. a DSG genannten Voraussetzungen betrifft, ist zunächst 
festzuhalten, dass eine Verletzung der durch diese Bestimmung unter anderem statuierten 
cura in eligendo, instruendo und custodiendo (BSK DSG-RAMPINI N 11 zu Art. 14) durch die 
Appellantin weder behauptet wird, noch eine solche Pflichtverletzung ersichtlich ist. In Frage 
steht damit einzig, ob das Erfordernis erfüllt ist, dass die Datenbearbeitung für den 
Auftraggeber selber zulässig war, d.h. ob die Y. selber eine Datenbearbeitung hätte 
vornehmen dürfen wie sie Dr. S. vorgenommen hat. Die Vorinstanz geht davon aus, dass es 
der Y. datenschutzrechtlich erlaubt gewesen wäre, ihre rechtmässig erworbenen Unterlagen 
einem versicherungsinternen medizinischen oder unfalltechnischen Dienst zur Beurteilung zu 
überlassen, mit der Begründung, nach Art. 12 Abs. 1 DSG sei eine Bearbeitung im Sinn von 
Art. 3 lit. e DSG im Grundsatz nach zulässig. Von der Vorinstanz nicht thematisiert wird 
dabei 
allerdings 
die 
Frage, 
unter 
welchen 
konkreten 
Voraussetzungen 
eine 
Datenbearbeitung im vorliegenden Fall zulässig ist, und ob hierbei ein Rechtfertigungsgrund 
erforderlich ist. 
Sowohl im Gutachten SCHMID als auch seitens des EDSB wird scheinbar mit 
Selbstverständlichkeit davon ausgegangen, dass auch ein internes Aktengutachten einen 
Rechtfertigungsgrund nach Art. 13 DSG voraussetze (pag. 125, HAVE-Heft S. 54 u. 65). 
Dies setzt die Annahme voraus, dass eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 12 
Abs. 1 DSG vorliegt (vgl. zum datenschutzrechtlichen Widerrechtlichkeitskonzept: MARCEL 
SÜSSKIND, Datenschutz in der Versicherungswirtschaft in HAVE 2004 S. 193 ff., S. 194). 
Eine Persönlichkeitsverletzung, deren Widerrechtlichkeit nur durch das Vorliegen eines 
Rechtfertigungsgrundes entfällt, liegt nach Art. 12 Abs. 2 DSG insbesondere dann vor, wenn 
Personendaten entgegen den Grundsätzen von Art. 4, 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 7 Abs. 1 DSG 
bearbeitet werden (lit. a), Daten einer Person gegen deren ausdrücklichen Willen bearbeitet 
werden (lit. b) oder besonders schützenswerte Personendaten oder Persönlichkeitsprofile 
Dritten bekanntgegeben werden (lit. c).
Da – wie bereits erwähnt – Art. 14 DSG eine lex specialis zu Art. 12 Abs. 1 lit. c DSG 
darstellt, kommt diese Bestimmung im vorliegenden Zusammenhang nicht zur Anwendung. 
Ohne 
Bedeutung 
ist 
vorliegend 
auch 
die 
Verletzung 
der 
allgemeinen 
Datenbearbeitungsgrundsätze gemäss lit. a. Unbestritten ist jedoch, dass die Beauftragung 
von Dr. S. mit der Erstellung eines Aktengutachtens gegen den ausdrücklichen Willen der 
Privatklägerin erfolgte. Damit liegt klarerweise die Voraussetzung von Art. 12 Abs. 2 lit. b 


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DSG nicht vor, weshalb die Datenbearbeitung widerrechtlich erfolgt ist, sofern kein 
Rechtfertigungsgrund gegeben war. Die Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung setzt unter 
diesem Gesichtspunkt somit einen Rechtfertigungsgrund nach Art. 13 DSG voraus. 
Entgegen der Vorinstanz hilft es nicht, sich in diesem Zusammenhang wieder auf Art. 14 
DSG – diesmal als gesetzlichen Rechtfertigungsgrund – zu berufen, da dies einen 
Zirkelschluss darstellen würde. Als Rechtfertigungsgrund kommt vorliegend aber auch nicht 
einzig eine gesetzliche Grundlage in Betracht, wie es in dem in BGE 131 II 413 ff. zu 
beurteilenden Sachverhalt der Fall war. Wie von der Verteidigung der Angeschuldigten 
nämlich ganz zu Recht eingewendet wurde, ging es in jenem Entscheid um öffentlich-
rechtliche Verhältnisse, wo das Legalitätsprinzip spielt. Im hier anwendbaren Art. 13 DSG 
wird aber im Gegensatz zu Art. 17 Abs. 1 DSG, der für die Datenbearbeitung durch Private 
nicht gilt, nicht zwingend eine gesetzliche Grundlage für die Datenbearbeitung verlangt, 
sondern das Vorliegen eines überwiegenden privaten oder öffentlichen Interesses genügt als 
Rechtfertigungsgrund.
