be_zivilstraf · ABS 2016 273 · 2016-11-23 · de
RG Bern-Mittelland, Einzelgericht

Unverteilte Erbschaft | BA BM, DS Mittelland

Obergericht
des Kantons Bern
Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen
Cour suprême
du canton de Berne
Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite
Entscheid
ABS 16 273
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 635 48 14
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 23. November 2016
Besetzung
Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichter Bähler und Oberrich-
terin Grütter
Gerichtsschreiberin Nyffeler
Verfahrensbeteiligte
A.________
Beiständin: E.________(Beiständin) .________(Adresse) 3001
Bern
vertreten durch Rechtsanwalt B.________, .________(Adresse)
3074 Muri b. Bern
Gesuchstellerin
gegen
Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, Post-
strasse 25, 3071 Ostermundigen
Gegenstand
Gesuch um Wiederherstellung gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG

2
Regeste: Betreibung gegen eine unverteilte Erbschaft, Rechtsmissbrauch
Zustellung des Zahlungsbefehls gemäss Art. 65 Abs. 3 SchKG. Abweichung von der Regel
bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten der Gläubigerin. Nichtigkeit der Betreibung (E. 15
ff.).
Erwägungen:
1.
A.________ (nachfolgend: Gesuchstellerin) und F.________ sind die geschiede-
nen Eltern und einzigen Erben ihres verstorbenen Sohnes, G.________ sel. (nach-
folgend: Verstorbener), mit letztem Wohnsitz in Bern. Die Erbschaft war bei Einlei-
tung der Betreibung unverteilt (Gesuchsbeilagen [nachfolgend: GB]).
2.
Die Lebenspartnerin des Verstorbenen, C.________ (nachfolgend: Gläubigerin),
selber nicht Erbin, hat am 9. März 2016 beim Betreibungsamt Bern-Mittelland,
Dienststelle Mittelland (nachfolgend: Beitreibungsamt), eine Betreibung in der Höhe
von CHF 139‘644.35 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 20. Februar 2016 gegen die Erb-
schaft des Verstorbenen eingeleitet (Betreibung Nr. .________). Auf dem Betrei-
bungsbegehen gab die Gläubigerin unter Schuldnerin was folgt an: «Unverteilte
Erbschaft des G.________ (sel) als Sondervermögen (Art. 49 SchKG), resp. Er-
bengemeinschaft des G.________ (sel), bestehend aus seinen Eltern als gesetzli-
che Erben: F.________ (Vater) und A.________ (Mutter)». Als empfangsberechtig-
ter Erbe wurde «F.________ (Vater des Erblassers)» vermerkt (Vernehmlassungs-
beilagen [VB]).
3.
Das Betreibungsamt stellte F.________ den Zahlungsbefehl am 21. April 2016 zu
(VB). Der Zahlungsbefehl enthält die folgende Schuldnerbezeichnung: «Erbschaft
G.________; Vertreter: F.________ [Adresse]; Zustellung an folgende Personen,
Dieses Exemplar: Schuldner». Dagegen erhob F.________ mit Wissen und Willen
keinen Rechtsvorschlag (vgl. sein Schreiben vom 17. August 2016 [E. 10]).
4.
Am 27. Juni 2016 stellte die Gläubigerin beim Betreibungsamt das Fortsetzungs-
begehren. Als empfangsberechtigte Erben wurde «entweder» die Gesuchstellerin
«oder (wie bei Zustellung des Zahlungsbefehls) F.________» angegeben. In der
Rubrik Bemerkungen wurde als Sicherungsmassnahme gemäss Art. 98 SchKG die
amtliche Verwahrung des Kontos J.________ bei der Bank I.________ Bern, lau-
tend auf die Erbengemeinschaft des Verstorbenen, beauftragt, dies im Umfang des
Betrages von CHF 160‘000.00, inkl. Zinsen und Kosten des Betreibungsverfahrens.
5.
Mit Schreiben vom 5. Juli 2016 teilte das Betreibungsamt der Bank I.________
alsdann mit, dass es am 28. Juni 2016 eine Forderung gegenüber der Bank
I.________ in unbekannter Höhe bis zum Betrag von CHF 150‘000.00 gepfändet
habe und beantragte die Sperrung des Kontos lautend auf die Erbengemeinschaft
des Verstorbenen. In der Folge wurde das Betreibungsamt mit Schreiben vom 5.
