be_zivilstraf · BK 2021 9 · 2021-02-03 · de

Ausstand | Ausstand (59)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 21 9
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 3. Februar 2021
Besetzung
Oberrichter J. Bähler (Präsident), Oberrichter Schmid,
Oberrichter Gerber
Gerichtsschreiber Müller 
Verfahrensbeteiligte
A.________
v.d. Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter/Gesuchsteller 
Staatsanwalt C.________, Regionale Staatsanwaltschaft Region 
Emmental-Oberaargau, Dunantstrasse 11, 3400 Burgdorf
Gesuchsgegner
Gegenstand
Ausstand
Strafverfahren wegen Landfriedensbruchs und Raufhandels


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Erwägungen:
1.
Die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau (nachfolgend: Staatsan-
waltschaft) führt gegen A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) ein Strafverfah-
ren wegen Landfriedensbruchs und Raufhandels. Am 30. Dezember 2020 stellte 
er, verteidigt durch Rechtsanwalt B.________, ein Ausstandsgesuch gegen den 
fallführenden Staatsanwalt C.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner). Mit Stel-
lungnahme vom 7. Januar 2021 beantragte der Gesuchsgegner, das Ausstandsge-
such sei unter Kostenfolge abzuweisen. Gleichzeitig übermittelte er die Angelegen-
heit zur Beurteilung an die Beschwerdekammer in Strafsachen. Die Stellungnahme 
wurde dem Gesuchsteller am 16. Januar 2021 zugestellt. 
2.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden 
Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 der Strafprozessordnung [StPO; 
SR 311]). Bis zum Entscheid übt die betroffene Person ihr Amt weiter aus (Art. 59 
Abs. 3 StPO). Zuständig für den Entscheid ist die Beschwerdekammer (Art. 59 
Abs. 1 Bst. b StPO). Der Gesetzgeber verzichtete auf die Festlegung einer Frist, 
innerhalb derer ein Ablehnungsgesuch spätestens zu erfolgen hat. Wie sich aus 
der Formulierung «ohne Verzug […], sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis 
hat» ergibt, kann das Recht auf Ausstand indessen nicht ohne zeitliche Beschrän-
kung geltend gemacht werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts 
muss der Ablehnungsgrund unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend 
gemacht werden; andernfalls ist der Anspruch verwirkt (BGE 140 I 271 E. 8.4.3 mit 
Hinweisen). Der Ausstand ist mithin so früh wie möglich, d.h. in den nächsten Ta-
gen nach Kenntnisnahme, zu verlangen. Ein Ablehnungsgesuch, das beispielswei-
se erst nach zwei Wochen gestellt wird, ist klarerweise verspätet (Urteile des Bun-
desgerichts 1B_513/2017 vom 5. März 2018 E. 3.2, 1B_58/2017 vom 5. April 2017 
E. 2.3 und 6B_973/2016 vom 7. März 2017 E. 3.3.2, je mit Hinweisen). Eine Ver-
spätung des Ausstandsbegehrens tritt nach der Rechtsprechung dann in den Hin-
tergrund, wenn der Anschein der Befangenheit derart offensichtlich ist, dass der 
Staatsanwalt – etwa wenn er ein erhebliches persönliches Interesse hat – aus ei-
genem Antrieb in den Ausstand hätte treten müssen (BOOG, in: Basler Kommentar 
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 8 zu Art. 58 StPO; BGE 134 
I 20 E. 4.3.2 [= Pra 2008 Nr. 73]). Das Ausstandsgesuch wurde rechtzeitig gestellt, 
entsprechend ist auf dieses einzutreten.
3.
