be_zivilstraf · SK 2018 508 · 2018-12-18 · de

Ausstand | Prozessrecht

Obergericht
des Kantons Bern
2. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre pénale
Beschluss
SK 18 508
Hochschulstrasse 17
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3001 Bern
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Bern, 18. Dezember 2018 
Besetzung
Oberrichter Niklaus (Präsident i.V.), Oberrichter Geiser, 
Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Garo
Verfahrensbeteiligte
A.________
v.d. Rechtsanwalt B.________
Gesuchsteller
gegen
C.________, c/o Obergericht des Kantons Bern, Hochschulstras-
se 17, 3001 Bern
Gesuchsgegner 1
D.________, c/o Obergericht des Kantons Bern, Hochschulstras-
se 17, 3001 Bern
Gesuchsgegnerin 2 
E.________, c/o Regionalgericht Bern-Mittelland, Strafabteilung, 
Hodlerstrasse 7, 3011 Bern
Gesuchsgegnerin 3
Gegenstand
Ausstand


2
Erwägungen:
1.
Im Rahmen der oberinstanzlichen Verhandlung vom 30. November 2018 im Beru-
fungsverfahren SK 17 426 machte Rechtsanwalt B.________ namens des Be-
schuldigten A.________ (nachfolgend Gesuchsteller) geltend, die Zusammenset-
zung der Kammer sei vor der Änderung des Organisationsreglements des Oberge-
richts des Kantons Bern vom 1. September 2018 festgelegt worden. Das Bundes-
gericht habe in zwei durch ihn erwirkten Urteilen jedoch erwogen, die Regelung am 
Obergericht des Kantons Bern sei vor Einführung des neuen Art. 27a des Organi-
sationsreglements 
problematisch 
gewesen 
(Urteile 
des 
Bundesgerichts 
6B_63/2018 und 6B_1458/2017). Das Organisationsreglement kenne keine Überg-
angsbestimmungen. Aus diesen Gründen lehne er die Zusammensetzung der 
Kammer aufgrund fehlender gesetzlicher Grundlage ab (pag. 3). 
2.
Mit mündlich eröffnetem und begründetem Beschluss vom 30. November 2018 
nahm die Kammer vom Ablehnungsgesuch des Gesuchstellers Kenntnis und be-
schloss die Weiterleitung an die zuständige Kammer sowie in Anwendung von 
Art. 59 Abs. 3 StPO die Weiterführung des Strafverfahrens SK 17 426 ohne Unter-
bruch (pag. 3). 
3.
Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und Art. 6 Abs. 1 EMRK, denen 
in dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, wird in Art. 56 der Schweizerischen 
Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) konkretisiert (Urteile des Bundesgerichts 
4A_327/2017 vom 31. August 2017 E. 5.2; 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2; je 
mit Hinweisen; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafpro-
zessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 1 f. zu Vor Art. 56-60 StPO). Auch wenn der Ge-
suchsteller keine Ausstandsgründe im engen Sinne von Art. 56 StPO geltend 
macht, rechtfertigt sich vorliegend, die strafprozessualen Bestimmungen über den 
Ausstand anzuwenden, da vom angerufenen Gericht nicht verlangt werden kann, 
dass es selber über seine eigene Unabhängigkeit und Unparteilichkeit entscheidet, 
ausser wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht, was vorliegend nicht zutrifft.
4.
Gemäss Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO entscheidet das Berufungsgericht, wenn Mit-
glieder des Berufungsgerichts von einem Ausstandsgesuch betroffen ist. Die Rich-
terinnen und Richter sind bei Bedarf zur gegenseitigen Aushilfe verpflichtet (Art. 45 
Abs. 5 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft [GSOG, BSG 161.1]), wenn nötig auch abteilungsübergreifend 
(Art. 23 Abs. 5 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 
162.11]). Sämtliche Richterinnen und Richter sind verpflichtet, bei Bedarf in beiden 
Amtssprachen des Kantons Bern zu arbeiten (Art. 29 Abs. 2 Bst. a GSOG). 
Das Ausstandsgesuch wird von Mitgliedern der Strafkammern (Oberrichter Niklaus, 
Oberrichter Geiser und Oberrichter Kiener) schriftlich entschieden (Art. 59 Abs. 1 
Bst. c und Abs. 2 StPO). 
5.
Mit Blick auf das Nachfolgende hat die Kammer auf das Einholen einer Stellung-
nahme nach Art. 58 Abs. 2 StPO verzichtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 