Juli 2015 von der Bank I.________ informiert, dass diese den entsprechenden Be-
trag vom besagten Konto gesperrt und an das Betreibungsamt überwiesen habe
(VB).

3
6.
Mit Schreiben vom 20. Juli 2016 informierte sich die Gesuchstellerin beim Betrei-
bungsamt über den Rechtsgrund der Überweisung des Betrags von CHF
150‘000.00 durch die Bank I.________ an das Betreibungsamt vom 6. Juli 2016.
7.
Mit Schreiben vom 22. Juli 2016 an das Betreibungsamt beantragte die Gesuch-
stellerin die Zustellung der betreibungsrechtlichen Akten. Weiter bestritt sie sinn-
gemäss die ordnungsgemässe Zustellung des Zahlungsbefehls vom 21. April 2016
an F.________ und erhob gleichzeitig («vorsorglich») Rechtsvorschlag.
8.
Am 5. August 2016 reichte die Gesuchstellerin bei der Aufsichtsbehörde ein Ge-
such um Wiederherstellung einer Frist gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG in der Betrei-
bung Nr. .________ ein und stellte folgende Rechtsbegehren:
1.
Es sei zugunsten der Gesuchstellerin die Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlages gegen den
Zahlungsbefehl der Betreibung Nr. .________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland wiederher-
zustellen.
2.
Es sei festzustellen, dass mit Schreiben vom 22. Juli 2016 der Rechtsvorschlag fristgerecht er-
folgt ist.
3.
Es sei das Betreibungsamt Bern-Mittelland anzuweisen, den am 6. Juli 2016 gepfändeten Betrag
von CHF 150‘000 zugunsten der Erbschaft G.________ sel. herauszugeben.
4.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Als Begründung führte die Gesuchstellerin an, dass sie am 6. Juli 2016 aufgrund
eines Kontoauszuges vom 18. Juli 2016 der Bank I.________ erstmals erfahren
habe, dass am 6. Juli 2016 vom Konto der Erbschaft ein Betrag von CHF
150‘000.00 an das Betreibungsamt überwiesen worden sei. Von einer Betreibung
gegen die Erbschaft habe sie bzw. ihre Beiständin bis zu diesem Zeitpunkt nichts
gewusst. Auf telefonische Nachfrage hin habe ihr das Betreibungsamt am 20. Juli
2016 bestätigt, dass es sich um eine Pfändung zugunsten der Gläubigerin handle
und dass F.________, welchem der Zahlungsbefehl am 21. April 2016 zugestellt
worden sei, keinen Rechtsvorschlag erhoben habe.
Die Gesuchstellerin begründet weiter, dass F.________ und sie in Bezug auf die
Erbschaft im Streit stünden und völlig gegenlaufende Interessen verfolgen würde:
F.________ stehe dabei auf der Seite der Gläubigerin und sei der Auffassung,
dass dieser die Summe aus der Erbschaft entgegen der Rechtslage zustehe. Des-
halb habe dieser auch keinen Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl erho-
ben, obwohl er damit wissentlich und willentlich der Erbschaft erheblichen Schaden
zugefügt habe. Unter diesen Umständen, und weil F.________ nicht der Vertreter
der Erbschaft, sondern bloss Miterbe sei, könne es nicht angehen, dass der Zah-
lungsbefehl alleine an F.________ zugestellt worden sei, ohne die Gesuchstellerin
darüber zu informieren.
9.
Mit Schreiben vom 10. August 2016 teilte die Gesuchstellerin der Aufsichtsbehörde
mit, dass sie am 9. August 2016 die beantragten Akten des Betreibungsamts erhal-
ten habe.
10.
Mit Schreiben vom 17. August 2016 nahm F.________ zum Wiederherstellungsge-
such der Gesuchstellerin Stellung und beantragte sinngemäss, darauf nicht einzu-

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treten, zumal der Zahlungsbefehl gültig zugestellt und das Wiederherstellungsge-
such zu spät eingereicht worden sei.
11.
