be_zivilstraf · HG 2017 95 · 2018-07-03 · de

Unangemessene Geschäftsbedingungen gemäss Kartellgesetz | Kartellrecht

Obergericht
des Kantons Bern
Handelsgericht
Cour suprême
du canton de Berne
Tribunal de commerce
Entscheid
HG 17 95
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 03
Fax +41 31 634 50 53
handelsgericht.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 3. Juli 2018
Besetzung
Oberrichter D. Bähler (Vizepräsident), Handelsrichter Maurer und 
Handelsrichter Zbären
Gerichtsschreiberin Brönnimann
Verfahrensbeteiligte
Amedis-UE AG, Mönchmattweg 5, 5035 Unterentfelden 
(UID: CHE-101.882.504)
vertreten durch Fürsprecher Prof. Dr. iur. A.________
Klägerin
gegen
Alloga AG, Buchmattstrasse 10, 3400 Burgdorf 
(UID: CHE-101.277.415)
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. B.________
Beklagte
Gegenstand
Schadenersatz aus Kartellrecht (beschränkt auf die Fragen der 
Verjährung sowie den grundsätzlichen Schadenersatzanspruch 
der Klägerin nach Abgabe der Patronatserklärung vom 30. Sep-
tember 2014 / 7. Oktober 2014)
Klage vom 23. Mai 2017
2
Regeste:
Trägt eine Prewholesaledienstleisterin das Risiko eines Zahlungsausfalls und ergeben sich 
aus dem wirtschaftlichen Umfeld einer bedeutenden Handelspartnerin gewichtige Unsi-
cherheiten bezüglich deren Liquidität und Bonität, ist das Verlangen einer Patronatser-
klärung keine unangemessene Geschäftsbedingung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG 
(E. 16). 
Erwägungen:
I.
Prozessgeschichte
1.
Mit Eingabe vom 23. Mai 2017 reichte die Amedis-UE AG (nachfolgend: Klägerin) 
beim Handelsgericht des Kantons Bern eine Klage gegen die Alloga AG (nachfol-
gend: Beklagte) ein und stellte darin die folgenden Rechtsbegehren (pag. 2):
1.
Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin einen Betrag von CHF 1‘141‘927.64 zu zahlen, zzgl. 
Zins von 5% seit Fälligkeit der jeweiligen Aufwände;
2.
Für den Fall, dass das Handelsgericht bei der Wettbewerbskommission ein Gutachten gestützt 
auf Art. 15 KG einholt, sei den Parteien vorgängig Gelegenheit einzuräumen, sich zur Darstel-
lung des Sachverhalts und den Fragen äussern zu können;
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten.
2.
Am 1. September 2017 erhob die Beklagte die Einrede der Verjährung und stellte 
die folgenden Verfahrensanträge (pag. 56 f.):
1.
Das Verfahren sei auf die Einrede der Verjährung bzw. auf die Frage des angeblich schädigen-
den Verhaltens der Beklagten ab 30. September 2014 bzw. 7. Oktober 2014 zu beschränken.
2.
Der Beklagten sei die Frist zur Einreichung einer umfassenden Klageantwort bis zum Entscheid 
über die beantragte Beschränkung abzunehmen und es sei ihr nach dem Entscheid über den 
Antrag gemäss Ziffer 1 oben eine neue Frist zur Einreichung einer umfassenden Klageantwort 
anzusetzen.
3.
Eventualiter sei der Beklagten die Frist zur Einreichung einer Klageantwort um 30 Tage zu ver-
längern.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
3.
Am 8. November 2017 reichte die Klägerin eine Stellungnahme zum Antrag der 
Beklagten auf Verfahrensbeschränkung ein mit folgenden Verfahrensanträgen 
(pag. 98):
1.
Es sei bezüglich der Einrede der Verjährung bzw. der Frage des Vorliegens eines Schadens ein 
Zwischenentscheid gemäss Art. 237 ZPO zu treffen.
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwertsteuer) zulasten der Beklagten. 
4.
Mit Verfügung vom 13. November 2017 beschränkte der Instruktionsrichter das 
Verfahren auf die Fragen der Verjährung sowie den grundsätzlichen Schadener-
3
satzanspruch der Klägerin nach Abgabe der Patronatserklärung der Konzernmut-
tergesellschaft Phoenix GmbH vom 30. September 2014 / 7. Oktober 2014 
(pag. 124).
5.
Anlässlich der ersten Parteivorträge an der Hauptverhandlung vom 27. März 2018 
bestätigten die Parteien ihre Rechtsbegehren. In der Folge wurde eine Beweisver-
fügung erlassen und Parteibefragungen mit C.________ von der Klägerin sowie 
D.________ und E.________ von der Beklagten durchgeführt. Weiter wurde der 
Zeuge F.________ einvernommen. Die Parteien beantragten dem Gericht, die 
Schlussvorträge schriftlich einzureichen und verzichteten auf die Teilnahme an der 
mündlichen Urteilsberatung (pag. 131 ff.).
6.
Die interne Urteilsberatung fand am 3. Juli 2018 statt.
II.
Formelles
7.
Das Gericht tritt auf die Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind 
(Art. 59 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]). Das Vor-
liegen der Prozessvoraussetzungen wird von Amtes wegen geprüft (Art. 60 ZPO).