3
5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 5.1 zu Art. 49 Abs. 2 der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272], dessen Wortlaut fast deckungsgleich ist mit 
Art. 58 Abs. 2 StPO). 
6.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). 
Der Gesetzgeber verzichtete auf die Festlegung einer Frist, innerhalb derer ein Ab-
lehnungsgesuch spätestens zu erfolgen hat. Wie sich aus der Formulierung «ohne 
Verzug […], sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat» ergibt, kann das Recht 
auf Ausstand indessen nicht ohne zeitliche Beschränkung geltend gemacht wer-
den. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss der Ablehnungsgrund 
unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend gemacht werden; andernfalls ist 
der Anspruch verwirkt (BGE 140 I 271 E. 8.4.3 mit Hinweisen). Der Ausstand ist 
mithin so früh wie möglich, d.h. in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme, zu 
verlangen. Ein Ablehnungsgesuch, das beispielsweise erst nach zwei Wochen ge-
stellt wird, ist klarerweise verspätet (Urteile des Bundesgerichts 1B_58/2017 vom 
5. April 2017 E. 2.3; 6B_973/2016 vom 7. März 2017 E. 3.3.2; 1B_252/2016 vom 
14. Dezember 2016 E. 2.3; je mit Hinweisen).
Vorliegend wurde dem Gesuchsteller die Zusammensetzung der Kammer (Ober-
richter 
C.________ 
[Präsident 
i.V.], 
Oberrichter 
Aebi 
und 
Oberrichterin 
D.________) bereits mit Vorladung vom 26. März 2018 bekannt gegeben (SK 17 
426; pag. 515 f.). Mit Verfügung vom 9. Juli 2018 wurde ihm sodann mitgeteilt, 
dass in Abänderung der Verfügung vom 26. März 2018 anstelle von Oberrichter 
Aebi Obergerichtssuppleantin E.________ als Mitglied des Spruchkörpers mitwir-
ken werde (pag. 529). Seither wurde die Zusammensetzung des Spruchkörpers 
nicht mehr geändert. Wenn der Gesuchsteller die Besetzung des Spruchkörpers 
erst in der oberinstanzlichen Verhandlung vom 30. November 2018, mithin erst 
rund fünf Monate nach Bekanntgabe, rügte, so erfolgte sein Ausstandsgesuch kla-
rerweise verspätet, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
7.
Der Gesuchsteller rügt die Art und Weise der Besetzung des Spruchkörpers sinn-
gemäss als Verletzung von Art. 6 EMRK. Selbst wenn auf das Ausstandsbegehren 
einzutreten wäre, würde es die Kammer aus den nachfolgenden Gründen abwei-
sen.
7.1
Die I. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat in BGE 144 I 70 aus-
führlich dargelegt, dass die kritisierte Spruchkörperbildung mit den verfassungs- 
und konventionsrechtlichen Vorgaben vereinbar ist. Ausschlaggebend war, dass 
sich die Kriterien für die Spruchkörperbildung in hinreichender Klarheit aus Art. 44 
Abs. 1 GSOG und der dazugehörigen Praxis ergeben (BGE 144 I 70 E. 5-6, insbe-
sondere E. 6.3 S. 79). Diese Rechtsprechung wurde zwischenzeitlich mehrfach 
bestätigt 
(vgl. 
Urteile 
des 
Bundesgerichts 
1B_527/2017, 
1B_529/2017, 
1B_546/2017, 1B_547/2017, 1B_551/2017, 1B_140/2018, 1B_183/2018 je vom 11. 
Mai 2018 E. 4.5; 1B_77/2018 vom 8. Mai 2018 E. 3.4; 1B_182/2018 vom 8. Mai 
2018 E. 4.5; 1B_120/2018 vom 29. Mai 2018 E. 4.4; 1B_137/2018 vom 4. Juni 


