be_zivilstraf · ZK 2017 142 · 2017-04-18 · de

Verwirkungsfrist Konkursbegehren, Betreibungskosten | Anfechtung Konkurserkenntnis

Obergericht
des Kantons Bern
1. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre civile
Entscheid
ZK 17 142
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
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Fax +41 31 635 48 14
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Bern, 18. April 2017
Besetzung
Oberrichter Studiger (Referent i.V.), Oberrichter Bähler J. und 
Oberrichterin Apolloni Meier 
Gerichtsschreiberin Eichenberger
Verfahrensbeteiligte
A.________
Gesuchsgegner/Beschwerdeführer
gegen
B.________
vertreten durch Fürsprecher C.________
Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Anfechtung Konkurserkenntnis
Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Emmen-
tal-Oberaargau vom 16. März 2017 (CIV 16 3255)
2
Regeste: 
Verwirkungsfrist Konkursbegehren, Betreibungskosten
-
Die Verwirkungsfrist für die Stellung des Konkursbegehrens steht während der 
Dauer eines Verwaltungsverfahrens still. (E. 12)
-
Die Parteientschädigung der Gläubigerin gehört zu den Betreibungskosten. 
(E. 13.2)
Erwägungen:
I.
1.
Am 16. März 2017 fällte das Regionalgericht Emmental-Oberaargau (nachfolgend 
Vorinstanz) den folgenden Entscheid (Verfahren CIV 16 3255, pag. 23 ff.):
1.
Über A.________, vgt., wird mit Wirkung ab heute, Donnerstag, 16. März 2017, 08.15 Uhr, ge-
stützt auf Art. 171 SchKG der Konkurs eröffnet.
2. 
Die Gerichtskosten von CHF 400.00 (Notifikation CHF 200.00, Konkurseröffnung CHF 200.00) 
werden 
dem 
Schuldner/Gesuchsgegner 
auferlegt 
und 
mit 
den 
von 
der 
Gläubige-
rin/Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die verbleibende Kostensicher-
heit von CHF 2’000.00 ist dem Konkursamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmental 
Oberaargau, zu überweisen.
3.
[Eröffnungsformel]
2.
Gegen diesen Entscheid erhob A.________ (nachfolgend Beschwerdeführer) mit 
Eingabe vom 18. März 2017 (Postaufgabe am 21. März 2017, pag. 31 ff.) Be-
schwerde mit dem Antrag um aufschiebende Wirkung sowie mit dem sinngemäs-
sen Antrag um Aufhebung des angefochtenen Entscheids. 
3.
Der Antrag um Aufschub der Vollstreckbarkeit wurde mit Verfügung vom 22. März 
2017 gutgeheissen (pag. 35 f.). Gleichzeitig wurde festgestellt, dass der Beschwer-
deführer die Beträge von CHF 2‘400.00 (erstinstanzliche Kosten des Konkursge-
richts und des Konkursamtes) sowie von CHF 750.00 (Gerichtskostenvorschuss 
zweite Instanz) und die Forderung von CHF 1‘118.20 beim Obergericht hinterlegt 
und bezahlt hat. 
4.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 3. April 2017 stellte B.________ (nachfolgend 
Beschwerdegegnerin) die folgenden Rechtsbegehren (pag. 42 ff.):
1.
Der beim Obergericht des Kantons Bern hinterlegte Betrag von CHF 3‘518.20 sei der Gesuch-
stellerin/Beschwerdegegnerin herauszugeben. 
2.
Die Voraussetzungen zur Aufhebung der Konkurseröffnung seien von Amtes wegen zu prüfen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen – 
5.
Es wurde kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet (vgl. Verfügung vom 5. April 
2017, pag. 46).
3
II.
6.
Die 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern ist zur Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde gestützt auf Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über 
Schuldbetreibung- und Konkurs (SchKG; SR 281.1) i.V.m. Art. 6 Abs. 1 des Ein-
führungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Ju-
gendstrafprozessordnung (EG ZSJ; BSG 271.1), Art. 319 lit. a sowie Art. 251 lit. a 
der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) örtlich, sachlich und funk-
tionell zuständig. 
7.
Die Beschwerdefrist beträgt im summarischen Konkursverfahren 10 Tage (Art. 174 
Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 321 Abs. 2 sowie Art. 251 lit. a ZPO). 
8.
Die Entscheidfindung erfolgt in Dreierbesetzung (Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über 
die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 
161.1]).
