be_zivilstraf · ZK 2018 140 · 2018-04-16 · de

Anfechtung Konkurserkenntnis, Geltung der Betreibungsferien | Anfechtung Konkurserkenntnis

Obergericht
des Kantons Bern
1. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre civile
Entscheid
ZK 18 140
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 16. April 2018
Besetzung
Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichterin Pfister Hadorn und 
Oberrichter J. Bähler
Gerichtsschreiberin Kislig
Verfahrensbeteiligte
A.________, Inhaber der EF: C.________
Gesuchsgegner/Beschwerdeführer
gegen
B.________
Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Anfechtung Konkurserkenntnis
Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 7. März 2018 (CIV 18 831)


2
Regeste:
In Verfahren betreffend Beschwerde gegen eine erstinstanzliche Konkurseröffnung sind 
die Betreibungsferien (Art. 56 SchKG) zu beachten. Für die Beschwerdefrist gilt der Fris-
tenstillstand nach Art. 63 SchKG (E. 11).
Erwägungen:
I.
1.
Am 7. März 2018 fällte das Regionalgericht Bern-Mittelland folgenden Entscheid 
(pag. 23 ff.):
1.
Über A.________, vgt., wird mit Wirkung ab heute, Mittwoch, 7. März 2018, 13:00 Uhr, gestützt 
auf Art. 171 SchKG der Konkurs eröffnet.
2.
Die Gerichtskosten von CHF 400.00 werden dem Schuldner/Gesuchsgegner auferlegt. Die ver-
bleibende Kostensicherheit von CHF 2‘000.00 ist dem Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle 
Mittelland, zu überweisen.
3.
[Eröffnungsformel]
2.
Der Entscheid wurde A.________, Inhaber der Einzelfirma C.________ (nachfol-
gend: Beschwerdeführer), am 16. März 2018 zugestellt (vgl. Sendungsverfolgung 
der Post, pag. 39).
3.
Mit Eingabe vom 16. März 2018 («Einsprache») erhob der Beschwerdeführer sinn-
gemäss Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid und beantragte dessen 
Aufhebung (pag. 47). Beiliegend reichte er eine Einzahlungs-Quittung des Betrei-
bungsamtes Bern-Mittelland über einen Betrag von CHF 2‘125.15 ein.
4.
B.________ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer Stellungnah-
me vom 22. März 2017, die Beschwerde sei nicht gutzuheissen (pag. 61).
5.
Am 23. März 2018 (persönlich überbracht am 3. April 2018) reichte der Beschwer-
deführer eine weitere Beschwerdeschrift ein mit folgenden Rechtsbegehren (pag. 
63 ff.):
1.
Das Konkurserkenntnis der Gerichtspräsidentin D.________ des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 7. März 2018 sei aufzuheben.
2.
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
unter Auferlegung der Kosten an den Beschwerdeführer
6.
Am 3. April 2018 bezahlte der Beschwerdeführer den oberinstanzlichen Gerichts-
kostenvorschuss von CHF 750.00 und hinterlegte zusätzlich einen Betrag von 
CHF 1‘000.00 beim Obergericht des Kantons Bern.