8.
8.1
Gemäss Art. 36 ZPO ist für Klagen aus unerlaubter Handlung das Gericht am 
Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am 
Handlungs- oder am Erfolgsort zuständig. Die Beklagte hat ihren Sitz in Burgdorf, 
womit die örtliche Zuständigkeit der Berner Gerichte gegeben ist. 
8.2
Gestützt auf Art. 6 Abs. 4 Bst. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. b ZPO und Art. 7 Abs. 1 
des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und 
zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ; BSG 271.1) ist das Handelsgericht als 
einzige kantonale Instanz sachlich zuständig für kartellrechtliche Streitigkeiten und 
damit auch für die vorliegende Streitsache.
8.3
Die Urteile des Handelsgerichts des Kantons Bern werden durch drei Richter ge-
fällt, davon zwei Fachrichter (Art. 3 ZPO i.V.m. Art. 45 Abs. 2 des Gesetzes über 
die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; 
BSG 161.1]).
9.
Der von der Klägerin eingeforderte Gerichtskostenvorschuss in der Höhe von 
CHF 48‘750.00 ist innert Frist beim Handelsgericht eingelangt. 
10.
Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf 
die Klage ist einzutreten. 
III.
Sachverhalt
11.
Gestützt auf die übereinstimmenden Ausführungen der Parteien präsentiert sich 
der unbestrittene Sachverhalt wie folgt:
4
11.1
Die Klägerin ist als Grosshändlerin im Pharmabereich tätig. Als solche beliefert sie 
Abnehmer von Medikamenten, insbesondere Apotheken, Drogerien und Ärzte. Die 
Klägerin gehört zur Phoenix Pharmahandel GmbH & Co KG mit Sitz in Deutsch-
land, welche wiederum Teil der Merckle Gruppe bildet. Die Klägerin war ab Mitte 
2010 Teil eines konzerninternen («zero-balanced») Cash-Poolings. In diesem 
Rahmen wurden die liquiden Mittel täglich umverteilt bzw. die Liquidität über einen 
Pool des Gesamtkonzerns gesteuert (Antwortbeilage [AB] 4 S. 3; pag. 141, 143).
Die Beklagte ist als Prewholesaledienstleisterin ebenfalls im Medikamentenhandel 
tätig und eine Tochtergesellschaft der Galenica AG. Sie erbringt für ihre Kunden 
(Pharmahersteller) etwa Logistik-, Lager- und Inkassodienstleistungen und über-
nimmt teilweise auch deren Delkredererisiko (vgl. Klagebeilage [KB] 2 Ziff. 37; AB 9 
S. 5).
11.2
Anfangs Dezember 2008 stoppte die Beklagte die Lieferungen an die Klägerin vor-
übergehend und verlangte für die Erbringung von Leistungen eine Besicherung 
(KB 6, 8). Zunächst wurde die verlangte Sicherheit mittels Barhinterlegung geleis-
tet, per Januar 2009 wurde diese durch Bankgarantien abgelöst (KB 31 ff.). Ab 
1. Juni 2011 bis 30. September 2014 verfügte die Klägerin sodann über eine Ga-
rantieversicherung (KB 12 f., 45 ff.). Diese wurde mit Vereinbarung vom 30. Sep-
tember bzw. 7. Oktober 2014 durch eine Garantieerklärung der Phoenix Pharma-
handel GmbH & Co KG mit einer Maximalsumme von CHF 15 Millionen abgelöst 
(sog. Patronatserklärung; KB 14). Als Gegenleistung entrichtete die Klägerin ihrer 
Muttergesellschaft eine Kommission (KB 69-73). Am 12. März 2015 verpflichtete 
sich die Beklagte gegenüber dem Sekretariat der Wettbewerbskommission (WE-
KO), künftig nur noch auf individuelle Anweisung eines Pharmaherstellers hin Si-
cherheiten zu verlangen (KB 29, 2 Ziff. 105 und 107). Mit Schreiben vom 18. Au-
gust 2015 an die Phoenix Pharmahandel GmbH & Co KG kündigte die Beklagte die 
Garantievereinbarung auf Ende Februar 2016 und entband die Adressatin mit Aus-
nahme der Vertraulichkeitsverpflichtungen mit sofortiger Wirkung von ihren Pflich-
ten aus der Vereinbarung (KB 30). Am 16. August 2016 unterzeichnete die Beklag-
te eine Verjährungsverzichtserklärung und verzichtete damit bis und mit 31. August 
2017 auf die Einrede der Verjährung, soweit die Verjährung noch nicht eingetreten 
war (AB 2).
12.
12.1
Zur Begründung ihres behaupteten Schadenersatzanspruchs führte die Klägerin 
zusammengefasst aus, das Verlangen von Besicherungen für die Lieferungen 
durch die Beklagte seit Dezember 2008 sei kartellrechtswidrig. Die Klägerin habe 
nie Anlass zu diesen Besicherungen gegeben. Ihr seien Kosten in Millionenhöhe 
entstanden, welche sie aufgrund der Marktstellung der im selben Gebiet tätigen 
Schwestergesellschaft der Beklagten, der Galexis AG, nicht auf ihre Kunden habe 
abwälzen können (pag. 5 ff., 99 ff.).