9.
Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten (Art. 174 Abs. 1 SchKG 
i.V.m. Art. 321 sowie Art. 251 lit a ZPO). 
III.
10.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe den Betrag in der Höhe von 
CHF 4‘268.20 beim Obergericht hinterlegt. Er zahle die Betreibungen kontinuierlich 
ab und werde die restlichen Betreibungen bis spätestens Ende Jahr beglichen ha-
ben. Er führe ein Markthändler- / Schulungsunternehmen mit progressivem Erfolg. 
Er arbeite an zahlreichen Märkten in der Schweiz und verkaufe als einziger Händler 
in der Schweiz D.________ und E.________. Er habe in seinem Ausstellungsraum 
zahlreiche Verkaufstermine durch das gesamte Jahr hindurch und feste Plätze an 
begehrten Events wie z.B. F.________, etc. Zudem führe er gut besuchte 
E.________ Workshops durch, wobei die E.________ käuflich erworben werden 
könnten. In seinem Ausstellungsraum habe er einen Bestand von ca. 1‘000 
E.________ und Zubehör (VK im Durchschnitt pro E.________ CHF 350.00). Der 
Warenbestand der D.________ betrage 1‘680 Packungen (VK pro Packung 
CHF 20.00). Zudem verfüge er gegenüber einer Drittperson über einen vollstreck-
baren Titel von CHF 3‘711.45.
11.
Demgegenüber bringt die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort vor, die 
Ausführungen des Beschwerdeführers würden bestritten, soweit sie nicht Zuge-
ständnisse enthielten oder ausdrücklich als richtig anerkannt würden. Der Be-
schwerdeführer habe die Forderungen der Beschwerdegegnerin sowie die erstin-
stanzlichen Kosten des Konkursgerichts und des Konkursamtes vollumfänglich 
beim Obergericht hinterlegt. Dementsprechend stelle sich die Beschwerdegegnerin 
nicht gegen die Beschwerde. Ob die Voraussetzungen zur Aufhebung der Konkur-
seröffnung gegeben seien, insbesondere die Zahlungsfähigkeit des Beschwerde-
führers gegeben sei, sei von Amtes wegen zu überprüfen. Aus Sicht der Be-
schwerdegegnerin könne die Konkurseröffnung aufgehoben werden, sofern ihr der 
4
beim Obergericht hinterlegte Betrag von CHF 3‘518.20 herausgegeben werde. 
Dem Beschwerdeführer seien die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfah-
rens aufzuerlegen und der Beschwerdegegnerin sei eine angemessene Parteien-
tschädigung für das vorliegende Verfahren zuzusprechen. 
IV.
12.
12.1
Nach Ablauf von 20 Tagen seit der Zustellung der Konkursandrohung kann der 
Gläubiger unter Vorlegung dieser Urkunde und des Zahlungsbefehls beim Kon-
kursgericht das Konkursbegehren stellen (Art. 166 Abs. 1 SchKG). Dieses Recht 
erlischt 15 Monate nach der Zustellung des Zahlungsbefehls (Art. 166 Abs. 2 Satz 
1 SchKG). Ist Rechtsvorschlag erhoben worden, so steht diese Frist zwischen der 
Einleitung und der Erledigung eines dadurch veranlassten gerichtlichen Verfahrens 
still (Art. 166 Abs. 2 Satz 2 SchKG). Es handelt sich dabei um eine Verwirkungs-
frist, weshalb ein nach Ablauf dieser Frist gestelltes Begehren von Amtes wegen 
abgewiesen werden muss (NORDMANN, Basler Kommentar, Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., 2010, N. 13 zu Art. 166 SchKG). Das Ver-
fahren ist an dem Tage erledigt, an dem der entsprechende Entscheid in Rechts-
kraft erwächst bzw. kein ordentliches Rechtsmittel mehr zur Verfügung steht und 
die Vollstreckbarkeit nicht aufgeschoben wurde (LEBRECHT, Basler Kommentar, 
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., 2010, N. 26 zu Art. 88 
SchKG). Für die Fristberechnung sind die Bestimmungen der ZPO massgebend 
(vgl. Art. 31 SchKG).
12.2
Es ist zu prüfen, ob der vorliegende Zahlungsbefehl, welcher dem Schuldner am 3. 
