be_zivilstraf · SK 2017 470 · 2017-12-04 · de

Ausstandsgesuch | Prozessrecht

Obergericht
des Kantons Bern
2. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre pénale
Beschluss
SK 17 470
Hochschulstrasse 17
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3001 Bern
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Bern, 4. Dezember 2017
Besetzung
Oberrichter Niklaus (Präsident i.V.), 
Oberrichter Geiser, Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Bettler
Verfahrensbeteiligte
A.________
v.d. Rechtsanwalt B.________ 
Gesuchsteller
gegen
Mitglieder der Beschwerdekammer in Strafsachen, c/o Ober-
gericht des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3001 Bern 
Gesuchsgegner
Gegenstand
Ausstandsgesuch vom 23. November 2017 gegen die Besetzung 
der Beschwerdekammer in Strafsachen im Verfahren BK 17 335


2
Erwägungen:
1.
Mit Eingabe vom 23. November 2017 macht Rechtsanwalt B.________ geltend, 
namens von A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) lehne er im Verfahren 
BK 17 335 das Gericht in seiner jetzigen Besetzung wegen eines Verstosses ge-
gen Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten 
(EMRK; SR 0.101) ab (pag. 7). 
Zur Begründung führt er insbesondere aus, die Besetzung der Strafkammer (recte: 
Beschwerdekammer in Strafsachen) entspreche mangels gesetzlicher Grundlage 
nicht dem «gesetzlichen Richter» im Sinne von Art. 6 EMRK. Die Festlegung der 
Zusammensetzung durch Justizorgane sei konventionswidrig. Derartige Einfluss-
nahmen auf die Besetzung würden auch die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit 
des Spruchkörpers berühren, da objektiv nicht erkennbar sei, ob dieser gegen Ein-
flussnahme von aussen hinreichend geschützt sei (pag. 5). Für die Besetzung des 
Gerichts und damit für den für die richterliche Unabhängigkeit bedeutenden Aspekt 
der Fallzuteilung sei eine gesetzliche Grundlage wesentlich. Die gesetzliche Grund-
lage müsse ausserdem für jeden Fall eindeutig sein, klare Sicherungen für Objekti-
vität und Transparenz enthalten und jeglichen Eindruck von Willkür bei der Zuwei-
sung der Fälle vermeiden (pag. 7).
2.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Gemäss 
Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO entscheidet das Berufungsgericht, wenn die Beschwer-
deinstanz von einem Ausstandsgesuch betroffen ist. Die Richterinnen und Richter 
sind bei Bedarf zur gegenseitigen Aushilfe verpflichtet (Art. 45 Abs. 5 des Gesetzes 
über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG, 
BSG 161.1]), wenn nötig auch abteilungsübergreifend (Art. 23 Abs. 5 des Organi-
sationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Sämtliche Richterin-
nen und Richter sind verpflichtet, bei Bedarf in beiden Amtssprachen des Kantons 
Bern zu arbeiten (Art. 29 Abs. 2 Bst. a GSOG).
Mit Verfügung vom 27. November 2017 leitete die Verfahrensleitung das 
Ausstandsgesuch vom 23. November 2017 zuständigkeitshalber an die Strafkam-
mern des Obergerichts weiter (pag. 1 ff.). Das fristgerecht gestellte Ausstandsge-
such wird von Mitgliedern der 2. Strafkammer (Oberrichter Niklaus, Oberrichter 
Geiser und Oberrichter Kiener) schriftlich entschieden (Art. 59 Abs. 1 Bst. c und 
Abs. 2 StPO). 
Mit Blick auf das Nachfolgende hat die Kammer auf das Einholen einer Stellung-
nahme nach Art. 58 Abs. 2 StPO verzichtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 5.1 zu Art. 49 Abs. 2 der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272], dessen Wortlaut fast deckungsgleich ist mit 
Art. 58 Abs. 2 StPO). 
3.
Vorliegend stellte die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Bern-
Mittelland, das Verfahren gegen C.________ wegen Verleumdung mit Verfügung 
vom 24. Juli 2017 ein. Gegen diese Verfügung erhob der Gesuchsteller, vertreten 