ee) Ob ein solches überwiegendes privates oder öffentliches Interesse an der 
Datenbearbeitung gegeben ist, ist durch Abwägung der privaten und öffentlichen Interessen 
an der Datenbearbeitung (Datenbearbeitungsinteresse) einerseits und der Diskretions- und 
Integritätsinteressen der betroffenen Person, d.h. dem Interesse, nicht in der Persönlichkeit 
verletzt zu werden (Datenschutzinteresse) andererseits zu ermitteln, unter wertender 
Abwägung der Interessen und unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls. 
Überwiegende private Interessen dürfen nicht vorschnell angenommen werden; nur 
gewichtige Interessen an der Datenverarbeitung dürfen höher bewertet werden als die 
Datenschutzinteressen der betroffenen Person. Bei der Interessenabwägung ist auch zu 
berücksichtigen, dass die Bearbeitungsart und der Bearbeitungsumfang in der Regel variiert 
werden kann. So kann im Rahmen einer Datenbearbeitung die Bearbeitung bestimmter 
Daten, können bestimmte Bearbeitungsarten gerechtfertigt sein, während andere es nicht 
sind (vgl. zum Ganzen BSK DSG-RAMPINI N 20 ff. zu Art. 13). Gemäss dem EDSB ist 
Grundvoraussetzung für die Annahme eines überwiegenden Interesses der Versicherung 
das Vorliegen einer hohen Schadenssumme (pag. 125, HAVE-Heft S. 65).
Im vorliegenden Fall geht es unbestrittenermassen um eine sehr hohe Schadenssumme. 
Laut Anzeige wurde bei der Y. mit Eingabe vom 1. April 2003 eine Forderung von rund 
Fr. 620'000.-- geltend gemacht (pag. 3). In der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gab der 
Angeschuldigte Sch. an, dass sich der Gesamtschaden inkl. Regress auf ca. 2,5 Millionen 
Franken 
belaufe 
(pag. 
345). 
Sodann 
ist 
festzuhalten, 
dass 
die 
Versicherung 
selbstverständlich 
berechtigt 
und 
– 
im 
Interesse 
der 
Versichertengemeinschaft 


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(Prämienzahler) – auch faktisch verpflichtet ist, die Forderung des Geschädigten einer 
umfassenden und gründlichen Prüfung zu unterziehen, um die Berechtigung der Ansprüche 
und den Umfang der geschuldeten Leistungserbringung zu eruieren. Zu Recht führte der 
Verteidiger der Angeschuldigten M. und Sch. in diesem Zusammenhang aus, dass das 
Interesse des Haftpflichtversicherers – jedenfalls im Fall berechtigter Ansprüche – nicht darin 
bestehe, 
keine 
oder 
eine 
möglichst 
kleine 
Leistung 
zu 
erbringen, 
da 
die 
Leistungsberechtigten ansonsten ihre Ansprüche auf dem für die Versicherungen kosten- 
und zeitaufwendigen Prozessweg einfordern würden, sondern das Interesse der 
Versicherung auf eine korrekte Leistungserbringung gerichtet sei. Zum von der Privatklägerin 
vorgebrachten Argument, aufgrund der Beweislastverteilung von Art. 8 ZGB obliege ihr es, 
im Prozessfall den Nachweis für den Schaden zu erbringen, wurde seitens der Verteidigung 
sodann mit Recht entgegengesetzt, dass es der Versicherung im Hinblick auf einen 
allfälligen Prozess nicht verwehrt sein dürfe, rechtzeitig von ihrem Recht auf Gegenbeweis 
Gebrauch zu machen. Mit anderen Worten kann es weder im Interesse der Versicherung 
selber noch in demjenigen der Prämienzahler liegen, die nötigen Abklärungen in einen 
Zivilprozess zu transferieren, sondern es muss der Haftpflichtversicherung möglich sein, 
bereits vorprozessual die erforderlichen Abklärungen zu treffen. Bei der Interessenabwägung 
ebenfalls mit zu berücksichtigen ist der Umstand, dass der durch die Datenbearbeitung in 
Form eines Aktengutachtens bewirkte Eingriff gering ist, da diesfalls keine neuen 
Personeninformationen erhoben werden und sich der Vorgang auf das Auswerten 
vorhandener 
Daten 
beschränkt. 
