be_zivilstraf · ZK 2018 384 · 2018-08-31 · de

Alternierende Obhut, interventionsorientiertes Gutachten | vorsorgliche Massnahmen ZPO 276

Obergericht
des Kantons Bern
2. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre civile
Entscheid
ZK 18 384
ZK 18 385 (uR Berufungsklägerin)
ZK 18 408 (uR Berufungsbeklagter)
Hochschulstrasse 17
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Bern, 31. August 2018
Besetzung
Oberrichter D. Bähler (Referent), Oberrichter Schlup und Ober-
richterin Grütter
Gerichtsschreiber Klaus
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Gesuchsgegnerin/Berufungsklägerin
gegen
C.________
vertreten durch Rechtsanwältin D.________
Gesuchsteller/Berufungsbeklagter
Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen ZPO 276
Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Emmental-
Oberaargau vom 20. Juli 2018 (CIV 17 2203/ CIV 18 1686)
Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege vom 2./17. August 2018
2
Regeste:
Alternierende Obhut, Art. 298 ZGB:
-
Unabhängig davon, ob sich die Eltern auf eine alternierende Obhut geeinigt haben, 
muss das mit dieser Frage befasste Gericht prüfen, ob dieses Betreuungsmodell mög-
lich und mit dem Wohl des Kindes zu vereinbaren ist (E. 20.1). Beurteilungskriterien 
(E. 20.2). Anordnung der alternierenden Obhut aufgrund eines Gutachtens entgegen 
dem Antrag eines Elternteils (E. 21).
Interventionsorientiertes Gutachten:
-
Definition eines interventionsorientierten Gutachtens sowie Aufgabenbereich des Gut-
achters (E. 21.2).
Erwägungen:
I.
1.
Zwischen A.________ und C.________ ist seit dem 17. August 2017 ein Schei-
dungsverfahren vor dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau hängig (CIV 17 
2203). Die Parteien sind die Eltern von F.________, geb. ________ 2009, 
G.________, geb. ________ 2009, H.________, geb. ________ 2012, und 
I.________, geb. ________ 2014.
2.
Am Anhörungstermin vom 7. November 2017 vor dem Regionalgericht konnte kei-
ne Einigung erzielt werden. Den Parteien wurde betreffend die Frage der Obhut 
über die Kinder das Einholen eines interdisziplinären Gutachtens in Aussicht ge-
stellt (pag. 43 ff.). Mit Gutachtensauftrag vom 29. Januar 2018 wurde Frau Dr. phil. 
J.________ (nachfolgend Gutachterin) zur gerichtlichen Sachverständigen ernannt 
und um die Erstellung eines interventionsorientierten, allenfalls ergebnisorientierten 
Gutachtens ersucht (pag. 56 ff.).
3.
Mit Schreiben vom 8. Juni 2018 teilte die Gutachterin der Vorinstanz mit, dass auf-
grund der überraschenden Mitteilung von A.________, wonach diese mit den Kin-
dern wegziehen werde, sie sich nicht in der Lage sehe, eine Empfehlung für eine 
längerfristige Betreuungsregelung im Fall des Wegzuges von A.________ (nach-
folgend Gesuchsgegnerin, Berufungsklägerin) abzugeben und sich erlaube, dem 
Gericht in einem Teilgutachten eine Zwischenlösung zu empfehlen (pag. 57 ff.).
4.
Am 14. Juni 2018 reichte C.________ (nachfolgend Gesuchsteller, Berufungsbe-
klagter) beim Regionalgericht Emmental-Oberaargau (nachfolgend Vorinstanz) ein 
Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ein und stellte folgende Rechtsbegehren 
(pag. 95 ff.):
1.
Dem Gesuchsteller sei während der Dauer des Scheidungsverfahrens vorsorglich die elterliche 
Obhut über die Kinder
•
F.________, geb. ________ 2009
3
•
G.________, geb. ________ 2009
•
H.________, geb. ________ 2012
•
I.________, geb. ________ 2014
zu übertragen.
2.
Bis zum Schulanfang im August 2018 seien die Kinder von der Gesuchsgegnerin wie folgt zu be-
treuen:
Jede Woche von Montagabend bis Donnerstagmorgen und jede zweite Woche von Freitagmor-
gen bis Montagabend.
3.
Ab Schulanfang im August 2018 seien die Kinder von der Gesuchsgegnerin wie folgt zu betreu-
en: 
Jede Woche ab Dienstagabend bis Freitagmittag und jede zweite Woche von Freitagmittag bis 
Sonntagabend.
– Unter Kosten und Entschädigungsfolge – 
5.