Der Gesuchsteller – bzw. sein Verteidiger – bringt vor was folgt:
Aufgrund Ihrer disziplinarischen Anzeige gegen mich vom 21. Dezember 2020 an die Anwaltsauf-
sichtsbehörde, erachte ich es als nicht mehr opportun, dass dieses Strafverfahren weiterhin von Ihnen 
betreut bzw. geführt wird. Ich stelle hiermit das Begehren, dass Sie in den Ausstand zu treten haben 
und ersuche Sie höflich mein Gesuch an die zuständige Behörde weiterzuleiten, wobei ich ausdrück-
lich den Antrag stelle, dass dieses Verfahren von einer anderen regionalen Staatsanwaltschaft wei-
terbehandelt werden muss. […] Ich begründe das Begehren damit, dass es Ihnen aufgrund der diszi-
plinarischen Anzeige gegen mich nicht mehr möglich ist in diesem Verfahren eine neutrale Rolle ein-
nehmen zu können. Damit ist nach meiner Auffassung eine objektive Sachverhaltsermittlung nicht 


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mehr gewährleistet ist, da sie mir sinngemäss vorwerfen Zeugen beeinflusst zu haben. Diesen Vor-
wurf weise ich im Übrigen mit Entschiedenheit zurück. Weiter werfen Sie mir vor mit den weiteren Be-
schuldigten bezüglich der erkennungsdienstlichen Erfassung Kontakt gehabt zu haben. Abgesehen 
davon, dass für mich bis heute nicht nachvollziehbar ist weshalb bezüglich meines Mandanten seiner-
zeit erkennungsdienstliche Massnahmen angeordnet worden sind, bleibt es für mich bis heute schlei-
erhaft wie die sichergestellten Daten bzw. Fingerabdrücke und Fotos im vorliegenden Fall hätten 
überhaupt verwendet bzw. verwertet werden können. Die angeordneten erkennungsdienstlichen 
Massnahmen wurden einzig und allein deshalb angeordnet, um „Beweismaterial" auf Vorrat zu be-
schaffen. Die Vorwürfe erhalte ich ebenfalls als haltlos.
4.
Der Gesuchsgegner vertritt zusammengefasst die Auffassung, er erachte sich in 
keiner Weise als befangen. Die erhobenen Vorwürfe würden zurückgewiesen. Die 
gegen den Verteidiger erstattete Anzeige sei kein Hinweis für eine bestehende 
Feindschaft oder Abneigung und sei auch nie so gemeint gewesen. Der Gesuchs-
gegner sei schlicht zur Anzeigeerstattung verpflichtet gewesen.
5.
5.1
Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gewährleistet jeder Person, de-
ren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, unter anderem 
den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Eine Gerichtsper-
son gilt als befangen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in 
ihre Unparteilichkeit zu erwecken. Für den allgemeinen grundrechtlichen Anspruch 
auf Unabhängigkeit und Objektivität von Strafverfolgungsbehörden ausserhalb ei-
ner richterlichen Funktion ist Art. 29 Abs. 1 BV massgebend, wobei der Bestim-
mung ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zukommt 
(BOOG, a.a.O., N. 3 vor Art. 56-60 StPO). Die in einer Strafverfolgungsbehörde täti-
ge Person hat die an sie herangetragenen Fragen unvoreingenommen und frei von 
Bindungen an die Parteien, deren Standpunkte oder anderen Drittinteressen zu 
beurteilen (BOOG, a.a.O., N. 4 vor Art. 56-60 StPO). Sie hat die belastenden und 
entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen (Art. 6 Abs. 2 StPO). 
Sie kann abgelehnt werden, wenn Umstände (etwa strafprozessual unzulässige 
vorverurteilende Äusserungen) vorliegen, welche nach objektiven Gesichtspunkten 
geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (Urteil des Bundesge-
richts 1B_537/2012 vom 28. September 2012 m.w.H.). Befangenheit bezeichnet 
eine innere Einstellung zu den Verfahrensbeteiligten oder zum Gegenstand des 
konkreten Verfahrens, welche die gebotene Distanz vermissen lässt und aus der 
heraus die Person sachfremde Elemente einfliessen lässt mit der Folge, dass sie 
einen Verfahrensbeteiligten benachteiligt oder bevorzugt oder zumindest dazu 
neigt (BOOG, a.a.O., N. 7 vor Art. 56-60 StPO). Ob der Anschein von Befangenheit 
vorliegt, beurteilt sich ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden der
Verfahrenspartei. Die strafprozessualen Bestimmungen über den Ausstand (Art. 56 
StPO) konkretisieren die verfassungsmässigen Garantien gemäss Art. 30 (bzw. Art. 