August 2015 zugestellt worden war (pag. 6), überhaupt noch gültig bzw. ob das 
Recht zur Stellung des Konkursbegehrens nicht bereits verwirkt ist. 
12.3
Gegen den Zahlungsbefehl erhob der Beschwerdeführer am 3. August 2015 
Rechtsvorschlag (pag. 6). Die Beschwerdegegnerin als Krankenkasse hat diesen 
Rechtsvorschlag mit Verfügung vom 25. August 2015 selbst aufgehoben (pag. 3). 
Gegen die erwähnte Verfügung wurde keine Einsprache erhoben, womit die Auf-
hebung des Rechtsvorschlags rechtskräftig ist (vgl. Rechtskraftbescheinigung vom 
26. Oktober 2015, pag. 5). Die Beschwerdegegnerin stellte das Fortsetzungsbe-
gehren am 26. Oktober 2015 (pag. 4). Dem Beschwerdeführer wurde die Konkurs-
androhung indessen erst am 27. April 2016 zugestellt (pag. 8, ersetzt die am 28. 
Oktober 2015 ausgestellte Konkursandrohung). Das Konkursbegehren datiert vom 
25. November 2016 (pag. 1, Eingang am 28. November 2016).
12.4
Das Konkursbegehren wurde fast 16 Monate nach der Zustellung des Zahlungsbe-
fehls gestellt. 
Es ist fraglich, ob die Verwirkungsfrist durch das Verwaltungsverfahren, mit wel-
chem ein Rechtsvorschlag beseitigt wird, unterbrochen wird, denn Art. 166 Abs. 2 
SchKG erwähnt nur das gerichtliche Verfahren, nicht aber das Verwaltungsverfah-
ren. 
5
Das Bundesgericht hat sich bisher noch nicht zu dieser Frage geäussert. In BGE 
99 Ib 505 E. 3 hat das Bundesgericht in Bezug auf die Auslegung von gesetzlichen 
Bestimmungen festgehalten, dass daraus, dass der Wortlaut an sich klar sei, nicht 
ohne weiteres zu schliessen sei, dass für eine sinngemässe Auslegung kein Raum 
bleibe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts dürfe vom Wortlaut 
abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorlägen, dass er nicht den wahren 
Sinn der Bestimmung wiedergebe. Solche Gründe könnten sich aus der Entste-
hungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zu-
sammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ergeben (mit Hinweisen auf BGE 
80 II 316; BGE 87 I 16; BGE 90 I 214 f.; BGE 95 I 326, 509; BGE 96 I 627; 98 I/a 
192, 200).
Die fast identische Formulierung wie in Art. 166 Abs. 2 SchKG findet sich in Art. 88 
Abs. 2 Satz 2, allerdings mit dem Unterschied, dass Art. 88 SchKG auch die Erle-
digung eines Verwaltungsverfahrens erwähnt (NORDMANN, a.a.O., N. 16 zu Art. 166 
SchKG). In Bezug auf den Fristenstillstand enthält zudem Art. 154 Abs. 1 SchKG 
eine praktisch identische Regelung wie Art. 166 Abs. 1 SchKG.
Das Bundesgericht hielt in BGE 124 III 79 E. 2 fest, Art. 154 Abs. 1 SchKG habe in 
der Fassung vom 16. Dezember 1994 lediglich eine redaktionelle Änderung erfah-
ren, indem er an die neue Fassung von Art. 88 SchKG angepasst worden sei. Die-
se beiden Bestimmungen – wie auch Art. 166 SchKG – würden daher derselben 
Betrachtungsweise unterliegen; und weil sich inhaltlich gegenüber dem früheren 
Recht nur insofern etwas geändert habe, als die Frist des Art. 166 Abs. 2 SchKG 
von einem Jahr auf 15 Monate verlängert worden sei, könne die bisher entwickelte 
Rechtsprechung zum Fristenstillstand unbedenklich auf die drei erwähnten Be-
stimmungen übertragen werden.
Gemäss Botschaft sollte mit dem neuen Art. 166 Abs. 2 SchKG die altrechtliche 
Jahresfrist auf 15 Monate erstreckt und der neuen Regelung über den Fristenstill-
stand von Art. 88 Abs. 2 SchKG angepasst werden (Botschaft, BBl 1991 III 1 f. 
S. 109 f.). Zu Art. 88 Abs. 2 hält die Botschaft fest, dass der Fristenstillstand hier 
wie auch bei der Pfandverwertung (Art. 154 Abs. 1) und im Konkurs (Art. 166 Abs. 