12.2
Die Beklagte vertritt demgegenüber den Standpunkt, dass die solidarische Haftung 
der Phoenix Pharmahandel GmbH & Co KG auf das notwendige Mindestmass be-
schränkt gewesen sei und handelsüblichen Grundsätzen entsprochen habe. 
Spätestens ab dem Vorliegen der Patronatserklärung am 30. September 2014 bzw. 
5
7. Oktober 2014 habe damit kein wettbewerbsbeschränkendes Verhalten mehr 
stattgefunden, womit allfällige vorherige Schadenersatzansprüche verjährt seien. 
Die am 16. August 2016 zugunsten der Klägerin unterschriebene Verjährungsver-
zichtserklärung ändere daran nichts, da die Verjährung zu diesem Zeitpunkt bereits 
eingetreten sei (pag. 58 ff.).
IV.
Rechtliches
13.
Die Beklagte bestreitet zunächst, dass die Klägerin zur Geltendmachung eines 
allfälligen Schadenersatzanspruchs aus der behaupteten unzulässigen Verhal-
tensweise legitimiert ist.
13.1
Gemäss Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbe-
werbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) ist zur Geltendmachung von 
Ansprüchen aus einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung aktivlegitimiert, 
wer durch diese in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert wird. 
Dabei ist erforderlich, dass der entsprechende Wettbewerbsteilnehmer in besonde-
rer Weise, d.h. stärker als die Allgemeinheit, betroffen ist. Notwendig ist somit ein 
persönlich erlittener Nachteil bezüglich der eigenen Wettbewerbsmöglichkeiten. 
Nicht erforderlich ist, dass ein direktes Konkurrenzverhältnis zwischen behindertem 
und behinderndem Unternehmen besteht oder dass sich die Wettbewerbsbe-
schränkung direkt gegen das behinderte Unternehmen richtet (JACOBS/GIGER, in: 
Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, N 12 f. zu Art. 12; 
BORER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005, N 3 zu 
Art. 12).
13.2
Bei der Klägerin handelt es sich um eine im Pharmamarkt tätige Schweizer Gesell-
schaft und die angebliche Wettbewerbsbeschränkung hätte im entsprechenden 
Marktbereich stattgefunden. Die Klägerin ist als von der Besicherung betroffene 
Wettbewerbsteilnehmerin direkt von der behaupteten Wettbewerbsbeschränkung 
tangiert, zumal sie diese insbesondere auch auf die Konkurrenzsituation mit der 
Galexis AG auf dem Schweizer Markt stützt. Die Aktivlegitimation der Klägerin zur 
Geltendmachung von Schadenersatz aus der angeblichen Wettbewerbsbeschrän-
kung ist damit gegeben.
14.
14.1
Die Klägerin macht Schadenersatz aus einer unzulässigen Wettbewerbsbehinde-
rung gestützt auf Art. 12 Abs. 1 Bst. b KG geltend. Dieser Schadenersatzanspruch 
verjährt gemäss Art. 60 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Obligationenrecht; OR, SR 220) nach einem 
Jahr ab Kenntnis des Schadens und des Schädigers. Dauert eine unzulässige 
Wettbewerbsbeschränkung an, so liegt Kenntnis des Schadens frühestens dann 
vor, wenn sie abgeschlossen ist. Die relative Verjährungsfrist beginnt somit erst in 
diesem Zeitpunkt zu laufen (JACOBS/GIGER, a.a.O., N 85 zu Art. 12).
14.2
Massgebend ist folglich, ob nach Unterzeichnung der Patronatserklärung am 
30. September 2014 bzw. 7. Oktober 2014 noch ein mögliches wettbewerbsbe-
schränkendes Verhalten der Klägerin bzw. überhaupt ein daraus resultierender 
6
Schaden vorlag. Wäre dies zu verneinen, hätte die relative Verjährungsfrist von ei-
nem Jahr nach Unterzeichnung der Patronatserklärung zu laufen begonnen. Ein 
allfälliger Schadenersatz wäre verjährt. Wird das Verlangen einer Patronatser-
klärung dagegen als wettbewerbsbeschränkendes Verhalten beurteilt und ist der 
Klägerin daraus ein Schaden entstanden, hätte die Verjährungsfrist erst am 
18. August 2015 (Kündigung der Garantievereinbarung durch die Beklagte; KB 30) 
zu laufen begonnen. Die Verjährung wäre diesfalls noch nicht eingetreten, da die 
Beklagte am 16. August 2016 eine Verjährungseinredeverzichtserklärung unter-
schrieben hat (AB 2).
15.
Nach der Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Verjährung und den 
grundsätzlichen Schadenersatzanspruch nach Abgabe der Patronatserklärung per 
30. September bzw. 7. Oktober 2014 ist fraglich, ob das Verlangen einer Sicherheit 
in Form einer Patronatserklärung eine unangemessene Geschäftsbedingung im 
Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG und mithin eine Widerrechtlichkeit darstellen 
kann oder aber ob eine solche Sicherheit handelsüblich und damit gerechtfertigt 
war. Gegebenenfalls ist weiter zu prüfen, ob der Klägerin daraus ein haftpflicht-
rechtlich relevanter Schaden entstanden ist, insbesondere ob es sich bei der ge-
leisteten Kommission lediglich um eine interne Vermögensverschiebung handelte 
und damit kein haftpflichtrechtlich relevanter Schaden resultierte sowie ob die Leis-
tung einer Kommission an die Konzernmuttergesellschaft unüblich oder nicht not-
wendig war.
