be_zivilstraf · ZK 2022 498 · 2023-04-18 · de

Kindsvertretung | Eheschutz

Obergericht
des Kantons Bern
1. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre civile
Entscheid
ZK 22 498
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 18. April 2023
Besetzung
Oberrichterin Sanwald (Referentin), Oberrichter Bettler und Ober-
richter Studiger
Gerichtsschreiber Neuenschwander
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwältin B.________
Berufungsklägerin
gegen
C.________
vertreten durch Fürsprecher und Notar D.________
Gesuchsgegner/Berufungsbeklagter
E.________
vertreten durch Fürsprecher Dr. F.________
Gesuchstellerin/Berufungsbeklagte
Gegenstand
Eheschutz (Kindsvertretung)
Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Bern-
Mittelland vom 14. November 2022 (CIV 22 12)


2
Regeste:
Kindsvertretung
Umgang mit einem Antrag eines erstinstanzlich nicht vertretenen Kindes auf Einsetzung 
einer Kindsvertretung (Art. 299 Abs. 3 ZPO) nach Eröffnung des erstinstanzlichen Ent-
scheids (E. 5.2)
«Wichtige» Frage des persönlichen Verkehrs im Sinne von Art. 300 Bst. c ZPO (E. 6)
Fehlende Befugnis des Kindes zur selbständigen Anfechtung der Besuchsregelung (E. 7 
und 8)
Erwägungen:
1.
E.________ (geb. 1977; nachfolgend Berufungsbeklagte) und C.________ 
(geb. 1973; nachfolgend Berufungsbeklagter) heirateten im Mai 2007. Sie sind die 
Eltern von G.________ (geb. 2006) und A.________ (geb. 2008; nachfolgend Be-
rufungsklägerin). 
2.
2.1
Am 31. Dezember 2021 reichte die Berufungsbeklagte beim Regionalgericht Bern-
Mittelland ein Eheschutzgesuch ein. Sie beantragte namentlich, die Kinder seien 
unter ihre alleinige Obhut zu stellen und unterbreitete – für den Fall des Fehlens ei-
ner einvernehmlichen Lösung – einen Vorschlag für die Regelung des Kontakt-
rechts des Berufungsbeklagten (pag. 1 ff.). 
2.2
In seiner Stellungnahme vom 21. Februar 2022 beantragte der Berufungsbeklagte 
seinerseits, die gemeinsamen Kinder seien für die Dauer der Aufhebung des ge-
meinsamen Haushalts unter die alternierende Obhut zu stellen, wobei sich ihr zivil-
rechtlicher Wohnsitz bei ihm befinden solle. Auch der Berufungsbeklagte unterbrei-
tete dem Gericht einen Vorschlag bezüglich der Betreuungsanteile, falls sich die 
Parteien nicht anderweitig einigen sollten (pag. 39 ff.). 
2.3
Anlässlich der Gesuchsverhandlung im Eheschutzverfahren einigten sich die Beru-
fungsbeklagten über den Trennungszeitpunkt, die Zuteilung der ehelichen Liegen-
schaft, den Kinder- und den Ehegattenunterhalt, die bestehenden Steuerausstän-
de, die provisorische Aufteilung des Mobiliars sowie über die Gerichts- und Partei-
kosten des Eheschutzverfahrens. Diese Einigung hielten sie in einer Trennungsteil-
vereinbarung fest (pag. 105 f.). Hinsichtlich der Obhuts- und Betreuungsregelung 
der gemeinsamen Kinder konnten die Parteien keine Einigung erzielen. Nach einer 
zwischenzeitlichen Sistierung des Verfahrens nahm das Regionalgericht das Ver-
fahren wieder auf und hörte die Kinder (insgesamt zweimal) an. 
2.4
Mit Eheschutzentscheid vom 14. November 2022 genehmigte das Regionalgericht 
die zwischen den Parteien geschlossene Trennungsteilvereinbarung. Es beliess die 
beiden Kinder für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts unter der 
gemeinsamen elterlichen Sorge, mit alternierender Obhut und Wohnsitz der Kinder 
bei ihrer Mutter. Für die Anteile der Eltern an der Betreuung der beiden Kinder sah 


3
das Regionalgericht die folgende Regelung vor: der Berufungsbeklagte betreue die 
Kinder jeweils am Dienstag (Schulschluss) bis Mittwoch (Schulbeginn), am Don-
nerstag (Schulschluss) bis Freitag (Schulbeginn) sowie in den geraden Wochen 
von Samstag (10.00 Uhr) bis Montag (Schulbeginn). In der übrigen Zeit würden die 
Kinder von der Berufungsbeklagten betreut. Für die Zeit während der Schulferien 
und der Feiertage sah das Regionalgericht die hälftige Betreuung durch beide El-
ternteile vor (Ziff. 3 des regionalgerichtlichen Dispositivs). Die Gerichtskosten aufer-
legte es den Eltern zu gleichen Teilen und verpflichtete sie vereinbarungsgemäss 
zur Tragung ihrer eigenen Parteikosten (pag. 185 ff.). 
2.5
Gegen diesen Entscheid hat die Berufungsklägerin am 25. November 2022 beim 
Obergericht des Kantons Bern Berufung eingelegt beziehungsweise durch Rechts-
anwältin B.________ Berufung einlegen lassen. Sie beantragt die Neuregelung des 
«persönlichen Verkehrs» zum Berufungsbeklagten. Konkret solle ihm das Recht 
und die Pflicht eingeräumt werden, sie jeweils von Dienstagabend (Schulschluss) 
bis Mittwoch (Schulbeginn), von Donnerstagabend (Schulschluss) bis Freitagmor-
gen (Schulbeginn) sowie jeden Sonntag (10:00 Uhr) bis Montagmorgen (Schulbe-
ginn) zu betreuen. In der übrigen Zeit sei sie von ihrer Mutter zu betreuen. Die Be-
rufungsklägerin ersuchte weiter um Beiordnung von Rechtsanwältin B.________ 
als Kindsvertreterin, eventualiter sei ihr Rechtsanwältin B.________ als amtliche 
Rechtsbeiständin zur Seite zu stellen (pag. 213 ff.). 
