be_zivilstraf · SK 2018 425 · 2019-12-20 · de

Widerhandlung gegen das Ausländergesetz, Hehlerei | Strafgesetz

Obergericht
des Kantons Bern
1. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre pénale
Urteil 
SK 18 425 - 427
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 20. Dezember 2019 
Besetzung
Oberrichter Vicari (Präsident), 
Oberrichter Gerber, Oberrichter J. Bähler
Gerichtsschreiberin Bettler
Verfahrensbeteiligte
A.________
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin B.________
Beschuldigter/Berufungsführer
gegen
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, 
3013 Bern
Gegenstand
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz, Hehlerei sowie Wi-
derrufsverfahren
Berufung gegen das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-
Seeland (Einzelgericht) vom 10. April 2018 (PEN 17 314 / WID 
PEN 17 972 / WID PEN 17 973)


2
Inhaltsverzeichnis
I. Formelles..........................................................................................................................3
1.
Erstinstanzliches Urteil..............................................................................................3
2.
Berufung....................................................................................................................3
3.
Beweisergänzungen..................................................................................................3
4.
Anträge des Beschuldigten .......................................................................................4
5.
Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer ..................................................5
II. Vorwurf der Hehlerei ........................................................................................................5
6.
Sachverhalt und Beweiswürdigung ...........................................................................5
6.1
Ausgangslage ..................................................................................................5
6.2
Beweismittel.....................................................................................................6
6.3
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz..........................................................6
6.4
Erwägungen der Kammer ................................................................................6
7.
Rechtliche Würdigung ...............................................................................................9
7.1
Rechtliche Grundlagen.....................................................................................9
7.2
Subsumtion ....................................................................................................10
III. Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts.........................................................................10
8.
Sachverhalt und Beweiswürdigung .........................................................................10
8.1
Ausgangslage ................................................................................................10
8.2
Beweismittel...................................................................................................11
8.3
Erwägungen der Kammer ..............................................................................12
9.
Rechtliche Würdigung .............................................................................................14
9.1
Rechtliche Grundlagen...................................................................................14
9.2
Subsumtion ....................................................................................................14
IV.Strafzumessung .............................................................................................................16
10. Anwendbarkeit der EU-Rückführungsrichtlinie........................................................16
10.1 Allgemeines....................................................................................................16
10.2 Subsumtion ....................................................................................................17
11. Anwendbares Recht................................................................................................18
12. Konkretes Vorgehen und Strafrahmen....................................................................19
13. Tatkomponenten .....................................................................................................19
13.1 Objektive Tatkomponenten ............................................................................19
13.2 Subjektive Tatkomponenten...........................................................................19
13.3 Fazit Tatkomponenten ...................................................................................19
14. Täterkomponenten ..................................................................................................20
15. Strafart und Strafvollzug..........................................................................................20
16. Retrospektive Konkurrenz.......................................................................................21
17. Strafmass ................................................................................................................23
V. Kosten und Entschädigung ............................................................................................23
18. Verfahrenskosten ....................................................................................................23
19. Entschädigung.........................................................................................................23
VI.Dispositiv........................................................................................................................25


3
I.
Formelles
1.
Erstinstanzliches Urteil 
Das Regionalgericht Berner Jura-Seeland (Einzelgericht) verurteilte A.________ 
(nachfolgend: Beschuldigter) mit Urteil vom 10. April 2018 wegen rechtswidrigen 
Aufenthalts und Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von 65 Tagen als Zusatzstrafe 
zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 24. August 2017 und zu den 
Verfahrenskosten, insgesamt bestimmt auf CHF 2‘250.00 (ohne Kosten für die amt-
liche Verteidigung; pag. 102 f., Ziff. I. erstinstanzliches Urteil). 
Auf den Widerruf des mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region 
Oberland, vom 25. Oktober 2013 (O 13 9607) für eine Geldstrafe von 15 Tagessät-
zen zu je CHF 50.00, ausmachend CHF 750.00, gewährten bedingten Vollzugs 
sowie des mit Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 14. November 2013 
(PEN 13 295) für eine Freiheitsstrafe von 22 Monaten gewährten bedingten Voll-
zugs wurde verzichtet, unter Auferlegung der Verfahrenskosten für das Widerrufs-
verfahren von CHF 750.00 an den Beschuldigten (pag. 104, Ziff. II. erstinstanzli-
ches Urteil). Weiter befand die Vorinstanz über die Entschädigung der amtlichen 
Verteidigung des Beschuldigten und verfügte die Rückgabe des beschlagnahmten 
Mobiltelefons an die berechtigte Person nach Eintritt der Rechtskraft (pag. 104 f., 
Ziff. III. f. erstinstanzliches Urteil). 
2.
Berufung
Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte, amtlich verteidigt durch Rechtsan-
wältin B.________, mit Schreiben vom 19. April 2018 form- und fristgerecht die Be-
rufung an (pag. 111). Nach Zustellung der schriftlichen Urteilsbegründung mit Ver-
fügung vom 10. Oktober 2018 (pag. 147 f.) erklärte der Beschuldigte mit Eingabe 
vom 31. Oktober 2018 form- und fristgerecht die Berufung und beantragte einen 
Freispruch von der Anschuldigung des rechtswidrigen Aufenthalts und der Hehle-
rei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (pag. 153). Mit Schreiben vom 6. No-
vember 2018 teilte die Generalstaatsanwaltschaft mit, dass sie auf die Teilnahme 
am oberinstanzlichen Verfahren verzichte (pag. 158 f.). Gestützt auf das Schreiben 
der Verfahrensleitung vom 13. Dezember 2018 (pag. 164) erklärte sich der Be-
schuldigte mit Schreiben vom 17. Dezember 2018 mit der Durchführung eines 
schriftlichen Verfahrens einverstanden (pag. 165). Mit Verfügung vom 18. Dezem-
ber 2018 wurde die Durchführung eines schriftlichen Verfahrens angeordnet (Art. 
406 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]; pag. 167 
f.).
Mit Eingabe vom 15. März 2019 begründete der Beschuldigte seine Berufung innert 
zweifach erstreckter Frist (pag. 174 f.; pag. 178 f.; pag. 180 ff.).
3.
Beweisergänzungen
Von Amtes wegen wurden oberinstanzlich im Sinne einer Beweisergänzung ein ak-
tueller Strafregisterauszug über den Beschuldigten eingeholt (pag. 169 f.) und auf-
grund des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 7. März 2018 die Akten 
GB170013 ediert (vgl. pag. 195 f.). 


4
Mit dem Einverständnis zur Durchführung des schriftlichen Verfahrens erübrigt sich 
die in der Berufungserklärung vom 31. Oktober 2018 beantragte Befragung des 
Beschuldigten (pag. 153; pag. 165). 
Die Verteidigung beantragte in der Berufungsbegründung vom 15. März 2019 die 
Edition der Beschwerdeakten über ein laufendes Verfahren beim Bundesverwal-
tungsgericht (pag. 187). Grundlage des beim Bundesverwaltungsgericht hängigen 
Wiedererwägungsgesuchs seien Dokumente, aus denen die Abstammung der Fa-
milie des Beschuldigten aus Khanaqin hervorgehe. In dieses Gebiet würden nor-
malerweise keine Wegweisungen verfügt. Auch wenn über das Wiedererwägungs-
gesuch noch nicht abschliessend habe befunden werden können, zeige das Vor-
gehen des Beschuldigten dennoch auf, dass er nicht in der Lage sei, in den Irak 
zurückzukehren (pag. 187). Auf telefonische Nachfrage teilte die Verteidigung am 
26. August 2019 mit, dass ihrer Ansicht nach aktuell beim Bundesverwaltungsge-
richt kein Verfahren hängig sei. Diese Verfahren seien alle abgeschlossen 
(pag. 193). 
Gemäss Art. 389 Abs. 1 StPO beruht das Rechtsmittelverfahren grundsätzlich auf 
den Beweisen, die im Vorverfahren und im erstinstanzlichen Hauptverfahren erho-
ben worden sind. Beweisabnahmen des erstinstanzlichen Gerichts werden aus-
nahmsweise wiederholt, wenn Beweisvorschriften verletzt worden sind, die Bewei-
serhebungen unvollständig waren, oder wenn die Akten über die Beweiserhebun-
gen unzuverlässig erscheinen (Art. 389 Abs. 2 StPO). Vorbehalten bleibt die Erhe-
bung der erforderlichen zusätzlichen Beweise (Art. 389 Abs. 3 StPO).
Es ist Sache der Kammer, den vorliegenden Sachverhalt zu würdigen. Sie kann 
dabei auf eine umfangreiche Beweisgrundlage in den amtlichen Akten zurückgrei-
fen, wozu auch die im Verfahren PEN 15 880 / SK 17 3 edierten Migrationsakten 
gehören (SK 17 3, pag. 65 ff.). Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, ist nicht ersicht-
lich, inwiefern die erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebrachte Abstammung 
des Beschuldigten aus Khanaqin etwas am Beweisergebnis ändern könnte (vgl. 
Ziff. III. 8.3 hinten). Inwiefern die Beschwerdeakten über ein (allenfalls) laufendes 
Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht zusätzlich zur Erhellung des Sachver-
halts beitragen können, erschliesst sich daher nicht. 
Der mit Berufungsbegründung vom 15. März 2019 gestellte Antrag auf Edition der 
Beschwerdeakten über ein laufendes Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht ist 
abzuweisen. 
4.
Anträge des Beschuldigten
Rechtsanwältin B.________ stellte und begründete namens des Beschuldigten fol-
gende Anträge (pag. 153):
1. Der Berufungsführer sei von der Anschuldigung des rechtswidrigen Aufenthalts und der Hehlerei 
vollumfänglich frei zu sprechen;
2. Beweisantrag: Befragung des Berufungsführers;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.


