be_zivilstraf · ZK 2022 401 · 2023-05-17 · de

Frage der Rechtshängigkeit bei negativer Feststellungsklage und Leistungswiderklage (Art. 59 Abs. 2 Bst. d ZPO) | Forderung übrige

Obergericht
des Kantons Bern
1. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre civile
Entscheid
ZK 22 401
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 17. Mai 2023
Besetzung
Oberrichter Bettler (Referent), Oberrichter Studiger und Oberrich-
terin Sanwald
Gerichtsschreiber Neuenschwander
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. B.________
Beklagte/Berufungsklägerin
gegen
C.________
vertreten durch Rechtsanwalt D.________
Kläger/Berufungsbeklagter
Gegenstand
Forderung
Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 26. Juli 2022 (CIV 21 4453 und 21 5781)


2
Regeste: 
Frage der Rechtshängigkeit bei negativer Feststellungsklage und Leistungswider-
klage (Art. 59 Abs. 2 Bst. d ZPO)
Stehen sich in demselben Prozess eine negative Feststellungsklage und eine Leistungs-
widerklage gegenüber, ist für die Sperrwirkung nicht dem Identitätsbegriff der Kernpunkt-
theorie zu folgen. Vielmehr ist für die Beurteilung der Identität der Ansprüche auf den vom 
Bundesgericht im Zusammenhang mit der negativen Wirkung der materiellen Rechtskraft 
entwickelten Grundsatz des zweigliedrigen Streitgegenstandes abzustellen (E. 5.5.4).
In prozessualer Hinsicht ist ein Urteil bezüglich der Leistungs(wider)klage zu fällen und die 
negative Feststellungsklage gegebenenfalls als gegenstandslos abzuschreiben (E. 5.5.6).
Erwägungen:
I.
1.
C.________ (nachfolgend Berufungsbeklagter) verfügt bei der A.________ AG 
(nachfolgend Berufungsklägerin) über ein Privatkonto (A-Konto). Dieses Privatkon-
to nutzte er, um Spielguthaben auf seine Spielerkonten bei zwei Online-Casinos zu 
laden. Aufgrund eines technischen Problems beim externen Zahlungsverarbeiter 
(sogenannter Payment Service Provider) der Online-Casinos wurden die vom Beru-
fungsbeklagten in Auftrag gegebenen Buchungen zwischen März 2020 und dem 
8. Juni 2020 zwar seinen Spielerkonti gutgeschrieben, teilweise aber nicht von sei-
nem Privatkonto abgebucht. Dies führte dazu, dass am 8. Juni 2020 rund 200 
«aufgestaute» Transaktionen von insgesamt CHF 10'505.00 gleichzeitig ab dem 
Privatkonto des Berufungsbeklagten abgebucht wurden. Nach dieser Belastung re-
sultierte auf seinem Privatkonto ein Negativsaldo von CHF -9'356.73. 
2.
2.1
Am 23. August 2021 reichte der Berufungsbeklagte beim Regionalgericht Bern-
Mittelland eine Klage gegen die Berufungsklägerin ein. Er stellte in der Sache die 
folgenden Rechtsbegehren (pag. 1 ff.):
1.
Die [Berufungsklägerin] sei zu verurteilen, dem [Berufungsbeklagten] CHF 10'505.00 zuzüglich 
Zins zu 5% seit dem 08.06.2020 zu bezahlen.
2.
Eventualiter
Es sei festzustellen, dass der Minus-Saldo von CHF -9'530.00 per 31.12.2020 auf dem A-Konto 
Nr. xy des [Berufungsbeklagten] im Umfang von CHF 9'382.80 nicht zu Recht besteht, und dass 
damit eine Schuld des [Berufungsbeklagten] per 31.12.2020 zu Gunsten der [Berufungsklägerin] 
im Umfang von CHF 9'382.80 nicht besteht.
3.
Die [Berufungsklägerin] sei zu verurteilen, dem [Berufungsbeklagten] CHF 73.30 mit Zins zu 5% 
seit dem 11. Juni 2021 zu bezahlen. 
2.2
Am 29. Oktober 2021 beantragte die Berufungsklägerin die Abweisung der Klage. 
Gleichzeitig verlangte sie vom Berufungsbeklagten widerklageweise die Zahlung 


3
von CHF 9'493.42 sowie die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der von ihr in 
dieser Sache eingeleiteten Betreibung Nr. zy.________ des Betreibungsamtes 
Würenlos (pag. 55 ff.). 
2.3
Anlässlich der Hauptverhandlung vom 8. Februar 2022 erklärte der Berufungsbe-
klagte, das Rechtbegehren 3 der Klage vom 23. August 2021 sei angesichts der 
Rückbuchung der Betreibungskosten durch die Berufungsklägerin hinfällig gewor-
den. Weiter modifizierte er sein Hauptbegehren (Rechtsbegehren 1) im Hinblick auf 
den verlangten Zins (neu lediglich 5% Zins auf dem Betrag von CHF 1'148.27 seit 
8. Juni 2020). Das Eventualbegehren bestätigte er. Hinsichtlich der von der Beru-
fungsklägerin erhobenen Widerklage beantragte er die kostenfällige Abweisung 
(pag. 173).
2.4
Mit Entscheid vom 26. Juli 2022 hiess das Regionalgericht die Klage insoweit gut, 
als es feststellte, dass die Schuld des Berufungsbeklagten betreffend das A-Konto 
Nr. xy gegenüber der Berufungsklägerin im Umfang von CHF 8'856.73 nicht beste-
he. Auf die Widerklage trat das Regionalgericht nicht ein. Die Gerichtskosten aufer-
legte es im Umfang von 16% dem Berufungsbeklagten und im Umfang von 84% 
der Berufungsklägerin. Letztere verpflichtete sie zudem zu einer Parteienschädi-
gung an den Berufungsbeklagten (pag. 255 ff.).
3.
3.1
Gegen diesen Entscheid hat die Berufungsklägerin am 14. September 2022 beim 
Obergericht des Kantons Bern Berufung eingelegt. Sie beantragt die Aufhebung 
des angefochtenen Entscheids. Die vom Berufungsbeklagten erhobene Klage sei 
vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Auf die von 
ihr erhobene Widerklage sei einzutreten und der Berufungsbeklagte sei zur Zah-
lung von CHF 9'493.42 zu verurteilen. Weiter sei der Rechtsvorschlag in der Be-
treibung Nr. zy.________ des Betreibungsamtes Würenlos zu beseitigen (pag. 323 
ff.). 
3.2
In seiner Berufungsantwort vom 21. Oktober 2022 beantragt der Berufungsbeklagte 
die kostenfällige Abweisung der Berufung (pag. 421 ff.).
3.3
Sowohl die Berufungsklägerin als auch der Berufungsbeklagte wiederholten im 
Rahmen einer unaufgeforderten Replik und Duplik (je gestützt auf das Replikrecht 
als Ausfluss des Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör) ihre jeweiligen 
Standpunkte (pag. 495 ff. und pag. 531 ff.).
II.
4.
4.1
4.1.1
Gegen den regionalgerichtlichen Entscheid steht die Berufung offen, soweit die 
Streitwertgrenze von CHF 10'000.00 erreicht ist (Art. 308 Abs. 2 der Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). 


4
4.1.2
Zur Prüfung, ob das Streitwerterfordernis nach Art. 308 Abs. 2 ZPO erfüllt ist, wird 
oberinstanzlich auf die vor der Vorinstanz zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegeh-
ren abgestellt. Der Streitwert vor dem Regionalgericht belief sich zuletzt auf 
CHF 10'505.00. Damit ist die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO überschrit-
ten und die Berufung erweist sich als das zulässige Rechtsmittel. 
4.2
Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind für die Beurteilung der 
mit Berufung weitergezogenen Entscheide zuständig (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. 
Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozess-
ordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1] und Art. 28 
Abs. 1 Bst. a des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; 
BSG 162.11]). Die Entscheidfindung erfolgt in Dreierbesetzung (Art. 3 ZPO i.V.m. 
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
5.
5.1
Strittig ist in formeller Hinsicht, ob das Regionalgericht zu Recht nicht auf die Wi-
derklage der Berufungsklägerin eingetreten ist.
5.2
5.2.1
Das Regionalgericht erwog, die Berufungsklägerin habe widerklageweise die Be-
zahlung von CHF 9'493.42 sowie die Aufhebung des Rechtsvorschlags in der von 
ihr eingeleiteten Betreibung verlangt. Bei der Widerklage handle es sich um eine 
Anerkennungsklage in Sinne von Art. 79 des Bundesgesetzes über Schuldbetrei-
bung und Konkurs (SchKG; SR 281.1), die grundsätzlich form- und fristgerecht ein-
gereicht worden sei (E. 19 f. des angefochtenen Entscheids, pag. 263). 
5.2.2
Zu prüfen bleibe, so das Regionalgericht weiter, ob der Widerklage nicht die an-
derweitige Rechtshängigkeit entgegenstehe. Die Sperrwirkung der anderweitigen 
Rechtshängigkeit greife, wenn sich die gleichen Parteien mit dem gleichen Streit-
gegenstand gegenüberstünden. Soweit es sich um den gleichen Streitgegenstand 
handle, sei auch eine Beurteilung durch das gleiche Gericht ausgeschlossen, bei 
dem die vorangehende Rechtshängigkeit eingetreten sei. Das zweimal in vermeint-
lich gleicher Sache angerufene Gericht habe zu prüfen, ob der Streitgegenstand 
nur funktional identisch sei (Kernpunkttheorie) oder ob ein identischer Streitgegen-
stand nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung vorliege; soweit letzteres der Fall 
sei, sei auf die zweite Klage nicht einzutreten. 
Die Identität zweier Streitgegenstände beurteile sich nach zwei Kriterien: den Kla-
geanträgen einerseits und dem behaupteten Lebenssachverhalt andererseits. 
Massgebend sei somit das Tatsachenfundament, auf das sich die Klagebegehren 
stützten. Dabei sei der Begriff der Anspruchsidentität nicht grammatikalisch, son-
dern inhaltlich zu verstehen. Der neue prozessuale Anspruch sei deshalb trotz ab-
weichender Umschreibung vom beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem 
bereits enthalten sei oder wenn im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegen-
teil zur Beurteilung gestellt werde. Laute das Rechtsbegehren auf eine Geldleis-
tung, sei für die Prüfung der Anspruchsidentität die Klagebegründung beizuziehen 
(E. 22 des angefochtenen Entscheids, pag. 263 f.).