2.6
In ihrer Berufungsantwort vom 19. Dezember 2022 beantragte die Berufungsbe-
klagte, die Berufung sei gutzuheissen und die Kosten des Berufungsverfahrens 
seien dem Berufungsbeklagten aufzuerlegen (pag. 247 ff.). 
2.7
Der Berufungsbeklagte seinerseits beantragte in seiner Berufungsantwort vom 
19. Dezember 2022, die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. 
Die Kosten seien ihm und der Berufungsbeklagten je hälftig zur Bezahlung aufzuer-
legen (263 ff.). 
Diese Rechtsbegehren bestätigte der Berufungsbeklagte in seiner Replik vom 
28. Dezember 2022 (pag. 295 ff.). 
2.8
Als Reaktion auf die Replik des Berufungsbeklagten verfasste die Berufungsbe-
klagte persönlich ein Schreiben, das sie dem Obergericht am 18. Januar 2023 über 
ihre Vertretung zukommen liess (pag. 32; Beilage zur Eingabe vom 18. Januar 
2023). 
2.9
Am 19. Januar 2023 beantragte der Berufungsbeklagte, die Eingabe der Beru-
fungsbeklagten vom 18. Januar 2023, inklusive dem persönlichen Schreiben der 
Berufungsbeklagten vom 17. Januar 2023, sei aus den Akten zu weisen (pag. 327 
f.). 
Dazu nahm die Berufungsbeklagte am 27. Januar 2023 Stellung (pag. 331 f.).
2.10
Mit Schreiben vom 30. Januar 2023 beantragte Rechtsanwältin B.________, die 
Berufungsklägerin sei im Berufungsverfahren persönlich durch das Obergericht an-
zuhören (pag. 345 f.).


4
Diesen Antrag wies die Instruktionsrichterin mit begründeter Verfügung vom 
14. Februar 2023 ab. Weiter stellte sie den schriftlichen Entscheid in Aussicht 
(pag. 348 f.).
II.
Formelles allgemein
3.
3.1
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung zulässig, wenn der 
Streitwert 
der 
zuletzt 
aufrecht 
erhaltenen 
Rechtsbegehren 
mindestens 
CHF 10'000.00 beträgt (Art. 308 Abs. 2 Schweizerischen Zivilprozessordnung 
[ZPO; SR 272]). Angefochten ist vorliegend ein Entscheid in einer nicht vermögens-
rechtlichen Angelegenheit, womit die Berufung offensteht (Art. 308 Abs. 2 ZPO e 
contrario). 
3.2
Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind für die Beurteilung der 
mit Berufung weitergezogenen Entscheide zuständig (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. 
Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozess-
ordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1] und Art. 28 
Abs. 1 Bst. a des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; 
BSG 162.11]). Die Entscheidfindung erfolgt in Dreierbesetzung (Art. 3 ZPO i.V.m. 
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
4.
4.1
Der Berufungsbeklagte beantragt sinngemäss, das von der Berufungsbeklagten 
persönlich verfasste Schreiben vom 17. Januar 2023 sowie das Begleitschreiben 
ihres Vertreters vom 18. Januar 2023 hätten im Berufungsverfahren unberücksich-
tigt zu bleiben. Er begründet dies einerseits damit, dass die Ausführungen der Be-
rufungsbeklagten nicht das Prozessthema beträfen. Andererseits beziehe sich die 
Stellungnahme der Berufungsbeklagten inhaltlich auf seine Berufungsantwort vom 
19. Dezember 2022, welche der Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 20. De-
zember 2022 zugestellt worden sei. Das Replikrecht sei umgehend auszuüben. In-
dem die Berufungsbeklagte 28 Tage zugewartet habe, sei ihre Reaktion verspätet 
(pag. 327 f.). 
4.2
Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör. Dies ergibt sich für den Zivil-
prozess aus Art. 53 ZPO. Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst mitunter das 
Recht jeder Partei, zu allen von der Gegenpartei eingereichten Eingaben Stellung 
zu nehmen, unabhängig von ihrer Bezeichnung oder ihrer prozessualen Bedeu-
tung. Die Wahrnehmung dieses Rechts setzt voraus, dass das Gericht den Partei-
en die entsprechenden Dokumente zur Kenntnis bringt und ihnen genügend Zeit 
lässt, allfällige Bemerkungen einzureichen. Das Recht eine Stellungnahme einzu-
reichen gilt auch dann, wenn das Gericht den Parteien hierfür keine explizite Frist 
ansetzt (BGE 143 II 48 E. 4.1). In einer etwas allgemeineren Formulierung hielt das 
Bundesgericht fest, dass in diesem Fall (fehlen einer Fristansetzung) jedenfalls vor 
Ablauf von zehn Tagen nicht, hingegen nach 20 Tagen von einem Verzicht auf das 
Replikrecht ausgegangen werden dürfe (Urteil des BGer 1B_407/2012 E. 2.2). 