5
5.
Verfahrensgegenstand und Kognition der Kammer
Die Verteidigung hielt in der Berufungserklärung vom 31. Oktober 2018 fest, das 
Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 10. April 2018 werde vollum-
fänglich angefochten (pag. 153). Aus ihren Anträgen lässt sich allerdings schlies-
sen, dass der Verzicht auf den Widerruf der mit Urteil der Staatsanwaltschaft des 
Kantons Bern, Region Oberland, vom 25. Oktober 2013 bedingt ausgesprochenen 
Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je CHF 50.00, ausmachend CHF 750.00, und 
der mit Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 14. November 2013 bedingt aus-
gesprochenen Freiheitsstrafe von 22 Monaten nicht angefochten wird (Ziff. II. erst-
instanzliches Urteil). Unangefochten blieb seitens der Verteidigung auch die Verfü-
gung in Ziff. IV. 1. des erstinstanzlichen Urteils. Es kann insoweit die Rechtskraft 
des erstinstanzlichen Urteils festgestellt werden.
Von der Kammer zu überprüfen sind die Schuldsprüche wegen rechtswidrigen Auf-
enthalts und Hehlerei, der Sanktionspunkt sowie die Kosten- und Entschädigungs-
folgen. Die Kammer verfügt dabei als Berufungsgericht über umfassende Kognition 
in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Art. 398 Abs. 2 und 3 StPO) und ist auf-
grund der alleinigen Berufung des Beschuldigten an das Verschlechterungsverbot 
(Verbot der reformatio in peius) gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO gebunden, d.h. sie 
darf das Urteil nicht zu Ungunsten des Beschuldigten abändern. 
II.
Vorwurf der Hehlerei
6.
Sachverhalt und Beweiswürdigung
6.1
Ausgangslage 
Dem Beschuldigten wird im Strafbefehl vom 22. Februar 2017 – der als Anklage gilt 
(Art. 356 Abs. 1 StPO) – Hehlerei, begangen zwischen dem 4. August 2014 und 
4. Oktober 2014, zur Last gelegt. Der Beschuldigte soll im Durchgangszentrum 
C.________ in D.________ ein Mobiltelefon gekauft haben, von dem er gewusst 
habe oder zumindest habe annehmen müssen, dass es sich um einen gestohlenen 
Gegenstand gehandelt habe (pag. 28 f.). 
Es ist unbestritten, dass der Beschuldigte das ursprünglich gestohlene Mobiltelefon 
(vgl. pag. 1 ff.) im Durchgangszentrum C.________ in D.________ einem anderen 
Asylsuchenden zu einen Kaufpreis von CHF 120.00 abgekauft hat. Bestritten ist 
demgegenüber, ob der Beschuldigte wusste oder zumindest hätte wissen müssen, 
dass das Mobiltelefon gestohlen war. Der Beschuldigte macht geltend, es habe 
keinen Grund gegeben, am rechtmässigen Vorerwerb des Mobiltelefons durch den 
Verkäufer zu zweifeln. Der bezahlte Kaufpreis von CHF 120.00 sei im Vergleich 
zum damaligen Marktpreis nicht derart tief gewesen, dass er deshalb und aufgrund 
der gesamten Umstände die Unrechtmässigkeit des Kaufgeschäfts hätte anneh-
men bzw. erkennen müssen (pag. 123, S. 7 der erstinstanzlichen Urteilsbegrün-
dung; pag. 182). 


6
6.2
Beweismittel 
Die Vorinstanz hat den Anzeigerapport vom 14. August 2014 (pag. 1 ff.), den Nach-
trag vom 25. August 2015 (pag. 5 ff.) sowie die Aussagen des Beschuldigten an 
der polizeilichen Einvernahme vom 4. August 2015 (pag. 8 ff.) und anlässlich der 
erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 10. April 2018 (pag. 88 ff.) ausführlich 
wiedergegeben (pag. 121 und pag. 123 ff.; S. 5 und S. 7 ff. der erstinstanzlichen 
Urteilsbegründung). Die Verteidigung reichte an der erstinstanzlichen Hauptver-
handlung einen Internetausdruck mit Informationen zum Neupreis eines Mobiltele-
fons der Marke LG Nexus 5X ein. Dieses Dokument wurde antragsgemäss zu den 
Akten erkannt (pag. 93; pag. 101). 
Es wird auf die entsprechenden Aktenstellen verwiesen. Soweit sich ergänzende 
und/oder präzisierende Ausführungen zu den einzelnen Beweismitteln aufdrängen, 
erfolgen diese im Rahmen der nachfolgenden Beweiswürdigung der Kammer.
6.3
Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz 
Die Vorinstanz kam beweiswürdigend zum Schluss, dass der Beschuldigte keine 
direkte Kenntnis der deliktischen Herkunft des Mobiltelefons gehabt habe. Hinge-
gen sei beweismässig erstellt, dass der Beschuldigte das Mobiltelefon wissentlich 
tief unter dem Marktpreis erworben habe, obwohl für den tiefen Kaufpreis keine ob-
jektiv nachvollziehbaren Gründe vorgelegen hätten. Dieser Umstand stelle ein of-
fensichtliches Indiz für die kriminelle Herkunft des Mobiltelefons dar. Schliesslich 
würden auch die höchst fragwürdigen Rahmenbedingungen eindeutig auf die delik-
tische Vorgeschichte hindeuten und hätten aus objektiver Sicht zumindest eine 
Überprüfung des Kaufobjekts erfordert. Der Beschuldigte hätte den deliktischen 
Hintergrund des Mobiltelefons klar erkennen können, wenn er die zahlreichen Ver-
dachtsmomente ernst genommen hätte und die Rechtmässigkeit des Mobiltelefons 
für ihn von Bedeutung gewesen wäre (pag. 129 f., S. 13 f. der erstinstanzlichen Ur-
teilsbegründung). 
6.4
Erwägungen der Kammer
6.4.1
Der Beschuldigte führte an der polizeilichen Einvernahme vom 4. August 2015 
(pag. 8 ff.) aus, er habe das Mobiltelefon vor ca. 10 Monaten oder einem Jahr im 
Durchgangszentrum C.________ von E.________ abgekauft. E.________ habe 
ihm gesagt, er brauche das Telefon nicht mehr und habe es ihm verkauft. Er (der 
Beschuldigte) habe CHF 120.00 für das Mobiltelefon bezahlt (pag. 9 Z. 22 f.). 
E.________ habe ihm gesagt, er habe das Mobiltelefon vor zwei Monaten für 
CHF 350.00 gekauft (pag. 9 Z. 36, Z. 43 f.). Auf Nachfrage erklärte der Beschuldig-
te, er habe es schon komisch gefunden, dass E.________ das Mobiltelefon für nur 
CHF 120.00 verkauft habe, aber für ihn sei das ja gut gewesen (pag. 9 Z. 45 f.). 
Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 10. April 2018 gab der Be-
schuldigte ebenfalls an, dass er das Mobiltelefon von einem anderen Asylsuchen-
den für CHF 120.00 gekauft habe (pag. 89 Z. 15 f.). Das Telefon habe seinem Kol-
legen nicht gefallen, deshalb habe er es verkauft (pag. 89 Z. 25 f.). Sein Kollege 
habe ihm gesagt, dass er die Kaufquittung nicht mehr habe. Er habe dann nicht 
mehr weiter gefragt, weil er dringend ein Telefon gebraucht habe (pag. 89 Z. 31 ff.). 
Auf Ergänzungsfrage der Verteidigung präzisierte der Beschuldigte, er habe ein Te-


7
lefon gebraucht damit er zahlen könne und mit dem er via Internet Kontakt zu sei-
ner Familie haben könne. Er habe im Aufenthaltsraum rumgefragt, wer ein Telefon 
zu verkaufen habe. Der Mitbewohner habe ihm gesagt, er habe eines. Ursprünglich 
habe er mehr Geld dafür verlangt. Sie hätten lange diskutiert und schliesslich die-
sen Preis vereinbart. Er könne sich nicht mehr erinnern, wieviel der Verkäufer ur-
sprünglich verlangt habe. Es seien mehr als CHF 220.00, eventuell auch 
CHF 300.00 gewesen. Er (der Beschuldigte) habe ihm dann gesagt, dass er drin-
gend ein Telefon brauche. Nach langer Verhandlung habe er das Mobiltelefon für 
CHF 120.00 erhalten (pag. 92 Z. 5 ff.). 
Anders als die Vorinstanz erachtet die Kammer die Aussagen des Beschuldigten 
nicht als widersprüchlich (vgl. pag. 126 f., S. 10 f. der erstinstanzlichen Urteilsbe-
gründung). Die Verteidigung wies zu Recht darauf hin, dass es durchaus sein kann, 
dass das Mobiltelefon dem Verkäufer nicht gefallen hat und er es gleichzeitig nicht 
mehr gebraucht hat (pag. 9 Z. 29 f.; pag. 89 Z. 25 f.; pag. 183). Der Beschuldigte 
machte zwar erst anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung Aussagen zur 
Initialisierung und zum Ablauf des Kaufgeschäfts (pag. 92 Z. 8 ff.). Er wurde von 
der Polizei dazu allerdings gar nicht befragt (vgl. pag. 8 ff.). Dass der Beschuldigte 
selber aktiv auf die Suche nach einem internetfähigen Mobiltelefon ging, erscheint 
nachvollziehbar und lebensnah. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die erst-
malige Befragung des Beschuldigten zehn Monate oder ein Jahr nach dem Erwerb 
des Mobiltelefons stattfand (vgl. pag. 8; pag. 9 Z. 25 f.). Anschliessend vergingen 
rund zweieinhalb Jahre bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung (pag. 86 ff.). 
Dass der Beschuldigte den Kauf des Mobiltelefons nicht in jeder Einvernahme iden-
tisch schilderte, ist allein schon infolge des Zeitablaufs erklärbar. Der Beschuldigte 
räumte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung Erinnerungslücken ein 
und legte allfällige Unsicherheiten offen (pag. 89 Z. 29; pag. 90 Z. 1 f.; pag. 92 
Z. 15 f.). Dass er sich an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nicht mehr daran 
erinnern konnte, wieviel der Verkäufer für das Mobiltelefon bezahlt hatte (pag. 89 
Z. 28 f.), erscheint mit Blick auf den langen Zeitablauf ohne Weiteres nachvollzieh-
bar und spricht nicht gegen die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen. Anders als die 
Vorinstanz geht die Kammer nicht davon aus, dass der Beschuldigte seine Aussa-
gen vor Gericht bewusst abgeschwächt hat, um eine Verurteilung wegen Hehlerei 
zu umgehen (vgl. pag. 127, S. 11 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). 
Der Beschuldigte gab sowohl an der polizeilichen Einvernahme als auch an der 
erstinstanzlichen Hauptverhandlung an, er habe nicht gewusst, dass das Mobiltele-
fon gestohlen gewesen sei. Wenn er das gewusst hätte, hätte er das Telefon nicht 
gekauft (pag. 9 Z. 43, Z. 47 f., Z. 61 f.; pag. 91 Z. 38). E.________ habe ihm ge-
sagt, er habe das Mobiltelefon gekauft und er (der Beschuldigte) habe ihm geglaubt 
(pag. 9 Z. 43 f.; vgl. auch pag. 89 Z. 25). 
Gestützt auf die Aussagen des Beschuldigten ist in Übereinstimmung mit der 
Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschuldigte im Erwerbszeitpunkt keine 
direkte Kenntnis der deliktischen Herkunft des Mobiltelefons hatte (pag. 129, S. 13 
der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). 
6.4.2
Zu prüfen ist, ob der Beschuldigte aus den gesamten Umständen auf den unrecht-
mässigen Vorerwerb des Mobiltelefons hätte schliessen können bzw. ob konkrete 