2) einheitlich geregelt sei (Botschaft, BBl 1991 III 1 f. S. 72). Die geltende Fassung, 
nach der die Frist nur still stehe, wenn zur Beseitigung des Rechtsvorschlags Klage 
eingereicht werde, habe sich als zu eng erwiesen (Botschaft, BBl 1991 III 1 f. 
S. 72). Zu Art. 154 Abs. 1 SchKG hält die Botschaft fest, dass die neue Regelung 
über den Fristenstillstand der neuen Fassung von Art. 88 Abs. 2 SchKG angepasst 
werde (Botschaft, BBl 1991 III 1 f. S. 107). In der in der Botschaft vorgeschlagenen 
Fassung von Art. 88 Abs. 2, Art. 154 Abs. 1 sowie Art. 166 Abs. 2 SchKG war in 
Bezug auf den Fristenstillstand allerdings nur von gerichtlichen Verfahren die Rede, 
nicht aber von verwaltungsrechtlichen Verfahren (Botschaft, BBl 1991 III 1 f. S. 
225, 242, 244). Gestützt auf die Ausführungen in der Botschaft ist davon auszuge-
hen, dass der Gesetzgeber eine einheitliche Fristenstillstandsregelung für die Art. 
88, 154 und 166 SchKG schaffen wollte. Eine gewollte Unterscheidung ist auch aus 
den parlamentarischen Beratungen nicht ersichtlich. 
6
Dementsprechend muss das Verwaltungsverfahren, mit welchem ein Rechtsvor-
schlag beseitigt wird, nach der ratio legis in Bezug auf den Fristenstillstand betref-
fend Konkursbegehren dieselben Wirkungen haben wie das gerichtliche Verfahren. 
12.5
Wann genau die Verfügung zur Beseitigung des Rechtsvorschlags der Beschwer-
degegnerin vom 25. August 2015 (pag. 3) in Rechtskraft erwachsen ist, kann nicht 
eruiert werden, da unklar bleibt, wann die fragliche Verfügung dem Beschwerdefüh-
rer zugestellt worden ist. Aufgrund der Rechtskraftbescheinigung vom 26. Oktober 
2015 (pag. 5) lässt sich immerhin festhalten, dass die 30-tägige Einsprachefrist 
(vgl. Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver-
sicherungsrechts [ATSG, SR 830.1] i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über 
die Krankenversicherung [KVG; SR 832.10]) unbenutzt abgelaufen ist und mit Si-
cherheit vor dem 26. Oktober 2015 geendet hat. Die Einsprachefrist konnte frühes-
tens am Freitag, 25. September 2015, ablaufen. 
Demnach stand die Frist während des Verwaltungsverfahrens, d.h. mindestens 
vom 3. August bis 25. September 2015 still, womit die 15-monatige Frist bis zum 
25. Dezember 2016 verlängert wurde. Damit ist das am 25. November 2016 ge-
stellte Konkursbegehren innert der um die Dauer des Verwaltungsverfahrens ver-
längerten 15-monatigen Frist erfolgt.
13.
13.1
Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung 
aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch 
Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und 
Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zu-
handen des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durch-
führung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3). 
13.2
Die Betreibungskosten, welche im Hinblick auf eine Konkursaufhebung infolge Til-
gung der Schuld (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) gedeckt sein müssen, umfassen 
nicht nur sämtliche von den Vollstreckungsorganen verlangten Gebühren und Aus-
lagen (Art. 1 GebV SchKG; Urteil des Bundesgerichts 5A_829/2014 vom 9. Februar 
2015 E. 3.3). Selbstverständlich gehören auch die durch die Beurteilung des Kon-
kursbegehrens anfallenden Gerichtskosten zu den in Art. 174 SchKG erwähnten 
Kosten, nicht hingegen die Kosten aus rein materiell rechtlichen Verfahren (Urteile 
des Bundesgerichts 5A_409/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2.1 sowie 5A_435/2013 vom 
10. Juli 2013 E. 2.1 und 5A_829/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.3). Unter die zu 
tilgenden Kosten fallen zudem insbesondere die Kosten des Konkursamtes, die 
zwischen der Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung des 
Konkurses 
im 
Rechtsmittelverfahren 
anfallen 
(Urteil 
des 
Bundesgerichts 
5A_829/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.5; AB SO, SOG 1998, 32 ff.; GIROUD in: 
Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufla-
ge, 2010, N. 21 zu Art. 174 SchKG). Der zu hinterlegende geschuldete Betrag nach 
Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 beinhaltet ebenfalls die Zinsen und Kosten (GIROUD, a.a.O., 
N. 22 zu Art. 174 SchKG). 
Gemäss BGE 133 III 687 gehört auch die Parteientschädigung der Gläubigerin zu 
den Betreibungskosten, weshalb die Parteientschädigung ebenfalls zu tilgen bzw. 