5
5.2.3
Vorliegend gehe die zunächst rechtshängig gemachte Klage betragsmässig weiter 
als die Widerklage. Die vorhandenen Diskrepanzen seien soweit ersichtlich auf das 
unterschiedliche Verständnis der Parteien zurückzuführen, wie sich eine Kontokor-
rentabrede auf die Legitimationen auswirke. Den Begründungen sei zu entnehmen, 
dass beide Parteien ihre Ansprüche auf ein und denselben Sachverhalt stützen: Es 
gehe darum, ob die Transaktionen zu Gunsten der E.________ AG im Zeitraum 
von März 2020 bis zum 8. Juni 2020 über das E-Banking des Berufungsbeklagten 
zu Recht oder zu Unrecht erst am 8. Juni 2020 zu Lasten seines Privatkontos ver-
bucht worden seien. Die Berufungsklägerin habe in ihrer Widerklagebegründung 
selber vorgebracht, die geltend gemachten Ansprüche ergäben sich aus demsel-
ben Tatsachenkomplex, auf den sich der Berufungsbeklagte in seiner Klage stütze. 
Beide Parteien seien mit anderen Worten der Meinung, jeweils Gläubigerin der 
nämlichen Forderung zu sein, wobei der Berufungsbeklagte eine eventuelle, nega-
tive Feststellungsklage anhängig gemacht habe. Es lägen damit eindeutig identi-
sche Streitgegenstände im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor. Die 
Rechtshängigkeit der Klage sei mit Einreichung des Schlichtungsgesuchs am 18. 
Februar 2021 eingetreten. Folglich sei gestützt auf Art. 59 Abs. 2 Bst. d ZPO auf 
die am 29. Oktober 2021 anhängig gemachte Widerklage nicht einzutreten (E. 23 
des angefochtenen Entscheids, pag. 265).
5.3
5.3.1
Die Berufungsklägerin beanstandet, die Annahme des Regionalgerichts, wonach 
überschneidende Parteianträge vorlägen, treffe nicht vollständig zu. Die Identität 
sei nur bezüglich des Feststellungsbegehrens des Berufungsbeklagten (Eventual-
begehren beziehungsweise Rechtsbegehren 2 der Klage) und dem Leistungsbe-
gehren der Widerklage (dortiges Rechtsbegehren 2) zu bejahen. Obschon das 
Rechtsbegehren 1 der Klage und das Rechtsbegehren 2 der Widerklage, gestützt 
auf welche das Regionalgericht die anderweitige Rechtshängigkeit bejaht habe, 
grundsätzlich auf dem gleichen Tatsachenfundament fussen würden, verfolgten sie 
nicht denselben Zweck und seien daher nicht identisch im Sinne der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung. Es liege somit nicht der gleiche Streitgegenstand vor 
und die anderweitige Rechtshängigkeit sei zu verneinen. Mit dem Rechtsbegeh-
ren 1 
der 
Klage 
habe 
der 
Berufungsbeklagte 
die 
Rückerstattung 
von 
CHF 10'505.00 erreichen wollen, die seinem Privatkonto unbestrittenermassen be-
lastet worden seien. Dieses Rechtsbegehren hätte aber nur dann gutgeheissen 
werden können, wenn das Privatkonto zum Zeitpunkt der Abrechnung einen 
CHF 10'505.00 übersteigenden Saldo aufgewiesen hätte und die Abbuchung un-
zulässigerweise erfolgt wäre. Beides sei vorliegend nicht der Fall. Entsprechend 
habe die Vorinstanz das Rechtsbegehren denn auch richtigerweise abgewiesen. 
Die Widerklage verfolge demgegenüber einen ganz anderen Zweck, nämlich den 
negativen Saldo auf dem Privatkonto auszugleichen. Sie verlange somit eine Leis-
tung und strebe so einen Vollstreckungstitel zwecks Inkasso dieses Betrags an 
(Leistungsurteil und Beseitigung des Rechtsvorschlags). Die Ansicht des Regional-
gerichts, beide Parteien würden meinen, Gläubiger derselben Forderung zu sein, 
sei entsprechend nicht richtig. Bei richtiger Betrachtung wäre somit auf die Wider-
klage einzutreten gewesen (Rz. 55-65 der Berufung, pag. 361 ff.). 


6
5.3.2
Nach dem Eintreten auf die Widerklage hätte das Regionalgericht weiter das Ver-
hältnis zwischen der negativen Feststellungsklage und der Widerklage prüfen müs-
sen. Ein allfälliges Feststellungsinteresse an der negativen Feststellungsklage be-
stehe nämlich nur solange, als die Gegenseite daraufhin nicht eine Leis-
tungs(wider)klage erhebe. Werde nach Rechtshängigkeit der negativen Feststel-
lungsklage eine (nur im Kern) spiegelbildliche, in der Sache aber weitergehende 
Leistungsklage widerklageweise eingereicht, entfalle das Rechtsschutzinteresse an 
der negativen Feststellungsklage und damit eine Prozessvoraussetzung. Weil die 
Prozessvoraussetzungen aber bis zum Urteilszeitpunkt gegeben sein müssten, sei 
in einem solchen Fall nicht auf die negative Feststellungsklage einzutreten. Vorlie-
gend seien die negative Feststellungsklage und die widerklageweise erhobene 
Leistungsklage im Kern identisch. Es gehe nämlich um den Bestand beziehungs-
weise den Nichtbestand der gleichen Forderung. Darüber hinaus werde mit der Wi-
derklage aber zusätzlich ein Vollstreckungstitel (Leistungsurteil und Beseitigung 
des Rechtsvorschlages) angestrebt. Die Leistungswiderklage gehe damit über den 
deckungsgleichen Kern hinaus, womit ein anderer, weiterer Streitgegenstand vor-
liege. Ferner könne sie (die Berufungsklägerin) ohne ein Leistungsurteil ihre Forde-
rung nicht vollstrecken. Beim Entscheid, der die negative Feststellungsklage ab-
weise, handle es sich nicht um einen Vollstreckungstitel (Rz. 68-74 der Berufung, 
pag. 367 f.).
5.4
Der Berufungsbeklagte bestreitet die Ausführungen der Berufungsklägerin und 
verweist auf beziehungsweise bestätigt im Wesentlichen die Ausführungen des 
Regionalgerichts (Rz. 50 ff. der Berufungsantwort, pag. 459 f.). 
5.5
5.5.1
Damit ein Gericht ein Sachurteil fällen kann, müssen die Prozessvoraussetzungen 
erfüllt sein (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Dazu gehört namentlich ein schutzwürdiges Inter-
esse der rechtssuchenden Partei (Art. 59 Abs. 2 Bst. a ZPO). Auch die Prozess-
voraussetzungen der fehlenden anderweitigen Rechtshängigkeit beziehungsweise 
der fehlenden Rechtskraft (Art. 59 Abs. 2 Bst. d und e ZPO) können als Ausdruck 
dieses Interesses verstanden werden. Ist die Sache bereits entschieden oder hän-
gig, fehlt ein legitimes Interesse an nochmaliger gerichtlicher Beurteilung (ZINGG, 
in: Berner Kommentar ZPO, 2012, N. 34 zu Art. 59 ZPO). Zwischen den Rechtsin-
stituten der Rechtshängigkeit und der abgeurteilten Sache besteht sodann insoweit 
eine Analogie, als beide namentlich das Zustandekommen widersprüchlicher Urtei-
le in der gleichen Sache verhindern wollen (BGE 105 II 229 E. 1a).
5.5.2
Art. 59 Abs. 2 Bst. d und Bst. e ZPO sprechen beide von einer «Sache», die nicht 
anderweitig rechtshängig beziehungsweise nicht rechtskräftig entschieden sein 
darf. Der damit angesprochene Begriff des Streitgegenstandes ist in der Zivilpro-
zessordnung nicht definiert. Seine zentrale Bedeutung liegt in der Beurteilung, ob 
zwei Klagen miteinander identisch sind. Gemäss der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung beurteilt sich die Identität von Streitgegenständen (im Hinblick auf die 
negative Wirkung der materiellen Rechtskraft) nach den Klageanträgen und dem 
behaupteten Lebenssachverhalt, das heisst dem Tatsachenfundament, auf das 
sich die Klagebegehren stützen (BGE 144 III 452 E. 2.3.2). Dabei ist der Begriff der 
Anspruchsidentität nicht grammatikalisch, sondern inhaltlich zu verstehen. Der 


7
neue prozessuale Anspruch ist deshalb trotz abweichender Umschreibung vom 
beurteilten nicht verschieden, wenn er in diesem bereits enthalten war oder wenn 
im neuen Verfahren das kontradiktorische Gegenteil zur Beurteilung gestellt wird 
(zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff; BGE 142 III 210 E. 2.1; 139 III 126 
E. 3.2.3). Lautet das Rechtsbegehren auf eine Geldleistung, ist für die Prüfung der 
Anspruchsidentität 
die 
Klagebegründung 
beizuziehen 
(Urteil 
des 
BGer 
4A_525/2021 vom 28. April 2022 E. 3.3). 
Von einem anderen und im Ergebnis weiteren Streitgegenstandsbegriff geht die 
vom EuGH zu Art. 29 der Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die 
Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen 
(EuGVVO; entspricht Art. 27 des Lugano-Übereinkommens [LugÜ, SR. 0.275.12]) 
entwickelte Kernpunkttheorie aus. Danach ist im Zusammenhang mit der Rechts-
hängigkeit von einem identischen Anspruch auszugehen, wenn die Rechtsbegeh-
ren im Kern denselben Streit über Rechtsfolgen aus demselben weit verstandenen 
Lebenssachverhalt betreffen (ZINGG, a.a.O., N. 81 zu Art. 59; zur Kernpunkttheorie 
BGE 138 III 570 E. 4.2.2). Diesen Begriff des Streitgegenstands hat das Bundesge-
richt auch für Binnensachverhalte übernommen und ihn namentlich auf Art. 9 IPRG 
(Urteil des BGer 5A_223/2016 vom 28. Juli 2016 E. 5.1.1.2) und Art. 35 des Ge-
richtsstandsgesetzes (GestG; mittlerweile ausser Kraft; BGE 128 III 284 E. 3bb) 
angewendet. Diese Rechtsprechung hat es nun auch für die Nachfolgebestimmun-
gen des GestG in der ZPO übernommen (Urteil des BGer 4A_405/2022 vom 
26. Januar 2023 E. 2.1).
5.5.3
Wo die objektiven Grenzen der Rechtshängigkeit im Binnenverhältnis zu ziehen 
sind, beziehungsweise auf welchen Streitgegenstandsbegriff für die Prüfung der 
Identität abzustellen ist, wird vor allem dort kontrovers diskutiert, wo sich eine Fest-
stellungsklage und eine Leistungsklage gegenüberstehen, die sich im Kern um den 
gleichen Anspruch drehen. Unproblematisch ist das Verhältnis allgemein dort, wo 
nach einer Leistungsklage eine Klage auf Feststellung des Nichtbestands der ein-
geklagten Forderung eingereicht wird. Eine solche nachträglich eingereichte Fest-
stellungsklage entspricht im Ergebnis einem Antrag auf Klageabweisung. Sowohl 
nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff als auch nach der Kernpunkt-
theorie ist in dieser Konstellation von einem identischen Streitgegenstand auszu-
gehen. Folgerichtig steht die Rechtshängigkeit der Leistungsklage der Einreichung 
der Feststellungsklage entgegen. Weniger klar ist das Verhältnis im umgekehrten 
Fall, wenn also nach einer Klage auf Feststellung des Nichtbestands einer Forde-
rung (negative Feststellungsklage) eine Leistungsklage auf Bezahlung dieses Be-
trags eingereicht wird. Anerkannt ist immerhin, dass eine Leistungsklage insoweit 
über die Feststellungsklage hinausgeht, als sie dem obsiegenden Leistungskläger 
einen definitiven Rechtsöffnungstitel verschafft, was eine abgewiesene Feststel-
lungsklage grundsätzlich nicht bieten kann (BGE 148 III 30 E. 3.5, wo das Bundes-
gericht aber gleichzeitig für die Aberkennungsklage eine Ausnahme von diesem 
Grundsatz angenommen hat; ZINGG, a.a.O., N. 81 zu Art. 59 ZPO). Entsprechend 
sah sich das Bundesgericht in seiner früheren Rechtsprechung dazu veranlasst, 
die materielle Rechtskraft und die Rechtshängigkeit unterschiedlich zu behandeln. 
Es erwog, während eine gutgeheissene negative Feststellungsklage materielle 
Rechtskraft für die spätere Leistungsklage schaffe, entfalte die vorgängige Feststel-


