be_zivilstraf · SK 2017 326 · 2017-09-27 · de

Ausstand | Prozessrecht

Obergericht
des Kantons Bern
2. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre pénale
Beschluss
SK 17 326
Hochschulstrasse 17
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Bern, 27. September 2017 
Besetzung
Oberrichter Aebi (Präsident i.V.), Oberrichterin Bratschi, Oberrich-
ter Vicari
Gerichtsschreiberin Eggli
Verfahrensbeteiligte
A.________
Gesuchsteller
gegen
Oberrichterin B.________
Gesuchsgegnerin
Gegenstand
Ausstandsgesuch Rechtsanwalt A.________ vom 9. August 2017 
gegen Oberrichterin B.________ im Verfahren BK C.________


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Erwägungen:
1.
Mit Eingabe vom 9. August 2017 reichte Rechtsanwalt A.________ (nachfolgend: 
Gesuchsteller) ein Ausstandsgesuch gegen Oberrichterin B.________ (nachfol-
gend: Gesuchsgegnerin) ein (pag. 1 ff.). Er beantragte in eigenen Namen, die Ge-
suchsgegnerin habe im Beschwerdeverfahren BK C.________ sofort in den 
Ausstand zu treten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 
Zur Begründung führte er insbesondere aus, die Gesuchsgegnerin präsidiere im 
Beschwerdeverfahren BK C.________. Gegenstand dieses Verfahrens sei eine 
Nichtanhandnahme der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland. In einem gesonderten 
Beschwerdeverfahren BK D.________ wende sich der Gesuchsteller ebenfalls ge-
gen eine Nichtanhandnahmeverfügung bezüglich eines Strafantrages gegen die 
Gesuchsgegnerin wegen des Verdachts der Verleumdung, evtl. der üblen Nachre-
de. Mit anderen Worten: die Gesuchsgegnerin in diesem Verfahren sei im Be-
schwerdeverfahren BK D.________ Beschwerdegegnerin des Gesuchstellers. 
Gemäss der Rechtsprechung sei Befangenheit im Sinn von Art. 56 lit. f StPO zu 
bejahen bei einem hängigen Prozess zwischen der Gerichtsperson und einer der 
Parteien selbst (unter Hinweis auf BK ZPO, Rüetschi, N 54 zu Art. 47 ZPO). So lie-
ge es hier. Die Gesuchsgegnerin sei in diesem Beschwerdeverfahren für eine Ent-
scheidung zuständig, obschon sie in einem gesondert geführten Beschwerdever-
fahren vom Gesuchsteller ins Recht gefasst worden sei. Werde hierbei zudem noch 
berücksichtigt, dass in beiden Verfahren Behauptungen gegenüber dem Gesuch-
steller Gegenstand der jeweiligen Verfahren bilden würden, habe die Gesuchsgeg-
nerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren wegen des Verdachts der Befangen-
heit in den Ausstand zu treten.
2.
In ihrer Stellungnahme vom 28. August 2017 beantragte die Gesuchsgegnerin die 
kostenfällige Abweisung des Ausstandsgesuchs (pag. 21). Zur Begründung führte 
sie aus, dass in den Verfahren BK D.________ und BK C.________ verschiedene 
Lebenssachverhalte zu beurteilen seien und sich andere Rechtsfragen stellen wür-
den. Alleine aus dem Umstand, dass der Gesuchsteller sie (und weitere Arbeitskol-
legen) wegen einer angeblichen Ehrverletzung angezeigt habe und die darauffol-
gende Nichtanhandnahme der Staatsanwaltschaft nun durch die Beschwerdekam-
mer in Strafsachen zu überprüfen sei, resultiere noch kein Ausstandsgrund im Sin-
ne von Art. 56 StPO. Die Gesuchsgegnerin führte aus, sie fühle sich weder hin-
sichtlich der Leitung noch hinsichtlich der juristischen Beurteilung des Verfahrens 
BK C.________ voreingenommen oder befangen. Wenn der Gesuchsteller vorbrin-
ge, gemäss Art. 56 Bst. f StPO müsse eine in der Strafbehörde tätige Person bei 
einem hängigen Prozess zwischen der Gerichtsperson und einer Partei selbst in 
den Ausstand treten, und er hierzu einen Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung zitiere, sei dem zu entgegen, dass – nach den allgemeinen Grundsät-
zen des öffentlichen Rechts – der Kanton Bern ein Verfahren gegen sie (die Ge-
suchsgegnerin) führe, sie mithin im Verfahren BK D.________ nicht klassische Ge-
genpartei (im Sinne des Privatrechts, d.h. Kläger/Beklagte) des Gesuchstellers sei. 
Den im zitierten Kommentar angegebenen Gerichtsentscheiden lägen denn auch 