29) BV. Die in der Strafbehörde tätige Person hat unter anderem dann in den 
Ausstand zu treten, wenn sich eine Befangenheit aus «anderen Gründen, insbe-
sondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechts-


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beistand» ableiten lässt. Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschied-
lichste Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können insb. vor oder während eines 
Prozesses abgegebene Äusserungen einer Justizperson zählen, die den Schluss 
zulassen, dass sich diese bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Ver-
fahrens gebildet hat (Urteil des Bundesgerichts 1B_434/2017 vom 4. Januar 2018 
E. 5.2).
Richtet sich ein Ausstandsgesuch gegen einen Staatsanwalt, ist zwischen den un-
terschiedlichen Rollen, welche die Staatsanwaltschaft während eines Verfahrens 
einnimmt, zu differenzieren (vgl. Art. 16 Abs. 2 StPO). Im Vorverfahren obliegt der 
Staatsanwaltschaft die Leitung des Verfahrens, so dass ihr die Verantwortung für 
die gesetzmässige und geordnete Durchführung des Verfahrens zukommt (Art. 61 
Bst. a und 62 Abs. 1 StPO). Während des Vorverfahrens muss sie von Amtes we-
gen alle bedeutsamen Tatsachen abklären und belastende und entlastende Um-
stände mit gleicher Sorgfalt untersuchen (Art. 6 StPO). In diesem Rahmen ist die 
Staatsanwaltschaft zu einer gewissen Unparteilichkeit gehalten, auch wenn sie – 
zumindest vorübergehend – gegenüber der beschuldigten Person eine parteilichere 
Haltung einnimmt oder zu einem gewissen Zeitpunkt die Ermittlungen gemäss ih-
ren Überzeugungen führen soll. Auch wenn die Staatsanwaltschaft im Rahmen ih-
rer Untersuchungen einen gewissen Freiraum hat, so hat sie eine Verpflichtung, 
Zurückhaltung zu zeigen. Sie hat jegliches unloyale Vorgehen zu unterlassen (zum 
Ganzen BGE 138 IV 142 E. 2.2.1). Demgegenüber wird die Staatsanwaltschaft 
nach dem Verfassen der Anklageschrift, in gleicher Weise wie die beschuldigte 
Person oder die Privatklägerschaft, im Hauptverfahren zu einer Partei (Art. 104 
Abs. 1 Bst. c StPO). Definitionsgemäss ist sie in diesem Stadium nicht mehr zur 
Unparteilichkeit gehalten und es obliegt ihr grundsätzlich, die Anklage zu vertreten 
(Art. 16 Abs. 2 in fine StPO). In diesem Rahmen verleihen weder Art. 29 und 30 BV 
noch Art. 6 Ziff. 1 EMRK der beschuldigten Person einen besonderen Schutz, um 
sich gegen die Haltung des Staatsanwalts und dessen während der Hauptverhand-
lung dargelegten Überzeugungen zu beschweren (BGE 138 IV 142 E. 2.2.2).
