be_zivilstraf · ZK 2010 494 · 2011-08-26 · de
Obergericht

Möglichkeit der Abänderung einer Scheidungsrente bzw. einer Rente nach Art. 124 ZGB trotz in der Scheidungskonvention vereinbarten Abänderungsausschlusses bei nachträglichem Eingriff in das Existenzminimum des Unterhaltsschuldners | Abänderung Ehescheidung

ZK 10 494, publiziert November 2011
Urteil der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 26. August 2011
Besetzung
Oberrichter Bähler, Oberrichter Messer und Oberrichterin Apolloni Meier
Gerichtsschreiberin Holzapfel Pürro
Verfahrensbeteiligte
A.
Kläger/Appellant
gegen
B.,
Beklagte/Appellatin
Gegenstand
Abänderung Ehescheidung
Appellation gegen das Urteil des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 14. September
2010
Regeste:
1) Art. 129 Abs. 1 ZGB, Art. 127 ZGB. Möglichkeit der Abänderung einer Scheidungsrente
bzw. einer Rente nach Art. 124 ZGB trotz in der Scheidungskonvention vereinbarten
Abänderungsausschlusses bei nachträglichem Eingriff in das Existenzminimum des
Unterhaltsschuldners.
2) Gemäss Art. 129 Abs. 1 ZGB kann eine Scheidungsrente bei erheblicher und dauernder
Veränderung der Verhältnisse herabgesetzt, aufgehoben oder für eine bestimmte Zeit
eingestellt werden. Art. 127 ZGB ermöglicht es den Ehegatten, in der Vereinbarung die
Änderung der darin festgesetzten Rente ganz oder teilweise auszuschliessen. Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Festsetzung von Scheidungsrenten das
Existenzminimum der pflichtigen Person zu wahren. Es stellt sich die Frage, ob der
Ausschluss einer Abänderung durchbrochen werden kann oder muss, wenn die
Unabänderlichkeit der Rente nachträglich zu einer Verletzung des Existenzminimums des
Unterhaltsschuldners führt. Dies ist zu verneinen.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Der Unterhaltsschuldner A. (Appellant) hatte sich in der gerichtlich genehmigten
Scheidungskonvention zur Entrichtung einer lebenslangen Scheidungsrente sowie einer

Rente nach Art. 124 ZGB an die unterhaltsberechtigte B. (Appellatin) verpflichtet. Die
Parteien verzichteten in der Vereinbarung unter Vorbehalt von Willensmängeln auf die
Abänderbarkeit der Unterhaltsbeiträge. Der Unterhaltsschuldner machte nun geltend, seine
finanziellen Verhältnisse hätten sich seit dem Scheidungsurteil erheblich, dauernd und in
nicht vorhersehbarer Weise verschlechtert und verlangte die Aufhebung der in der
Scheidungskonvention vereinbarten Renten. Die Vorinstanz wies die Klage ab, worauf der
Unterhaltsschuldner an das Obergericht appellierte. Die Kammer weist die Klage ab.
Auszug aus den Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
(...)
II. Formelles
(...)
III. Sachverhalt, Parteivorbringen und Beweiswürdigung
(...)
IV.
Rechtliches
1.
Grundsätzliches
1.1. Gemäss Art. 129 Abs. 1 ZGB kann eine Scheidungsrente bei erheblicher und dauernder
Veränderung der Verhältnisse herabgesetzt, aufgehoben oder für eine bestimmte Zeit
eingestellt werden. Art. 127 ZGB ermöglicht es den Ehegatten, in der Vereinbarung die
Änderung der darin festgesetzten Rente ganz oder teilweise auszuschliessen. Der
Abänderungsausschluss bedarf der gerichtlichen Genehmigung nach Art. 140 aZGB und
unterliegt damit der Inhaltskontrolle (SCHWENZER, FamKommentar Scheidung, 2005, N 3
zu Art. 127 ZGB). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Festsetzung von
Scheidungsrenten das Existenzminimum der pflichtigen Person zu wahren. Es stellt sich
die Frage, ob der Ausschluss einer Abänderung durchbrochen werden kann oder muss,
wenn die Unabänderlichkeit der Rente nachträglich zu einer Verletzung des
Existenzminimums des Unterhaltsschuldners führt (Entscheid des Bundesgerichts im
uP-Verfahren, 5A_39/2010, E. 3.3).