8
lungsklage keine Sperrwirkung für die nachfolgende Leistungsklage (BGE 105 II 
229 E. 1b). Diese Rechtsprechung hat das Bundesgericht aber wieder aufgegeben 
und – wie eingangs erwähnt – zunächst für den Geltungsbereich des LugÜ und an-
schliessend auch für Binnenverhältnisse die Kernpunkttheorie angewendet. In die-
sem Zuge erklärte es die negative Feststellungsklage und die korrespondierende 
Leistungsklage für identisch, unabhängig davon, welche Klage zuerst angehoben 
worden war (BGE 128 III 284 E. 3.).
5.5.4
Mit Blick auf ihren Zweck mag die Rechtshängigkeitssperre dort gerechtfertigt sein, 
wo sich Klagen derselben Parteien (sei es vor verschiedenen oder dem gleichen 
Gericht) gegenüberstehen und so bei einer separaten Beurteilung unnötige paralle-
le Prozesse mit potentiell widersprüchlichen Urteilen drohen. Wird dagegen auf ei-
ne negative Feststellungsklage hin im selben Prozess (widerklageweise) eine Leis-
tungsklage eingereicht, drohen diese Konsequenzen nicht. Würde man in dieser 
Konstellation indessen strikt die Kernpunkttheorie anwenden, wäre es dem mit der 
negativen Feststellungsklage ins Recht gefassten Gläubiger verwehrt, selber eine 
Leistungsklage einzureichen. Dies zumindest dann, wenn sich seine Leistungskla-
ge im Kern um die gleichen Streitpunkte dreht, wie die zuvor eingereichte negative 
Feststellungsklage. Damit würden die Rechte des Gläubigers ohne ersichtlichen 
Grund erheblich beschnitten (Urteil des HGer/ZH HG170041vom 28. Oktober 2019 
E. 7.1.1, in: sic! 2020, S. 362 ff.; OBERHAMMER/WEBER, in: Kurzkommentar Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2021, N. 18 Vor Art. 84-90 ZPO; BOHNET, in: 
Commentaire romand, CPC, 2. Aufl. 2019, N. 22; FÜLLEMANN, in: Dike-Kommentar 
ZPO, 2. Aufl. 2016, N. 22 zu Art. 88 ZPO; BAUMGARTNER/LUSTENBERGER, Zur 
Zulässigkeit der alternativen objektiven Klagehäufung, in: Festschrift für Wolfgang 
Portmann, 2020, S. 97 f.). Es rechtfertigt sich deshalb, zumindest in dieser Konstel-
lation (negative Feststellungsklage vs. Leistungswiderklage im selben Prozess) für 
die Sperrwirkung nicht dem Identitätsbegriff der Kernpunkttheorie zu folgen, son-
dern für die Beurteilung der Identität der Ansprüche auf den vom Bundesgericht im 
Zusammenhang mit der negativen Wirkung der materiellen Rechtskraft entwickel-
ten zweigliedrigen Streitgegenstand abzustellen (so auch Urteil des HGer/ZH 
HG170041 vom 28. Oktober 2019 E. 7.1.1, in: sic! 2020, S. 362 ff.; OBERHAM-
MER/WEBER, a.a.O., N. 18 zu Vor Art. 84-90 ZPO). 
5.5.5
Vorliegend hat der Berufungsbeklagte in seiner Klage vom 23. August 2021 in ers-
ter Linie formell ein Leistungsbegehren auf Zahlung von CHF 10'505.00 gestellt 
(Rechtsbegehren 1). Wie sich aus der Begründung und der späteren Modifikation 
des Rechtsbegehrens (pag. 173) ergibt, ging es dem Berufungsbeklagten mit sei-
ner Klage darum, so gestellt zu werden, wie wenn die Transaktionen, die sich beim 
externen Payment Service Provider aufgestaut hatten und die seinem Privatkonto 
allesamt am 8. Juni 2020 abgebucht wurden, nie belastet worden wären. Mit der 
geforderten Geldsumme sollte somit in einem ersten Schritt der auf die betreffen-
den Transaktionen entfallende Negativsaldo auf seinem Konto (und damit eine 
Schuld gegenüber der Berufungsklägerin) ausgeglichen und dieses anschliessend 
auf den Stand gehoben werden, den es ohne die Belastungen aufgewiesen hätte. 
Auch wenn das Rechtsbegehren 1 der Klage als Leistungsbegehren formuliert ist, 
verlangte der Berufungsbeklagte damit eigentlich nur die Zahlung jenes Betrags, 
den er vor der Abbuchung noch als Positivsaldo verzeichnen konnte. Soweit wei-


9
tergehend geht es um die Beseitigung des Negativsaldos; jenes Ziel also, das er 
auch mit dem Eventualbegehren auf Feststellung des Nichtbestands des Negativ-
saldos verfolgt. Die Berufungsklägerin ihrerseits strebt mit der Widerklage die Ver-
pflichtung des Berufungsbeklagten zur Bezahlung ebendieses Negativsaldos an 
und will damit den Ausstand ausgleichen, der aus der Abbuchung der aufgestauten 
Transaktionen resultiert. 
Wie bereits von der Vorinstanz ausgeführt und von den Parteien auch nicht bestrit-
ten, dreht sich der Streit im Kern um die Frage, ob die rund 200 aufgestauten 
Transaktionen zu Gunsten der E.________ AG am 8. Juni 2020 zu Recht dem 
Konto des Berufungsbeklagten belastet wurden oder nicht (E. 23 des angefochte-
nen Entscheids, pag. 265). Wenn das Regionalgericht aber pauschal ausführt, die 
Klage des Berufungsbeklagten gehe betragsmässig «weiter» als die vom Beru-
fungskläger eingereichte Widerklage, kann ihm nur teilweise gefolgt werden: Zwar 
macht der Berufungsbeklagte mit seinem Rechtsbegehren 1 auch jene Transaktio-
nen zum Streitgegenstand, die aufgrund des damals bestehenden Positivsaldos 
vom Privatkonto des Berufungsbeklagten abgebucht werden konnten. Würde aus-
schliesslich die Widerklage beurteilt, wären diese Transaktionen nicht Gegenstand 
des Verfahrens. Soweit es aber um die Beurteilung jener Transaktionen geht, die 
zum Negativsaldo auf dem A-Konto des Berufungsbeklagten führten, stehen sich 
faktisch die vom Regionalgericht beurteilte negative Feststellungsklage (des Beru-
fungsbeklagten) und die Leistungswiderklage (der Berufungsklägerin) gegenüber. 
Auch wenn mit der von der Berufungsklägerin erhobenen Leistungswiderklage auf 
den ersten Blick lediglich das kontradiktorische Gegenteil der negativen Feststel-
lungsklage zum Prozessthema gemacht wird, geht der Leistungsanspruch – wie 
erwähnt – insoweit über den Feststellungsanspruch hinaus, als dem Leistungsklä-
ger (bei Gutheissung seiner Klage) ein definitiver Rechtsöffnungstitel verschafft 
würde, was eine abgewiesene Feststellungsklage grundsätzlich nicht bieten kann 
(E. 5.4.3 oben). Ob im zu beurteilenden Fall eine Konstellation vorliegt, bei der die-
se Eigenschaft ausnahmsweise auch dem Urteil über die negative Feststellungs-
klage zukommt, ist insofern von untergeordneter Bedeutung, als die Berufungsklä-
gerin neben der Zahlung des Negativsaldos auch die Beseitigung des Rechtsvor-
schlags in der Betreibung verlangt, die sie zur Eintreibung der entsprechenden 
Forderung beim Betreibungsamt Würenlos anhängig gemacht hat. Zumindest in 
dieser Hinsicht geht die Widerklage über den Gegenstand der negativen Feststel-
lungsklage hinaus. Im Ergebnis hätte das Regionalgericht in dieser Konstellation 
nicht von identischen Streitgegenständen ausgehen und gestützt darauf schliessen 
dürfen, der Widerklage komme keine eigenständige Bedeutung zu. Vielmehr hätte 
es auf die Widerklage eintreten und diese inhaltlich beurteilen müssen. 
5.5.6
Mit der Beurteilung einer (weitergehenderen) Leistungswiderklage entfällt das 
Rechtsschutzinteresse an einer vorgängig eingereichten negativen Feststellungs-
klage (RICHTERS/NAEGELI, in: Kurzkommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 
3. Aufl. 2021, N. 7 zu Art. 242). Dies ist auch in der vorliegend zu beurteilenden 
Konstellation der Fall. Anders als der Berufungsbeklagte ausführt, führt der Fortbe-
stand des Negativsaldos auf seinem A-Konto nicht dazu, dass ein Feststellungsin-
teresse weiter zu bejahen wäre (Rz. 62 der Berufungsantwort, pag. 461 f.). Bereits 
das Regionalgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, es könne nur eine 


