be_zivilstraf · ZK 2010 411 · 2011-01-11 · de

Art. 781 Abs. 3 i.V.m. Art. 738 ZGB Abs. 1 ZPO. Umfang einer altrechtlichen Personaldienstbarkeit | Sachenrecht übriges

ZK 10 411 publiziert Juni 2011
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 11. Januar 2011
Besetzung
Oberrichterin Apolloni Meier, Oberrichter Messer und Oberrichter Studiger 
Gerichtsschreiber Erismann
Verfahrensbeteiligte
X., 
Klägerin/Apellantin
gegen
Einwohnergemeinde A.,
Beklagte/Appellatin
Einwohnergemeinde B.,
Intervenientin
Einwohnergemeinde C.,
Intervenientin
Gegenstand
Sachenrecht übriges
Appellation gegen das Urteil des Gerichtspräsidenten 2 des Gerichtskreises IX 
Schwarzenburg – Seftigen vom 23. Juli 2010
Regeste: 
1) Art. 781 Abs. 3 i.V.m. Art. 738 ZGB Abs. 1 ZPO. Umfang einer altrechtlichen 
Personaldienstbarkeit.
2) Auslegung nach der Stufenfolge von Art. 738 ZGB vor dem historischen Hintergrund der 
Aufnahme der altrechtlichen Dienstbarkeiten in das kantonale und das eidgenössische 
Grundbuch.
Nach dem klaren Wortlaut des Grundbucheintrages handelt es sich bei der fraglichen 
Servitut um eine Gemeindedienstbarkeit, bei der als formell Berechtigter eine Gemeinde 
erscheint, die Belastung aber der Öffentlichkeit dient, wobei in casu keine Einschränkung auf 
An- oder Einwohner der fraglichen Gemeinde besteht. Zum gleichen Ergebnis führt die im 


Sinne einer Eventualbegründung vorgenommene Auslegung nach dem Erwerbsgrund und 
der Art der längeren, unangefochtenen, gutgläubigen Ausübung.
Die Formulierung der Rechtsbegehren lässt eine Einschränkung einer allenfalls unzulässigen 
Mehrbelastung i.S.v. Art. 739 ZGB nicht zu.
Abweisung der Klage.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Klägerin/Appellantin ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 211 auf dem Gebiet der 
Gemeinde A. Es handelt sich dabei um eine Strassenparzelle, welche gemäss Grundbuch 
mit der Dienstbarkeit „Oeffentliches Wegrecht z.G. Einwohnergemeinde A.“ belastet ist. Über 
das Grundstück Nr. 211 führt eine geteerte Strasse ab der Staatsstrasse S. bis zur 
Abzweigung zum Schloss A. und von dort aus weiter zum Weiler E. und zum Weiler F., wo 
sich die Gaststätte G. befindet. Von dort führt die Strasse zum Gehöft H. und mündet 
schliesslich vor der Grenze zur Einwohnergemeinde C. wieder in die Staatsstrasse S. ein. 
Die Klägerin verlangte, es sei festzustellen, dass (1.) sich die Wegrechtsdienstbarkeit auf die 
Benützung der Strasse durch die direkten Anwohner der Gemeinde A. bezieht, und (2.) auf 
der Parzelle Nr. 211 kein Durchgangsverkehr gestattet ist.
Auszug aus den Erwägungen:
(...)
IV. Rechtliches
Allgemeines
1. Bei dem strittigen allgemeinen Fuhrwegrecht handelt es sich um eine altrechtliche 
Personaldienstbarkeit. Nach den zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (E. III.1, p. 
327 ff.) gilt zur Ermittlung von Inhalt und Umfang dieser Dienstbarkeit qua Verweis in Art. 
781 Abs. 3 ZGB die Stufenfolge von Art. 738 ZGB: Massgebend ist der Grundbucheintrag, 
soweit sich Rechte und Pflichten aus dem Eintrag deutlich ergeben (Abs. 1). Nur bei 
unklarem Wortlaut des Eintrags ist im Rahmen desselben auf den Erwerbsgrund 
zurückzugreifen (Abs. 2). Schliesslich ist – wenn auch der Erwerbsgrund nicht schlüssig 
ist - die Art der unangefochtenen, gutgläubigen Ausübung während längerer Zeit 
heranzuziehen (Abs. 2). Abzustellen ist ferner auf den Zweck, welcher der Dienstbarkeit 
unter 
Berücksichtigung 
der 
Interessen 
und 
Bedürfnisse 
der 
Berechtigten 
vernünftigerweise beizulegen ist (BSK-PETITPIERRE, Art. 738 ZGB N 10, Art. 781 ZGB N 
7).
Geschichtliches
2. Das bernische Zivilrecht, welches bis zum Inkrafttreten des Schweizerischen 
Zivilgesetzbuches am 1. Januar 1912 in Geltung war, kannte nicht nur Dienstbarkeiten 


zugunsten eines oder mehrerer Grundstücke, sondern auch solche zugunsten einer 
ganzen Gemeinde oder Gemeindemark bzw. der Öffentlichkeit (sog. Prädialservitut). 
