be_zivilstraf · SK 2013 95 · 2014-02-06 · de

Zuständigkeit zur Anordnung der Zwangsernährung (Leitentscheid) | Sicherheitsdirektion (SID)

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SK 2013 95
Beschluss der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern
Oberrichter Aebi (Präsident i.V.), Oberrichter Kiener, Oberrichterin Bratschi
Gerichtsschreiberin Brodbeck
vom 6. Februar 2014
Verfahrensbeteiligte
A.
und
Inselspital Bern
beide vertreten durch Rechtsanwältin X.
Beschwerdeführer
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
Beschwerdegegnerin
Beschwerde gegen den Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM) 
vom 18. März 2013
Regeste
Bei der angeordneten Berichterstattung vor Eintritt irreversibler Schäden bei einem hunger-
streikenden Häftling handelt es sich um eine Vorbereitungshandlung zur Zwangsernährung, 
weshalb die Zuständigkeit der Anordnung der Zwangsernährung zu prüfen ist. Die Frage der 
Anordnung der Zwangsernährung ist eine Frage des Vollstreckungsrechts, weshalb bei ei-
nem ausserkantonalen Häftling die Behörden dessen Kantons zuständig sind. 
Nach bernischem Recht ist die Anordnung der Zwangsernährung eines Häftlings, der sich in 
einer gültigen Patientenverfügung gegen eine solche ausgesprochen hat, unrechtmässig.
Redaktionelle Vorbemerkungen
A., ein Arzt der Bewachungsstation des Inselspitals (BEWA) und das Inselspital erhoben 
Beschwerde, weil das Amt für Freiheitsentzug und Betreuung (FB) sie im Jahre 2011 u.a. 
anwies, vor Eintritt irreversibler Schäden beim hungerstreikenden Häftling C., Bericht zu er-


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statten. Die Beschwerdeführenden bestreiten die Zuständigkeit des FB zu Anordnung der 
Berichterstattung.
Auszug aus den Erwägungen:
[...]
II.
[…]
3.
Die Beschwerdeführenden müssen weiter ein aktuelles Interesse an der Aufhebung oder 
Änderung der Verfügung oder des Entscheides haben (Art. 79 Abs. 1 lit. c VRPG). Ein 
solches besteht, wenn die tatsächliche oder rechtliche Situation der beschwerdeführen-
den Person durch den Ausgang des Verfahrens beeinflusst wird. Eine Beschwerde wird 
trotz fehlendem aktuellem Interesse behandelt, wenn es um eine Frage von grundsätzli-
cher Bedeutung geht, die sich jederzeit unter den gleichen oder ähnlichen Umständen 
wieder stellen und wegen der Dauer des Verfahrens kaum je endgültig entschieden wer-
den könnte oder wenn eine Entscheidung in der Sache aus anderen Gründen als ange-
zeigt erscheint (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 
1997, N. 25 zu Art. 65 VRPG mit weiteren Hinweisen).
4.
Aus dem angefochtenen Entscheid der POM geht hervor, dass sich der in der Verfügung 
des FB erwähnte Häftling C. zum Zeitpunkt des POM-Entscheides, d.h. am 8. März 
2013, nicht mehr in der BEWA und nicht mehr im Hungerstreik befand. 
Vorliegend bleibt aber umstritten, ob das FB zur Handlungsanordnung im Sinne von Zif-
fer 3 der ursprünglichen Verfügung (Anweisung zur vorsorglichen Berichterstattung) ge-
genüber den Beschwerdeführenden befugt war. Die Frage nach den Zuständigkeiten 
und Befugnissen des FB im Zusammenhang mit einer Zwangsernährung ist offenkundig 
von grundsätzlicher Bedeutung. Sie kann sich bei jeder Einweisung eines Hungerstrei-
kenden in die BEWA in der einen oder anderen Form erneut stellen.
5.