8
Verdachtsgründe für die deliktische Herkunft des Mobiltelefons bestanden, die für 
den Beschuldigten klar erkennbar waren.
Die Vorinstanz hielt fest, ein gewichtiges Indiz für die deliktische Herkunft des Mo-
biltelefons sei der vereinbarte Kaufpreis, der signifikant unter dem damaligen 
Marktpreis gelegen haben müsse (pag. 127, S. 11 der erstinstanzlichen Urteilsbe-
gründung). 
Gemäss dem Anzeigerapport vom 14. August 2014 betrug der Wert des gestohle-
nen Mobiltelefons CHF 380.00 (pag. 2). Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, 
dass damit der Neupreis gemeint ist (pag. 127, S. 11 der erstinstanzlichen Urteils-
begründung). Als der Beschuldigte das Mobiltelefon erworben hat, war dieses al-
lerdings nicht neu. Es handelte sich um ein gebrauchtes Gerät (pag. 89 Z. 19). So-
weit die Vorinstanz ausführt, der Marktpreis des Mobiltelefons dürfte innert eines 
Jahres kaum unter CHF 300.00 gefallen sein, kann ihr nicht gefolgt werden 
(pag. 128, S. 12 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). Aus dem Anzeigerapport 
geht nicht hervor, wie lange der Geschädigte das Mobiltelefon in Gebrauch hatte, 
bevor es gestohlen wurde. Dass keine Hinweise vorliegen, die auf einen schlechten 
Zustand des Mobiltelefons hindeuten, ändert daran nichts. Mobiltelefone unterlie-
gen einer schnellen Wertverminderung. Technologische Neuerungen lassen die al-
ten Modelle innert relativ kurzer Zeit als überholt erscheinen. Zudem wies die Ver-
teidigung zu Recht darauf hin, dass das Mobiltelefon ohne Garantie verkauft wurde. 
Der Beschuldigte hätte somit keine Ansprüche gehabt, wenn das Mobiltelefon nach 
dem Kauf einen Mangel aufgewiesen hätte (pag. 185). Anders als die Vorinstanz 
erachtet es die Kammer nicht als erstellt, dass der Marktpreis des Mobiltelefons im 
Erwerbszeitpunkt deutlich über dem vereinbarten Kaufpreis gelegen haben musste 
(vgl. pag. 128, S. 12 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). Es bestand keine 
auffällige Diskrepanz zwischen dem Marktwert und dem Kaufpreis des Mobiltele-
fons. Dem Beschuldigten kann daher nicht vorgeworfen werden, dass er das Mobil-
telefon wissentlich tief unter dem Marktpreis erworben hat. 
Zu prüfen ist weiter, ob der Beschuldigte aus den übrigen Umständen des Kaufge-
schäfts auf die deliktische Herkunft des Mobiltelefons hätte schliessen können. In 
diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte das Mobilte-
lefon nicht von einer ihm unbekannten Person auf der Strasse zum Kauf angeboten 
bekam. Vielmehr ist gestützt auf seine Aussagen davon auszugehen, dass der Be-
schuldigte den Verkäufer zumindest kannte. Die beiden wohnten in derselben Asy-
lunterkunft und der Beschuldigte sprach von einem Kollegen (pag. 9 Z. 22; pag. 89 
Z. 15 f., Z. 25 f.; pag. 92 Z. 10). Zudem ging die Initiative für das Kaufgeschäft vom 
Beschuldigten aus. Er erkundigte sich im Aufenthaltsraum der Asylunterkunft, ob 
jemand ein Mobiltelefon zu verkaufen habe (pag. 92 Z. 9 f.). Der Beschuldigte gab 
zu Protokoll, er habe sich kein neues Mobiltelefon gekauft, weil ihm ein solches zu 
teuer gewesen sei (pag. 89 Z. 21 f.). Dies erscheint mit Blick auf seine finanzielle 
Situation ohne Weiteres nachvollziehbar (vgl. pag. 88 Z. 18 ff.). Da es sich um ein 
gebrauchtes Gerät handelte, ist auch nicht verdächtig, dass der Verkäufer dem Be-
schuldigten keine Kaufquittung vorlegen konnte (vgl. pag. 89 Z. 31 f.). Occasionwa-
ren werden erfahrungsgemäss häufig ohne Kaufquittung verkauft, sei es, weil der 
Verkäufer die Quittung nicht mehr hat oder weil die Garantie bereits abgelaufen ist 


9
und die Quittung deshalb nicht mehr als nötig erachtet wird. Schliesslich erscheint 
der Umstand, dass der andere Asylsuchende das Mobiltelefon für CHF 120.00 ver-
kaufte, obwohl er dieses gemäss den Aussagen des Beschuldigten zwei Monate 
zuvor für CHF 350.00 gekauft habe (vgl. pag. 9 Z. 36, Z. 43 f.), zwar seltsam, reicht 
aber als Verdachtsmoment für sich alleine nicht aus, um die Möglichkeit einer 
strafbaren Vortat nahezulegen. Zumal der Beschuldigte an der erstinstanzlichen 
Hauptverhandlung glaubhaft schilderte, dass der Verkäufer ursprünglich einen 
höheren Preis verlangt, sie sich nach langer Diskussion aber auf diesen Preis ge-
einigt hatten (pag. 92 Z. 11 ff.). 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder aufgrund der Höhe des Kaufprei-
ses noch der übrigen Umstände des Kaufgeschäfts konkrete Verdachtsgründe für 
eine strafbare Vortat bestanden, die für den Beschuldigten klar erkennbar gewesen 
wären. Der Beschuldigte musste nicht mit der Möglichkeit rechnen, dass das Mobil-
telefon zuvor durch einen Diebstahl erlangt worden war. Damit kann ihm auch nicht 
zum Vorwurf gemacht werden, dass er das Mobiltelefon ohne Hintergrundab-
klärungen erworben hat.
7.
Rechtliche Würdigung
7.1
Rechtliche Grundlagen 
Gemäss Art. 160 Ziff. 1 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) 
wird wegen Hehlerei bestraft, wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen 
muss, dass sie ein anderer durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen 
erlangt hat, erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder ver-
äussern hilft. 
Der Grund der Strafbarkeit des Hehlers liegt darin, dass er einen durch die Vortat 
geschaffenen rechtswidrigen Zustand fortsetzt und festigt. Er hindert oder er-
schwert die Wiederherstellung des durch die Vortat gestörten rechtmässigen Zu-
standes, beispielsweise die Wiedererlangung der Sache durch den Berechtigten. 
Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt. 
Gemäss dem Wortlaut von Art. 160 Ziff. 1 StGB wird vorausgesetzt, dass der Täter 
weiss oder annehmen muss, dass die Sache durch eine strafbare Handlung erlangt 
worden ist. Diese Formulierung ist im Sinne einer Beweisregel gegen naheliegende 
Ausreden zu verstehen und soll den Rückschluss von der Kenntnis der Verdachts-
gründe auf den Willen des Täters, sich über diese hinwegzusetzen, erleichtern. 
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung reicht es aus, wenn Verdachts-
gründe die Möglichkeit einer strafbaren Vortat nahelegen. Danach genügt die Fest-
stellung, dass der Täter im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre die Ver-
dachtsgründe kannte, die ihm die Überzeugung von der deliktischen Herkunft der 
Sache aufdrängen mussten, und dass er die Tat auch für diesen Fall vornahm (Ur-
teile des Bundesgerichts 6B_292/2019 vom 25. Juni 2019 E. 2.1.3; 6B_691/2014 
vom 8. Dezember 2014 E. 2.; 6B_836/2010 vom 4. Februar 2011 E. 2.3.1; je mit 
Hinweisen). 


10
7.2
Subsumtion 
Das fragliche Mobiltelefon wurde dem im Zug schlafenden Eigentümer von einem 
Unbekannten entwendet. Die Vorinstanz hielt zutreffend fest, dass der Vortäter 
damit zweifelsfrei den objektiven und subjektiven Tatbestand des Diebstahls 
gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB erfüllt hat. Rechtfertigungs- oder Schuldausschluss-
gründe sind nicht ersichtlich, weshalb eine strafbare Vortat gegeben ist (pag. 131, 
S. 15 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung).
Indem der Beschuldigte das gestohlene Mobiltelefon kaufte, erlangte er darüber ei-
gene Verfügungsmacht und erwarb damit das Mobiltelefon im Sinne von Art. 160 
Ziff. 1 StGB. Der objektive Tatbestand ist erfüllt. 
Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Beschuldigte keine direkte Kenntnis 
des Diebstahls hatte und somit nicht direktvorsätzlich handelte. Zudem bestanden 
weder aufgrund der Höhe des Kaufpreises noch der übrigen Umstände des Kauf-
geschäfts konkrete Verdachtsgründe für eine strafbare Vortat, die für den Beschul-
digten klar erkennbar gewesen wären. Zu Gunsten des Beschuldigten ist davon 
auszugehen, dass er nicht mit der Möglichkeit rechnen musste, dass das Mobiltele-
fon zuvor durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt worden war. 
Der subjektive Tatbestand ist nicht erfüllt.
Der Beschuldigte ist daher in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils von der An-
schuldigung der Hehlerei freizusprechen. 
III.
Vorwurf des rechtswidrigen Aufenthalts 
8.
Sachverhalt und Beweiswürdigung
8.1
Ausgangslage
Dem Beschuldigten wird im Strafbefehl vom 22. Februar 2017 – der als Anklage gilt 
(Art. 356 Abs. 1 StPO) – vorgeworfen, sich vom 13. August 2014 bis am 4. Au-
gust 2015 illegal in der Schweiz aufgehalten zu haben (pag. 28).
Der Beschuldigte wurde mit Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kan-
tons Bern vom 24. August 2017 im Verfahren SK 17 3 wegen rechtswidrigen Auf-
enthalts, begangen vom 12. September 2013 bis zum 12. August 2014, schuldig 
erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 65 Tagen verurteilt (SK 17 3, pag. 509 ff.). 
Der vorliegend zu beurteilende Deliktszeitraum (13. August 2014 bis 4. Au-
gust 2015) schliesst unmittelbar an den im Verfahren SK 17 3 beurteilten Delikts-
zeitraum an. Es kann deshalb nachfolgend weitgehend auf die Sachverhaltsfest-
stellung im Urteil des Obergerichts vom 24. August 2017 abgestellt werden. 
Zur Vorgeschichte des Beschuldigten hielt das Obergericht in seinem Urteil vom 
24. August 2017 Folgendes fest (SK 17 3, pag. 513 f.): 
Der Beschuldigte reiste am 1. Oktober 2009 in die Schweiz ein und ersuchte am 2. Oktober 2009 um 
Asyl (pag. 67 ff.). Mit Entscheid vom 16. September 2011 wies das Bundesamt für Migration (BFM) 
das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung des Beschuldigten an (pag. 152 ff.). Die dagegen 
erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 14. Dezember 2012 ab 