3. Der Appellationshof des Kantons Bern führte in seinem Entscheid vom 8. Dezember 1914 
(ZBJV 51 (1915) Nr. 62, 416 f.; vgl. auch ZBJV 41 (1905) Nr. 12, 97; ZBJV 101 (1965), 
477) dazu aus: „Prädialservituten ohne herrschendes Grundstück waren allerdings dem 
römischen Rechte unbekannt und das bernische Recht steht grundsätzlich auf dem 
gleichen Standpunkt (…), allein die Praxis hat schon längst auf Grundstücken Dritter 
lastende Berechtigungen zu Gunsten einer Gemeindemark oder eine Korporation oder 
eines Gewerbebetriebes, die ihrem Inhalte nach nichts anderes als Prädialservituten im 
römisch-rechtlichen Sinne sind, als zulässig anerkannt und insbesondere nach dem 
Vorgang der deutschen Literatur und Rechtsprechung solche „öffentlichen“ Servituten, wie 
man sie nennen kann, geschützt und den römischrechtlichen Servituten analog behandelt 
(…).Seit diesem Urteil hat der Appellhof stets den Standpunkt festgehalten, dass sog. 
öffentliche Servituten als eine Art Prädialservituten, ohne dass ein oder mehrere 
Grundstücke als herrschende zu bezeichnen wären, auch nach bernischem Recht 
anzuerkennen seien. (…). Ist somit ein rein privatrechtliches Dienstbarkeitsrecht zu 
Gunsten der Oeffentlichkeit, als deren rechtliche und organische Vertreterin die 
Einwohnergemeinde Wimmis im Grundbuchbereinigungsverfahren gehandelt hat, auch 
heute in Frage, so ist weiter zu prüfen, ob der Beklagten ein im bernischen Civilgesetz 
anerkannter Erwerbsgrund für die beanspruchte Wegdienstbarkeit zur Seite steht. Dass 
nämlich bei der Beurteilung dieser Frage altbernisches Recht zur Anwendung kommt, 
erhellt aus der Bestimmung von Art. 17 des Schlusstitels zum ZGB, wonach der Erwerb 
zurückreicht, nach altem Rechte zu beurteilen ist, während Streitfragen über den Inhalt 
dinglicher Rechte dem neuen Rechte unterstehen.“
4. Nach Erlass des ZGB 1907 durch die Bundesversammlung mussten die Kanton 
Vorbereitungen treffen im Hinblick auf das in diesem ZGB vorgesehene eidgenössische 
Grundbuch (Art. 942 – 977 ZGB). Der Kanton Bern erliess ein „Gesetz vom 27. Juni 1909 
über die Bereinigung der Grundbücher im Kanton Berne“ (GBGB), um vor der Einführung 
des schweizerischen Grundbuches die kantonalen Grundbücher zu bereinigen (JEAN-LUC 
NIKLAUS, Die Geschichte des Grundbuchs im Kanton Bern, Bern 1999, N 223). Ausgeführt 
wurde das GBGB durch die Verordnung vom 3. August 1909 betreffend die Anlegung der 
Grundbuchblätter (VAGB; NIKLAUS, a.a.O., N 224). Sämtliche Grundstücke, inklusive 
öffentliche Strassen und Wege mussten durch die Gemeinden auf Formularen, welche die 
zukünftigen Grundstückblätter waren, aufgeführt werden (Art. 1 GBGB). Was die 
dinglichen Rechte betrifft, so mussten alle Berechtigten innert einer Frist von 9 Monaten 
(1.10.1909 – 30.6.1910) die ihnen zustehenden beschränkten dinglichen Rechte 
anmelden (NIKLAUS, a.a.O., N 226, 230). Allen Berechtigten wurde sodann eine Frist von 
neun Monaten (1. Oktober 1909 bis 30. Juni 1910, erstreckt bis zum 31. August 1910) zur 
Anmeldung der ihnen zustehenden beschränkten dinglichen Rechte angesetzt (NIKLAUS, 
a.a.O., N 231). Dienstbarkeiten, welche ein allgemeines Benutzungsrecht (Wegrecht etc.) 
begründeten, waren vom Einwohnergemeinderat anzumelden (Art. 3 Abs. 1 und 2 GBGB). 
Der Amtsschreiber war berechtigt, die Vorlage der Originaltitel zu verlangen. Er war 
verpflichtet, 
die 
Erwerbstitel 
sorgfältig 
zu 
verifizieren 
und 
sämtliche 
unklaren 
Eigentumsverhältnisse von Amtes wegen so weit aufzuklären, als dies die Anlage der 
Grundbücher erforderte (Art. 6 Abs. 1 GBGB, Art. 9 VAGB; NIKLAUS, a.a.O., N 232). Die 


betroffenen Berechtigten hatten sodann während der dreimonatigen Auflagefrist die 
Möglichkeit, Einsprache gegen den Inhalt der provisorischen Grundbuchblätter zu erheben 
und schliesslich den Einspracheentscheid vor Gericht anzufechten (Art. 9 GBGB, Art. 16 
VAGB, Art. 11 und 14 GBGB; NIKLAUS, a.a.O. N 237, 242). Die so erstellten definitiven 
Grundbuchblätter bildeten das kantonale Grundbuch. Innerhalb einer Frist von 9 Monaten 
nach der Einführung des ersten Teiles des kantonalen Grundbuches wurde den 
Berechtigen erneut die Gelegenheit eingeräumt, die Eintragung dinglicher Rechte 
nachträglich zu verlangen (Art. 6 bis 11 der Verordnung vom 9. Dezember 1911 betreffend 
das kantonale Grundbuch und die Einführung des schweizerischen Grundbuches [VEGB]; 
NIKLAUS, a.a.O. N 294). Die in demselben eingetragenen dinglichen Rechte wurden 
schliesslich, soweit sie nach dem schweizerischen Zivilgesetzbuch begründet werden 
konnten, von Amtes wegen in das schweizerische Grundbuch übertragen (NIKLAUS, 
a.a.O., N 320 ff.). Dabei wurden die Einträge im kantonalen Grundbuch erneut geprüft. 
