be_zivilstraf · ABS 2017 155 · 2017-06-07 · de
Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (Art. 66 Abs. 4 Ziff. 2 SchKG)

Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (Art. 66 Abs. 4 Ziff. 2 SchKG) | BA Seeland, DS Biel/Bienne

Obergericht
des Kantons Bern
Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen
Cour suprême
du canton de Berne
Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite
Entscheid
ABS 17 155
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 635 48 14
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 7. Juni 2017
Besetzung
Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichterin Pfister Hadorn und
Oberrichterin Grütter
Gerichtsschreiberin Kislig
Verfahrensbeteiligte
A.________ GmbH
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Beschwerdeführerin
gegen
Betreibungsamt Seeland, Dienststelle Biel/Bienne, Kontroll-
strasse 20, 2502 Biel/Bienne
Gegenstand
Beschwerde (SchKG 17)

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Regeste:
Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung (Art. 66 Abs. 4 Ziff. 2 SchKG)

Voraussetzungen der Zustellung eines Zahlungsbefehls durch öffentliche Bekanntma-
chung gemäss Art. 66 Abs. 4 SchKG (E. 10)

Die öffentliche Bekanntmachung begründet die unwiderlegbare Vermutung, dass der
Schuldner am Tag der Publikation vom Inhalt der veröffentlichten Urkunde Kenntnis
genommen hat (E. 15)
Erwägungen:
1.
Am 14. Juli 2016 stellte das Betreibungsamt Seeland, Dienststelle Biel/Bienne, in
der Betreibung Nr. 1.________ gegen die A.________ GmbH (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) einen Zahlungsbefehl aus (Beschwerdebeilage [BB] 1). Am
x.________ wurde der Zahlungsbefehl mittels Publikation im SHAB und im Amts-
blatt des Kantons Bern durch öffentliche Bekanntmachung zugestellt (BB 2 und
Vernehmlassungsbeilage [VB] 6).
2.
Am 18. April 2017 wurde der Beschwerdeführerin am Schalter des Betreibungsam-
tes Seeland die Konkursandrohung in der Betreibung Nr. 1.________ (BB 3) aus-
gehändigt. Zugleich wurde sie über die öffentliche Bekanntmachung des Zahlungs-
befehls vom 14. Juli 2016 informiert und ihr wurde der Zahlungsbefehl ausgehän-
digt.
3.
Mit Eingabe vom 27. April 2017 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde bei der
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des Kantons Bern mit fol-
genden Rechtsbegehren:
1.
Die öffentliche Zustellung des Zahlungsbefehls in der Betreibung Nr. 1.________ des Betrei-
bungsamtes Seeland, Dienststelle Biel vom 14. Juli 2016 sei als ungültig aufzuheben.
2.
Die Konkursandrohung vom 18. April 2017 in der Betreibung Nr. 1.________ des Betreibungs-
amtes Seeland, Dienststelle Biel sei aufzuheben.
3.
Eventualantrag: Der Beschwerdeführerin sei die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags ge-
gen den Zahlungsbefehl Nr. 1.________ des Betreibungsamtes Seeland, Dienststelle Biel vom
14. Juli 2016 wiederherzustellen
4.
Verfahrensantrag: Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
4.
Mit Verfügung vom 1. Mai 2017 wurde der Beschwerde insoweit die aufschiebende
Wirkung erteilt, als die Betreibung vorläufig eingestellt wurde.
5.
Das Betreibungsamt Seeland, Dienststelle Biel/Bienne, beantragte in seiner Ver-
nehmlassung vom 8. Mai 2017 die Abweisung der Beschwerde.

