be_zivilstraf · ZK 2009 110 · 2009-04-21 · de

keine Appellabilität der Entscheide nach Art. 281 ZGB | Vorsorgliche Massnahmen aZGB 137

APH-09 110, publiziert Juni 2009
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Wüthrich-Meyer (Referentin), Oberrichterin Apolloni 
Meier und Oberrichter Kunz sowie Kammerschreiber Weder
vom 21. April 2009
in der Streitsache zwischen
A.
vertreten durch Rechtsanwalt C.
Gesuchsgegner/Appellant
und
B.
 vertreten durch Fürsprecher D.
Regeste:
Gesuchsteller/Appellat
1.
Entscheide über Gesuche auf Grundlage von Art. 281 ZGB sind nicht appellabel.
2.
Die Berufung auf den Vertrauensschutz infolge einer falschen Rechtsmittelbelehrung 
ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Der Appellant (Vater) erklärte form- und fristgerecht die Appellation gegen den 
Entscheid des Gerichtspräsidenten, mit welchem der Appellant verurteilt wurde, dem 
Appellaten (Sohn) ab März 2008 bis und mit rechtskräftigem Abschluss des hängigen 
Unterhaltsprozesses vorläufig Unterhaltsbeiträge zu bezahlen.
Dem Entscheid der Vorinstanz ist zu entnehmen, dass gegen diesen innert 10 Tagen die 
Appellation erklärt werden könne.
Die amtliche Druckausgabe der bernischen Zivilprozessordnung (BSG 271.1) führt in 
Art. 336 Abs. 2 ZPO fälschlicherweise Art. 281 ZGB auf. Dies macht systematisch (vor 
Art. 45 ZGB) und chronologisch keinen Sinn und stellt sich nach Konsultation des 
offiziellen und publizierten Textes im Internet als Verschieb heraus. Es handelt beim 
gedruckten Art. „281“ vielmehr um 28l ZGB.


Auszug aus den Erwägungen:
(...)
II.
1.
Vorab gilt es zu prüfen, ob gegen den vorliegenden Entscheid gemäss Art. 281 Abs. 
2 ZGB der Rechtsweg der Appellation offensteht.
Der angefochtene Entscheid des Gerichtspräsidenten (…) vom 9. Februar 2009 
erging 
im 
Summarverfahren 
(Art. 
322 
Abs. 
2 
lit. 
a 
ZPO; 
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den 
Kanton Bern, 5. Aufl., Bern 2000, N 3a ad Art. 336 ZPO).
In Art. 336 Abs. 2 ZPO wird festgelegt, gegen welche Massnahmen und 
Verfügungen auf Grundlage des Zivilrechts appelliert werden kann. Art. 281 ZGB ist 
dort nicht genannt, weshalb diese Entscheide nicht appellabel sind. Die Aufzählung 
ist abschliessend (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 3a ad Art. 
336 ZPO).
2.
Gemäss Abs. 3 von Art. 336 ZPO sind einstweilige Verfügungen (Art. 326 ZPO) nur 
weiterziehbar, wenn sie von einem Gerichtspräsidenten ausgehen, der nicht als 
Instruktionsrichter handelt (Art. 327 Abs. 2) und überdies der Streitwert der 
Hauptsache nicht geschätzt werden kann oder mindestens CHF 8'000.00 beträgt.
Den einstweiligen Verfügungen sind die aufgrund von Bundesrecht erlassenen 
vorsorglichen Massnahmen hinsichtlich der Appellabilität gleichgestellt. Unzutreffend 
ist deshalb die Auffassung, der vorsorgliche Rechtsschutz bundesrechtlich 
begründeter Ansprüche erfolge im Verfahren nach Art. 322 ff. ZPO, was die 
Appellabilität mangels Erwähnung in Art. 336 Abs. 2 ZPO ausschlösse. Der über ein 
entsprechendes, im Rahmen eines bereits vor ihm hängigen Hauptprozesses 
gestelltes Gesuch entscheidende Gerichtspräsident handelt als Instruktionsrichter. 
Der Entscheid eines solchen über eine gestützt auf Art. 326 ZPO oder Bundesrecht 
anbegehrte vorsorgliche Massnahme ist mit keinem kantonalen Rechtsmittel 
anfechtbar (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 4a ad Art. 336 
ZPO; N 1c ad Art. 314 ZPO; N 2b ad Art. 327 ZPO). 
3.
Nach bernischer ZPO ist somit der Entscheid betreffend ein Gesuch nach Art. 281 
Abs. 2 ZGB nicht appellabel.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass das Bundesgericht in BGE 119 II 
183 ausgeführt hat, dass den Parteien in berufungsfähigen Zivilrechtsstreitigkeiten 
von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf ein ordentliches, zu freier Kognition der 
Rechtsmittelinstanz 
führendes 
Rechtsmittel 
gegenüber 
Entscheiden 
unterer 
kantonaler Instanzen zusteht. Diese Praxis ist für den Kanton Bern in denjenigen 
Fällen von Bedeutung, in denen die Appellation gemäss Art. 336 Abs. 2 ZPO nicht 
ausdrücklich zugelassen wird, obwohl im Summarverfahren im Sinne von Art. 322 
ZPO ohne Beweisbeschränkung und ohne die Möglichkeit eines nachfolgenden 
ordentlichen Verfahrens endgültig über eine Zivilrechtsstreitigkeit entschieden wird 


(LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 3c ad Art. 336 ZPO).
Vorliegend handelt es sich jedoch um einen vorsorglichen Massnahmeentscheid, 
welcher im Hauptprozess um Festlegung des Kinderunterhaltes im Rahmen eines 
ordentlichen Verfahrens überprüft wird und somit nicht endgültig ist.
Dies hat zur Konsequenz, dass der angefochtene Massnahmeentscheid auch unter 
diesem Gesichtspunkt nicht appellabel ist.
4.
Nach dem Gesagten ist der aufgrund von Art. 281 ZGB ergangene vorsorgliche 
Massnahmeentscheid des Gerichtspräsidenten (…) vom 9. Februar 2009 nicht 
appellabel.
5.
Der Entscheid enthält eine Rechtsmittelbelehrung, wonach ein Appellation an den 
Appellationshof des Kantons Bern möglich sei.
Vorab ist zu prüfen, ob sich der Appellant auf die falsche Rechtsmittelbelehrung 
berufen kann. Gemäss konstanter Rechtsprechung vermag allerdings eine 
unzutreffende Rechtsmittelbelehrung ein nicht zur Verfügung stehendes Rechtsmittel 
nicht zu schaffen (Vgl. BGE 108 III 26; BGE 117 Ia 421).
6.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung leitet aus aArt. 4 BV (Art. 9 BV) ein Recht 
auf Vertrauensschutz ab, das unter anderem beinhaltet, dass falsche Auskünfte von 
Behörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht 
abweichende 
Behandlung 
des 
Rechtsuchenden 
gebieten. 
Ein 
wichtiger 
Anwendungsfall dieses verfassungsmässigen Rechts besteht darin, dass einer 
Partei aus einer fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung grundsätzlich kein Nachteil 
erwachsen darf.
Diese Rechtsprechung ist allerdings an den Vorbehalt geknüpft worden, dass sich 
nur derjenige auf eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung berufen kann, der die 
Unrichtigkeit nicht kennt und auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte 
erkennen können. Nur grobe Fehler einer Partei oder ihres Vertreters sollen aber 
dazu führen, eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen. Das Bundesgericht 
hat in seiner bisherigen Rechtsprechung einen solchen Fehler bejaht und den 
Vertrauensschutz dementsprechend versagt, wo eine Partei oder ihr Anwalt die 
Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung durch Konsultierung des massgebenden 
Gesetzestextes allein hätte erkennen können; nicht verlangt wurde hingegen, dass 
neben dem Gesetzestext auch noch die einschlägige Rechtsprechung oder Literatur 
hätte nachgeschlagen werden müssen (BGE 117 Ia 421, E 2a, S. 422, mit weiteren 
Hinweisen).
An dieser Rechtsprechung ändert auch Art. 49 BGG nichts, aus dem hervorgeht, 
dass wegen unrichtiger oder unvollständiger Rechtsmittelbelehrung oder wegen 
Fehlens einer vorgeschriebenen Rechtsmittelbelehrung den Parteien keine Nachteile 
erwachsen dürfen. Mit dem Erlass dieser Bestimmung hat der Gesetzgeber nämlich 
keineswegs die bisherige Rechtsprechung in Frage stellen wollen (Urteil des 
Bundesgerichts vom 29. August 2007, 5A_401/2007).


7.
Vorliegend war der Appellant im erstinstanzlichen Verfahren durch Rechtsanwalt C. 
anwaltlich vertreten; somit sind strengere Voraussetzungen an der Vertrauensschutz 
zu stellen.
Vorliegend ist festzustellen, dass die Konsultation des Gesetzestextes zur 
Zulässigkeit 
der 
Appellation 
ohne 
weiteres 
ergeben 
hätte, 
dass 
die 
Rechtsmittelbelehrung der Vorinstanz fehlerhaft ist. Der Mangel hätte mit anderen 
Worten bei gebührender Aufmerksamkeit erkannt werden müssen.
Der Appellant kann sich somit nicht auf den Vertrauensschutz berufen und auf die 
Appellation ist daher nicht einzutreten.
(...)
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.