11
(pag. 224 ff.). Dem Beschuldigten wurde eine neue Ausreisefrist bis zum 16. Januar 2013 angesetzt. 
Dies unter Hinweis auf seine Verpflichtung, bei der Beschaffung gültiger Reisepapiere mitzuwirken, 
und darauf, dass er sich allfälligen Zwangsmassnahmen aussetze, sollte er den Anordnungen der 
kantonalen Behörden keine Folge leisten (pag. 242). 
Ein Gesuch vom 30. Januar 2013 um Verlängerung der Ausreisefrist zum Zweck des Abschlusses ei-
nes Ehevorbereitungsverfahrens wurde vom BFM am 8. Februar 2013 mit der Begründung abgewie-
sen, dass eine Eheschliessung nicht unmittelbar bevorstehe (pag. 249 f.). 
Der Beschuldigte stellte am 5. September 2013 und am 12. Februar 2016 Gesuche um Wiedererwä-
gung des Wegweisungsentscheids bzw. um vorläufige Aufnahme. Beide wurden abgewiesen 
(pag. 285 ff., 339 ff.).
Es ist unbestritten, dass sich der Beschuldigte seit dem 1. Oktober 2009 ununter-
brochen in der Schweiz aufhält, obschon sein Asylgesuch vom 2. Oktober 2009 mit 
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 2012 rechtskräftig abge-
wiesen wurde. Der Beschuldigte hielt sich damit auch während des vorliegend zu 
beurteilenden Zeitraums vom 13. August 2014 bis 4. August 2015 illegal in der 
Schweiz auf (pag. 181). 
Bestritten und nachfolgend zu prüfen ist, ob dem Beschuldigten eine freiwillige 
Rückkehr in den Irak (objektiv) möglich und zumutbar war. In diesem Zusammen-
hang ist in tatsächlicher Hinsicht umstritten, ob sich der Beschuldigte die notwendi-
gen Reisedokumente bei der irakischen Botschaft hätte beschaffen können und ob 
ihm im Falle seiner Rückkehr in den Irak aufgrund der dortigen allgemeinen Si-
cherheitslage und/oder durch Blutrache eine Gefahr für Leib und Leben drohte 
(pag. 123; pag. 182; pag. 186; SK 17 3, pag. 514). Bestritten ist ferner die Ab-
stammung des Beschuldigten. Die Verteidigung bringt erstmals im oberinstanzli-
chen Verfahren vor, der Beschuldigte stamme aus Khanaqin (und damit nicht aus 
dem in der nordirakischen Provinz Suleymaniya gelegenen Kalar; pag. 187). 
8.2
Beweismittel
Die Vorinstanz hat den Nachtrag vom 25. August 2015 (pag. 5 ff.) sowie die Aus-
sagen des Beschuldigten an der polizeilichen Einvernahme vom 4. August 2015 
(pag. 8 ff.) und anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 10. August 
2018 (pag. 88 ff.) ausführlich wiedergegeben (pag. 121 und pag. 123 ff.; S. 5 und 
S. 7 ff. der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). 
Die Vorinstanz edierte hinsichtlich des Vorwurfs des rechtswidrigen Aufenthalts zu-
dem die Verfahrensakten des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland PEN 15 880 
sowie die Akten des Obergerichts SK 17 3 (pag. 79). Ferner reichte die Verteidi-
gung an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung einen irakischen Haftbefehl vom 
26. März 2017 im Original auf Arabisch sowie eine Übersetzung desselben ein 
(pag. 97 f.). Diese Unterlagen wurden antragsgemäss zu den Akten erkannt 
(pag. 93). Auf den Beizug der Migrationsakten wurde verzichtet, da diese im Ver-
fahren PEN 15 880 / SK 17 3 ediert wurden (vgl. pag. 87; SK 17 3, pag. 65 ff.). 
Es wird auf die entsprechenden Aktenstellen verwiesen. Soweit sich ergänzende 
und/oder präzisierende Ausführungen zu den einzelnen Beweismitteln aufdrängen, 
erfolgen diese im Rahmen der nachfolgenden Beweiswürdigung der Kammer.


12
8.3
Erwägungen der Kammer
8.3.1
Wie bereits erwähnt, hielt sich der Beschuldigte im vorliegend zu beurteilenden 
Zeitraum (13. August 2014 bis 4. August 2015) unbestrittenermassen illegal in der 
Schweiz auf (vgl. Ziff. II. 8.1 vorne).
Das Obergericht erachtete es in seinem Urteil SK 17 3 vom 24. August 2017 nach 
eingehender Beweiswürdigung als erstellt, dass dem Beschuldigten eine freiwillige 
Rückkehr in den Irak möglich gewesen wäre. Er hätte die Möglichkeit gehabt, sich 
bei der irakischen Botschaft Reisepapiere ausstellen zu lassen. Dass trotz eingelei-
teter Papierbeschaffung bis heute keine Reisedokumente vorliegen würden, sei 
dadurch zu erklären, dass der Beschuldigte seinen Mitwirkungspflichten nicht 
nachkomme (Urteil des Obergerichts SK 17 3 vom 24. August 2017 E. 11.1.2, 
pag. 521). 
Hinsichtlich der allgemeinen Situation im Irak gelangte das Obergericht gestützt auf 
die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und die Einschätzung der Mi-
grationsbehörden zu Schluss, dass weder die allgemeine Menschenrechtssituation 
noch die Sicherheitslage den Vollzug der Wegweisung des Beschuldigten in den 
Jahren 2013/2014 als unzulässig bzw. unzumutbar erscheinen liessen. Im Zusam-
menhang mit der allgemeinen Situation im Irak habe dem Beschuldigten im zu be-
urteilenden Zeitraum keine unmittelbare, nicht anders abwendbare Gefahr gedroht 
(Urteil des Obergerichts SK 17 3 vom 24. August 2017 E. 11.4.2, pag. 527).
Das Obergericht ging zu Gunsten des Beschuldigten davon aus, dass sich der be-
hauptete Motorradunfall mit Todesfolge tatsächlich ereignet habe (Urteil des Ober-
gerichts SK 17 3 vom 24. August 2017 E. 11.4.3, pag. 530). Auffallend sei aber, 
dass für den Beschuldigten bei der Entscheidung, nicht in den Irak zurückkehren zu 
wollen – neben der strafrechtlichen Verfolgung – offenbar finanzielle Probleme im 
Vordergrund stünden. Mit der Vorinstanz sei davon auszugehen, dass der Be-
schuldigte sich nicht primär aus Furcht vor der angeblich drohenden Blutrache ge-
weigert habe, freiwillig in den Irak zurückzukehren, sondern vielmehr aus Angst vor 
der Strafverfolgung, möglicher finanzieller Folgen sowie aus Angst vor dem Ge-
sichtsverlust gegenüber seiner Familie. Zwar sei nachvollziehbar, dass der Be-
schuldigte es vorziehe, illegal in der Schweiz zu bleiben, statt in sein Heimatland 
zurückzukehren. Es bestehe aber keine unmittelbare, nicht anders abwendbare 
Gefahr für Leib und Leben oder andere schützenswerte Rechtsgüter des Beschul-
digten (Urteil des Obergerichts SK 17 3 vom 24. August 2017 E. 11.4.3, pag. 531).
Das Urteil des Obergerichts SK 17 3 vom 24. August 2017 ist unangefochten in 
Rechtskraft erwachsen. Wie bereits erwähnt, schliesst der vorliegend zu beurtei-
lende Deliktszeitraum (13. August 2014 bis 4. August 2015) unmittelbar an den im 
Verfahren SK 17 3 beurteilten Zeitraum an (vgl. Ziff. II. 8.1 vorne). Dem Protokoll 
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 10. April 2018 kann entnommen wer-
den, dass die Verteidigung zur Begründung ihrer Anträge weitgehend auf das Urteil 
des Obergerichts abstellte (vgl. pag. 93 ff.). Auch im oberinstanzlichen Verfahren 
macht die Verteidigung nicht geltend, das Obergericht habe den Sachverhalt un-
vollständig oder unrichtig festgestellt. Die Kammer sieht ihrerseits keine Veranlas-
sung, von den Sachverhaltsfeststellungen im Urteil SK 17 3 vom 24. August 2017 


13
abzuweichen. Zu prüfen ist daher nachfolgend einzig, ob der Haftbefehl vom 
26. März 2017 (pag. 97 f.) oder die neu geltend gemachte Abstammung des Be-
schuldigten aus Khanaqin etwas an der Beurteilung im Urteil SK 17 3 vom 24. Au-
gust 2017 ändern. 
8.3.2
Die Verteidigung rügt, die Vorinstanz habe den Haftbefehl vom 26. März 2017 zu 
Unrecht als irrelevant taxiert, weil dieser nicht den angezeigten Zeitraum betreffe. 
Aus der gesamten Vorgeschichte des Beschuldigten ergebe sich klar, dass die 
strafrechtliche Verfolgung wegen Mordes schon seit der Einreise des Beschuldig-
ten in die Schweiz ein Thema gewesen sei. Der Strafbefehl (recte: Haftbefehl) sei 
zwar aus irgendeinem Grund auf den 26. März 2017 datiert, allerdings handle es 
sich beim zugrundeliegenden Sachverhalt immer noch um ein Ereignis, welches 
kurz vor der Flucht des Beschuldigten aus dem Irak stattgefunden habe (pag. 186). 
 
Die Verteidigung reichte an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ein arabisches 
Dokument ein. Gemäss der Übersetzung handelt es sich dabei um einen Haftbe-
fehl des Justizrats der Provinz Kurdistan, Präsidium des Berufungsgerichts der Re-
gion Kirkuk, Strafgericht von Garmian, vom 26. März 2017, wonach der Beschuldig-
te zu verhaften und dem Richter Salah Abdullah Karim vorzuführen sei, da er we-
gen einer bei der Polizeiwache Kalar deponierten Anzeige des Mordes beschuldigt 
sei (pag. 97 f.). 
Der Verteidigung ist beizupflichten, dass der Anschuldigung des Mordes im Haftbe-
fehl vom 26. März 2017 wohl der tödliche Motorradunfall 2009 in Kalar zugrunde-
liegt. Dies ändert allerdings nichts am Umstand, dass der eingereichte Haftbefehl 
erst am 26. März 2017 ausgestellt wurde und folglich während des vorliegend zu 
beurteilenden Zeitraums vom 13. August 2014 bis 4. August 2015 noch nicht be-
stand. Der Haftbefehl vom 26. März 2017 ändert daher nichts an der Beurteilung, 
dass der Beschuldigte im fraglichen Zeitraum über die Möglichkeit verfügt hätte, in 
den Irak zurückzukehren (vgl. pag. 130, S. 14 der erstinstanzlichen Urteilsbegrün-
dung). 
8.3.3
Die Verteidigung bringt in der Berufungsbegründung vom 15. März 2019 erstmals 
vor, der Beschuldigte stamme aus Khanaqin, einem Gebiet weit weg von der für ihn 
sicheren Zone. Dorthin würden normalerweise keine Wegweisungen verfügt 
(pag. 187). 
Die Abstammung des Beschuldigten war bis anhin weder im vorliegenden Verfah-
ren noch im Asylverfahren oder im Verfahren SK 17 3 umstritten. Der Beschuldigte 
gab gegenüber den Migrationsbehörden an, er sei ein sunnitischer Kurde und 
stamme aus Kalar in der Provinz Suleymaniya (SK 17 3, pag. 153, vgl. auch 
pag. 71 ff., pag. 225, pag. 513). Die erstmals im oberinstanzlichen Verfahren vor-
gebrachte Abstammung des Beschuldigten aus Khanaqin erscheint daher nicht 
glaubhaft und ist als Schutzbehauptung zu werten. Selbst wenn der Beschuldigte 
aus Khanaqin stammen würde, ist nicht ersichtlich und wird im Übrigen auch sei-
tens der Verteidigung nicht dargelegt, inwiefern ihm dadurch eine freiwillige Rück-
kehr in den Irak objektiv nicht möglich gewesen sein soll.