3
7.
Mit Verfügung vom 6. April 2018 wurde das Gesuch um aufschiebende Wirkung 
der Beschwerde vom 23. März 2018 abgewiesen (pag. 73 f.).
8.
Am 10. April 2018 hinterlegte der Beschwerdeführer einen zusätzlichen Betrag von 
CHF 1‘4000.00 beim Obergericht des Kantons Bern.
II.
9.
Gegen Endentscheide des Konkursrichters oder der Konkursrichterin steht die Be-
schwerde offen (Art. 309 lit. b Ziff. 7 i.V.m. Art 319 lit. a der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO; SR 272]).
10.
Die 1. Zivilkammer des Obergerichts ist für die Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde in jeder Hinsicht zuständig (Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur 
Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung 
[EG ZSJ; BSG 271.1]).
11.
11.1
Zur Anwendung gelangt das summarische Verfahren (Art. 251 Bst. a ZPO). Die 
Beschwerde ist daher innert 10 Tagen seit Zustellung des erstinstanzlichen Ent-
scheids beim Obergericht des Kantons Bern einzureichen (Art. 321 Abs. 2 ZPO). 
Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt in summarischen Verfahren 
nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Vorbehalten bleiben nach Art. 145 Abs. 4 ZPO jedoch 
die Bestimmungen des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs 
(SchKG; SR 281.1). Das Verhältnis zwischen Gerichtsferien und Betreibungsferien 
ist nicht restlos geklärt (vgl. den publizierten Entscheid des Obergerichts des Kan-
tons Bern ZK 14 387). 
11.2
In der Lehre ist der Vorrang der Betreibungsferien im Grundsatz anerkannt. Jedoch 
wird der Umfang der Verweisung teilweise eingegrenzt auf die rein betreibungs-
rechtlichen Streitigkeiten (STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, N 
7 zu Art. 145 ZPO; BENN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 3. Auflage 2017, N 9 zu Art. 145 ZPO) oder sogar nur auf solche Verfahren, 
die in eine Betreibungshandlung münden (FREI, in: Berner Kommentar, Schweize-
rische Zivilprozessordnung, 2012, N 19 zu Art. 145 ZPO; BAUER, in: Basler Kom-
mentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Auflage 2010, N 17 
zu Art. 63 SchKG). Das Bundesgericht wendet Art. 63 SchKG trotz Kritik in der 
Lehre (siehe u.a. PENON/WOHLGEMUTH, in: Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar 
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage 2017, N 1 und 
10 f. zu Art. 63 SchKG; BAUER, a.a.O, N 7 ff. zu Art. 63 SchKG, mit Hinweisen) in 
konstanter Rechtsprechung nur auf solche Fristen an, die durch eine Betreibungs-
handlung ausgelöst werden. Liegt keine Betreibungshandlung vor, kommt Art. 56 
SchKG nicht zum Tragen, womit Art. 63 SchKG betreffend die Auswirkungen der 
Betreibungsferien auf den Lauf einer Frist der Boden entzogen ist (BGE 127 III 173 
E. 1a S. 175; BGE 117 III 4 E. 3 S. 4; BGer 5A_547/2014 vom 1. September 2014, 
E. 3.2).


4
11.3
Bei der Konkurseröffnung handelt es sich um eine Betreibungshandlung (BAUER, 
a.a.O., N 40 zu Art. 56 SchKG), weshalb auch nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts für den Fristenlauf Art. 63 SchKG zur Anwendung gelangt (vgl. STAE-
HELIN, a.a.O. N 9 zu Art. 145 ZPO, FREI, a.a.O., N 19 zu Art. 145 ZPO). Wurde die 
Konkurseröffnung vor Beginn der Betreibungsferien vorgenommen und fällt der Ab-
lauf der Rechtsmittelfrist in eine dieser Schonzeiten, so verlängert sich die Frist 
nach Ablauf der Schonzeit um drei Tage (Art. 63 Satz 2 SchKG).
11.4
Der Entscheid vom 7. März 2018 wurde dem Beschwerdeführer am 16. März 2018 
zugestellt. Die zehntätige Beschwerdefrist endete somit grundsätzlich am 26. März 
2018. Dieser Tag fiel jedoch in die Betreibungsferien während sieben Tagen vor 
und nach Ostern (Art. 56 Ziff. 2 SchKG). Die Betreibungsferien endeten am Sonn-
tag, 8. April 2018, weshalb sich die Beschwerdefrist bis am Mittwoch, 11. April 
2018, verlängerte. Sowohl die als «Einsprache« bezeichnete Eingabe vom 16. April 
[recte: März] 2018 wie auch die Beschwerde vom 23. März 2018 (persönlich über-
bracht am 3. April 2018) samt Beschwerdebeilagen erfolgten daher fristgerecht. 
12.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 
Auf die Beschwerde wird eingetreten.
13.
13.1
Die Parteien können im Beschwerdeverfahren nach Art. 174 Abs. 1 Satz 2 SchKG 
neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid 
eingetreten sind. Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schuldner zudem, seine 
gegen das Konkurserkenntnis erhobene Beschwerde mit bestimmten, erst nach 
dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und Beweismitteln 
zu begründen und damit von der Beschwerdeinstanz die Aufhebung des Konkurses 
zu verlangen. Das Gesetz zählt die zulässigen echten Noven abschliessend auf, 
nämlich die alternativen Konkurshinderungsgründe der Tilgung, der Hinterlegung 
und des Gläubigerverzichts, die alle durch Urkunden zu beweisen sind, ferner die 
Zahlungsfähigkeit des Schuldners (vgl. GIROUD, in: Basler Kommentar, Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Auflage 2010, N. 20 zu Art. 174 
SchKG). Die Konkursaufhebungsgründe müssen sich jedoch innerhalb der Be-
schwerdefrist verwirklicht haben und geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 2 
SchKG; BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.).
13.2
Die Unterlagen des Beschwerdeführers betreffend seine finanzielle Situation sowie 
die Tilgung der Schuld wurden innert der – durch die Betreibungsferien verlänger-
ten – Beschwerdefrist eingereicht und können folglich als Noven berücksichtigt 
werden.
III.
14.
Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung 
aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch 
Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und 
Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zu-