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durch Rechtsanwalt B.________, am 16. August 2017 Beschwerde. Mit Verfügung 
vom 24. August 2017 eröffnete die Präsidentin der Beschwerdekammer in Strafsa-
chen, Oberrichterin D.________, ein Beschwerdeverfahren und räumte der Gene-
ralstaatsanwaltschaft und dem Beschuldigten Gelegenheit zur Stellungnahme ein 
(BK 17 355).
4.
Der Gesuchsteller macht geltend, er lehne das Gericht in seiner jetzigen Besetzung 
vollständig ab (pag. 7). 
4.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind pauschale Ausstandsgesuche 
gegen eine Behörde als Ganzes grundsätzlich nicht zulässig. Rekusationsersuchen 
haben sich auf einzelne Mitglieder der Behörde zu beziehen, und der Gesuchsteller 
hat eine persönliche Befangenheit der betreffenden Personen aufgrund von Tatsa-
chen konkret glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Ein formal gegen eine 
Gesamtbehörde gerichtetes Ersuchen kann daher in aller Regel nur entgegenge-
nommen werden, wenn im Ausstandsbegehren Befangenheitsgründe gegen alle 
Einzelmitglieder ausreichend substanziiert werden. Das Gesetz (vgl. Art. 56 - 60 
StPO) spricht denn auch (ausschliesslich und konsequent) von Ausstandsgesu-
chen gegenüber «einer in einer Strafbehörde tätigen Person» (Urteile des Bundes-
gerichts 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 3.2; 1B_405/2014 vom 12. Mai 2015 
E. 6.2).
4.2
Der Gesuchsteller substanziiert sein Ausstandsgesuch in diesem Punkt nicht hin-
reichend. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Zusammensetzung der Be-
schwerdekammer im Verfahren BK 17 335 noch nicht erfolgt ist. Zwar steht bereits 
fest, dass Oberrichterin D.________ als Verfahrensleiterin beteiligt ist. Das zweite 
und dritte Mitglied des Spruchkörpers wurden jedoch noch nicht bestimmt (vgl. zur 
Geschäftsverteilung in der Beschwerdekammer Ziff. 5.2 hinten). Der Gesuchsteller 
zeigt nicht auf, aufgrund welcher konkreten Tatsachen bei den einzelnen Mitglie-
dern der Beschwerdekammer Ausstandsgründe im Sinne von Art. 56 StPO beste-
hen könnten. Solche sind denn auch nicht ersichtlich. Insbesondere gibt es keiner-
lei Hinweise auf Feindschaft oder sonstige Umstände, die ein faires Verfahren ge-
genüber dem Gesuchsteller in Frage stellen würden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 2. mit Hinweis). Auf das Ausstandsgesuch 
vom 23. November 2017 ist deshalb insoweit nicht einzutreten. 
5.
Der Gesuchsteller rügt die Art und Weise der Besetzung des Spruchkörpers als 
Verletzung von Art. 6 EMRK. Diesbezüglich ist auf das Ausstandsbegehren einzu-
treten.
5.1
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, 
dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefange-
nen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Der An-
spruch auf ein unparteiisches Gericht wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung 
Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der 
Voreingenommenheit begründen. Die Rechtsprechung nimmt Voreingenommenheit 
und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in 
die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem 
bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gege-