5
4.3
Bei der Zehntagesfrist, von der im Sinne einer verallgemeinerten Faustregel in der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Rede ist, handelt es sich um eine Warte-
frist, vor deren Ablauf das Gericht keinen Entscheid fällen darf. Ein Anspruch der 
Gegenseite, dass eine nach dieser Frist eingereichte Stellungnahme automatisch 
keine Berücksichtigung mehr finden dürfte, lässt sich daraus aber – entgegen der 
Ansicht des Berufungsbeklagten – nicht ableiten (Urteil des BGer 5D_81/2015 vom 
4. April 2016 E. 2.3.4.). Wie der Berufungsbeklagte weiter selber vorbringt, bezieht 
sich die Stellungnahme der Berufungsbeklagten auf seine Replik vom 19. Dezem-
ber 2022. Soweit die Ausführungen im Schreiben der Berufungsbeklagten am Pro-
zessthema vorbeigehen sollten, müsste dies auch auf seine Replik zutreffen. Ein 
Grund, die Eingabe der Berufungsbeklagten vom 17. Januar 2023 aus den Akten 
zu weisen, ist nicht ersichtlich. Der Antrag wird abgewiesen. 
III.
Beiordnung einer Kindsvertretung im Berufungsverfahren
5.
5.1
Das Gericht ordnet wenn nötig die Vertretung des Kindes an und bezeichnet als 
Beiständin oder Beistand eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene 
Person (Art. 299 Abs. 1 ZPO). Es prüft die Anordnung insbesondere, wenn die El-
tern bezüglich Zuteilung der elterlichen Sorge oder Obhut, wichtiger Fragen des 
persönlichen Verkehrs, der Aufteilung der Betreuung oder des Unterhaltsbeitrags 
unterschiedliche Anträge stellen (Art. 299 Abs. 2 Bst. a ZPO). Beim Entscheid über 
die Anordnung der Kindsvertretung handelt es sich um einen Ermessensentscheid 
des Gerichts, bei dem es die auf dem Spiel stehenden Interessen gegeneinander 
abwägen muss (Urteil des BGer 5A_459/2015 vom 13. August 2015 E. 5.1). Kein 
Ermessen bleibt dem Gericht, wenn das urteilsfähige Kind die Einsetzung einer 
Kindsvertretung beantragt (Art. 299 Abs. 3 ZPO). In diesem Fall ist eine solche 
zwingend anzuordnen (BGE 142 III 153 E. 5.1.1; Urteil des BGer 5A_232/2016 
vom 6. Juni 2016 E. 4). Dem Gericht bleibt diesfalls nur die Prüfung der Urteils-
fähigkeit (MICHEL/STECK, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl. 2017, N. 8 zu Art. 299 
ZPO; SPYCHER, in: Berner Kommentar ZPO, Band II, 2012, N. 12 zu Art. 299 ZPO; 
SUTTER-SOMM/SEILER, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2021, N. 6 zu 
Art. 299 ZPO).
5.2
5.2.1
Nicht einheitlich beantwortet wird in der Lehre die Frage, ob dem Antrag des Kin-
des auf Einsetzung einer Vertretung auch nach der Eröffnung des erstinstanzlichen 
Entscheids stattzugeben ist (bejahend SCHWEIGHAUSER, in: FamKomm Scheidung, 
Band II, 4. Aufl. 2022, N. 30 zu Art. 299 ZPO; DERSELBE, in: Schulthess-
Kommentar ZPO, 3. Aufl. 2016 N. 22 zu Art. 299 ZPO; MICHEL/STECK, in: Basler 
Kommentar ZPO, a.a.O., N. 37 zu Art. 299 ZPO; ablehnend JOSI, Rechtsmittel des 
urteilsfähigen Kindes gegen Entscheide in eherechtlichen Verfahren auch ohne 
Vertretung?, FamPra.ch 2012, S. 519 ff., Ziff. IV.6, S. 533 f.). Auch nach der 
grundsätzlich ablehnenden Haltung von JOSI muss es dem erstinstanzlich nicht 
vertretenen Kind möglich sein, den Entscheid nachträglich in Frage zu stellen, 
wenn ihm nicht vorzuwerfen ist, dass es während des erstinstanzlichen Verfahrens 


6
keine Vertretung beantragt hat. In diesem Fall sei es so zu stellen, wie wenn es vor 
Beendigung des Verfahrens eine Kindsvertretung beantragt hätte, da ihm aus dem 
Umstand, dass es im Verfahren zu Unrecht nicht vertreten gewesen sei, kein 
Rechtsnachteil erwachsen dürfe (JOSI, a.a.O., Ziff. V. 2. und 3, S. 535 f.). 
