be_zivilstraf · KES 2018 52 · 2018-04-03 · de

Anwendbares Recht auf hängiges Adoptionsverfahren: | Adoption

Obergericht
des Kantons Bern
Kindes- und Erwachsenen-
schutzgericht
Cour suprême
du canton de Berne
Tribunal de la protection
de l'enfant et de l'adulte
Entscheid
KES 18 52
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 06
Fax +41 31 634 50 53
Obergericht-Zivil.Bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 3. April 2018
Besetzung
Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Hurni und Oberrich-
terin Apolloni Meier
Gerichtsschreiberin Mosimann
Verfahrensbeteiligte
A.________ 
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Z.________
Beschwerdeführer 
B.________
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Z.________
Beschwerdeführerin
gegen
Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern, 
Münstergasse 2, 3011 Bern
Vorinstanz
Gegenstand
Adoption
Beschwerde gegen die Verfügung der Justiz-, Gemeinde und Kir-
chendirektion des Kantons Bern vom 13. Dezember 2017 (20 17 
47 / SHG)


2
Regeste:
Anwendbares Recht auf hängiges Adoptionsverfahren:
-
Art. 12b SchlT ZGB besagt, dass für Adoptionsverfahren, die im Zeitpunkt des Inkraft-
tretens der Änderung vom 17. Juni 2016 hängig sind, das neue Recht gilt. Die Geset-
zesrevision trat am 1. Januar 2018 in Kraft (E. 11.1). 
-
Die Rechtshängigkeit endet erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft. Wird gegen eine 
Verfügung einer Verwaltungsbehörde ein Rechtsmittel eingereicht, besteht die Rechts-
hängigkeit über die ganze Dauer fort (E. 11.2). Ob dies auch dann gilt, wenn ein 
Rechtsmittel ohne aufschiebende Wirkung zur Verfügung steht, wurde offen gelassen 
(E. 11.3).
-
Zwischen der am 13. Dezember 2017 erlassenen Verfügung der JGK und der am 19. 
Januar 2018 eingereichten Beschwerde besteht somit keine «Rechtshängigkeits-
Lücke», weshalb auf den vorliegenden Fall nun das neue Recht anwendbar ist (E. 
11.3). 
Erwägungen:
I.
1.
1.1
A.________, geb. ______ 1975 (nachfolgend: Beschwerdeführer) und B.________, 
geb. ______ 1987 (nachfolgend: Beschwerdeführerin) sind seit dem 16. Juni 2011 
verheiratet. Sie sind die Eltern von C.________, geb. ______ 2012 und 
D.________, geb. ______ 2013 (Vorakten JGK, pag. 6 ff.). 
1.2
Am 10. Juli 2017 stellten die Beschwerdeführer bei der Justiz-, Gemeinde- und 
Kirchendirektion des Kantons Bern (nachfolgend: Vorinstanz) ein Gesuch um Ad-
option für E.________, geb. ______ 1999. E.________ ist die leibliche Tochter von 
F.________, der früheren Lebenspartnerin des Beschwerdeführers. 
1.3
Gemäss Angaben des Beschwerdeführers nahm er seit der Geburt von 
E.________ die Vaterrolle wahr, obwohl er wusste, dass er nicht der leibliche Vater 
ist. Im Oktober 2011 habe er aufgrund gesundheitlicher Probleme von F.________ 
und zum Wohle des Kindes einen Vertrag als Pflegevater für E.________ erhalten. 
Seither habe E.________ bei ihm und seiner Frau gelebt und bilde einen festen 
Bestandteil der Familie (Beschwerde Ziff. 8).
2.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2017 wies die Vorinstanz das Adoptionsgesuch 
ab und auferlegte die Verfahrenskosten von CHF 300.00 den Beschwerdeführern. 
3.
Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführer mit Eingabe vom 19. Ja-
nuar 2018 (Postaufgabe am selben Tag) Beschwerde beim Kindes- und Erwach-