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benheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beur-
teilung solcher Gegebenheiten ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei 
abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objek-
tiver Weise begründet erscheinen (Urteile des Bundesgerichts 1B_150/2017 vom 
4. Oktober 2017 E. 4.3; 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2.; je mit Hinweisen). 
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es, wenn die Liste der in 
Frage kommenden Gerichtspersonen in einer öffentlich zugänglichen Quelle wie 
dem Internet zur Verfügung steht. Ein Anspruch auf Bekanntgabe des Geschäfts-
verteilungsplans besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 5A_605/2013 vom 
11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen). Das Bundesgericht sah davon ab, das 
Gebot des gesetzlichen Richters auch auf die Besetzung des Spruchkörpers im 
Einzelfall zu erstrecken (BGE 128 V 82 E. 2b; BGE 117 Ia 322 E. 1c; KIENER REGI-
NA/KÄLIN WALTER, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, S. 525). Demnach müssen weder 
die gerichtsinterne Geschäftsverteilung, noch die personelle Zusammensetzung 
des Spruchkörpers oder die Modalitäten des Beizugs von Ersatzrichtern generell-
abstrakt normiert und damit im Voraus bestimmbar sein. Vielmehr genügen unter 
der Voraussetzung einer gewissen Regelmässigkeit sachliche Gründe für die Zutei-
lung (KIENER/KÄLIN, a.a.O., S. 525; ANDREAS MÜLLER, Rechtlicher Rahmen für die 
Geschäftslastbewirtschaftung in der schweizerischen Justiz, Diss. Bern 2016, 
S. 111). In BGE 105 la 172 E. 5b hielt das Bundesgericht fest, ein strenger Sche-
matismus in der Besetzung der Richterbank und der Geschäftszuteilung entspre-
che nicht dem schweizerischen Rechtsempfinden: Zwar möge die blinde Zuteilung 
der Prozesse an die Spruchkörper und die Referenten einer theoretischen Vorstel-
lung zur idealen Rechtsprechung entsprechen, jedoch stünden ihr praktische Nach-
teile gegenüber (vgl. dazu MEYER LORENZ/TSCHÜMPERLIN PAUL, Zusammensetzung 
des Spruchkörpers – Auswahl oder Automatisierung, in: «Justice – Justiz – Giusti-
zia» 2012/1, Rz 15 f.). 
5.2
Die Geschäftsverteilung am Obergericht des Kantons Bern ist in Art. 44 und 
Art. 45 GSOG geregelt. Wie diese gerichtsorganisatorischen Normen in der Be-
schwerdekammer konkret angewendet werden, wurde dem Rechtsbeistand des 
Gesuchstellers in einem anderen Verfahren (BK 17 292) einlässlich erklärt. Mit 
Schreiben vom 25. September 2017 teilte Oberrichterin D.________ ihm mit, dass 
sie als Präsidentin der Beschwerdekammer in der Regel sowohl in der Instruktions- 
als auch in der Entscheidphase beteiligt sei. Welche weiteren Kammermitglieder 
zum Entscheid beigezogen werden könnten, zeige sich in der Regel erst im Zeit-
punkt des Beginns einer Zirkulation, weil erst hier sicher sei, wer von den in der 
Beschwerdekammer tätigen Oberrichtern anwesend und auch tatsächlich verfügbar 
sei. Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 hielt Oberrichterin D.________ fest, dass 
die vom Rechtsbeistand des Gesuchstellers verlangten Listenplätze und Excel-
Tabellen nicht existent seien. Die Kammerzusammensetzung in BK 17 292 habe 
sie als Präsidentin nach dem Kriterium der Verfügbarkeit vorgenommen. 
5.3
Aus dem Staatskalender (www.justice.be.ch) ist ersichtlich, dass die Beschwerde-
kammer seit dem 1. Januar 2017 aus sechs Mitgliedern besteht. Davon ist ein Mit-
glied (Oberrichter Niklaus) französischer Muttersprache. Er wirkt – unter Vorbehalt 
von Abwesenheiten und Aushilfe insbesondere in Haftsachen – an deutschsprachi-