Diese 
Bearbeitungsart 
minimiert 
den 
Grad 
der 
Datenschutzwürdigkeit.
In Gesamtwürdigung der aufgeführten Umstände lässt sich feststellen, dass die privaten – 
durch die Betroffenheit der Prämienzahler verbunden mit öffentlichen – Interessen an der 
Datenbearbeitung den Datenschutzinteressen der Privatklägerin im vorliegenden Fall 
überwiegen.
ff)
Als Fazit kann damit festgehalten werden, dass die Angeschuldigten M. und Sch. den 
Tatbestand von Art. 35 DSG nicht erfüllt haben, da sie dem Angeschuldigten S. die Daten 
der Privatklägerin nicht unbefugt bekanntgegeben haben. Weil die Übertragung der Daten 
zum Bearbeitung an den Angeschuldigten S. im Sinne von Art. 14 Abs. 1 DSG rechtmässig 
war und weil sich der Dritte nach Art. 14 Abs. 2 DSG auf die gleichen Rechtfertigungsgründe 
berufen kann wie der Auftraggeber, liegt eine Strafbarkeit nach Art. 35 DSG auch seitens 
des Angeschuldigten S. nicht vor. Damit sind die diesbezüglichen erstinstanzlichen 
Freisprüche der Angeschuldigten M., Sch. und S. zu bestätigen.


12
2. Verletzung des ärztlichen Berufsgeheimnisses bzw. Anstiftung dazu
a)
Dem Angeschuldigten S. wird vorgeworfen, durch die Erstattung des Aktengutachtens 
an die Y. gegen Art. 321 StGB verstossen zu haben. Die Angeschuldigten M. und Sch. sollen 
dabei als Anstifter mitgewirkt haben, indem sie den Auftrag zur Gutachtenserstellung erteilt 
haben.
Nach Art. 321 StGB machen sich u.a. Ärzte strafbar, wenn sie ein Geheimnis offenbaren, 
welches ihnen infolge ihres Berufes anvertraut worden ist, oder das sie in dessen Ausübung 
wahrgenommen haben. Die Strafbarkeit entfällt, wenn die Geheimnisoffenbarung auf Grund 
einer Einwilligung des Berechtigten oder einer Bewilligung der zuständigen Behörde erfolgt. 
b)
Die Vorinstanz hat den Tatbestand von Art. 321 StGB nicht als erfüllt betrachtet. In ihren 
Erwägungen zum Tatvorwurf der Verletzung des ärztlichen Berufsgeheimnisses – welche 
wiederum weitgehend mit jenen des bereits erwähnten Urteils aus dem Kanton St. Gallen 
übereinstimmen – hat sie Folgendes festgehalten (pag. 363-368):
Die Frage, ob ein ärztlicher Gutachter, der seine Expertise ohne Einwilligung des 
Exploranden einem Dritten zugänglich macht, das durch Art. 321 StGB geschützte ärztliche 
Berufsgeheimnis verletzt, wird in Lehre und Rechtsprechung kontrovers beantwortet (siehe 
insbesondere das von der Versicherungswirtschaft in Auftrag gegebenen Rechtsgutachten 
VON Prof. NIKLAUS SCHMID vom 2. April 2003, HAVE 2004, S. 52 ff, und das von 
Geschädigtenvertretern initiierte Gegengutachten von Prof. PETER ALBRECHT vom 15. 
September 2003, HAVE 2004, S. 60ff; Stellungsnahme des Chefs der Sektion Strafrecht des 
Bundesamtes für Justiz, HAVE 2004, S 50 ff; CARLO SANTI [Winterthur Versicherungen], Die 
Sonderstellung des Arztes beim Aktengutachten, HAVE 2004 , S. 68ff; Stellungnahme von 
EVA POUGET-HÄNSELER [Zürich Versicherungen], Datenschutz und Gutachten durch 
Haftpflichtversicherer: Eine Ergänzung, HAVE 2004, S. 152 ff; MARCEL SÜSSKIND [Winterthur 
Versicherungen], Datenschutz in der Versicherungswirtschaft, HAVE 2004, S. 193 ff; Urteil 
des Obergerichtes Aargau vom 31. März 2005 [pag.306-318], Urteil der Einzelrichterin des 
Kreisgerichtes St. Gallen vom 1.12.200 5 [pag. 319-340]).
Zentrale Frage ist, ob der ärztliche Gutachter, der ohne Einwilligung des Exploranden ein 
Gutachten 
für 
einen 
Privatversicherer 
erstellt, 
im 
Sinne 
von 
Art. 
