be_zivilstraf · ABS 2021 188 · 2021-08-16 · de
Obergericht

Art. 74 Abs. 1 SchKG; Rechtsvorschlag vor Zustellung des Zahlungsbefehls | BA BM, DS Mittelland

Obergericht
des Kantons Bern
Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen
Cour suprême
du canton de Berne
Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite
Entscheid
ABS 21 188
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 634 50 53
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 16. August 2021
Besetzung
Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichterin Falkner und Ober-
richterin Grütter
Gerichtsschreiber Stuber
Verfahrensbeteiligte
A.________
Beschwerdeführerin
gegen
Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, Post-
strasse 25, 3071 Ostermundigen
Gegenstand
Beschwerde (SchKG 17)

2
Regeste:
Art. 74 Abs. 1 SchKG; Rechtsvorschlag vor Zustellung des Zahlungsbefehls
Entscheidend für die Zulässigkeit der Erhebung des Rechtsvorschlags ist, dass die Gläu-
bigerin Betreibung eingeleitet und die Schuldnerin Kenntnis der Betreibung hat. Die
Schuldnerin muss zumindest die Gläubigerin und die ungefähre Höhe der in Betreibung
gesetzten Forderung kennen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kann die Schuldnerin
auch schon vor der förmlichen Zustellung des Zahlungsbefehls gültig Rechtsvorschlag
erheben (E. 4.5.1).
Erwägungen:
I.
1.
1.1
Die B.________ (nachfolgend Gläubigerin) betrieb A.________ (nachfolgend Be-
schwerdeführerin). Der Zahlungsbefehl konnte der Beschwerdeführerin weder
durch die Post oder das Betreibungsamt noch durch die Polizei zugestellt werden.
Schliesslich stellte das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl durch Publikation am
3. Februar 2021 zu (Vernehmlassungsbeilagen 2 und 3).
1.2
Am 17. März 2021 verlangte die Gläubigerin die Fortsetzung der Betreibung. Das
Betreibungsamt erliess daraufhin die Pfändungsankündigung (pag. 13 und Ver-
nehmlassungsbeilage 3).
1.3
Am 19. Mai 2021 ging beim Betreibungsamt Bern-Mittelland der Rechtsvorschlag
der Beschwerdeführerin ein (Vernehmlassungsbeilage 4).
1.4
Mit Verfügung vom 19. Mai 2021 stellte das Betreibungsamt fest, dass der Rechts-
vorschlag in der Betreibung Nr. X.________ verspätet sei und als nicht erfolgt gelte
(Vernehmlassungsbeilage 5).
2.
2.1
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit auf 24. Mai 2021 datier-
tem Schreiben (Postaufgabe siehe E. 3.3 unten) Beschwerde bei der kantonalen
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen. Sie beantragt die Aufhe-
bung der Verfügung vom 19. Mai 2021 (pag. 1 f.).
2.2
Mit Eingabe vom 24. Juni 2021 beantragte die Beschwerdeführerin die Verwertung
des gepfändeten Guthabens zu sistieren (pag. 5).
2.3
Mit Verfügung vom 29. Juni 2021 erteilte die Aufsichtsbehörde der Beschwerde
insoweit aufschiebende Wirkung, als in der Pfändungsgruppe Nr. Y.________ für