7
zu hinterlegen ist, damit der Konkurs aufgehoben werden kann. Diese Rechtspre-
chung wurde vom Bundesgericht mehrfach bestätigt (Urteile des Bundesgerichts 
5A_409/2013 vom 8. Juli 2013 E. 2.1 sowie 5A_435/2013 vom 10. Juli 2013 E. 2.1 
und 5A_829/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.3). 
13.3
Der Zinsenlauf endet grundsätzlich mit der Eröffnung des Konkurses im erstin-
stanzlichen Konkurserkenntnis (Art. 209 Abs. 1 i.V.m. Art. 175 SchKG). Im Falle ei-
ner Anfechtung des Konkursdekrets hemmt die bewilligte aufschiebende Wirkung 
jedoch sowohl die Vollstreckung als auch den Eintritt der Konkurswirkungen, wes-
halb weiterhin Zinsen geschuldet sind (GIROUD, a.a.O., N. 30 zu Art. 174 SchKG 
mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 5P.288/2003 vom 9. September 2003 
E. 1; DIGGELMANN, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., 2014, 
N. 5 zu Art. 174 SchKG, N. 5 zu Art. 174 SchKG). Mit der Tilgung der Schuld (Art. 
174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) endet der Zinsenlauf (vgl. MÖCKLI, in: Hunkeler [Hrsg.], 
Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., 2014, N. 8 und 11 zu Art. 12 SchKG). Dasselbe 
gilt im Falle einer Hinterlegung des geschuldeten Betrags. Die Hinterlegung 
gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist als «Hinterlegung als Erfüllung» zu ver-
stehen (BGE 135 III 31 E. 2.2.3). Bei der Hinterlegung als Erfüllung wird der 
Schuldner durch seine Hinterlegung befreit, seine Schuldpflicht geht folglich unter. 
Der Unterschied zur Tilgung der Schuld liegt einzig in der Abwicklung (BGE 135 III 
31 E. 2.2.2 und E. 2.2.3). Die Verzugszinsen sind demnach bis zum Datum der Til-
gung oder der Hinterlegung des Forderungsbetrags geschuldet (vgl. Urteil des 
Obergerichts des Kantons Bern ZK 16 557 vom 24. November 2016 E. III./2.).
13.4
An das Vorliegen der Zahlungsfähigkeit dürfen keine allzu strengen Anforderungen 
gestellt werden. Dem Richter kommt bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit ein 
grosses Ermessen zu. Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft gemacht, wenn die Zah-
lungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit, der Schuldner nicht 
illiquid ist, falls die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des schuldnerischen Betriebs 
nicht von vornherein verneint werden muss, wenn die Illiquidität vorübergehender 
Natur ist oder wenn der Schuldner seinen laufenden Verpflichtungen nachzukom-
men und seine Schulden in absehbarer Zeit abzutragen vermag (es genügt, dass 
sich der Schuldner um die Sanierung seiner ungünstigen finanziellen Situation 
ernsthaft bemüht und mit den Gläubigern Abzahlungen vereinbart, die er glaubhaft 
in der Lage ist, vereinbarungsgemäss zu leisten). Blosse Behauptungen des 
Schuldners genügen nicht. Es sind konkrete Anhaltspunkte wie Zahlungsbelege, 
Belege über die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel (z.B. Bankgutha-
ben, Kreditverträge, Erklärung der Bank, das schuldnerische Unternehmen weiter-
hin zu stützen), Debitorenlisten, Zwischenbilanzen, Auftragsbestätigungen, Jahres-
rechnung, Auszug aus dem Betreibungsregister etc. nötig (GIROUD, a.a.O., N. 26 
zu Art. 174 SchKG). Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen 
wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden 
(DIGGELMANN/MÜLLER, Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl., 2014, N. 13 zu Art. 174 
SchKG).
