be_zivilstraf · SK 2008 170 · 2008-07-11 · de

Kassation wegen Verfahrensfehlern (Leitentscheid) | BetmG 19 Ziff. 1

SK-Nr. 2008/170
Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Bratschi (Präsidentin i.V.), Oberrichter Cavin und 
Oberrichter Herrmann sowie Kammerschreiberin Alemayehu
vom 28. Juli 2008
in der Strafsache gegen
A.
Angeschuldigter/Appellant
wegen Widerhandlungen gegen das BetmG
Regeste
Die Vorinstanz hat bezüglich des Anstaltenstreffens zum Verkauf bzw. des Verkaufs von 
Drogen durch den Angeschuldigten auf weitere Beweismassnahmen verzichtet und sich 
einzig auf die Anzeige gestützt, ohne den polizeilichen Anzeiger zu befragen. Es ist unklar, 
was mit den Papierbrieflein aus Lottoscheinen passiert ist, welche nicht sichergestellt 
wurden, auf die sich die Vorinstanz aber trotzdem gestützt hat. Das Unterlassen der 
Befragung von Belastungszeugen stellt einen wesentlichen Verfahrensfehler dar, weshalb 
die Kammer das Urteil aufhob.
Redaktionelle Vorbemerkungen
Am 6. August 2007 wurde A. wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz 
zu gemeinnütziger Arbeit von insgesamt 132 Stunden nebst Verfahrenskosten verurteilt. 
Dagegen erklärte der Angeschuldigte form- und fristgerecht die vollumfängliche Appellation. 
Die Kammer ordnete mit Verfügung vom 11. Juli 2008 das schriftliche Verfahren an. Das 
Verfahren wurde gestützt auf Art. 352 Ziff. 5 StrV auf die Frage der Kassation des 
erstinstanzlichen Urteils beschränkt. 


2
Auszug aus den Erwägungen:
I.
Formelles
(...)
II.
Materielles
1.
Zur Begründung des Schuldspruchs durch die Vorinstanz kann vorweg der Einfachheit 
halber auf die diesbezüglichen Erwägungen verwiesen werden (vgl. dazu Erw., S. 1 ff = 
pag. 25 ff). Im Folgenden soll das Wichtigste noch einmal kurz zusammengefasst 
werden: 
Die Vorinstanz stützt ihren Schuldspruch – soweit im Widerspruch zu den Aussagen des 
Angeschuldigten – einzig auf den Inhalt der Anzeige vom 30.04.2007 (pag. 1 ff). Das 
Bestreiten des Besitzes von Lottoscheinen zum Erstellen von Heroinbrieflein sei eine 
Schutzbehauptung des Angeschuldigten, da die Polizei bei der Leibesvisitation mehrere 
aus Lottoscheinen hergestellte Papierbrieflein gefunden habe. Dies müsse als klares 
Indiz dafür gelten, dass diese für den Verkauf einer unbestimmten Menge Heroin 
gedacht gewesen seien. Gestützt auf die Aussagen des Angeschuldigten, wonach sich 
in einem Minigrip normalerweise fünf Gramm Heroin befinden würden sowie auf die 
Tatsache, dass die Polizei ihn dabei habe beobachten können, wie er mehrere Male aus 
einem Minigrip Heroin herausgeschöpft und dafür Notengeld entgegengenommen habe, 
schliesse das Gericht, dass er an diesem Tag im Besitze von ungefähr fünf Gramm 
Heroin gewesen sei. 0,5 Gramm seien noch bei seinen Effekten vorgefunden worden, 
woraus sich schliessen lasse, dass er am besagten Tag eine unbestimmte Menge, 
mindestens jedoch vier Gramm Heroin verkauft haben müsse. Aus dem Umstand, dass 
er zudem gemahlenes Rohypnol auf sich getragen habe, könne ausserdem geschlossen 
werden, dass er Anstalten dazu getroffen habe, das gemahlene Rohypnol zu verkaufen. 
2.
Demgegenüber rügt der Angeschuldigte in seiner Vernehmlassung vom 23.06.2008 
(pag. 47), er habe nie den Besitz einer Tablette Rohypnol sowie eines Briefleins Heroin 
bestritten, er bestreite aber den Vorwurf, Vorbereitungshandlungen zum Verkauf von 
Heroin oder Rohypnol getroffen zu haben. Die Beobachtungen der Polizei seien nicht 
richtig. Er sei nur mit einem Brieflein von ca. 0,2 Gramm Heroin und nicht wie behauptet 
0,9 Gramm Heroin sowie SFr. 3.80 angehalten worden. Es stelle sich damit die Frage, 
wo das ganze Notengeld und das Minigrip mit Heroin verblieben seien. Die Aussagen 
der Polizisten, dass er das Notengeld wahrscheinlich einer anderen unbekannten 
Person weitergegeben habe, bestreite er. Er ersuche um Befragung der Polizisten. 