5.2.2
Gleich wie bei einem Kind, das (mangels Anhörung) vom Verfahren zwischen seien 
Eltern gar keine Kenntnis hatte, muss auch bei einem Kind, das nicht über die Mög-
lichkeit informiert wurde, sich über eine Kindsvertretung in das Verfahren einzu-
bringen, von einer entschuldbaren Nichtteilnahme am erstinstanzlichen Verfahren 
ausgegangen werden. Die Berufungsklägerin wurde erstinstanzlich zweimal per-
sönlich angehört und war sich des zwischen ihren Eltern hängigen Verfahrens be-
wusst. Dass sie anlässlich dieser Befragungen oder an anderer Stelle über die 
Möglichkeit informiert worden wäre, sich durch eine Kindsvertretung vertreten zu 
lassen, lässt sich den Akten nicht entnehmen und wird von den Parteien auch ex-
plizit nicht behauptet. Vor diesem Hintergrund wäre es mit dem Grundsatz von Treu 
und Glauben nicht vereinbar, ihr die Beiordung der Kindsvertretung mit dem Argu-
ment zu verwehren, sie habe am bisherigen Verfahren nicht teilgenommen. Es er-
scheint vielmehr geboten, das Kind gleich zu stellen, wie wenn es seinen Antrag 
schon im erstinstanzlichen Verfahren gestellt hätte. Anders als vom Berufungsklä-
ger angedeutet (Rz. 6 f. der Berufungsantwort, pag. 265 f.), hat die Beiordung der 
Kindsvertretung in dieser Konstellation unabhängig von der Bedeutung zu erfolgen, 
die dem Streitgegenstand im Rechtsmittelverfahren aus objektiver Sicht beizumes-
sen ist (diese beschränkt indessen unter Umständen das Tätigkeitsfeld der Kinds-
vertretung, vgl. dazu E. 6 unten). Ohnehin lässt sich diese Bedeutung oftmals erst 
den Ausführungen entnehmen, welche die Kindsvertretung selber im oberinstanzli-
chen Verfahren macht. Steht – wie vorliegend – in Frage, ob seitens des Kindes 
beziehungsweise der Kindsvertretung aufgrund der Bedeutung der Streitsache 
überhaupt ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, bedarf das Kind auch in dieser 
Hinsicht persönlicher und juristischer Unterstützung, weshalb sich die Anordnung 
der Kindsvertretung umso mehr rechtfertigt.
IV.
Kompetenzen der Kindsvertretung und des Kindes zur Ergreifung einer Beru-
fung
6.
6.1
Die Vertretung des Kindes kann Anträge stellen und Rechtsmittel einlegen, so-
weit es um die Zuteilung der elterlichen Sorge, die Zuteilung der Obhut, wichtige 
Fragen des persönlichen Verkehrs, die Aufteilung der Betreuung, den Unterhalts-
beitrag oder um Kindesschutzmassnahmen geht (Art. 300 ZPO). Das Recht der 
Kindsvertretung, Anträge zu stellen und ein Rechtmittel einzulegen, betrifft somit 
jene Themenbereiche, in denen das Gericht seinen Entscheid einer allfälligen Bei-
standsperson eröffnen (Art. 301 Bst. c ZPO) und in denen es (namentlich) die Ein-
setzung einer Vertretung prüfen muss (Art. 299 Abs. 2 ZPO). 
6.2
Wann eine Frage des persönlichen Verkehrs «wichtig» im Sinne von Art. 299 
Abs. 2 Bst. a Ziff. 3 ZPO beziehungsweise Art. 300 Bst. c ZPO oder Art. 301 Bst. c 
Ziff. 3 ZPO ist, orientiert sich nicht am subjektiven Empfinden des betroffenen Kin-


7
des, sondern an einem objektiven Massstab (STALDER/VAN DE GRAAF, in: Kurz-
kommentar ZPO, 3. Aufl. 2021, N. 5 zu Art. 299 ZPO; SCHWEIGHAUSER, in: Fam-
Komm, a.a.O., N. 22 zu Art. 299 ZPO; DERSELBE, in: Schulthess-Kommentar ZPO, 
a.a.O., N. 16 zu Art. 299 ZPO; SUTTER-SOMM/SEILER, Handkommentar, a.a.O., 
N. 5 zu Art. 299; PFÄNDER BAUMANN, in: DIKE-Kommentar-ZPO, 2. Aufl. 2016, N. 3 
zu Art. 299 ZPO). Vorausgesetzt wird eine Besuchsrechtsstreitigkeit von derartiger 
Intensität, dass auch nach allgemeinen Kriterien von einem schweren Fall auszu-
gehen ist. Dies ist vorab dann der Fall, wenn das Besuchsrecht überhaupt verwei-
gert oder entzogen wird oder eine Einschränkung desselben im Raum steht, mit 
der das übliche Mass erheblich unterschritten würde (SCHWEIGHAUSER, in: Fam-
Komm, a.a.O., N. 22 zu Art. 299 ZPO; DERSELBE, in: Schulthess-Kommentar ZPO, 
a.a.O., N. 16 zu Art. 299 ZPO; SPYCHER, in: Berner Kommentar ZPO, a.a.O., N. 5 
zu Art. 299 ZPO; SUTTER-SOMM/SEILER, Handkommentar, a.a.O., N. 8 zu Art. 300 
ZPO). Eine solch erhebliche Unterschreitung des üblichen Masses wird beispielhaft 
angenommen, wenn einem Elternteil nur ein begleitetes Besuchsrecht eingeräumt 
oder auf eine Betreuungsregelung während der Ferienzeit verzichtet wird (GAS-
SER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, 
N. 2 zu Art. 300 ZPO). Keine wichtige Frage im Sinne der eingangs erwähnten Be-
stimmungen soll dagegen etwa vorliegen, wenn es darum geht, an welchen Tagen 
das Besuchsrecht konkret ausgeübt wird oder wenn bloss untergeordnete zeitliche 
Abweichungen bestehen (der Besuchsbeginn also beispielsweise auf Freitagabend 
statt Samstagmittag festgesetzt wird, PFÄNDER BAUMANN, in: DIKE-Kommentar-
ZPO, a.a.O., N. 3 zu Art. 299 ZPO; GASSER/RICKLI, Kurzkommentar, a.a.O., N. 2 zu 
Art. 300 ZPO). 