Mit Entscheid vom 20. Juli 2018 wies die Vorinstanz den Antrag auf alleinige Zutei-
lung der Obhut ab (Dispositiv-Ziff. 1), stellte die vier Kinder vorläufig unter die alter-
nierende Obhut beider Eltern mit Wohnsitz der Kinder beim Gesuchsteller in 
K.________ (Dispositiv-Ziff. 2) und legte eine Minimalregelung betreffend die Be-
treuungszeiten fest, wonach der Gesuchsteller die vier Kinder jede Woche Montag 
nach Schulschluss bis Dienstagabend nach dem Nachtessen und jede zweite Wo-
che Freitagmittag bis Sonntagabend nach dem Nachtessen zu betreuen hat, 
während die Gesuchsgegnerin die vier Kinder während der übrigen Zeit zu betreu-
en hat (Dispositiv-Ziff. 3; pag. 121 ff.).
6.
Gegen den Entscheid vom 20. Juli 2018 erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe 
vom 2. August 2018 (Postaufgabe am selben Tag) Berufung beim Obergericht des 
Kantons Bern und beantragte die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und 
die Abweisung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen, eventualiter beantrag-
te sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Weiter ersuchte sie um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung und um unentgeltliche Rechtspflege (pag. 133 
ff.).
7.
Mit Verfügung vom 7. August 2018 wies der Instruktionsrichter den Antrag um Auf-
schub der Vollstreckbarkeit ab.
8.
Mit Schreiben vom 8. August 2018 teilte Rechtsanwalt B.________ mit, dass er die 
Interessen der Berufungsklägerin privat vertrete und ersuchte namentlich um Ent-
scheidung über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von Rechtsanwältin 
E.________ sowie um Entlassung ebendieser aus dem Mandat, eventuell um Sis-
tierung ihres Mandats (pag. 158 f.). 
Mit Schreiben vom selben Tag teilte Rechtsanwältin E.________ mit, dass das Ver-
trauensverhältnis zwischen ihr und der Berufungsklägerin stark gestört sei, so dass 
es ihr nicht mehr möglich sei, das Mandat weiterzuführen. Aufgrund der kurzen Be-
rufungsfrist im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen sei die Berufung 
noch durch sie verfasst und eingereicht worden, eine Weiterführung des Mandats 
sei aber nicht mehr möglich. Sie bat ebenfalls um Entscheidung über ihr Gesuch 
4
um unentgeltliche Rechtspflege und um Entlassung aus dem amtlichen Mandat 
(pag. 161).
9.
Mit Verfügung vom 9. August 2018 verfügte der Instruktionsrichter namentlich, dass 
festgestellt werde, dass die Berufungsklägerin neu von Rechtsanwalt B.________ 
privat vertreten werde und über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sepa-
rat entschieden werde (pag. 162 f.).
10.
Mit Berufungsantwort vom 17. August 2018 (Postaufgabe am selben Tag) schliesst 
der Berufungsbeklagte auf Abweisung der Berufung und beantragt unentgeltliche 
Rechtspflege (pag. 169 ff.).
11.
Mit Schreiben vom 28. August 2018 reichte Rechtsanwältin D.________ ihre Kos-
tennote ein.
II.
12.
Erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sind mit Berufung an-
fechtbar (Art. 308 Abs. 1 Bst. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 
272]). Streitgegenstand des angefochtenen Entscheids bilden einzig Kinderbelan-
ge, sodass das Streitwerterfordernis gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO vorliegend nicht 
zum Tragen kommt. Die Berufung erweist sich als zulässiges Rechtsmittel.
13.
Die 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern ist für die Beurteilung der 
mit Berufung weitergezogenen Streitigkeiten in jeder Hinsicht zuständig (Art. 4 Abs. 
1 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur 
Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1] 
und Art. 28 Abs. 1 Bst. a des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; 
BSG 162.11]).). Die Urteilsfindung erfolgt mit einem Spruchkörper in Dreierbeset-
zung (Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und 
der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). Ist zur Beurteilung eines hängigen 
Verfahrens ein Kollegialgericht zuständig, so hat der Instruktionsrichter über die 
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu entscheiden (Art. 13 Abs. 1 EG 
ZSJ). Praxisgemäss schadet eine Behandlung durch die Kammer jedoch nicht.
14.
Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung (Art 311 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 
ZPO) ist einzutreten.
15.
Mit Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO).
16.
Über das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren ist im 
summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 276 Satz 2 ZPO i.V.m. Art. 271 
Bst. a ZPO). Aus der Natur des Summarverfahrens folgt, dass die Anspruchsvor-
aussetzungen lediglich glaubhaft zu machen sind (SUTTER-SOMM/HOSTETTLER, in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, N 12 zu Art. 271 ZPO). Dabei genügt es, 
5
dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen 
Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsache zu ver-
mitteln, ohne dass dabei die Möglichkeit ausgeschlossen sein muss, dass die Ver-
hältnisse sich auch anders gestalten könnten. Glaubhaft gemacht ist daher eine 
Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, 
selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht ver-
wirklicht haben könnte (BGE 142 II 49 E. 6.2 S. 58).