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gen Verfahren nicht mit. Da Oberrichter Niklaus im vorliegenden Ausstandsverfah-
ren als Präsident i.V. der 2. Strafkammer fungiert, wird er im Übrigen auch nicht im 
Spruchkörper des Verfahrens BK 17 335 beteiligt sein. Liegt bei einem bestimmten 
Mitglied der Beschwerdekammer ein Ausstandsgrund vor, kann der Gesuchsteller 
im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein entsprechendes Gesuch stellen, sobald 
er vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 57 und Art. 58 Abs. 1 StPO). Die am 
Entscheid konkret mitwirkenden Mitglieder der Beschwerdekammer ergeben sich 
sodann aus dem Entscheid selber (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_605/2013 
vom 11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen). 
Inwiefern die Besetzung des Spruchkörpers im vorliegenden Fall auf verfassungs- 
oder konventionswidrige Weise erfolgt sein soll, wird vom Gesuchsteller nicht hin-
reichend dargetan und ist auch nicht erkennbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_327/2017 vom 31. August 2017 E. 6.2). Die Art und Weise der Besetzung des 
Spruchkörpers ist nicht geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gesuchs-
gegner zu erwecken. Das Ausstandsgesuch erweist sich somit insoweit als offen-
sichtlich unbegründet und ist abzuweisen. 
6.
Wird das Ausstandsgesuch abgewiesen oder war es offensichtlich verspätet oder 
mutwillig, so gehen die Kosten zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59 Abs. 4 StPO). 
Bei Säumnis und anderen fehlerhaften Verfahrenshandlungen kann die Straf-
behörde Verfahrenskosten und Entschädigungen jedoch ungeachtet des Verfah-
rensausgangs der verfahrensbeteiligten Person auferlegen, die sie verursacht hat 
(Art. 417 StPO). Als verfahrensbeteiligte Person kann auch der Rechtsbeistand 
kosten- und entschädigungspflichtig werden. Nach der Rechtsprechung kann das 
Berufungsgericht dem Rechtsbeistand anstatt der unterliegenden Partei die Kosten 
auferlegen, wenn der Rechtsbeistand schon bei Beachtung elementarster Sorgfalt 
hätte feststellen können, dass das Rechtsmittel nicht zulässig ist, oder ein Säumnis 
zu verantworten hat (BGE 129 IV 206 E. 2. mit Hinweisen; DOMEISEN, in: Basler 
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 417 
StPO mit weiteren Hinweisen).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Gesuch-
steller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Vorliegend ist indes auch zu berücksich-
tigen, dass der Rechtsbeistand des Gesuchstellers bereits im Oktober 2017 insge-
samt acht Ausstandsgesuche in unterschiedlichen Verfahren einreichte und mit na-
hezu identischer Begründung jeweils die Art und Weise der Besetzung des 
Spruchkörpers rügte. Mit Beschlüssen vom 3. November 2017 trat Kammer auf die 
Ausstandsgesuche nicht ein oder wies diese ab, soweit darauf einzutreten war 
(SK 17 399; SK 17 400; SK 17 401; SK 17 402; SK 17 406; SK 17 407; SK 17 409; 
SK 17 431). Die Kammer hielt in diesen Beschlüssen ausdrücklich fest, dass nicht 
erkennbar sei, inwiefern die Besetzung des Spruchkörpers auf verfassungs- oder 
konventionswidrige Weise erfolgt sein soll. So namentlich auch im Verfahren SK 17 
431, in welchem ebenfalls ein Ausstandsgesuch gegen die Besetzung der Be-
schwerdekammer in Strafsachen zu beurteilen war (vgl. SK 17 431, Beschluss vom 
3. November 2017 E. 5.2). Dass auf das vorliegende Ausstandsgesuch nicht einge-
treten werden kann bzw. dass es offensichtlich unbegründet ist, wäre somit bei Be-
achtung minimaler Sorgfaltspflichten auf Anhieb erkennbar gewesen. Die Kosten 


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des Verfahrens werden deshalb ausnahmsweise dem Rechtsbeistand des Ge-
suchstellers auferlegt (Art. 417 StPO; vgl. Urteil des Bundesgerichts 6F_18/2016 
vom 12. September 2016 E. 3. mit Hinweisen). Da der Rechtsbeistand mit seinen 
zahlreichen Gesuchen einen beträchtlichen Aufwand verursacht hat, rechtfertigt es 
sich nicht mehr, eine reduzierte Gebühr von CHF 500.00 zu erheben. Die Kosten 
werden demnach in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets 
(VKD; BSG 161.12) bestimmt auf CHF 750.00. 


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Die 2. Strafkammer beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch vom 23. November 2017 gegen die Besetzung der Beschwer-
dekammer in Strafsachen im Verfahren BK 17 335 wird abgewiesen, soweit darauf 
eingetreten wird. 
2.
Die Kosten des Verfahrens werden bestimmt auf CHF 750.00 und Rechtsanwalt 
B.________ auferlegt.
3.
Zu eröffnen:
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dem Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt B.________
-
Rechtsanwalt B.________
-
den Gesuchsgegnern
Bern, 4. Dezember 2017
Im Namen der 2. Strafkammer
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Niklaus
Die Gerichtsschreiberin:
Bettler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.