Am 22. August 2016 reichte das Betreibungsamt seine Vernehmlassung zum Wie-
derherstellungsgesuch ein und verzichtete auf einen Antrag. In seiner Begründung
führte das Betreibungsamt im Wesentlichen aus, dass der Zahlungsbefehl gesetz-
mässig zugestellt worden sei. Mit Bezug auf die von der Gesuchstellerin beantragte
Herausgabe der CHF 150‘000.00 versicherte es, dass bis zum rechtskräftigen Ent-
scheid im vorliegenden Verfahren ABS 16 273 keine Auszahlung oder Verteilung
vorgenommen werde.
12.
Mit Stellungnahme vom 9. September 2016 beantragte die Gläubigerin auf das
Wiederherstellungsgesuch nicht einzutreten bzw. dieses abzuweisen. Es sei fest-
zustellen, dass der von der Gesuchstellerin erhobene Rechtsvorschlag vom 22. Juli
2016 nicht rechtsgültig erfolgt sei. Die Gläubigerin wies darauf hin, dass die Ge-
suchstellerin nicht erst mit Zustellung des Kontoauszugs der Bank I.________ vom
18. Juli 2016 Kenntnis von der laufenden Betreibung gegen die Erbschaft des Ver-
storbenen erhalten habe: Die letzte Mahnung an die Erben durch die Gläubigerin
sei am 19. Januar 2016 (für die Gesuchstellerin an deren damaligen Vertreter, Ste-
fan Birrer, vom Erbschaftsamt) verschickt worden, unter Androhung der rechtlichen
Konsequenzen. Im Juni 2016 hätten sich der Vertreter der Gläubigerin und der
Rechtsvertreter der Gesuchstellerin per Email und Telefon ausgetauscht, wobei an-
lässlich des Telefonats die Betreibung angesprochen worden sei.
Weiter wies die Gläubigerin darauf hin, dass die Gesuchstellerin und F.________ in
einem Streit um die Forderung der Gläubigerin stünden. Das Erbschaftsinventar,
welches insbesondere die Schulden gegenüber der Gläubigern aufliste, sei durch
den damaligen Vertreter der Gesuchstellerin unterzeichnet worden und in der Folge
unangefochten geblieben.
Schliesslich machte die Gläubigerin sinngemäss darauf aufmerksam, dass der
Zahlungsbefehl gegen die Erbschaft mit der Zustellung an einen Erben gesetzmäs-
sig und das Wiederherstellungsgesuch zu spät erfolgt sei.
13.
Die Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde für das Gesuch um Wiederher-
stellung der Rechtsvorschlagsfrist ergibt sich aus Art. 33 Abs. 4 SchKG i.V.m. Art.
10 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs (EGSchKG; BSG 281.1). Die Aufsichtsbehörde stellt unabhängig davon,
ob Beschwerde geführt worden ist, jederzeit von Amtes wegen die Nichtigkeit einer
Verfügung bzw. Betreibungshandlung fest (Art. 22 SchKG).
14.
Die Gesuchstellerin macht vorliegend eine fehlerhafte Zustellung des Zahlungsbe-
fehls geltend und verlangt deshalb die Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist
gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG. Dabei ist allerdings zu beachten, dass eine mangel-
bzw. fehlerhafte Zustellung des Zahlungsbefehls grundsätzlich im Rahmen eines
Beschwerdeverfahrens gemäss Art. 17 ff. SchKG anzufechten ist. Dabei ist die
zehntägige Beschwerdefrist zu beachten. Diese, sowie die Frist für die Erhebung
des Rechtsvorschlages, beginnt mit der tatsächlichen Kenntnisnahme (BGE 104 III

5
12; PAUL ANGST, in: Basler Kommentar zu dem Bundesgesetz über Schuldbetrei-
bung- und Konkurs, 2010, 2. Aufl., N. 23 zu Art. 64 SchKG).
Was das Rechtsmittel betrifft, so wurde vorliegend keine Beschwerde, sondern ein
Gesuch um Wiederherstellung der Frist gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG eingereicht.
Es stellt sich deshalb vorab die Frage, ob die Aufsichtsbehörde das Wiederherstel-
lungsgesuch der anwaltlich vertretenen Gesuchstellerin als Beschwerde gegen die
Zustellung des Zahlungsbefehls entgegen zu nehmen hat, wie sie das bei Laien-
eingaben regelmässig tut (vgl. etwa ABS 16 261; ABS 16 76).