1.2 Die Leistungen, deren Aufhebung der Appellant verlangt, stützen sich einerseits auf Art.
125 ZGB und anderseits auf Art. 124 ZGB. Art. 127 und 129 ZGB stehen wie Art. 125
ZGB unter der Überschrift „Nachehelicher Unterhalt“, Art. 124 ZGB hingegen unter
„Berufliche Vorsorge“, d.h. Art. 129 ZGB ist dort nicht direkt, sondern bloss allenfalls
analog anwendbar. Die Herabsetzbarkeit ist somit zunächst für die Rente gemäss Art.
125 ZGB zu prüfen. Wird sie verneint, gilt dies a fortiori auch für die Entschädigung
gemäss Art. 124 ZGB.
2.
Rente gemäss Art. 125 ZGB
2.1 (...)

2.2. (...)
2.3 Beurteilung
Zunächst ist festzuhalten, dass der Verzicht gemäss Ziffer 5 Abs. 4 der
Scheidungsvereinbarung aufgrund von Art. 127 ZGB gültig vereinbart wurde. Ohne die
Problematik des Existenzminimums würde sich die Frage, ob eine Abänderung der
Rente trotz dem Verzicht möglich ist, nicht stellen, zumal der Appellant keine (in der
Verzichtsklausel vorbehaltene) Willensmängel geltend macht. Ansonsten wäre ein
solcher, im Gesetz vorgesehener und zum Urteil erhobener Verzicht zum Vornherein
wertlos. Der Appellant hat denn auch trotz dem massiven Rückgang seines Vermögens
die Leistungen gemäss Scheidungsvereinbarung bis im Juli 2008 vollumfänglich
erbracht.
Es geht somit ausschliesslich um die Frage, ob die Rechtsordnung eine Durchbrechung
des Verzichts und eine Befreiung von der Schuldpflicht vorsieht, wenn diese nachträglich
das Existenzminimum verletzt. Da die direkt anwendbaren Vorschriften keine
Ausnahmeregelung enthalten, müssen übergeordnete allgemeine Bestimmungen oder
Grundsätze herangezogen werden, und es muss geprüft werden, ob diese Geltung
beanspruchen. In Frage kommen der Persönlichkeitsschutz (Verbot übermässiger
Bindung gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB) und die clausula rebus sic stantibus, welche sich
gemäss BGE 122 III 97 mit dem Rechtsmissbrauchsverbot deckt. Zu berücksichtigen ist,
dass
im
Rahmen
der
Vollstreckung
das
Existenzminimum
durch
das
Schuldbetreibungsrecht gesichert ist (Art. 93 SchKG). Es geht somit darum, ob die
Verpflichtung als solche aufgehoben werden kann, wenn sie das Existenzminimum
tangiert.
SUTTER/FREIBURGHAUS (Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999),
schreiben dazu in N 13 ff. zu Art. 127 ZGB Folgendes:
„Wenngleich die Ehegatten die Abänderbarkeit der Unterhaltsrente durch Vereinbarung
gänzlich ausschliessen können, so bedeutet dies nicht, dass die Unabänderlichkeit eine
absolute ist, wie dies der Wortlaut von Art. 127 nahelegt.
So hat das Bundesgericht (vgl. BGE 122 III 97 ff.) in einem eine Bedürftigkeitsrente nach
Art. 152 aZGB betreffenden Fall ausdrücklich festgehalten, dass ein Abänderungs-
verzicht den Grundsätzen der clausula rebus sic stantibus als Anwendungsfall von Art. 2
Abs. 2 und der Regel von Art. 27 Abs. 2 unterworfen ist, wonach vertragliche
Verpflichtungen aufgrund der Intensität der Bindung oder aus deren Dauer als
persönlichkeitsverletzend qualifiziert werden können, was ihre Nichtigkeit bzw.
Teilnichtigkeit zur Folge hat. Allerdings schützt das Bundesgericht eine Berufung auf Art.
27 Abs. 2 bzw. auf die clausula rebus sic stantibus nur in sehr engen Grenzen (vgl. BGE
122 III 97, 98; ferner BGE 95 II 58: "Art. 27 Abs. 2 verbietet niemandem, sich über seine
finanziellen Kräfte hinaus zu verpflichten."). Auch die Botschaft (Ziff. 233.541, S. 118)
geht davon aus, dass die vereinbarte Unabänderlichkeit der Rente keine absolute ist und
verweist in diesem Zusammenhang auf Fälle sog. Sozialkatastrophen wie beispielsweise
die Zahlungsunfähigkeit einer Pensionskasse.