5
handen des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durch-
führung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).
15.
Der Beschwerdeführer hat nach der Konkurseröffnung einen Betrag von 
CHF 2‘125.15 an das Betreibungsamt Bern-Mittelland bezahlt (vgl. Beilage zur Ein-
gabe vom 16. März 2018). Gemäss Betreibungsabrechnung vom 16. März 2018 
(Beilage 3 zur Beschwerde vom 23. März 2018) ist damit die Schuld einschliesslich 
Kosten und Zinsen bis am 8. März 2018 getilgt. Weiter hat der Beschwerdeführer 
den Gegenwert des von der Beschwerdegegnerin erstinstanzlich geleisteten Kos-
tenvorschusses von insgesamt CHF 2‘400.00 beim Obergericht des Kantons Bern 
hinterlegt. Der hinterlegte Betrag dürfte auch genügen, um die zwischen dem 8. 
März 2018 und dem 16. März 2018 aufgelaufenen Zinsen zu begleichen. Damit lie-
fert der Beschwerdeführer den erforderlichen Urkundenbeweis, dass er inzwischen 
die Gesamtforderung der Beschwerdegegnerin von CHF 1‘806.32 zuzüglich Zinsen 
und Gebühren sowie die angefallenen Konkurs- und Gerichtskosten getilgt hat. Der 
Konkursaufhebungsgrund von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ist erfüllt.
16.
16.1
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG hat der Schuldner zudem (kumulativ) seine Zah-
lungsfähigkeit glaubhaft zu machen.
16.2
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse 
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, 
dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1 S. 720; Urteil 
des Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1).
Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zah-
lungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsun-
fähigkeit. An diese Glaubhaftmachung dürfen keine allzu strengen Anforderungen 
gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des 
schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden 
kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine 
Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, 
dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden 
sind (Urteil des Bundesgerichts 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1 
m.w.H.). Es genügt, dass sich der Schuldner um die Sanierung seiner ungünstigen 
finanziellen Situation ernsthaft bemüht und mit den Gläubigern beispielsweise Ab-
zahlungen vereinbart, die er glaubhaft in der Lage ist, vereinbarungsgemäss zu 
leisten. Blosse Behauptungen des Schuldners genügen nicht. Es sind konkrete An-
haltspunkte wie Zahlungsbelege, Belege über die dem Schuldner zur Verfügung 
stehenden Mittel (z.B. Bankguthaben, Kreditverträge, Erklärung der Bank, das 
schuldnerische Unternehmen weiterhin zu stützen), Debitorenlisten, Zwischenbi-
lanzen, Auftragsbestätigungen, Jahresrechnung, Auszug aus dem Betreibungsre-
gister etc. nötig (GIROUD, a.a.O., N 26 zu Art. 174 SchKG). 
Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise 
Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und 
selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkei-


