be_zivilstraf · ZK 2013 482 · 2013-12-02 · de

Anforderungen an die Beiordnung eines amtlichen Anwalts im Schlichtungsverfahren | unentgeltliche Rechtspflege (uR)

ZK 13 482, publiziert Januar 2015 
Entscheid der 2. Zivilkammer des Kantons Bern
vom 2. Dezember 2013
Besetzung
Oberrichter Kiener (Referent), Oberrichter Bähler und Oberrichterin Grütter 
Gerichtsschreiberin Lauber
Verfahrensbeteiligte
X., 
vertreten durch Fürsprecher Y.
Gesuchsteller/Beschwerdeführer
gegen
Z., 
vertreten durch Fürsprecher W.
Gegenpartei im Hauptverfahren
Gegenstand
Unentgeltliche Rechtspflege (uR)
Beschwerde gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde M. vom 29. August 2013 
Regeste: 
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO
Hohe Anforderungen an die Beiordnung eines amtlichen Anwalts im Schlichtungsverfah-
ren 
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Das Schlichtungsverfahren betraf eine arbeitsrechtliche Streitigkeit (Anfechtung einer fristlo-
sen Kündigung des Arbeitgebers durch den Arbeitnehmer).


Auszug aus den Erwägungen:
(...)
III.
Materielles 
(...)
4.
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer bedürftig und sein Prozessstandpunkt 
nicht aussichtslos ist. Streitig ist allein, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf 
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes hat.
5.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Entscheid des Bundesgerichts [BGer] 
5A_395/2012, vom 16. Juli 2012, E. 4.3) hat die bedürftige Partei „Anspruch auf unent-
geltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind 
und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Bei-
zug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren 
besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Be-
stellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten (was insbesonde-
re im Strafverfahren zutrifft), sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles be-
sondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die Gesuch-
stellerin auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 180 
E. 2.2 S. 182 mit Hinweisen). Dabei sind neben der Komplexität der Rechtsfragen und 
der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person der Betroffenen liegende 
Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die soziale Situation, Sprachkenntnisse und 
allgemein die Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (BGE 128 I 225 E. 2.5.2 
S. 233; 123 I 145 E. 2b/cc S. 147, je mit Hinweisen)“. 
Weiter hält das Bundesgericht in seinem Entscheid 5A_395/2012, E. 4.4.1 und 4.4.2 
fest: Die Notwendigkeit einer Verbeiständung „bewertet sich nach den konkreten Um-
ständen des Einzelfalls. Die Rechtsnatur des Verfahrens ist ohne Belang. Grundsätzlich 
fällt die unentgeltliche Verbeiständung für jedes staatliche Verfahren in Betracht, in das 
die Gesuchstellerin einbezogen wird oder das zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist 
(BGE 130 I 180 E. 2.2 S. 182). Auch wenn ein Verfahren der Untersuchungs- oder Offi-
zialmaxime unterstehen sollte, lässt dies eine anwaltliche Vertretung nicht ohne Weite-
res als unnötig erscheinen (BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183; 125 V 32 E. 4b S. 36; Urteil 
4A_238/2010 vom 12. Juli 2010 E. 2.3.3).“ 
Im Zusammenhang mit dem Schlichtungsverfahren besagt die Rechtsprechung schliess-
lich Folgendes (BGer 5A_395/2012, E. 4.4.3): „Wie sich bereits aus der Botschaft zur 
ZPO (a.a.O. [Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006], 7302 Ziff. 5.8.4 zu 
Art. 116 E-ZPO; vgl. auch Art. 113 Abs. 1 ZPO) ergibt, kann auch für das Schlichtungs-
verfahren gemäss Art. 197 ff. ZPO ein unentgeltlicher Rechtsbeistand gewährt werden, 
wenn die Streitsache dies rechtfertigt. Es gilt insoweit jedoch ein strenger Massstab 
(BGE 122 I 8 E. 2c S. 10; 119 Ia 264 E. 4c S. 268 f.; 114 Ia 29 E. 4 S. 30; vgl. auch BGE 
134 I 12 E. 2.5 S. 15; HUBER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Brunner und an-
dere [Hrsg.], 2011, N. 10 zu Art. 118 ZPO), wobei die Verhältnisse des konkreten Einzel-
falls entscheidend bleiben.“