Gemäss Art. 20a SchKG darf die Aufsichtsbehörde unter Vorbehalt von Art. 22
SchKG nicht über die Anträge einer Partei hinausgehen. In diesem Sinne gewährt
der Staat nur Rechtsschutz, soweit und solange es von ihm verlangt wird. Der Be-
schwerdeführer bestimmt frei, in welchem Umfang er seinen Anspruch geltend
macht (FLAVIO COMETTA/URS PETER MÖCKLI, in: Basler Kommentar zum Bundes-
gesetz über Schuldbetreibung- und Konkurs, 2010, 2. Aufl., N. 14 zu Art. 20a
SchKG).
Vorliegend wäre es überspitzt formalistisch, auf die Rüge der fehlerhaften Zustel-
lung des Zahlungsbefehls nicht einzugehen, zumal diese Rüge aus der Begrün-
dung der Gesuchstellerin zweifellos hervorgeht und die Aufsichtsbehörde diese
Frage im Rahmen der Nichtigkeitsprüfung ohnehin von Amtes wegen zu klären hat.
Für die Überprüfung der Nichtigkeit gemäss Art. 22 SchKG, die jederzeit festge-
stellt werden kann, spielt die Einhaltung der Beschwerdefrist keine Rolle (COMET-
TA/MÖCKLI, a.a.O., N. 16 zu Art. 22 SchKG).
15.
Die Gültigkeit einer Betreibung hängt insbesondere davon ab, ob der Zahlungs-
befehl eine korrekte Schuldnerbezeichnung enthält. Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
verlangt ganz allgemein, dass der Schuldner im Betreibungsbegehren klar und un-
zweideutig genannt wird; der Schuldner soll eindeutig identifiziert werden können
(KOFMEL EHRENZELLER, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbe-
treibung und Konkurs, Basel 2010, N. 28 zu Art. 67 SchKG).
15.1
Werden Schulden einer Erbengemeinschaft in Betreibung gesetzt, so bestehen
betreibungsrechtlich zwei Möglichkeiten.
Einerseits können zufolge der Universalsukzession und der Solidarhaftung der Er-
ben (Art. 560 Abs. 2 und Art. 603 Abs. 1 ZGB) jeder einzelne Erbe oder bestimmte
Miterben betrieben werden. Richtet sich die Betreibung gegen einen oder mehrere
Erben als Solidarschuldner, so ist jeder einzelne der betriebenen Erben genau zu
bezeichnen und jedem Mitschuldner ist gemäss Art. 70 Abs. 2 SchKG ein eigener
Zahlungsbefehl zuzustellen, falls nicht ein gemeinsamer Vertreter bestellt worden
ist (vgl. ERNST F. SCHMID, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuld-
betreibung und Konkurs, Basel 2010, N 5 zu Art. 49 SchKG; Kreisschreiben des
Bundesgerichts Nr. 16 vom 3.4.1925; KOFMEL EHRENZELLER, a.a.O., N. 30 zu Art.
67 SchKG).
Andererseits sieht Art. 49 SchKG vor, dass die Erbschaft als solche in der auf den
Verstorbenen anwendbaren Betreibungsart betrieben werden kann, solange die
Teilung nicht erfolgt oder eine amtliche Liquidation nicht angeordnet ist. Diesfalls

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richtet sich die Betreibung nur gegen die Vermögenswerte der Erbschaft (BGE 116
III 4), nicht gegen die Erben persönlich. Insofern ist die Erbschaft parteifähig (BGE
116 III 4; KOFMEL EHRENZELLER, a.a.O., N. 36 zu Art. 67 SchKG).
Soll die Erbschaft betrieben werden, so hat der Gläubiger die Erbschaft als Schuld-
nerin zu bezeichnen und zusätzlich dazu den Vertreter der Erbschaft, oder, falls ein
solcher nicht bekannt ist, den Erben, dem die Betreibungsurkunden zuzustellen
sind (Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2, 2. Halbsatz i.V.m. Art. 65 Abs. 3; vgl. dazu unten E.
15.3.1). Insofern liegt keine Mehrheit betriebener Schuldner vor (PAUL SCHWARTZ,
Die Bezeichnung der Parteien in den Betreibungsurkunden, BlSchK 19/1955, S.