Einer späteren Berufung auf Art. 27 Abs. 2 steht auch der Umstand nicht entgegen, dass
das Gericht im Scheidungsurteil die entsprechende Vereinbarung genehmigt hat. So ist
durchaus denkbar, dass eine Verpflichtung im Scheidungszeitpunkt als mit Art. 27 Abs. 2

vereinbar erscheint, während die in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderungen der
Verhältnisse diesbezüglich zu einer Neubeurteilung führen.
Aufgrund der Gesetzesmaterialien nicht beantwortbar ist die praktisch bedeutsame
Frage, wie sich eine vereinbarte Unabänderlichkeit des Unterhaltsbeitrags zu der vom
Bundesgericht dem Unterhaltsschuldner gewährten Garantie des Existenzminimums
(vgl. dazu Art. 125, N. 56 ff.) verhält. Angesichts der gerade in der neueren
Rechtsprechung
trotz
Kritik
wiederholt
bestätigten
absoluten
Grenze
des
Existenzminimums muss u.E. davon ausgegangen werden, dass die so verstandene
Leistungsunfähigkeit eine Vereinbarung i.S. von Art. 127 durchbricht. Dadurch wird auch
die Feststellung, wonach der Konkurs die Rentenverpflichtung des Schuldners nicht
tangiere (vgl. N. 9), erheblich relativiert. Vor diesem Hintergrund ist die Vereinbarung der
Unabänderlichkeit für den Unterhaltsgläubiger mit erheblichen Risiken verbunden (vgl.
N. 17 ff.).“
SPYCHER/HAUSHEER (Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage, Rz 09.81), halten dem
entgegen, dass die Einschränkung auf das Existenzminimum als solche noch keine
übermässige Beschränkung der eigenen Freiheit darstelle, und dass der Ausschluss der
Abänderung - im Sinne eines Ausgleichs - in der Regel als Gegenleistung für ein
vermögensrechtliches Entgegenkommen des Unterhaltsgläubigers vereinbart werde. Es
bleibe lediglich zu überprüfen, ob im Einzelfall gegen Art. 27 Abs. 2 ZGB verstossen wird
oder die clausula rebus sic stantibus eine Anpassung der Verpflichtung erfordere. Von
Bedeutung für die Beantwortung dieser Frage könnten insbesondere der Umfang der
Gegenleistung sowie die Dauer der Rente sein.
SCHWENZER (FamKommentar, a.a.O., N 11 zu Art. 127 ZGB), hält dafür, dass der Wille
der Parteien nicht durch allgemeine Rechtsgrundsätze unterlaufen werden dürfe. Trotz
gegenteiliger Vereinbarung könne eine Abänderung aufgrund Art. 27 Abs. 2 ZGB oder
der clausula rebus sic stantibus deshalb nur in extremen Ausnahmefällen, z.B.
Zahlungsunfähigkeit einer Pensionskasse, in Betracht gezogen werden. Keinesfalls
könne allgemeine Leistungsunfähigkeit im Sinne der Garantie des Existenzminimums
des Schuldners allein ausreichen, um eine Vereinbarung nach Art. 127 ZGB zu
durchbrechen. Ausreichender Schutz des Existenzminimums werde im Rahmen der
Zwangsvollstreckung geleistet.
Da sich die Frage der Zulässigkeit eines Eingriffs ins Existenzminimum nicht nur bei
familienrechtlichen Unterhaltsbeiträgen stellt, ist es angebracht, das Sichtfeld zu öffnen.
In BGE 95 II 55 ging es um eine Bürgschaft. Das Bundesgericht führte in seinem
Entscheid Folgendes aus: „Das Bundesgericht wollte [in BGE 88 II 174] nur entscheiden,
dass jedenfalls dann die Aufgabe oder Beschränkung der Entschlussfreiheit nicht gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB verstosse, wenn sie die wirtschaftliche Existenz des
Vertragschliessenden nicht gefährde. Daraus e contrario zu schliessen, die Gefährdung
der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners mache jede Verpflichtung, möge sie auch
nur auf Zahlung von Geld gehen, unsittlich und nichtig, ist ein Schritt, den es nicht getan
hat und der nicht getan werden darf. Art. 27 Abs. 2 ZGB will nur die persönliche Freiheit
vor zu weit gehenden, den guten Sitten widersprechenden vertraglichen Eingriffen
schützen, nicht dagegen sagen, in welchem Ausmass vertragliche Bindungen anderer
Art, besonders Versprechen auf Zahlung von Geld, zulässig seien. Art. 27 Abs. 2 ZGB
verbietet niemandem, sich über seine finanziellen Kräfte hinaus zu verpflichten. Nicht

diese Bestimmung, sondern das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht sorgt vor, dass
der Schuldner durch Geldschulden nicht vollständig entblösst werde, sondern die zu
seinem und seiner Familie Lebensunterhalt unumgänglich notwendigen Sachen und
Geldmittel behalten könne.“
BUCHER (Obligationenrecht Allgemeiner Teil, § 15 VII 3. e) schreibt Folgendes: „ZGB 27
ist funktional zu verstehen als Norm, welche vertragliche Selbstbindung verhindern will,
die sich als übermässige Einschränkung der Freiheit und persönlichen bzw.