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die Dauer des Beschwerdeverfahrens Verwertungshandlungen zu unterbleiben ha-
ben (pag. 8).
2.4
Das Betreibungsamt beantragt mit Stellungnahme vom 6. Juli 2021 die Abweisung
der Beschwerde (pag. 12 ff.).
2.5
Die Beschwerdeführerin replizierte mit Eingabe vom 2. August 2021 (pag. 21).
2.6
Die Gläubigerin liess sich nicht vernehmen.
II.
3.
3.1
Die Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde als Beschwerdeinstanz ergibt
sich aus Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
(SchKG; SR 281.1) i.V.m. Art. 10 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs (EGSchKG; BSG 281.1).
3.2
Die Aufsichtsbehörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 20a Abs. 2
Ziff. 2 SchKG).
3.3
3.3.1
Die Beschwerdefrist beträgt 10 Tage ab Erhalt der angefochtenen Verfügung
(Art. 17 Abs. 2 SchKG). Wird die Verfügung durch eingeschriebene Postsendung
zugestellt und wird die Postsendung nicht abgeholt, so gilt die Zustellung am sieb-
ten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Adressatin
mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 31 SchKG i.V.m. Art. 138 Abs. 3 Bst. a
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]; sogenannte Zustell- oder Zustellungsfiktion).
Die angefochtene Verfügung wurde der Beschwerdeführerin am 19. Mai 2021 per
Einschreiben geschickt. Die Abholeinladung wurde ihr am 20. Mai 2021 zugestellt.
Die Beschwerdeführerin holte das Einschreiben nicht ab (Beilage 5, Sendungs-
nummer 98.34.108553.06529484). Bei Anwendung der Zustellfiktion gilt die ange-
fochtene Verfügung am 27. Mai 2021 als zugestellt. Die zehntätige Beschwerdefrist
lief bis am 7. Juni 2021 (Art. 17 Abs. 2 i.V.m. Art. 31 SchKG und Art. 142 Abs. 3
ZPO).
3.3.2
Die Beschwerde datiert auf den 24. Mai 2021. Sie traf indes erst am 17. Juni 2021
bei der Aufsichtsbehörde ein (pag. 1).
Der auf dem Briefumschlag angebrachte Poststempel begründet eine Vermutung
für die Aufgabe am verurkundeten Datum (HOFFMANN-NOWOTNY/BRUNNER, in: Ku-
Ko ZPO, 3. Aufl. 2021, N. 3 zu Art. 143 ZPO m.w.H.). Vorliegend befinden sich auf
dem Briefumschlag allerdings zwei Poststempel. Einer datiert vom 25. Mai 2021,
der andere vom 16. Juni 2021 (pag. 2).
Es ist davon auszugehen, dass die Beschwerde am 25. Mai 2021 der Post überge-
ben wurde. Dies, da keine Ursachen ersichtlich sind, die dazu hätten führen kön-
nen, dass der Poststempel mit Datum 25. Mai 2021 aus einem anderen Grund auf
dem Umschlag angebracht wurde. Die Postaufgabe am 25. Mai 2021 harmoniert
zudem auch mit dem auf der Beschwerde vermerkten Datum.

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Die Aufsichtsbehörde erachtet es als erwiesen, dass die Beschwerdeführerin am
25. Mai 2021, und damit rechtzeitig, Beschwerde erhoben hat.
3.3.3
Dies gilt, obwohl die Beschwerdeführerin das Einschreiben vom 19. Mai 2021 nicht
abgeholt hat und unklar ist, wie sie bereits am 24. Mai 2021 Kenntnis der angefoch-
tenen Verfügung hatte. Weiter ist nicht nachvollziehbar, warum der Briefumschlag
zwei verschiedene Poststempel aufweist und warum die Beschwerde bei der Auf-
sichtsbehörde erst am 17. Juni 2021 eingetroffen ist.
3.4
Auf die Beschwerde wird eingetreten.
III.
4.
4.1
In der angefochtenen Verfügung erwog das Betreibungsamt, dass der Zahlungsbe-
fehl am 3. Februar 2021 zugestellt worden sei. Die Rechtsvorschlagsfrist sei am
15. Februar 2021 abgelaufen. Die Beschwerdeführerin habe am 18. Mai 2021
Rechtsvorschlag erhoben. Damit sei der Rechtsvorschlag verspätet (pag. 12 ff. und
Vernehmlassungsbeilage 5).
4.2
Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde vor, dass sie bereits am 30. Ok-
tober 2020 Rechtsvorschlag erhoben habe. Der Briefumschlag, in dem sie gemäss
Betreibungsamt den Rechtsvorschlag verschickt haben soll und der erst am 18.
Mai 2021 beim Betreibungsamt eintraf (Vernehmlassungsbeilage 4), stamme nicht
von ihr und führe die Adresse eines ihr unbekannten Unternehmens auf. Sie gehe
davon aus, dass ihr Rechtsvorschlag einer Drittperson zugestellt worden sei und
erst über Umwege an das Betreibungsamt gelangt sei. Ausserdem habe sie auch
am 30. Dezember 2020 Rechtsvorschlag erhoben. Diesen Rechtsvorschlag habe
sie in einem normalen Fensterbriefumschlag versandt. Der Briefumschlag mit dem
Poststempel vom 18. März 2021 (Vernehmlassungsbeilage 6) könne gar nicht von
ihr stammen, da solche Briefumschläge nur von der Post verwendet würden und
nicht käuflich zu erwerben seien. Auch bei dieser Zustellung sei wohl etwas schief-
gelaufen. Sie habe jedenfalls aus für sie unerklärlichen Gründen am 13. Juli 2021
von der Post eine Aufforderung zur Nachzahlung erhalten. Ob dies mit dieser Sen-
dung zusammenhänge, sei unklar (pag. 1 und pag. 21).
4.3
4.3.1
Die Schuldnerin kann den Rechtsvorschlag sofort dem Überbringer des Zahlungs-
befehls oder innert zehn Tagen nach der Zustellung dem Betreibungsamt mündlich
oder schriftlich erklären (Art. 74 Abs. 1 SchKG). Die Beurkundungen auf dem Zah-
lungsbefehl schliessen einen durch andere Beweismittel erbringbaren Gegenbe-
weis nicht aus (Urteil des BGer 7B.149/2006 vom 17. November 2006 E. 3). So
kann die Schuldnerin anlässlich der Zustellung des Zahlungsbefehls schriftlich
Rechtsvorschlag erheben, indem sie das Wort «Rechtsvorschlag» und die Unter-
schrift auf dem Zahlungsbefehl anbringt. Nach erfolgter Zustellung kann immer