6.3
6.3.1
Der vorliegend zu beurteilende Streit dreht sich darum, ob die Berufungsklägerin ihr 
Besuchsrecht am Wochenende – wie von ihr beantragt – künftig hälftig bei beiden 
Eltern verbringen kann (davon Sonntag ab 10.00 Uhr bis Montagmorgen Schulbe-
ginn beim Berufungsbeklagten), oder ob sie abwechselnd jeweils ein ganzes Wo-
chenende (Samstag ab 10.00 Uhr bis Montagmorgen Schulbeginn) bei einem El-
ternteil verbringen muss, wie dies das Regionalgericht entschieden hat. Bereits an 
dieser Stelle ist festzuhalten, dass sich die Zeitspanne, welche die Berufungskläge-
rin über zwei Wochen gesehen insgesamt mit ihrer Mutter und ihrem Vater ver-
bringt, nicht verändert. Der einzige Unterschied besteht in den längeren Zeitab-
schnitten, die sie bei der vom Regionalgericht vorgesehenen Regelung mit jedem 
Elternteil am Stück verbringt. 
6.3.2
Entsprechend anerkennt die Kindsvertreterin, dass es sich bei der von ihr bean-
tragten Änderung aus der Sicht eines Dritten um eine marginale Änderung handeln 
möge (Rz. 10 der Berufung, pag. 221 f.). Sie führt indessen weiter aus, die Beru-
fungsklägerin habe ihren Wunsch, das Wochenende wie bis anhin jeweils hälftig 
bei beiden Elternteilen zu verbringen, bereits vor dem Regionalgericht deutlich 
geäussert und könne nicht nachvollziehen, wie man davon habe abweichen kön-
nen. Für die Berufungsklägerin habe die vom Regionalgericht getroffene Regelung 
signifikante Auswirkungen. So gehe die Berufungsklägerin an jenen Tagen, die sie 
[unter der Woche] bei ihrer Mutter verbringe auch ihren Hobbys nach und könne 


8
daher von Montag bis Freitag nicht viel Qualitätszeit mit ihr verbringen. Weil sich 
die Berufungsklägerin ihrer Mutter etwas stärker verbunden fühle als ihrem Vater, 
sei ihr die gemeinsame Zeit mit ihr sehr wichtig. Falls nun die regionalgerichtlich 
vorgesehene Regelung aufrechterhalten würde, hätte dies zur Folge, dass sie nur 
noch jede zweite Woche Qualitätszeit mit ihrer Mutter verbringen könne. Überdies 
habe die Mutter ein Pferd, das auch die Berufungsklägerin reite. Dieses könne sie 
jeweils nur am Samstag besuchen, wenn sie frei habe und bei ihrer Mutter sei. 
Falls die Wochenenden alternierend stattfänden, hätte sie nur noch alle zwei Wo-
chen die Möglichkeit, Zeit mit dem Pferd zu verbringen, was sie auf keinen Fall wol-
le, zumal ihr die Zeit mit dem Pferd mehr Spass mache als Unternehmungen, die 
sie an den Samstagen mit ihrem Vater – der seine gemeinsamen Interessen eher 
mit ihrem Bruder teile – machen könne (Rz. 10 der Berufung, pag. 221 f.). 
6.3.3
Aus den Ausführungen der Kindsvertreterin geht hervor, weshalb die Berufungs-
klägerin die von ihr beantragte Aufteilung der Wochenenden bevorzugen würde 
und dass sie mit der vom Regionalgericht getroffenen Regelung nicht einverstan-
den ist. Bei den vorgebrachten Gründen handelt es sich indessen lediglich um die 
(subjektiven) Wünsche der Berufungsklägerin. Inwiefern die von ihr beantragte Be-
suchsregelung bei einem objektiven Massstab signifikant von der regionalgerichtli-
chen Regelung abweichen würden, tut sie dagegen nicht dar. Dies ist angesichts 
der insgesamt gleichbleibenden Betreuungsanteile auch nicht ersichtlich. Die von 
der Berufungsklägerin aufgeworfene Frage des persönlichen Verkehrs ist nach 
dem Gesagten nicht als «wichtig» im Sinne von Art. 300 Bst. c ZPO zu qualifizie-
ren, weshalb die Kindsvertretung in diesem Punkt keine Anträge stellen und kein 
Rechtsmittel ergreifen kann.
7.
7.1
In ihrem Eventualantrag beantragt die Berufungsklägerin, Rechtsanwältin 
B.________ sei ihr als unentgeltliche Rechtsbeiständin zur Seite zu stellen. Dies 
würde voraussetzen, dass die Berufungsklägerin selbstständig zur Ergreifung 
eines Rechtsmittels befugt wäre, worauf im Folgenden näher einzugehen ist.
7.2
7.2.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Kind im Scheidungsprozess 
seiner Eltern weder Nebenpartei noch Gegenpartei. Es erlangt vielmehr eine pro-
zessuale Stellung eigener Art. Das Kind wird somit nur in formeller, nicht aber ma-
terieller Hinsicht als Partei begriffen (BGE 142 III 153 E. 5.2.2). Dies gilt auch für 
den Eheschutzprozess (Urteil des BGer 5A_721/2018 vom 6. Juni 2019 E. 2.4.1).
7.2.2
Das Eheschutz- beziehungsweise das Scheidungsverfahren dreht sich aber nicht 
nur um die Beziehung der Eltern; es wird auch über die Rechte des Kindes ent-
schieden. Dabei beschränken sich die materiellen Rechtskraftwirkungen des ent-
sprechenden Urteils subjektiv nicht auf die formellen Prozessparteien (die Eltern), 
sondern erfassen gleichfalls auch das nicht als Partei beteiligte Kind (ZOGG, Das 
Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, FamPra.ch 2017, S. 404 ff., S. 435 f.). 