321 
StGB 
unberechtigterweise ein Geheimnis offenbart, das ihm infolge seines Berufes anvertraut 
worden ist oder das er in Ausübung seines Berufes wahrgenommen hat. SCHMID betont in 
seinem Gutachten, dass Art. 321 StGB nichts anderes als das Arzt-Patienten-Verhältnis 


13
schütze. Geschützt seien alle Informationen, die ein Arzt im Rahmen dieser Beziehung 
erfahre, 
gegen 
die 
Offenlegung 
gegenüber 
Dritten. 
Bei 
der 
Erstellung 
eines 
Aktengutachtens, das ein Privatversicherer bei einem Arzt in Auftrag gibt, fehlt es nach 
SCHMID am ärztlichen Vertrauensverhältnis zum Exploranden. Deshalb stelle die 
Bekanntgabe der aus den medizinischen Unterlagen gewonnenen Diagnosen an den 
Versicherer keine Verletzung des ärztlichen Berufsgeheimnisses dar. Demgegenüber betont 
ALBRECHT, dass das ärztliche Berufsgeheimnis auch gegenüber Versicherern bestehe, da 
auch mit der Erstattung eines Aktengutachtens höchst sensible persönliche Daten berührt 
werden, die unter Umständen vom Versicherer gegen den Geschädigten verwendet werden 
können. ALBRECHT räumt zwar ein, dass Art. 321 StGB primär auf die von SCHMID betonte 
Arzt-Patientenbeziehung zugeschnitten sei, aber sich nicht darauf beschränke und nicht 
zwingend diese Sonderbeziehung verlange. Dies ergebe sich allein schon aus dem Wortlaut 
von Art. 321 StGB, der nicht nur die anvertrauten Geheimnisse, sondern auch die in 
Ausübung seines Berufes als Arzt wahrgenommenen Geheimnisse schütze. Der vom Gesetz 
verlangte inhaltliche Bezug zur ärztlichen Berufstätigkeit bestehe schon, wenn dem Arzt ein 
Zugang zum Geheimnis gewährt oder möglich geworden sei, weil er Arzt sei. Wäre die 
Auffassung von SCHMID richtig, würde sich gemäss ALBRECHT der Aktengutachter für das 
Ausplaudern seiner Erkenntnisse gegenüber einer Drittperson nach Art. 321 StGB nicht 
strafbar machen. Demgegenüber stellt das Bundesamt für Justiz wesentlich darauf ab, ob 
die Erkenntnisse des Aktengutachters lediglich die Bestätigung einer dem Versicherer 
grundsätzlich bereits bekannt gewesenen Diagnose darstellen. Vermittelt der Gutachter ihm 
neue Erkenntnisse, sieht das Bundesamt darin die strafbare Offenbarung eines 
Geheimnisses.
Zunächst muss geklärt werden, ob der Aktengutachter überhaupt als Arzt gemäss Art. 321 
StGB anzusehen ist. 
Wird nach der ratio legis von Art. 321 StGB gefragt, so verfolgt diese Strafnorm mehrere 
Schutzzwecke. Die Verpflichtung wichtiger Berufsstände auf die Verschwiegenheit soll zum 
einen das öffentliche Vertrauen in unverzichtbare Dienstleistungen sicherstellen (BGE 87 IV 
108; BGE 102 Ib 606). Berufe wie Arzt oder Anwalt können nur einwandfrei ausgeübt 
werden, wenn das Publikum aufgrund einer unbedingten Garantie der Verschwiegenheit das 
unentbehrliche Vertrauen zum Berufsinhaber hat. Ein anderer Schutzzweck besteht im 
Schutz der Geheimsphäre des Einzelnen, der etwa ärztliche Dienstleistungen in Anspruch 
nimmt (TRECHSEL, a.a.O., N 1 zu Art. 321 StGB). So oder anders geht es aber 
typischerweise um den Schutz von Dritten, die Dienstleistungen eines der in Art. 321 StGB 
aufgezählten Berufe in Anspruch nehmen. Da Art. 321 StGB nicht nur das privatrechtliche 
Arzt-Patienten-Verhältnis 
schützen 
soll, 
sondern 
grundsätzlich 
dem 
Schutz 
der 


14
Geheimsphäre des Einzelnen dient, können nach einer erweiterten Definition als Ärzte im 
Sinne von Art. 321 StGB generell Mediziner gelten, die therapeutisch oder diagnostisch an 
Menschen tätig sind. Der Strafnorm unterstehen damit auch etwa der Anstaltsarzt, 
Rechtsmediziner oder Pathologe (BK-OBERHOLZER, N 5 zu Art. 321 StGB), die nicht 
aufgrund eines frei gewählten Vertrauensverhältnisses an einem Menschen tätig werden 
(nach Keller, a.a.O., S. 97 ff, unterstehen beamtete Ärzte je nach Funktion nur bzw. auch 
dem Amtsgeheimnis nach Art. 320 StGB). Soweit diese ihre Erkenntnisse nicht unbefugten 
Dritten zugänglich machen, können sie sich auf die Erfüllung von Amtspflichten oder Vertrag 
als strafausschliessenden Rechtfertigungsgrund berufen.