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noch schriftlich Rechtsvorschlag erhoben werden, indem die Erklärung des
Rechtsvorschlages der Post zur Weiterleitung an das zuständige Betreibungsamt
übergeben wird, und zwar spätestens am letzten Tag der zehntägigen Frist (Art. 74
Abs. 1 und Art. 31 SchKG i.V.m. Art. 143 Abs. 1 ZPO).
4.3.2
Die Schuldnerin trägt die Beweislast, dass sie rechtzeitig Rechtsvorschlag erhoben
hat (BESSENICH, in: Basler Kommentar zum SchKG, 2. Auflage 2010, N. 27 zu
Art. 74 SchKG; VOCK/AEPLI-WIRZ, Schulthess Kommentar zum SchKG, 2017, N. 23
zu Art. 74). Die Beweislastverteilung ist von Bedeutung, wenn dem Betreibungsamt
oder der Post Fehler unterlaufen, so zum Beispiel, wenn der Rechtsvorschlag nicht
richtig protokolliert wird oder das Schreiben mit dem Rechtsvorschlag verloren
geht. Kann die Betriebene den Beweis erbringen, dass sie den Rechtsvorschlag
rechtsgültig erhoben hat, treten dessen Wirkungen ein (BESSENICH, a.a.O., N. 27
zu Art 74 SchKG).
Nach ständiger Praxis der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen
des Kantons Bern ist ein mittleres Beweismass angemessen. Es soll weder der
strikte Beweis, der von der Schuldnerin in den meisten Fällen schwer zu erbringen
ist, erforderlich sein, noch ein einfaches Glaubhaftmachen nach dem Prinzip, im
Zweifel für die Schuldnerin, genügen. Die Schuldnerin soll ihre Behauptungen qua-
lifiziert glaubhaft machen, so dass diese als sehr wahrscheinlich begründet er-
scheinen. Diese Beweisstrenge, die über die überwiegende Wahrscheinlichkeit
hinausgeht, ist dem SchKG bereits in Art. 85a Abs. 2 bekannt. Die sehr wahr-
scheinliche Begründetheit liegt zwischen «nicht aussichtslos» und «offensichtlich
begründet». Eine präzise abstrakte Erfassung der wahrscheinlichen Begründetheit
ist angesichts des richterlichen Ermessens nicht möglich (vgl. dazu BOD-
MER/BANGERT, in: Basler Kommentar zum SchKG, 2. Auflage 2010, N. 21 zu
Art. 85a SchKG). Somit lässt die Aufsichtsbehörde nach konstanter Praxis als Be-
weis genügen, dass die Schuldnerin ihre Behauptungen qualifiziert glaubhaft
macht, so dass sie als sehr wahrscheinlich begründet erscheinen (vgl. Entscheid
der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 2. April 2019 im Verfahren ABS 19 100; Ent-
scheid vom 30. Mai 2014 im Verfahren ABS 14 22; Entscheid vom 5. Februar 2009
im Verfahren ABS 09 6; Entscheid vom 21. Dezember 2006 im Verfahren ABS 06
402; Entscheid vom 5. August 2005 im Verfahren ABS 05 108; Entscheid vom
4. Oktober 2004 im Verfahren ABS 04 352).
4.4
4.4.1
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Erwägung des Betreibungsamts, dass der
Zahlungsbefehl am 3. Februar 2021 mittels Publikation zugestellt wurde, nicht.
Auch äussert sie sich nicht dazu, wann sie von der Betreibung Kenntnis erhalten
hat.
4.4.2
Der auf dem 30. Oktober 2020 datierte Rechtsvorschlag ist auf der Abholungsauf-
forderung des Betreibungsamts vermerkt. Diese Abholungsaufforderung wurde der
Beschwerdeführerin am 26. Oktober 2020 via A-Post-Plus zugestellt (Sendungs-
nummer Z.________).
Es ist daher zu vermuten, dass die Beschwerdeführerin durch die Abholungsauf-
forderung Kenntnis der Betreibung erhalten hat, bevor der Zahlungsbefehl zuge-