10
Nichtschuld festgestellt, nicht aber darüber geurteilt werden, ob ein Negativsaldo zu 
Unrecht bestehe (E. 16 des angefochtenen Entscheids, pag. 261). Die Frage, ob 
die Schuld des Berufungsbeklagten in materieller Hinsicht besteht oder nicht, wird 
auch bei der Leistungswiderklage beurteilt, weshalb sich daraus kein selbstständi-
ges Interesse ableiten lässt. Was den Umgang mit der negativen Feststellungskla-
ge in prozessualer Hinsicht angeht, beantragt die Berufungsklägerin unter Verweis 
auf FÜLLEMANN (a.a.O., N. 7 zu Art. 88 ZPO), es sei ein Nichteintretensentscheid 
zu fällen (Rz. 68 ff. der Berufung, pag. 367 f.). 
Ein solches Vorgehen erweist sich indessen als nicht sachgerecht: Selbst FÜLLE-
MANN führt an besagter Stelle nämlich lediglich aus, aufgrund des weggefallenen 
Feststellungsinteresses könne ein Nichteintretensentscheid gefällt werden, sobald 
für den Leistungskläger die Fortführungslast eintrete. Vorzuziehen sei allerdings die 
bisher in den Kantonen verfolgte Praxis, die Feststellungsklage als gegenstandslos 
abzuschreiben. Weil ein Nichteintreten beziehungsweise ein Abschreiben der Fest-
stellungsklage die bereits vorhandenen Prozessergebnisse im negativen Feststel-
lungsprozess vernichten könnte, rechtfertigt es sich, den Streitgegenstand zu be-
handeln und ein Urteil bezüglich der Leistungsklage zu fällen. Erst dann ist die ne-
gative Feststellungsklage gegebenenfalls als gegenstandslos abzuschreiben (so 
auch OBERHAMMER/WEBER, in: Kurzkommentar Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 3. Aufl 2021, N. 20 zu Art. 88 ZPO). 
III.
6.
Der Sachverhalt ist zwischen den Parteien insofern unbestritten, als der Beru-
fungsbeklagte seit dem 29. Januar 2008 über ein Privatkonto bei der Berufungsklä-
gerin verfügt. Grundlagen dieser Geschäftsbeziehung sind der Basisvertrag vom 
13. Dezember 2007 sowie die allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) und die 
Teilnahmebedingungen (TNB) der Berufungsklägerin, Stand 2018. 
Unter anderem im Zeitraum zwischen März 2020 bis zum 8. Juni 2020 tätigte der 
Berufungsbeklagte eine Vielzahl von Transaktionen ab seinem Privatkonto auf die 
Spielerkonti bei zwei Online-Casinos. Ein technisches Problem beim externen 
Payment Service Provider des Online-Casinos (betrieben durch die E.________ 
AG) führte dazu, dass die in Auftrag gegebenen Buchungen teilweise nicht unmit-
telbar respektive zeitnah ab dem Privatkonto des Berufungsbeklagten abgebucht 
wurden. Gewisse Transaktionen, insgesamt rund 200 an der Zahl, wurden seinem 
Konto erst am 8. Juni 2020 belastet. 
Unbestritten ist schliesslich, dass die Berufungsklägerin nach den Zahlungsaufträ-
gen des Berufungsbeklagten jeweils eine Deckungsprüfung vorgenommen hat. 
Unmittelbar vor der Belastung von CHF 10'505.00 am 8. Juni 2020 fand keine er-
neute Deckungsprüfung statt (E. 26 des angefochtenen Entscheids, pag. 267).
7.
7.1
Das Regionalgericht ordnete die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien recht-
lich ein und erwog, bei einem Kontovertrag, der einem Girokonto zugrunde liege, 
verpflichte sich die Bank, dem Kunden für die Dauer der Geschäftsverbindung den 
Zahlungsverkehr zu besorgen, und der Kunde willige ein, die Bank hierfür zu ent-


11
schädigen. Es handle sich um einen auf Dauer gerichteten, entgeltlichen Auftrag 
zur Besorgung des Zahlungsverkehrs, der den Bestimmungen über das Auftrags-
recht unterstehe. Zu berücksichtigen seien ferner die erwähnten AGB und TNB 
(E. 29 des angefochtenen Entscheids, pag. 273). 
7.2
Daraufhin setzte sich das Regionalgericht mit der Frage auseinander, ob den strit-
tigen Transaktionen ein gültiger Zahlungsauftrag zugrunde lag. Es führte aus, der 
Berufungsklagte habe unbestrittenermassen sämtliche Abbuchungen autorisiert, 
wenngleich dies teilweise lange vor der tatsächlichen Belastung auf seinem Konto 
geschehen sei. Eine Befristung oder ein Widerruf der Zahlungsanweisungen habe 
nicht stattgefunden. In den AGB sei indessen die folgende Klausel enthalten, die 
nach Ansicht des Berufungsbeklagten einer derart lange nachgelagerten Abbu-
chung entgegenstehe, wie sie vorliegend erfolgt sei: 
9. Bezahlen im Internet
[…]
Das Lastschriftdatum wird vom Internetshop festgelegt. Der autorisierte Betrag wird auf dem Konto 
des Karteninhabers während fünf Tagen reserviert.
Das Regionalgericht ging vorerst auf die Grundlagen zur Auslegung von allgemei-
nen Geschäftsbedingungen ein. Angewandt auf die konkrete Bestimmung in den 
AGB kam es zum Schluss, diese habe nicht so verstanden werden dürfen, dass ei-
ne Zahlungsanweisung nur innerhalb der Reservationsfrist habe stattfinden können 
und dürfen. Den umstrittenen Transaktionen habe somit jeweils eine gültige Zah-
lungsanweisung zugrunde gelegen (E. 39.1-39.4 des angefochtenen Entscheids, 
pag. 291-295). 
7.3
7.3.1
In einem weiteren Schritt ging das Regionalgericht auf die Deckungsprüfung ein, 
die der Auftragsausführung vorausgeht, und setzte sich mit der für das Privatkonto 
des Berufungsbeklagten vorgesehenen Überzugslimite auseinander. Auch diesbe-
züglich seien in den AGB und den TNB zum A-Konto Regelungen vorgesehen: 
Aus den allgemeinen Geschäftsbedingungen:
6. Kundenaufträge
a) Ausführung von Aufträgen
Erteilt der Kunde einen Auftrag, führt A.________ diesen bei vorhandener Deckung aus. Erteilt der 
Kunde mehrere Aufträge, deren Gesamtbetrag das verfügbare Guthaben übersteigt, kann 
A.________ bestimmen, ob und in welcher Reihenfolge die einzelnen Aufträge ausgeführt werden.
Aus den Teilnahmebedingungen A-Konto:
5. Kontoüberzug
Das Konto kann grundsätzlich nicht überzogen werden. Bei einer positiven Bonitätsprüfung und dem 
Eingang regelmässiger Gutschriften kann A.________ dem Kunden eine Kontoüberzugslimite in 
Höhe von 1'000 Franken (Jugendkonto bis 500 Franken) während längstens eines Monats gewähren. 
Die Limite kann auf Wunsch des Kunden oder durch A.________ jederzeit aufgehoben werden. Bei 
einem Überzug der Limite hat A.________ das Recht, das Konto jederzeit und ohne Vorankündigung 
zu sperren.


12
Im Fall des Berufungsbeklagten, so das Regionalgericht weiter, sei unbestrittener-
massen eine Individualabrede getroffen worden, nach welcher dieser sein Privat-
konto um CHF 500.00 habe überziehen dürfen. Als solche gehe sie allgemeinen 
Geschäftsbedingungen grundsätzlich vor. 
Die Berufungsklägerin bringe indes vor, die Bestimmungen in den AGB zur De-
ckungsprüfung – und damit sinngemäss auch zur Wahrung der Überzugslimite – 
seien «Kann-Vorschriften». Diesem Standpunkt – so das Regionalgericht – könne 
nicht gefolgt werden. Aus den eingangs zitierten Bestimmungen der AGB/TNB er-
gebe sich klar, dass die von der Berufungsklägerin geführten Konten vorbehaltlich 
anderer Abreden nicht überzogen werden könnten. In anderem Zusammenhang 
scheine auch die Berufungsklägerin von der Verbindlichkeit vereinbarter Limiten 
auszugehen. So argumentiere sie nämlich, der Berufungsbeklagte hätte zur Kon-
trolle seines Spielverhaltens die Möglichkeit gehabt, beim Online-Casino respektive 
auf dem Spielerkonto eine Verlust- und Einsatzlimite festzulegen. Gestützt auf die 
zwischen den Parteien getroffene Individualabrede habe der Berufungsbeklagte 
darauf vertrauen dürfen, dass die Berufungsklägerin sein Privatkonto – selbst beim 
Vorliegen von autorisierten Zahlungsanweisungen – nicht über die vereinbarte Li-
mite hinaus belasten würde. Nur in diesem Sinne könne eine individuell verabrede-
te Überzugslimite überhaupt verstanden werden. 
Die so verabredete Überzugslimite bestimme sodann die Verarbeitung des ganzen 
Zahlungsverkehrs eines Kunden, andernfalls käme ihr keine tatsächliche Bedeu-
tung zu. Sie müsse sich folgerichtig auch auf die einzelnen Zahlungsanweisungen 
beziehen. Ansonsten würde die von der Berufungsklägerin vorgesehene De-
ckungsprüfung obsolet. Im Ergebnis bedeute dies, dass die verabredete Überzugs-
limite respektive die Wahrung derselben Bedingung für die Ausführung der jeweili-
gen Zahlungsanweisungen sei (E. 39.5-39.7 des angefochtenen Entscheids, 
pag. 295 f.). 
7.3.2
Gemäss den Ausführungen der Berufungsklägerin selber, so das Regionalgericht 
weiter, seien die umstrittenen Abbuchungen am 8. Juni 2020 automatisch verarbei-
tet worden, ohne dass ihr der daraus resultierende Negativsaldo bewusst gewesen 
wäre. Eine erneute Deckungsprüfung sei mit anderen Worten nicht durchgeführt 
worden. In ihrer Stellungnahme vom 18. Juni 2020 habe die Mediensprecherin der 
Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang ausgeführt, eine Verkettung von un-
glücklichen Umständen – ausgelöst durch das erwähnte technische Problem beim 
externen Zahlungsverarbeiter der beiden Online-Casinos – habe dazu geführt, 
dass in ihrem System der Kontrollmechanismus bezüglich Kontolimiten nicht gegrif-
fen habe.
Indem die Berufungsklägerin die eingelieferten (aufgestauten) Abbuchungen vor-
genommen habe, ohne eine erneute Deckungsprüfung durchzuführen und damit 
ohne die individuell verabredete Überzugslimite zu wahren, habe sie die ihr oblie-
genden Sorgfaltspflichten in grober Weise verletzt. Als Bank habe sie dafür besorgt 
zu sein, dass die zur Wahrung der Individualabreden vorgesehenen Kontroll- und 
Prüfungsmechanismen zu jedem Zeitpunkt und insbesondere im Belastungszeit-
punkt greifen würden. Es könne hierbei nicht von Belang sein, ob diese Kontroll- 
und Prüfungsmechanismen durch ein automatisiertes IT-System oder durch eine 