14
9.
Rechtliche Würdigung
9.1
Rechtliche Grundlagen
Am 1. Januar 2019 hat das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer 
(Ausländergesetz, AuG; SR 142.20) eine Teilrevision und Namensänderung erfah-
ren (Änderung des AuG vom 16. Dezember 2016, AS 2018 3171). Es heisst neu 
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration 
(Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20). Das dem Beschuldigten vor-
geworfene Delikt ereignete sich vor dem 1. Januar 2019. Die hier relevante Be-
stimmung 
von 
Art. 
115 
Abs. 
1 
Bst. 
b 
AuG 
stimmt 
inhaltlich 
mit 
Art. 115 Abs. 1 Bst. b AIG überein. Das neue Recht ist folglich nicht milder, wes-
halb das zum Tatzeitpunkt geltende alte Recht anzuwenden ist (vgl. 
Art. 126 Abs. 4 AIG).
Gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG macht sich strafbar, wer sich rechtswidrig, na-
mentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der 
Schweiz aufhält. 
Die Rechtswidrigkeit ergibt sich aus der Pflicht zur Bewilligung des Aufenthalts 
nach Art. 10 ff. AuG. In der Schweiz verweilt daher rechtmässig, wer entweder 
durch gesetzliche Vorschrift oder durch eine individuelle Bewilligung aufenthaltsbe-
rechtigt ist. Wer ein Asylgesuch gestellt hat, darf sich bis zum rechtskräftigen Ver-
fahrensabschluss in der Schweiz aufhalten (Art. 42 des Asylgesetzes [AsylG; 
SR 142.31]). Mit dem definitiven Wegweisungsentscheid und dem Ablauf der Aus-
reisefrist besteht keine Aufenthaltsberechtigung mehr (Urteil des Bundesgerichts 
6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.1).
Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG gelangt nicht zur Anwendung, wenn es der betroffenen 
ausländischen Person objektiv unmöglich ist, legal aus der Schweiz auszureisen 
bzw. rechtmässig in das Heimatland zurückzukehren. Von einer objektiven Unmög-
lichkeit im Sinne des Schuldprinzips ist gemäss der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung auszugehen, wenn für die Undurchführbarkeit des Vollzugs der Weg-
weisung triftige Gründe sprechen oder praktisch feststeht, dass sich die Ausreise 
kaum realisieren lassen wird. Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn die Ausreise 
trotz Mitwirkung bei der Papierbeschaffung mit grosser Wahrscheinlichkeit ausge-
schlossen erscheint. Zu denken ist etwa an eine längerdauernde Transportunfähig-
keit aus gesundheitlichen Gründen bzw. an eine ausdrückliche oder zumindest klar 
erkennbare und konsequent gehandhabte Weigerung eines Staates, gewisse 
Staatsangehörige zurückzunehmen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1081/2017 vom 
21. Dezember 2017 E. 2.2 mit Hinweisen).
9.2
Subsumtion
Das Beweisverfahren hat ergeben, dass der Beschuldigte im angeklagten Zeitraum 
vom 13. August 2014 bis 4. August 2015 die Möglichkeit gehabt hätte, freiwillig in 
sein Heimatland zurückzukehren (Ziff. III. 8.3.1 vorne). Eine die Strafbarkeit aus-
schliessende objektive Unmöglichkeit der Ausreise (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
6B_1081/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 2.2 mit Hinweisen) lag damit nicht vor. 
Der Beschuldigte verfügte vielmehr über die Freiheit, anders zu handeln. Es stand 


15
ihm offen, seinen Mitwirkungspflichten nachzukommen und freiwillig bei der iraki-
schen Botschaft Reisedokumente zu beantragen. 
Es ist unbestritten, dass der Beschuldigte die ihm gesetzte Frist zur Ausreise bis 
zum 16. Januar 2013 unbenutzt verstreichen liess und sich seither ohne Aufent-
haltstitel ununterbrochen in der Schweiz aufhielt, also auch während des angeklag-
ten Zeitraums vom 13. August 2014 bis 4. August 2015. Damit ist der objektive 
Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthalts gemäss Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG er-
füllt.
Der Beschuldigte liess die Ausreisefrist bewusst und gewollt verstreichen und hielt 
sich danach im Wissen um seinen fehlenden Aufenthaltstitel willentlich weiterhin in 
der Schweiz auf. Er handelte mit direktem Vorsatz. Somit ist auch der subjektive 
Tatbestand erfüllt. 
Der Beschuldigte macht geltend, es liege ein Notstand vor. Ihm drohe nebst fami-
liären Vergeltungsmassnahmen die Todesstrafe, weil er gemäss dem Haftbefehl 
vom 26. März 2017 wegen Mordes gesucht werde (pag. 188; pag. 133, S. 17 der 
erstinstanzlichen Urteilsbegründung). 
Zur Diskussion steht angesichts der geltend gemachten Bedrohung individueller 
Rechtsgüter des Beschuldigten ein rechtfertigender (Art. 17 StGB) oder entschuld-
barer Notstand (Art. 18 StGB). Das Gesetz fordert in beiden Fällen zunächst, dass 
sich der Täter einer «unmittelbare[n], nicht anders abwendbare[n] Gefahr» ausge-
setzt sieht. Nur bei Vorliegen einer solchen Notstandslage ist es allenfalls nicht 
rechtswidrig oder entschuldbar, eine mit Strafe bedrohte Tat zu begehen. 
Das Beweisverfahren hat ergeben, dass dem Beschuldigten weder aufgrund der 
allgemeinen Situation im Irak noch aufgrund seiner persönlichen Situation eine 
unmittelbare, nicht anders abwendbare Gefahr drohte (Ziff. III. 8.3 vorne). Der ein-
gereichte Haftbefehl datiert vom 26. März 2017 und lag damit im angeklagten De-
liktszeitraum (13. August 2014 bis 4. August 2015) noch nicht vor. Die Vorinstanz 
hielt zutreffend fest, dass der Haftbefehl vom 26. März 2017 daher für den Vorwurf 
des rechtswidrigen Aufenthalts in der Zeit vom 13. August 2014 bis 4. August 2015 
nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht unbeachtlich ist 
(pag. 134, S. 18 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). 
Es mangelte mithin im Deliktszeitraum an einer Notstandslage, welche den illega-
len Aufenthalt in der Schweiz zu rechtfertigen oder zumindest zu entschuldigen 
vermocht hätte.
Der Beschuldigte ist daher in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils des rechts-
widrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 13. August 2014 bis 4. August 
2015, schuldig zu sprechen. 


16
IV.
Strafzumessung 
10.
Anwendbarkeit der EU-Rückführungsrichtlinie
10.1
Allgemeines 
Da es um eine Verurteilung auf dem Gebiet des Ausländerstrafrechts geht, stellt 
sich die Frage der Anwendbarkeit der Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen 
Parlaments und Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und 
Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsan-
gehöriger (nachfolgend: EU-Rückführungsrichtlinie oder Richtlinie), welche nach 
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) und des Bundesge-
richts dem verwaltungsrechtlichen Rückführungsverfahren den Vorrang vor straf-
rechtlichen Sanktionen einräumt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_118/2017 vom 
14. Juli 2017 E. 4.4 mit Hinweisen). 
Mit Bundesbeschluss vom 18. Juni 2010 nahm die Bundesversammlung die EU-
Rückführungsrichtlinie als Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstandes an 
(AS 2010 5925). Die schweizerische Gerichtsbarkeit ist demnach verpflichtet, alles 
vorzukehren, um die europäische Rechtsprechung zu dieser Richtlinie umzusetzen 
(BGE 143 IV 264 E. 2.1 S. 266, publ. in: Pra 107 (2018) Nr. 79 mit Hinweisen).
Nach 
der 
Rechtsprechung 
des 
Bundesgerichts 
schliesst 
die 
EU-
Rückführungsrichtlinie die Ahndung des rechtswidrigen Aufenthalts durch ein 
Schweizer Gericht nicht aus (BGE 143 IV 249 E. 1.9 S. 260, publ. in: Pra 107 
(2018) Nr. 78). Eine Rückführungsrichtlinien-konforme Anwendung von Art. 115 
Abs. 1 Bst. b AuG verlangt indes, dass auf die Verhängung und den Vollzug einer 
Freiheitsstrafe verzichtet wird, wenn gegen den Betroffenen mit illegalem Aufent-
halt ein Wegweisungsentscheid erging und die erforderlichen Entfernungsmass-
nahmen («mesures nécessaires pour procéder à l’éloignement») noch nicht ergrif-
fen wurden. Die Verhängung einer Geldstrafe ist demgegenüber mit der Rück-
führungsrichtlinie nicht unvereinbar, vorausgesetzt sie erschwert das Verfahren der 
Entfernung nicht (BGE 143 IV 249 Regeste und E. 1.9 S. 260 f., publ. in: Pra 107 
(2018) Nr. 78).
Gemäss Art. 2 Abs. 2 Bst. b der EU-Rückführungsrichtlinie können die Mitglieds-
taaten beschliessen, die Richtlinie nicht auf Drittstaatsangehörige anzuwenden, die 
nach einzelstaatlichem Recht aufgrund oder infolge einer strafrechtlichen Sanktion 
rückkehrpflichtig sind oder gegen die ein Auslieferungsverfahren anhängig ist.
Das Bundesgericht hielt in BGE 143 IV 264 ausdrücklich an seiner Rechtsprechung 
zu Art. 2 Abs. 2 Bst. b der EU-Rückführungsrichtlinie fest. Es bestätigte nach Aus-
einandersetzung mit dem Urteil des EuGH i.S. Achughbabian, seiner eigenen 
Rechtsprechung sowie der in der Lehre geäusserten Kritik, dass die EU-
Rückführungsrichtlinie nicht auf Drittstaatsangehörige anwendbar ist, die nebst 
dem rechtswidrigen Aufenthalt weitere Straftaten ausserhalb des Ausländerrechts 
begangen haben (BGE 143 IV 264 E. 2.3 ff. S. 266 ff., publ. in: Pra 107 (2018) 
Nr. 79). Vom Anwendungsbereich der EU-Rückführungsrichtlinie ebenfalls nicht er-
fasst wird die Bestrafung eines weggewiesenen Ausländers wegen illegaler Er-
werbstätigkeit in der Schweiz. Wer als Ausländer in der Schweiz einer nicht bewil-