4
2018 E. 5.6; 1B_184/2018 vom 4. Juni 2018 E. 3.4; 1B_197/2018 vom 4. Juni 2018 
E. 3.4; 1B_275/2018 vom 28. Juni 2018 E. 4.2). Die bundesgerichtlichen Aus-
führungen in BGE 144 I 70, wonach die Spruchkörperbildung mit den verfassungs- 
und konventionsrechtlichen Vorgaben vereinbar sei und welche die Spruchkörper-
bildung in der Beschwerdekammer zum Gegenstand hatten, gelten vorliegend, wo 
es um die 2. Strafkammer geht, umso mehr, zumal die Spruchkörperbildung hier 
nach Listen und gestützt auf das Zufallsprinzip erfolgt. Dass dieses Vorgehen Art. 
44 Abs. 1 GSOG widerspricht, ist laut Bundesgericht nicht ersichtlich, insbesondere 
weil dem Sekretariat bei der Verwaltung der Listen kein Ermessen zukommt (vgl. 
Urteil des Bundesgerichts 1B_137/2018 vom 4. Juni 2018 E. 5.6; mit Verweis auf 
Urteil 1C_187/2017 vom 20. März 2018 E. 7).
Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hielt in ihren Urteilen 6B_63/2018 
und 6B_1458/2017 vom 21. Juni 2018 demgegenüber fest, am Obergericht des 
Kantons Bern würden abgesehen von der Geschäftslastverteilung keine abstrak-
ten, im Voraus definierten transparenten und nachprüfbaren Kriterien existieren, die 
das Ermessen des Abteilungspräsidenten bei der Spruchkörperbesetzung – ähnlich 
denjenigen für das Bundesgericht – in sachlicher Weise einschränken würden. Eine 
derartige Spruchkörperbildung erscheine äusserst problematisch und könne höchs-
tens als Übergangslösung genügen (Urteile des Bundesgerichts 6B_63/2018 und 
6B_1458/2017 vom 21. Juni 2018 E. 3.2.3; je mit Hinweis). Auf seine in BGE 144 I 
70 begründete und seither mehrfach bestätigte Rechtsprechung nahm das Bun-
desgericht soweit ersichtlich nicht Bezug. Ausserdem gilt es festzuhalten, dass die 
beiden Urteile des Bundesgerichts 6B_63/2018 und 6B_1458/2017 vom 21. Ju-
ni 2018 die Beschwerdekammer des Obergerichts des Kantons Bern betreffen und 
nicht die Strafkammern, für welche schon immer konkrete Geschäftsverteilungslis-
ten existierten.
7.2
Die Fallzuteilung und Spruchkörperzusammensetzung am Obergericht des Kan-
tons Bern ist neu in Art. 27a OrR OG geregelt, in Kraft seit 1. September 2018. In 
Anlehnung an Art. 40 des Reglements für das Bundesgericht (BGerR; 
SR 173.110.131) sind in dieser Bestimmung sachliche Kriterien vorgesehen, wel-
che der Abteilungspräsident oder die jeweilige Verfahrensleitung bei der Besetzung 
des Spruchkörpers berücksichtigen muss. Die Bestimmung hat folgenden Wortlaut: 
«1 Eingehende Fälle werden schematisch auf die zuständigen Gerichtseinheiten verteilt. In gleicher 
Weise wird der jeweilige Spruchkörper gebildet. Diese Regelung gilt sinngemäss für den Einsatz der 
Ersatzmitglieder. 
2
Das Präsidium der Abteilung oder die Verfahrensleitung kann abweichend davon den Spruchkör-
per gestützt auf gesetzliche Bestimmungen sowie weitere sachliche Kriterien und Umstände bilden. 
3
Bei der Bestimmung des Spruchkörpers sind namentlich folgende Kriterien und Umstände zu 
berücksichtigen: 
a
Ausgewogene Belastung der Richterinnen und Richter; dabei ist funktionsbedingten Zusatzbelas-
tungen Rechnung zu tragen,
b
Muttersprache der Referentin oder des Referenten je nach Verfahrenssprache,
c
Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts je nach Natur der Streitsache,
d
spezifische Fachkenntnisse in einem bestimmten Fachbereich,
e
Abwesenheiten wie Krankheit, Ferien, etc.
4
Konnexe Fälle werden in der Regel vom gleichen Spruchkörper beurteilt.» 