13
Hilfsperson stattfänden. Die Bank habe sicherzustellen, dass der Zahlungsverkehr 
– wie mit ihrem Kunden vereinbart – gehörig ablaufe. Tue sie dies wie vorliegend 
nicht, führe sie ihren Auftrag nicht gehörig und damit unsorgfältig aus. Die von der 
Berufungsklägerin implementierten Kontroll- und Prüfungsmechanismen hätten ei-
ne evidente und offenbar systemimmanente Lücke aufgewiesen, welche der Beru-
fungsklägerin hätte bekannt sein und vorgängig hätte behoben werden müssen. 
Die Sorgfaltspflichtverletzung der Berufungsklägerin sei als grobfahrlässig zu quali-
fizieren. Sie könne sich nicht auf einen Rückerstattungsanspruch nach Art. 402 des 
Obligationenrechts (OR; SR 220) berufen (E. 39.8-39.11 des angefochtenen Ent-
scheids, pag. 297-301). 
7.3.3
Das Regionalgericht ging weiter auf die Haftungsausschlussklausel ein, die in 
Ziff. 6 der TNB für Onlinezahlungen verankert ist, und auf die sich die Berufungs-
klägerin für den Fall berufen hatte, dass ihr ein Fehler angelastet würde. Es erwog, 
ein solcher Haftungsausschluss (im Sinne eines Verteidigungsmittels) könne 
höchstens dann relevant werden, wenn davon ausgegangen werde, dass die Beru-
fungsklägerin keine der rund 200 strittigen Transaktionen hätte vornehmen und das 
Konto des Berufungsbeklagten am 8. Juni 2020 nach wie vor einen Positivsaldo 
hätte ausweisen müssen. Nur im Umfang eines solchen Positivsaldos sei der Beru-
fungsbeklagte aktivlegitimiert. Weil er sich diesbezüglich aber nicht erfolgreich auf 
einen Erfüllungsanspruch berufen könne, sei ein allfälliger Haftungsausschluss un-
beachtlich. Soweit weitergehend, betreffe der Streitgegenstand den Negativsaldo, 
für dessen Geltendmachung die Berufungsklägerin aktivlegitimiert sei. Soweit es 
um einen Anspruch gehe, den sie durchzusetzen versuche, könne ein ihrerseits 
stipulierter Haftungsausschluss nicht rechterheblich sein. Der Vollständigkeit halber 
merkte das Regionalgericht an, dass – selbst für den Fall, dass die als Haftungs-
ausschlussklausel bezeichnete Bestimmung als Risikotransferklausel zu qualifizie-
ren wäre – im vorliegenden Einzelfall von einer groben Sorgfaltspflichtverletzung 
auszugehen wäre, womit die entsprechende Klausel in analoger Anwendung von 
Art. 100 Abs. 1 OR ohnehin nichtig und damit unbeachtlich wäre (E. 39.12-39.16 
des angefochtenen Entscheids, pag. 301 f.). 
7.4
7.4.1
Das Regionalgericht ging schliesslich auf einen möglichen Schadenersatzanspruch 
der Berufungsklägerin ein. Es erwog, die Bank habe Anspruch auf Schadenersatz, 
wenn der Kunde durch Pflichtverletzungen seinerseits schuldhaft zur Entstehung 
oder Verschlimmerung des Schadens beigetragen habe (Art. 97 Abs. 1 OR). Bei 
einem Selbst- oder Mitverschulden der Bank sei der Schadenersatz nach gerichtli-
chem Ermessen zu reduzieren (Art. 44 Abs. 1 i.V.m. Art. 99 Abs. 3 OR). Gemäss 
der Rechtsprechung des Bundesgerichts komme eine vollumfängliche Haftungsbe-
freiung des Kunden in Frage, wenn das Eigenverschulden der Bank so schwerwie-
gend sei, dass das zum Schaden beitragende Verhalten des Kunden als entfernt 
und rechtlich unbedeutend erscheine, mithin eine Unterbrechung des Kausalzu-
sammenhangs anzunehmen sei. Die Bank habe folglich die Vertragsverletzung, 
den Schaden und den Kausalzusammenhang darzutun. Das Verschulden des 
Kunden werde vermutet, wobei ihm der Exkulpationsbeweis offenstehe (E. 40 des 
angefochtenen Entscheids, pag. 303). 


14
7.4.2
Die Berufungsklägerin habe sich nicht auf einen Schadenersatzanspruch gegenü-
ber dem Berufungsbeklagten berufen. Sie habe indessen den Berufungsbeklagten 
zur Rückzahlung des Negativsaldos aufgefordert und geltend gemacht, er hätte die 
ausgebliebenen Abbuchungen bemerken können und müssen. 
Erst im schriftlichen Schlussvortrag – und damit grundsätzlich verspätet – habe die 
Berufungsklägerin Ausführungen zur Kausalität gemacht, wonach das Verhalten 
des Berufungsbeklagten eine Unterbrechung der Adäquanz bewirkt habe. Die Be-
rufungsklägerin habe jedoch zu keinem Zeitpunkt rechtsgenüglich substantiiert vor-
gebracht, inwiefern das behauptete Nichtkontrollieren sämtlicher Abbuchungen 
durch den Berufungsbeklagten natürlich und adäquat kausal für den entstandenen 
Negativsaldo sei. Mangels ausreichend substantiierter Tatsachenbehauptungen zu 
den erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen und damit zum rechtserheblichen 
Sachverhalt sei ein allfälliger Anspruch der Berufungsklägerin auf Schadenersatz 
zu verneinen. Es sei nicht Sache des Gerichts, in einem Verfahren mit Verhand-
lungsgrundsatz zwischen anwaltlich vertretenen Parteien nicht erhobene respektive 
nicht ausreichend substantiierte Vorbringen zu korrigieren.
Selbst unter Annahme genüglicher Tatsachenbehauptungen erscheine sodann 
äusserst fraglich, ob die unbestrittenen Stichkontrollen, die der Berufungsbeklagte 
bezüglich einzelner Zahlungsaufträge vorgenommen habe, als ungenügend und 
damit als Verletzung der ihm obliegenden Pflichten zu qualifizieren wären. Auch 
hier wäre bejahendenfalls äusserst fraglich, ob eine allfällige Pflichtverletzung 
durch den Berufungsbeklagten die hiervor festgehaltene, grobe Sorgfaltspflichtver-
letzung der Berufungsklägerin zu verdrängen vermöchte (E. 41-43 des angefochte-
nen Entscheids, pag. 303 f.). 
8.
8.1
8.1.1
Die Berufungsklägerin rügt vorab, das Regionalgericht habe den Sachverhalt 
hinsichtlich der angenommenen Überzugslimite falsch beziehungsweise unvoll-
ständig festgestellt. Unstreitig sei zunächst mündlich vereinbart worden, dass der 
Berufungsbeklagte sein Konto um CHF 500.00 überziehen dürfe. Obwohl dies be-
reits erstinstanzlich mehrfach vorgebracht worden sei, habe das Regionalgericht 
nicht beurteilt, ob der Berufungsbeklagte hätte bemerken können und müssen, 
dass eine erhebliche Anzahl an Abbuchungen im Zusammenhang mit Transaktio-
nen zu Gunsten von Online-Casinos vorübergehend nicht vorgenommen worden 
seien (Rz. 28-32 der Berufung, pag. 337 f.). 
8.1.2
Die Berufungsklägerin geht dazu über, auf ihre erstinstanzlichen Vorbringen in die-
sem Zusammenhang zu verweisen. Dort hat sie zusammengefasst vorgebracht, 
innerhalb eines relativ kurzen Zeitraums sei eine Vielzahl von Transaktionen, die 
der Berufungsbeklagte auf seine Spielerkonti vorgenommen habe, nicht von sei-
nem Privatkonto abgebucht worden (202 Transaktionen innerhalb von rund 2.5 
Monaten). Teilweise sei es vorgekommen, dass er an einem Tag mehrmals (bis zu 
16 Buchungen) Spielguthaben in der Höhe von mehreren Hundert Franken erwor-
ben habe, ohne dass seinem Privatkonto am Folgetag etwas belastet worden wäre. 
Die Diskrepanz zwischen den von ihm getätigten Zahlungsaufträgen und den 


15
tatsächlich vorgenommenen Abbuchungen auf seinem Konto hätte ihm auffallen 
müssen und er hätte realisieren müssen, dass etwas nicht in Ordnung gewesen sei 
(Rz. 33 der Berufung, pag. 339 ff.). 
8.1.3
Gestützt auf die erwähnten erstinstanzlichen Vorbringen hätte das Regionalgericht 
den Sachverhalt dahingehend feststellen müssen, dass der Berufungsbeklagte 
bemerkt hat oder zumindest hätte bemerken müssen, dass sich der Saldo seines 
Privatkontos (angesichts der monatlichen Einkünfte von lediglich CHF 4'500.00) 
nicht mehr im positiven Bereich befinden konnte, sondern unter die Limite von 
CHF 500.00, weit in den negativen Bereich, gesunken sein musste. Indem das Re-
gionalgericht diese Feststellung unterlassen habe, habe es den rechtserheblichen 
Sachverhalt unvollständig und damit unrichtig festgestellt. 
Diese unrichtige Sachverhaltsfeststellung sei für den Ausgang des Verfahrens inso-
fern relevant, als Ziff. 5 der TNB A-Konto keine spezifische Form für die Vereinba-
rung von Überzugslimiten vorsehe. Indem der Berufungsbeklagte mit seinen ver-
gleichsweise tiefen Einkünften derart viele Transaktionen in kurzer Zeit getätigt ha-
be, habe er seinen Willen bekundet, das Konto zu überziehen, auch in einem höhe-
ren Ausmass, als dies ursprünglich vereinbart worden sei. Sie (die Berufungskläge-
rin) habe diese Überziehung stillschweigend toleriert, indem die massgeblichen 
rund 200 Buchungen am 8. Juni 2020 vom System automatisch abgebucht worden 
seien und sie dies nicht verhindert habe. Die Parteien hätten somit konkludent ver-
einbart, dass die ursprünglich vereinbarte Überzugslimite von CHF 500.00 keine 
Anwendung mehr finde. Mit seinen Ausführungen verkenne das Regionalgericht 
sodann, dass die in den TNB statuierte Überzugslimite nicht dem Interesse (dem 
Schutz) des Kunden vor sich selber diene, sondern einzig und alleine bezwecke, 
die Bank vor dem Inkassorisiko einer allfälligen Überziehung zu schützen. Dies 
schliesse aber keinesfalls aus, dass weitergehende Kontoüberziehungen toleriert 
werden könnten, wie dies vorliegend auch geschehen sei. 
Anders als vom Regionalgericht dargelegt, könne ihr im Ergebnis damit keine Sorg-
faltspflichtsverletzung angelastet werden; erst recht keine schwere. Dies einerseits, 
weil die Kontoüberziehung vorliegend vom Berufungsbeklagten veranlasst und von 
ihr toleriert worden sei. Andererseits diene die Überzugslimite einzig dem Schutz 
der Bank und nicht dem Schutz des Kunden, weshalb a priori keine Pflichtverlet-
zung der Bank gegenüber dem Kunden vorliegen könne. Sie (die Berufungskläge-
rin) habe damit gegenüber dem Berufungsbeklagten einen Anspruch auf Rücker-
stattung beziehungsweise Zahlung des Negativsaldos. Dies in Anwendung der ver-
traglich vereinbarten Bestimmungen und von Art. 402 OR (Rz. 34-54 der Berufung, 
pag. 351 ff.). 
8.2
Die Berufungsklägerin rügt weiter eine unrichtige Rechtsanwendung durch das 
Regionalgericht. So habe dieses pauschal Auftragsrecht auf die vorliegende Ange-
legenheit angewandt. Auftragsrecht (beziehungsweise die betreffenden Regeln des 
dispositiven Rechts) könnten indessen nur angewandt werden, wenn die Parteien 
diesbezüglich keine spezielle Regelung abgeschlossen hätten. Vorliegend hätten 
sich die Parteien den allgemeinen Geschäfts- und Teilnahmebedingungen der 
A.________ AG (Version 2018), den TNB A-Konto (Version 2018), den TNB Debit-, 
Konto- und ID-Karten (Version 2018) und den TNB zu Onlinezahlungen (Version 