Es stellt sich die Frage, ob Art. 321 StGB über den Kreis der diagnostisch oder therapeutisch 
am Menschen tätigen Mediziner hinaus auch auf Ärzte ausgedehnt werden soll, die ihre 
Erkenntnisse ausschliesslich aus ihnen zur Verfügung gestellten Akten gewinnen. 
Grundsätzlich muss dies bejaht werden, da auch in dieser Konstellation schutzwürdige 
Geheimhaltungsinteressen des Exploranden auf dem Spiel stehen. Der Schutz der 
Geheimsphäre beschränkt sich nicht nur auf privatrechtlich begründete, frei gewählte 
Vertrauensverhältnisse, sondern schliesst auch Konstellationen mit stark gelockertem 
Vertrauensbezug ein, wie dargelegt worden ist. Mit ALBRECHT ist daher zu folgern, dass auch 
ein Aktengutachter grundsätzlich an das ärztliche Berufsgeheimnis gemäss Art. 321 StGB 
gebunden ist und keinen Freipass hat, seine Erkenntnisse beliebig gegenüber Dritten zu 
verbreiten. Die Unterscheidung zwischen Ärzten, die am Menschen tätig sind, und solchen, 
die aufgrund von Akten über Menschen gutachterlich tätig sind, taugt als strafrechtlich 
relevantes Abgrenzungskriterium nicht. Als Arzt im Sinne von Art. 321 StGB muss daher 
nicht nur ein Mediziner gelten, der diagnostisch oder therapeutisch tätig ist, sondern auch ein 
ärztlicher Gutachter (vgl. TRECHSEL, a.a.O., N 9 zu Art. 321 StGB). Die datenschutzrechtliche 
Verbotsnorm gemäss Art. 35 DSG, die ein solches Verhalten lediglich als Übertretung 
ahndet, würde dem unter Umständen schwerwiegenden Charakter eines solchen Eingriffs in 
die Privatsphäre des Exploranden nicht gerecht werden, und zeigt die Notwendigkeit, dass 
ein solches Verhalten ebenfalls der Strafnorm von Art. 321 StGB untersteht.
Der Strafnorm Art. 321 StGB unterstehen somit auch Ärzte, die ihre Erkenntnisse über 
Patienten ausschliesslich aus ihnen zur Verfügung gestellten Akten gewinnen. Wäre dem 
nicht so, so könnte der Angeschuldigte 3 heute seine medizinischen Kenntnisse über die 
Privatklägerin z.B. in einem Radiointerview veröffentlichen, was nicht sein darf. 


15
Als nächstes ist die Frage zu beantworten, ob ein Aktengutachter, der seine Erkenntnisse 
ohne Einwilligung des Betroffenen einer Drittperson eröffnet, ein Geheimnis offenbart, das er 
in Ausübung seiner Tätigkeit als Mediziner über eine individuelle Person gewonnen hat?
Dies trifft zu, wenn er solche Erkenntnisse bei beliebigen Dritten verbreitet. Es ist aber zu 
verneinen, wenn der Gutachter seine Erkenntnisse einem Dritten eröffnet, der als 
Geheimnisherr zu gelten hat. Geheimnisherr ist dabei nicht nur der Betroffene selber, 
sondern kann auch ein Versicherer sein, der rechtmässig im Besitz von medizinischen 
Geheimnissen über den Betroffenen ist. Die Geheimnisherrschaft des Versicherers ist zwar 
nicht so umfassend wie jene des Betroffenen selber, der beispielsweise seine Daten einem 
beliebigen Dritten bekannt geben darf. Die Geheimnisherrschaft verleiht dem Versicherer, 
der rechtmässig im Besitz von medizinischen Geheimnissen über einen Betroffenen ist, 
ebenfalls gewisse Rechte im Umgang mit diesen Informationen. Diese Rechte umfassen 
insbesondere den Anspruch auf eine sachgerechte Interpretation der Daten, die für die 
Schadenregulierung 
benötigt 
werden. 