Das Verfahren und der Entscheid in der Sache sind indessen auf den Streitgegenstand 
begrenzt. Dieser bezeichnet den Umfang, in dem das mit der angefochtenen Verfügung 
geregelte Rechtsverhältnis umstritten ist (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 6 zu 
Art. 72 VRPG). Die Beschwerdeführenden fechten vor oberer Instanz den Entscheid der 
POM vom 8. März 2013 nur insoweit an, als ihre Beschwerde abgewiesen und ihnen 
Verfahrenskosten auferlegt wurden. 
Mit Bezug auf die ursprüngliche Verfügung des FB vom 14. April 2011 steht somit nur 
deren Ziffer 3, worin der Beschwerdeführer 1 aufgefordert wurde, „dem FB vor dem Ein-
tritt irreversibler Schäden Bericht zu erstatten, wenn feststeht, dass C. trotz Einsatz 
sämtlicher möglicher Massnahmen im Sinne von Ziffer 2 dieser Verfügung nicht dazu 
bewegt werden kann, den Hungerstreik abzubrechen“, zur Diskussion. Streitgegenstand 
bildet mithin eine Handlungsanweisung des FB, die sich, wie nachfolgend dargelegt 


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wird, konkret auf einen ausserkantonalen Inhaftierten bezog, welcher für den Fall der 
Zwangsernährung zudem eine Patientenverfügung erlassen hatte. 
6.
Auf die Beschwerde vom 10. April 2013 ist in diesem Umfang einzutreten. Die Kognition 
der Kammer richtet sich nach Art. 80 VRPG.
III.
1.
Die Beschwerdeführenden und die POM haben sich in ihren Rechtsschriften sehr ein-
lässlich, aber auch weitgehend losgelöst vom vorliegenden Fall, zu Fragen rund um die 
Anordnung einer Zwangsernährung geäussert. 
Die Rechtsmittelinstanz beurteilt, unter Ausblendung der zufälligen Modalitäten des ob-
solet gewordenen Falls, allein die streitigen Grundsatzfragen, wobei sich der Klärungs-
bedarf aufgrund der individuellen, potentiell wiederholbaren Situation des Beschwerde-
führers bestimmt (BVE 2008 S. 569 ff. E. 3.2, mit Hinweisen). Das Erfordernis eines ak-
tuellen und praktischen Interesses im Urteilszeitpunkt soll – entsprechend dem Prinzip 
der Prozessökonomie – sicherstellen, dass das Gericht konkrete und nicht bloss theore-
tische Fragen entscheidet (BVE 2008 S. 569 ff. E. 3.1, mit Hinweisen) und das Begehren 
soll auch nicht darauf abzielen „auf Vorrat“ Rechtsfragen klären zu lassen (MERK-
LI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 25 zu Art. 65 VRPG).
Unter Bezugnahme auf die Überlegungen gemäss Ziff. II 3. - 5. hievor hält die Kammer 
deshalb vorab fest, welche Fragen aus ihrer Sicht im durch den Streitgegenstand be-
grenzten Rahmen und trotz fehlendem aktuellem Interesse überhaupt noch zu prüfen 
sind und welche nicht.
2.
Bei der in Frage stehenden Berichterstattung handelt es sich zweifelsohne um eine Art 
Vorbereitungshandlung zur Zwangsernährung. Dabei liegt es auf der Hand und wird von 
keiner Seite bestritten, dass eine Rapportierung über den Gesundheitszustand eines In-
haftierten nur gegenüber derjenigen Stelle Sinn macht, die auch zur Anordnung der 
Zwangsernährung selber befugt ist. Zu prüfen ist deshalb, ob, und allenfalls durch wen, 
in der vorliegenden Konstellation eine Zwangsernährung als weitergehende Massnahme 
angeordnet werden durfte bzw. darf. 