6
ten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn 
keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situa-
tion zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beur-
teilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnhei-
ten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 
5A_912/2013 vom 18. Februar 2014 E. 3 m.w.H.).
16.3
Aus dem Betreibungsregisterauszug und der Schuldnerinformation (Beilage 2 zur 
Beschwerde vom 23. März 2018) ist ersichtlich, dass gegen den Beschwerdeführer 
zwischen dem 1. Januar 2013 und dem 8. März 2018 insgesamt 28 Betreibungen 
im Gesamtbetrag von CHF 175‘848.65 angehoben wurden. Davon wurden vor der 
Konkurseröffnung bereits CHF 61‘186.15 bezahlt und diverse Betreibungen 
zurückgezogen. Noch offen waren im Zeitpunkt der Konkurseröffnung Forderungen 
von CHF 14‘108.10. Der Beschwerdeführer führt aus (pag. 67), sämtliche noch of-
fenen Beträge könnten durch die zu erwartenden privaten Einnahmen nebst den 
neuen Verbindlichkeiten bezahlt werden. Neue Schulden würden nicht hinzukom-
men und die Zahlungseingänge würden die Restschulden decken. Es existiere 
noch eine Betreibung mit Rechtsvorschlag, bezahlt sei hingegen die Mietforderung 
der Eigentümergemeinschaft E.________strasse.
16.4
Die Angaben des Beschwerdeführers zu seinen finanziellen Verhältnissen bleiben 
äusserst vage. Innert der Beschwerdefrist hat er keinerlei Belege eingereicht, um 
seine Liquidität aufzuzeigen oder die von ihm geltend gemachten privaten Einnah-
men bzw. Zahlungseingänge nachzuweisen. Ebenfalls nicht belegt ist die Zahlung 
an die Eigentümergemeinschaft E.________strasse. Ein entsprechender Beleg 
wird zwar in der Eingabe vom 23. März 2018 als «Beilage 4» aufgelistet, fehlt je-
doch in den eingereichten Unterlagen. Es bleibt daher unklar, ob und wie der Be-
schwerdeführer die noch offenen Forderungen von mehr als CHF 10‘000.00 be-
gleichen kann. 
17.
Damit gelingt es dem Beschwerdeführer nicht, seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu 
machen. Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind nicht gege-
ben, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
III.
18.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer als unterliegende 
Partei kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
19.
Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 400.00 sind dem Beschwerdeführer 
bzw. seiner Konkursmasse zur Bezahlung aufzuerlegen und dem von der Be-
schwerdegegnerin an die Vorinstanz geleisteten Vorschuss zu entnehmen. Der 
Beschwerdeführer bzw. dessen Konkursmasse hat der Beschwerdegegnerin die 
vorgeschossenen erstinstanzlichen Gerichtskosten von insgesamt CHF 400.00 zu 
ersetzen.
Die verbleibende Kostensicherheit von CHF 2‘000.00 ist dem Konkursamt Bern-
Mittelland, Dienststelle Mittelland, zu belassen. 


7
20.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 750.00 (Art. 52 
Bst. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]), sind dem Beschwerde-
führer bzw. seiner Konkursmasse zur Bezahlung aufzuerlegen und mit dem von 
ihm oberinstanzlich geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
21.
Der beim Obergericht hinterlegte Betrag von CHF 2‘400.00 (CHF 3‘150.00 abzüg-
lich Kostenvorschuss von CHF 750.00) und der an das Betreibungsamt Bern-
Mittelland, Dienststelle Mittelland, bezahlte Betrag von CHF 2‘125.15 gehen zur 
weiteren Durchführung des Konkurses an das Konkursamt Bern-Mittelland, Dienst-
stelle Mittelland
22.
Der Beschwerdegegnerin ist mangels entsprechenden Antrags oberinstanzlich kei-
ne Parteientschädigung zuzusprechen.


8
Die Kammer entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Der über A.________, vgt., mit Wirkung ab Mitt-
woch, 7. März 2018, 13:00 Uhr, eröffnete Konkurs wird bestätigt.
2.
Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 400.00, werden dem Be-
schwerdeführer bzw. dessen Konkursmasse zur Bezahlung auferlegt und dem von der 
Beschwerdegegnerin geleisteten Vorschuss entnommen. Der Beschwerdeführer bzw. 
dessen Konkursmasse wird verurteilt, der Beschwerdegegnerin die vorgeschossenen 
Kosten von CHF 400.00 zu ersetzen. 
Es wird festgestellt, dass die verbleibende Kostensicherheit von CHF 2'000.00 dem 
Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, überwiesen wurde.
3.
Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 750.00 werden dem Be-
schwerdeführer bzw. seiner Konkursmasse auferlegt und mit dem von ihm oberin-
stanzlich geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4.
Der beim Obergericht hinterlegte Betrag von 2‘400.00 ist dem Konkursamt Bern-
Mittelland, Dienststelle Mittelland zu überweisen
5.
Ebenfalls ist der beim Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, einbe-
zahlte Betrag von CHF 2‘125.15 dem Konkursamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittel-
land, zu überweisen.
6.
Es wird keine Parteienschädigung zugesprochen.
7.
Zu eröffnen:
-
dem Beschwerdeführer
-
der Beschwerdegegnerin
-
dem Handelsregisteramt des Kantons Bern
-
dem Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienstelle Mittelland
-
dem Konkursamt Bern-Mittelland, Dienstelle Mittelland
-
dem Grundbuchamt Bern-Mittelland
Mitzuteilen:
-
der Vorinstanz


9
Bern, 16. April 2018
(ausgefertigt am: 19. April 2018)
Im Namen der 1. Zivilkammer
Der Referent:
Oberrichter Studiger
Die Gerichtsschreiberin:
Kislig
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes 
(BGG; SR173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.