be_zivilstraf · ZK 2008 645 · 2009-03-17 · de

Obhutszuteilung bei in höchstem Masse zerstrittenen Elternteilen | Vorsorgliche Massnahmen aZGB 137

APH 08 645, publiziert April 2009 
Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Pfister Hadorn (Referentin), Oberrichterin Lüthy-
Colomb und Oberrichter Kunz sowie Kammerschreiber Günther
vom 17. März 2009 
in der Streitsache zwischen
A.
vertreten durch Fürsprecher X.
Gesuchsgegner/Appellant
und
B.
vertreten durch Fürsprecher Y.
Gesuchstellerin/Appellatin
Regeste:
Obhutszuteilung betreffend ein unmündiges Kind bei in höchstem Masse zerstrittenen 
Elternteilen: Massgebende Zuteilungskriterien, Grundsatz der Beziehungs- und Erleb-
niskontinuität, Zulässigkeit der richterlichen Abweichung von Empfehlungen eines 
Sachverständigen. Was Obhut ist und unter welchen Umständen die gemeinsame Ob-
hut zu gewähren ist, ist Rechtsfrage. Hingegen ist Tatfrage, ob sich die rechtlich be-
deutsamen Voraussetzungen für die Gewährung einer gemeinsamen Obhut verwirklicht 
haben. Über Rechtsfragen hat der Richter alleine zu entscheiden. 
Auszug aus den Erwägungen:
I.
[...] 
II.
[...] 


III.
1.
Obhutszuteilung
a.
(...) 
b.
(...) 
c.
(...) 
d.
Gemäss Art. 176 Abs. 3 ZGB trifft das Gericht bei Aufhebung des gemeinsamen 
Haushalts im Falle von unmündigen Kindern nach den Bestimmungen über die 
Wirkung des Kindesverhältnisses (Art. 270 ff. ZGB) die nötigen Massnahmen. Art. 
279 Abs. 2 ZGB gibt dem Gericht die Kompetenz, bei Trennung der Ehe die elterli-
che Sorge und damit auch die elterliche Obhut einem Ehegatten alleine zuzuteilen. 
Statt die elterliche Sorge zuzuteilen, kann das Eheschutzgericht einem Elternteil 
auch die Obhut übertragen. Als geringerer Eingriff in die Eltern-Kind-Beziehung ist 
diese Lösung grundsätzlich vorzuziehen, sofern das Kindeswohl nicht etwas ande-
res erfordert (vgl. SCHWENZER in HONSELL/VOGT/GEISER, BSK ZGB I, Art. 1 – 456 
ZGB, 3. Auflage 2006, N 6 zu Art. 297 ZGB). 
Die Zuteilungskriterien im Rahmen des Eheschutzverfahrens entsprechen 
grundsätzlich jenen, die bei Scheidung anzuwenden sind. Allerdings kommt bei der 
Zuteilung der Obhut dem Grundsatz der Beziehungs- und Erlebniskontinuität her-
ausragende Bedeutung zu, ohne dass schon umfassend zu prüfen ist, welcher El-
ternteil dem Kind auf Dauer stabileren Halt verschaffen kann (vgl. BSK I-
SCHWENZER, a.a.O., N 7 zu Art. 297 ZGB). Die Obhut soll demjenigen anvertraut 
werden, der zur Zeit eher imstande ist, das Kind persönlich und in der bisherigen 
Umgebung zu betreuen (vgl. VETTERLI in SCHWENZER, FamKomm Scheidung, Bern 
2005, N 2 zu Art. 176 ZGB). Ungekehrt ist auch der Wunsch des Kindes wichtig, 
weil es ein Kindeswohl gegen den klaren Kindeswillen nicht gibt (FAMKOMM-
VETTERLI, N 3 zu Art. 176 ZGB). Wer die Obhut übernimmt, muss zur Erziehung 
geeignet sein (FAMKOMM-VETTERLI, N 4 zu Art. 176 ZGB). Je jünger ein Kind ist, 
desto besser muss für eine beständige Betreuung gesorgt sein. Wenn ein Elternteil 
zeitweise beruflich abwesend ist, sollte er wenigstens ein haltbares Betreuungsnetz 
knüpfen können. Manchmal sichert er dann zu, seine Erwerbstätigkeit einzu-
schränken, und es wird schwierig zu prüfen, wie ernst das gemeint ist. Einerseits 
kann man nicht verlangen, dass das Versprechen auf Geratewohl eingelöst wird, 
und andererseits mag man befürchten, dass es später nicht eingehalten wird. Der 
Umstand, dass Kinder im Vorschulalter weit überwiegend der Mutter zugewiesen 
werden, hat nicht mit einem „natürlichen“ Vorrang zu tun, sondern ist Folge der der 
üblichen Arbeitsteilung, die nun auch als eine gewisse Garantie für die verlässliche 
Betreuung in der Zukunft genommen wird (FAMKOMM-VETTERLI, N 5 zu Art. 176 
ZGB). 
Wenn die Eltern die Kinderbetreuung unter sich aufteilen, braucht die Obhut nicht 
zugewiesen werden. Eine solche gemeinsame oder alternierende Obhut ist aber 