8
14.
14.1
Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und 
neue Beweismittel im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen. Besondere Bestim-
mungen des Gesetzes bleiben indessen gemäss Art. 326 Abs. 2 ZPO vorbehalten. 
14.2
Gestützt auf Art. 174 Abs. 1 SchKG können die Parteien im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstin-
stanzlichen Entscheid entstanden sind. Diese Ausnahme geht dem allgemeinen 
Novenverbot im Beschwerdeverfahren vor (Urteile des Bundesgerichts 5A_ 
409/2013 vom 8. Juli 2013 E. 1.3, 5A_230/2011 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.1). Die 
Noven können uneingeschränkt alle für das Konkursbegehren prozessrelevanten 
Tatsachen und Beweismittel betreffen (GIROUD, a.a.O., N. 19 zu Art. 174 SchKG). 
Art. 174 Abs. 2 SchKG erlaubt es dem Schuldner, seine Beschwerde mit bestimm-
ten erst nach dem angefochtenen Entscheid entstandenen neuen Tatsachen und 
Beweismitteln zu begründen. Diese Regelung geht dem Grundsatz von Art. 326 
Abs. 1 ZPO vor, der im Beschwerdeverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und 
Beweismittel ausschliesst, die nicht schon im erstinstanzlichen Verfahren behandelt 
werden konnten (GIROUD, a.a.O., N. 20 zu Art. 174 SchKG). Die gesetzliche Auf-
zählung ist abschliessend, d.h. der Schuldner kann nur die Tilgung, die Hinterle-
gung, den Gläubigerverzicht sowie die Zahlungsfähigkeit als echte Noven geltend 
machen. Die Noven müssen jedoch in der Beschwerdebegründung selbst vorge-
bracht werden. Nach Erhebung des Rechtsmittels bzw. spätestens nach Ablauf der 
zehntägigen Beschwerdefrist können sowohl echte als auch unechte Noven nicht 
mehr berücksichtigt werden (GIROUD, a.a.O., N. 20 zu Art. 174 SchKG; BGE 139 III 
491 E. 4).
14.3
Die innerhalb der Beschwerdefrist vom Beschwerdeführer eingereichten Unterla-
gen sind damit zu den Akten zu erkennen und die neuen Tatsachenbehauptungen 
zu berücksichtigen. 
15.
15.1
Die Forderung der Beschwerdegegnerin beträgt gemäss Zahlungsbefehl vom 16. 
Juni 2015 (zugestellt am 3. August 2015, pag. 6) in der Betreibung Nr.________ 
CHF 647.60 nebst Zins zu 5% seit 3. März 2015 zuzüglich CHF 50.00 (für Mahn-
spesen gemäss Konkursbegehren, pag. 1). 
Im Konkursbegehren werden zudem Zahlungen in der Höhe von CHF 2‘200.00 
aufgeführt, ohne dass diese von der Forderungssumme abgezogen werden 
(pag. 1). Bei diesen Zahlungen handelt es sich vermutlich um den von der Be-
schwerdegegnerin an das Regionalgericht zu leistenden Konkurskostenvorschuss, 
zumal der Beschwerdeführer selbst nicht geltend macht, bereits vor der Hinterle-
gung beim Obergericht Zahlungen an die Gläubigerin geleistet zu haben. 
15.2
Der Beschwerdeführer hat am 21. März 2017 den Betrag von CHF 4‘268.20 an das 
Obergericht des Kantons Bern überwiesen (vgl. Beschwerdebeilage [BB] 1). Dieser 
Betrag ist gleichentags beim Obergericht eingegangen. 
15.3
Gemäss der telefonischen Auskunft von Frau G.________ vom Betreibungsamt 
Emmental-Oberaargau, Dienststelle Oberaargau, vom 11. April 2017 sind beim Be-
9
treibungsamt Kosten von je CHF 53.30 für die Ausstellung des Zahlungsbefehls 
sowie der Konkursandrohung, CHF 15.00 für die Zustellung des Zahlungsbefehls, 
CHF 15.00 für die Zustellung der Konkursandrohung sowie Kosten von je CHF 9.00 
für die Ausstellung der Duplikate von Konkursandrohung und Zahlungsbefehl, mit-
hin insgesamt Kosten von CHF 154.60 entstanden. 