Konkret geht es nach Auffassung der Kammer also um die Frage, ob das FB den Be-
schwerdeführer 1 zur Berichterstattung über einen hungerstreikenden Häftling aus dem 
Kanton Zug auffordern durfte. Mit Blick auf die grundsätzliche Bedeutung der sich stel-
lenden Fragen ist weiter zu klären, ob das FB, oder die allenfalls zuständigen Behörden 
des Kantons Zug, in der gleichen Konstellation trotz Patientenverfügung eine Zwangs-
ernährung hätten anordnen dürfen bzw. nach aktuell geltendem Recht eine solche an-
ordnen dürften. Nicht zu prüfen ist demgegenüber die bloss theoretische Frage der Zu-
ständigkeit bei einem bernischen Inhaftierten, sei es mit oder ohne Patientenverfügung; 
ebenso wenig Gegenstand der oberinstanzlichen Überprüfung bildet die generelle Situa-
tion bei ausserkantonalen Inhaftierten ohne Patientenverfügung in einer bernischen 
Vollzugseinrichtung. 
3.
Ein Blick in die – bezeichnenderweise samt und sonders zugerischen – Vollzugsakten 
des vorliegend Betroffenen zeigt Folgendes: C. wurde mit Urteil des Obergerichts des 
Kantons Zug vom 2. März 2009 wegen Körperverletzung, Gefährdung des Lebens, 


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Sachbeschädigung, Drohung, Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, Miss-
brauch von Ausweisen und Schildern und Vergehen gegen das Waffengesetz zu einer 
Freiheitsstrafe von 30 Monaten (abzüglich 764 Tagen Untersuchungs- und Sicherheits-
haft) verurteilt. Es wurde eine stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 Abs. 1 
und 3 StGB angeordnet, zu deren Gunsten der Vollzug der Freiheitsstrafe aufgeschoben 
wurde. Seit dem 5. Juli 2009 befand sich der Inhaftierte im vorzeitigen Massnahmenvoll-
zug. Der Überblick über die wichtigsten Stationen im Vollzug präsentiert sich wie folgt:
24.07.2008 – 10.12.2009
Psychiatriezentrum Rheinau
10.12.2009 – 01.03.2010
Therapiezentrum Im Schache (TZS)
01.03.2010 – 03.03.2011
Strafanstalt Zug
03.03.2011 – 17.03.2011
Sicherheitsabteilung 
Interkantonale 
Strafanstalt 
Bostadel (IKS)
17.03.2011 – 30.03.2011
Bewachungsstation (BEWA) Inselspital Bern 
30.03.2011 – 14.04.2011
Integrationsabteilung Strafanstalt Thorberg
14.04.2011 – 13.05.2011 
BEWA Inselspital Bern 
13.05.2011 – 26.05.2011
Zuger Kantonsspital
C. wurde auch nach dem 26. Mai 2011 noch in diversen Anstalten untergebracht, bevor 
er am 16. April 2013 an den Folgen eines (erneuten) Hungerstreiks verstarb. Schon vor 
seinem Tod war er mehrfach in einen Hungerstreik getreten, so unter anderem auch in 
der Zeit seiner Unterbringung im Kanton Bern im Frühjahr 2011, während der die hier 
zur Debatte stehende Verfügung erging. Wie sich aus den Akten ergibt, erfolgte die Ver-
fügung vom 14. April 2011 zeitgleich mit der (erneuten) Einweisung von C. in die BEWA, 
ohne dass aber in der Folge effektiv eine Zwangsernährung angeordnet worden wäre. 
4.
Da es sich vorliegend um einen Inhaftierten aus dem Kanton Zug handelte, welcher in 
den Kanton Bern verlegt wurde, stellt sich also zunächst die Frage nach der kantonalen 
Zuständigkeit und dem anwendbaren Recht. 