5.2
Es liegt kein Anschein der Befangenheit vor. Zur Begründung ist festzuhalten was 
folgt:
Gestützt auf Art. 32 des Kantonalen Anwaltsgesetzes (KAG; BSG 168.11) sowie 
Art. 15 Abs. 1 des Anwaltsgesetzes (BGFA; SR 935.61) sind Gerichte, Verwal-
tungs- und Strafverfolgungsbehörden verpflichtet, der Anwaltsaufsichtsbehörde 
Vorfälle zu melden, welche die anwaltlichen Berufspflichten verletzen könnten. Im 
Zuge der staatsanwaltlichen Einvernahme des Zeugen D.________ vom 6. No-
vember 2020 im Strafverfahren gegen den Gesuchsteller sowie gegen weitere Be-
schuldigte stellte sich heraus, dass sich Rechtsanwalt B.________ vor der Zeugen-
Einvernahme im G.________-Gebäude in Bern mit zwei potentiellen und später 
von ihm als durch die Staatsanwaltschaft einzuvernehmen beantragten Zeugen – 
D.________ und E.________ – getroffen hatte (siehe EV D.________ vom 6. No-
vember 2020, Z. 147 ff.). Zweck dieses Treffens sei gewesen, die Aussagen der 
potentiellen Zeugen zu überprüfen, um ihren Wert im Verfahren gegen den be-
schuldigten Gesuchsteller beurteilen zu können. Gemäss Aussagen des Zeugen 
D.________ hatte nicht Rechtsanwalt B.________ zu diesem Treffen eingeladen, 


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sondern der G.________-Mitarbeiter F.________ (Z. 158). Des Weiteren hatte 
Rechtsanwalt B.________ im Zusammenhang mit den Einvernahmen der Beschul-
digten sowie der angeordneten erkennungsdienstlichen Erfassung gemäss dem 
Gesuchsgegner mutmasslich Kontakt mit mehreren beschuldigten H.________-
Fans gehabt. Rechtsanwalt B.________ hatte sich gemäss dem Gesuchsgegner 
zudem gegenüber der Polizei anfänglich auf den Standpunkt gestellt, selber alle 
Beschuldigten auf I.________ (Ort. bzw. Club)-Seite verteidigen zu wollen, was ihm 
allerdings verweigert wurde (vgl. dazu Anzeigerapport vom 20. März 2020, S. 4 un-
ten). In der Folge verweigerten der Beschuldigte selber sowie mehrere Mitbeschul-
digte nach (relativ wahrscheinlicher) Rücksprache mit Rechtsanwalt B.________ 
geschlossen und mit praktisch deckungsgleichen Schreiben und Begründungen die 
erkennungsdienstliche Erfassung (siehe Fasz. Erkennungsdienstliche Erfassun-
gen).
Gestützt auf diese Tatsachen erhob der Gesuchsgegner – nach Erlass der ent-
sprechenden Strafbefehle gegen die diversen Beschuldigten, mithin grundsätzlich 
nach Abschluss der staatsanwaltschaftlichen Sachverhaltsermittlung – offenbar 
(und nach Ansicht der Kammer aus ausreichenden Gründen) Anzeige gegen 
Rechtsanwalt B.________ wegen einer möglichen Verletzung der beruflichen Sorg-
faltspflichten gemäss Art. 12 Bst. a BGFA. Gegen den Strafbefehl erhob der Ge-
suchsteller Einsprache, welche noch hängig ist (siehe Fasz. Strafbefeh-
le/A.________). Vor diesem Hintergrund erscheint der Gesuchsgegner zusammen-
fassend weder gegenüber dem Beschuldigten noch gegenüber seinem Verteidiger 
in irgendeiner Art als befangen. Die gegen den Verteidiger erstattete Anzeige ist 
kein Hinweis für eine bestehende Feindschaft oder Abneigung des Gesuchsgeg-
ners. Vielmehr war er gesetzlich prinzipiell zur Anzeigeerstattung verpflichtet. Von 
einer ausgeprägten Abneigung, das heisst von erheblichen persönlichen Spannun-
gen oder einem schwerwiegenden Zerwürfnis, kann keine Rede sein. Anzufügen 
bleibt, dass (nach einem allfälligen Einspracheverfahren) der Gesuchsgegner vor 
dem Sachgericht nicht mehr – zumindest in demselben Mass – zur Objektivität ver-
pflichtet sein wird. Im (hier unmittelbar bevorstehenden) Gerichtsverfahren ist die 
Staatsanwaltschaft vielmehr Partei. Insgesamt erweisen sich die Vorbringen des 
Gesuchsstellers als unbegründet.
5.3
Nach dem Gesagten ist das Ausstandsgesuch abzuweisen.
6.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Gesuchsteller kostenpflichtig (Art. 59 
Abs. 4 StPO).


6
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘500.00, werden dem Ge-
suchsteller auferlegt.
3.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt B.________ (per Einschrei-
ben)
-
dem Gesuchsgegner (mit den Akten – per Einschreiben)
Bern, 3. Februar 2021
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Der Präsident:
Oberrichter J. Bähler
Der Gerichtsschreiber:
Müller
Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung ge-
stellt.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre-
chen.