Nicht zu prüfen ist im beschränkten Verfahren dagegen das Tatbestandsmerkmal 
der Erzwingung bzw. das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung der Be-
klagten. Die Marktmacht der Beklagten wird einstweilen unterstellt (vgl. pag. 132). 
Insofern erübrigt sich auch die Einholung eines Gutachtens der WEKO im Sinne 
von Art. 15 Abs. 1 KG.
16.
Preise und Geschäftsbedingungen sind dann unangemessen, wenn sie offensicht-
lich unbillig oder unverhältnismässig sind und von der Marktgegenseite erzwungen 
werden können (BORER, a.a.O., N 20 zu Art. 7) bzw. wenn Geschäftsbedingungen 
keinem gerechtfertigten Interesse dienen oder solche Interessen mit weniger ein-
schneidenden Mitteln erreicht werden könnten. Dies erfordert eine Abwägung der 
Interessen der Beteiligten, wobei den Interessen der Beteiligten dann Genüge ge-
tan wird, wenn das Interesse des Marktbeherrschers und der Eingriff in die Wett-
bewerbsfreiheit der Handelspartner in einem angemessenen Verhältnis zueinander 
stehen (RPW 2004/3 S. 778 ff. N 67). Geschäftsbedingungen können auch dann 
unangemessen sein, wenn sie in zeitlicher oder inhaltlicher Hinsicht übermässig 
binden (ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, N 695).
16.1
Die Klägerin bringt vor, es habe gar kein Grund für eine Besicherung bestanden 
bzw. der von der Beklagten geltend gemachte «gap» habe aufgrund der konkreten 
Geschäftsabwicklung zu keinem Zeitpunkt bestanden. Die Beklagte sei nicht vor-
leistungspflichtig gewesen, denn bei der fraglichen Ware habe es sich um Konsi-
gnationsware gehandelt, d.h. die Herstellerin sei bis zum Eigentumsübertrag an 
den Warenempfänger Eigentümerin der Waren geblieben. Die Fälligkeit der Rech-
7
nungen an die Beklagte seien gekoppelt gewesen an die Zahlungsziele der Kunden 
(pag. 111). 
Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, sie habe der Klägerin wirtschaftlich be-
trachtet laufend einen Kredit zwischen CHF 15 und 17 Millionen gewährt. Das Vor-
leistungsrisiko der Beklagten bei den hohen Umsätzen und tiefen bzw. negativen 
Margen im Bereich des Prewholesales sei als sehr hoch zu bewerten. Es sei unter 
diesen Umständen sachlich begründbar, dass die Beklagte von der Konzernmut-
tergesellschaft eine Mithaftung verlangt habe. Teilweise habe sie gegenüber den 
Herstellern das Debitorenrisiko übernommen und selbst wenn dies nicht der Fall 
gewesen sei, habe sie den Auftrag gehabt, dafür zu sorgen, dass die Hersteller 
nicht mit Zahlungsausfällen konfrontiert worden seien (pag. 57, 59, 68).
16.1.1 Nach übereinstimmender Darstellung der Parteien meldete die Beklagte die Menge 
der an die jeweilige Kundin ausgelieferten Ware in der Regel Ende Monat an die 
Herstellerin, woraufhin diese der Beklagten Rechnung stellte mit einer vom Zah-
lungsziel des Kunden abhängigen Fälligkeit, in der Regel 30 Tage (pag. 57, 75, 
111; vgl. auch AB 9 Ziff. 1.2). 
Der Klägerin ist damit insofern zuzustimmen, als die Beklagte keinen Kredit ge-
währte, wenn sämtliche Rechnungen des Kunden fristgerecht bezahlt wurden (vgl. 
pag. 151 f.). Die Beklagte trug indessen dennoch das Risiko eines Zahlungsaus-
falls, da sie die Ware jeweils an die Klägerin ausliefern und ihrer Verpflichtung den 
Herstellern gegenüber nachkommen musste, selbst wenn ein Abnehmer (bspw. die 
Klägerin) binnen (derselben) Frist nicht bezahlen sollte (pag. 57, 71, 75, 111, 151, 
161). Dies gilt zumindest hinsichtlich jener Verträge, in deren Rahmen die Beklagte 
das Debitorenrisiko übernommen hatte (vgl. etwa AB 9 Ziff. 2.2). 
16.1.2 Zu prüfen ist, inwiefern die Beklagte ein zu besicherndes Risiko trug, soweit sie 
sich gegenüber den Herstellern nicht zur Übernahme des Debitorenrisikos ver-
pflichtet hatte:
Prewholesaledienstleistungen sind rechtlich als Kommission im Sinne von Art. 425 
OR zu qualifizieren (vgl. auch RPW 2005/4 S. 638 ff. Ziff. 34). Gemäss Art. 425 
Abs. 2 OR gelangen für das Kommissionsverhältnis die Vorschriften über den Auf-
trag zur Anwendung, soweit nicht die Bestimmungen von Art. 425 ff. OR etwas an-
deres enthalten. 