17.
Für alle Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten gelten die uneinge-
schränkte Untersuchungs- und die Offizialmaxime (Art. 296 ZPO). Uneingeschränk-
te Untersuchungsmaxime bedeutet, dass das Gericht auch ohne Parteiantrag von 
sich aus jede Abklärung zu treffen hat, die nötig oder geeignet ist, den massgebli-
chen Sachverhalt zu ermitteln. Neue Tatsachen und Beweismittel, d.h. echte wie 
unechte Noven, müssen bis zur Urteilsberatung bzw. – beim schriftlichen Beru-
fungsverfahren – bis zur Entscheidfällung berücksichtigt werden (Art. 229 Abs. 3 
ZPO; für das Berufungsverfahren das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bun-
desgerichts 5A_788/2017 vom 2. Juli 2018 E. 4.2.1). Infolge der Offizialmaxime ist 
das Gericht nicht an die Parteianträge gebunden (Art. 296 Abs. 3 ZPO).
III.
18.
Die Berufungsklägerin bringt in ihrer Berufungsschrift zusammengefasst vor, dass 
die Vorinstanz sich nicht auf das Teilgutachten vom 8. Juni 2018 hätte abstützen 
dürfen, da die Gutachterin nicht neutral gewesen sei. Weiter entspreche es nicht 
dem Kindeswohl, wenn die Kinder vier Mal pro Woche von L.________ nach 
K.________ in die Schule gebracht werden müssten. Zudem habe die von der Vor-
instanz getroffene Regelung präjudizierende Wirkung auf die endgültigen Neben-
folgen der Scheidung.
19.
Beim angefochtenen Entscheid der Vorinstanz vom 20. Juli 2018 handelt es sich 
um einen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren 
(Art. 276 ZPO). Mit einem solchen Entscheid werden – soweit nötig – provisorisch 
die Verhältnisse zwischen den getrennt lebenden Ehegatten für die Dauer des 
Scheidungsverfahrens geregelt. Nicht Prozessthema ist vorliegend, durch wen im 
Hinblick auf das Scheidungsurteil ein (ergebnisorientiertes) Gutachten namentlich 
bezüglich der Obhut der Kinder zu erstellen ist. Soweit die Berufungsklägerin in ih-
rer Berufung diesbezügliche Ausführungen macht, ist sie nicht zu hören.
20.
Gemäss Art. 298 ZGB überträgt das Gericht in einem Scheidungs- oder Ehe-
schutzverfahren einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wah-
rung des Kindeswohls nötig ist (Abs. 1). Es kann sich auch auf eine Regelung der 
Obhut, des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile beschränken, wenn 
keine Aussicht besteht, dass sich die Eltern diesbezüglich einigen (Abs. 2). Es 
berücksichtigt beim Entscheid über die Obhut, den persönlichen Verkehr oder die 
Betreuungsanteile das Recht des Kindes, regelmässige persönliche Beziehungen 
zu beiden Elternteilen zu pflegen (Abs. 2bis). Bei gemeinsamer elterlicher Sorge 
6
prüft es im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, 
wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt (Abs. 2ter).
20.1
Unabhängig davon, ob sich die Eltern auf eine alternierende Obhut geeinigt haben, 
muss das mit dieser Frage befasste Gericht prüfen, ob dieses Betreuungsmodell 
möglich und mit dem Wohl des Kindes zu vereinbaren ist, denn nach der Recht-
sprechung gilt das Kindeswohl als oberste Maxime des Kindesrechts. Es ist für die 
Regelung des Eltern-Kind-Verhältnisses demnach immer der entscheidende Fak-
tor, während die Interessen und Wünsche der Eltern in den Hintergrund zu treten 
haben. Ob die alternierende Obhut überhaupt in Frage kommt und ob sie sich mit 
dem Kindeswohl verträgt, hängt demnach von den konkreten Umständen ab. Das 
bedeutet, dass das Gericht gestützt auf festgestellte Tatsachen der Gegenwart und 
der Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen hat, ob 
die alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht nach dem Wohl 
des Kindes entspricht (BGE 142 III 612 E. 4.2 S. 614 f. mit Hinweisen).