Dem Kind werden daher gewisse Rechte zugestanden, die den Rechten einer Par-
tei ähneln. So hat das Kind das Recht, sofern sein Alter oder andere wichtige 
Gründe nicht dagegensprechen, persönlich angehört zu werden (Art. 298 Abs. 1 


9
ZPO). Wird ihm die Anhörung verweigert, kann das urteilsfähige Kind die Verweige-
rung mit Beschwerde anfechten (Art. 298 Abs. 3 ZPO). Zudem sind einem Kind, 
welches das 14. Altersjahr vollendet hat, Entscheide in eherechtlichen Verfahren 
seiner Eltern zu eröffnen (Art. 301 Bst. b ZPO).
7.2.3
Neben diesen unmittelbaren Rechten des Kindes wurden vom Gesetzgeber ver-
schiedene Vorkehrungen zur Wahrung des Kindswohls getroffen. Zunächst wird 
dem Gericht mit der Anwendung der Offizial- und der strengen Untersuchungsma-
xime (Art. 296 ZPO) in familienrechtlichen Angelegenheiten eine besondere Ver-
antwortung übertragen. Es hat die Rechte des Kindes stets von Amtes wegen in 
seine Entscheidung einzubeziehen. Weil das Gericht das Kindeswohl aber nicht 
immer ausschliesslich gestützt auf eigene Wahrnehmungen formulieren, gewichten 
und umsetzen kann und weil sich die einschlägigen Lebensverhältnisse nur dann 
zuverlässig feststellen lassen, wenn die Beteiligten – insbesondere die Eltern – ak-
tiv an deren Abklärung mitwirken (was in gewissen Konstellationen nicht ohne Ein-
schränkungen zu erwarten ist), müssen die relevanten Verhältnisse in bestimmten 
Fällen von einer Drittperson abgeklärt und zuhanden des Gerichts beschrieben 
werden können; deshalb wurde die Möglichkeit einer gerichtlich angeordneten 
Kindsvertretung geschaffen (Art. 299 f. ZPO; ZOGG, a.a.O., S. 436 f.). Beantragt 
das urteilsfähige Kind eine Vertretung, ist diese anzuordnen (dazu bereits E. 5 
oben). Eine Nichtanordnung kann es selbständig mit Beschwerde anfechten (Art. 
299 Abs. 3 ZPO).
7.2.4
Für den Fall, dass das Kind mit einem im eherechtlichen Verfahren seiner Eltern 
gefällten Entscheid nicht einverstanden ist, sieht das Gesetz – anders als bei der 
Verweigerung der Anhörung beziehungsweise der beantragten Kindsvertretung 
(Art. 298 Abs. 3 und Art. 299 Abs. 3 ZPO) – kein Rechtsmittel vor, das es selber 
ergreifen könnte. Ein solches Recht ist nach dem Gesetzeswortlaut der Kindsver-
tretung vorbehalten und beschränkt sich auf die in Art. 300 ZPO genannten Berei-
che. Ob auch das Kind neben der Kindsvertretung (gegebenenfalls mit einem 
Rechtsbeistand) selbstständig zur Ergreifung eines Rechtsmittels berechtigt ist, 
wird in der Lehre kontrovers diskutiert (verneinend JOSI, a.a.O., Ziff. VI, S. 536; 
SPYCHER, in: Berner Kommentar, a.a.O., N. 6 zu Art. 301 ZPO; JEANDIN, in: Com-
mentaire romand CPC, 2. Aufl. 2019, N. 5 zu Art. 301 ZPO; SCHWEIGHAUSER, in: 
FamKomm, a.a.O., N. 16 ff. zu Art. 301 ZPO [der dem Kind allerdings eine Mög-
lichkeit zur selbstständigen Ergreifung eines Rechtsmittels einräumt, wenn es im 
erstinstanzlichen Verfahren nicht vertreten und nicht über sein Recht auf Verfah-
rensteilnahme informiert wurde]; bejahend MICHEL/STECK, in: Basler Kommentar, 
a.a.O., N. 13 zu Art. 301 ZPO; HERZIG, Die Partei- und Prozessfähigkeit von Kin-
dern und Jugendlichen sowie ihr Anspruch auf rechtliches Gehör, in: AJP 2013, 
S. 182 ff.). 
7.2.5
Neben der fehlenden (materiellen) Parteistellung des Kindes spricht auch die Funk-
tion, die der Kindsvertretung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu-
kommt, eher dagegen, dass das Kind seine Rechte (neben der Vertretung) selbst-
ständig ausüben könnte. Die nach Art. 299 ZPO bestellte Kindsvertretung vertritt 
gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts nämlich nicht in erster Linie sub-
jektive Standpunkte. Vielmehr hat sie das objektivierte Kindswohl zu ergründen, 


10
dieses dem Gericht zu vermitteln und sich für die gerichtliche Durchsetzung des-
selben einzusetzen. Eine im eigentlichen Sinn anwaltliche, auf den subjektiven 
Standpunkt des vertretenen Kindes fokussierte Tätigkeit ist dagegen grundsätzlich 
nicht angezeigt, wenngleich der subjektiven Meinung des Kindes bei der Beurtei-
lung des Kindswohls durchaus eine entscheidende Bedeutung zukommt (BGE 142 
III 153 E. 5.2.2). Entgegen dem Wortlaut von Art. 299 f. ZPO handelt es sich somit 
eigentlich gerade nicht um einen (direkten) «Vertreter des Kindes» (so auch ZOGG, 
a.a.O, S. 437 f., der in diesem Zusammenhang von einem «unabhängigen Gehilfen 
des Gerichts» oder einem «Verfechter des Kindswohls» spricht). 