6.
Vorliegend handelt es sich um keine Bagatelle, andererseits wird aber auch nicht be-
sonders stark in die Rechtsposition des Beschwerdeführers eingegriffen. Jedenfalls sind 
viele Fälle denkbar, in welchen die Rechte einer Person weit stärker tangiert werden als 
bei der Geldforderung des Beschwerdeführers, welche mindestens CHF 9‘000.00 be-
trägt und demnach unterhalb der Streitwertgrenze von CHF 30‘000.00 gemäss Art. 113 
Abs. 1 Bst. d und Art. 114 Abs. 1 Bst. c ZPO und - wenn auf die Bezifferung im Rechts-
begehren abgestellt wird - auch unterhalb der Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zi-
vilsachen gemäss Art. 74 Abs. 1 Bst. a BGG liegt. Grundfolge einer missbräuchlichen 
Kündigung ist bloss eine Entschädigung, nicht jedoch das Weiterbestehen des Arbeits-
verhältnisses (vgl. Wolfgang Portmann, in: Honsell/ Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N. 1 zu Art. 336a OR). Die vorliegende Strei-
tigkeit liegt - wie von der Vorinstanz zu Recht festgehalten - im Bereich relativer Schwere 
(vgl. Viktor Rüegg, in: Spühler/Tenchio/ Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 2010, N. 11 zu Art. 118 ZPO, wonach Prozesse ab wenigen 
tausend Franken sowie Zivilverfahren um wichtige Aspekte des Lebens wie Persönlich-
keit, Ehe, Familie, Wohnung und Arbeit grundsätzlich der Kategorie der relativ schweren 
Fälle zuzuordnen sind). Folglich müssen zur relativen Schwere des Falls zusätzlich be-
sondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Be-
schwerdeführer auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (vgl. E. III/5. hiervor sowie 
E. III/7. hiernach). Weiter gilt es zu beurteilen, inwiefern das Prinzip der Waffengleichheit 
massgebend ist (vgl. E. III/8. hiernach). 
7.
Von besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten, die den Beizug eines 
Rechtsvertreters im Schlichtungsverfahren erforderlich machen, kann vorliegend nicht 
die Rede sein: 
7.1 Sachverhaltsmässig geht es um Mobbingvorwürfe, welche der Beschwerdeführer ge-
genüber seiner Arbeitgeberin geltend macht (verbale Schikane; „Nachäffung“ wegen 
seines Sprachfehlers; Aufforderung, sich mit seinem Vorgesetzten zu schlagen; Kündi-
gung, obwohl man sich anlässlich des Gesprächs geeinigt habe, dass er weiterarbeiten 
könne und die Kündigung zurückgenommen werde; vgl. pag. 003 ff.). Diese Vorwürfe 
sind ohne Weiteres überblickbar. Ein unübersichtlicher Sachverhalt liegt nicht vor. 
7.2 Gleichermassen sind auch die in rechtlicher Hinsicht zu beantwortenden Fragen auf 
wenige Punkte begrenzt und - entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers - 
nicht von besonderer Komplexität. Rechtlich geht es um die Frage, ob eine gültige bzw. 
wieder aufgehobene Kündigung vorliegt resp. ob die vom Beschwerdeführer geltend 
gemachten Vorwürfe - falls sie bewiesen werden können - einen missbräuchlichen Kün-
digungsgrund darstellen. Für den Fall, dass die Gegenpartei im Hauptverfahren dem 
Beschwerdeführer tatsächlich aus missbräuchlichen Gründen gekündigt hat, stünde dem 
Beschwerdeführer ein Anspruch auf eine Entschädigung von bis zu sechs Monatslöhnen 
zu (Art. 336a OR). Diese Rechtslage ist für einen Laien verständlich. Jedenfalls sollte es 
dem Beschwerdeführer möglich sein, sich hierauf auch ohne anwaltlichen Rechtsbei-
stand zu berufen, sofern er vom Angebot der (unentgeltlichen) Rechtsberatung durch die 
Schlichtungsbehörde gemäss Art. 10 Abs. 2 EG ZSJ Gebrauch macht. Die gesetzlich 
vorgesehene Rechtsberatung durch die Schlichtungsbehörde ist zudem geeignet, dem 
Beschwerdeführer den Weg zur Einleitung des Prozesses aufzuzeigen. Dazu dient auch 
das vom Bundesamt für Justiz zur Verfügung gestellte Formular für Parteieingaben 
(„Schlichtungsgesuch nach Art. 202 ZPO betr. arbeitsrechtliche Streitigkeit“; abrufbar un-