4.1. Zur Klärung dieser Frage ist eine Unterscheidung der Begriffe Vollstreckung und Vollzug 
notwendig (BENJAMIN F. BRÄGGER, Die revidierten Bestimmungen des Allgemeinen Teils 
des Strafgesetzbuches zum Straf- und Massnahmenvollzug: Das Neue scheint nicht gut, 
und das Gute ist nicht wirklich neu! in ZStrR 126/2008 S. 391, 395). Der Begriff der 
Strafvollstreckung umfasst die Anordnung, die Überwachung der Durchführung, die Be-
willigung der Vollzugsstufenplanung und der Vollzugslockerungen innerhalb der Voll-
zugsstufen sowie die Unterbrechung und Beendigung von freiheitsentziehenden Sankti-
onen. Die Vollstreckungsbehörde bestimmt damit in rechtlich verbindlicher und somit an-
fechtbarer Art und Weise (verwaltungsrechtliche Verfügung nach kantonalem Verfah-
rensrecht) insbesondere den Vollzugszeitpunkt und -ort, bewilligt den Vollzugsplan und 
die darin enthaltene Vollzugsstufenplanung sowie allfällige Beurlaubungen. Ebenfalls in 
den Kompetenzbereich der Vollstreckungsbehörde fallen Entscheide zur Unterbrechung 
und zur Beendigung sowie zur Übernahme eines Vollzuges durch einen anderen Kanton 
oder die Abtretung an einen anderen Staat wie auch die Bezahlung der Vollzugskosten. 
Zusammenfassend gesagt, ist die Vollstreckungsbehörde die vollzugsleitende Ent-
scheidbehörde (BRÄGGER, a.a.O., S. 391, 392). 


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Der Begriff des Strafvollzugs umfasst hingegen die konkrete Art und Weise der Durch-
führung freiheitsentziehender Sanktionen in Straf- oder Massnahmevollzugsanstalten 
gemäss den jeweils geltenden kantonalen Hausordnungen. Vollzugsentscheide werden 
grundsätzlich von der Anstaltsleitung angeordnet und betreffen insbesondere das Diszi-
plinarwesen, die Zuteilung des Arbeitsplatzes oder der geeigneten Arbeit und der Fest-
legung des Arbeitsentgelts sowie dessen Verwendung, die Bewilligung von internen 
Aus- und Weiterbildungen wie auch von Freizeitaktivitäten für die Insassen (BRÄGGER, 
a.a.O., S. 391, 394).
4.2. Auf Vollzugsfragen, welche den Anstaltsalltag betreffen, ist dasjenige kantonale Recht 
anwendbar, in welchem die Anstalt geografisch gelegen ist (BRÄGGER, a.a.O., S. 391, 
395). Die Verfügungen in Vollstreckungsfragen stützen sich dagegen auf das Recht je-
nes Kantons, welcher die Vollstreckungszuständigkeit innehat (BRÄGGER, a.a.O., S. 391, 
396). 
Das Urteil gegen C. erging im Kanton Zug, weshalb letzterer nach Art. 372 StGB auch 
verpflichtet war, dieses zu vollziehen. Auf Vollstreckungsfragen war im vorliegenden Fall 
also zugerisches Recht anwendbar.
4.3. Es stellt sich somit die Frage, ob die Anordnung einer Zwangsernährung unter den Be-
griff der Strafvollstreckung oder des Strafvollzugs zu subsumieren ist. Dem Wortlaut der 
einschlägigen kantonalen gesetzlichen Grundlagen lässt sich die Antwort nicht entneh-
men. So hält § 6a der zugerischen Verordnung über den strafrechtlichen Justizvollzug 
gegenüber Erwachsenen fest, die Vollzugsbehörde ordne keine Zwangsernährung an. 
Art. 61 SMVG-BE dagegen erklärt die Leitung der Vollzugseinrichtung zur Anordnung 
einer Zwangsernährung zuständig. 
Nach Auffassung der Kammer geht die Befugnis zur Anordnung oder Nichtanordnung 
einer Zwangsernährung wesentlich weiter als beispielsweise die Zuteilung des Arbeits-
platzes oder die Bewilligung von Aus- und Weiterbildungen. Sie geht auch weiter als die 
Kompetenz zur Aussprechung von Disziplinarmassnahmen. Dass es bei der Anordnung 
einer Zwangsernährung um eine Vollstreckungs-, nicht um eine blosse Vollzugsfrage 
geht, zeigt sich an folgenden Überlegungen: 
Beendet ein Häftling seinen Hungerstreik nicht freiwillig und wird die Zwangsernährung 
nicht angeordnet, führt dies zum Tod des Streikenden und damit zur Beendigung des 
Strafvollzugs. Den meisten Hungerstreikenden geht es darum, durch den Streik Voll-
zugserleichterungen zu erzwingen oder die Beendigung des Vollzugs herbeizuführen. 