20.2
Unter den Kriterien, auf die es bei dieser Beurteilung ankommt, ist zunächst die 
Erziehungsfähigkeit der Eltern hervorzuheben, und zwar in dem Sinne, dass die al-
ternierende Obhut grundsätzlich nur dann in Frage kommt, wenn beide Eltern er-
ziehungsfähig sind. Weiter erfordert die alternierende Obhut organisatorische 
Massnahmen und gegenseitige Informationen. Insofern setzt die praktische Umset-
zung einer alternierenden Betreuung voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, 
in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Allein 
aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer alternierenden Betreuungsrege-
lung widersetzt, kann indessen nicht ohne Weiteres auf eine fehlende Kooperati-
onsfähigkeit der Eltern geschlossen werden, die einer alternierenden Obhut im 
Wege steht. Ein derartiger Schluss könnte nur dort in Betracht fallen, wo die Eltern 
aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch hinsichtlich ande-
rer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können, mit der Folge, dass sie ihr Kind 
im Szenario einer alternierenden Obhut dem gravierenden Elternkonflikt in einer 
Weise aussetzen würden, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderläuft. Zu 
berücksichtigen ist ferner die geographische Situation, namentlich die Distanz zwi-
schen den Wohnungen der beiden Eltern, und die Stabilität, welche die Weiter-
führung der bisherigen Regelung für das Kind gegebenenfalls mit sich bringt. In 
diesem Sinne fällt die alternierende Obhut eher in Betracht, wenn die Eltern das 
Kind schon vor ihrer Trennung abwechselnd betreuten. Weitere Gesichtspunkte 
sind die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, das Alter des Kin-
des, seine Beziehungen zu (Halb- oder Stief-)Geschwistern und seine Einbettung 
in ein weiteres soziales Umfeld (BGE 142 III 612 E. 4.3 S. 615 f.). Wesentlich kann 
ferner der Grundsatz sein, Geschwister nach Möglichkeit nicht zu trennen (Urteil 
des Bundesgerichts 5A_901/2017 vom 27. März 2018 E. 2.2).
21.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist das Gutachten (Zwischenbe-
richt vom 8. Juni 2018, pag. 68 ff.) nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hat sich 
bereits im angefochtenen Entscheid ausführlich mit den Vorbringen gegen die Gut-
achterin und das Gutachten auseinandergesetzt (vgl. E. 16 des angefochtenen 
Entscheids). Es kann grundsätzlich darauf verwiesen werden. An dieser Stelle er-
7
folgen lediglich punktuelle Ergänzungen als Antwort auf die Vorbringen in der Beru-
fungsschrift. 
21.1
Ein Gutachten unterliegt wie jedes Beweismittel der freien richterlichen Beweiswür-
digung. Kriterien der Beweiswürdigung bilden die Vollständigkeit, die Nachvollzieh-
barkeit und die Schlüssigkeit eines Gutachtens. Das Gericht hat zu prüfen, ob das 
Gutachten alle Fragen beantwortet, sich auf den zutreffenden Sachverhalt stützt 
und den Befund ausreichend begründet. Für die Sachverhaltsermittlung und Be-
weisabnahme bleibt das Gericht verantwortlich. Aus diesem Grund muss es die 
Schlussfolgerungen derart nachvollziehen können, dass es zu beurteilen in der La-
ge ist, ob die gutachterlichen Folgerungen in sich geschlossen sind. Sofern die 
gutachterlichen Folgerungen weder als offensichtlich widersprüchlich erscheinen 
noch auf irrtümlichen tatsächlichen Feststellungen beruhen, muss sich das Gericht 
an die Auffassung des Gutachters halten. Es darf nur aus triftigen Gründen davon 
abweichen (BGE 142 IV 49 E. 2.1.3 S. 53; 138 III 193 E. 4.3.1 S. 198 f.; 133 II 384 
E. 4.2.3 S. 391). 
Nur wenn ein Gutachten nicht schlüssig ist, darf gemäss bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung nicht darauf abgestellt werden und müssen zusätzliche Beweiser-
hebungen erfolgen.
21.2
Die Gutachterin bekam den Auftrag, ein interventionsorientiertes, allenfalls ergeb-
nisorientiertes Gutachten zu erstellen (pag. 59 f.). 
Bei einem traditionellen – ergebnisorientierten – Gutachten erstellt ein Gutachter 
unter Berücksichtigung der vorangegangenen Entwicklung und der Diagnose des 
Status quo Prognosen für die Zukunft und gibt entsprechende Empfehlungen für 
die Zukunft ab. Dabei verhält er sich neutral und objektiv (STAUB in: ZKE 2010 
S. 34 ff., S. 37). Bei einer interventionsorientierten Begutachtung werden hingegen 
Diagnostik, Beratung und Intervention – im Sinne eines mediativen Vorgehens – 
kombiniert (STAUB, ebd.; KILDE, Der persönliche Verkehr: Eltern – Kind – Dritte, 
2015, S. 229, Rz. 606). Der interventionsorientierte Gutachter strebt keine Neutra-
lität an. In Bezug auf den Elternkonflikt tritt er vielmehr als Mediator oder Familien-
therapeut auf und verpflichtet sich der Allparteilichkeit. Er ist nicht parteiisch, son-
dern vollzieht die subjektiven Überzeugungen der Eltern wertneutral nach. Nebst 
der Rolle des allparteilichen Mediators nimmt der inventionsorientierte Gutachter 
auch die Rolle des Fachspezialisten für das Kindeswohl ein, dessen Aufgabe es ist, 
die Eltern zu beraten und in ihrer Erziehung als Scheidungseltern zu befähigen 
(STAUB, a.a.O., S. 39 f.; ROSCH in: AJP 2012 S. 173 ff., S. 178). Finden die Partei-
en zur Kooperation zurück, orientiert das Gutachten über die gemeinsamen Lö-
sungsbemühungen der Familie in einem kurzen schriftlichen Bericht. Scheitert eine 
Konsensfindung, verfasst der Gutachter einen ausführlicheren schriftlichen Bericht 
mit Empfehlungen ans Gericht (KILDE, ebd.; ROSCH, ebd.).