Reicht 
dazu 
der 
Sachverstand 
des 
Schadensachbearbeiters 
nicht 
aus, 
dürfen 
diese 
medizinischen 
Daten 
einem 
versicherungsinternen medizinischen Dienst zur Beurteilung überlassen werden. Teilt der 
versicherungsinterne Mediziner seine Schlussfolgerungen dem Schadensachbearbeiter mit, 
würde er als Konsequenz aus dem Gutachten ALBRECHT bereits ein medizinisches 
Geheimnis gegenüber einem unbefugten Dritten offenbaren, von dem er als Arzt Kenntnis 
genommen hat, und damit den Tatbestand von Art. 321 StGB erfüllen. Wäre dies so, könnte 
ein Haftpflichtversicherer medizinische Daten eines Geschädigten ohne dessen Einwilligung 
nicht einmal durch seinen internen medizinischen Dienst beurteilen lassen. Dies würde zu 
einer sachlich ungerechtfertigten Überdehnung des ärztlichen Berufsgeheimnisschutzes 
führen. In diesem Fall erscheint es als sachgerecht, nicht von der Preisgabe eines 
Geheimnisses zu sprechen, da der Haftpflichtversicherer Geheimnisherr ist und der 
versicherungsinterne Arzt nur dem zuständigen Schadensachbearbeiter berichtet.
Entscheidet sich der Haftpflichtversicherer dafür, die medizinischen Abklärungen nicht intern 
vorzunehmen – etwa weil es an den notwendigen hausinternen Spezialisten fehlt –, liegt 
keine 
grundsätzlich 
andere 
Situation 
vor. 
Geheimnisherr 
bleibt 
auch 
hier 
der 
Haftpflichtversicherer, und der als Hilfsperson beigezogene Experte begeht keinen 
Geheimnisverrat, wenn er ausschliesslich auf der Basis der ihm zur Verfügung gestellten 
Unterlagen seinem Auftraggeber seine Schlüsse daraus mitteilt (TRECHSEL, a.a.O., N 9 zu 
Art. 321 StGB, betrachtet es als zulässig, dass der Experte an den Auftraggeber berichtet). 
Die Geheimnisherrschaft eines Versicherers über medizinische Unterlagen beschränkt sich 
nicht auf die Erkenntnisse, die ein Schadensachbearbeiter als medizinischer Laie daraus 
ableiten 
kann, 
sondern 
umfasst 
auch 
alle 
implizit 
darin 
enthaltenen 
Gesundheitsinformationen, die nur vom ärztlichen Spezialisten erkannt werden können. 


16
Anders wäre es, wenn der Gutachter zusätzlich aus anderer Quelle erworbene Kenntnisse 
mit medizinischem Geheimnischarakter seinem Auftraggeber mitteilen würde. Die 
Rechtsprechung, wonach eine strafbare Offenbarung eines ärztlichen Berufsgeheimnisses 
vorliegt, wenn der Adressat kein verlässliches und vollständiges Wissen über den 
Sachverhalt hat (vgl. BGE 106 IV 131), ist auf die Situation zugeschnitten, dass ein Arzt 
unaufgefordert einem Dritten gegenüber, der nicht Geheimnisherr ist, berichtet, so etwa einer 
Amtsstelle. Dieser Dritte ist nicht berechtigt, sein Wissen zu vervollständigen. Anders ist es, 
wenn ein ärztlicher Gutachter seinem Auftraggeber auf der Basis jener Unterlagen berichtet, 
die dieser ihm für das Aktengutachten zur Verfügung gestellt hat. Der Auftraggeber ist als 
Geheimnisherr berechtigt, alle Erkenntnisse zu erlangen, die sich aus seinen Unterlagen 
gewinnen lassen, auch wenn er dafür auf die Unterstützung externer Hilfspersonen 
angewiesen ist. TRECHSEL a.a.O., N 23 zu Art. 321 StGB, geht soweit, dass ein Gutachter 
seinerseits einen Sachverständigen beiziehen darf. Umso mehr wird es ihm ohne Verletzung 
des Berufsgeheimnisses erlaubt sein, seinem Auftraggeber zu berichten.
Abgesehen davon verfügen die Haftpflichtversicherer – wie im Rahmen der Ausführungen 
zum Datenschutz gezeigt worden ist – mit Art. 14 DSG über eine Rechtsgrundlage, die es 
ihnen erlaubt, unter bestimmten Voraussetzungen externe Datenbearbeitungen vornehmen 
zu lassen – auch im Bereich sensibler Persönlichkeitsdaten. Der externe Aktengutachter 
handelt gestützt auf Art. 14 DSG als Hilfsperson des Versicherers und kann sich in dieser 
Eigenschaft gemäss Art. 32 StGB auf das Gesetz als Rechtfertigungsgrund für seine 
Tätigkeit stützen.