Grundsätzlich hat der Kommissionär für die Zahlung oder anderweitige Erfüllung 
der Verbindlichkeiten des Schuldners nur dann einzustehen, wenn er sich hiezu 
verpflichtet hat, oder wenn das am Orte seiner Niederlassung Handelsgebrauch ist 
(Art. 430 Abs. 1 OR). Im Übrigen treffen den Kommissionär die Sorgfaltspflichten 
des Auftragsrechts (vgl. Art. 425 Abs. 2 OR). Gemäss Art. 398 Abs. 1 und 2 OR 
haftet der Beauftragte im Allgemeinen für die gleiche Sorgfalt wie der Arbeitnehmer 
im Arbeitsverhältnis. Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfältige Aus-
führung des ihm übertragenen Geschäfts. Nach der höchstrichterlichen Rechtspre-
chung bestimmt sich das Mass der Sorgfalt nach objektiven Kriterien. Erforderlich 
ist die Sorgfalt, die ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der 
Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anforde-
8
rungen sind an den Beauftragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, ge-
gen Entgelt ausübt (Entscheid des Bundesgerichts 4C.158/2006 vom 10. Novem-
ber 2006 E. 3.1; vgl. auch WEBER, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N 23 zu Art. 398). Für die Beklagte be-
stand somit die Gefahr einer Sorgfaltspflichtverletzung, wenn sie die Bonität der 
Kunden nicht überprüfte. Sie musste damit rechnen, dass die Sorgfaltspflicht auch 
den Abschluss von Verträgen mit solventen Partnern beinhaltete. Insofern war das 
Verlangen der Sicherheit auch hinsichtlich jener Verträge gerechtfertigt, in denen 
die Beklagte das Delkredererisiko nicht übernommen hatte. 
16.1.3 Aufgrund des Risikos eines Zahlungsausfalls bzw. ihrer Sorgfaltspflicht den Her-
stellern gegenüber hatte die Beklagte demnach grundsätzlich ein (berechtigtes) In-
teresse an einer Besicherung, soweit sich aus den wirtschaftlichen Gegebenheiten 
im Umfeld der Klägerin bedeutende Unsicherheiten im Zusammenhang mit deren 
Liquidität und Bonität ergeben sollten.
16.2
Hinsichtlich der wirtschaftlichen Situation der Klägerin im Zeitpunkt der Patronats-
erklärung im August/September 2014 ergibt sich was folgt:
Zunächst geht aus den Akten hervor, dass die EBIT-Marge (Verhältnis des Ergeb-
nisses vor Zinsen und Steuern zum Umsatz) der Gruppe um die Klägerin im hier 
relevanten Geschäftsjahr 2013/2014 nur 1,14% betrug (KB 86; vgl. auch pag. 105). 
Eine derart tiefe EBIT-Marge zeugt nicht von einer grossen Rentabilität des Unter-
nehmens und entspricht damit schon für sich allein einem hohen Risiko. Dies spie-
gelte sich auch in den Ratings von Standard & Poor’s wider, die der Phoenix Grup-
pe keinen investment-grade zuschrieben (AB 26 f.). Entgegen der Auffassung der 
Klägerin (pag. 183) vermag dies für einen Vertragspartner, der ein gewichtiges 
Ausfallrisiko trägt, durchaus einen Hinweis für Vorsichtsmassnahmen darzustellen. 
Dies gilt umso mehr, als für die Beklagte bedeutende Unsicherheiten aufgrund des 
Cash-Poolings hinzukamen. Fliesst die Liquidität eines Schuldners laufend ab, be-
deutet dies für dessen Gläubiger ein grosses Risiko. Einerseits gelangen sie damit 
in Konkurrenz mit Gläubigern von anderen Gruppengesellschaften. Andererseits 
werden Cash-Pools mit Bankenkrediten finanziert, die an Bedingungen geknüpft 
sind. Bei einem negativen Geschäftsverlauf kann ein solcher Kredit ohne weiteres 
gekündigt werden. Solches ergab sich etwa im Rahmen des Swissair-Groundings 
(vgl. Entscheid des Bundesgerichts 4A_603/2014 vom 11. November 2015 und 
BGE 140 III 533). Insofern kann keineswegs von einer breiten Streuung der Risiken 
durch das Cash-Pooling (pag. 183 f.) gesprochen werden. Unter Berücksichtigung 
dieser Umstände ist irrelevant, dass die Beklagte gemäss der Darstellung der Klä-
gerin die einzige Handelspartnerin gewesen sei, welcher sie eine Besicherung ha-
be leisten müssen (pag. 14, 20, 144), zumal die Klägerin selber darlegt, dass sie 
wesentlich von der Beklagten abhängig gewesen sei (pag. 9, 12) und diese damit 
die bedeutendste Handelspartnerin gewesen sein dürfte. Überzeugend ist in die-
sem Zusammenhang auch das Argument der Beklagten, wonach die Durchsetzung 
der Forderung gegenüber der Konzernmuttergesellschaft unklar gewesen wäre und 
sie daher auf ein direktes Forderungsrecht angewiesen gewesen sei. Ein solches 
konnte sie mit der verlangten Patronatserklärung erlangen.