21.3
Die Berufungsklägerin hat einem interventionsorientierten Gutachten zugestimmt 
und beharrte zudem bezüglich der Person der Gutachterin ausdrücklich auf Frau 
Dr. J.________ (vgl. pag. 50). Während des gesamten Begutachtungsprozesses 
hat sie keine Bedenken an der Person oder der Tätigkeit der Gutachterin angemel-
det. Wenn die Berufungsklägerin davon ausging, dass die Gutachterin nicht die 
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Aufgabe hätte, den Kindseltern etwas zu empfehlen, trifft dies nicht zu. Aufgabe der 
Gutachterin war nicht nur, eine Bestandesaufnahme der Familiensituation und 
Empfehlungen für das Gericht zu machen, sondern als Fachspezialistin für das 
Kindeswohl auch die Eltern diesbezüglich zu beraten und eine Einigung zwischen 
den Kindseltern anzustreben. Dabei schadet nicht – auch wenn die Berufungsklä-
gerin sich bisher stets dagegen aussprach –, dass die Gutachterin eine alternie-
rende Obhut vorschlug. Dass die Gutachterin über ihren Aufgabenbereich hinaus-
gegangen wäre und man sich infolgedessen nicht auf das Gutachten abstützen 
könnte, ist nicht ersichtlich. 
21.4
Die Berufungsklägerin hat bei der Besprechung vom 17. Mai 2018 bekanntgege-
ben, dass sie nach der Scheidung aus dem Familienhaus ausziehen wolle. Bereits 
drei Wochen später, am 7. Juni 2018, teilte die Berufungsklägerin mit, dass sie pla-
ne, mit ihrem Lebenspartner und den Kindern K.________ in Kürze zu verlassen. 
Dass die Gutachterin sich über den überraschend frühen Wegzug der Berufungs-
klägerin enttäuscht zeigte und ihre Bemühungen in Frage gestellt sah, ist ange-
sichts ihres interventionsorientierten Begutachtungsauftrags nachvollziehbar und 
stellt ihre Objektivität nicht in Frage. Ihr den Vorwurf zu machen, sie habe einen 
Wohnsitzwechsel zu wenig thematisiert, nachdem die Berufungsklägerin innert we-
niger Wochen von einem allgemeinen Wegzugswillen zu konkreten Wegzugs-
plänen geschritten ist, erscheint treuwidrig. Es wäre an der Berufungsklägerin ge-
legen, die Gutachterin und den Berufungsbeklagten frühzeitig über solch relevante 
Informationen – angesichts der schulpflichtigen Kinder insbesondere bei einem 
Wegzug aus dem Schulkreis K.________ – zu informieren. Die Berufungsklägerin 
vermag zudem nicht plausibel darzulegen, dass sie sich ernsthaft und über eine 
längere Zeitspanne um eine Unterkunft in K.________ bemüht hätte, bringt sie 
doch selbst vor, dass ein Wegzug aus K.________ aufgrund ihrer Gesundheit 
wichtig sei. Allerdings ist auf diesbezügliche Vorbringen beider Parteien nicht weiter 
einzugehen, da nicht primär der Grund für den Wegzug aus K.________ für die 
Anordnung von vorsorglichen Massnahmen massgebend ist, sondern wie diese 
dem Kindeswohl zum jetzigen Zeitpunkt am Besten entsprechen können (vgl. vorne 
E. 20). 
21.5
Die Berufungsklägerin bringt weiter vor, dass die Gutachterin fälschlicherweise von 
einem Einvernehmen beider Parteien betreffend gemeinsamer Obhut ausging, ob-
wohl lediglich eine Betreuungsregelung bis zum Wegzug getroffen worden sei. 
Diesbezüglich scheint es tatsächlich Differenzen zu geben, dasselbe gilt bezüglich 
der genau vereinbarten Übergabezeit (ob ab Montag nach Schulschluss oder ab 
Montagabend). Allerdings weicht die Empfehlung der Gutachterin bzw. die ihrer 
Ansicht nach getroffene einvernehmliche Regelung bezüglich der vereinbarten Be-
treuungszeiten höchstens minimal von den Vorbringen der Berufungsklägerin ab. 
