be_zivilstraf · ZK 2020 448 · 2020-12-08 · de

Konkurseröffnung | Anfechtung Konkurserkenntnis

Obergericht
des Kantons Bern
Zivilabteilung
2. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
Section civile
2e Chambre civile
Entscheid
ZK 20 448 
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 8. Dezember 2020
Besetzung
Oberrichter Hurni (Referent), Oberrichterin Grütter und Oberrich-
ter D. Bähler 
Gerichtsschreiber Knüsel
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Schuldnerin/Gesuchsgegnerin/Beschwerdeführerin
gegen
C.________ GmbH & Co KG
vertreten durch Rechtanwalt D.________
Gläubigerin/Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Anfechtung Konkurserkenntnis
Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Ober-
land vom 24. September 2020 (CIV 20 2002)


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Regeste:
Konkurseröffnung
Zulässigkeit echter und unechter Noven im Zusammenhang mit einer Konkurseröffnung 
ohne vorgängige Betreibung (E. 9 ff.).
Kassation bei mangelnder Spruchreife (E. 15).
Erwägungen:
1.
Die Parteien schlossen im Jahr 2016 einen Serienproduktevertrag (SPV; 
GB 4). Darin verpflichtete sich die Gläubigerin im Wesentlichen zur Herstellung 
von Maximum Pilot View Kits für einen bestimmten Airbus Helikopter und die 
Schuldnerin zur Bezahlung der Kosten gemäss vertraglicher Abmachungen. 
Beim Maximum Pilot View Kit (MPVK) handelt es sich um ein System, das dem 
Piloten nach Einbau in den Helikopter eine exzellente Sicht nach unten durch 
eine Art Fenster im Boden des Helikopters und seitlich bis einschliesslich in 
den Bereich der Aussenwand ermöglicht. Der Einbau kann als strukturelle 
Modifikation des Helikopters Airbus AS350/H125 bezeichnet werden, 
ausgelegt primär für das Fliegen mit Unterlast. Die Idee des MPVK stammt von 
der Schuldnerin. Die Gläubigerin sollte das MPVK als Standardbausatz 
fertigen und liefern. Der Einbau in bestehende Helikopter und der Verkauf des 
Kits an Endkunden bzw. von Helikoptern mit dem MPVK war Aufgabe der 
Schuldnerin (vgl. HG 19 55, E. 29).
Der Vertrag wurde auf unbestimmte Dauer geschlossen. Eine Kündigung wäre 
laut Vertrag erst nach der Abnahme von 150 Kits möglich gewesen. 
2.
Die Schuldnerin hat unbestrittenermassen 30 MPKV bei der Gläubigerin be-
stellt. Diese wurden an die Schuldnerin ausgeliefert und in Helikopter verbaut. 
Spätestens seit dem 4. November 2019 hat die Schuldnerin keine weiteren 
Bestellungen mehr getätigt. 
Bereits im Jahr 2018 kam es zwischen den Parteien zu Meinungsverschieden-
heiten über die Kosten und die Abnahmeverpflichtung. Um zu verhindern, dass 
die Schuldnerin vertragswidrig MPKV bei anderen Herstellern bezieht, hob die 
Gläubigerin im Mai 2019 ein Massnahmenverfahren beim Handelsgericht des 
Kantons Bern an. Sie berief sich auf die vertragliche Bestellpflicht und die Ex-
klusivitätsklausel. Während laufendem Verfahren kündigte die Schuldnerin den 
Vertrag. Das Handelsgericht des Kanton Bern hat mit Entscheid vom 4. No-
vember 2019 den Begehren der Gläubigerin teilweise entsprochen und Be-
zugsverbote bei anderen Herstellern verfügt. In der Begründung wurde erwo-