15.4
Der telefonischen Auskunft von Frau H.________ vom Konkursamt Emmental-
Oberaargau, Dienststelle Emmental-Oberaargau, vom 11. April 2017 zufolge sind 
beim Konkursamt bisher Kosten von CHF 559.00 entstanden. Die vom Regionalge-
richt überwiesenen CHF 2‘000.00 reichten auch zur Deckung der noch anfallenden 
Kosten aus. 
15.5
Die Forderung inklusive Zinsen und Kosten setzt sich wie folgt zusammen:
Forderung
CHF
647.60
Mahnspesen
CHF
50.00
Zinsen (5% auf CHF 647.60 vom 3. März 2015 bis 21. März 2017)
CHF
66.50
Kosten Betreibungsamt
CHF
154.60
Gerichtskosten 1. Instanz
CHF
400.00
Konkurskostenvorschuss
CHF
2'000.00
Gerichtskosten 2. Instanz
CHF
750.00
Total Forderung inkl. Zinsen und Kosten
CHF
4'068.70
Die Forderung inklusive Zinsen und Kosten beträgt damit CHF 4‘068.70 (inkl. Kos-
ten Beschwerdeverfahren) und ist mit dem hinterlegten Betrag von CHF 4‘268.20 
ohne weiteres gedeckt. 
16.
16.1
Weiter ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft 
gemacht hat. 
16.2
Der Schuldnerinformation des Betreibungsamts per 16. März 2017 (BB 2a) ist zu 
entnehmen, dass gegen den Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Januar 2012 
bis 16. März 2017 72 Betreibungen im Betrag von CHF 72‘241.65 eingetragen sind. 
Davon wurden 23 Betreibungen beim Betreibungsamt bezahlt und 28 Betreibungen 
zurückgezogen. Die Restschuld beträgt CHF 11‘791.10. Der Beschwerdeführer 
bringt vor, dass er die restlichen Betreibungen bis Ende Jahr begleichen werde. 
Im Jahr 2016 hat der Beschwerdeführer Einnahmen von CHF 142‘895.00 erzielt, 
während die Ausgaben CHF 39‘664.45 betrugen (BB 3).
Er hat weiter mit Fotos belegt, dass die E.________ an Märkten verkauft werden 
(BB 4, 5, 6). Den Warenbestand an E.________ hat der Beschwerdeführer eben-
falls mit einem Foto belegt (BB 8). Seine Ausführungen, wonach es sich dabei um 
ca. 1‘000 E.________ handeln soll, welche einen durchschnittlichen Verkaufspreis 
von CHF 350.00 aufwiesen, erscheinen glaubhaft. Dasselbe gilt für den behaupte-
ten Warenbestand an D.________ (1‘680 Packungen zum Verkaufspreis von je 
CHF 20.00).
10
Zudem liegt eine Lohnpfändung gegenüber I.________ für eine Forderung des 
Beschwerdeführers in der Höhe von CHF 3‘711.45 vor (vgl. Pfändungsurkunde 
vom 13. März 2017, BB 9). 
16.3
In Anbetracht der Tatsache, dass der Beschwerdeführer 23 Betreibungen beim 
Betreibungsamt bezahlt hat und 28 Betreibungen zurückgezogen worden sind, 
kann davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer um eine Sanierung 
seiner finanziellen Situation ernsthaft bemüht ist. Der massive Überschuss der Ein-
nahmen im Vergleich zu den Ausgaben im Jahr 2016 lässt weiter den Schluss zu, 
dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des schuldnerischen Betriebs nicht von 
vornherein verneint werden muss. Dementsprechend ist festzuhalten, dass der Be-
schwerdeführer seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. 
17.
Nachdem der Beschwerdeführer die Forderung samt Zinsen und Kosten bei der 
Rechtsmittelinstanz hinterlegt und seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat, 
ist die Beschwerde gutzuheissen und der Konkursentscheid der Vorinstanz aufzu-
heben.
V.
18.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer gestützt auf 
Art. 108 ZPO die erst- bzw. oberinstanzlichen Verfahrenskosten zu tragen, zumal 
er deren Entstehung selbst zu verantworten hat. 
19.
Die erstinstanzlichen Gerichtskosten werden bestimmt auf CHF 400.00 (Art. 52 der 
Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs 
[GebV SchKG; SR 281.35]). Sie werden mit dem von der Beschwerdegegnerin vor 
der ersten Instanz geleisteten Vorschuss von insgesamt CHF 2‘400.00 verrechnet 
(Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die verbleibende Kostensicherheit von CHF 2‘000.00 hat die 
Vorinstanz an das Konkursamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmental-
Oberaargau, überwiesen. 