anspruchsvoll. Sie setzt voraus, dass die Ehegatten ihre Trennung innerlich schon 
bewältigt haben, weil sie nicht gut als Ehepartner zusammenarbeiten und gleichzei-
tig als Ehepaar weiterstreiten können, und dass beide sich an der Erziehungsarbeit 
beteiligen, damit nicht der eine alle Vorteile behält, während der andere sämtliche 
Nachteile übernimmt. Das Risiko besteht darin, dass die Eltern ihren Konflikt forts-
etzen, sich in den häufig notwendigen Absprachen aufreiben oder das Kind mit 
ganz unterschiedlichen Tagesabläufen und gegensätzlichen Anweisungen überfor-
dern. Von Eltern, welche die Obhut abwechselnd ausüben wollen, muss im Mini-
mum erwartet werden, dass sie die Bedingungen für eine gemeinsame elterliche 
Sorge nach Art. 133 Abs. 3 ZGB erfüllen, dass sie sich also im Grundsatz einig 
sind und ein Betreuungskonzept sowie einen Schlüssel für die Aufteilung der Kin-
derkosten vorlegen (vgl. FAMKOMM-VETTERLI, N 6 zu Art. 176 ZGB).
e.
Vorliegend fand gestützt auf die Empfehlung des Gutachters eine gerichtliche Kin-
deranhörung nicht statt, was aufgrund des Alters von C. mit der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung vereinbar und für den Appellationshof auch nachvollziehbar 
ist, jedoch zur Folge hat, dass bezüglich Obhutszuteilung auf die Präferenz des 
Kindes, sollte denn eine solche tatsächlich und in hinreichender Klarheit vorhanden 
sein, nicht abgestellt werden kann. Das erstinstanzliche Gericht folgerte daraus, 
dass dem eingeholten Gutachten inkl. mündlicher Erläuterungen beweismässig ei-
ne umso höhere Bedeutung zukomme. Dennoch gelangte es zur Auffassung, dass 
aufgrund der statischen Standortbestimmung und der unklaren, nicht definitiven 
Antworten des Sachverständigen zur Obhutszuteilung jedenfalls bezüglich den 
Schlussfolgerungen vom Gutachten abgewichen werden könne. Diese Beweiswür-
digung durch das erstinstanzliche Gericht ist nicht zu beanstanden: So wird im 
Gutachten empfohlen, C. unter der Obhut der Mutter zu belassen, im nächsten Ab-
schnitt jedoch vorgeschlagen, dem Vater ein ausgedehntes Besuchsrecht, alternie-
rend jeweils von Montag bis Freitag und die darauf folgende Woche von Freitag bis 
Montag, einzuräumen (vgl. pag. 699, S. 50 des Gutachtens, 2. und 3. Lemma so-
wie Ziffer 1.7 und 3.2 der Schlussfolgerungen). Die so vorgeschlagene Besuchsre-
gelung kommt demnach faktisch einer hälftigen Aufteilung der Betreuung und damit 
einer gemeinsamen Obhut gleich (50:50 Regelung). Indem der Sachverständige 
jedoch ausdrücklich eine Obhutszuteilung an die Mutter vorsieht, da anzunehmen 
sei, dass sie für das Kind die Hauptbezugsperson darstelle und dass sich auch die 
Wohnung erster Ordnung bei ihr befinde (vgl. pag. 699, 1. Lemma), erweist sich 
das Gutachten zumindest bezüglich seinen Schlussfolgerungen als in sich selbst 
widersprüchlich. Der verantwortliche Sachverständige sagte denn anlässlich seiner 
Einvernahme an der Fortsetzungsverhandlung (...) auch aus, der Eindruck, dass 
das Gutachten nicht genau wisse, wem das Kind zuzuteilen sei, täusche nicht (pag. 
1063). Unter diesen Umständen erweist sich das Gutachten jedenfalls hinsichtlich 
seiner Schlussfolgerungen für die Beurteilung der Obhutszuteilung als untaugliches 
Beweismittel. 
Der Vorinstanz ist weiter darin zuzustimmen, dass die Parteiaussagen zur Frage 
der Obhutszuteilung aufgrund der persönlichen Interessen mit Vorsicht zu bewer-
ten sind. Sodann ist die zurückhaltende Würdigung der erstinstanzlichen Zeugen-
aussagen für den Appellationshof verbindlich. Schliesslich hat der Appellationshof 