Es ist davon auszugehen, dass sich die Parteien bezüglich der genauen Überg-
abezeiten jeweils in direkter Absprache einigen können. Ob dieses Betreuungs-
muster von der Gutachterin nun als gemeinsame Obhut bezeichnet wird, ist hinge-
gen irrelevant.
Die Gutachterin empfahl eine Betreuungs- und Obhutsregelung, welche bis zum 
Umzug und eine weitere Regelung, welche für die Zeit danach, bis zum Vorliegen 
9
einer Neubeurteilung gelten sollte. Weiter empfahl sie für den Fall, dass die Beru-
fungsklägerin vor den Herbstferien (recte: gemäss Post-it in den amtlichen Akten, 
pag. 67, Sommerferien) aus der Schulgemeinde K.________ wegziehe, eine Wei-
terbeschulung der Kinder in K.________ bei vorübergehender Zuteilung des 
Wohnsitzes an den Berufungsbeklagten (pag. 67). Daraus kann nicht abgeleitet 
werden, dass die Betreuungsregelungen nur für den Fall gelten sollten, dass der 
Umzug vor den Herbstferien (oder Sommerferien) und damit nicht – wie die Beru-
fungsklägerin es plant – nach den Herbstferien, erfolgt. Vielmehr bezieht sich die 
Zeitangabe im Gutachten insbesondere auf die Schulperioden der Kinder, empfiehlt 
sie doch die Weiterbeschulung in K.________ um die Stabilität in Bezug auf 
Schulalltag usw. zu erhalten.
21.6
Die Vorbringen gegen die Person der Gutachterin und das Gutachten erweisen 
sich somit als unbegründet. Auf das Gutachten kann somit grundsätzlich abgestellt 
werden.
22.
Die Berufungsklägerin ist der Meinung, dass die von der Vorinstanz gewählte Re-
gelung sich massiv negativ auf die sozialen Kontakte auf dem Schulweg und die 
Freizeit der Kinder auswirken würde. Zudem hätten die Änderung der Obhut und 
des Wohnsitzes präjudizierende Wirkungen auf das Scheidungsverfahrens. 
Mit der Lösung der Vorinstanz, wonach die Kinder weiterhin in dieselbe Schule ge-
hen und weiterhin die einvernehmlich getroffene Betreuungsregelung weitergeführt 
wird, kann – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt – die Stabilität in Bezug auf den 
Schulalltag und der damit verbundenen Sozialkontakte aufrecht erhalten werden. 
Der Nachteil, der sich für die Kinder durch die an Betreuungstagen der Berufungs-
klägerin bedingten Fahrten von L.________ zur Schule nach K.________ ergibt, 
erscheint für das Kindeswohl kleiner als ein abrupter Schulwechsel. Zudem ist eine 
präjudizierende Wirkung auf den Hauptentscheid nicht ersichtlich, bleiben doch 
vorderhand der Schulungsort und die Betreuungstage und -zeiten der Kinder gleich 
wie bisher. Insofern ist für die Berufungsklägerin kein Nachteil zu erblicken, viel-
mehr würde eine Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen eine Präjudizierung 
darstellen, da es für das Kindeswohl nicht förderlich wäre, allenfalls mehrmals die 
Schule wechseln zu müssen.
23.
Nach dem Ausgeführten kann der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich 
bestätigt werden. Die Berufung ist abzuweisen.
IV.
24.
Die Parteien haben für das Berufungsverfahren Gesuche um Erteilung des Rechts 
auf unentgeltliche Rechtspflege gestellt (Verfahren ZK 18 385 und ZK 18 408). 
Aufgrund des Anwaltswechsels der Berufungsklägerin ist über ihr Gesuch um Ver-
beiständung in einem separaten Entscheid zu befinden. Vorliegend wird ihr Gesuch 
nur in Bezug auf die Gerichtskosten behandelt.
10
25.
Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, 
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht 
aussichtslos erscheint. Die formelle Voraussetzung der Bedürftigkeit (Bst. a) und 
die materielle Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit (Bst. b) müssen kumulativ 
erfüllt sein. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die gerichtliche Bestellung ei-
ner Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der 
Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 Bst. c ZPO).