wirtschaftlichen Entfaltungsmöglichkeit darstellt (…). Die Übernahme von Geldschulden
dagegen beinhaltet keine persönliche Leistungspflicht, sondern letztlich lediglich die
Pflicht zur Duldung der Vollstreckung in das Vermögen; sie sollten daher nicht an ZGB
27 gemessen werden.“
Beim Persönlichkeitsschutz geht es darum, die persönliche und wirtschaftliche
Entfaltung sicherzustellen. Es ist klar, dass auch Geldmangel diese Entfaltung
beeinträchtigt. Würden Verpflichtungen zu Geldleistungen jedoch generell als
übermässig betrachtet, wenn sie ins Existenzminimum eingreifen, käme es zu einer
Ausuferung des Persönlichkeitsschutzes und einer Aushebelung des Grundsatzes
„pacta sunt servanda“, da solche Verpflichtungen nicht selten eingegangen werden. Es
müssen
somit
weitere
Elemente
hinzukommen,
damit
eine
Übermässigkeit
angenommen werden kann.
HUGUENIN, Basler Kommentar, 3. Aufl., Basel 2006, N 14 zu Art. 27 ZGB, hält fest was
folgt: „Ein unzulässiges Bindungsausmass ist dann zu bejahen, wenn die Vereinbarung
den Verpflichteten der Willkür eines anderen ausliefert, seine wirtschaftliche Freiheit
aufhebt oder in einem Masse einschränkt, dass die Grundlagen seiner wirtschaftlichen
Existenz gefährdet sind“ (mit Hinweis auf BGE 114 II 162).
Bei der clausula rebus sic stantibus verhält es sich ähnlich.
Das Bundesgericht führt in BGE 122 III 97 dazu aus: „Es erscheint indessen als
zutreffend, auch auf eine solche Vereinbarung - jedenfalls entsprechend, denn diese
beruht an sich nicht auf dem Prinzip von Leistung und Gegenleistung - die auf Art. 2
ZGB beruhende clausula rebus sic stantibus anzuwenden (vgl. dazu auch MERZ, Berner
Kommentar, N. 237, 239 und 240 zu Art. 2 ZGB). Ebenso fällt eine solche Abmachung
unter den Vorbehalt des Art. 27 Abs. 2 ZGB (BGE 82 II 369; vgl. dazu auch
HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 4. Aufl. 1995, S. 517 f.
Fn. 11), wobei das Rechtsmissbrauchsverbot des Art. 2 ZGB als ein Anwendungsfall der
ersteren Bestimmung aufgefasst werden kann (BUCHER, Berner Kommentar, N. 197 zu
Art. 27 ZGB, und sinngemäss auch BGE 113 II 209 E. 4a). Die clausula rebus sic
stantibus führt jedoch gemäss bundesgerichtlicher Praxis nur sehr selten zu einer
richterlichen Vertragsauflösung oder -anpassung (BUCHER, a.a.O., N. 195, mit
Hinweisen auf die Rechtsprechung). Eine solche Lösung wird nur bejaht, wenn das
Verhältnis
von
Leistung
und
Gegenleistung
infolge
ausserordentlicher
und
unvorhersehbarer Änderung der Umstände so gestört ist, dass das Beharren des
Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wucherische Ausbeutung des
Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt (BGE 100 II
345 E. 2b, BGE 101 II 17 E. 2, BGE 107 II 343 E. 2, je mit Hinweisen).“
In casu hat der Appellant die Freiheit, sein Vermögen anzulegen und von allfälligen
Kapitalgewinnen zu profitieren, mit dem Verzicht auf eine Herabsetzung der

Scheidungsrente erkauft. Er hat Risiken übernommen, die sich nun ohne jegliches Zutun
der Beklagten verwirklicht haben. Unter Berücksichtigung der Schulden nahm das
Vermögen des Appellanten in der Zeit zwischen 31. Dezember 2000 und 31. Dezember
2008 wie folgt ab:
(...)