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zivilrechtliche Streitigkeiten zugrunde. Im Übrigen ergänzte die Gesuchsgegnerin, 
dass sie im Zusammenhang mit Personen, welche sehr häufig Straf- und Gerichts-
verfahren aller Art anstrengen würden, regelmässig von diesen angezeigt werde 
und sie dennoch gleichzeitig andere Verfahren dieser Personen beurteile. Dabei 
habe das Bundesgericht noch nie eines der diversen Ausstandsgesuche gegen sie 
gutgeheissen. 
3.
In seiner Replik vom 18. September 2017 führte der Gesuchsteller zunächst aus, 
die persönliche Einschätzung der Gesuchsgegnerin, dass sie sich weder hinsicht-
lich der Leitung noch hinsichtlich der juristischen Beurteilung als befangen oder 
voreingenommen fühle, könne nichts zur Sache beitragen. Es sei lediglich zu prü-
fen, ob der Anschein einer Befangenheit gegeben sei. Jedoch sei durch diesen 
Hinweis der Gesuchsgegnerin die Besorgnis der Befangenheit vertieft worden, 
denn würden sich derartige Erklärungen gleichwohl in einer Stellungnahme finden, 
würden diese eher dafür sprechen, dass etwas an der Ablehnung dran sei, ansons-
ten der Richter keinen Anlass hätte, sich zu entschuldigten oder zu entlasten. 
Verstärkt werde die Besorgnis der Befangenheit auch dadurch, dass sich die Ge-
suchsgegnerin auf den Standpunkt stelle, dass nicht der Privatkläger, sondern der 
Kanton Bern ein Verfahren gegen sie führe und damit der Privatkläger nicht klas-
sisch Kläger/Beklagter sei. Zwar treffe es in der Tat zu, dass es sich im vorliegen-
den Verfahren nicht um einen klassischen Zivilprozess mit entsprechenden Partei-
rollen handle. Jedoch verkenne die Gesuchsgegnerin, dass sich der Privatkläger in 
dem Strafverfahren im Straf-, als auch im Zivilpunkt als Privatkläger konstituiert ha-
be. Damit sei der Privatkläger im Verfahren BK C.________ auch nach den Regeln 
des öffentlichen Rechts – dies auch aufgrund des Strafantrages (Art. 115 Abs. 2 
StPO) – Gegenpartei (Art. 104 Abs. 1 Bst. b StPO) der Gesuchsgegnerin (Art. 104 
Abs. 1 Bst. a). Hinsichtlich des Zivilpunktes sei zwar anzumerken, dass diese 
[wohl: persönliche Haftung] aufgrund der Staatshaftung nicht bestehe und damit ein 
einklagbarer Zivilanspruch nicht bestehen könne; dies gelte allerdings nicht, wenn 
eine Verletzung von Art. 3 EMRK geltend gemacht werde. In diesem Fall habe der 
Betroffene Anspruch auf eine wirksame und vertiefte amtliche Untersuchung. Damit 
sei erstellt, dass der Privatkläger sehr wohl Gegenpartei der Gesuchsgegnerin sei. 
Ein Grund, weshalb die Gesuchsgegnerin befangen sein könnte, bestehe offen-
sichtlich. 
Soweit die Gesuchsgegnerin geltend mache, dass sie regelmässig von Personen, 
welche sehr häufig Straf- und Gerichtsverfahren aller Art anstrengen würden, an-
gezeigt werde, so sei dies nicht unbesehen auf das vorliegende Verfahren zu über-
tragen. 
4.
Mit Schreiben vom 20. September 2017 verzichtete die Gesuchsgegnerin auf eine 
Duplik (pag. 43). 
5.
Gemäss Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO entscheidet das Berufungsgericht, wenn die 
Beschwerdeinstanz von einem Ausstandsgesuch betroffen ist. Will eine Partei den 
Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Ver-