Es trifft zu, dass der Aktengutachter dem Versicherer möglicherweise zu entscheidenden 
Informationen verhilft, die jener gegen den Geschädigten verwenden kann. Dies ist sachlich 
aber gerechtfertigt, da der Aktengutachter vom Versicherer gerade als Hilfsperson 
beigezogen wird, um mit seinem Fachwissen idealerweise zur Klärung der Frage 
beizutragen, ob die beanspruchten Versicherungsansprüche gerechtfertigt sind. Als 
Hilfsperson steht der medizinische Aktengutachter in einem Auftragsverhältnis zum 
Versicherer und in keinem Loyalitätsverhältnis zum Geschädigten. Dass es den Versicherern 
mit solchen externen Gutachten evtl. nicht um die unvoreingenommene Klärung eines 
medizinischen Sachverhaltes, sondern um die Beschaffung einer für sie günstigen 
Stellungnahme bei Experten geht, ist möglich, aus strafrechtlicher Sicht jedoch irrelevant und 
daher vorliegend kein Beweisthema. Denn die Verletzung des ärztlichen Berufsgeheimnisses 
ist nicht davon abhängig, welche verhandlungstaktischen Ziele Versicherer mit einem 
solchen medizinischen Gutachten allenfalls verfolgen.


17
c)
Die Kammer kann sich den in jeder Hinsicht zutreffenden rechtlichen Erwägungen der 
Vorinstanz vollumfänglich anschliessen, weshalb an dieser Stelle in erster Linie auf die oben 
wiedergegebenen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden kann.
Lediglich ergänzend dazu hält die Kammer fest, dass die Vorinstanz bei der Frage der 
Anwendbarkeit des ärztlichen Berufsgeheimnisses zu Recht nicht der – auch von den 
Verteidigern der Angeschuldigten vertretenen – Auffassung von SCHMID gefolgt ist, der die 
Erstattung von Aktengutachten durch Ärzte für Versicherungen von vornherein dem 
Anwendungsbereich des Art. 321 StGB entziehen will. Wie wenig überzeugend hier die 
Argumentation von SCHMID ist, zeigt sich darin, dass er dem Bundesamt für Justiz (BJ) eine 
vereinfachende Betrachtungsweise vorwirft mit der Begründung, das BJ hätte sich eigentlich 
bewusst sei müssen, dass jedem Berufsgeheimnis Grenzen gesetzt seien. Bekannt seien 
beispielsweise die Schranken des Anwaltsgeheimnisses, welches nur im berufsspezifischen 
Bereich der Anwaltstätigkeit, also etwa der Beratung und der Vertretung vor Behörden gelte, 
aber nicht beansprucht werden könne, wenn sich der Anwalt als Vermögensverwalter, 
Verwaltungsrat u.ä. betätige (pag. 125, HAVE-Heft S. 55). Was bei dieser Argumentation 
nicht zur Sprache kommt, ist, dass sich just beim Anwaltsberuf Abgrenzungsprobleme 
ergeben können, indem es hier darauf ankommt, in welcher Eigenschaft ihm das Geheimnis 
anvertraut worden ist; überwiegt das kaufmännische Element der Tätigkeit des Anwalts 
derart, dass sie nicht mehr als anwaltliche betrachtet werden kann, so erstreckt sich das 
Berufsgeheimnis darauf nicht mehr umfassend (vgl. hierzu BSK StGB II-OBERHOLZER, Art. 
321 N 13 sowie BGE 115 Ia 199). Daraus ergibt sich e contrario der Schluss, dass das 
Berufsgeheimnis zum Tragen kommt, wenn nicht das kaufmännische, sondern das 
anwaltliche Element überwiegt. In der hier vorliegenden Konstellation steht evidentermassen 
einzig das ärztliche Element zur Debatte. In diesem Zusammenhang führt ALBRECHT zu 
Recht aus, dass die Versicherungen die Experten im Hinblick auf deren Fähigkeiten als 
Mediziner beiziehen, und dass diese folglich in ihrer spezifischen Berufsrolle tätig werden 
(pag. 125, HAVE-Heft S. 52). Entzöge man die Aktengutachter der Strafnorm von Art. 321 
StGB, dessen Strafandrohung Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe lautet, würden 
sich geradezu stossende Strafbarkeitslücken ergeben, welche sich mit der blossen 
Übertretungsstrafnorm von Art. 35 DSG – hier ist nach der seit 1. Januar 2007 in Kraft 
getretenen Revision des Strafgesetzbuches nur noch die Aussprechung einer Busse möglich 
– höchst unzureichend schliessen liessen. Die Vorinstanz ist deshalb zu Recht zum Schluss 
gelangt, dass der Strafnorm von Art. 321 StGB auch Ärzte unterstehen, die ihre Erkenntnisse 
über Patienten ausschliesslich aus ihnen zur Verfügung stehenden Akten gewinnen.