Soweit es um die Zuteilung der elterlichen Obhut oder Sorge, wichtige Fragen des 
persönlichen Verkehrs oder Kindesschutzmassnahmen geht, kann die Vertretung 
des Kindes in Ausübung ihrer Funktion (nämlich der Vermittlung des objektivierten 
Kindeswohls zuhanden des Gerichts sowie der Durchsetzung desselben) Anträge 
stellen und Rechtsmittel einlegen (Art. 300 ZPO). Diese gesetzlichen Ermächtigun-
gen schliessen grundsätzlich alle Verfahrensrechte ein, wie sie Prozessparteien 
zukommen. Im Vordergrund stehen die Akteneinsicht, das Recht, Beweisanträge 
zu stellen, die Teilnahme an mündlichen Verhandlungen und die Einreichung von 
Rechtsschriften. Die Rechte des Vertreters scheinen somit weiter zu gehen als jene 
des vertretenen Kindes (vgl. dazu auch JOSI, a.a.O., S. 528, der in diesem Zu-
sammenhang von einer «eigentümlichen Regelung» spricht). Auch nach dem Bun-
desgericht passen die prozessualen Befugnisse der Kindsvertretung auf den ersten 
Blick nicht zur fehlenden materiellen Parteistellung des Kindes im Scheidungsver-
fahren seiner Eltern. Dieses Spannungsverhältnis bestehe aber nur vordergründig 
und löse sich auf, wenn man berücksichtige, dass die Kindsvertretung die prozes-
sualen Befugnisse ausschliesslich zum Zwecke der Durchsetzung des objektivier-
ten Kindeswohls einsetzen dürfe (BGE 142 III 153 E. 5.2.3.3). 
Bei der Involvierung von älteren Kindern thematisierte das Bundesgericht die Fra-
ge, ob sich die Funktion der Kindsvertretung in Richtung einer «advokatorischen In-
teressenvertretung» erweitere, zumal auch das urteilsfähige Kind häufig noch kaum 
postulationsfähig sei. Urteilsfähige Minderjährige – so das Bundesgericht – könnten 
grundsätzlich je nach Kontext selbständig oder durch einen Vertreter ihrer Wahl 
handeln, wenn es um höchstpersönliche Rechte gehe (Art. 19c des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). Je abstrakter die Fragestellung sei, desto 
weniger könne indessen überhaupt eine Urteilsfähigkeit angenommen werden. Die 
Tragweite von Fragen der Obhut, der elterlichen Sorge oder von Kindesschutz-
massnahmen sei auch für ein älteres Kind schwerlich überblickbar, weshalb sich 
diesbezüglich kaum je die Frage stelle, unter welchen Voraussetzungen die ge-
richtlich bestellte Kindsvertretung allenfalls genuin anwaltliche Aufgaben überneh-
men müsse. Aus dem gleichen Grund könne das Kind in seiner Eigenschaft als 
«Partei eigener Art» meist auch keine gewillkürte Vertretung (anstelle oder neben 
der Kindsvertretung nach Art. 299 ZPO) beiziehen (BGE 142 III 153 E. 5.2.4; Urteil 
des BGer 5A_232/2016 vom 6. Juni 2016 E. 4).
8.


11
8.1
Nach dem Gesagten stellt die vertragliche Vertretung (anstelle oder neben der ge-
setzlichen Kindsvertretung) bereits dort den (absoluten) Ausnahmefall dar, wo der 
Gesetzgeber die Kindsvertretung spezialgesetzlich geregelt hat (Art. 314a bis ZGB 
und Art. 299 ZPO). Wie vorstehend ausgeführt, betrifft die vorliegende Berufung 
(da keine «wichtige Frage» des persönlichen Verkehrs auf dem Spiel steht) keinen 
solchen Bereich. Entsprechend wurde die Befugnis der Kindsvertretung verneint, 
Berufung gegen den angefochtenen Entscheid einzulegen (E. 6 oben). 
8.2
Das Kind selber ist im Eheschutzverfahren seiner Eltern nach der eindeutigen 
Rechtsprechung des Bundesgerichts in materieller Hinsicht nicht Partei. Eine Mög-
lichkeit trotzdem (wie eine Partei) in den Prozess einzugreifen, müsste somit ge-
setzlich vorgesehen sein, wie dies bei einer verweigerten Anhörung (Art. 298 
Abs. 3 ZPO) und der verweigerten Beiordnung einer vom urteilsfähigen Kind bean-
tragten Kindsvertretung (Art. 299 Abs. 3 ZPO) der Fall ist. Weil eine entsprechende 
gesetzliche Regelung fehlt, ist eine solche Berechtigung zu verneinen. 
8.3
Im Ergebnis waren somit weder die Kindsvertretung noch die Berufungsklägerin 
selber zur Ergreifung eines Rechtsmittels legitimiert. Auf die Berufung wird deshalb 
nicht eingetreten. 
V.
Kosten
9.
9.1
Die oberinstanzlichen Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden 
Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so 
werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 
Abs. 2 ZPO). Das Gericht kann von diesen Verteilungsgrundsätzen abweichen und 
die Prozesskosten in familienrechtlichen Verfahren oder beim Vorliegen 
besonderer Umstände, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als 
unbillig erscheinen lassen, nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 Bst. c und f 
ZPO).