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6.
Die Gläubigerin, C.________, beantragte in ihrer Stellungnahme vom 13. Mai 2017
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei diese abzuweisen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen.
7.
Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr vernehmen.
8.
Die Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde als Beschwerdeinstanz ergibt
sich aus Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
(SchKG; SR 281.1) i.V.m. Art. 10 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs (EGSchKG; BSG 281.1).
9.
Eine Beschwerde ist innert zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwer-
deführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, zu erheben (Art. 17 Abs. 2
SchKG).
Die Beschwerdeführerin wehrt sich gegen die öffentliche Bekanntmachung des
Zahlungsbefehls vom 14. Juli 2016 sowie gegen die Konkursandrohung vom 18.
April 2017 und beantragt eventualiter die Wiederherstellung der Frist zur Erhebung
des Rechtsvorschlags. Soweit sich die Beschwerde gegen die Konkursandrohung
richtet, erweist sie sich als fristgerecht. Ob die Anfechtung der Zustellung des Zah-
lungsbefehls durch öffentliche Bekanntmachung und das als Eventualantrag ge-
stellte Wiederherstellungsgesuch innert der Frist von 10 Tagen ab Kenntnis (Art. 17
Abs. 2 SchKG) bzw. ab Wegfall des Hindernisses (Art. 33 Abs. 4 SchKG) erfolgten,
ist fraglich. Dies kann jedoch offen bleiben, denn wie im Folgenden zu zeigen sein
wird, ist der Beschwerde ohnehin kein Erfolg beschieden.
10.
10.1
Die Zustellung eines Zahlungsbefehls hat nach Art. 72 Abs. 1 SchKG durch den
Betreibungsbeamten, einen Angestellten des Amtes oder durch die Post zu erfol-
gen. Es besteht kein gesetzlicher Vorrang zugunsten einer dieser Alternativen,
womit die Auswahl dem Amt grundsätzlich freisteht. Kann der Zahlungsbefehl dem
Schuldner nicht persönlich übergeben werden oder ist der Schuldner renitent, so ist
der Zahlungsbefehl durch die Polizei zuzustellen (WÜTHRICH/SCHOCH, Basler
Kommentar: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Auflage 2010,
N 6 ff zu Art. 72 SchKG). Aufgrund dieser gesetzlichen Vorgaben hat sich im Kan-
ton Bern eingebürgert, dass eine erste Zustellung durch die Post erfolgt. Gelingt die
erste Zustellung nicht, werden zwei weitere Zustellversuche durch Angestellte des
Amtes unternommen. Falls auch diese misslingen, ist der Schuldner zur Abholung
auf das Amt vorzuladen. Bleiben die vorgenannten Massnahmen erfolglos, ist die
polizeiliche Zustellung zu veranlassen (Kreisschreiben Nr. A3 der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen vom 1. Januar 2011, KS 3). Zwingend einzu-
halten ist diese Reihenfolge allerdings nicht.
10.2
Gemäss Art. 66 Abs. 4 Ziff. 2 SchKG wird die Zustellung durch öffentliche Be-
kanntmachung ersetzt, wenn sich der Schuldner beharrlich der Zustellung entzieht.
Die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung ist letztes Mittel, wenn keine an-
dere Möglichkeit mehr besteht, den Schuldner zu erreichen, sei es durch Zustel-
lung an seinem Wohn- oder Arbeitsort, sei es durch Ersatzzustellung oder sei es