3
Deren Aussagen zufolge habe er Papierbrieflein aus geschnittenen Lottoscheinen auf 
sich getragen, was ebenfalls nicht zutreffe. Ausserdem sei die Behauptung, er habe mit 
dem gemahlenen Rohypnol das Heroin strecken wollen, nicht nur komisch, sondern 
sogar lächerlich. 
3.
Wird gegen ein Urteil, welches an wesentlichen Verfahrensmängeln leidet, die in oberer 
Instanz nicht behoben werden können, die Appellation eingereicht, so hebt die 
Appellationsinstanz das erstinstanzliche Urteil und allenfalls das vorausgegangene 
Verfahren ausnahmsweise auf und weist den Fall an die erste Instanz eines anderen 
Kreises bzw. - wenn davon keine Nachteile zu erwarten sind - an das bereits in erster 
Instanz urteilende Gericht zur neuen Behandlung und Beurteilung zurück (vgl. Art. 360 
Abs. 1 und 2 StrV). 
Das Institut der Kassation gründet im Gedanken, dass in erster Instanz verletzte 
wesentliche Verfahrensvorschriften in oberer Instanz nicht in allen Fällen ohne Nachteil 
für die betroffene Partei gutgemacht werden können, und dass die am Strafverfahren 
Beteiligten in jeder Instanz Anrecht auf ein gesetzmässiges Verfahren haben. Würde 
ungeachtet schwerer Prozessrechtsverletzungen der Vorinstanz der Fall durch die obere 
Instanz materiell entschieden, ginge dem Betroffenen eine Instanz verloren, was nicht 
zulässig wäre (vgl. dazu MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Auflage 2003, S. 
547). 
Grundsätzlich führt ein aufgetretener Verfahrensmangel nur dann zur Kassation, wenn 
dieser zum angefochtenen Urteil kausal war, wobei ein strikter Nachweis in der Regel 
schwierig zu erbringen ist und demnach lediglich die Wahrscheinlichkeit einer 
Auswirkung des fraglichen Verfahrensmangels auf das Urteil darzutun ist. Vom 
Erfordernis der Kausalität ausgenommen sind allerdings die sich aus Art. 29 Abs. 2 BV 
(Art. 4 aBV) und Art. 6 EMRK ableitenden, den Parteien rein formal zustehenden 
Ansprüche, wie insbesondere jener auf rechtliches Gehör und die sich daraus 
ergebenden weiteren Ansprüche (vgl. dazu MAURER, a.a.O., S. 547 f. sowie die 
Kasuistik bei AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, N 1875 ff.).
Zur Kassation führt auch eine fehlende oder ungenügende Beweisaufnahme durch die 
erste Instanz. Eine unvollständige Beweisaufnahme stellt insofern einen wesentlichen 
Verfahrensmangel dar, als er in oberer Instanz nicht behoben werden kann. Eine völlige 
oder doch weitgehende Beweiserhebung kann nicht Sache der Appellationsinstanz sein. 
Diese stützt sich vielmehr grundsätzlich auf die Beweisaufnahme der Vorinstanz und 
kann 
Beweisergänzungen 
vornehmen. 
Drängt 
sich 
in 
oberer 
Instanz 
eine 