auch keinen Anlass, am erstinstanzlichen Beweisergebnis (Seite 13 der erstin-
stanzlichen Urteilserwägungen) zu zweifeln, zumal vorliegend örtliche und persön-
liche Verhältnisse zu beurteilen waren, welche die Vorinstanz aufgrund ihrer Nähe 
zur Sache besser kennt und überblickt. 
Gestützt auf diese Erwägungen und in Ermangelung anderweitiger, schlüssiger 
Beweismittel ist Folgendes festzuhalten: Das gemeinsame Kind der beiden Partei-
en wurde bisher aufgrund der gewählten Rollenverteilung während der Ehe mehr-
heitlich durch die Mutter und Appellatin, welche überwiegend als Hausfrau tätig 
war, betreut und lebt gegenwärtig, (...), unter ihrer Obhut. Unter Beachtung der 
herausragenden Bedeutung des Grundsatzes der Beziehungskontinuität ist des-
halb eine Obhutszuteilung an die Appellatin nicht zu beanstanden. Damit wird dem 
Kriterium der Stabilität der Verhältnisse als Voraussetzung einer harmonischen 
Entfaltung des Kindes Rechnung getragen, welchem bei ungefähr gleicher Erzie-
hungs- und Betreuungsfähigkeit (wie in casu: vgl. Gutachten (...)) besonderes Ge-
wicht zukommt (vgl. dazu BGE 5C.212/2005 vom 25. Januar 2006, BGE 115 II 206, 
E. 4a). In diesem Sinne liess sich im Übrigen auch der Sachverständige verneh-
men, der festhielt, die Appellatin stelle für das Kind die Hauptbezugsperson dar. 
Weiter muss auch beachtet werden, dass der Appellant gemäss eigenen Angaben 
aktuell 8 Stunden pro Tag, 6 Tage die Woche, arbeitet (vgl. pag. 1053). Als 
Selbständigerwerbender und gestützt auf sein gemäss eigenen Angaben geringes 
Einkommen von monatlich EUR 2'400.00 (vgl. pag. 1053) dürfte er dieses Pensum 
nicht ohne Weiteres reduzieren können. Der Sitz seiner Firma befindet sich in Z. 
Demgegenüber ist das gemeinsame Kind erst 6 Jahre alt und erfordert eine inten-
sive, ständige Betreuung. Unter Berücksichtigung dieser tatsächlichen Situation 
scheint eine Obhutszuteilung an die Appellatin klarerweise die bessere Gewähr für 
eine verlässliche Betreuung von C. in Zukunft zu bieten. Die gegenteiligen Beteue-
rungen des Appellanten, er könne die Organisation seiner Berufstätigkeit den Be-
dürfnissen von C. anpassen, so dass er während den Betreuungszeiten für seinen 
Sohn da sei, werden durch keine konkreten Belege untermauert.
Mit der Vorinstanz muss schliesslich auch davon ausgegangen werden, dass vor-
liegend eine gemeinsame Obhut über C. nicht angezeigt ist: Die beiden Parteien 
sind in höchstem Masse zerstritten und bezichtigen sich gegenseitig u.a. der 
Kindsentführung (zumindest implizit) bzw. der Tätlichkeiten. Von einer innerlichen 
Bewältigung der Trennung, welche Voraussetzung für eine gemeinsame Obhut wä-
re (vgl. lit. d Abs. 3 hievor), kann nicht die Rede sein. Vielmehr war das bisherige 
Verfahren von gegenseitigen Vorwürfen und Anschuldigungen geprägt. Angesichts 
dieser Tatsachen ginge eine gemeinsame Obhut mit einer erheblichen Gefährdung 
des Kindeswohls einher. Den diesbezüglichen, angeblich guten Erfahrungen des 
Gutachters bezüglich gemeinsamer Obhut auch bei schwieriger „Kommunikation“ 
zwischen den Eltern kann somit zumindest im zu beurteilenden Fall nicht gefolgt 
werden. Schliesslich ist ohnehin umstritten, ob eine gemeinsame Obhut im Ehe-
schutzverfahren überhaupt zulässig ist (verneinend: SIX, Eheschutz – Ein Hand-
buch für die Praxis, Editions Weblaw, Bern 2008, N. 2.07, S. 33). Im Übrigen 
bestünde zwischen den Ehegatten nicht einmal im Grundsatz eine Einigkeit über 
die gemeinsame Betreuung von C. 