16
2018) unterworfen. Das Regionalgericht habe es unterlassen zu beurteilen, wel-
ches Hierarchieverhältnis zwischen diesen Regelwerken bestehe. Die Berufungs-
klägerin setzt sich in der Folge mit den allgemeinen Geschäfts- und Teilnahmebe-
dingungen auseinander und gelangt zum Schluss, die TNB zu Onlinezahlungen 
hätten Vorrang vor den TNB A-Konto, die wiederum den allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen vorgingen (Rz. 79-105 der Berufung, pag. 371 ff.).
Ziff. 10 der TNB Debit-, Konto-und ID-Karten und Ziff. 2 Bst. d der TNB zu Online-
zahlungen würden im Wesentlichen die gleiche Regelung enthalten und vorsehen, 
dass der Kunde vorbehaltlos alle auf den Konten/Depots verbuchten Transaktio-
nen, die über das E-Banking in Verbindung mit den Legitimationsmitteln und Si-
cherheitselementen des Kunden getätigt worden seien, anerkenne. Weiter würden 
danach sämtliche auf diesem Weg an A.________ übermittelten Aufträge als vom 
Kunden verfasst beziehungsweise von diesem autorisiert gelten. Diese Regelun-
gen würden Ziff. 5 der TNB A-Konto – die vom Regionalgericht im Zusammenhang 
mit der Überzugslimite zitiert worden sei – vorgehen. Sämtliche Regelungen betref-
fend Abbuchungen (also die hiervor zitierten Ziff. 2 und 10) müssten den Regelun-
gen zu Kontoüberziehungen (Ziff. 5 der TNB A-Konto) vorgehen. Die zwischen 
März 2020 und dem 8. Juni 2020 vom Berufungsbeklagten (mittels E-Banking) 
getätigten Überweisungen seien seinem A-Konto somit zurecht belastet worden, 
auch wenn damit die vereinbarte Limite überschritten worden sei (Rz. 111 ff. der 
Berufung, pag. 385 ff.).
9.
9.1
9.1.1
Die Darstellung der Berufungsklägerin zur Sachverhaltsfeststellung des Regio-
nalgerichts ist insofern zutreffend, als sich dieses inhaltlich nicht vertieft mit der 
Frage auseinandergesetzt hat, ob der Berufungsbeklagte die Unregelmässigkeiten 
bei der Abbuchung der von ihm in Auftrag gegebenen Transaktionen hätte bemer-
ken können beziehungsweise hätte erkennen müssen. Es hat die Thematik aber 
behandelt, als es den Anspruch der Berufungsklägerin auf Schadenersatz prüfte. In 
diesem Zusammenhang erwog es, das Verhalten des Berufungsbeklagten sei po-
tentiell für die von der Berufungsklägerin zu beweisende Kausalität relevant. Die 
Berufungsklägerin habe erstmals in ihrem Schlussvortrag und damit verspätet Aus-
führungen zur Kausalität gemacht und zu keinem Zeitpunkt rechtsgenüglich sub-
stantiiert vorgebracht, inwiefern das behauptete Nichtkontrollierten sämtlicher Ab-
buchungen durch den Berufungsbeklagten natürlich und adäquat kausal für den 
entstandenen Negativsaldo sei (E. 41 des angefochtenen Entscheids, E. 7.4.2 
oben). 
9.1.2
Oberinstanzlich trägt die Berufungsklägerin dieses Argument in anderem Zusam-
menhang und in modifizierter Form vor: Während sie im regionalgerichtlichen Ver-
fahren noch den Standpunkt vertrat, der Berufungsbeklagte hätte die fehlenden 
Abbuchungen aufgrund der grossen Diskrepanz zwischen den (vielen) Einkäufen 
und den (bescheidenen) Eingängen bemerken müssen, ergänzt sie oberinzstanz-
lich, es sei in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Berufungsbeklag-
te die Diskrepanz tatsächlich bemerkt und damit seinen Willen zur Aufhebung der 


17
vormals vereinbarten Limite kundgetan habe. Sie (die Berufungsklägerin) habe die-
sem Willen mit der Abbuchung des entsprechenden Vertrags entsprochen, weshalb 
die vereinbarte Limite konkludent aufgehoben worden sei. Von einer konkludenten 
Aufhebung der vereinbarten Limite war – wie vom Berufungsbeklagten zurecht ein-
gewendet (Rz. 24 und 37 der Berufungsantwort) – im erstinstanzlichen Verfahren 
indessen nie die Rede. Gleich wie bei der Behauptung, der Berufungsbeklagte ha-
be tatsächlich um die fehlenden Abbuchungen gewusst, handelt es sich auch bei 
der konkludent vereinbarten Aufhebung der Kontolimite um eine neue Tatsachen-
behauptung. Als solche sind sie im Berufungsverfahren nur noch zu berücksichti-
gen, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht 
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Diese 
Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. So ist namentlich nicht ersichtlich, 
weshalb die Berufungsklägerin diese Tatsachenbehauptungen nicht bereits im re-
gionalgerichtlichen Verfahren hätte vorbringen können. Entsprechendes wird von 
ihr denn auch nicht behauptet. Diese neue Tatsachenbehauptung ist im Berufungs-
verfahren folglich unzulässig und nicht zu berücksichtigen. 
9.1.3
Selbst wenn die Tatsachenbehauptungen oberinstanzlich berücksichtigt werden 
könnten, wäre der Argumentation der Berufungsklägerin nicht zu folgen: 
Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäus-
serung der Parteien erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Sie kann eine ausdrückliche 
oder stillschweigende sein (Art. 1 Abs. 2 OR). Im schweizerischen Vertragsrecht 
gilt bei Fragen des Konsenses und der Auslegung der Grundsatz des Primats des 
subjektiv übereinstimmend Gewollten vor dem objektiv Erklärten, subjektiv aber un-
terschiedlich Verstandenen. Kann der tatsächliche Wille der erklärenden Partei 
nicht festgestellt werden, so ist ihre Erklärung nach dem Vertrauensprinzip auszu-
legen. Die Partei hat danach ihre Erklärung so gelten zu lassen, wie sie von der 
Adressatin nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Um-
ständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste. Dabei ent-
scheidet das Vertrauensprinzip auch darüber, ob überhaupt eine Willenserklärung 
vorliegt (zum Ganzen: Urteil des BGer 4A_193/2019 vom 23. September 2019 
E. 5.3). 
Ein übereinstimmender tatsächlicher Wille der Parteien, auf den die Aufhebung der 
zwischen den Parteien zunächst unbestrittenermassen vereinbarten Überzugslimite 
von CHF 500.00 zurückgehen könnte, ist auch nach der Darstellung der Beru-
fungsklägerin selber nicht zustande gekommen. Noch in ihrer Berufung führt sie 
nämlich unter Bezugnahme auf den angefochtenen Entscheid aus, es sei unbestrit-
ten, dass sie keine Kenntnis davon gehabt habe, dass am 8. Juni 2020 sämtliche 
dieser rund 200 Transaktionen auf einmal dem Konto des Berufungsbeklagten be-
lastet worden seien, da die Abbuchung automatisch verarbeitet worden sei. Ent-
sprechend habe sie auch keine Kenntnis vom Negativsaldo gehabt, den die Abbu-
chung nach sich gezogen habe (Rz. 31 der Berufung, pag. 339). Ohne Kenntnis 
der fraglichen Abbuchungen und des daraus resultierenden Negativsaldos konnte 
die Berufungsbeklagte einer Aufhebung der vereinbarten Überzugslimite nicht vor-
gängig zugestimmt haben. Es fehlt vor diesem Hintergrund bereits am gegenseiti-
gen, auf die Aufhebung der vereinbarten Limite gerichteten Willen. Gemäss der 


18
vom Regionalgericht wiedergegebenen und nicht bestrittenen Stellungnahme der 
Mediensprecherin der Berufungsklägerin geht der Negativsaldo denn auch nicht 
auf eine bewusste Entscheidung der Berufungsklägerin, sondern auf eine «Verket-
tung von unglücklichen Umständen» und damit ein Versehen zurück (E. 39.8 des 
angefochtenen Entscheids, pag. 297 f.). Entsprechend versichert die Medienspre-
cherin in ihrer Stellungnahme, dass man die Situation untersuche und dafür sorgen 
werde, dass der Kontrollmechanismus künftig auch unter solch ausserordentlichen 
Umständen greifen würde (Klageantwortbeilage [KAB] 1).
9.1.4
Dass man auf Seiten des Berufungsbeklagten von einem (tatsächlichen) auf die 
Aufhebung der vereinbarten Überzugslimite gerichteten Willen ausgehen könnte, 
würde voraussetzen, dass er um die ausstehenden Abbuchungen wusste und sich 
somit absichtlich über die Bezugslimite hinwegsetzte. Dies hat die Berufungskläge-
rin erstinstanzlich – wie vorstehend erwähnt (E. 9.1.2 oben) – nicht behauptet. Sie 
hat sich lediglich auf den Standpunkt gestellt, der Berufungsbeklagte hätte das Un-
gleichgewicht zwischen Einnahmen und Ausgaben auf seinem Konto bemerken 
müssen und diese Behauptung in tatsächlicher Hinsicht auf das Volumen der 
Transaktionen abgestützt, die seinem Privatkonto im Laufe der Monate nicht belas-
tet worden waren (vgl. Zusammenstellung in Rz. 33 der Berufung, pag. 339 ff.). 
Abgesehen davon, dass der Berufungsbeklagte diese Darstellung insbesondere 
unter Verweis auf den verhältnismässig kleinen Anteil, den die aufgestauten Trans-
aktionen im Vergleich zum Gesamttransaktionsvolumen ausmachten, bestritten hat 
(vgl. Zusammenstellung in Rz. 26 der Berufungsantwort, pag. 439 ff.), ist nicht er-
sichtlich, inwiefern sich aus den von der Berufungsklägerin vorgebrachten Tatsa-
chen auf eine (konkludente) Willensäusserung des Berufungsbeklagten schliessen 
liesse, sein Privatkonto über die vereinbarte Limite hinaus zu überziehen. 
9.1.5
Im Ergebnis hat die Berufungsklägerin im erstinstanzlichen Verfahren weder die 
konkludente Aufhebung der vereinbarten Überzugslimite behauptet, noch die Um-
stände oder das Verhalten substantiiert, die einen entsprechenden Schluss zulas-
sen würden. Auch vor oberer Instanz ist daher davon auszugehen, dass die Partei-
en eine von den allgemeinen Geschäfts- beziehungsweise Teilnahmebedingungen 
abweichende Individualabrede getroffen haben, gemäss welcher der Berufungsbe-
klagte sein A-Konto um CHF 500.00 überziehen durfte. Diese Vereinbarung war 
auch noch in Kraft, als die Berufungsklägerin am 8. Juni 2020 die rund 200 Trans-
aktionen, die sich beim externen Payment Service Provider aufgestaut hatten, dem 
Privatkonto des Berufungsbeklagten belastete. 
9.2
9.2.1
Die Berufungsklägerin beanstandet in rechtlicher Hinsicht weiter, das Regionalge-
richt habe pauschal Auftragsrecht auf das zu beurteilende Vertragsverhältnis an-
gewendet, ohne dabei den TNB und den AGB ausreichend Rechnung zu tragen, 
die von den Parteien ebenfalls zum Vertragsinhalt gemacht worden seien. 
9.2.2
Wie bereits das Regionalgericht ausgeführt hat, zeichnete sich die Vertragsbezie-
hung zwischen den Parteien grundsätzlich dadurch aus, dass die Berufungskläge-
rin sich verpflichtete, während der Dauer der Geschäftsbeziehung gegen ein Ent-
gelt den Zahlungsverkehr für den Berufungsbeklagten zu besorgen. Bei diesem Gi-