Nicht eintragungsfähige Dienstbarkeiten wurden je nach ihrem Inhalt angemerkt oder 
vorgemerkt (Art. 35 bis 38 VEGB, NIKLAUS, a.a.O. N 326).
5. Vor diesem geschichtlichen Hintergrund ist der Grundbucheintrag (KB 3) im Folgenden 
auszulegen.
Auslegung des Grundbucheintrages
6. Gemäss Grundbucheintrag besteht auf A. - Gbbl. Nr. 211 ein „Oeffentliches Wegrecht z.G. 
Einwohnergemeinde A.“ (KB 3). Im Beleg (KB 4) wird das geltend gemachte Recht als 
„Allgemeines Fuhrwegrecht“ bezeichnet (Ziff. 1). Als Erwerbsgrund wird „wie von Alters 
her“ angegeben (Ziff. 2) und als berechtigte Person wird die „Einwohnergemeinde A.“ 
aufgeführt (Ziff. 3). 
7. Bei diesem Beleg handelt es sich nicht etwa um einen Dienstbarkeitsvertrag sondern 
lediglich um die Grundbuchanmeldung, wie sie im GBGB vorgesehen war. Dies ergibt sich 
schon daraus, dass der Beleg unter Ziff. 2 keinen Titel aufführt, auf welchen sich das 
beschränkte dingliche Recht stützt, sowie aus dem Verweis auf die „Bereinigung der 
Grundbücher im Kanton Bern“ und dem Gesetzesverweis in der Anmerkung auf Seite 2 
des Belegs. Die Aussage der Klägerin zur Entstehung des Wegrechts „1910 oder so 
haben meine Vorfahren den [Einwohner der Gemeinde A.] erlaubt, den Weg über das Gut 
zu benutzen“ (p. 285 Z 14) trifft daher nicht zu, wobei sich die Klägerin im Übrigen gleich 
selber widerspricht, wenn sie an anderer Stelle sagt, „es war schon sehr lange so wie es 
war, aber nicht so wie es jetzt ist „ (p. 121 Z 8).
8. Diese Anmerkung bestätigt zudem, dass der Gemeinderat berechtigt war, eine (bereits 
bestehende) Dienstbarkeit betreffend ein allgemeines Benutzungsrecht, bei der 
Amtsschreiberei anzumelden.
9. Die Einwohnergemeinde A. machte somit am 3. Juni 1910 im Rahmen der Bereinigung 
der kantonalen Grundbücher zu ihren Gunsten das „Allgemeine Fuhrwegrecht“ auf 
Parzelle A.-Gbbl. Nr. 211 bei der Amtsschreiberei geltend. Dieses Wegrecht wurde am 1. 
März 1912 als Dienstbarkeit in das Grundbuch aufgenommen (KB 3).


10. Der Amtsschreiber war sowohl nach bernischem wie auch nach eidgenössischem Recht 
verpflichtet, die Richtigkeit der Eingaben zu überprüfen (Art. 6 GBGB, Art. 965 ZGB, vgl. 
oben IV. Rz.4). Die Frage, ob ein gültiges Verpflichtungsgeschäft vorlag, war nach altem 
bernischen Recht zu beurteilen (ZK-LIVER, 2. Auflage, Zürich 1980, Art. 731 ZGB N 150 
f.). Gemäss Art. 17 Abs. 1 SchlT ZGB blieben die beim Inkrafttreten des schweizerischen 
Zivilgesetzbuches bestehenden dinglichen Rechte auch unter dem neuen Recht 
anerkannt. Das Wegrecht wurde als Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen und ist 
daher als richtig zu vermuten (Art. 973 ZGB).
11. Die Vorinstanz kam in ihren Erwägungen zum Schluss, bei der Übernahme der 
altrechtlichen Dienstbarkeiten in das eidgenössische Grundbuch sei das Wort 
„allgemeines“ durch das Wort „öffentliches“ ersetzt worden. Beide Wörter würden sich auf 
den Kreis der Berechtigten beziehen und im Gegensatz zu einem beschränkten Wegrecht 
stehen. Ein „Allgemeines Fuhrwegrecht“ sei ein der Allgemeinheit dienendes und damit 
nicht auf einen bestimmten Personenkreis beschränktes Wegrecht (p. 335).