3
senenschutzgericht (KESGer) des Kantons Bern. Sie beantragten, die Verfügung 
der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 13. Dezember 
2017 sei aufzuheben. Das Adoptionsgesuch vom 10. Juli 2017 sei gutzuheissen; 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. 
4.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. März 2018 beantragte die Vorinstanz die kosten-
fällige Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung ihres Entscheids vom 13. 
Dezember 2017. 
II.
5.
Angefochten ist eine Verfügung der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des 
Kantons Bern betreffend Adoption. Die Beurteilung der gegen eine solche Verfü-
gung erhobenen Beschwerde fällt in die Zuständigkeit des KESGer (Art. 26e Abs. 1 
des Gesetzes betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches 
[EG ZGB; BSG 211.1]). Da sich keine fachspezifischen Fragen stellen, erfolgt die 
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde durch drei hauptamtliche Richterinnen 
und Richter (Art. 45 Abs. 3 Bst. b des Gesetzes über die Organisation der Ge-
richtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
6.
Das Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des Gesetzes über den Kin-
des- und Erwachsenenschutz (KESG; BSG 213.316; Art. 26e Abs. 2 EG ZGB so-
wie Art. 1 Abs. 1 Bst. d KESG). Dieses verweist seinerseits in Art. 72 KESG subsi-
diär auf die Bestimmungen des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VR-
PG; BSG 155.21).
7.
Auf die form- (Art. 81 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 32 VRPG) und fristgerecht (Art. 26e 
Abs. 1 EG ZGB i.V.m. Art. 42 Abs. 2 VRPG) eingereichte Beschwerde ist einzutre-
ten. 
III.
8.
Die Vorinstanz wies das Adoptionsgesuch mit der Begründung ab, Art. 265 Abs. 1 
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) bestimme, dass das Kind 
wenigstens 16 Jahre jünger als die Adoptiveltern sein müsse. Da der Altersunter-
schied zwischen B.________ und E.________ 12 Jahre betrage und die gesetzli-
che Bestimmung zwingend sei, müsse das Adoptionsgesuch abgewiesen werden. 
9.
Die Beschwerdeführer weisen in ihrer Beschwerde auf die am 1. Januar 2018 in 
Kraft getretene Gesetzesänderung im Adoptionsrecht hin. Gemäss dem neuen Art. 
264d Abs. 2 ZGB könne vom Mindestaltersunterschied zwischen den adoptionswil-
ligen Personen und dem Adoptivkind von 16 Jahren abgewichen werden. Dies solle 
insbesondere dann der Fall sein, wenn es zum Wohle des Kindes als nötig erachtet 
werde. Gemäss Art. 12b SchlT ZGB gelte für Adoptionsverfahren, die im Zeitpunkt 
des Inkrafttretens der Änderung vom 17. Juli 2016 hängig seien, das neue Recht. 
Mit dem eingereichten Gesuch vom 10. Juli 2017 sei das vorliegende Verfahren 


4
hängig gemacht worden. Da das Rechtsmittel auf die Verfügung vom 13. Dezem-
ber 2017 ergriffen worden sei, liege noch kein förmlicher Abschluss des Verfahrens 
vor. Die Rechtshängigkeit ende gemäss Art. 16 VRPG mit dem förmlichen Ab-
schluss des Verfahrens, was vorliegend nicht der Fall sei. Werde ein instanzabsch-
liessender Verfahrensakt angefochten, ändere dies zwar nichts an der Beendigung 
der Hängigkeit bei der eben mit der Sache befassten Instanz. Dennoch bleibe die 
Angelegenheit rechtshängig, weil sie im Rahmen des anderen Verfahrens bei einer 
anderen Behörde anhängig gemacht werde. Die Rechtshängigkeit im vorliegenden 
Verfahren bestehe somit weiterhin und folglich sei gemäss Art. 12b SchlT ZGB das 
neue Adoptionsrecht zur Beurteilung des Sachverhalts anzuwenden. Das neue Ad-
optionsrecht sei auch nach dem Grundsatz der negativen Vorwirkung bzw. der ech-
ten begünstigenden Rückwirkung auf den vorliegenden Sachverhalt anzuwenden. 
In Anwendung des neuen Art. 264d Abs. 2 ZGB sei somit eine Abweichung vom 
Mindestaltersunterschied möglich, wenn es für die Wahrung des Kindeswohls nötig 
sei. Dies sei vorliegend der Fall (Ziff. 12 ff. der Beschwerde).
10.
Die Vorinstanz stellt sich demgegenüber in ihrer Vernehmlassung vom 1. März 
2018 auf den Standpunkt, dass die Rechtshängigkeit des Verwaltungsverfahrens 
bzw. Adoptionsverfahrens mit Verfügung vom 13. Dezember 2017 geendet habe. 
Die Einreichung der Beschwerde gegen die Adoptionsverfügung habe eine erneute 
Rechtshängigkeit seit dem 22. Januar 2018 in einem Verwaltungsjustizverfahren 
begründet. Am 1. Januar 2018 sei das Adoptionsverfahren somit nicht rechtshängig 
gewesen. Das neue, heute geltende Recht, finde daher keine Anwendung. Es blei-
be den Beschwerdeführern jedoch unbenommen, ein neues Gesuch für die Adopti-
on einer volljährigen Person beim Kantonalen Jugendamt einzureichen (Ziff. 2.2.3 
der Vernehmlassung). 
11.
11.1
Am 1. Januar 2018 sind die revidierten Bestimmungen des Adoptionsrechts in Kraft 
getreten. Die Übergangsbestimmung Art. 12b SchlT ZGB besagt, dass für Adopti-
onsverfahren, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Änderung vom 17. Juni 2016 
hängig sind, das neue Recht gilt. 
Unbestrittenermassen erliess die Vorinstanz ihre Verfügung am 13. Dezember 
2017. Gemäss Angaben der Beschwerdeführer wurde ihnen diese Verfügung am 
20. Dezember 2017 zugestellt. Die dagegen erhobene Beschwerde gaben die Be-
schwerdeführer am 19. Januar 2018 bei der Schweizerischen Post auf. Es stellt 
sich somit die Frage, ob zwischen dem Erlass der erstinstanzlichen Verfügung und 
der Einreichung der Beschwerde eine «Rechtshängigkeits-Lücke» besteht, mit der 
Folge, dass auf das vorliegende Adoptionsverfahren das am 1. Januar 2018 in 
Kraft getretene Recht nicht zur Anwendung gelangt. 
11.2
Gemäss Art. 16 Abs. 1 VRPG wird das Verwaltungsverfahren mit Einreichung ei-
nes Gesuchs oder durch Eröffnung von Amtes wegen hängig. Art. 16 Abs. 2 VRPG 
bestimmt, dass das Verwaltungsjustizverfahren mit Einreichung der Beschwerde 
oder der Klageschrift hängig wird. Aus dieser Bestimmung kann nicht abgeleitet 
werden, dass zwischen dem Zeitpunkt der Eröffnung der vorinstanzlichen Verfü-
gung und der Einreichung der Beschwerde das Verfahren nicht mehr hängig wäre. 