Dadurch wird die ordnungsgemässe Vollstreckung gefährdet. Schliesslich ist auch dann 
die Durchführung des Strafvollzugs tangiert, wenn es um die viel diskutierte Frage geht, 
ob die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs Vorrang vor dem Willen des Hun-
gerstreikenden haben soll.
Entscheide über die Durchführung wie auch solche über die Beendigung des Strafvoll-
zuges obliegen wie gesagt der Vollstreckungsbehörde. Weil es auch bei der Anordnung 
einer Zwangsernährung um eine Frage der Vollstreckung geht, wären vorliegend die 
Behörden des Kantons Zug zuständig gewesen und es hätte zugerisches Recht zur An-
wendung gelangen müssen. Die Berner Behörden waren mithin am 14. April 2011 für 
den Erlass einer Verfügung mit Vollstreckungscharakter gar nicht zuständig. Die Be-
schwerde ist aus diesem Grund gutzuheissen und Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung 
aufzuheben.


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5.
Weiter ist zu prüfen, ob eine Zwangsernährung durch die nunmehr als zuständig erach-
teten Zuger Behörden überhaupt rechtmässig hätte angeordnet werden können.
5.1. Der Inhaftierte verfasste am 18. April 2011 eine Patientenverfügung (pag. 119), in wel-
cher er sämtlichen Mitarbeitern des Inselspitals untersagt, lebenserhaltende Massnah-
men durchzuführen. Er erklärte ausdrücklich, sterben zu wollen. Seinen Willen bekräftig-
te er in der Patientenverfügung vom 6. Mai 2011 (pag. 117), in welcher er allen Ärzten, 
Spitälern und deren Mitarbeitern verbot, lebenserhaltende Massnahmen an ihm vorzu-
nehmen. Das Verbot gelte für alle Formen lebenserhaltender Massnahmen, insbesonde-
re für die Zwangsmedikation, Zwangsernährung und der zwangsweisen Flüssigkeitszu-
fuhr. Es sei sein fester Entschluss, mit der Nahrungsverweigerung seinen Tod herbeizu-
führen. Sämtliche Folgen der Nahrungsverweigerung wie Bewusstseinsverlust oder an-
dere Gesundheitsschädigungen, die vor dem Tod eintreten, bis schliesslich den Tod, 
nehme er in Kauf. Diese Patientenverfügung gelte, sofern sie nicht schriftlich von ihm 
widerrufen werde. 
Mit dem Hungerstreik hatte C. bereits am 5. März 2011 in der Anstalt Bostadel begon-
nen (pag. 47). Seinen Willen, sich einer Zwangsernährung zu widersetzen, hatte er be-
reits vor dem 18. April 2011 mehrfach klar geäussert (vgl. den Brief von Frau Dr. med. D. 
[Oberärztin BEWA] an Herrn E. vom 1. April 2011; Vollzugsakten Kanton Zug).
5.2. Nach aktuell geltendem Bundesrecht (ZGB; in Kraft seit 1. Januar 2013) kann eine ur-
teilsfähige Person in einer Patientenverfügung festlegen, welchen medizinischen Mass-
nahmen sie im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit zustimmt oder nicht zustimmt (Art. 370 Abs. 1 
ZGB). Die Ärztin oder der Arzt entspricht der Patientenverfügung, ausser wenn diese 
gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass 
sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen der Patientin oder des 
Patienten entspricht (Art. 372 Abs. 2 ZGB). Sind diese Voraussetzungen erfüllt und ist 
der Inhaftierte über die möglichen Konsequenzen seine Handelns im Bild, so muss der 
in der Verfügung festgehaltene Willen des Häftlings berücksichtigt werden, wie das auch 
bei einem Patienten in Freiheit der Fall wäre (THOMAS NOLL, Hungerstreik in U-Haft und 
Vollzug in forumpoenale 6/2013 S. 369, 373).