12. Die Kammer schliesst sich diesen zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen an. Nach 
dem klaren Wortlaut ist „allgemein“ mit „öffentlich“ gleichzusetzen. Das Fuhrwegrecht 
dient damit grundsätzlich der Öffentlichkeit. Solche Dienstbarkeiten sind durchaus 
zulässig. So können „andere Dienstbarkeiten“ i.S.v. Art. 781 ZGB nicht nur zugunsten 
einer beliebigen Person, sondern auch zugunsten einer Gemeinschaft bestellt werden. 
Zum letztgenannten Fall gehören insbesondere die Gemeindedienstbarkeiten, wo als 
formell Berechtigter eine Gemeinde erscheint, im Ergebnis aber jedem einzelnen 
Destinatär die Ausübung des Dienstbarkeitsrechts ermöglicht wird (GÖKSU, in: 
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 781 ZGB N 7). Dabei kann die 
Personalservitut 
so 
ausgestaltet 
werden 
dass 
die 
Belastung 
den 
einzelnen 
Gemeindemitgliedern oder aber dem Publikum überhaupt dient. So kann eine 
Berechtigung zugunsten eines wechselnden Personenkreises geschaffen werden, wobei 
das Publikum nur Destinatär und allein die Gemeinde im Grundbuch einzutragen ist. 
Durch solche Berechtigungen an Privatgrundstücken zugunsten einer „beliebigen 
Gemeinschaft“ können somit auch Rechte geschaffen werden, die mit dem 
Gemeingebrauch oder öffentlichen Gebrauch inhaltlich vollständig übereinstimmen (BK-
LEEMANN, Art. 781 ZGB N 18 ff.; vgl. auch FELIX ZURBRIGGEN, Die irregulären 
Personaldienstbarkeiten [Art. 781 ZGB], Diss. FR 1981, 46)
13. Die 
Vorinstanz 
erwog 
weiter 
(p. 
335 
f.), 
eine 
allfällige 
Beschränkung 
des 
Berechtigtenkreises auf die Bürger der Einwohnergemeinde A. oder – wie von der 
Klägerin geltend gemacht - die direkten Anwohner der Gemeinde A., könne sich 
höchstens aus dem Zusatz „z.G. der Einwohnergemeinde A.“ ergeben. Dieser Zusatz sei 
in der Grundbuchanmeldung vom 3. Juni 1910 nicht explizit enthalten, doch werde in Ziff. 
3 des Belegs die Einwohnergemeinde A. als berechtigte Person aufgeführt. Dies erkläre 
sich daraus, dass die Anmeldung allgemeiner Benutzungsrechte gemäss GBGB durch 
den Einwohnergemeinderat zu erfolgen hatte und die Eintragung des streitigen Wegrechts 
einzig dem Gemeinderat der Einwohnergemeinde A. zugestanden habe. Aus dem 
Umstand, dass die Gemeinde B. (auf deren Gebiet die Gaststätte G. liegt) bei der 
Bereinigung der Grundbücher 1910 keine Dienstbarkeit angemeldet habe, lasse sich 


deshalb keine Einschränkung des Berechtigtenkreises ableiten. Der Passus „z. G. der 
Einwohnergemeinde A.“ besage einzig, in welcher Gemeinde das mit dem Wegrecht 
belastete Grundstück im Zeitpunkt der Einführung des Zivilgesetzbuches im Jahre 1912 
gelegen habe. Über den aus der Dienstbarkeit berechtigten Personenkreis sage es 
hingegen nichts aus. 
14. Diesen zutreffenden Überlegungen der Vorinstanz ist zuzustimmen. Einzig aus 
registertechnischer Notwendigkeit nennt der Beleg (KB 4) in Ziff. 3 als berechtigte Person 
die Einwohnergemeinde A.. Eine inhaltliche Definition der Dienstbarkeit hinsichtlich des 
berechtigten Personenkreises lässt sich daraus nicht ableiten.
15. Eine Eingrenzung des berechtigten Personenkreises, etwa auf Gemeindemitglieder oder 
einen noch spezifischeren Nutzerkreises (vgl. die Beispiele bei BK-LEEMANN, Art. 781 
ZGB N 18), wäre indessen durchaus möglich gewesen. Eine solche ist jedoch vorliegend 
nicht erfolgt und würde angesichts der Interessenlage der Einwohnergemeinde A. auch 
keinen Sinn machen. Ihr Interesse galt der Sicherstellung des Durchgangs auf die 
Fortsetzung der Strasse [...] auf Boden [der Gemeinde B.] und damit des Zugangs der 
Öffentlichkeit zu den weiteren an der Strasse gelegenen Liegenschaften (Weiler E., 
Gaststätte G., [Gehöft H.]). Nachdem davon einzig der Hof P. auf [...] Boden [der 
Einwohnergemeinde A.] liegt (KAB 13 und 14, Zeugenaussage Käser p. 297 Z. 67) macht 
die klägerische Behauptung, es seien nur Anwohner der Gemeinde A. aus der 
Dienstbarkeit berechtigt, keinen Sinn. Für die Erschliessung eines einzelnen Grundstücks 
hätte die Gemeinde kein öffentliches Fahrwegrecht anmelden müssen. Die Zufahrt hätte 
durch eine Grunddienstbarkeit gesichert werden können.