25.1
Als aussichtslos haben Prozessbegehren zu gelten, bei denen die Gewinnaussich-
ten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr und die deshalb kaum als ernst-
haft bezeichnet werden können. Dagegen hat ein Begehren nicht als aussichtslos 
zu gelten, wenn die Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die 
Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine 
Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu ei-
nem Prozess entschliessen oder davon absehen würde; eine Partei soll einen Pro-
zess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb 
anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 138 III 217 E. 2.2.4; 133 III 614 
E. 5).
25.2
Mittellos ist, wer die erforderlichen Verfahrenskosten nur bezahlen kann, indem er 
die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur Deckung des Grundbedarfs braucht. Zur 
Bestimmung sind die Einkommens- und Vermögensverhältnisse dem Aufwand für 
den notwendigen Lebensunterhalt gegenüberzustellen. Zu prüfen ist, ob der Ge-
suchsteller in der Lage ist, die Verfahrenskosten bei weniger aufwendigen Prozes-
sen innert eines Jahres und in den anderen Fällen innert zwei Jahren zu tilgen (vgl. 
EMMEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Auflage 2016, N. 4 und 12 zu 
Art. 117).
26.
Die Vorinstanz gewährte beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege für das 
erstinstanzliche Scheidungsverfahren (vgl. Entscheid der Vorinstanz vom 19. Juni 
2018; pag. 103 f.). Die finanziellen Verhältnisse der Parteien haben sich seit die-
sem Entscheid soweit ersichtlich nicht verbessert, weshalb die Mittellosigkeit beider 
Parteien zu bejahen ist.
27.
Die von der Berufungsklägerin eingereichte Berufung gegen die vorläufige Obhuts-
zuteilung, die Betreuungszeiten und die Wohnsitzzuteilung der Kinder kann zudem 
nicht als von vornherein aussichtslos bezeichnet werden. Die Voraussetzungen zur 
Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege (Mittellosigkeit und Nichtaussichtslosig-
keit) sind damit erfüllt. Der Berufungsklägerin wird deshalb in Bezug auf die Verfah-
renskosten die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. 
Da das vorliegende Verfahren für den Berufungsbeklagten von gewisser Bedeu-
tung ist und die Frage betreffend den persönlichen Verkehr und die Obhut auch 
rechtliche wie auch tatsächliche Schwierigkeiten aufweist, denen er alleine nicht 
gewachsen wäre, rechtfertigt sich auch die Verbeiständung durch eine amtliche 
Anwältin. Das Gesuch des Berufungsbeklagten um Erteilung der unentgeltlichen 
11
Rechtspflege vor oberer Instanz unter Beiordnung der von ihm mandatierten 
Rechtsbeiständin ist folglich gutzuheissen.
V.
28.
28.1
Oberinstanzlich werden die Prozesskosten auch in familienrechtlichen Verfahren 
praxisgemäss nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt und der unterliegenden 
Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsklägerin unterliegt im oberin-
stanzlichen Verfahren vollumfänglich und wird kostenpflichtig. 
28.2
Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 1‘500.00 (Art. 45 Abs. 1 
des Dekrets betreffend die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der 
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [VKD; BSG 161.12]), werden der Be-
rufungsklägerin auferlegt, gehen jedoch vorläufig zulasten des Kantons Bern. Die 
Berufungsklägerin ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist 
(Art. 123 ZPO).
28.3
Im oberinstanzlichen Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege werden 
keine Gerichtskosten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO).
29.
29.1
Die unterliegende Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten zudem antrags-
gemäss eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
29.2
Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Tarifen zu (Art. 105 Abs. 2 
ZPO i.V.m. Art. 5 ff. der Verordnung über die Bemessung des Parteikostenersatzes 
[PKV; BSG 168.811]). Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikosten-
ersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand und der Bedeutung der 
Streitsache sowie der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen 
Anwaltsgesetzes [KAG; BSG 168.11]). Kann der Streitwert ‒ wie im vorliegenden 
Fall ‒ zahlenmässig nicht bestimmt werden, beträgt das Honorar in summarischen 
Verfahren zwischen CHF 120.00 und CHF 7‘080.00 (30‒60 % von CHF 400.00 bis 
CHF 11‘800.00; Art. 5 Abs. 2 und 3 PKV). Für das Rechtsmittelverfahren beträgt 
das Honorar bis zu 50 % dieses Honorars (Art. 7 PKV). Für das Berufungsverfah-
ren kann somit maximal ein Honorar von CHF 3‘540.00 gefordert werden (50 % 
von CHF 7‘080.00). Auslagen und Mehrwertsteuer werden zusätzlich entschädigt 
(Art. 42 Abs. 1 KAG).
29.3
Im vorliegenden Berufungsverfahren bildete die Frage der Obhutszuteilung und die 
Regelung des persönlichen Verkehrs den hauptsächlichen Verfahrensgegenstand. 
Die Streitsache ist für die Betroffenen von erheblicher Bedeutung, auch wenn es 
nur um eine vorsorgliche Massnahme geht. Die Schwierigkeit des Prozesses ist 
höchstens als durchschnittlich zu taxieren. So war der Sachverhalt des vorliegen-
den Beschwerdeverfahrens übersichtlich und es waren in rechtlicher Hinsicht keine 
grösseren Abklärungen erforderlich. Der gebotene Zeitaufwand erwies sich als 
durchschnittlich. 
12
29.4
Rechtsanwältin D.________ macht in ihrer Honorarnote vom 28. August 2018 eine 
Parteientschädigung von insgesamt CHF 2‘908.75 geltend (Honorar CHF 2‘625.00, 
Auslagen CHF 75.80, 7.7 % MWST CHF 207.95). Dies entspricht einem Ausschöp-
fungsgrad von knapp 75 % und liegt im Rahmen.
Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten demnach eine Parteientschä-
digung von CHF 2‘908.75 zu bezahlen (Honorar CHF 2‘625.00, Auslagen 
CHF 75.80, 7.7% MWST CHF 207.95).
29.5
Zufolge der voraussichtlichen Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung bei der 
ebenfalls prozessarmen Berufungsklägerin wird Rechtsanwältin D.________ eine 
amtliche Entschädigung ausgerichtet. Dabei wird der geltend gemachte 
Zeitaufwand 
von 
10.5 Stunden 
als 
angemessen 
erachtet. 
Die 
amtliche 
Entschädigung von Rechtsanwältin D.________ für das Rechtsmittelverfahren wird 
demnach in Anwendung von Art. 42 KAG i.V.m. der PKV und Art. 1 der Verordnung 
über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte (EAV; BSG 
168.711) wie folgt bestimmt:
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
10.50
200.00 CHF
2'100.00
CHF
75.80
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
2'175.80 CHF
167.55
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
2'343.35
volles Honorar
CHF
2'625.00
CHF
75.80
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
2'700.80 CHF
207.95
Total
CHF
2'908.75
nachforderbarer Betrag
CHF
565.40
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen MWST-pflichtig
Im Umfang der Zahlung dieses amtlichen Honorars geht der Anspruch auf den 
Kanton Bern über (Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Subsidiär dazu hat der Berufungs-
beklagte dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen, so-
bald er dazu in der Lage ist. Schliesslich hat der Berufungsbeklagte Rechtsanwältin 
D.________ den nachforderbaren Betrag zu entrichten, sobald er dazu in der Lage 
ist (Art. 123 ZPO und Art. 42a KAG).
13
Die Kammer entscheidet:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Der Berufungsklägerin wird die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtskosten des 
Berufungsverfahrens erteilt (ZK 18 385). 
3.
Dem Berufungsbeklagten wird die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsver-
fahren erteilt, unter Beiordnung von Rechtsanwältin D.________ als amtliche Anwältin 
(ZK 18 408). 
4.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘500.00, werden der 
Berufungsklägerin auferlegt, gehen jedoch vorläufig zulasten des Kantons Bern. Die 
Berufungsklägerin ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist. 
5.
In den Verfahren betreffend die unentgeltliche Rechtspflege werden keine Gerichts-
kosten erhoben.
6.
Die Berufungsklägerin wird verurteilt, dem Berufungsbeklagten für das Berufungsver-
fahren eine Parteientschädigung von CHF 2‘908.75 zu bezahlen.
7.
Zufolge Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung gemäss Ziff. 6 wird die Entschädi-
gung von Rechtsanwältin D.________ wie folgt bestimmt:
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
10.50
200.00 CHF
2'100.00
CHF
75.80
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
2'175.80 CHF
167.55
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
2'343.35
volles Honorar
CHF
2'625.00
CHF
75.80
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
2'700.80 CHF
207.95
Total
CHF
2'908.75
nachforderbarer Betrag
CHF
565.40
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen MWST-pflichtig
Im Umfang der Zahlung dieses amtlichen Honorars geht der Anspruch auf den Kanton 
Bern über (Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Subsidiär dazu hat der Berufungsbeklagte 
dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen, sobald er dazu in 
der Lage ist. Schliesslich hat der Berufungsbeklagte Rechtsanwältin D.________ den 
nachforderbaren Betrag zu entrichten, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO 
und Art. 42a KAG).
8.
Zu eröffnen:
-
der Berufungsklägerin, vertreten durch ihren Anwalt
-
dem Berufungsbeklagten, vertreten durch seine Anwältin
Mitzuteilen:
-
der Vorinstanz
14
Bern, 31. August 2018
Im Namen der 2. Zivilkammer
Der Referent:
Oberrichter D. Bähler
Der Gerichtsschreiber:
Klaus
Rechtsmittelbelehrung
Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO sind als Endentscheide im Sinne von Art. 90 
des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) zu betrachten. Gegen den vorliegenden Entscheid über 
vorsorgliche Massnahmen kann daher innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal 
fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG geführt 
werden. Dabei kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, wobei die Rüge zu be-
gründen ist (Art. 98 BGG, Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Art. 95, 97 und 105 Abs. 2 BGG gelangen nicht zur An-
wendung. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. Die Streitsache ist nicht-
vermögensrechtlich.
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.