17
ligten Erwerbstätigkeit nachgeht, kann sich folglich nicht auf die EU-
Rückführungsrichtlinie berufen, um einer Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe oder 
zu gemeinnütziger Arbeit zu entgehen (Urteile des Bundesgerichts 6B_118/2017 
vom 14. Juli 2017 E. 4.4 mit Hinweisen; 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 
E. 2.2.1). 
10.2
Subsumtion 
Bereits an dieser Stelle kann vorweggenommen werden, dass für den Schuld-
spruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts einzig eine Freiheitsstrafe in Betracht 
kommt. Eine Geldstrafe könnte bei dem von Nothilfe lebenden Beschuldigten 
(vgl. pag. 88 Z. 19 f.) voraussichtlich nicht vollzogen werden und gemeinnützige 
Arbeit scheitert nicht nur an der fehlenden Zustimmung, sondern auch mangels le-
galen Aufenthalts des Beschuldigten (vgl. BGE 134 IV 97 E. 6.3.3.4 S. 110). 
Das Obergericht kam im Urteil SK 17 3 vom 24. August 2017 nach eingehender 
Beweiswürdigung zum Schluss, dass die Behörden nicht alles für die Vollstreckung 
der Wegweisung Zumutbare unternommen hätten. Die Anordnung von Durchset-
zungshaft wäre zulässig und nicht aussichtslos gewesen. Damit sei die EU-
Rückführungsrichtlinie grundsätzlich auf den vorliegenden Fall anwendbar und eine 
Sanktionierung des rechtwidrigen Aufenthalts mit einer Freiheitsstrafe gemäss der 
Richtlinie eigentlich ausgeschlossen (Urteil des Obergerichts SK 17 3 vom 24. Au-
gust 2017 E. 11.1.2 und E. 11.1.4, pag. 522 und pag. 525). Diese Ausführungen 
gelten auch für das vorliegende Verfahren, weshalb darauf verwiesen werden 
kann. 
Zu prüfen ist, ob vorliegend der Ausschluss gemäss Art. 2 Abs. 2 Bst. b der EU-
Rückführungsrichtlinie greift. Gemäss der konstanten Rechtsprechung des Bun-
desgerichts steht die Rückführungsrichtlinie einer Freiheitsstrafe dann nicht entge-
gen, wenn ein Drittstaatsangehöriger nebst dem rechtswidrigen Aufenthalt weitere 
Straftaten begangen hat (BGE 143 IV 264 E. 2.3 ff. S. 266 ff. mit Hinweisen, pu-
bl. in: Pra 107 (2018) Nr. 79; vgl. Ziff. IV. 10.1 vorne).
Der Beschuldigte hat sich im vorliegenden Verfahren (einzig) des rechtswidrigen 
Aufenthalts schuldig gemacht. Von der Anschuldigung der Hehlerei ist er freizu-
sprechen.
Das Bundesgericht hat – soweit ersichtlich – bislang nicht entschieden bzw. sich 
jedenfalls nicht eingehender damit auseinandergesetzt, ob seine Rechtsprechung 
zum Ausschluss der Anwendung der EU-Rückführungsrichtlinie auch gilt, wenn die 
nebst dem illegalen Aufenthalt begangenen weiteren Delikte bereits in einem ande-
ren Verfahren beurteilt wurden. Die Frage stellt sich in besonderem Masse in Fäl-
len (potentieller) retrospektiver Konkurrenz. Wenn der Drittstaatsangehörige also 
wegen anderer Delikte in einem früheren Verfahren bereits rechtskräftig zu einer 
Freiheitsstrafe verurteilt wurde, der im neuen Verfahren zu beurteilende rechtswid-
rige Aufenthalt allerdings bereits vor dem Ersturteil begangen wurde und hierfür 
ebenso eine Freiheitsstrafe (als Zusatzstrafe) ausgesprochen werden soll (vgl. zum 
Ganzen Urteil des Obergerichts SK 17 3 vom 24. August 2017 E. 11.1.3, pag. 523 
f.).


18
Das Obergericht hielt im Urteil SK 17 3 vom 24. August 2017 fest, es erschiene 
stossend, wenn ein Drittstaatsangehöriger, dessen illegaler Aufenthalt – aus wel-
chen Gründen auch immer – im früheren Verfahren wegen anderer Delikte nicht 
mitangeklagt gewesen sei, aufgrund der EU-Rückführungsrichtlinie nicht mit (Zu-
satz-)Freiheitsstrafe bestraft werden könne, während dieselbe Richtlinie der Bestra-
fung eines Drittstaatsangehörigen, dessen illegaler Aufenthalt in ein- und demsel-
ben Verfahren mit den anderen Delikten zu beurteilen sei, mit einer Gesamtfrei-
heitsstrafe nicht entgegenstehe. Jedenfalls in Fällen «vollständiger» retrospektiver 
Konkurrenz müsse die Anwendung der EU-Rückführungsrichtlinie daher ebenfalls 
ausgeschlossen sein (Urteil des Obergerichts SK 17 3 vom 24. August 2017 
E. 11.1.3, pag. 524).
Der Beschuldigte beging den vorliegend zu beurteilenden rechtswidrigen Aufenthalt 
in der Zeit vom 13. August 2014 bis 4. August 2015 und damit bevor er mit Urteil 
des Obergerichts vom 24. August 2017 zu einer Freiheitsstrafe von 65 Tagen, teil-
weise als Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 14. Novem-
ber 2013, und mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 7. März 2018 zu einer 
Freiheitsstrafe von 120 Tagen verurteilt wurde (pag. 170). 
Da der Beschuldigte mit Urteil des Obergerichts vom 24. August 2017 einzig des 
rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gesprochen wurde, führt dieses Urteil nicht 
zum Ausschluss der Anwendung der EU-Rückführungsrichtlinie. Dass das Urteil 
des Obergerichts eine teilweise Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichts Ober-
land vom 14. November 2013 ist, vermag daran nichts zu ändern. Der Beschuldigte 
beging die vorliegend zu beurteilende Tat erst nach dem Urteil des Regionalge-
richts Oberland vom 14. November 2013. Zu diesem Urteil liegt daher keine retro-
spektive Konkurrenz vor. Nach Ansicht der Kammer wäre es stossend, wenn die im 
Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 14. November 2013 beurteilten Delikte 
bei der Frage der Anwendbarkeit der EU-Rückführungsrichtlinie ebenfalls mit-
berücksichtigt würden. 
Hingegen ist eine Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 7. März 
2018 zu bestimmen. Da der Beschuldigte in diesem Urteil wegen rechtswidrigen 
Aufenthalts und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer Freiheitsstrafe verurteilt 
wurde, greift der Ausschluss gemäss Art. 2 Abs. 2 Bst. b der EU-
Rückführungsrichtlinie (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_118/2017 vom 14. Juli 
2017 E. 4.4 mit Hinweis; 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.2.1). Die Ausfäl-
lung einer Freiheitsstrafe für den Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts 
ist daher zulässig. 
11.
Anwendbares Recht
Am 1. Januar 2018 sind die revidierten Bestimmungen des Allgemeinen Teils des 
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Hat der Täter vor diesem Datum ein Verbre-
chen oder Vergehen begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so sind 
gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB die neuen Bestimmungen anzuwenden, wenn sie für 
ihn milder sind. Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt 
sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den 
konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode; BGE 134 IV 82 


19
E. 6.2.1 S. 87). Ausschlaggebend ist, nach welchem Recht der Täter für die zu be-
urteilende Tat besser wegkommt (BGE 126 IV 5 E. 2c S. 8 mit Hinweisen). Anzu-
wenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue 
Recht. Eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausgeschlossen 
(BGE 134 IV 82 E. 6.2.3 S. 88 mit Hinweisen).
Die Kammer erkennt für den Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts im 
neuen Recht keinen Ansatz für eine mildere Bestrafung, weshalb das zum Tatzeit-
punkt geltende alte Recht anzuwenden ist (Art. 2 Abs. 2 StGB).
12.
Konkretes Vorgehen und Strafrahmen
Die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz zur Strafzumessung sind zutreffend. 
Darauf kann verwiesen werden (pag. 134 f., S. 18 f. der erstinstanzlichen Urteils-
begründung). Auf das Vorgehen bei retrospektiver Konkurrenz wird nachstehend 
unter Ziff. IV. 16. näher eingegangen. 
Der Beschuldigte hat sich des rechtswidrigen Aufenthalts schuldig gemacht. Es 
sind keine aussergewöhnlichen Umstände ersichtlich, aufgrund welcher der ordent-
liche Strafrahmen zu verlassen wäre (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63 mit Hinwei-
sen; Urteil des Bundesgerichts 6B_853/2014 vom 9. Februar 2015 E. 4.2). Der 
Strafrahmen reicht somit von einem Tagessatz Geldstrafe bis zu einem Jahr Frei-
heitsstrafe (Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG). 
13.
Tatkomponenten
13.1
Objektive Tatkomponenten
Der Beschuldigte hielt sich vom 13. August 2014 bis 4. August 2015 und damit 
während rund 12 Monaten illegal in der Schweiz auf. Das ist eine erhebliche Dauer.
Der Beschuldigte handelte mit einer eher tiefen kriminellen Energie. Sein Vorgehen 
ist nicht als besonders verwerflich zu bezeichnen. Vielmehr verhielt er sich – abge-
sehen von der fehlenden Mitwirkung bei der Papierbeschaffung – gegenüber den 
Migrationsbehörden grundsätzlich anständig. 
13.2
Subjektive Tatkomponenten
Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz. Es ist davon auszugehen, dass er 
sich nicht primär aus Furcht vor einer angeblich drohenden Blutrache weigerte, 
freiwillig in den Irak zurückzukehren, sondern vielmehr aus Angst vor einer Straf-
verfolgung, möglichen finanziellen Folgen sowie aus Angst vor einem Gesichtsver-
lust gegenüber seiner Familie. Seine Beweggründe sind zwar bis zu einem gewis-
sen Grad nachvollziehbar, wirken sich jedoch nicht verschuldensmindernd aus.
13.3
Fazit Tatkomponenten
Das Tatverschulden ist im Verhältnis zum Strafrahmen von einem Tagessatz 
Geldstrafe bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe insgesamt als leicht zu bezeichnen. 
Die Tatschwere ergibt sich im Wesentlichen aus der Dauer des rechtswidrigen Auf-
enthalts. Im Übrigen handelt es sich in objektiver und subjektiver Hinsicht um einen 
«Durchschnittsfall». Es rechtfertigt sich daher, zur Bestimmung der verschulden-