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fahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom 
Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO).
Auf das fristgerecht gestellte Ausstandsgesuch ist einzutreten. Es wird von Mitglie-
dern der Strafkammern (Oberrichter Aebi, Oberrichterin Bratschi, Oberrichter Vica-
ri) schriftlich entschieden (Art. 59 Abs. 1 Bst. c und Art. 59 Abs. 2 StPO).
6.
Jede Person hat nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK Anspruch darauf, 
dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefange-
nen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Nach der 
Rechtsprechung werden Voreingenommenheit und Befangenheit angenommen, 
wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen 
in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in ei-
nem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Bei der Be-
urteilung solcher Umstände ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei ab-
zustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objekti-
ver Weise begründet erscheinen (Urteil des Bundesgerichts 1B_407/2011 vom 21. 
November 2011 E. 2.2). Die Ausstandsgründe sind in Art. 56 Bst. a bis f StPO auf-
geführt. Das Ausstandsgesuch muss begründet und die geltend gemachten Grün-
de oder Umstände müssen glaubhaft gemacht werden. Dabei muss eine gewisse 
Wahrscheinlichkeit für den Anschein der Befangenheit sprechen (BSK StPO-BOOG, 
N. 4 zu Art. 58 StPO). 
Der Gesuchsteller ruft den Ausstandsgrund gemäss Art. 56 Bst. f StPO an. Dieser 
erfasst im Sinne einer Auffangklausel die Befangenheit aus anderen als in den 
Bst. a bis e explizit aufgeführten Gründen (vgl. dazu BSK StPO I-BOOG, N. 38 ff. zu 
Art. 56 StPO). Entscheidendes Kriterium ist, ob bei problematischen Konstellatio-
nen der Ausgang des Verfahrens bei objektiver Betrachtungsweise noch als offen 
erscheint. Misstrauen in die Unbefangenheit der in der Strafbehörde tätigen Person 
scheint danach unter anderem dann begründet, wenn zu einer Partei oder einem 
Parteivertreter eine besondere Beziehung vorliegt. Dabei können aber die Partei 
oder ihr Rechtsbeistand nicht aus eigenem Verhalten einen Ausstandsgrund bei 
der in einer Strafbehörde tätigen Person ableiten. So vermag die Einreichung einer 
Strafanzeige gegen den abgelehnten Richter für sich alleine keinen Anschein der 
Befangenheit zu begründen. Das ergibt sich schon daraus, dass andernfalls der 
Partei über diesen Weg die Möglichkeit eröffnet würde, den Ausstandsgrund be-
wusst herbeizuführen und auf diese Weise – indem sie nach ihrem Dafürhalten un-
bequeme Gerichtspersonen ausschalten kann – Einfluss auf die Besetzung des 
Gerichts zu nehmen (BSK StPO I-BOOG, N. 41 zu Art. 56 StPO, so auch KELLER, 
in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozess-
ordnung, N. 27 zu Art. 56 StPO, Urteil des Bundesgerichts 1B_465/2012 vom 
6. September 2012 [Ausstand eines Staatsanwalts]). Anders verhält es sich, wenn 
der Richter gegen eine Partei anzeige erstattet, diesfalls erachtete das Bundesge-
richt den Ausstand als notwendig (BGE 134 I 20 E. 4.3.2). 
7.
Gestützt auf diese Ausführungen ist vorliegend das Vorhandensein eines 
Ausstandgrundes zu verneinen. Es war der Gesuchsteller, welcher die Gesuchs-


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gegnerin anzeigte, und nicht umgekehrt. Es kann jedoch nicht angehen, dass der 
Gesuchsteller – indem er die Gesuchsgegnerin (und weitere Gerichtspersonen) 
anzeigt – Einfluss auf die Besetzung des Gerichts nimmt. Im Übrigen weist auch 
der Berner Kommentar zur ZPO, auf welchen der Gesuchsteller sein Begehren 
stützt, darauf hin, dass es für das Vorliegen eines Ausstandsgrundes nicht aus-
reicht, dass eine Partei gegen die Gerichtsperson eine Strafanzeige eingereicht 
hat, solange dies im Zusammenhang mit der amtlichen Tätigkeit der Gerichtsper-
son erfolgt ist (RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, N. 53 zu 
Art. 47 ZPO). 
Weitere Gründe, welche vorliegend den Anschein der Befangenheit bei der Ge-
suchsgegnerin zu begründen vermöchten, sind keine ersichtlich. Insbesondere 
kann kein solcher Anschein aus dem Umstand abgeleitet werden, dass sich die 
Gesuchsgegnerin in ihrer Stellungnahme selber als unbefangen erachtete. Eine 
unvoreingenommene Beurteilung durch die Gesuchsgegnerin im Verfahren BK 
C.________ ist auch weiterhin gewährleistet.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Gesuchsteller aufzuerle-
gen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Diese werden bestimmt auf CHF 500.00.


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Die 2. Strafkammer beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden bestimmt auf CHF 500.00 und dem Ge-
suchsteller auferlegt
3.
Zu eröffnen:
-
dem Gesuchsteller (zusammen mit der Verzichtserklärung der Gesuchsgegnerin 
auf eine Duplik vom 20. September 2017 )
-
der Gesuchsgegnerin
Bern, 27. September 2017
Im Namen der 2. Strafkammer
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Aebi
Die Gerichtsschreiberin:
Eggli
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.