16. Die Klägerin brachte vor Obergericht vor, der Weg sei ab der Stelle [Weiler E.] ein 
Saumpfad gewesen. Hiefür verwies sie auf die sog. Siegfriedkarte von 1873 (KB 12 bzw. 
KAB 21), auf welcher die Strasse ab [Weiler E.] als dünner Strich eingezeichnet sei, was 
gemäss der Kartenlegende (KB 11) bedeute, dass es sich ab dort um einen Saumweg 
bzw. Fusspfad gehandelt habe.
17. Dazu ist vorab zu bemerken, dass von einer Bezeichnung der Funktion einer Strasse in 
einer Karte nicht ohne weiteres auf ihre tatsächliche Nutzung geschlossen werden kann. 
Es gab gemäss den tatsächlichen Feststellungen (oben III. Rz. 3) keine bessere 
Erschliessung von G. als über den strittigen Strassenabschnitt, zumal der Weg von der 
Einwohnergemeinde C. aus sehr steil ist (p. 127 Z. 14; p. 131; KAB 15 Bild 15). Es ist 
deshalb davon auszugehen, dass auch der angebliche Saumpfad/Fusspfad – trotz 
allfälligen Schwierigkeiten je nach Witterungsverhältnissen - mit Fuhrwerken befahrbar 
war und entsprechend genutzt wurde. Im Übrigen kamen – Saumpfad hin oder her – auch 
weitere (insb. die in [Weiler E.] wohnhaften) Bauern in den Genuss des Wegs und nicht 
etwa nur Einwohner der Gemeinde A.
18. Die Kammer kommt daher zum Ergebnis, dass das allgemeine Fuhrwegrecht hinsichtlich 
des berechtigten Personenkreises weder auf die Anwohner noch auf die Einwohner der 
Gemeinde A. beschränkt war und ist. Nach dem klaren Wortlaut des Grundbucheintrages 
besteht 
auf 
der 
Strassenparzelle A.-Gbbl. 
Nr. 211 ein 
im Berechtigtenkreis 
uneingeschränktes Wegrecht zugunsten der Öffentlichkeit.


19. Nachdem die Auslegung des Grundbucheintrages zu einem klaren Ergebnis führt, ist eine 
Bestimmung des Inhalts der Dienstbarkeit nach dem Erwerbsgrund bzw. aus der Art der 
längeren, unangefochtenen, gutgläubigen Ausübung müssig. Dennoch soll im Folgenden 
im Sinne einer Eventualbegründung eine Auslegung nach diesen Kriterien geprüft werden.
Eventualbegründung: Auslegung nach dem Erwerbsgrund
20. Als Erwerbsgrund wird der Rechtstitel bezeichnet, auf den sich der Grundbucheintrag 
stützt (ZK-LIVER, Art. 738 ZGB N 85). Dies ist im Normalfall der Dienstbarkeitsvertrag, 
doch fallen darunter auch sämtliche anderen möglichen Rechtstitel (ZK-LIVER, Art. 738 
ZGB N 86; GÖKSU, a.a.O., Art. 739 ZGB N 3). Zur Auslegung dieser Titel ist – wie generell 
zur Bestimmung des Inhalts einer Dienstbarkeit (ZK-LIVER, Art. 738 ZGB N 16 ff.) – bei 
unklarem Wortlaut wiederum der Zweck der Servitut herbeizuziehen (ZK-LIVER, Art. 738 
ZGB N 109).
21. Im Beleg (KB 4) wird der Erwerbsgrund unter Ziff. 2 mit „wie von Alters her“ bezeichnet. 
Die Vorinstanz hielt dafür, dies lasse darauf schliessen, dass die streitige Dienstbarkeit im 
Zeitpunkt der Grundbuchanmeldung bereits über lange Zeit ausgeübt worden sei und 
damit auf Gewohnheitsrecht beruhe (p. 337).
22. Wie bereits festgehalten wurde (oben IV. Rz. 7), ist der Beleg (KB 4) nicht selbst 
Rechtstitel der Dienstbarkeit. Die Entstehung des strittigen Fuhrwegrechts liegt vielmehr 
im Dunkeln.
23. Die Klägerin brachte vor oberer Instanz unter Verweis auf die Äusserungen von Q., 
wissenschaftlicher Mitarbeiter des Staatsarchivs (KB 13) vor, dass es sich bei der 
Gaststätte G. um eine „Besenwirtschaft“ gehandelt habe, welche nur im Sommer geöffnet 
gewesen sei. Sie will damit dartun, dass Zweck des Fuhrwegrechts nicht die ganzjährige 
Benutzung der Strasse gewesen sei.