9
Trotz dieser wirtschaftlich fragilen und von erheblichen nicht beeinflussbaren Fakto-
ren abhängigen Situation war die Klägerin nicht bereit, der Beklagten neuere bzw. 
weitergehende Informationen zur Verfügung zu stellen, um die für sie unüberblick-
bare Lage in einem Umfeld mit gemeinhin geringer Marge und starker Regulierung 
einschätzen zu können. Insbesondere weigerte sich die Klägerin, der Beklagten die 
aktuellen Zahlen offenzulegen. Soweit die Klägerin geltend macht, auch die Be-
klagte habe ihre Geschäftsberichte nicht offenlegen wollen, ist dies offensichtlich 
nicht stichhaltig. Denn die Beklagte hatte das Risiko eines Zahlungsausfalls zu tra-
gen und nicht die Klägerin. Die Beklagte konnte damit einzig auf die Zahlen der 
Geschäftsjahre bis 2011/2012 (KB 84) zurückgreifen, um ihr Zahlungsausfallrisiko 
im Zusammenhang mit Lieferungen an die Klägerin zu beurteilen. 
Insgesamt erweist sich das Verlangen einer Besicherung im fraglichen Zeitpunkt 
damit dem Grundsatz nach als gerechtfertigt. Eine Lieferung ohne Sicherheit an die 
Klägerin konnte mit Blick auf das bestehende Marktumfeld, die finanziellen Unsi-
cherheiten und das Verhalten der Klägerin als Risiko betrachtet werden, welches 
die Beklagte nicht tragen konnte. 
16.3
Daran ändert der Bericht des Sekretariats der WEKO bzw. das Einlenken der Be-
klagten im entsprechenden Verfahren entgegen der Auffassung der Klägerin nichts. 
Wenn die Beklagte beschloss, künftig auf eine Besicherung zu verzichten, dürfte es 
sich dabei um einen rein unternehmerischen Entscheid gehandelt haben, bei dem 
die Beklagte eine Abwägung der sich aus dem WEKO-Verfahren ergebenden Risi-
ken (insbesondere Bussenrisiko, Reputationsrisiko und Einbindung zahlreicher 
Personen) gegen die Risiken einer fehlenden Besicherung (Ausfallrisiko) vorge-
nommen hat. Dies kann folglich nicht als Eingeständnis ihrerseits und zu Unguns-
ten der Beklagten ausgelegt werden.
16.4
Eine Patronatserklärung stellt keine sehr einschneidende Form der Besicherung 
dar. Ein letter of comfort als mildere Massnahme wäre nicht zweckdienlich und ge-
eignet gewesen, da er nur ein soft commitment und kein Leistungsversprechen be-
inhaltet. Eine Patronatserklärung ist jedenfalls weit weniger einschneidend als die 
Drittgarantien bei Banken oder Versicherungen, wie sie bis im Herbst 2014 ausge-
stellt worden waren. Nur im Rahmen einer solchen Drittgarantie wäre tatsächlich 
Geld nach aussen geflossen. Bei der Patronatserklärung waren die Auswirkungen 
auf die Marktstellung (soweit sie überhaupt entstanden sind) für den Konzern unter 
dem Blickwinkel der Angemessenheit minim. Eine Patronatserklärung stellt einen 
nachvollziehbaren Kompromiss dar und erscheint damit als Besicherungsform an-
gemessen. 
Weiter erweist sich auch die Höhe der Besicherung von CHF 15 Millionen im Rah-
men der Patronatserklärung nicht als unangemessen. Für den Gesamtkonzern ist 
die Besicherung in dieser Form ohne Auswirkungen auf die Marktstellung geblie-
ben. Innerhalb des Konzerns erfolgte die Kommission als reine Vermögensver-
schiebung. Es handelte sich insofern um eine interne Erweiterung der Haftungsba-
sis. Weiter ist diesbezüglich zu berücksichtigen, dass die Klägerin kaum je 
Bemühungen getätigt hat zu verhandeln – weder vom Grundsatz noch von der 
Höhe her. Sie hatte die Beklagte bereits im Rahmen der Bank- und Versicherungs-
garantien stets nur kurz vor deren Ablauf angefragt, ob eine Verlängerung er-
10
wünscht bzw. notwendig ist. Raum für Verhandlungen bestanden insofern kaum. 
Das Argument der Klägerin betreffend fehlender Gesprächsbereitschaft der Beklag-
ten (pag. 180 f.) greift damit nicht.
Schliesslich erweist sich auch die Dauer der Besicherung mittels Patronatser-
klärung nicht als unangemessen. Die Gründe, welche die Beklagte zu dieser Form 
der Besicherung veranlasst hatten, dauerten während des Bestehens der Mass-
nahme an. Die Beklagte entschloss sich zudem im Verlauf des Vorabklärungsver-
fahrens des Sekretariats der WEKO nach zehneinhalb Monaten aus wohl innerbe-
trieblichen Gründen (vgl. E. 16.3 oben) zur Auflösung der Garantievereinbarung.
16.5
Das Interesse der Beklagten an einer Besicherung ihrer Leistungen war nach dem 
Gesagten erheblich und überwog insgesamt die Interessen der Klägerin am Ver-
zicht auf eine Sicherungsmassnahme. Das Verlangen einer Patronatserklärung 
durch die Beklagte ab dem 30. September bzw. 7. Oktober 2014 stellt damit keine 
unangemessene Geschäftsbedingung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG dar. 