20
sangemessenen Strafe die Richtlinien des Verbands Bernischer Richterinnen und 
Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte (VBRS) heranzuziehen.
Die VBRS-Richtlinien sehen bei einem rechtswidrigen Aufenthalt zwischen 3 und 
12 Monaten eine Referenzstrafe von 40 bis 90 Strafeinheiten vor (VBRS-Richtlinien 
2019, S. 28).
Mit Blick hierauf erscheint vorliegend eine Strafe in der Höhe von 90 Strafeinheiten 
verschuldensangemessen.
14.
Täterkomponenten
Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten geben zu keinen Bemerkungen 
Anlass und wirken sich deshalb neutral auf die auszufällende Strafe aus. 
Der Beschuldigte ist mehrfach vorbestraft. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft 
Oberland vom 25. Oktober 2013 wurde er wegen Diebstahls zu einer bedingten 
Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 50.00 verurteilt. Zudem wurde er mit Urteil 
des Regionalgerichts Oberland vom 14. November 2013 wegen mehrfachen Dieb-
stahls, mehrfachen bandenmässigen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, 
mehrfachen Hausfriedensbruchs und Übertretung nach Art. 19a des Betäubungs-
mittelgesetzes (BetmG; SR 812.121) zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 22 Mo-
naten und einer Busse von CHF 200.00 verurteilt (pag. 169 f.). 
Diese Vorstrafen sind nicht einschlägig, dürften jedoch zumindest teilweise auch 
mit dem Aufenthaltsstatus des Beschuldigten (Langeweile, Beschränkung auf Not-
hilfe) in Zusammenhang stehen. Zudem handelt es sich beim rechtswidrigen Auf-
enthalt um ein Probezeitdelikt. Das Vorleben des Beschuldigten ist daher leicht 
straferhöhend zu werten.
Das Verhalten des Beschuldigten nach der Tat und im Strafverfahren ist nicht zu 
beanstanden. Er hat sich stets korrekt und soweit möglich auch kooperativ verhal-
ten. Der Beschuldigte weigerte sich aber weiterhin, die Schweiz freiwillig zu verlas-
sen und zeigte sich insofern uneinsichtig. Aus dem Umstand, dass die Migrations-
behörden abgesehen von der Einleitung der Papierbeschaffung nichts weiter zum 
Vollzug der Wegweisung unternahmen, kann der Beschuldigte nichts für sich ablei-
ten.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine erhöhte Strafempfind-
lichkeit nur bei aussergewöhnlichen Umständen zu bejahen (Urteil des Bundesge-
richts 6B_1095/2014 vom 24. März 2015 E. 3.3 mit Hinweisen). Solche Umstände 
sind vorliegend nicht ersichtlich. Die Strafempfindlichkeit des Beschuldigten ist 
deshalb als neutral zu beurteilen.
Zusammenfassend wirken sich die Täterkomponenten aufgrund der beiden Vor-
strafen leicht straferhöhend aus, weshalb die Strafe um 10 Strafeinheiten auf 
100 Strafeinheiten zu erhöhen ist.
15.
Strafart und Strafvollzug
Gemäss Art. 41 Abs. 1 aStGB kann das Gericht auf eine vollziehbare Freiheitsstra-
fe von weniger als sechs Monaten nur erkennen, wenn die Voraussetzungen für ei-


21
ne bedingte Strafe (Art. 42 aStGB) nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass ei-
ne Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann. 
Das Obergericht hielt in seinem Urteil SK 17 3 vom 24. August 2017 zutreffend 
fest, dass dem Beschuldigten angesichts seiner bisherigen Weigerung, die 
Schweiz freiwillig zu verlassen, und seiner Uneinsichtigkeit eine ungünstige Pro-
gnose gestellt werden muss. Eine bedingte Strafe hätte nicht die erforderliche spe-
zialpräventive Wirkung. Wie bereits erwähnt ist zu erwarten, dass eine Geldstrafe 
bei dem von Nothilfe lebenden Beschuldigten voraussichtlich nicht vollzogen wer-
den könnte. Gemeinnützige Arbeit scheitert nicht nur an der fehlenden Zustim-
mung, sondern auch mangels legalen Aufenthalts des Beschuldigten (vgl. BGE 134 
IV 97 E. 6.3.3.4 S. 110; Ziff. IV. 10.2 vorne). Damit sind die Voraussetzungen von 
Art. 41 Abs. 1 aStGB gegeben. Die Strafe ist in Form einer (kurzen) unbedingten 
Freiheitsstrafe auszufällen (vgl. zum Ganzen Urteil des Obergerichts SK 17 3 vom 
24. August 2017 E. 17., pag. 533).
16.
Retrospektive Konkurrenz 
Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen 
einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Wei-
se, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlun-
gen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 aStGB). 
Die Bestimmung will im Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 aStGB verankerte As-
perationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der 
mehrere gleichartige Strafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen Prinzip der 
Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt 
durchgeführt werden oder nicht (BGE 142 IV 265 E. 2.3.1 S. 267; BGE 141 IV 61 
E. 6.1.2 S. 67; BGE 138 IV 113 E. 3.4.1 S. 115; je mit Hinweisen).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erlaubt Art. 49 Abs. 2 aStGB keine 
erneute Beurteilung der in Rechtskraft erwachsenen Grundstrafe. Dass das Zweit-
gericht die Zusatzstrafe nach den zu Art. 49 Abs. 1 aStGB entwickelten Grundsät-
zen zu bilden hat, erlaubt es ihm nicht, im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz 
auf die rechtskräftige Grundstrafe zurückzukommen. Zwar hat es sich in die Lage 
zu versetzen, in der es sich befände, wenn es alle der Grund- und Zusatzstrafe zu-
grunde liegenden Delikte in einem einzigen Entscheid zu beurteilen hätte. Die ge-
danklich zu bildende hypothetische Gesamtstrafe hat es jedoch aus der rechtskräf-
tigen Grundstrafe (für die abgeurteilten Taten) und der nach seinem freien Ermes-
sen festzusetzenden Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen 
beschränkt sich auf die von ihm gemäss Art. 49 Abs. 2 aStGB vorzunehmende As-
peration zwischen rechtskräftiger Grundstrafe und der für die noch nicht beurteilten 
Taten auszusprechenden Strafe (BGE 142 IV 265 E. 2.4.1 f. S. 268 ff.). 
Der Beschuldigte beging den vorliegend zu beurteilenden rechtswidrigen Aufenthalt 
in der Zeit vom 13. August 2014 bis 4. August 2015 und damit bevor er mit Urteil 
des Obergerichts vom 24. August 2017 zu einer Freiheitsstrafe von 65 Tagen, teil-
weise als Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 14. Novem-
ber 2013, und mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 7. März 2018 zu einer 
Freiheitsstrafe von 120 Tagen verurteilt wurde (pag. 170). 


22
Beim Urteil des Obergerichts vom 24. August 2017 handelt es sich um eine teilwei-
se Zusatzstrafe zum Urteil des Regionalgerichts Oberland vom 14. November 
2013. Die Kammer teilt die in der Lehre vertretene Auffassung, wonach keine Zu-
satzstrafe zu einer (teilweisen) Zusatzstrafe auszufällen ist (vgl. RIEDO, Retrospek-
tive Intransparenz, Bemerkungen zu Art. 49 Abs. 2 StGB, in: Queloz/Niggli/Riedo 
(Hrsg.), Droit pénal et diversités culturelles, Mélanges en l’honneur de José Hurta-
do Pozo, Zürich 2012, S. 358; TRECHSEL/THOMMEN, in: Schweizerisches Strafge-
setzbuch, Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, N. 15 zu Art. 49 StGB). Andernfalls kä-
me der Beschuldigte für die gleichen Straftaten mehrfach in den Genuss einer für 
ihn günstigen Asperation. Zudem müsste die Kammer so in ihrer Strafzumessung 
auf die rechtskräftige Grundstrafe des Urteils des Obergerichts vom 24. August 
2017 zurückkommen, was ihr jedoch gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung 
nicht erlaubt ist (BGE 142 IV 265 E. 2.4.1 S. 269; vgl. hierzu das Vorgehen der Vor-
instanz bei der Zusatzstrafenbildung, pag. 137 ff., S. 21 ff. der erstinstanzlichen Ur-
teilsbegründung). Zum Urteil des Obergerichts vom 24. August 2017 ist deshalb 
keine Zusatzstrafe auszufällen. 
Hingegen liegt eine (vollständige) retrospektive Konkurrenz zum Urteil des Bezirks-
gerichts Bülach vom 7. März 2018 vor. Die vom Bezirksgericht Bülach beurteilten 
Delikte (rechtswidriger Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung) und das 
vorliegend zu beurteilende Delikt (rechtswidriger Aufenthalt) unterliegen der glei-
chen Strafandrohung (Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe, Art. 115 
Abs. 1 AuG). Zur Bestimmung der Einsatzstrafe geht die Kammer vom rechtswidri-
gen Aufenthalt, begangen in der Zeit vom 5. August 2015 bis 8. September 2017, 
aus. Damit enthält die Grundstrafe die schwerste Straftat und diese ist aufgrund der 
Einzelstrafe für den neu zu beurteilenden rechtswidrigen Aufenthalt angemessen 
zu erhöhen. Anschliessend ist von der gebildeten Gesamtstrafe die Grundstrafe 
abzuziehen, was die Zusatzstrafe ergibt (vgl. BGE 142 IV 265 E. 2.4.4 S. 272). 
Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Strafzumessung für 
das durch eine Verurteilung unterbrochene Dauerdelikt des illegalen Aufenthalts zu 
berücksichtigen, dass die Strafe dem Gesamtverschulden entspricht, sofern der 
Täter keinen neuerlichen Tatentschluss gefasst hat (BGE 135 IV 6 E. 4.2 S. 11; Ur-
teile des Bundesgerichts 6B_274/2016 vom 15. Mai 2017 E. 4., nicht publ. in 
BGE 143 IV 249; 6B_366/2016 vom 15. Mai 2017 E. 4., nicht publ. in BGE 143 IV 
264; 6B_1226/2013 vom 31. März 2014 E. 1.1).
Angesichts des Umstands, dass vorliegend ein Dauerdelikt zu bestrafen ist, er-
scheint es angebracht, für den Schuldspruch wegen rechtswidrigen Aufenthalts, 
begangen in der Zeit vom 13. August 2014 bis 4. August 2015, asperierend ledig-
lich 50 der 100 Strafeinheiten zu berücksichtigen. Die Freiheitsstrafe von 120 Ta-
gen (bzw. 120 Strafeinheiten) gemäss dem Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 
7. März 2018 ist somit in Anwendung von Art. 49 Abs. 2 aStGB um 50 Strafeinhei-
ten zu erhöhen, was eine hypothetische Gesamtstrafe von 170 Strafeinheiten er-
gibt. Von dieser hypothetischen Gesamtstrafe ist die mit Urteil des Bezirksgerichts 
Bülach vom 7. März 2018 ausgesprochene Freiheitsstrafe von 120 Tagen (bzw. 
120 Strafeinheiten) abzuziehen, womit eine Zusatzstrafe von 50 Strafeinheiten re-
sultiert. 