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durch Zustellung an seinem ausländischen Wohn- oder Aufenthaltsort (BGE 112 III
6; ANGST, Basler Kommentar: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
2. Auflage 2010, N 20 zu Art. 66 SchKG). Es muss zunächst alles daran gesetzt
werden, den Schuldner persönlich zu erreichen. Der Schuldner muss am Betrei-
bungsort anwesend sein, sich aber so verhalten, dass eine Zustellung sowohl
durch das Betreibungsamt als auch durch die Polizei nicht erfolgen kann. Bei der
beharrlichen Entziehung der Zustellung ist ein absichtliches Verhalten erforderlich,
erst dann ist eine öffentliche Publikation am Platze (ANGST, a.a.O., N 22 zu Art. 66
SchKG).
11.
Die Beschwerdeführerin macht zusammenfassend geltend, es handle sich bei ihr
um einen Einmann-Betrieb mit Sitz in der privaten Wohnung des einzigen Gesell-
schafters, Herrn E.________. Herr E.________ wohne alleine in der Wohnung,
wenn er tagsüber beruflich oder privat unterwegs sei, stehe die Wohnung leer.
Abends oder am Wochenende sei er in der Regel in der Wohnung anzutreffen. Die
Geschäftstelefonate würden durch einen externen Telefondienst erledigt. Die Be-
schwerdeführerin habe bereits mehrfach Zahlungsbefehle erhalten, welche ihr im-
mer hätten zugestellt werden können. Auch vorliegend habe es keinen Grund ge-
geben, weshalb sich die Beschwerdeführerin der Zustellung hätte entziehen wollen.
Im Gegenteil, sie habe gewusst, dass sie gegen eine allfällige Betreibung durch die
C.________ Rechtsvorschlag erheben müsse, da sie Gegenforderungen habe. Sie
habe keine Kenntnis von den auf dem Zahlungsbefehl aufgeführten Zustellversu-
chen. Die Zustellversuche seien immer Werktags erfolgt und Herr E.________ ha-
be sich wohl nicht zu Hause befunden, ansonsten hätte er die Türe geöffnet. Die
Beschwerdeführerin habe auch nie eine Nachricht vorgefunden. Das Betreibungs-
amt habe Kenntnis davon gehabt, dass Herr E.________ tagsüber nicht immer zu
Hause gewesen sei, telefonisch oder am Abend oder Wochenende habe er aber
praktisch immer erreicht werden können. Herr F.________, welcher früher bei der
Polizei gearbeitet habe, habe auch seine Mobiltelefonnummer besessen und ihn
jeweils angerufen und mitgeteilt, wenn ein Zahlungsbefehl abzuholen gewesen sei.
Herr E.________ habe die Zahlungsbefehle dann immer sofort abgeholt. Es könne
somit nicht gesagt werden, dass alles daran gesetzt worden sei, die Beschwerde-
führerin persönlich zu erreichen. Die Beschwerdeführerin habe nicht mit einer öf-
fentlichen Bekanntmachung rechnen müssen, so dass es entschuldbar sei, dass
sie die am x.________ erfolgte Publikation nicht zur Kenntnis genommen habe. Da
die Fortsetzungshandlung vorgenommen worden sei, bevor sie vom entsprechen-
den Zahlungsbefehl tatsächlich Kenntnis erhalten habe, sei die Konkursandrohung
ebenfalls aufzuheben.
12.
Das Betreibungsamt führt in seiner Vernehmlassung aus, die Poststelle Nidau habe
erfolglos versucht, den Zahlungsbefehl zuzustellen, weshalb der Beschwerdeführe-
rin mittels Abholzettel eine Frist bis am 18. August 2016 angesetzt worden sei, um
den Zahlungsbefehl bei der Poststelle abzuholen (VB 2). Nach der Retournierung
des Zahlungsbefehls an die Dienststelle seien zwei Zustellversuche (am 25. August
2016 um 10:15 Uhr und am 30. August 2016 um 11:45 Uhr) durch den zuständigen
Betreibungsweibel erfolgt. Bei beiden Zustellversuchen sei ein grüner Steckzettel
«Vorladung» im Briefkasten hinterlassen worden, mit der Aufforderung, den Zah-