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gen, die von der Schuldnerin ausgesprochene Kündigung zeitige (aus der Op-
tik des Summarrichters) keine Wirkung und der Serienproduktevertrag habe 
weiterhin Bestand (GB 6, E. 37.9). 
3.
Per 31. Dezember 2019 übertrug die Schuldnerin den MPVK-Geschäftsbereich 
- und damit wesentliche Bilanzpositionen - auf die E.________ AG. Darin sieht 
die Gläubigerin eine betrügerische Handlung i.S. von Art. 190 Abs. 1 
Ziff. 1 SchKG. Am 10. August 2020 stellte sie beim Regionalgericht Oberland 
ein Gesuch um sofortige Konkurseröffnung. 
4.
Dem widersetzte sich die Schuldnerin. Sie bestritt im Wesentlichen die Gläubi-
gereigenschaft der C.________ GmbH & Co KG mit dem Argument, sie [die 
Schuldnerin] habe sich vertraglich nicht zur Abnahme von mindestens 150 
MPKV verpflichtet. Entsprechend bestehe auch keine Ersatzpflicht für entgan-
genen Gewinn. Ferner ist die Schuldnerin der Ansicht, sie sei aus wirtschaftli-
chen Gründen zur Übertragung des Geschäftsbereichs gezwungen gewesen 
und habe einzig in der Absicht gehandelt, ihr wirtschaftliches Fortkommen zu 
sichern bzw. zu Gunsten der Gläubiger einen Konkurs abzuwenden. Von be-
trügerischen Handlungen könne keine Rede sein. 
5. 
Damit fand sie beim Vorrichter kein Gehör. Mit Entscheid vom 24. Septem-
ber 2020 eröffnete das Regionalgericht Oberland über die Schuldnerin gestützt 
auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG infolge betrügerischer Handlungen den Kon-
kurs. 
Die Vorinstanz untersuchte zunächst die Gläubigerstellung, d.h. die vertragli-
chen Beziehungen zwischen den Parteien. Der Vorrichter vermochte keinen 
übereinstimmenden Parteiwillen auszumachen, kam aber mittels Auslegung 
nach dem Vertrauensprinzip zum Schluss, die Schuldnerin sei zur Abnahme 
von mindestens 150 MPVK verpflichtet gewesen. Dazu sei es jedoch nicht ge-
kommen. Vielmehr habe die Schuldnerin vorzeitig erklärt, sich nicht mehr an 
die vertraglichen Pflichten halten zu wollen resp. eingeräumt, nach dem 4. No-
vember 2019 keine Bestellungen mehr getätigt zu haben. Bei dieser 
Ausgangslage sei die Gläubigerin berechtigt gewesen, auf eine Realerfüllung 
zu verzichten und stattdessen von der Schuldnerin Ersatz für den entgangenen 
Gewinn zu verlangen (Art. 107 Abs. 2 OR). Im Ergebnis ging der Vorrichter da-
von aus, dass die Gläubigerin ihre Gläubigerstellung jedenfalls in Bezug auf 
eine Forderung von EUR 819'600 glaubhaft gemacht hat. Gegenforderungen 
der Schuldnerin hielt der Vorrichter für unbeachtlich, schon deshalb, weil keine 
Verrechnungserklärung behauptet worden sei. 
Sodann begründete der Vorrichter einlässlich, dass es sich bei der per 31. De-
zember 2019 vollzogenen Übertragung des MPVK-Geschäftsbereichs objektiv 
und subjektiv um eine betrügerische Handlung i.S. von Art. 190 Abs. 1 
Ziff. 1 SchKG gehandelt hat. 


4
6.
Dagegen beschwerte sich die A.________ AG am 5. Oktober 2020 beim 
Obergericht des Kantons Bern und beantragte die Aufhebung des angefochte-
nen Entscheides und die Abweisung des Gesuches. Ferner ersuchte sie um 
Aufschub der Vollstreckbarkeit. 
Die Schuldnerin trägt vor, die Gläubigerin habe ihre Gläubigereigenschaft mit 
dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit darzulegen. Das sei 
ihr jedoch nicht hinreichend gelungen, da sie am 28. Dezember 2019 (Zeit-
punkt der Übertragung des MPK-Geschäfts) keine Forderung gegenüber der 
Schuldnerin gehabt habe, bzw. eine allfällige Forderung aufgrund der in der 
Beschwerde erklärten Verrechnung mit Gegenforderungen untergegangen sei 
(Beschwerde Rz. 4.3). Die Vorinstanz habe bei der Beurteilung der Gläubiger-
forderung insbesondere den Sachverhalt offensichtlich falsch festgestellt, in-
dem sie von einer Bestellpflicht von 150 MPVK ausgegangen sei (Beschwerde 
Rz. 4.2 lit. a und b) und Art. 107 Abs. 2 OR verletzt, indem sie eine Forderung 
der Gläubigerin in der Höhe von EUR 819'600.00 aufgrund entgangenen Ge-
winns als glaubhaft gemacht erachtet habe (Beschwerde Rz. 4.2 lit. c). 
Weiter macht die Schuldnerin geltend, die Übertragung des MPVK-Geschäfts 
sei keine betrügerische Handlung im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, 
da damit die Gläubigerstellung der C.________ GmbH & Co KG nicht ver-
schlechtert worden sei (Beschwerde Rz. 5). 
Zum Beweis ihrer Gegenforderungen reichte die Schuldnerin im Beschwerde-
verfahren diverse echte und unechte Noven ein. Gestützt darauf wird oberin-
stanzlich erstmals vorgetragen, die Gläubigerin hätte ihr Schäden in der Höhe 
von EUR 1.25 Mio. aus mangelhafter Vertragserfüllung zugefügt und - eben-
falls neu - Verrechnung mit diesen Gegenforderungen erklärt. 
7.
Mit Referentenverfügung vom 5. Oktober 2020 wurde der Antrag um Erteilung 
der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen und die Rechtskraft bzw. Voll-
streckbarkeit des angefochtenen Entscheides aufgeschoben. In ihrer Be-
schwerdeantwort vom 19. Oktober 2020 schloss die Gläubigerin auf vollum-
fängliche Abweisung der Beschwerde. Sie hält die Erwägungen der Vorinstanz 
für korrekt und die neuen Vorbringen der Schuldnerin für unbegründet. 
Am 21. Oktober 2020 wurde der Schuldnerin das rechtliche Gehör gewährt. 
Sie hielt am 2. November 2020 an ihren Begehren fest. Die Gläubigerin ver-
zichtete in der Folge auf Entgegnungen. 
Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten. 
8.
Die Schuldnerin hat im oberinstanzlichen Verfahren neu die Verrechnung mit 
Gegenforderungen erklärt und die Gegenforderungen aus angeblich mangel-
hafter Vertragserfüllung mit neuen Beweismitteln unterlegt. 