23
17.
Strafmass
Zusammenfassend erachtet die Kammer für den Schuldspruch wegen rechtswidri-
gen Aufenthalts eine Freiheitsstrafe von 50 Tagen als angemessen. 
Der Beschuldigte ist somit zu einer (unbedingten) Freiheitsstrafe von 50 Tagen zu 
verurteilen, dies als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 
7. März 2018. 
V.
Kosten und Entschädigung
18.
Verfahrenskosten
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie darin 
auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428 Abs. 3 
StPO). Die Verfahrenskosten werden grundsätzlich vom Kanton getragen, der das 
Verfahren geführt hat (Art. 423 Abs. 1 StPO). Die beschuldigte Person trägt die 
Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Kosten des 
Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder 
Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). 
Da die Kammer den Beschuldigten von der Anschuldigung der Hehlerei freispricht, 
rechtfertigt es sich vorliegend, 1/2 der erstinstanzlichen Verfahrenskosten von ins-
gesamt CHF 2‘250.00 (ohne Kosten für die amtliche Verteidigung), ausmachend 
CHF 1‘125.00, auszuscheiden und dem Kanton Bern aufzuerlegen. Die auf den 
Schuldspruch entfallenden erstinstanzlichen Verfahrenskosten (1/2), ausmachend 
CHF 1‘125.00, hat der Beschuldigte zu tragen.
Rechtsanwältin B.________ beantragte oberinstanzlich namens des Beschuldigten 
einen vollumfänglichen Freispruch (pag. 153). Aufgrund des Ausmasses an Obsie-
gen und Unterliegen rechtfertigt es sich vorliegend, dem Beschuldigten 1/2 der 
oberinstanzlichen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 2‘000.00 (Art. 24 Bst. a 
des Verfahrenskostendekrets [VKD; BSG 161.12]; Richtlinien für die Bemessung 
der Verfahrenskosten in Strafsachen am Obergericht des Kantons Bern gemäss 
Beschluss der Strafabteilungskonferenz vom 23. April 2018), ausmachend 
CHF 1‘000.00, aufzuerlegen. 1/2 der oberinstanzlichen Verfahrenskosten, ausma-
chend CHF 1‘000.00, werden ausgeschieden und vom Kanton Bern getragen. 
19.
Entschädigung 
Gemäss Art. 135 Abs. 1 StPO wird die amtliche Verteidigung nach dem Anwaltsta-
rif desjenigen Kantons entschädigt, in dem das Strafverfahren geführt wurde. 
Art. 135 Abs. 4 StPO bestimmt, dass die beschuldigte Person bei einer Verurtei-
lung zu den Verfahrenskosten dazu verpflichtet ist, (Bst. a) dem Kanton die der 
amtlichen Verteidigung ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen und (Bst. b) 
der Verteidigung die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung und dem vol-
len Honorar zu erstatten, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.
Die Entschädigung für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten vor erster In-
stanz durch Rechtsanwältin B.________ wurde von der Vorinstanz gemäss der 


24
Kostennote vom 10. April 2018 (pag. 100) bestimmt und ist zu bestätigen 
(pag. 144, S. 28 der erstinstanzlichen Urteilsbegründung). Der Beschuldigte hat 
dem Kanton Bern 1/2 der für das erstinstanzliche Verfahren ausgerichteten Ent-
schädigung von insgesamt CHF 2‘652.25, ausmachend CHF 1‘326.10, zurückzu-
zahlen und Rechtsanwältin B.________ 1/2 der Differenz zwischen der amtlichen 
Entschädigung und dem vollen Honorar von insgesamt CHF 646.70, ausmachend 
CHF 323.35, zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben 
(Art. 135 Abs. 4 StPO). Für die auf den Freispruch entfallende Entschädigung (1/2) 
besteht weder für den Kanton Bern noch für Rechtsanwältin B.________ ein Rück-
forderungs- bzw. Nachforderungsrecht (vgl. BGE 139 IV 261 E. 2.2.1 ff. S. 263 f. 
mit Hinweisen).
Die Entschädigung für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten vor oberer In-
stanz durch Rechtsanwältin B.________ wird gemäss der eingereichten und für 
angemessen erachteten Kostennote vom 10. September 2019 (pag. 199) be-
stimmt. In der Kostennote vom 10. September 2019 hat es beim Posten «Ausarbei-
ten Berufungsbegründung» einen offensichtlichen Fehler (5 Stunden à CHF 200.00 
ergeben nicht CHF 200.00). Die Kammer geht von einem Stundenaufwand von 
insgesamt 11.25 Stunden aus und gelangt so zu einer Entschädigung von insge-
samt CHF 2‘477.10. Der Beschuldigte hat dem Kanton Bern 1/2 der für das oberin-
stanzliche Verfahren ausgerichteten Entschädigung von insgesamt CHF 2‘477.10, 
ausmachend CHF 1‘238.55, zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Ver-
hältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO). Für die auf das Obsiegen entfallende 
Entschädigung (1/2) besteht für den Kanton Bern kein Rückforderungsrecht (vgl. 
BGE 139 IV 261 E. 2.2.1 ff. S. 263 f. mit Hinweisen). Es wird festgestellt, dass 
Rechtsanwältin B.________ die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung 
und dem vollen Honorar nicht geltend macht, so dass von einem Verzicht auszu-
gehen ist (vgl. pag. 199). 


25
VI.
Dispositiv
Die 1. Strafkammer erkennt:
I.
Es wird festgestellt, dass das Urteil des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland (Einzelge-
richt) vom 10. April 2018 insofern in Rechtskraft erwachsen ist, als
A. 
1.
der A.________ mit Urteil der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Ober-
land, Thun, vom 25.10.2013 (O 13 9607) für eine Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu je 
CHF 50.00, ausmachend CHF 750.00, gewährte bedingte Vollzug nicht widerrufen 
wurde.
2.
der A.________ mit Urteil des Regionalgerichts Oberland, Thun, vom 14.11.2013 
(PEN 13 295) für eine Freiheitsstrafe von 22 Monaten gewährte bedingte Vollzug 
nicht widerrufen wurde.
3.
die Verfahrenskosten für das Widerrufsverfahren von CHF 750.00 A.________ auf-
erlegt wurden.
B.
weiter verfügt wurde:
Folgender Gegenstand wird der berechtigten Person (I.________) nach Eintritt der 
Rechtskraft des Urteils zurückgegeben:
-
Mobiltelefon LG, IMEI Nr. 353490060467806
II.
A.________ wird freigesprochen: 
von der Anschuldigung der Hehlerei, angeblich begangen zwischen 04.08.2014 und 
04.10.2014 im Durchgangszentrum C.________, D.________; 
unter Auferlegung der anteilsmässigen erstinstanzlichen Verfahrenskosten (1/2) von 
total CHF 2‘250.00 (ohne Kosten für die amtliche Verteidigung), ausmachend 
CHF 1‘125.00, an den Kanton Bern,
unter Auferlegung der anteilsmässigen oberinstanzlichen Verfahrenskosten (1/2) von 
total CHF 2‘000.00, ausmachend CHF 1‘000.00, an den Kanton Bern, 
unter Ausrichtung einer Entschädigung an die amtliche Verteidigerin von A.________, 
Rechtsanwältin B.________, gemäss Ziff. IV. 1. nachfolgend. 


26
III.
A.________ wird schuldig erklärt:
des rechtswidrigen Aufenthalts, begangen in der Zeit vom 13.08.2014 bis 04.08.2015 in 
Biel/Bienne
und in Anwendung der 
Art. 2 Abs. 2 StGB
Art. 41 Abs. 1, 47, 49 Abs. 2 aStGB, 
Art. 115 Abs. 1 Bst. b AuG,
Art. 423 Abs. 1, 426 Abs. 1, 428 Abs. 1 und 3 StPO
verurteilt:
1.
Zu einer Freiheitsstrafe von 50 Tagen, als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksge-
richts Bülach vom 7. März 2018.
2.
Zur Bezahlung der auf den Schuldspruch entfallenden erstinstanzlichen Verfah-
renskosten (1/2) von total CHF 2‘250.00 (ohne Kosten für die amtliche Verteidigung), 
ausmachend CHF 1‘125.00. 
3.
Zur Bezahlung der anteilsmässigen oberinstanzlichen Verfahrenskosten (1/2) von 
total CHF 2‘000.00, ausmachend CHF 1‘000.00. 
IV.
1.
Die Entschädigung der amtlichen Verteidigerin von A.________, Rechtsanwältin 
B.________, wurde/wird für das erst- bzw. oberinstanzliche Verfahren wie folgt be-
stimmt:
Erste Instanz
Leistungen bis 31.12.2017
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
3.50
200.00 CHF
700.00
CHF
30.30
Mehrwertsteuer 8.0%
auf CHF
730.30 CHF
58.40
CHF
0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
788.70
volles Honorar
250.00 CHF
875.00
CHF
30.30
Mehrwertsteuer 8.0%
auf CHF
905.30 CHF
72.40
CHF
0.00
Total
CHF
977.70
nachforderbarer Betrag
CHF
189.00
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen ohne MWSt
Auslagen MWST-pflichtig
Auslagen ohne MWST


27
Leistungen ab 01.01.2018
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
8.50
200.00 CHF
1'700.00
CHF
30.30
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
1'730.30 CHF
133.25
CHF
0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1'863.55
volles Honorar
250.00 CHF
2'125.00
CHF
30.30
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
2'155.30 CHF
165.95
CHF
0.00
Total
CHF
2'321.25
nachforderbarer Betrag
CHF
457.70
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen ohne MWSt
Auslagen MWST-pflichtig
Auslagen ohne MWST
A.________ hat dem Kanton Bern 1/2 der für das erstinstanzliche Verfahren ausge-
richteten Entschädigung von insgesamt CHF 2‘652.25, ausmachend CHF 1‘326.10, 
zurückzuzahlen und Rechtsanwältin B.________ 1/2 der Differenz zwischen der amt-
lichen Entschädigung und dem vollen Honorar von insgesamt CHF 646.70, ausma-
chend CHF 323.35, zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlau-
ben (Art. 135 Abs. 4 StPO). Für die auf den Freispruch entfallende Entschädigung 
(1/2) besteht weder für den Kanton Bern noch für Rechtsanwältin B.________ ein 
Rückforderungs- bzw. Nachforderungsrecht. 
Obere Instanz 
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
11.25
200.00 CHF
2'250.00
CHF
50.00
Mehrwertsteuer 7.7%
auf CHF
2'300.00 CHF
177.10
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
2'477.10
Auslagen MWST-pflichtig
A.________ hat dem Kanton Bern 1/2 der für das oberinstanzliche Verfahren ausge-
richteten Entschädigung von insgesamt CHF 2‘477.10, ausmachend CHF 1‘238.55, 
zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 
Abs. 4 StPO). Für die auf das Obsiegen entfallende Entschädigung (1/2) besteht für 
den Kanton Bern kein Rückforderungsrecht. Es wird festgestellt, dass Rechtsanwältin 
B.________ auf die Geltendmachung der Differenz zwischen der amtlichen Entschä-
digung und dem vollen Honorar verzichtet.
2.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten, a.v.d. Rechtsanwältin B.________
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der Generalstaatsanwaltschaft
Mitzuteilen:
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der Vorinstanz
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der Koordinationsstelle Strafregister (nur Dispositiv, nach unbenutztem Ablauf der 
Rechtsmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmittelbehörde)


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den Bewährungs- und Vollzugsdiensten des Kantons Bern (BVD, nach unbenutz-
tem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmittelbehörde)
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dem Amt für Migration und Personenstand, Migrationsdienst (MIDI, nur Dispositiv, 
nach unbenutztem Ablauf der Rechtmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmit-
telbehörde)
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dem Staatssekretariat für Migration (SEM, nur Dispositiv, nach unbenutztem Ablauf 
der Rechtmittelfrist bzw. nach Entscheid der Rechtsmittelbehörde)
Bern, 20. Dezember 2019
Im Namen der 1. Strafkammer
Der Präsident:
Oberrichter Vicari
Die Gerichtsschreiberin:
Bettler
i.V. Gerichtsschreiberin Volknandt
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Gegen den Entschädigungsentscheid kann die amtliche Verteidigung innert 10 Tagen seit Eröffnung bei der 
Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (Adresse: Viale Stefano Franscini 7, 6500 Bellinzona) schriftlich 
und begründet Beschwerde führen (Art. 135 Abs. 3 Bst. b StPO).