Das Verhalten der Beklagten erweist sich als sachlich gerechtfertigt, womit die Wi-
derrechtlichkeit zu verneinen ist. 
17.
Nachdem sich das Verhalten der Beklagten spätestens ab 30. September 2014 
bzw. 7. Oktober 2014 als rechtmässig erweist, wäre ein Schadenersatzanspruch 
aus einer allfälligen vorherigen Wettbewerbsbeschränkung verjährt (Verjährungs-
verzichtserklärung vom 16. August 2016). Es erübrigt sich somit die Prüfung, ob 
der Klägerin daraus ein haftpflichtrechtlich relevanter Schaden entstanden ist.
18.
Soweit die Klägerin den Ersatz ihrer Anwaltskosten aus dem kartellrechtlichen 
Verwaltungsverfahren vor dem Sekretariat der WEKO geltend macht, stellt dies 
keinen Schaden dar, der im vorliegenden Zusammenhang geltend gemacht werden 
kann. Denn vorprozessuale Anwaltskosten können als Schaden unter anderem nur 
dann berücksichtigt werden, wenn sie gerechtfertigt, notwendig und angemessen 
waren sowie der Durchsetzung der Schadenersatzforderung dienen (Entscheide 
des Bundesgerichts 4A_127/2011 vom 12. Juli 2011 E. 12.4 und 4A_264/2015 vom 
10. August 2015 E. 4.2.2; BGE 117 II 101 = Pra 1991 Nr. 163). Dies trifft bei den 
vorliegend geltend gemachten Kosten gerade nicht zu. Es ist nicht ersichtlich, in-
wiefern die entsprechenden Auslagen für die Geltendmachung des Schadenersat-
zes nützlich oder sogar notwendig gewesen wären. Daran ändert auch die Argu-
mentation der Klägerin nichts, wonach die Anwaltskosten im Sinne von vorprozes-
sualen Auslagen geltend gemacht würden (pag. 44 mit Hinweis auf den Entscheid 
des Bundespatentgerichts O2013_007 E. 4.5). Die konstante bundesgerichtliche 
Rechtsprechung kann damit nicht umgangen werden, was im genannten Entscheid 
des Bundespatentgerichts denn auch nicht der Fall war. Dabei ging es um Kosten 
im Zusammenhang mit einem Versuch, die Streitigkeit aussergerichtlich beizule-
gen. Die vorliegenden Verhältnisse mit dem vom zivilrechtlichen Verfahren unab-
hängigen kartellrechtlichen Vorabklärungsverfahren sind damit keineswegs ver-
gleichbar. 
19.
Die Klage vom 23. Mai 2017 ist abzuweisen. 
11
V.
Kosten
20.
Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO hat die unterliegende Partei die Prozesskosten zu tra-
gen. Sie setzen sich aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung zusam-
men (Art. 95 Abs. 1 ZPO), wobei die Kantone Tarife für die Prozesskosten festset-
zen (Art. 96 ZPO).
Da die Beklagte vollumfänglich obsiegt, werden die Prozesskosten in Anwendung 
von Art. 106 Abs. 1 ZPO der Klägerin auferlegt. Gründe gemäss Art. 107 f. ZPO, 
die für eine vom Verfahrensausgang abweichende Aufteilung sprechen würden, 
liegen keine vor. 
21.
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend aus der Pauschale für den Entscheid (Ent-
scheidgebühr, Art. 95 Abs. 2 Bst. b ZPO) und den Kosten der Beweisführung 
(Art. 95 Abs. 2 Bst. c ZPO).
21.1
Die Entscheidgebühr richtet sich hauptsächlich nach dem Streitwert des Verfahrens 
(Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 21 EG ZSJ und Art. 42 Abs. 1 des Dekrets betreffend die 
Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft [Verfahrenskostendekret, VKD; BSG 161.12]). Der Streitwert 
wird durch die Rechtsbegehren bestimmt, wobei Zinsen nicht hinzuzurechnen sind 
(Art. 91 Abs. 1 ZPO). Der massgebliche Streitwert beträgt demzufolge 
CHF 1‘141‘927.64.
21.2
Die Entscheidgebühr liegt bei einem Streitwert in dieser Höhe zwischen 
CHF 13‘000.00 und CHF 140‘000.00 (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 21 EG ZSJ und 
Art. 42 Abs. 1 Bst. e VKD). Innerhalb dieses Rahmens bemisst sich die Entscheid-
gebühr nach dem gesamten Zeit- und Arbeitsaufwand, der Bedeutung des Ge-
schäfts sowie der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen (Art. 5 
VKD). Die ordentliche Gebühr gemäss den Richtlinien zur Festsetzung der Ge-
richtsgebühren und Vorschüsse in Zivilverfahren vor Obergericht (Beschluss des 
Plenums der Zivilabteilung vom 14. Dezember 2010) für einen Streitwert von 
CHF 1‘100‘000.00 - 1‘199‘999.00 beträgt CHF 48‘750.00. Nach der Durchführung 
des Schriftenwechsels und einer eintägigen Verhandlung muss der Zeit- und Ar-
beitsaufwand als durchschnittlich bezeichnet werden. Die Bedeutung des Ge-
schäfts ist leicht überdurchschnittlich. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der 
Parteien muss als überdurchschnittlich eingestuft werden. Mit Blick auf die Be-
schränkung des Verfahrens erscheint insgesamt eine Entscheidgebühr von 
CHF 38‘000.00 der Streitsache angemessen.