16). Das Betreibungsamt hat weder selber abzuklären, ob die Erbschaft schon ge-
teilt ist (FRANCO LORANDI, Erblasser, Erbengemeinschaft, Erbe(n) und Erbschaft als
Schuldner, AJP 10/2012, S. 1378 ff., 1385) noch hat es sich selbst nach dem Be-
stehen eines Vertreters zu erkundigen. Vielmehr kann es sich an den vom Gläubi-
ger als empfangsbezeichneten Erben halten. Der Gläubiger ist mithin seinerseits
verpflichtet, sich nach dem Vorhandensein eines Willensvollstreckers, Erbschafts-
verwalters oder Erbenvertreters zu erkundigen, bevor er eine Betreibung gegen ei-
ne unverteilte Erbschaft einleitet (BGE 101 III 1 E. 1 S. 5; BGE 91 III 13 S. 14; BGE
107 III 7).
Fehlen im Betreibungsbegehren die notwendigen Angaben, hat das Betreibungs-
amt den Gläubiger unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen und ihm Gelegenheit
zur Verbesserung zu geben. Bei unklarer Schuldnerbezeichnung hat das Betrei-
bungsamt abzuklären, ob eine Betreibung gegen die Erbschaft i.S.v. Art. 49 SchKG
gewollt ist oder ob der Gläubiger die Erben persönlich belangen will. Im Unter-
schied zur Betreibung gegen die Erbschaft muss bei einer Betreibung gegen die
Erben nämlich – wie bereits eingangs erwähnt – jeder einzelne der zu Betreiben-
den genau bezeichnet werden. Ist die Schuldnerbezeichnung nicht unzweideutig,
ist die Betreibung nichtig (Kreisschreiben Nr. 16 des Bundesgerichts vom 3. April
1925). Lässt hingegen die mangelhafte Schuldnerbezeichnung den wirklichen
Schuldner ohne weiteres erkennen, ist die Urkunde zu berichtigen und die Betrei-
bung weiterzuführen (BGE 102 III 63; KOFMEHL EHRENZELLER, N. 28 zu Art. 67
SchKG; SCHMID, a.a.O, N. 12 zu Art. 49 SchKG mit weiteren Hinweisen).
15.2
Von den Verfahrensbeteiligten wird vorliegend nicht bestritten, dass eine unverteilte
Erbschaft betrieben werden soll. Nichtsdestotrotz ist die Schuldnerbezeichnung
im Zahlungsbefehl von Amtes wegen zu prüfen (Art. 22 SchKG; vgl. oben E. 15.1 in
fine).
Das Betreibungsbegehren, welches vorliegend als Schuldnerin die «unverteilte
Erbschaft» des Verstorbenen, «resp. Erbengemeinschaft» des Verstorbenen «be-
stehend aus seinen Eltern als gesetzliche Erben: F.________ (Vater) und
A.________ (Mutter)» (vgl. oben Ziff. 2) aufführt, bezeichnet den Schuldner nicht
unzweideutig: Auf Anhieb ist nicht klar, ob die Gläubigerin die Erbschaft und/oder
die Erben als Schuldner betreiben wollte. Aus dem Begleitschreiben der Gläubige-
rin geht hingegen deutlich hervor, dass (nur) die Erbschaft betrieben werden sollte.
Insofern hat das Betreibungsamt keinen Fehler begangen, wenn es die Betreibung
im Sinne von Art. 49 SchKG gegen die Erbschaft eingeleitet hat. Im Zahlungsbefehl

7
wurde sodann auch (einzig) die «Erbschaft G.________» als Schuldnerin bezeich-
net.
15.3
Zu prüfen ist nachfolgend, ob der Zahlungsbefehl auch der Gesuchstellerin hätte
zugestellt werden müssen, wie das von ihr in ihrem Wiederherstellungsgesuch ver-
langt wird (E. 8):
15.3.1 Die Zustellung der Betreibungsurkunde in der Betreibung gegen eine unverteilte
Erbschaft i.S.v. Art. 49 SchKG hat gemäss Art. 65 Abs. 3 SchKG zu erfolgen.