19
rovertrag handelt es sich um einen Dauerauftrag, der grundsätzlich den Regeln des 
Auftragsrechts untersteht (BGE 110 II 283 E. 1). Im Basisvertrag, den die Parteien 
am 12. Dezember 2007 schlossen, erklärten sie auch die AGB und die allgemeinen 
TNB der Berufungsklägerin für anwendbar (KAB 3). 
9.2.3
AGB haben von sich heraus keine Geltung zwischen den Parteien. Sie gelten nur 
und soweit, als die Parteien sie für ihren Vertrag ausdrücklich oder konkludent 
übernommen haben. Ist dies der Fall, gelten die AGB nur, wenn keine individuellen 
Abreden bestehen, die von den allgemeinen Bedingungen abweichen (BGE 148 III 
57 E. 2.1 und E. 2.1.1). Entsprechend den vorstehenden Ausführungen, haben die 
Parteien eine Individualabrede abgeschlossen, gemäss welcher der Berufungsbe-
klagte sein Konto um CHF 500.00 überziehen durfte. Also solche geht sie allge-
meinen Geschäfts- und Teilnahmebedingungen vor. Dies gilt nicht nur für Bestim-
mungen der allgemeinen Geschäfts- und Teilnahmebedingungen, welche spezi-
fisch die Überziehungslimite zum Gegenstand haben, sondern ganz allgemein für 
sämtliche allgemeinen Geschäfts- und Teilnahmebedingungen; also auch für die 
von der Berufungsklägerin zitierten Teilnahmebedingungen zu Onlinezahlungen, 
gemäss welchen der Kunde vorbehaltlos alle auf den Konten/Depots verbuchten 
Transaktionen, die über E-Banking in Verbindung mit den Legitimationsmitteln und 
Sicherheitselementen getätigt wurden, anerkennt. Auch wenn diese TNB hierar-
chisch über den TNB A-Konto einzuordnen sein mögen, ändert dies nichts daran, 
dass die Parteien eine verbindliche Individualabrede geschlossen haben, die nicht 
durch allgemeine Geschäftsbedingungen ausgehebelt werden darf. Wie bereits das 
Regionalgericht ausgeführt hat, muss sich ein Kunde auf eine individuell geschlos-
sene Vereinbarung verlassen können. Nicht zu beanstanden ist ferner, wenn das 
Regionalgericht ausführt, eine individuell festgesetzte Überzugslimite, wie sie vor-
liegend vereinbart worden sei, bestimme den gesamten Zahlungsverkehr eines 
Kunden; nur so komme ihr eine tatsächliche Bedeutung zu (E. 39.7 des angefoch-
tenen Entscheids, pag. 297). 
9.2.4
Soweit die Berufungsklägerin weiter ausführt, bei der Bestimmung in den TNB zur 
Überzugslimite handle es sich um eine «Kann-Vorschrift», die lediglich dem Schutz 
der Bank diene, erscheint dies wenig nachvollziehbar. Wie das Regionalgericht 
auch in dieser Hinsicht zutreffend ausgeführt hat, ist in Ziff. 5 der TNB A-Konto klar 
festgehalten, dass ein Konto grundsätzlich nicht überzogen werden darf. Weiter 
werden Voraussetzungen genannt, unter denen eine Kontoüberzugslimite aus-
nahmsweise bewilligt werden kann, wobei diese beidseitig jederzeit wieder aufge-
hoben werden kann. Bereits der diesbezüglich klare Wortlaut spricht für die (beid-
seitige) Verbindlichkeit dieser Regel. Wäre die Bestimmung nur zum Schutz der 
Berufungsklägerin bestimmt, würden auch die tieferen Überzugslimiten für Jugend-
liche (Jugendschutz) keinen Sinn ergeben. So oder anders ist die Schutzrichtung 
einer Klausel in den allgemeinen TNB für die Frage nach der Verbindlichkeit einer 
zwischen den Parteien geschlossenen Individualabrede nicht von Bedeutung. Die-
se ist – mangels entsprechender Vorbehalte – als für beide Seiten verbindlich an-
zusehen und kann – wie erwähnt (E. 9.2.3 oben) – nicht unter Berufung auf eine 
Bestimmung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen für ungültig erklärt werden. 


20
Weil sich der Berufungsbeklagte auf die vereinbarte Limite verlassen durfte, lag es 
an der Berufungsklägerin, jene Vorkehrungen zu treffen, damit sie die Einhaltung 
dieser Vereinbarung garantieren konnte. Wenn sie ausführt, dass es sich bei der 
Abbuchung um einen automatisierten Vorgang gehandelt habe, ändert dies ebenso 
wenig am Gesagten wie der Einwand, sie sei nach der Autorisierung der Zahlung 
unmittelbar vor der Abbuchung nicht zu einer erneuten Deckungsprüfung verpflich-
tet gewesen. Indem die Berufungsklägerin die Abbuchungen über die vereinbarte 
Limite hinaus vorgenommen hat, besorgte sie den Zahlungsverkehr nicht nach den 
gegenseitig vereinbarten Vorgaben. Weshalb darin eine (grobe) Sorgfaltspflichtver-
letzung zu erblicken ist, hat das Regionalgericht zutreffend aufgezeigt (E. 37.1 des 
angefochtenen Entscheids zu den theoretischen Grundlagen der Sorgfaltspflicht-
verletzung [pag. 279] und E. 39.9-39.11 des angefochtenen Entscheids zur Einord-
nung des Sachverhalts [pag. 299 f.]).
9.3
9.3.1
Die Berufungsklägerin beanstandet schliesslich, das Regionalgericht habe zu Un-
recht ihren Anspruch auf Verwendungsersatz nach Art. 402 OR verneint. Es 
habe sich bei seiner Begründung auf die Rechtsprechung zu unautorisierten Zah-
lungen berufen, die auf Betrugsfälle Anwendung fände und in der vorliegenden 
Konstellation nicht einschlägig sei (Rz. 16 und 141 ff. der Berufung, pag. 331 und 
401 f.). 
9.3.2
Gemäss der vom Regionalgericht zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts ist 
das Geld, das auf dem im Namen des Kunden eröffneten Bankkonto liegt, Eigen-
tum der Bank. Der Kunde hat lediglich einen Rückerstattungsanspruch. Überweist 
die Bank einem Dritten auf Anweisung des Kunden (mit einem Auftrag) Geld von 
diesem Konto, erwirbt sie gegen ihn eine Forderung auf Rückerstattung (Art. 402 
OR). Die Bank kann daher die Rückerstattungsklage des Kunden mit der Forde-
rung auf Rückzahlung verrechnen. Überweist die Bank ohne Anweisung (ohne Auf-
trag) Geld von diesem Konto an einen Dritten, erwirbt sie keine Forderung auf 
Rückerstattung. Die Bank kann daher mit der Rückerstattungsklage keine Forde-
rung auf Rückerstattung geltend machen; sie muss die Buchung stornieren und 
Art. 402 OR findet keine Anwendung (BGE 146 III 326 E. 5.1; 146 III 121 E. 3.1.1 
f.). 
9.3.3
Anders als von der Berufungsklägerin ausgeführt, befasst sich die Rechtsprechung 
nicht nur mit den auf die Betrugsfälle entfallenden Überweisungen ohne Auftrag 
des Kunden, sondern auch auf jene, bei denen die Bank den Auftrag auf Anwei-
sung des Kunden hin ausführte. Wie bereits das Regionalgericht zutreffend erwo-
gen hat (E. 39.11 des angefochtenen Entscheids, pag. 301), setzt die Forderung 
auf Rückerstattung in diesem Fall voraus, dass die Bank die vom Kunden erteilte 
Anweisung gehörig ausgeführt hat (BGE 110 II 283 E. 3a; 146 III 326 E. 5.1; 146 III 
121 E. 3.1.1). Genau dies hat die Berufungsklägerin mit der Missachtung der ver-
einbarten Kontolimite indessen nicht getan. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass 
das Regionalgericht einen Anspruch der Bank auf Verwendungsersatz verneinte. 
Soweit die Berufungsklägerin in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 8 
ZGB geltend macht (Rz. 106 f. der Berufung, pag. 383 f.), ist ihr entgegenzuhalten, 
dass die Beweislastverteilung angesichts des Beweisergebnisses, zu dem das Re-


21
gionalgericht in Würdigung der vorhandenen Beweise gekommen ist, gegenstands-
los geworden ist (BGE 141 III 241 E. 3.2). 
9.4
9.4.1
Zusammengefasst führen die vorstehenden Erwägungen zu folgendem Ergebnis: 
Nicht mehr Gegenstand des oberinstanzlichen Verfahrens war die vom Regional-
gericht verneinte Frage, ob der Berufungsbeklagte Anspruch auf Rückerstattung 
jener Mittel hat, die sich auf seinem Konto befanden, bevor die Berufungsklägerin 
die rund 200 aufgestauten Transaktionen ausführte (abgebuchter Positivsaldo). 
Auch die vom Regionalgericht festgestellte Schuld im Umfang der vereinbarten 
Überzugslimite von CHF 500.00 hat der Berufungsbeklagte akzeptiert. Oberin-
stanzlich umstritten war dagegen die regionalgerichtliche Feststellung, wonach die 
sich aus dem weitergehenden Negativsaldo auf dem Konto des Berufungsbeklag-
ten ergebende Schuld (von CHF 8'856.73) nicht bestehe. Was die Berufungskläge-
rin in ihrer Berufung inhaltlich dagegen vorbrachte, war nicht geeignet, die Erwä-
gungen des Regionalgerichts als unzutreffend erscheinen zu lassen. Seine Aus-
führungen über Bestand beziehungsweise Nichtbestand der eingeklagten Forde-
rungen sind vielmehr nicht zu beanstanden und oberinstanzlich zu bestätigen (vgl. 
dazu die Zusammenstellung in E. 44 des angefochtenen Entscheids, pag. 305 f.). 
9.4.2
Weil das Regionalgericht aber ausschliesslich ein Urteil über die vom Berufungs-
beklagten eingereichte Klage fällte, ohne die im Ergebnis weitergehendere Wider-
klage zu beurteilten (dazu E. 5 oben), ist oberinstanzlich dennoch ein neues Urteil 
zu fällen. Anders als das Regionalgericht, das in Beurteilung des Eventualbegeh-
rens der Klage vom 23. August 2021 den Nichtbestand der Schuld des Berufungs-
beklagten im Umfang von CHF 8'856.73 feststellte (und damit die bestehende 
Schuld im Umfang von CHF 500.00 unerwähnt liess), ist der Streitgegenstand obe-
rinstanzlich nach den Rechtsbegehren der Widerklage zu beurteilen. Das Resultat 
präsentiert sich dabei in gewisser Weise spiegelbildlich zum regionalgerichtlichen 
Entscheid: Wenngleich die Feststellung des Regionalgerichts über die Feststellung 
des Nichtbestands der Schuld des Berufungsbeklagten in ihrem Umfang materiell 
nach wie vor korrekt ist, ist der Berufungsbeklagte in Beurteilung der über die Klage 
hinausgehenden Leistungswiderklage zu verurteilen, der Berufungsklägerin 
CHF 500.00 zu bezahlen. Die Verurteilung betrifft somit jenen Betrag, um den der 
Berufungskläger sein Konto vereinbarungsgemäss überziehen durfte und ent-
spricht dem Umfang, in dem der Negativsaldo (auch nach den Feststellungen des 
Regionalgerichts) zurecht besteht. Als Folge der teilweisen Gutheissung der Wi-
derklage ist im Umfang von CHF 500.00 antragsgemäss der Rechtsvorschlag in 
der Betreibung Nr. zy.________ des Betreibungsamtes Würenlos zu beseitigen.
9.4.3
Mit der Beurteilung der Leistungsklage ist ein Urteil darüber gefällt, in welchem 
Umfang die Schuld des Berufungsbeklagten gegenüber der Berufungsklägerin be-
steht. Es erübrigt sich somit, den sich daraus notwendigerweise ergebenden Nicht-
bestand der Restforderung festzustellen, wie dies das Regionalgericht in seinem 
Urteil gemacht hat. Soweit die Klage nicht den bereits erstinstanzlich abschliessend 
beurteilten Positivsaldo betrifft und als unbegründet abzuweisen ist, erweist sie sich 
nach dem Gesagten als gegenstandslos und ist abzuschreiben (E. 5.4.7 oben). 