5
9.
Im Beschwerdeverfahren herrscht eigentlich ein strenger Novenausschluss 
(Art. 326 ZPO). Diese strikte Novenregelung kommt im Zusammenhang mit 
Konkursbeschwerden jedoch nicht zur Anwendung, weil Art. 174 SchKG - der 
auch 
für 
Konkurseröffnungen 
ohne 
vorgängige 
Betreibung 
gilt 
(Art. 194 SchKG) - eine besondere Novenregelung bereithält (vgl. Art. 326 
Abs. 2 ZPO). 
10.
Das Gesetz unterscheidet in Art. 174 SchKG zwischen zwei Novengruppen: 
Die erste Gruppe bilden die bis zum (genauer: vor dem) angefochtenen 
Entscheid der Vorinstanz entstandenen Noven (neue Tatsachen) und sind in 
Abs. 1 Satz 2 geregelt. Die zweite Novengruppe besteht aus den nach dem 
Entscheid entstandenen Noven und werden von Abs. 2 erfasst. 
Bei den unechten Noven handelt es sich um Tatsachen und Beweismittel die 
vor dem erstinstanzlichen, angefochtenen Entscheid entstanden sind, aber bei 
diesem Entscheid nicht berücksichtigt wurden, weil sie dem erstinstanzlichen 
Gericht - trotz Untersuchungsmaxime (Art. 255 lit. a ZPO) - nicht bekannt 
waren und auch nicht von einer Partei vorgebracht wurden. Inhaltlich können 
diese Noven uneingeschränkt alle für das Konkursbegehren prozessrelevanten 
Tatsachen betreffen (GIROUD, in: BSK-SchKG, 2. Auflage 2010, N. 17 ff. zu 
Art. 174 SchKG). 
Die von der Schuldnerin oberinstanzlich vorgebrachten Ergänzungen zum 
Sachverhalt (permanenter Verzug der Gläubigerin, mangelhafte Lieferungen 
und daraus resultierender Schaden) sowie die entsprechenden Beweismittel 
(Beschwerdebeilagen [BB] 5-10) sind folglich unbeschränkt zuzulassen. 
11.
Strittig ist hingegen, welche echten Noven in Konkurseröffnungen ohne 
vorgängige Betreibung vorgebracht werden können. In der Lehre und 
Rechtsprechung wird teilweise die Meinung vertreten, dass Art. 174 
Abs. 2 SchKG nicht wörtlich zu übernehmen sei. Vielmehr sei diese 
Bestimmung sinngemäss unter Berücksichtigung der einzelnen Verfahren 
anzuwenden und seien echte Noven von Fall zu Fall zuzulassen. Nach 
anderer Auffassung sind gemäss dem klaren Gesetzeswortlaut (Art. 194 
Abs. 1 
i.V.m. 
Art. 174 
Abs. 2 SchKG) 
die 
zulässigen 
echten 
Noven 
abschliessend geregelt (TALBOT, in: Schulthess Kommentar zum SchKG, 
4. Auflage 2017, N. 26 zu Art. 190 SchKG m.H.). 
Nach Ansicht der Kammer ist indes die abschliessende Novenregelung von 
Abs. 2 nicht auf Entscheide in Verfahren nach Art. 190 SchKG zugeschnitten. 
Die 
Noven 
"Tilgung" 
und 
"Hinterlegung" 
ergeben 
sich 
aus 
dem 
Prozessgegenstand des ordentlichen Konkursverfahrens (vgl. Art. 172 
Ziff. 3 SchKG). Dieser Art. 172 SchKG ist aber in Verfahren nach Art. 190 
SchKG gerade nicht anwendbar (Art. 194 SchKG). Zudem steht bei Konkursen 
ohne vorgängige Betreibung Bestand und Umfang einer Schuld nicht fest. In 
solchen Fällen handelt es sich vielmehr um eine Ausnahme vom Grundsatz, 


6
wonach ein Gläubiger das Konkursbegehren erst dann stellen kann, wenn 
seine Forderung (im Einleitungsverfahren) rechtlich verbindlich bestätigt 
worden ist. 
Aufgrund der gesetzgeberischen Intention, mit der Zulassung echter Noven 
unnötige Konkurse zu verhindern, erscheint es deshalb angebracht, echte 
Noven unbeschränkt zuzulassen. Auch das Bundesgericht handhabt die 
Novenregelung gemäss Abs. 2 jedenfalls dann flexibel, wenn die zur 
Konkurseröffnung nach Art. 190 SchKG Anlass gebende Forderung strittig - 
bzw. wie hier - nie in einem ordentlichen Verfahren überprüft worden ist 
(BGE 135 III 32 E. 2; TALBOT, a.a.O., N. 27 f. zu Art. 190 SchKG m.H.). Weder 
das Handelsgericht (vorsorgliche Massnahme im Summarium) noch der 
Konkursrichter (ebenfalls Summarium) haben die Gläubigerforderung mit voller 
Kognition beurteilt. 
12.
Geht man - mit der hier vertretenen Auffassung - von einer unbeschränkten 
Zulassung echter Noven aus, ist die Schuldnerin im Beschwerdeverfahren 
auch mit ihrer Verrechnungseinrede zu hören. Im Übrigen macht sie mit 
diesem Vorbringen den Nichtbestand der Forderung im Zeitpunkt der 
Konkurseröffnung geltend, weshalb die Prüfung der Zahlungsfähigkeit 
entbehrlich ist. 
13.
Damit präsentiert sich die Situation im Beschwerdeverfahren folgendermassen:
Die Schuldnerin unterbreitet dem Obergericht einen in vielerlei Hinsicht 
ergänzten, ja geradezu neuen Sachverhalt. Namentlich behauptet sie 
gegenüber 
der 
Gläubigerin 
(in 
prozessual 
zulässiger 
Weise) 
eine 
Schadenersatzforderung in der Höhe von EUR 1.25 Mio. und erklärt 
(prozessual 
ebenfalls 
zulässig) 
Verrechnung 
mit 
der 
umstrittenen 
Gläubigerforderung. 
Würde 
sich 
die 
nunmehr 
geltend 
gemachte 
Gegenforderung als glaubhaft erweisen, könnte sie die Forderung der 
Gläubigerin und damit ihre Gläubigerstellung zum Untergang bringen. 
Die (zulässigerweise) vorgetragenen echten und unechten Noven sind für den 
Ausgang des Konkursverfahrens somit relevant. 
14.
Bei dieser Ausgangslage erweist sich die in Erwägung 9.3.11 von der Vor-
instanz 
getroffene 
Feststellung, 
dass 
die 
Schuldnerin 
keine 
Verrechnungserklärung abgegeben hat, als überholt und gründet auf einem 
offensichtlich unrichtigen Sachverhalt. Dieses Ergebnis ist allerdings nicht auf 
eine fehlerhafte Würdigung der Vorinstanz zurückzuführen. Vielmehr ergibt 
sich dieser Befund aus dem Umstand, dass das Gesetz bei Beschwerden 
gegen Konkurseröffnungen ausdrücklich die Ergänzung des Sachverhaltes mit 
Noven zulässt - namentlich um unnötige Konkurse zu vermeiden. 


7
15.
Die Beschwerdeinstanz kann reformatorisch oder kassatorisch entscheiden. 
Sie entscheidet neu, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 327 ZPO).
Aufgrund der erörterten Besonderheiten beim Novenrecht war es zulässig, 
dass die Schuldnerin den vollständigen Sachverhalt erst dem Obergericht 
unterbreitete. Das bedeutet aber andersherum, dass die Vorinstanz 
wesentliche Teile des Sachverhalts nicht beurteilt hat bzw. nicht hat beurteilen 
können, 
weil 
die 
entsprechenden 
Tatsachenvorbringen 
erst 
im 
Rechtsmittelverfahren nachgeholt wurden. Mit wesentlichen materiellen 
Streitfragen (Glaubhaftmachen der Gegenforderungen, Verrechenbarkeit) hat 
sich die Vorinstanz deshalb gar nicht oder nur am Rande auseinandergesetzt. 
Es gehört aber nicht zu den Aufgaben einer Rechtsmittelbehörde, wesentliche 
Teile des Sachverhalts wie ein erstinstanzlicher Richter erstmalig zu 
beurteilen. Vielmehr erscheint es systemwidrig, wenn sich eine obere Instanz 
erstmals mit dem vollständigen Prozessstoff auseinandersetzen muss. Die 
obere Instanz nimmt höchstens Beweisergänzungen vor, andernfalls den 
Parteien bei der inhaltlichen Beurteilung wesentlicher Streitfragen eine Instanz 
verloren geht (zur Kassation bei mangelnder Spruchreife vgl. auch CHRISTOPH 
HURNI, Zum Rechtsmittelgegenstand im Schweizerischen Zivilprozessrecht, 
2018, Rz. 515 ff. und 545). 
Der angefochtene Entscheid ist damit in teilweiser Gutheissung der 
Beschwerde aufzuheben und die Sache ist an die Vorinstanz zur Ergänzung 
des Sachverhalts (d.h. insbesondere zur Berücksichtigung der oberinstanzlich 
vorgebrachten 
neuen 
Tatsachen 
und 
Beweismitteln) 
und 
neuem 
Sachentscheid zurückzuweisen.
16.
Bei diesem Verfahrensausgang hat die Schuldnerin zwar einen Teilsieg errun-
gen (Aufhebung des angefochtenen Entscheides). Den Umweg über das 
Obergericht hat sie allerdings allein verursacht, indem sie ihre Argumente in 
zweiter Instanz ergänzte. Aus diesem Grund hat sie die gesamten oberinstanz-
lichen Kosten zu tragen (Art. 108 ZPO). 
Die Gerichtskosten werden in Anwendung von Art. 52 und Art. 61 Abs. 1 der 
Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 
(GebV SchKG, SR 281.35) auf CHF 750.00 festgesetzt. Die Parteientschädi-
gung wird in Anwendung von Art. 5 und 7 der Parteikostenverordnung (PKV, 
BSG 168.811) auf CHF 3'100.00 (pauschal inkl. Auslagen, aber ohne MWSt.) 
bestimmt. 


8
Die Kammer entscheidet: 
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Regionalge-
richts Oberland vom 24. September 2020 wird aufgehoben und die Sache zum 
neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. 
Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen. 
2.
Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 750.00, werden der 
Schuldnerin zur Bezahlung auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vor-
schuss verrechnet. 
3.
Die Schuldnerin wird verurteilt, der Gläubigerin für das Beschwerdeverfahren 
eine Parteientschädigung, bestimmt auf CHF 3'100.00 (pauschal, inkl. Ausla-
gen) zu bezahlen. 
4.
Dieser Entscheid ist zu eröffnen:
- den Parteien, v.d. ihre Anwälte (GU)
- dem BA Oberland, Dst. Oberland West (A-Post)
- dem KA Oberland, Dst. Oberland (A-Post)
- dem Grundbuchamt Oberland, Dst. Frutigen (A-Post)
- dem Handelsregisteramt des Kantons Bern (A-Post)
Bern, 8. Dezember 2020
Im Namen der 2. Zivilkammer
Der Referent:
Oberrichter Hurni
(i.V. Oberrichterin Grütter)
Die Gerichtsschreiber:
Knüsel
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid (Konkurserkenntnis) kann innert 30 Tagen nach der schriftlichen Eröffnung beim 
Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden aus den in Art. 95 bis 97 des Bundesgesetzes über 
das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) genannten Gründen.
Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen und ist an folgende Adresse zu rich-
ten: Schweizerisches Bundesgericht, av. du Tribunal-Fédéral 29, 1000 Lausanne 14.


9
Der Entscheid ist rechtskräftig. 
Das Bundesgericht ist auf eine dagegen erhobene Beschwerde nicht eingetreten (Urteil 
des Bundesgerichts 5A_11/2021 vom 12. Januar 2021).