5
Art. 16 Abs. 2 VRPG drückt vielmehr aus, dass im Verwaltungsjustizverfahren der 
Dispositionsgrundsatz gilt: Das Beschwerdeverfahren wird stets durch eine Partei 
eingeleitet und sie bestimmt den Gegenstand, über den verbindlich entschieden 
werden soll (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die Ver-
waltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, N. 8 zu Art. 16 VRPG).
«Die Rechtshängigkeit endet mit dem förmlichen Abschluss des Verfahrens» 
(MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 7 zu Art. 16 VRPG). Wird ein Rechtsmit-
tel gegen eine Verfügung einer Verwaltungsbehörde eingereicht, so besteht die 
Rechtshängigkeit über die ganze Dauer fort (vgl. zum Zivilprozess STEPHEN V. 
BERTI, Einführung in die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, Rz. 153; so 
auch MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 7 zu Art. 16 VRPG, wonach die An-
gelegenheit rechtshängig bleibt, wenn der instanzabschliessende Verwaltungsakt 
angefochten wird). Mit anderen Worten endet die Rechtshängigkeit erst mit Eintritt 
der formellen Rechtskraft (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 31 Rz. 5). 
11.3
Mit Eröffnung der Verfügung der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion vom 13. 
Dezember 2017 endete die Rechtshängigkeit des Adoptionsverfahrens somit nicht, 
sondern dauerte während der Rechtsmittelfrist fort und besteht nun während des 
Beschwerdeverfahrens weiter. Ob dies allenfalls nur dann der Fall ist, wenn dem 
zur Verfügung stehenden Rechtsmittel von Gesetzes wegen aufschiebende Wir-
kung zukommt, kann offen gelassen werden, da dies gemäss Art. 82 VRPG für die 
vorliegend zu beurteilende Beschwerde der Fall ist.
Da das Verfahren somit am 1. Januar 2018 rechtshängig war, ist auf den vorlie-
genden Fall das revidierte Adoptionsrecht anwendbar. Dies entspricht auch dem 
Sinn und Zweck der übergangsrechtlichen Regelung von Art. 12b SchlT ZGB, woll-
te man mit dieser Bestimmung doch dafür sorgen, dass das neue Adoptionsrecht 
sofort anwendbar ist. Ferner ist es aus prozessökonomischen Gründen sinnvoll, 
während des Verfahrens in Kraft getretenes günstigeres Recht sofort anzuwenden, 
anstelle einer Abweisung eines Gesuchs oder einer Beschwerde verbunden mit 
dem Hinweis, es sei ein neues Gesuch einzureichen (TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, a.a.O., § 24 Rz. 20). 
Hinzu kommt, dass es abwegig wäre, die Frage des anwendbaren Rechts alleine 
vom Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde abhängig zu machen. Es wäre 
sachfremd für die Frage des anwendbaren Rechts einen Unterschied zu machen, 
ob im vorliegenden Fall die Beschwerde noch vor dem 31. Dezember 2017 (an-
wendbar: neues Recht) oder aber ab dem 3. Januar 2018 (anwendbar: altes Recht) 
der Schweizerischen Post aufgeben wird.
12.
Die Beschwerde ist aus den genannten Gründen insoweit gutzuheissen, als die 
angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung unter 
Anwendung des am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Adoptionsrechts an die Vor-
instanz zurückzuweisen ist. Eine Beurteilung durch das KESGer im Rahmen des 
vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist aufgrund des damit verbundenen Instan-
zenverlusts ausgeschlossen (vgl. Art. 69 Abs. 2 KESG).