22
IV.
10.
10.1
10.1.1 Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über 
die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Dabei 
sind die Prozesskosten beider Verfahren grundsätzlich der unterliegenden Partei 
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und zwar nach Massgabe des Prozessergeb-
nisses des Berufungsverfahrens (Urteil des Bundesgerichts 4A_17/2013 vom 
13. Mai 2013 E. 4.1). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozess-
kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Diese 
Regelung räumt dem Gericht bei der Kostenverteilung ein weites Ermessen ein. 
Art. 106 Abs. 2 ZPO spricht generell vom «Ausgang des Verfahrens». Wie das Ver-
fahren für die Parteien ausgegangen ist, das heisst in welchem Umfang eine Partei 
obsiegt hat oder unterlegen ist, bestimmt sich grundsätzlich nach den gestellten 
Rechtsbegehren. Entsprechend ist für die Kostenverteilung nach Art. 106 Abs. 2 
ZPO das Ergebnis des Prozesses mit den Rechtsbegehren zu vergleichen, welche 
die Parteien gestellt haben. Soweit sich der Streit um Geldforderungen dreht, 
kommt eine rechnerische Gegenüberstellung in Frage. In der Praxis wird in der 
Regel ein geringfügiges Unterliegen im Umfang von einigen Prozenten nicht 
berücksichtigt. Im Übrigen kann das Gericht bei der Kostenverteilung auch das 
Gewicht der einzelnen Rechtsbegehren innerhalb eines Rechtsstreits oder den 
Umstand berücksichtigen, dass eine Partei in einer grundsätzlichen Frage obsiegt 
hat (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer 5A_80/2020 vom 19. August 2020 E. 4.3). 
10.1.2 Das Regionalgericht hat das Obsiegen und Unterliegen im erstinstanzlichen Ver-
fahren am Gesamtvolumen der umstrittenen Transaktionen gemessen und erwo-
gen, der Berufungsbeklagte obsiege im Umfang von CHF 8'856.73 (ausmachend 
84%) und die Berufungsklägerin im Umfang von CHF 1'648.25 (CHF 1'148.25 und 
CHF 500.00; ausmachend 16%). Entsprechend diesem Schlüssel verteilte es die 
Gerichtskosten und verpflichtete die Berufungsklägerin zur Bezahlung einer (redu-
zierten) Parteientschädigung an den Berufungskläger (E. 45-48 des angefochtenen 
Entscheids, pag. 307 f.). 
10.1.3 Im Berufungsverfahren dringt die Berufungsklägerin mit ihren Rechtsbegehren 
zwar insofern durch, als der Streitgegenstand oberinstanzlich nicht ausschliesslich 
anhand der vom Berufungsbeklagten eingereichten Klage beurteilt wird. Im Unter-
schied zum regionalgerichtlichen Verfahren wird im Berufungsverfahren auf ihre 
Widerklage eingetreten, diese teilweise gutgeheissen und im Umfang der Gutheis-
sung antragsgemäss der Rechtsvorschlag beseitigt. Gemessen am Streitwert, der 
für die Kostenverteilung der ZPO in erster Linie relevant ist (Urteil des Bundesge-
richts 4A_80/2013 vom 30. Juli 2013 E. 6.4), hat sich am Verhältnis des Obsiegens 
und Unterliegens der Parteien (mit Blick auf das Gesamtvolumen der umstrittenen 
Transaktionen) auch im oberinstanzlichen Verfahren nichts verändert. Entgegen 
den Anträgen der Berufungsklägerin im Berufungsverfahren wurde der Berufungs-
beklagte nicht zur Zahlung eines Betrages verurteilt, der über das von ihm oberin-
stanzlich anerkannte Mass (von CHF 500.00) hinausgegangen wäre. Das Obsie-


23
gen der Berufungsklägerin beschränkt sich somit schwergewichtig auf eine rein 
formelle Frage und ist vor diesem Hintergrund als vernachlässigbar zu bezeichnen. 
Eine Ausscheidung von Prozesskosten für das Berufungsverfahren erscheint folg-
lich nicht gerechtfertigt und die Berufungsklägerin hat in Bezug auf die Verteilung 
der Prozesskosten oberinstanzlich als vollumfänglich unterliegend zu gelten.
10.1.4 Die Berufungsklägerin hat den von der Vorinstanz festgesetzten Streitwert von 
CHF 10'505.00 für das erstinstanzliche Verfahren und die damit zusammenhän-
gende Höhe der erstinstanzlichen Prozesskosten nicht beanstandet. Sie sind ent-
sprechend zu bestätigen. Trotz teilweiser Gutheissung der Berufung beurteilt das 
Obergericht den Hauptpunkt nicht neu und die Berufungsklägerin hat oberinstanz-
lich als vollumfänglich unterliegend zu gelten (vgl. E. 10.1.3 hiervor). Gründe, die 
ein Abweichen der erstinstanzlichen Festlegung und Verteilung der Prozesskosten 
verlangen würden, werden weder geltend gemacht noch sind solche ersichtlich. Die 
erstinstanzliche Prozesskostenverteilung (Auferlegung der Kosten des Gerichts- 
und des Schlichtungsverfahrens im Verhältnis 16% zu 84% sowie Zusprechung ei-
ner Parteientschädigung an den Berufungsbeklagten im Umfang von 68%; Ziff. 3, 
Ziff. 4, Ziff. 5 des regionalgerichtlichen Dispositivs) ist angemessen und vollumfäng-
lich zu bestätigen.
10.2
Der Streitwert im oberinstanzlichen Verfahren beläuft sich auf die regionalgericht-
lich festgestellte Nichtschuld des Berufungsbeklagten von CHF 8'856.73. Die Ge-
richtskosten des Berufungsverfahrens, bestimmt auf CHF 7'500.00 (Art. 44 Abs. 1 
Bst. a des Verfahrenskostendekrets [VKD; BSG 161.12]), werden der Berufungs-
klägerin auferlegt. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Gerichtskostenvorschuss 
in gleicher Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). 
10.3
10.3.1 Die unterliegende Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten antragsgemäss 
gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO für das Berufungsverfahren eine Parteientschädi-
gung zu bezahlen. Rechtsanwalt D.________ hat keine Kostennote eingereicht 
(vgl. zur fakultativen Möglichkeit der Einreichung einer Kostennote vgl. Art. 105 
Abs. 2 ZPO).
10.3.2 Das Gericht spricht die Parteientschädigung nach den kantonalen Tarifen zu 
(Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert von 
CHF 8'856.73 ergibt sich für das vorliegende Verfahren ein erstinstanzlicher Hono-
rarrahmen von CHF 1'500.00 bis CHF 7'900.00 (Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 der Par-
teikostenverordnung [PKV; BSG 168.811]). Im Rechtsmittelverfahren beträgt das 
Honorar höchstens 50 Prozent davon (Art. 7 PKV), vorliegend demnach höchstens 
CHF 3'950.00. Innerhalb des Tarifrahmens bemisst sich das Honorar nach dem in 
der Sache gebotenen Aufwand, der Bedeutung sowie der Schwierigkeit der Streit-
sache (Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes [KAG; BSG 168.11] und 
Parteikostenverordnung [PKV; BSG 168.811]). 
Angesichts der überdurchschnittlichen Bedeutung, die bereits das Regionalgericht 
der Streitsache zuerkannte, sowie mit Blick auf die komplexen Fragestellungen und 
die damit verbundene überdurchschnittliche Schwierigkeit des Prozesses, erscheint 
es gerechtfertigt, den Tarifrahmen auszuschöpfen und das Honorar von Rechtsan-


24
walt D.________ für das Berufungsverfahren auf CHF 3'950.00 festzusetzen. Die 
Auslagen werden ermessensweise auf CHF 50.00 festgesetzt, was zuzüglich der 
gesetzlichen Mehrwertsteuer von 7.7% zu einer oberinstanzlichen Parteientschädi-
gung von CHF 4'308.00 führt, welche die Berufungsklägerin dem Berufungsbeklag-
ten zu bezahlen hat. 


25
Die Kammer entscheidet:
1.
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Die Dispositivziffern 1 und 2 des Ent-
scheids des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 26. Juli 2022 (CIV 21 4453 und 21 
5781) werden aufgehoben und lauten neu wie folgt: 
1. Die Klage wird abgewiesen, soweit sie nicht als gegenstandslos abgeschrieben wird.
2. Die Widerklage wird teilweise gutgeheissen und der Berufungsbeklagte wird verurteilt, der Berufungs-
klägerin CHF 500.00 zu bezahlen. 
Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. zy.________ des Betreibungsamts Würenlos wird im Um-
fang von CHF 500.00 beseitigt. 
2.
Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 2'300.00, werden im Umfang 
von CHF 368.00 dem Berufungsbeklagten und im Umfang von CHF 1'932.00 der Be-
rufungsklägerin auferlegt und mit dem vom Berufungsbeklagten geleisteten erstin-
stanzlichen Vorschuss verrechnet. Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklag-
ten CHF 1'932.00 für vorgeschossene erstinstanzliche Gerichtskosten zu ersetzen.
3.
Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 500.00 wurden vom Berufungsbe-
klagten bezahlt. Die Berufungsklägerin hat ihm daran einen Betrag von CHF 420.00 
zu erstatten. 
4.
Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten für das erstinstanzliche Verfahren 
eine Parteientschädigung von CHF 10'458.85 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezah-
len.
5.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestimmt auf 7'500.00, werden der Be-
rufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Vorschuss in gleicher Höhe 
verrechnet. 
6.
Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine 
Parteientschädigung von CHF 4'308.00 zu bezahlen. 
7.
Zu eröffnen:
-
der Berufungsklägerin
-
dem Berufungsbeklagten
Mitzuteilen:
-
dem Regionalgericht Bern-Mittelland


26
Bern, 17. Mai 2023
Im Namen der 1. Zivilkammer
Der Referent:
Oberrichter Bettler
Der Gerichtsschreiber:
Neuenschwander
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgerichtsge-
setzes (BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde 
in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Beide Beschwerden müssen den An-
forderungen von Art. 42 BGG entsprechen. In der Verfassungsbeschwerde ist darzulegen, inwiefern verfas-
sungsmässige Rechte verletzt sind (Art. 116 und 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Gegebenenfalls ist in der 
Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Wird sowohl 
ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde geführt, sind die Rechtsmittel in der gleichen 
Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 BGG). Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt weniger als 
CHF 30'000.00.
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.