18
Sodann ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass es vorliegend an der Tathandlung der 
Geheimnisoffenbarung fehlt. Die Vorinstanz hat insbesondere zutreffend dargelegt, warum 
die von der Privatklägerin erwähnte Rechtsprechung, wonach eine Offenbarung des 
ärztlichen Berufsgeheimnisses vorliegt, wenn der Adressat kein verlässliches und 
vollständiges Wissen über den Sachverhalt hat, nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar 
ist. Zu Recht hat die Vorinstanz hierbei ausgeführt, es müsse der Versicherung möglich sein, 
im Zusammenhang mit der Schadensregulierung ihr bereits vorliegende medizinische Daten 
durch einen internen medizinischen Dienst sachgerecht interpretieren zu lassen, ohne das 
eine Verletzung des ärztlichen Berufsgeheimnisses vorliege. Sodann wurde zu Recht 
festgestellt, dass sich diese Situation nicht grundsätzlich von jener unterscheide, wo die 
Versicherer – z.B. mangels entsprechender Ressourcen – statt auf einen internen 
medizinischen Dienst zurückzugreifen, einen externen medizinischen Experten beauftragt. 
Wie zutreffend diese Überlegungen sind, wird auch unter folgendem Aspekt deutlich: Würde 
man mit ALBRECHT bereits ein intern angefertigtes medizinisches Aktengutachten bereits als 
unter den Tatbestand von Art. 321 StGB fallend betrachten, müsste Art. 321 StGB, welcher 
bekanntlich nicht nur das ärztliche Berufsgeheimnis regelt, konsequenterweise auch dann 
zur 
Anwendung 
gelangen, 
wenn 
interne 
Unternehmensjuristen 
rechtmässig 
dem 
Haftpflichtversicherer zugegangenen Akten einer rechtlichen Analyse unterziehen. Das dies 
selbst dann nicht sein könnte, wenn man Unternehmensjuristen grundsätzlich der Strafnorm 
von Art. 321 StGB unterstellen würde (zum diesbezüglichen Diskussionsstand vgl. SCHWARZ 
in Anwaltsrevue 9/2006 S. 338 ff.) bedarf keiner weiteren Erläuterung.
Ganz wesentlich erscheint der Kammer schliesslich auch der Hinweis der Vorinstanz darauf, 
dass auch hier ein Rechtfertigungsgrund nach Art. 32 aStGB bzw. Art. 14 StGB vorliegt (pag. 
367). Wenn wie hier die Datenbearbeitung durch einen Dritten nach Art. 14 DSG erlaubt ist, 
muss es selbstverständlich auch zulässig sein, dass der Dritte dem Auftraggeber das 
Aktengutachten aushändigt. Lässt der Gesetzgeber das Outsourcing unter bestimmten – hier 
vorliegenden – Voraussetzungen zu, impliziert dies, dass der Dritte dem Auftraggeber das 
Ergebnis der Datenbearbeitung mitteilt.
Aufgrund des Gesagten ist der Freispruch des Angeschuldigten S. vom Vorwurf der 
Verletzung des Berufsgeheimnisses zu bestätigen. Mangels strafbarer Haupthandlung sind 
auch die Angeschuldigten M. und Sch. vom Vorwurf der Anstiftung zur Verletzung des 
Berufsgeheimnisses freizusprechen.


19
3. unbefugtes Beschaffen von Personendaten (Art. 179novies StGB)
Als Folge des freisprechenden Erkenntnisses betreffend Art. 35 DSG und Art. 321 StGB 
bleibt auch kein Raum für einen Schuldspruch nach Art. 179novies StGB, da hierbei eine 
unbefugte Datenbeschaffung vorausgesetzt wird. Damit kann vorliegend offen bleiben, ob im 
vorliegenden 
Fall 
überhaupt 
ein 
„Beschaffen“ 
der 
besonders 
schützenswerten 
Personendaten im Sinne dieser Bestimmung vorgelegen hätte, wird hierbei doch ein 
Überwinden oder Umgehen der Zugangsperre verstanden (BSK StGB II-VON INS/WYDER, N 
18 zu Art. 179novies).