Der Appellant hätte spätestens nach dem massiven Rückgang des Vermögens zwischen
2000 und 2003 haushälterischer mit dem Geld umgehen sollen, zumal er spätestens hier
hätte vorhersehen müssen, dass sich die Situation weiter verschlechtern könnte. Die
Verschlechterung war zweifelsohne vorhersehbar, und von einer Ausbeutung durch die
Appellatin kann keine Rede sein. Die sowohl für den Persönlichkeitsschutz als auch für
das Rechtsmissbrauchsverbot erforderlichen zusätzlichen, für den Kläger sprechenden
Elemente sind somit hier nicht gegeben.
Der Appellant kann sich deshalb auf keine Rechtsnormen berufen, welche ihm die
Aufhebung der Rente trotz gültigen Verzichts darauf ermöglichen würden.
3.
Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB
3.1 Grundsätzliches
Da die Herabsetzbarkeit für die Scheidungsrente verneint wurde, gilt dies auch für die
Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB, da nur solche Bestimmungen analog angewandt
werden können, die im ursprünglichen Bereich Geltung beanspruchen.
Dennoch wird im Folgenden der Vollständigkeit halber noch spezifisch auf die Frage der
Herabsetzbarkeit der Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB eingegangen.
3.2 (...)
3.3 (...)
3.4 Beurteilung
(...) Nach der Gesetzessystematik befindet sich Art. 129 ZGB bei den Bestimmungen
über den nachehelichen Unterhalt, die bei Art. 125 ZGB beginnen, Art. 124 ZGB
hingegen bei denjenigen über den Vorsorgeausgleich, welche die bedarfsunabhängige
Teilung
eines
erworbenen
Vermögens
regeln.
Es
besteht
somit
keine
Gesetzesbestimmung, welche die Herabsetzbarkeit von Entschädigungen gemäss Art.
124 ZGB in Rentenform vorsieht. Diese könnte nur über eine analoge Anwendung von
Art. 129 ZGB begründet werden. Sie wäre ein Fremdkörper im Recht des
Vorsorgeausgleichs. Gemäss HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2.
Auflage, N 05.47, unterliegen allein die nachehelichen Unterhaltsansprüche (im
Unterschied zu Leistungen gestützt auf den Vorsorgeausgleich) der späteren
Abänderung nach Art. 129 ZGB. GEISER, der soweit ersichtlich als einziger Autor die
analoge Anwendbarkeit von Art. 129 ZGB auf Entschädigungen gemäss Art. 124 ZGB
befürwortet (AJP 2008 439), begründet seine Auffassung nicht näher und geht
namentlich nicht auf den unterschiedlichen Rechtscharakter von Vorsorgeausgleich und
nachehelichem Unterhalt ein. Zudem betreffen seine im Urteil der Vorinstanz
dargelegten Beispiele, in denen die Rente aus laufendem Einkommen finanziert werden

muss, während in casu das eigentlich zu teilende Kapital zur Verfügung stand bzw. hätte
stehen sollen. Mit der Sicherstellung über ein Pfandrecht an der Liegenschaft in U. und
später über die anfänglich mit Wertschriften gesicherte Garantie der Bank X. wurde ein
Teil dieses Kapitals denn auch für die Appellatin reserviert, so dass die Überlegung der
Vorinstanz, es handle sich bei der Leistung an die Appellatin eigentlich um eine
Kapitalabfindung, einleuchtet. Dafür spricht auch, dass diese Leistung nicht indexiert ist.
Jedenfalls ist sie so nahe an einer Kapitalleistung und so weit entfernt von einer
klassischen Rente, dass sich eine analoge Anwendung von Art. 129 ZGB verbietet.
Damit bleibt als Grundlage für eine Herabsetzung nur das Rechtsmissbrauchsverbot.
Von einem Rechtsmissbrauch seitens der Appellatin kann jedoch nicht die Rede sein,
wenn sie aus dem für sie reservierten und ihr über die Bankgarantie noch zur Verfügung
stehenden Kapital weiterhin die Entschädigung gemäss Art. 124 ZGB beziehen will,
selbst wenn dies zu einer Überschuldung des Appellanten führt, weil er dieses Kapital
verbraucht hat. Die Sicherstellung erfolgte ja gerade zu dem Zweck, die Appellatin vor
den Folgen eines Vermögensverlusts beim Appellanten zu schützen.
(...)
V. Fazit
(...)
VI. Kosten
(...)
Hinweis:
Das Urteil ist rechtskräftig.