21.3
Die Kosten für die Beweisführung bestehen einzig aus der Entschädigung für den 
Zeugen F.________ in der Höhe von CHF 20.00.
21.4
Die Gerichtskosten in der Höhe von gesamthaft CHF 38‘020.00 werden mit dem 
von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 48‘750.00 verrechnet 
(Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Überschuss in der Höhe von CHF 10‘730.00 wird der 
Klägerin aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
12
22.
22.1
Als Parteientschädigung sind im vorliegenden Verfahren der Ersatz notwendiger 
Auslagen und die Kosten einer berufsmässigen Vertretung zu berücksichtigen 
(Art. 95 Abs. 3 Bst. a und b ZPO).
Die Kosten einer berufsmässigen Vertretung liegen bei einem Streitwert zwischen 
CHF 1‘000‘000.00 und CHF 2‘000‘000.00 zwischen CHF 38‘500.00 und 
CHF 78‘700.00 (Art. 41 Abs. 2 des kantonalen Anwaltsgesetzes [KAG; 
BSG 168.11] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Bemessung des Partei-
kostenersatzes [PKV; BSG 168.811]). Bei einem Streitwert von CHF 1‘141‘927.64 
ergibt sich ein interpolierter Rahmen von mindestens CHF 38‘500.00 und maximal 
CHF 59‘000.00; das interpolierte Mittel beträgt CHF 49‘000.00 (vgl. Beschluss der 
Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern vom 6. März 1997, publiziert in: 
in dubio 4/97, S. 20 f.). 
Innerhalb des Rahmens bemessen sich die Kosten einer berufsmässigen Vertre-
tung nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsa-
che und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Hinzu kommen die 
Auslagen (Art. 2 PKV).
22.2
Der Rechtsvertreter der Beklagten, Rechtsanwalt B.________, macht ein Honorar 
von insgesamt CHF 48‘422.00 geltend (pag. 222 f.). Inklusive Auslagen und Mehr-
wertsteuer kommt er auf einen Totalbetrag von CHF 54‘065.15.
Die Bedeutung der Streitsache ist vorliegend leicht überdurchschnittlich. Der in der 
Sache gebotene Zeitaufwand und die Schwierigkeit des Prozesses sind als durch-
schnittlich zu bewerten, zumal das Verfahren beschränkt worden ist. Das von 
Rechtsanwalt B.________ geltend gemachte Honorar von CHF 48‘422.00 liegt im 
Bereich des interpolierten Mittels für den vorliegenden Streitwert und ist nicht zu 
beanstanden. 
Hinzu kommen die notwendigen Auslagen (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO; Art. 2 PKV). 
Unter diesem Titel macht der Rechtsanwalt der Beklagten einen Zuschlag von 
3,5%, ausmachend CHF 1‘694.80 geltend, was zu keinen Bemerkungen Anlass 
gibt. 
Nicht zu berücksichtigen ist dagegen die Mehrwertsteuer. Denn ist die ersatzbe-
rechtigte Partei selbst mehrwertsteuerpflichtig, wie dies bei der Beklagten der Fall 
ist (https://www.uid.admin.ch/Detail.aspx?uid_id=, wird die Mehrwertsteuer auf Ho-
norar und Auslagen bei der Festlegung des Parteikostenersatzes nicht berücksich-
tigt (Praxisfestlegung gemäss Beschluss der Zivilabteilung des Obergerichts des 
Kantons Bern vom 13. November 2014; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan-
tons Bern VGE 100.2013.137 vom 26. Mai 2014 E. 6.4 und 6.5, publ. in: BVR 2014 
S. 484 ff.).
22.3
Die Klägerin hat der Beklagten somit eine Parteientschädigung von total 
CHF 50‘116.80 zu bezahlen (Art. 111 Abs. 2 ZPO). 
13
Das Handelsgericht entscheidet:
1.
Die KIage vom 23. Mai 2017 wird abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 38‘020.00, werden der Klägerin auferlegt und 
mit ihrem Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 48‘750.00 verrechnet. Die Restanz 
von CHF 10‘730.00 wird der Klägerin aus der Gerichtskasse zurückerstattet. 
3.
Die 
Klägerin 
wird 
verurteilt, 
der 
Beklagten 
eine 
Parteientschädigung 
von 
CHF 50‘116.80 (inkl. Auslagen, keine MWST) zu bezahlen. 
4.
Zu eröffnen:
-
den Parteien 
Mitzuteilen:
-
dem Sekretariat der Wettbewerbskommission
Bern, 3. Juli 2018
(Ausfertigungsdatum: 7. August 2018)
Im Namen des Handelsgerichts
Der Vizepräsident:
Oberrichter D. Bähler
i.V. Oberrichter Schlup
Die Gerichtsschreiberin:
Brönnimann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen sei Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff, 72 ff. und 
90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforde-
rungen von Art. 42 BGG entsprechen. 
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.