20.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden bestimmt auf CHF 750.00 
(Art. 52 i.V.m. Art. 61 GebV SchKG). Sie werden mit dem vom Beschwerdeführer 
beim Obergericht des Kantons Bern hinterlegten Betrag verrechnet (Art. 111 Abs. 1 
ZPO). 
21.
Mangels Antrag ist der Beschwerdegegnerin für das erstinstanzliche Verfahren 
keine Parteientschädigung zuzusprechen. 
22.
Für das oberinstanzliche Verfahren liegt ein diesbezüglicher Antrag der neu anwalt-
lich vertretenen Beschwerdegegnerin vor. Dementsprechend hat der Beschwerde-
führer der Beschwerdegegnerin für das oberinstanzliche Verfahren eine Parteien-
tschädigung zu leisten. Diese wird gestützt auf Art. 7 i.V.m. Art. 5 der Parteikosten-
verordnung (PKV; BSG 168.811) und in analoger Anwendung des Kreisschreibens 
Nr. 7 der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern auf CHF 199.50 be-
stimmt. 
11
23.
Der Beschwerdeführer hat beim Obergericht des Kantons Bern für die Forderung 
inklusive Zinsen und Kosten den Betrag von CHF 4‘268.20 hinterlegt. Der hinterleg-
te Betrag ist im Umfang von CHF 3‘518.20 (Forderung inklusive Zinsen und Kosten 
von CHF 4‘068.70 abzüglich Kosten Beschwerdeverfahren von CHF 750.00 zuzüg-
lich oberinstanzliche Parteientschädigung von CHF 199.50) an die Beschwerde-
gegnerin zu überweisen.
24.
Das Konkursamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmental-Oberaargau, wird 
angewiesen, den vom Regionalgericht Emmental-Oberaargau weitergeleiteten 
Kostenvorschuss von CHF 2‘000.00 nach Abzug der beim Konkursamt entstande-
nen Kosten an den Beschwerdeführer zu überweisen. 
12
Die Kammer entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regionalgerichts Emmen-
tal-Oberaargau vom 16. März 2017, mit welchem über A.________ mit Wirkung ab 
Donnerstag, 16. März 2017, 08.15 Uhr, der Konkurs eröffnet worden ist, wird aufge-
hoben. 
2.
Die erstinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 400.00, werden dem Be-
schwerdeführer zur Bezahlung auferlegt und mit dem von der Beschwerdegegnerin 
geleisteten Vorschuss verrechnet. 
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 750.00, werden dem Be-
schwerdeführer zur Bezahlung auferlegt und mit dem von ihm hinterlegten Betrag ver-
rechnet. 
4.
Für das erstinstanzliche Verfahren wird keine Parteientschädigung gesprochen.
5.
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin für das oberinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 199.50 zu bezahlen.
6.
Der hinterlegte Betrag von CHF 4‘268.20 ist der Beschwerdegegnerin im Umfang von 
CHF 3‘518.20 aus der Gerichtskasse zu überweisen. Damit ist die Parteientschädi-
gung gemäss Ziffer 5 hiervor getilgt.
7.
Das Konkursamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmental-Oberaargau, wird 
angewiesen, den vom Regionalgericht Emmental Oberaargau weitergeleiteten Kos-
tenvorschuss von CHF 2‘000.00 nach Abzug der beim Konkursamt entstandenen Kos-
ten an den Beschwerdeführer zu überweisen. 
8.
Zu eröffnen:
-
dem Beschwerdeführer
-
der Beschwerdegegnerin, vertreten durch ihren Anwalt
-
dem Handelsregisteramt des Kantons Bern
-
dem Betreibungsamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Oberaargau
-
dem Konkursamt Emmental-Oberaargau, Dienststelle Emmental-Oberaargau
-
dem Grundbuchamt Emmental-Oberaargau
Mitzuteilen:
-
der Vorinstanz
13
Bern, 18. April 2017
Im Namen der 1. Zivilkammer
Der Referent i.V.:
Oberrichter Studiger
Die Gerichtsschreiberin:
Eichenberger
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; 
SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 
Hinweis: 
Es wurde kein Rechtsmittel an das Bundesgericht erhoben.