24. Aus KB 13 geht hervor, dass der damalige Wirt 1896 ein Patent für eine Sommerwirtschaft 
mit Saison vom 1. April bis am 31. Oktober erhielt. Die Gastwirtschaft mit 
Beherbergungsrecht wurde in der Klasse 14 eingeteilt, welche gemäss Gesetz auf 
„Wirtschaften in kleinen Ortschaften mit wenig Verkehr“ vorgesehen war. Aus KB 13 ergibt 
sich weiter, dass der Regierungsrat im Oktober 1908 das Gesuch um Erteilung eines 
ganzjährigen Patentes (d.h. eines Winterbetriebes) ablehnte. Auch ein Gesuch um 
jeweilige Eröffnung am 1. März wurde 1914 von der Direktion des Inneren abgewiesen, da 
„weder die Lage noch die Wegverhältnisse bei gewöhnlicher Witterung (...) einen 
nennenswerten Passantenverkehr erwarten lassen“ würden.
25. Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich daraus jedoch keine Beschränkung des 
Inhalts des Wegrechts. Vielmehr belegen die Nachforschungen des Staatsarchiv-
Mitarbeiters, dass es – zusätzlich zum Verkehr der anliegenden Bauernbetriebe - 
durchaus bereits vor der Anmeldung der Dienstbarkeit im Jahre 1910 Passantenverkehr 


bis zur Gaststätte G. gegeben hatte. In der generellen (und nicht etwa bloss saisonalen) 
Ermöglichung dieses Verkehrs ist der Zweck der Dienstbarkeit zu sehen.
26. Die Kammer kommt zum Schluss, dass eine Auslegung nach dem Erwerbsgrund keine 
Einschränkung des Inhalts der streitigen Dienstbarkeit ergibt.
Eventualbegründung: Auslegung nach der Art der längeren, unangefochtenen, 
gutgläubigen Ausübung
27. Die Vorinstanz kam zum Schluss (p. 337 ff.), dass die Strasse über das Grundstück der 
Klägerin gemäss den sich aus der Auslegung des Grundbucheintrages und den 
Zeugenaussagen ergebenden Erkenntnissen, in den letzten Jahrzehnten durch 
jedermann, ohne Beschränkung auf bestimmt Personen hatte benutzt werden dürfen. Den 
Anwohnern des Weilers E. und des Weilers F. sei die Benutzung der Strasse über das 
Schlossgut der Klägerin nie verboten worden. Weder hätten sich die Vorfahren der 
Klägerin an der Dienstbarkeit gestört, noch habe diese selbst etwas gegen die 
Wegrechtsdienstbarkeit unternommen. Sie habe auf ihren Grundstücken lediglich mehrere 
gerichtliche Verbote aufstellen lassen, welche das Verlassen der Strassenparzelle Nr. 211 
hätten verbieten würden. Erst im Herbst 2005 habe sich der Gemeinderat von A. mit einer 
allfälligen Einschränkung befasst. Der Mehrverkehr der letzten Jahre beruhe auf der 
technischen Entwicklung, da jetzt beinahe jede in den Weilern E. und F. wohnhafte 
Person, über ein Auto verfüge.
28. Die Klägerin argumentierte vor oberer Instanz, sie dürfe sich auf die Verhältnisse im 
Zeitpunkt der Errichtung der Dienstbarkeit verlassen. Erst in jüngster Zeit habe sich eine 
Erhöhung des Verkehrsaufkommens durch das Restaurant G. sowie die Einwohner der 
Einwohnergemeinde B. ergeben. Die an der Strasse liegenden, früheren Bauernhäuser 
seien umgenutzt worden. Es treffe nicht zu, dass sie bzw. ihre Vorfahren sich nicht an der 
Art der ausgeübten Benützung gestört hätten. So seien richterliche Verbote erwirkt 
worden (KB 14 und 15). Sie habe lange auf die Bussenverfahren vertraut, deshalb habe 
sie erst spät geklagt.
29. Entgegen den klägerischen Vorbringen kommt die Kammer zum Schluss, dass die 
Klägerin bzw. ihre Vorfahren über Jahrzehnte keine spezifischen Abwehrhandlungen zur 
Durchsetzung der von ihr behaupteten zulässigen Nutzung der Strasse vornahmen. Bei 
den von der Klägerin ins Recht gelegten Verboten (KB 14 und 15) handelt es sich um 
generell gehaltene Verbote („jede Besitzstörung: unbefugtes Betreten, Fahren“, KB 14; 
„gegen jegliche Besitzesstörung (...) jedes unbefugte Betreten und Befahren“, KB 15), 
welche überdies nicht nur das Grundstück Nr. 211 sondern eine Vielzahl von Parzellen 
betreffen. Es sind damit unspezifizierte Verbote. Darüber hinaus umfasst das unbefugte 
Befahren gerade nicht das durch eine Dienstbarkeit erlaubte Befahren. Aus den Verboten 
lässt sich daher nichts ableiten.
30. Die erste spezifische Abwehrhandlung fand somit erst im Jahre 2005/2006 statt. Die 
Klägerin führt selbst aus, vor 2006 habe sie vor Gericht kein ähnliches Verfahren 


eingeleitet (p. 285 Z. 5). Der Gemeindepräsident von A. sprach von September 2005 als 
erstem Zeitpunkt der Diskussion über eine Einschränkung der Dienstbarkeit (p. 287 Z. 3).
31. Dem klägerischen Einwand, man habe ausser den richterlichen Verboten nichts machen 
können, ist zu entgegnen, dass es durchaus möglich gewesen wäre das Verbot 
spezifischer zu verfassen oder an der Strasse Verbotstafeln aufzustellen. Es kann auch 
nicht behauptet werden, die ins Recht gelegten Verbote seien bei dieser Auffassung 
sinnlos, denn sie umfassen insb. das durch die Dienstbarkeit nicht gedeckte Parkieren 
bzw. Verweilen.
32. Die Kammer kommt zum Schluss, dass der strittige Strassenabschnitt während längerer 
Zeit unangefochten und gutgläubig als Teil des der Öffentlichkeit zugänglichen 
Gemeindestrassennetzes 
genutzt 
wurde. 
Insbesondere 
wurde 
die 
Strasse 
gleichermassen von Auswärtigen und Einwohnern der Gemeinde A. benutzt. 
33. Auch die Auslegung nach der Art der längeren, unangefochtenen, gutgläubigen Ausübung 
ergibt daher keine Einschränkung im Sinne der von der Klägerin behaupteten.
Fazit Inhalt der Dienstbarkeit
34. Auf der Strassenparzelle A.-Gbbl. Nr. 211 besteht ein im Berechtigtenkreis 
uneingeschränktes Wegrecht zugunsten der Öffentlichkeit. Dies ergibt sich schon aus 
dem klaren Wortlaut des Grundbucheintrags. Im Übrigen führt auch die Auslegung nach 
dem Erwerbsgrund und der Art der längeren, unangefochtenen, gutgläubigen Ausübung 
zu keinem anderen Ergebnis.
Unzulässige Mehrbelastung (Art. 739 ZGB)
35. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, das Verkehrsaufkommen auf dem strittigen 
Strassenabschnitt sei von der Dienstbarkeit nicht gedeckt. Sie habe sich allenfalls einen 
Mehrverkehr im Rahmen der technischen Entwicklung (Traktor statt Pferdefuhrwerk) 
gefallen zu lassen. Vorliegend beruhe die Zunahme des Verkehrsaufkommens jedoch auf 
der Entwicklung des Restaurants G. von der lokalen Gaststätte zum viel frequentierten 
Ausflugsrestaurant. Dieses Verkehrsaufkommen müsse sie sich nicht gefallen lassen, die 
nachträgliche Erweiterung der Dienstbarkeit scheitere an Art. 739 ZGB (p. 11).
36. Die Vorinstanz hielt dafür, die Nutzung der Gaststätte G., nämlich Genuss von 
Gastronomie und Aussicht, habe sich seit 1896 nicht geändert. Modernisierungen und 
Renovationen seien dabei selbstverständlich und nicht mit Nutzungsänderungen zu 
verwechseln. Den im Rahmen der technischen Entwicklung entstandenen Mehrverkehr 
habe sie sich anrechnen zu lassen.
37. Die Klägerin verlangt mit ihren Rechtsbegehren gerichtliche Feststellungen über die 
Fragen, wer aus der Wegrechtsdienstbarkeit zur Benützung der Strasse auf ihrer Parzelle 
Nr. 211 berechtigt ist (nämlich nur direkte Anwohner der Gemeinde A., Ziff. 1) und wie 


diese Dienstbarkeit auszuüben ist (nämlich nicht für Durchgangsverkehr, Ziff. 2). Die 
Rechtsbegehren umfassen somit nicht eine Beschränkung der Nutzung auf ein 
berechtigtes Mass i.S.v. Art. 739 ZGB. Nachdem ein Rechtsbegehren so formuliert sein 
soll, 
dass 
es 
unverändert 
zum 
Urteil 
erhoben 
werden 
kann 
(LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. 
Aufl., Bern 2000, Art. 157 ZPO-BE N 3a), hat die Kammer aufgrund der gestellten 
Rechtsbegehren keine Handhabe, um über eine Einschränkung der Mehrbelastung zu 
befinden. Damit erübrigt sich grundsätzlich eine Prüfung der Voraussetzungen von Art. 
739 ZGB im vorliegenden Fall. Dennoch soll i.S. eines obiter dictum im Folgenden darauf 
eingegangen werden.
38. Es ist zu prüfen, ob im Rahmen des ursprünglichen Zwecks der Dienstbarkeit eine 
Mehrbelastung eingetreten ist. Eine Zwecküberschreitung oder -änderung dagegen ist 
schlechthin ausgeschlossen (BSK-PETITPIERRE, Art. 739 ZGB N 1, 3). Eine solche muss 
sich der belastete Grundeigentümer nämlich nach dem Grundsatz der Identität der 
Dienstbarkeit selbst bei Nichtvorliegen einer Mehrbelastung nicht gefallen lassen (BGE 
132 III 657 E. 8.2).
39. Es ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass in casu nicht von einer Zweckänderung 
oder –überschreitung gesprochen werden kann. Zweck der Dienstbarkeit ist heute wie 
damals die Sicherstellung des Zugangs für die Anlieger und die Öffentlichkeit zum Weiler 
E., dem Gasthof G. und den weiteren Liegenschaften entlang der Strasse mit den 
üblichen Fortbewegungsmitteln. Beim Betrieb G. handelte es sich immer um eine 
Gastwirtschaft. Dass diese im Gegensatz zu den Anfängen später auch im Winter 
betrieben wurde, stellt keine Nutzungsänderung dar.