2.
Besuchs- und Ferienrecht
a.
(...) 
b.
(...) 
c.
(...). 
d.
Bezüglich Besuchs- und Ferienrecht kann vorab auf die Erwägungen unter Ziffer III. 
1. e Abs. 4 hievor zur gemeinsamen Obhut verwiesen werden: Demnach müssen 
die Eltern die Trennung innerlich bereits bewältigt haben, damit ihnen die gemein-
same Obhut bzw. ein der gemeinsamen Obhut gleichkommendes, ausgedehntes 
Kontaktrecht gewährt werden kann. Dass dies in casu nicht der Fall ist, ist akten-
kundig und wird durch die Parteien auch nicht bestritten. Die Gewährung eines 
ausgedehnten Kontaktrechts im Sinne des Gutachtens ist somit schon aus diesem 
Grunde abzulehnen. Bezüglich Zulässigkeit der richterlichen Abweichung von Emp-
fehlungen eines Sachverständigen ist Folgendes festzuhalten: Den Sachversstän-
digen dürfen nie Rechtsfragen unterbreitet werden, da der Richter über solche al-
lein zu entscheiden hat. Können die Expertenfragen nicht ohne Verwendung von 
Rechtsbegriffen formuliert werden, sind diese dem Gutachter zu erläutern, wenn 
nicht vorausgesetzt werden kann, dass er ihre Bedeutung kennt (vgl. 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 1b zu Art. 268 ZPO). Daraus folgt 
zweierlei: Was Obhut ist und unter welchen Umständen die gemeinsame Obhut zu 
gewähren ist, ist Rechtsfrage. Hingegen ist Tatfrage, ob sich die rechtlich bedeut-
samen Voraussetzungen für die Gewährung einer gemeinsamen (alternierenden) 
Obhut bzw. eines ausgedehnten Kontaktrechts verwirklicht haben (vgl. dazu auch 
GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 347, § 40, FN 
2b). Vorliegend ist das vorinstanzliche Gericht nicht in Willkür verfallen, indem es 
als Kriterien für die Gewährung der gemeinsamen (alternierenden) Obhut die 
Wohnsitzverhältnisse beider Parteien als massgebend erklärt hat sowie die Vor-
aussetzungen der gemeinsamen elterlichen Sorge, d.h. insbesondere die Koopera-
tions- und Kommunikationsfähigkeit zwischen beiden Elternteilen, analog herange-
zogen hat (vgl. zum Ganzen auch BGE 123 III 445, 452, E. 3c). Dass diese Kriteri-
en vorliegend erfüllt sind, wird selbst vom Sachverständigen nicht geltend gemacht. 
Dieser führt Im Gegenteil aus, die Situation zwischen den Elternteilen sei „doch 
sehr strittig“ (vgl. pag. 681). Unter diesen Umständen ist erstellt, dass sich die Vor-
instanz jedenfalls nicht über die Einschätzungen des Sachverständigen bezüglich 
Tatfragen (Beurteilung der allgemeinen Situation, der Risiko- und Schutzfaktoren) 
hinweggesetzt hat. Hingegen war sie an die Empfehlung bezüglich ausgedehntes 
Kontaktrecht, welche sich vor allem auf die gute Vater-Sohn-Beziehung abstützt, 
das rechtlich relevante Verhältnis zwischen den beiden Elternteilen jedoch nicht im 
notwendigen Masse berücksichtigt, nicht gebunden. Das erstinstanzlich angeord-
nete, aufbauende Kontaktrecht des Appellanten beruht auf einer sachgerechten 
Würdigung der Gesamtsituation und ist demnach zu bestätigen. 
3.
(...)


4.
(...)
IV. 
[...]
Hinweis:
Das Urteil ist nicht rechtskräftig.