Demnach ist der Zahlungsbefehl an den für die Erbschaft bestellten Vertreter oder,
wenn ein solcher nicht bekannt ist, an einen der Erben zuzustellen. Das Betrei-
bungsamt hat sich nicht selbst nach dem Bestehen eines Vertreters zu erkundigen,
sondern kann sich an den vom Gläubiger als empfangsbezeichneten Erben halten
(vgl. bereits E. 15.1). Aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 65 Abs. 3 SchKG
müssen sich die anderen Erben die Zustellung des Zahlungsbefehls gegen das
Erbschaftsvermögen entgegenhalten lassen. Jedoch ist der Erbe, dem der Zah-
lungsbefehl zugestellt worden ist, verpflichtet, seine Miterben über die Betreibung
zu orientieren. Für die Frage der Gültigkeit des Zahlungsbefehls ist dies allerdings
unerheblich (BGE 48 III 130 E. 1 S. 131; BGE 43 III 299 E. 1 S. 301). Offenbar geht
das Gesetz von der Auffassung aus, die Betreibung der Erbschaft als solche – im
Gegensatz zur Betreibung gegen die Erben persönlich als Nachfolger des Erblas-
sers im Schuldverhältnis – könne nicht davon abhängig gemacht werden, dass
dem Gläubiger Name und Wohnort sämtlicher Erben bekannt seien, zu welchem
Zweck er ja unter Umständen umfangreiche Erhebungen anstellen müsste, zudem
ohne Gewähr dafür, dass sie auch wirklich zum Ziele führen. Daher ermöglicht Art.
65 Abs. 3 SchKG dem Gläubiger die Anhebung der Betreibung gegen die Erbschaft
schon dann, wenn ihm Name und Wohnort auch nur eines einzigen Erben bekannt
ist (BGE 48 III 130 E. 1 S. 131).
Die Bezeichnung eines Erben im Zahlungsbefehl als empfangsberechtigt führt da-
zu, dass dieser Erbe auch für die weiteren Massnahmen als Vertreter der Erbschaft
fungiert, ausser es sei ein anderer Vertreter bestellt worden (vgl. zum Ganzen
ANGST, N. 11 zu Art. 65 SchKG; SCHMID, a.a.O., N. 6 zu Art. 49 SchKG; Kreis-
schreiben Nr. 16 des Bundesgerichts vom 3. April 1925).
15.3.2 Vorliegend wurde auf dem Betreibungsbegehren F.________ als «empfangsbe-
rechtigter Erbe» bezeichnet. Das Betreibungsamt führte F.________ sodann auf
dem Zahlungsbefehl als «Vertreter» des Schuldners auf und stellte den Zahlungs-
befehl antragsgemäss (einzig) F.________ zu.
Vorliegend wurde kein Vertreter für die Erbschaft bestellt. Insofern ist die Bezeich-
nung von F.________ als «Vertreter» etwas irreführend, stellt aber für sich betrach-
tet keinen Nichtigkeitsgrund dar (vgl. SCHWARTZ, a.a.O., S. 16).
Unbestritten ist, dass die Gesuchstellerin den Zahlungsbefehl nicht erhalten hat.
Unbestritten ist weiter, dass F.________, dem der Zahlungsbefehl am 21. April
2016 durch das Betreibungsamt zugestellt wurde, als gesetzlicher Erbe des Ver-
storbenen gemäss Art. 458 ZGB zur Entgegennahme des Zahlungsbefehls im Sin-
ne von Art. 65 Abs. 3 SchKG befugt ist. Es ist folglich in Anwendung von Art. 65

8
Abs. 3 SchKG grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass der Zahlungsbefehl einzig
an den Miterben F.________ zugestellt wurde.
15.3.3 Zu prüfen bleibt deshalb, was vorliegend bestritten ist, ob der Zahlungsbefehl aus-
nahmsweise – in Abweichung von der Regel in Art. 65 Abs. 3 SchKG – auch an
die Gesuchstellerin hätte zugestellt werden müssen:
Jedermann, auch ein Gläubiger, hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Er-
füllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln (Art. 2 Abs. 1 ZGB). Der
offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2
ZGB). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt ein Gläubiger, der ei-
nen Zahlungsbefehl an einen Miterben zustellen lässt, von dem er annimmt, dass
dieser den Rechtsvorschlag unterlassen werde, während er den Miterben, von dem
er mit Sicherheit einen Rechtsvorschlag zu gewärtigen hat, übergeht, rechtsmiss-
bräuchlich. In diesem Fall ist von der allgemein geltenden Regel gemäss Art. 65
Abs. 3 SchKG, wonach der Zahlungsbefehl gegen eine unverteilte Erbschaft einem
Erben zugestellt werden kann und sich die Miterben dessen Verhalten entgegen-
halten müssen, abzuweichen. Folglich muss der Zahlungsbefehl auch an den Mit-
erben zugestellt werden (BGE 107 III 7 ff.; ANGST, a.a.O., N. 11 zu Art. 65 SchKG).