6
IV.
13.
Gemäss Art. 70 Abs. 1 KESG i.V.m. Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrens-
kosten der unterliegenden Partei auferlegt. Die Beschwerdeführer dringen mit ih-
rem Begehren um Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung durch. Die Kosten 
des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘000.00 (Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Art. 
51 Bst. a des Verfahrenskostendekrets [VKD; BSG 161.12]), gehen somit zu Las-
ten des Kantons Bern. 
Den Beschwerdeführern ist der geleistete Kostenvorschuss von CHF 1‘000.00 aus 
der Gerichtskasse zurückzuerstatten. 
14.
Der Kanton Bern beziehungsweise die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion hat 
den obsiegenden Beschwerdeführern zudem antragsgemäss für das oberinstanzli-
che Verfahren einen Parteikostenersatz zu bezahlen (Art. 70 KESG i.V.m. Art. 108 
Abs. 3 VRPG). 
Gemäss Art. 11 Abs. 1 der Parteikostenverordnung (PKV; BSG 168.811) beträgt 
das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren CHF 400.00 bis 
CHF 11‘800.00. 
Rechtsanwalt Z.________ macht mit Honorarnote vom 27. März 2018 ein Honorar 
von CHF 3‘250.00 (Ausschöpfung des Tarifrahmens zu 25 %), zzgl. Auslagen von 
CHF 75.00 und Mehrwertsteuer (7.7 %) von CHF 256.00, total CHF 3‘581.00 gel-
tend. Das Honorar erscheint unter Berücksichtigung des in der Sache gebotenen 
Zeitaufwands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses 
gerade noch angemessen (Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes [KAG; 
BSG 168.11]). 
Der Kanton Bern bzw. die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion hat den Be-
schwerdeführern somit einen Parteikostenersatz von CHF 3‘250.00, zzgl. Auslagen 
von CHF 75.00 und 7.7% Mehrwertsteuer, ausmachend CHF 256.00, total 
CHF 3‘581.00 zu bezahlen.
15.
Mit der Aufhebung der angefochtenen Verfügung und der Rückweisung der Sache 
an die Vorinstanz fallen ebenfalls die den Beschwerdeführern mit Ziff. 2 der Verfü-
gung auferlegten Verfahrenskosten dahin. Sie sind mit neuem Entscheid in der Sa-
che durch die Vorinstanz neu zu verlegen.


7
Das Gericht entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als die Verfügung der Justiz-, Gemeinde- 
und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 13. Dezember 2017 aufgehoben und die 
Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen wird. 
2.
Die Verfahrenskosten, bestimmt auf CHF 1‘000.00, werden dem Kanton Bern aufer-
legt. Den Beschwerdeführern ist der geleistete Kostenvorschuss von CHF 1‘000.00 
aus der Gerichtskasse des Obergerichts zurückzuerstatten.
3.
Der Kanton Bern (Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion) wird verurteilt, den Be-
schwerdeführen einen Parteikostenersatz von CHF 3‘581.00 (inkl. Auslagen und 
MWST) zu bezahlen. 
4.
Zu eröffnen:
-
den Beschwerdeführern, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Z.________
-
der Vorinstanz
Mitzuteilen:
-
dem Kantonalen Jugendamt, Gerechtigkeitsgasse 81, 3011 Bern 
Bern, 3. April 2018
Im Namen des Kindes- und 
Erwachsenenschutzgerichts
Die Referentin:
Oberrichterin Grütter
Die Gerichtsschreiberin:
Mosimann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der schriftlichen Eröffnung beim Bundesgericht Beschwer-
de in Zivilsachen erhoben werden aus den in Art. 95-97 Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110) genannten 
Gründen. 
Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen und ist an folgende Adresse zu rich-
ten: Schweizerisches Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14.
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.