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lungsbefehl auf dem Betreibungsamt abzuholen. Nachdem die Beschwerdeführerin
nicht darauf reagiert habe, sei am 8. September 2016 der Auftrag zur Zustellung an
die Ortspolizei Nidau erfolgt (VB 3). Die Polizei habe am 15. November, am 30.
November und am 1. Dezember 2016 erfolglos versucht, den Zahlungsbefehl zu-
zustellen. Am 7. Dezember 2016 sei der Zahlungsbefehl mit einer Begleitnotiz an
die Dienststelle retourniert worden (VB 4). Aufgrund der zahlreichen erfolglosen
Zustellversuche und Vorladungsaufforderungen diverser Stellen sei schliesslich am
x.________ die Publikation im SHAB und im Amtsblatt des Kantons Bern erfolgt.
13.
Die Gläubigerin schliesst sich in ihrer Stellungnahme im Wesentlichen den Aus-
führungen des Betreibungsamtes an. Die Behauptung der Beschwerdeführerin,
wonach sie keine Kenntnis von den Zustellversuchen gehabt habe, sei völlig un-
glaubhaft.
14.
Aus der Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post (Sendungsverfolgung Nr.
2.________) geht hervor, dass der erste Versuch, der Beschwerdeführerin den
Zahlungsbefehl zuzustellen, am 11. August 2016 durch die Post erfolgte (Beilage
zur Stellungnahme der Gläubigerin [SB] 3). Der Beschwerdeführerin wurde mittels
Abholungseinladung eine Frist bis zum 18. August 2016 gesetzt, um die Betrei-
bungsurkunde bei der Poststelle abzuholen, die Sendung wurde jedoch nicht ab-
geholt (SB 3 und VB 2, Rückseite). Gemäss der Vernehmlassung des Betrei-
bungsamtes erfolgten anschliessend zwei Zustellversuche durch den Betreibungs-
weibel (am 25. August 2016 um 10:55 Uhr und am 30. August 2016 um 11:45 Uhr,
vgl. VB 2), wobei der Beschwerdeführerin am 30. August 2016 eine Vorladung zur
Abholung auf dem Amt in den Briefkasten gelegt wurde (VB 3). Da die Beschwer-
deführerin der Vorladung keine Folge leistete, wurde am 8. September 2016 die
Polizei um Zustellung des Zahlungsbefehls ersucht (VB 3). Die Polizei versuchte
ebenfalls mehrfach, den Zahlungsbefehl zuzustellen, jedoch ohne Erfolg (VB 2 und
4). Unter diesen Umständen erscheint es nicht glaubhaft, dass die Beschwerdefüh-
rerin keine Kenntnis von den Zustellversuchen gehabt und auch keine Nachricht
erhalten haben soll. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass sie an der
auf dem Zahlungsbefehl angegeben Adresse, welche dem im Handelsregister ein-
getragenen Sitz der Gesellschaft entspricht (BB 5), überhaupt nicht erreichbar ge-
wesen wäre bzw. dass es sich um eine falsche Adresse handeln würde. Zutreffend
ist wohl, dass sich der einzige Gesellschafter der Beschwerdeführerin nicht ständig
in seiner Wohnung aufhielt. Indem zahlreiche Zustellversuche unternommen wur-
den und aktenkundig auch eine Benachrichtigung mittels Abholungseinladung er-
folgte, hat das Betreibungsamt aber alle nötigen Schritte unternommen, um die Be-
schwerdeführerin persönlich zu erreichen. Eine telefonische Benachrichtigung des
Schuldners ist weder im Gesetz vorgesehen noch entspricht dies der Praxis im
Kanton Bern. Nachdem die Beschwerdeführerin weder durch die Post noch durch
den Betreibungsweibel oder die Polizei vor Ort angetroffen werden konnte und
auch nicht auf die Abholungseinladung der Post oder die Vorladung zur Abholung
des Betreibungsamtes reagierte, musste davon ausgegangen werden, dass sie
sich der Zustellung beharrlich zu entziehen versuchte. Die Voraussetzungen für ei-
ne Zustellung des Zahlungsbefehls durch öffentliche Bekanntmachung nach Art. 66
Abs. 4 Ziff. 2 SchKG waren demnach erfüllt.

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15.
Die öffentliche Bekanntmachung begründet die unwiderlegbare Vermutung, dass
der Schuldner am Tag der Publikation vom Inhalt der veröffentlichten Urkunde
Kenntnis genommen hat. Hieraus folgt, dass der Schuldner die Ediktalzustellung
nicht mit dem Argument bestreiten kann, dass er von ihr keine Kenntnis nehmen
konnte (KREN KOSTKIEWICZ, SchKG-Kommentar, 19. Auflage 2016, N 24 zu Art. 67
SchKG mit Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 5A_149/2013 vom 10. Juni 2013
E. 5.1.2.). Das Argument der Beschwerdeführerin, wonach sie nicht mit einer öf-
fentlichen Bekanntmachung habe rechnen müssen und diese daher nicht zur
Kenntnis genommen habe, verfängt folglich nicht. Die Beschwerdeführerin wurde
durch die Publikation am x.________ über den Inhalt des Zahlungsbefehls in
Kenntnis gesetzt, womit die Frist von 10 Tagen zur Erhebung von Rechtsvorschlag
sowie zur Anfechtung mittels Beschwerde zu laufen begann. Betreibungshandlun-
gen, die erst nach Ablauf der unbenutzten Beschwerdefrist vorgenommen werden,
können nicht mehr unter Berufung auf eine unzulässige öffentliche Zustellung an-
gefochten werden (ANGST, a.a.O., N 20 zu Art. 66 ZPO). Der Antrag auf Aufhebung
der Konkursandrohung vom 18. April 2017 ist daher abzuweisen, zumal die öffent-
liche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls zu Recht erfolgt ist.
16.
Nach dem Gesagten sind auch die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung
der Rechtsvorschlagsfrist gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG nicht gegeben.
17.
Die Beschwerde ist vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
18.
Im betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren werden weder Ge-
richtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a SchKG
und Art. 61 Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]).

7
Die Aufsichtsbehörde entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Zu eröffnen:
-
der Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt B.________
-
der Gläubigerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________
-
dem Betreibungs- und Konkursamt Seeland
Bern, 7. Juni 2017
Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen
Der Präsident:
Oberrichter Studiger
Die Gerichtsschreiberin:
Kislig
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann innert
zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig (Art.
72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden sind
an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
Der Entscheid ist rechtskräftig