5
Es bestehen somit neu detaillierte gesetzliche Kriterien, nach denen sich die 
Spruchkörperbildung zu richten hat. Diese Regelung kam bei der Festlegung der 
Kammerbesetzung im Verfahren SK 17 426 noch nicht zur Anwendung. Dies än-
dert jedoch nichts, zumal das Bundesgericht in BGE 144 I 37 E. 2. S. 38 ff. aufge-
zeigt hat, dass weder die Bundesverfassung noch die EMRK verlangen, bei der 
Spruchkörperbesetzung jegliches Ermessen auszuschliessen (vgl. auch Urteil des 
Bundesgericht 1B_275/2018 vom 28. Juni 2018 E. 3.3). Die Besetzung des 
Spruchkörpers in der 2. Strafkammer war vor dem Hintergrund der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung auch bereits vor Inkrafttreten von Art. 27a OrR OG verfas-
sungs- und konventionskonform, da sich die Kriterien für die Spruchkörperbildung 
in hinreichender Klarheit aus Art. 44 Abs. 1 GSOG und der dazugehörigen Praxis 
ergaben (vgl. dazu die Erwägungen unter Ziff. 3.1 hiervor). 
Weitere Gründe, welche den Anschein der Befangenheit bei den Gesuchsgegnern 
zu begründen vermöchten, sind nicht ersichtlich. Namentlich gibt es keinerlei Hin-
weise auf Feindschaft oder sonstige Umstände, die ein faires Verfahren gegenüber 
dem Gesuchsteller in Frage stellen würden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 2. mit Hinweis). 
8.
Das Gesuch vom 8. November 2018 erweist sich somit als offensichtlich unbe-
gründet und wäre abzuweisen, wenn nicht ohnehin nicht darauf eingetreten würde. 
Das am 30. November 2018 gefällte Urteil bleibt somit bestehen (vgl. Art. 60 
Abs. 1 StPO) und kann nur durch Beschwerde in Strafsachen an das Bundesge-
richt angefochten werden. 
9.
Wird das Ausstandsgesuch abgewiesen oder war es offensichtlich verspätet oder 
mutwillig, so gehen die Kosten zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59 Abs. 4 StPO). 
Bei Säumnis und anderen fehlerhaften Verfahrenshandlungen kann die Straf-
behörde Verfahrenskosten und Entschädigungen jedoch ungeachtet des Verfah-
rensausgangs der verfahrensbeteiligten Person auferlegen, die sie verursacht hat 
(Art. 417 StPO). Als verfahrensbeteiligte Person kann auch der Rechtsbeistand 
kosten- und entschädigungspflichtig werden. Nach der Rechtsprechung kann das 
Berufungsgericht dem Rechtsbeistand anstatt der unterliegenden Partei die Kosten 
auferlegen, wenn der Rechtsbeistand schon bei Beachtung elementarster Sorgfalt 
hätte feststellen können, dass das Rechtsmittel nicht zulässig ist, oder ein Säumnis 
zu verantworten hat (BGE 129 IV 206 E. 2. mit Hinweisen; DOMEISEN, in: Basler 
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 417 
StPO mit weiteren Hinweisen).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Gesuch-
steller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Vorliegend ist indes auch zu berücksich-
tigen, dass Rechtsanwalt B.________ seit Oktober 2017 bei der Strafabteilung des 
Obergerichts insgesamt 29 Ausstandsgesuche in unterschiedlichen Verfahren ein-
reichte und jeweils eine Verletzung von Art. 6 EMRK rügte (SK 17 399; SK 17 400; 
SK 17 401; SK 17 402; SK 17 406; SK 17 407; SK 17 409; SK 17 431; SK 17 437; 
SK 17 439; SK 17 455; SK 17 470; SK 17 483 + 484; SK 17 491; SK 17 492; SK 17 
493; SK 17 501; SK 17 504; SK 18 13; SK 18 35; SK 18 40; SK 18 61; SK 18 66; 
SK 18 94; SK 18 216; SK 18 222; SK 18 340; SK 18 339; SK 18 374). Die Kammer 


6
trat auf die Ausstandsgesuche nicht ein oder wies diese ab, soweit darauf einzutre-
ten war. Dass das vorliegende Ausstandsgesuch offensichtlich verspätet ist, wäre 
somit bei Beachtung minimaler Sorgfaltspflichten auf Anhieb erkennbar gewesen. 
Die Kosten des Verfahrens werden deshalb ausnahmsweise dem Rechtsvertreter 
des Gesuchstellers auferlegt (Art. 417 StPO; vgl. Urteil des Bundesgerichts 
6F_18/2016 vom 12. September 2016 E. 3. mit Hinweisen). Da Rechtsanwalt 
B.________ mit seinen zahlreichen Gesuchen einen beträchtlichen Aufwand verur-
sacht hat, werden die Kosten in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 des Verfahrens-
kostendekrets (VKD; BSG 161.12) auf CHF 1‘500.00 bestimmt. 


7
Die 2. Strafkammer beschliesst:
1.
Auf das Ausstandsgesuch vom 30. November 2018 gegen die Besetzung der 2. Straf-
kammer im Verfahren SK 17 426 wird nicht eingetreten. 
2.
Die Kosten des Verfahrens werden bestimmt auf CHF 1‘500.00 und Rechtsanwalt 
B.________ auferlegt.
3.
Zu eröffnen:
-
dem Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt B.________
-
Rechtsanwalt B.________
-
den Gesuchsgegnern
Bern, 18. Dezember 2018
Im Namen der 2. Strafkammer
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Niklaus
Die Gerichtsschreiberin:
Garo
i.V. Bruggisser
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; 
SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.