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stellt wurde. Der Rechtsvorschlag traf beim Betreibungsamt am 19. Mai 2021 ein.
Auf dem Briefumschlag ist jedoch ein Poststempel mit dem Datum 17. Dezember
2020 angebracht (Vernehmlassungsbeilage 4).
4.4.3
Es ist deshalb überwiegend wahrscheinlich, dass die Beschwerdeführerin den
Rechtsvorschlag spätestens am 17. Dezember 2020 der Post übergab. Ob sie ihn
allenfalls schon früher der Post übergeben hat und er zuerst irrtümlich einem Drit-
ten zugestellt wurde, kann offen bleiben. So oder anders hat die Beschwerdeführe-
rin Rechtsvorschlag erhoben, bevor der Zahlungsbefehl zugestellt worden ist.
4.5
4.5.1
Der Rechtsvorschlag ist gemäss Gesetz innert zehn Tagen seit der Zustellung des
Zahlungsbefehls zu erklären (Art. 74 SchKG). Es ist der Schuldnerin nicht gestattet,
dem Betreibungsamt bereits im Voraus unbestimmte Rechtsvorschläge auf Vorrat
zu erklären. Ein Rechtsvorschlag gilt indes nicht auf Vorrat erhoben, wenn er sich
auf eine bestimmte Betreibung bezieht, die bereits eingeleitet und vom Betrei-
bungsamt durch Ausstellung eines Zahlungsbefehls mit einer bestimmten Betrei-
bungsnummer anhand genommen wurde. Erhebt die Schuldnerin Rechtsvorschlag
gegenüber einer solchen ihr genau zur Kenntnis gelangten Betreibung, bevor der
Zahlungsbefehl zugestellt wurde, ist dieses Vorgehen weder rechtsmissbräuchlich,
noch stört es den Gang der Betreibung. Das Betreibungsamt kann von einem sol-
chen Rechtsvorschlag Vormerk nehmen und ihn zu gegebener Zeit der Gläubigerin
mitteilen (BGE 91 III 1 E. 2 S. 5). Entscheidend für die Zulässigkeit der Erhebung
des Rechtsvorschlags ist, dass die Schuldnerin Kenntnis von der eingeleiteten Be-
treibung hat. Sie muss zumindest die Gläubigerin und die ungefähre Höhe der in
Betreibung gesetzten Forderung kennen (Urteil des BGer 5A_442/2010 vom
7. September 2010 E. 3.1 f.).
4.5.2
Vorliegend konnte die Beschwerdeführerin der am 26. Oktober 2020 zugestellten
Abholungsaufforderung entnehmen, dass die B.________ gegen sie Betreibung
erhoben hat für den Saldo der Prämien der obligatorischen Krankenpflegeversiche-
rung per Dezember 2020 in Höhe von CHF 76.40 zuzüglich Zins zu 5% seit dem
3. Februar 2020 sowie für Bearbeitungsgebühren und Mahnspesen in Höhe von
jeweils CHF 50.00. Damit hatte sie Kenntnis der Gläubigerin, der Höhe der in Be-
treibung gesetzten Forderung sowie des Forderungsgrunds. Der vor Zustellung des
Zahlungsbefehls erhobene Rechtsvorschlag ist damit gültig.
4.5.3
Unglücklich ist fraglos, dass der (spätestens) am 17. Dezember 2020 der Post
übergebene Rechtsvorschlag erst am 19. Mai 2021 beim Betreibungsamt eintraf.
Dies darf der Beschwerdeführerin indes nicht zum Nachteil gereichen, zumal keine
Hinweise vorliegen, wonach sie diese Verzögerung selbst verschuldet hat.
4.5.4
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin am 17. Dezem-
ber 2020 Rechtsvorschlag erhoben hat. Da die Betreibung in diesem Moment be-
reits eingeleitet und der Zahlungsbefehl ausgestellt war, hat sie in gültiger Weise
vor Zustellung des Zahlungsbefehls und damit rechtzeitig Rechtsvorschlag erho-
ben.

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4.6
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Betreibungsamts Bern-
Mittelland vom 19. Mai 2021 wird aufgehoben. Das Betreibungsamt wird angewie-
sen, den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. X.________ zu protokolieren.
IV.
5.
Im betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren werden weder Ge-
richtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a SchKG
und Art. 61 Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]).

8
Die Aufsichtsbehörde entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung des Betreibungsamts Bern-
Mittelland vom 19. Mai 2021 wird aufgehoben.
2.
Das Betreibungsamt wird angewiesen, den Rechtsvorschlag in der Betreibung
Nr. X.________ zu protokolieren.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Zu eröffnen:
-
der Beschwerdeführerin
-
der Gläubigerin
-
dem Betreibungs- und Konkursamt Bern-Mittelland
Bern, 16. August 2021
Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen
Der Präsident:
Oberrichter Studiger
Der Gerichtsschreiber:
Stuber
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann innert
zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig (Art.
72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden sind
an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig