be_zivilstraf · SK 2008 284 · 2009-04-14 · de

Verjährungsunterbruch (Leitentscheid) | Betrug

SK-Nr. 2008/284
Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Zihlmann (Präsident i.V.), Oberrichter Weber und 
Oberrichter Stucki sowie Kammerschreiberin Kummer
mit Zirkulationsbeschluss vom 14. April 2009
in der Strafsache gegen
A. 
vertreten durch Rechtsanwalt X
Angeschuldigter
wegen Betruges
Generalprokuratur des Kantons Bern, [...]
Appellantin
1.
B.
Privatkläger/Appellant 1
2.
C.
Privatklägerin/Appellantin 2
Regeste: 
Der telefonisch veranlasste Beizug von Zivilakten für ein laufendes Ermittlungsverfahren 
durch den Untersuchungsrichter ist als verjährungsunterbrechende Untersuchungshandlung 
der Strafverfolgungsbehörde zu werten. 
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Am 16. Februar 2004 erstattete die Privatklägerschaft Strafanzeige gegen A. Am 2. März 
2004 edierte der Untersuchungsrichter telefonisch Zivilakten betreffend eines Verfahrens 
zwischen dem Angeschuldigten und den Privatklägern. Am 22. Oktober 2007 eröffnete der 


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Untersuchungsrichter die Strafverfolgung gegen A. Am 9. Juli 2008 wurde dem Strafverfahren 
gegen A. durch den Gerichtspräsidenten wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung keine 
weitere Folge gegeben. Dagegen appellierten sowohl die Privatklägerschaft als auch die 
Generalprokuratur. Die Kammer hatte zu beurteilen, ob die telefonische Anforderung der 
Zivilakten 
beim 
gleichen 
Gerichtskreis 
durch 
den 
Untersuchungsrichter 
eine 
verjährungsunterbrechende Handlung darstellt. 
Auszug aus den Erwägungen:
[...]
II.
MATERIELLES 
[...]
B. Die Generalprokuratur
Der stellvertretende Generalprokurator begründet in seinem Parteivortrag vom 18. September 
2008 seinen Antrag folgendermassen:
„Die vom Gericht im Zwischenentscheid vertretene Auffassung, der Beizug der Zivilakten 
stelle keine förmliche Prozessvorkehr der Strafverfolgungsbehörde dar (pag. 441), wird aus 
folgenden Überlegungen vollumfänglich bestritten: Anders als der erstinstanzliche Richter bin 
ich der Auffassung, die Strafsache sei noch nicht verjährt. Unbestritten ist, dass die 
altrechtlichen Verjährungsvorschriften als milderes Recht zur Anwendung gelangen. Zu 
prüfen ist, ob die relative Verjährung im Sinne von Art. 72 Ziff. 2 aStGB rechtzeitig 
unterbrochen wurde. Indem der Untersuchungsrichter am 2. März 2004 (Eingang der edierten 
Gerichtsakten beim Untersuchungsrichteramt, pag. 257) beim Gerichtskreis XII Frutigen-
Niedersimmental die Zivilakten in der Rechtsöffnungssache zwischen Strafanzeiger und 
Angeschuldigtem edierte, wurde die laufende Verjährung unterbrochen, und die Frist begann 
von Neuem zu laufen. Dass die Aktenedition telefonisch erfolgte, änderte nichts daran, umso 
mehr, als die Aktenedition aktenkundig gemacht wurde (pag. 257). 
Mit der Aktenedition begann die Ermittlungstätigkeit des Untersuchungsrichters. Der 
Aktenedition ging eine Strafanzeige von Privaten aus. In der Folge wurde die Polizei im Sinne 
von Art. 199 Abs. 3 StrV mit näheren Abklärungen beauftragt (pag. 43 ff.). Indem die 


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Zivilakten ediert und Bestandteil der Strafakten wurden, trat die Tätigkeit der 
Strafverfolgungsbehörde nach aussen in Erscheinung. Und indem die edierten Zivilakten im 
weiteren Verfahren als Beweismittel Verwendung fanden, dienten sie auch dem Fortgang des 
Verfahrens (vgl. dazu BGE 126 IV 5 E. 1b, 90 IV 62 E. 1 mit Hinweisen). Dem Fortgang des 
Verfahrens dienen auch Tätigkeiten der Strafverfolgungsbehörden vor Eröffnung der 
eigentlichen 
Strafuntersuchung. 
Tätigkeiten 
im 
Rahmen 
des 
polizeilichen 
Ermittlungsverfahrens beziehungsweise in einem Verfahren im Sinne von Art. 199 Abs. 3 StrV 
müssen als so genannte Untersuchungshandlungen genügen. In einem Entscheid vom 1. 
Dezember 1947 sah sich das Bundesgericht mit einer ähnlichen Fragestellung konfrontiert 
(BGE 73 IV 258). Es ging damals zwar um ein Zollvergehen, aber die Verjährungsvorschriften 
entsprechen denjenigen von Art. 72 Ziff. 2 aStGB. Konkret ging es darum, ob dem durch den 
Referenten des Bezirksgerichtes Zürich verfügten Beizug der Clearing-Strafakten eine die 
Verjährung unterbrechende Wirkung zuerkannt werden konnte. Das Bundesgericht hielt in 
diesem Entscheid wörtlich fest: 
„Es geht ... nicht an, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, in jeder Beschäftigung der 
Strafbehörden mit dem Prozesse, z.B. im Studium der Akten oder im Nachschlagen von 
Präjudizien, eine Verfolgungshandlung zu erblicken. Erforderlich ist vielmehr eine den 
Prozess fördernde Handlung, die nach aussen in Erscheinung tritt. Diese Voraussetzung 
erfüllt aber die Erhebung von Akten eines anderen Prozesses, die für das hängige 
Verfahrne von Bedeutung ist oder von Bedeutung sein können. Der Richter darf die Akten 
freilich nicht bloss persönlich einsehen, wie er etwa juristische Werke konsultiert. Er muss 
sie als förmliche Prozessvorkehr beiziehen und sie vorübergehend oder bis zur Beendigung 
des Verfahrnes dem Prozesse einverleiben. Ob er die Akten im Archiv des eigenen oder 
eines fremden Gerichts erhebt, ist belanglos. Massgebend ist allein, dass der Beizug von 
dem beim Richter hängigen Verfahren ausgesehen nach aussen in Erscheinung tritt. Dass 
ihn der Täter spüre, wie der Beschwerdeführer es haben will, ist nicht notwendig. Dieser 
wird auch durch behördliche Handlungen verfolgt, die ohne sein Wissen und ohne seine 
Beteiligung vorgenommen werden, von denen er also vorläufig nichts vermerkt, sofern nur 
das Verfahren dadurch wieder um einen Schritt weitergeführt wird.“ 
Im Widerspruch zu der Auffassung der Vorinstanz kommt der Tätigkeit der 
Strafverfolgungsbehörden nicht erst im Zeitpunkt, in dem der Angeschuldigte Kenntnis von 
der Strafanzeige oder von der angeordneten Verfolgungshandlung erhält, Aussenwirkung 
zu. Ebenso wenig ist es nötig, dass ihm rechtliches Gehör eingeräumt wird (pag. 443). Art. 
72 Ziff. 2 aStGB nennt ausdrücklich als verjährungsunterbrechende Handlung den Erlass 
eines Haftbefehls. Dass die Verjährungsunterbrechung erst mit der Kenntnisnahme durch 
den Angeschuldigten oder allenfalls gar nachdem ihm das rechtliche Gehör eingeräumt 


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worden wäre, eintritt, ist dem Gesetzestext nicht zu entnehmen und wird auch von der 
Praxis nicht verlangt. Im vorliegenden Fall muss es deshalb genügen, dass der 
Untersuchungsrichter die Zivilakten eingeholt und als Grundlage für weitere Ermittlungen 
verwendet hat. Der vorinstanzliche Entscheid ist deshalb aufzuheben und zur materiellen 
Behandlung zurückzuweisen. Wird dem Antrag auf Kassation stattgegeben, kann das 
Verfahren an der Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises XII Frutigen-Niedersimmental 
zurückgewiesen werden, da er in der Sache noch nicht entschieden hat.“
C.
Appellationsbegründung der Privatkläger
Zusammengefasst macht Dr. A.________ als Vertreter der Privatklägerschaft in seiner 
Appellationsbegründung vom 25. September 2008 geltend, dass die Frage der Verjährung 
nach dem alten Recht als lex mitior zu beurteilen sei. Dessen Art. 72 Ziff. 2 aStGB besage, 
dass die Verjährung durch Untersuchungshandlungen einer Strafverfolgungsbehörde 
unterbrochen werde. Eine solche Untersuchungshandlung stelle nach der Praxis des 
Bundesgerichtes und der Lehre auch die Beiziehung von Akten aus einem anderen Verfahren 
dar. Obschon vorliegend das Untersuchungsrichteramt IV am 2. März 2004 die Zivilakten Z 
99 432 ediert habe, sei der mit der Sache befasste Gerichtspräsident zum Schluss 
gekommen, dass dadurch keine die Verjährung unterbrechende Untersuchungshandlung 
gesetzt worden sei, weil es an einer förmlichen Prozessvorkehr mangle und der Beizug der 
Akten nicht nach aussen in Erscheinung getreten sei. Dem widersprechen die Privatkläger mit 
dem Hinweis auf die Haltung des Bundesgerichtes in dieser Frage, das dazu festhält, dass für 
eine Unterbrechung der Verjährung eine den Prozess fördernde Handlung erforderlich sei, die 
nach aussen in Erscheinung tritt. Dies sei vorliegend der Fall gewesen, zumal die edierten 
Zivilakten im weiteren Verfahren als Beweismittel dienten und so den Prozess förderten. Auch 
sei die Edition aktenkundig gemacht worden und so nach aussen erkennbar gewesen; in 
welcher Form dies gemacht worden sei, sei unerheblich. 
D.
Kassation
1.
Aufgrund der Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Aufhebung des 
erstinstanzlichen Entscheids ist vorliegend einzig zu prüfen, ob der angefochtene 
Entscheid an wesentlichen Verfahrensmängeln leidet, welche einen Kassationsgrund im 
Sinne von Art. 360 StrV darstellen. 


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2.
Bestehen wesentliche Verfahrensmängel, die in oberer Instanz nicht behoben werden 
können, urteilt die Appellationsinstanz ausnahmsweise nicht in der Sache selbst, sondern 
hebt das erstinstanzliche Urteil und allenfalls das vorausgegangene Verfahren auf und 
weist den Fall zu neuer Behandlung und Beurteilung an die erste Instanz eines anderen 
Kreises zurück. Wenn davon keine Nachteile zu erwarten sind, ist die Rückweisung an 
das Gericht zulässig, dass in erster Instanz geurteilt hat. Die Appellationsinstanz 
bestimmt, welche Teile des erstinstanzlichen Verfahrens aufgehoben werden und welche 
Akten allenfalls aus dem Aktenheft zu entfernen sind. Die Erwägungen der 
Appellationsinstanz sind für das Gericht massgebend, an das der Fall zurückgewiesen 
wird. Für das neue Urteil gilt Art. 358 StrV entsprechend (Art. 360 StrV).
Das Institut der Kassation gründet im Gedanken, dass in erster Instanz verletzte 
wesentliche Verfahrensvorschriften in oberer Instanz nicht allen Fällen ohne Nachteil für 
die betroffene Partei gutgemacht werden können, und dass die am Strafverfahren 
Beteiligten in jeder Instanz Anrecht auf ein gesetzmässiges Verfahren haben. Würde 
ungeachtet schwerer Prozessrechtsverletzungen der Vorinstanz der Fall durch die obere 
Instanz materiell entschieden, ginge dem Betroffenen eine Instanz verloren, was nicht 
zulässig wäre (vgl. MAURER, Das bernische Strafverfahren, Bern 1999, S. 515). 
Zur Kassation kommt es nicht wegen jedem geringfügigen Verfahrensfehler. Es muss 
sich um wesentliche Mängel handeln, die vor oberer Instanz nicht behoben werden 
können. In der Regel führen nur für das Urteil kausale Prozessrechtsverletzungen zur 
Kassation. So genannte absolute Kassationsgründe sind dagegen die sich aus Art. 29 
Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK ergebenden formellen Ansprüche auf rechtliches Gehör und 
die sich daraus ergebenden prozessualen Rechte wie Teilnahme am Beweisverfahren, 
Stellung von Beweisanträgen, Akteneinsicht, Beizug eines Verteidigers oder Recht auf 
Begründung eines Entscheides. In diesen Fällen braucht die Kausalität nicht mehr näher 
untersucht zu werden (MAURER, Das bernische Strafverfahren, 2. Auflage, Bern 2003, S. 
548). 
Vorliegend gilt es zu prüfen, ob der telefonische Beizug der Zivilakten durch den 
Untersuchungsrichter 4 der Untersuchungsrichteramtes IV Berner Oberland eine 
verjährungsunterbrechende Untersuchungshandlung darstellt.


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3.
Die Kammer teilt die Ansicht des erstinstanzlichen Richters und der Generalprokuratur, 
dass vorliegend die altrechtlichen Verjährungsvorschriften zur Anwendung gelangen. 
Zur Frage, ob die getätigte telefonische Aktenedition des Untersuchungsrichters 4 des 
Untersuchungsrichteramtes IV Berner Oberland eine verjährungsunterbrechende 
Untersuchungshandlung darstellt, schliesst sich die Kammer den zutreffenden und 
detaillierten 
Ausführungen 
des 
stellvertretenden 
Generalprokurators 
und 
der 
Privatklägerschaft an und verweist auf deren Ausführungen (vgl. obenstehend lit. B und 
C). 
Die Verjährung ist demnach vorliegend nicht eingetreten. Da dem Verfahren in Folge der 
Bejahung der Verjährung vor erster Instanz fälschlicherweise keine weitere Folge 
gegeben wurde und infolge dessen nicht materiell entschieden wurde, liegt ein 
wesentlicher und vor oberer Instanz nicht zu behebender Verfahrensmangel im Sinne 
von Art. 360 StrV und somit ein Kassationsgrund vor. Der Entscheid des 
Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises XII Frutigen-Niedersimmental vom 9. Juli 
2008 ist somit aufzuheben und zurückzuweisen. 
Da in der Sache selbst kein materielles Urteil ergangen ist, sind keine Nachteile zu 
erwarten, wenn die Angelegenheit zu neuer Behandlung und Beurteilung an den 
Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises XII Frutigen-Niedersimmental zurückgewiesen 
wird. 
Die vorliegende Kassation erfordert keine Entfernung von Akten aus dem Aktenheft. 
[...]