40. Die Nutzung erfolgt nach dem Gesagten auch heute noch im Rahmen des ursprünglichen 
Zwecks. Es ist deshalb weiter zu prüfen, ob diese Nutzung eine Mehrbelastung darstellt, 
welche der Klägerin nicht zumutbar ist.
41. Hierfür kann auf BGE 131 III 345 ff., E. 4.3.2 verwiesen werden, in welchem das 
Bundesgericht festhielt, dass bei einer „affirmativen, ungemessenen Dienstbarkeit dem 
Dienstbarkeitsbelasteten diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar [ist], die auf 
eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, 
zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung 
beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht 
behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt [...]. Erst wenn die - verglichen 
mit dem früheren Zustand - gesteigerte Inanspruchnahme des belasteten Grundstücks 
zur Befriedigung der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks eine erhebliche 
Überschreitung der ungemessenen Dienstbarkeit bedeutet, liegt eine unzumutbare 
Mehrbelastung vor. Diesfalls muss die Zunahme aber derart stark sein, dass mit 
Sicherheit angenommen werden kann, sie überschreite die Grenze dessen, was bei 
der Begründung der Dienstbarkeit vernünftigerweise in Betracht gezogen worden sein 
könnte.“ 
42.Diese 
Rechtsprechung 
muss 
per 
analogiam 
für 
die 
hier 
interessierende 
Personaldienstbarkeit gelten. Hingegen gilt es das Kriterium, wonach unzumutbar sei, 


was 
über 
das 
hinausgehe, 
was 
bei 
der 
Begründung 
der 
Dienstbarkeit 
vernünftigerweise in Betracht gezogen werden konnte, bei Rechten von Alters her zu 
relativieren: Vor mehr als 100 Jahren war die nun erfolgte Entwicklung des motorisierten 
Verkehrs „vernünftigerweise“ nicht abschätzbar. Es ist deshalb vorliegend auf das Mass 
der allgemein üblichen, mit dem technischen Fortschritt verbundenen Veränderung der 
Verhältnisse abzustellen.
43.In diesem Sinne ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass sehr wohl eine 
Veränderung in der Art der Transportmittel und der Ausflugsmentalität stattgefunden 
hat. Der durch den technischen (motorisierter Verkehr) und gesellschaftlichen 
(finanzielle/zeitliche Möglichkeit zu Ausflügen) Fortschritt bedingte Mehrverkehr 
erfolgte jedoch im üblichen Rahmen. Dies wird durch die Aussagen der 
Gemeindevertreter (p. 287 Z. 10; p. 289 Z. 5) sowie des an der betroffenen Strasse 
wohnhaften Zeugen R. (p. 295 Z. 10, p. 297 Z. 35) bestätigt. Auch fand keine 
Neubautätigkeit in wesentlichem Umfang statt, welche zu einer Mehrbelastung geführt 
hätte (Aussage T., p. 289 Z. 5). Eine durch einen eigentlichen Durchgangsverkehr 
verursachte Mehrbelastung entfällt schon aufgrund der fehlenden Eignung der Strasse 
als Schleichweg (Steigung, fehlende Ausweichmöglichkeiten).
44.Es liegt nach dem Gesagten keine nach Art. 739 ZGB unzumutbare Mehrbelastung 
vor, welche einzuschränken wäre.
V. (...)
(...)
Hinweis:
Das Bundesgericht hat die gegen das vorliegende Urteil erhobene Beschwerde in 
Zivilsachen abgewiesen, soweit es auf sie eintrat (Bger-Urteil 5A_181/2011 vom 3. Mai 
2011). Das Urteil ist damit in Rechtskraft erwachsen.
Das 
Bundesgericht 
erwog, 
aufgrund 
des 
Grundbucheintrags 
bestehe 
eine 
Wegrechtsdienstbarkeit, die von allen Einwohnern der Gemeinde A. ausgeübt werden dürfe. 
Dem Feststellungsbegehren, dass die Benutzung des Wegrechts nur den direkten 
Anwohnern vorbehalten sei, könne deshalb nicht entsprochen werden (E. 3.2.). 
Aus dem Wortlaut des Grundbucheintrages lasse sich dagegen nicht entnehmen, ob Dritte 
das Wegrecht – wie im weiteren Feststellungsbegehren verlangt – für Durchgangsverkehr 
benützten dürften. Es müsse deshalb auf den Erwerbsgrund, der mangels Titel in der 
Nutzung „wie von Alters her“ bestehe, abgestellt werden. Die Strasse habe seit Alters her 
auch dem Durchgangsverkehr bis zum Weiler E., welcher hauptsächlich auf dem Gebiet der 
Gemeinde B. liege, gedient. Damit aber könne die Ausübung des Wegrechts nicht bloss den 
Einwohnern der Gemeinde A. vorbehalten gewesen sein (E. 3.3.).