4
Beweisergänzung auf, die vor erster Instanz bereits hätte vorgenommen werden 
können, welche zudem in der ganzen Beweisführung ein bedeutendes Gewicht hat 
und/oder die im Verhältnis zur erstinstanzlich geführten Beweisaufnahme ein grosses 
Ausmass 
erreicht, 
so 
führt 
die 
Vornahme 
dieser 
Ergänzung 
erst 
im 
Appellationsverfahren für die Parteien zu einem Instanzenverlust. Das ganze, 
vollständige Beweismaterial liegt erst in zweiter Instanz vor und kann somit nur vor der 
Strafkammer umfassend diskutiert werden. Bei solchem Vorgehen verlören die 
Betroffenen eine Tatsacheninstanz (AESCHLIMANN, Einführung in das Strafprozessrecht, 
Bern 1997, N 1877). Ob eine Beweisergänzung in oberer Instanz gestützt auf Art. 350 
StrV noch zulässig ist oder aber eine ungenügende Beweisaufnahme vorliegt, welche 
gestützt auf Art. 360 StrV zur Kassation führt, hat die mit der Sache befasste 
Strafkammer ermessensweise, geleitet von den obigen Überlegungen, zu entscheiden.
4.
Auf Verfügung der Kammer vom 11.07.2008 (pag. 49) teilte der stv. Generalprokurator 
mit Eingabe vom 18.07.2008 (pag. 51 ff) insbesondere Folgendes mit: 
„Gemäss Anzeige vom 26. April 2007 trug der Angeschuldigte bei der Leibesvisitation 
ein Brieflein Heroin und eine gemahlene Tablette Rohypnol auf sich sowie eine 
Barschaft von SFr. 380.-- (recte SFr. 3.80). Zudem habe er mehrere aus 
Lottoscheinen erstellte Papierbrieflein auf sich getragen. Sichergestellt wurden aber 
nur ein Brieflein Heroin sowie eine Tablette Rohypnol. Was mit den so genannten 
Papierbrieflein aus Lottoscheinen geschehen ist, kann den Akten nicht entnommen 
werden. Die Vorinstanz stützt sich diesbezüglich nur auf die Anzeige. Eine Befragung 
der Polizisten ist nie erfolgt, der Angeschuldigte hatte somit auch nie Gelegenheit, 
den Polizeibeamten Fragen zu stellen. Damit liegt ein wesentlicher Prozessfehler vor, 
der in zweiter Instanz nicht geheilt werden kann. Gemäss Art. 360 Abs. 1 StrV ist 
deshalb das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und der Fall ist zur neuen Behandlung 
an ein anderes Einzelgericht des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen zurückzuweisen.“
5.
Die Kammer schliesst sich der eben zitierten Beurteilung des stv. Generalprokurators 
grundsätzlich an - insbesondere unter Hinweis darauf, dass 
•
sich die Appellationsinstanz gemäss Art. 350 StrV grundsätzlich auf die 
Beweisaufnahme der Vorinstanz stützt und von Amtes wegen oder auf Antrag der 
Parteien Beweisergänzungen anordnen kann; 
•
die Anschuldigung des Anstaltentreffens zum Verkauf bzw. des Verkaufs von Drogen 
vom Angeschuldigten stets bestritten worden ist, die Vorinstanz aber trotzdem auf 
diesbezügliche Beweismassnahmen verzichtet und einzig aufgrund der Anzeige (also 
ohne Befragung des polizeilichen Anzeigers) als erstellt angenommen hat, dass die 
Polizei ihn beim Dealen beobachtet habe; 
•
die notwendige Befragung des bzw. von Belastungszeugen durch die obere Instanz 
zwar möglich wäre, dem Appellanten aber dadurch eine Instanz verloren ginge, da 


5
gegen das oberinstanzliche Urteil kein ordentliches Rechtsmittel mehr zur Verfügung 
steht (vgl. dazu MAURER, Das bernische Strafverfahren, Bern, 2. Auflage 2003, S. 
548); 
•
dementsprechend wesentliche Verfahrensmängel bestehen, die in oberer Instanz 
nicht behoben werden können; 
•
daher das Verfahren gestützt auf Art. 360 Abs. 1 StrV bis vor Schluss des 
Beweisverfahrens vor erster Instanz aufzuheben und die Sache zur Neubehandlung 
an einen anderen Richter des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen zurückzuweisen ist; 
•
aus diesem Grund gestützt auf Art. 360 Abs. 3 StrV die Seiten 19 (nach Verbal), 20 
bis 22 (Urteil) sowie 25 bis 33 (Urteilsbegründung) aus den Akten zu entfernen sind. 
Das Urteil im Widerrufsverfahren gegen A. vom 06.08.2007 (pag. 23) ist mangels 
Anfechtung rechtskräftig und hat demnach im Aktenheft zu verbleiben;
•
die oberinstanzlichen Verfahrenskosten gestützt auf Art. 393 Abs. 1 StrV dem Kanton 
zur Bezahlung auferlegt werden und A. gemäss Art. 406 StrV eine Entschädigung, 
festgesetzt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 100.00, auszurichten ist.