ter: www.bj.admin.ch/content/dam/data/staat _buerger/zivilprozessrecht/parteieingaben-
formulare/schlichtungsgesuch-arbeitsrecht-d.pdf). Dieses soll es nach Art. 400 Abs. 2 
ZPO einer rechtsunkundigen Person ermöglichen, (ohne Rechtsvertretung) an die Zivil-
justiz zu gelangen. 
7.3 Die Notwendigkeit der Verbeiständung beurteilt sich grundsätzlich nach den Verhältnis-
sen im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (BGer 5A_395/2012, E. 4.2). Für diesen Zeit-
punkt liegen keine Anhaltspunkte vor, wonach der Beschwerdeführer aus persönlichen 
Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, sich im Schlichtungsverfahren zurecht zu fin-
den. Das Schlichtungsverfahren wurde vom Gesetzgeber bewusst niederschwellig aus-
gestaltet, was von den Schlichtungsbehörden auch praktiziert wird. Wesentliches Ele-
ment des Schlichtungsverfahrens ist zudem die persönliche Erscheinungspflicht der Par-
teien. Art. 204 ZPO geht davon aus, dass die Parteien sich in der Schlichtungsverhand-
lung grundsätzlich persönlich äussern und von Rechtsbeiständinnen oder Rechtsbei-
ständen bloss begleitet werden. Die Begleitperson soll sich dabei im Hintergrund halten 
und primär sollen sich die Parteien selbst äussern. Eine Vertretung ist nur in Ausnahme-
fällen vorgesehen (vgl. Art. 204 Abs. 3 und 4 ZPO; Botschaft vom 28. Juni 2006 zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7331 f. Ziff. 5.13). Aus diesem 
Sinn und Zweck des Schlichtungsverfahrens folgt, dass an die Notwendigkeit einer un-
entgeltlichen Verbeiständung hohe Anforderungen gestellt werden dürfen, welche vorlie-
gend nicht erfüllt sind. 
8.
Was das Kriterium der Waffengleichheit anbelangt, ist festzuhalten, dass dieses nicht 
absolut gilt (vgl. ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Band I, 2012, N. 47 zu Art. 118 ZPO). Der strenge Massstab für die Beiord-
nung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung im Schlichtungsverfahren (vgl. E. III/5. hier-
vor) ist auch diesbezüglich anwendbar. Die Waffengleichheit ist in erster Linie vor den 
Gerichten zu gewährleisten, wenn es darum geht, Rechtsschriften zu redigieren und sich 
prozesstaktisch richtig zu verhalten (vgl. OGer ZH, VO120011-O/U, vom 18. Mai 2012, 
E. 2.19, publiziert im Internet, www.gerichte-zh.ch). 
Kommt hinzu, dass vorliegend das Hauptverfahren eine vermögensrechtliche Arbeits-
rechtstreitigkeit mit einem Streitwert von über CHF 5‘000.00 betrifft. Demnach ist weder 
ein Entscheid der Schlichtungsbehörde noch ein Urteilsvorschlag der Schlichtungs-
behörde möglich (vgl. Art. 212 Abs. 1 und Art. 210 Abs. 1 Bst. c ZPO). Das Schlich-
tungsverfahren greift somit im Unterschied zu einem Entscheidverfahren nicht gegen 
den Willen der Parteien in deren jeweilige Rechtsstellung ein. Den Parteien drohen kei-
ne Folgen, mit denen sie sich nicht einverstanden erklärt haben. Vorliegend könnte eine 
anwaltliche Vertretung eine Partei höchstens davor bewahren, einen für sie nachteiligen 
Vergleich abzuschliessen. Diesbezüglich gilt es aber in Erinnerung zu rufen, dass eine 
fachlich kompetente Schlichtungsbehörde in der Lage ist, die Parteien umfassend über 
die Rechtslage aufzuklären und eine Chancen- und Risikobeurteilung vorzunehmen 
(vgl. FRANK EMMEL, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar 
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 11a zu Art. 118 ZPO). 
Der Kanton Bern hat die Schlichtungsbehörden professionell ausgestaltet. Die Vorsit-
zenden sind hauptamtlich tätig und müssen über ein Anwalts- oder Notariatspatent ver-
fügen (Art. 29 Abs. 1 GSOG). Zudem hat der kantonale Gesetzgeber im arbeitsrechtli-
chen Schlichtungsverfahren zusätzliche Vorkehren zum Schutz der schwächeren Partei 
getroffen, indem die Schlichtungsbehörde in paritätischer Dreierbesetzung tagt (Art. 88 


Abs. 2 GSOG; Art. 9 Abs. 1 EG ZSJ). Dies bietet dem Beschwerdeführer als Arbeitneh-
mer verstärkt Gewähr, dass seine Anliegen gehört werden. Sodann ist bei arbeitsrechtli-
chen Streitigkeiten mit einem Streitwert bis zu CHF 30‘000.00 der Untersuchungsgrund-
satz anwendbar (Art. 247 Abs. 2 Bst. b Ziffer 1 ZPO; vgl. BGE 119 Ia 264 E. 4c S. 269, 
wonach die Mitwirkung eines Rechtsanwalts in einem vom Untersuchungsgrundsatz be-
herrschten Verfahren in aller Regel nicht erforderlich ist), so dass vorliegend auch ge-
stützt auf den Grundsatz der Waffengleichheit keine unentgeltliche Verbeiständung an-
gezeigt ist. 
Bei der Frage nach der Waffengleichheit kann durchaus berücksichtigt werden, welche 
Seite zuerst eine Rechtsvertretung beigezogen und damit ein Gleichziehen der anderen 
Seite provoziert hat. Wer sich dazu entschliesst, den Streit von Anfang an unter anwaltli-
chem Beizug zu führen, ohne die Durchführung des Schlichtungsverfahrens abzuwarten, 
geht das Risiko ein, dass die andere Partei gleichzieht und kann dieses nicht einfach auf 
die Allgemeinheit abwälzen. In Übereinstimmung mit den überzeugenden vorinstanzli-
chen Ausführungen (vgl. pag. 021) ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 
seinen Rechtsvertreter zeitlich zuerst mandatiert hat, weshalb der Einwand der Waffen-
gleichheit bereits entkräftet ist. Dem Beschwerdeführer wäre es ohne Rechtsvertretung 
durchaus zumutbar gewesen, selbst ein Einspracheschreiben gegen die Kündigung zu 
verfassen. Angesichts des überblickbaren Sachverhalts und den nicht komplexen recht-
lichen Fragen bedarf es hierfür keiner Rechtsvertretung. Eine solche war auch nicht an-
gezeigt, weil sich die Gegenpartei im Hauptverfahren in ihrer Stellungnahme vom 29. Ju-
li 2013 eine ausführlichere Begründung anlässlich der Schlichtungsverhandlung vorbe-
halten hatte. Festzuhalten gilt es zudem, dass die Vorinstanz entgegen dem Vorbringen 
des Beschwerdeführers das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand offensichtlich 
nicht ausschliesslich mit dem Argument, dass vorliegend der Grundsatz der Waffen-
gleichheit nicht zur Anwendung gelange, verneint hat (vgl. vielmehr die ausführliche Be-
gründung pag. 019 ff.). 
9.
Eine Durchsicht der Judikatur ergibt letztlich, dass eine unentgeltliche Verbeiständung 
im Schlichtungsverfahren dann bejaht wurde, wenn besondere Verhältnisse vorlagen, so 
bei einem volljährigen Kind in Erstausbildung im Unterhaltsprozess gegen seinen Vater 
(BGer 5A_395/2012, vom 16. Juli 2012), bei einer Ausländerin ohne Sprachkenntnisse 
in einer arbeitsrechtlichen Streitigkeit (BGer 4A_238/2010, vom 12. Juli 2010), bei einer 
betagten, pflegebedürftigen Frau, welche im Altersheim lebt und an zunehmender De-
menz leidet (OGer ZH, VO110120-O/U, vom 18. November 2011), oder bei einem Klein-
kind 
für 
eine 
Unterhaltsklage 
bei 
Untätigkeit 
des 
Beistandes 
(OGer ZH, VO120101-O/U, vom 10. Juli 2012). Vergleichbare Beeinträchtigungen sind 
beim Beschwerdeführer nicht dargetan.
10. Folglich ergibt sich, dass die Bestellung einer Rechtsvertretung, damit der Beschwerde-
führer seine Rechte im Schlichtungsverfahren wahren kann (Art. 118 Abs. 1 Bst. c ZPO), 
nicht notwendig ist. Der die unentgeltliche Verbeiständung ablehnende Entscheid der 
Schlichtungsbehörde M. vom 29. August 2013 ist zu bestätigen und die hiergegen erho-
bene Beschwerde ist abzuweisen. Darin liegt im Übrigen kein Präjudiz für die Beurtei-
lung der Angelegenheit in einem allfälligen Gerichtsverfahren. Dort können dem Be-
schwerdeführer Nachteile drohen, für deren Abwendung er auf anwaltlichen Beistand 
angewiesen ist.


(...) 
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.