5.3. Vor dem 5. Mai 2012 bestand im Kanton Zug noch keine Regelung zur Frage der 
Zwangsernährung von inhaftierten Personen. Da die zugerischen Behörden jedoch vor-
liegend keine Zwangsernährung angeordnet haben, kann die Frage nach der Zulässig-
keit einer entsprechenden Anordnung per 14. April 2011 offen gelassen werden.
Am 5. Mai 2012 ist im Kanton Zug § 6a Abs. 1 der Verordnung über den strafrechtlichen 
Justizvollzug gegenüber Erwachsenen in Kraft getreten. Diese Bestimmung besagt, 
dass die Vollzugsbehörden bei Hungerstreiks im Straf- und Massnahmevollzug keine 
Zwangsernährung anordnen. Gemäss Abs. 3 der Bestimmung respektieren die Voll-
zugsbehörden eine Patientenverfügung des Hungerstreikenden, wenn dieser schriftlich 
bestätigt, dass er auch bei Verlust des Bewusstseins eine künstliche Ernährung ablehne. 
Urteilsfähigkeit des Häftlings im Zeitpunkt der Errichtung der Patientenverfügung vor-
ausgesetzt, könnte somit heute im Kanton Zug keine Zwangsernährung angeordnet 
werden. 
Die Urteilsfähigkeit von C. im Zeitpunkt der Errichtung der Patientenverfügung wird von 
niemandem bestritten. Es bestehen auch keine Zweifel, dass die Patientenverfügung auf 


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seinem freien Willen beruhte und schon im Zeitpunkt der Verlegung auf die BEWA sei-
nem mutmasslichen Willen entsprach. Es handelt sich also um eine gültige Patientenver-
fügung.
Die Beschwerde wäre somit auch aus diesem Grund gutzuheissen und Ziffer 3 der Ver-
fügung des FB aufzuheben.
5.4. Selbst wenn die eben erörterten Fragen als Fragen des Vollzugsrechts nach bernischem 
Recht zu beurteilen wären, würde dies am Ergebnis nichts ändern.
Im Kanton Bern kann die Leitung der Vollzugseinrichtung eine unter ärztlicher Leitung 
und Beteiligung durchzuführende Zwangsernährung anordnen, wenn Lebensgefahr oder 
eine schwerwiegende Gefahr für die betroffene Person besteht. Die Massnahmen müs-
sen für die Beteiligten zumutbar sein und dürfen nicht mit erheblicher Gefahr für das Le-
ben oder die Gesundheit der eingewiesenen Person verbunden sein (Art. 61 Abs. 1 
SMVG). Solange jedoch von einer freien Willensbestimmung der betroffenen Person 
ausgegangen werden kann, erfolgt von Seiten der Vollzugseinrichtung keine Intervention 
(Art. 61 Abs. 2 SMVG). 
In Art. 40b des Gesundheitsgesetzes des Kantons Bern (welcher per 1. Februar 2012 
aufgehoben wurde) war festgehalten, dass eine Person im Voraus im Zustand der Ur-
teilsfähigkeit schriftlich oder mündlich anordnen kann, welche Behandlungsmassnahmen 
sie im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit in einer bestimmten Situation erhalten oder verweigern 
will. Die Patientenverfügung ist von der Fachperson im Rahmen der Rechtsordnung zu 
beachten. 
Wie dargelegt handelt es sich vorliegend um eine gültige Patientenverfügung. Damit 
kann von einer freien Willensbestimmung – wie sie Art. 61 Abs. 2 SMVG verlangt – aus-
gegangen werden. Die Anordnung einer Zwangsernährung wäre somit nach aktuell gel-
tendem Recht unrechtmässig bzw. war es schon nach altem bernischem Recht. Die 
Frage der kantonsinternen Zuständigkeit ist damit für das Ergebnis unerheblich.
[…]