9.2
Mit dem Nichteintreten auf die von der Berufungsklägerin beziehungsweise der 
Kindsvertretung eingereichten Berufung, müsste auf den ersten Blick das Kind als 
unterliegende Partei gelten (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Weil das Kind aber in materieller 
Hinsicht im Eheschutzverfahren nicht als Partei beteiligt ist (E. 7.2.1 oben), fällt 
eine Kostenauferlegung nach Art. 106 Abs. 1 ZPO ausser Betracht. Während 
aArt. 147 Abs. 3 ZGB noch explizit die Möglichkeit ausgeschlossen hatte, dem Kind 
die Kosten für seine Vertretung zu überbinden, wurde dieser Absatz bei der 
Überführung der Bestimmungen zur Kindsvertretung in die ZPO gestrichen, so 
dass es nach der allgemeinen Ermessenregelung von Art. 107 Abs. 2 Bst. c und f 
ZPO möglich sein muss, sowohl die Eltern als auch das Kind mit Kosten zu 
belasten (SCHWEIGHAUSER, in: FamKomm, a.a.O., N. 59 zu Art. 299 ZPO). Bei der 
Belangung des Kindes mit Kosten ist aber Zurückhaltung geboten (SCHWEIGHAU-
SER, in: FamKomm, a.a.O., N. 60; RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar ZPO, 
3. Aufl. 2017 N. 6 zu Art. 107 ZPO, die davon ausgehen, dass die Auferlegung von 
Kosten auf das Kind aufgrund seiner fehlenden Parteistellung nicht möglich ist). 


12
9.3
Vorliegend wurde der Berufungsklägerin Rechtsanwältin B.________ als Kindsver-
treterin zur Seite gestellt. Als solche hatte sie sich beim Einlegen des Rechtsmittels 
nicht in erster Linie am subjektiven Willen des Kindes zu orientieren, sondern 
musste sich vom objektiven Kindswohl leiten lassen (dazu E. 7.2.5 oben). Vor die-
sem Hintergrund erschiene es abwegig, dem Kind die aus der Kindsvertretung re-
sultierenden Kosten aufzuerlegen, wenngleich der von der Kindsvertreterin vertre-
tene Standpunkt im konkreten Fall dem subjektiven Willen der Berufungsklägerin 
entsprach. Wenn man schliesslich berücksichtigt, dass die Eltern im Rahmen ihrer 
Fürsorge- und Unterhaltspflicht für die Prozesskosten ihres minderjährigen Kindes 
aufzukommen haben (Urteil des BGer 5A_606/2018 Urteil vom 13. Dezember 2018 
E. 5.2), erscheint es angemessen, die Gerichtskosten den von der Berufungskläge-
rin ins Recht gefassten Berufungsbeklagten – wie in familienrechtlichen Verfahren 
üblich – zu gleichen Teilen aufzuerlegen. 
9.4
9.4.1
Die oberinstanzlichen Gerichtskosten setzen sich aus der Entscheidgebühr und 
aus den Kosten für die Kindsvertretung zusammen (Art. 95 Abs. 2 Bst. b und e 
ZPO).
9.4.2
Die Gebühr für den Aufwand im Berufungsverfahren wird in Anwendung von Art. 45 
Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets (VKD; BSG 161.12) auf CHF 1'500.00 
festgesetzt. 
9.4.3
Die ebenfalls zu den Gerichtskosten zählenden Kosten der Kindsvertretung sind 
gesondert auszuweisen (Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 
2006 7292). Rechtsanwältin B.________ macht in ihrer Honorarnote vom 9. De-
zember [recte: Januar] 2023 einen Aufwand von sechs Stunden und vierzig Minu-
ten à CHF 200.00 sowie Auslagen von CHF 32.55 geltend (pag 309 f.). Dieser 
Aufwand ist angemessen.
Der Stundenansatz beträgt, wie von Rechtsanwältin B.________ korrekt ausgewie-
sen, CHF 200.00 (Beschluss der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern 
vom 27. August 2015). Die Entschädigung von Rechtsanwältin B.________ beträgt 
somit CHF 1'471.75 (Honorar CHF 1'334.00, Auslagen CHF 32.55 sowie Mehr-
wertsteuer CHF 105.20). 
9.4.4
Die Gerichtskosten für das oberinstanzliche Verfahren werden somit auf insgesamt 
CHF 2’971.75 bestimmt (Entscheidgebühr: CHF 1'500.00, Kosten Kindsvertretung: 
CHF 1'471.75) und den Berufungsbeklagten je hälftig auferlegt (ausmachend [ge-
rundet] je CHF 1’485.90). Sie werden den Berufungsbeklagten noch separat in 
Rechnung gestellt.
9.5
Was die Parteikosten anbelangt, sind diese von beiden Berufungsbeklagen selber 
zu tragen. Dies entspricht den Anträgen des Berufungsbeklagten, der mit seinen 
Anträgen im Berufungsverfahren grundsätzlich durchgedrungen ist (pag. 265). Die 
Berufungsbeklagte, die mit ihren Anträgen im oberinstanzlichen Verfahren nicht 
durchgedrungen ist, hat von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung. 


13
Die Kammer entscheidet:
1.
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
2.
Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 2’971.75, werden den Beru-
fungsbeklagten je zur Hälfte auferlegt, ausmachend je CHF 1'485.90. Diese werden 
ihnen separat in Rechnung gestellt.
3.
Die Berufungsbeklagten tragen je ihre eigenen oberinstanzlichen Parteikosten.
4.
Zu eröffnen:
-
der Berufungsklägerin
-
den Berufungsbeklagten
Mitzuteilen:
-
dem Regionalgericht Bern-Mittelland, Gerichtspräsident Huber
Bern, 18. April 2023
Im Namen der 1. Zivilkammer
Die Referentin:
Oberrichterin Sanwald
Der Gerichtsschreiber:
Neuenschwander
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundes-
gericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 
90 ff. BGG geführt werden. Dabei kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, wobei 
die Rüge zu begründen ist (Art. 98 BGG, Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Art. 95, 97 und 105 Abs. 2 BGG gelangen 
nicht zur Anwendung. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 
Hinweis: 
Der Entscheid ist rechtskräftig.