Fehlt die Zustellung des Zahlungsbefehls an den Schuldner, so ist die Betreibung
grundsätzlich nichtig (WÜTHRICH/SCHOCH, Basler Kommentar zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung- und Konkurs, 2010, 2. Aufl., N. 10 f. zu Art. 69 SchKG).
Die Gesuchstellerin wendet ein, dass sie und F.________ mit Bezug auf die Erb-
schaft im Streit stünden und insbesondere betreffend die Forderung der Gläubige-
rin gegen die Erbschaft völlig gegenlaufende Interessen verfolgen würden (E. 8).
Indem die Gesuchstellerin geltend macht, die Gläubigerin habe von diesem Inter-
essenskonflikt der Erben gewusst und den Zahlungsbefehl absichtlich nur
F.________ zustellen lassen, um zu vermeiden, dass die Gesuchstellerin Rechts-
vorschlag dagegen erhebt, macht sie sinngemäss ein rechtsmissbräuchliches Ver-
halten der Gläubigerin geltend. In der Tat gesteht auch die Gläubigerin ein, ge-
wusst zu haben, dass die beiden Miterben in einem Streit um deren Forderung und
deshalb in einem Interessensgegensatz stehen (E. 12).
Im Übrigen mutet es seltsam an, dass die Gläubigerin einzig im Betreibungsbegeh-
ren F.________ als zustellungsberechtigten Erben bezeichnet hat, während dem
sie im Fortsetzungsbegehren vom 27. Juni 2016 in der entsprechenden Rubrik bei-
de Erben als zustellungsberechtigte Empfänger angegeben hat (VB).
Das Vorgehen der Gläubigerin entspricht vorliegend nicht dem Art. 65 Abs. 3
SchKG zugrunde liegenden Schutzgedanken, wonach es dem Gläubiger nicht zu-
gemutet werden kann, umfangreiche Nachforschungen betreffend die Erben anzu-
stellen, zumal ihr (spätestens seit Aufnahme des Erbschaftsinventars am 15. Sep-
tember 2014 [GB]) bekannt gewesen sein musste, dass die Gesuchstellerin und
F.________ die einzigen Erben des Verstorbenen sind. Angesichts der vorliegen-
den Umstände ist vielmehr davon auszugehen, dass die Gläubigern den Zahlungs-
befehl einzig an F.________ zustellen liess, weil sie von ihm erwarten durfte, dass
er den Rechtsvorschlag unterlassen würde, während sie die Gesuchstellerin, von
der sie annehmen durfte, dass diese mit Sicherheit einen Rechtsvorschlag erheben

9
würde, überging. Dadurch handelte die Gläubigerin rechtsmissbräuchlich. Infol-
gedessen hätte der Zahlungsbefehl ausnahmsweise auch an die Gesuchstellerin
zugestellt werden müssen. Da es Aufgabe der Gläubigerin ist, die Schuldner kor-
rekt zu bezeichnen (E. 15.1; KOFMEL EHRENZELLER, N. 28 zu Art. 67 SchKG), hätte
sie auf dem Betreibungsbegehren mithin F.________ und (kumulativ) die Ge-
suchstellerin als empfangsberechtigte Erben angeben müssen. Konsequenterweise
hätten auch auf dem Zahlungsbefehl sowohl F.________ als auch die Gesuchstel-
lerin als empfangsberechtigte Erben bzw. Vertreter aufgeführt werden müssen. Da
vorliegend einzig F.________ als Vertreter auf dem Zahlungsbefehl vermerkt ist, ist
dieser mangelhaft bzw. fehlerhaft. Da die Kognition des Betreibungsamtes bei der
Prüfung des Betreibungsbegehrens bzw. der Ausstellung des Zahlungsbefehls sehr
beschränkt ist, kann von diesem nicht erwartet werden, dass es von sich aus Ab-
klärungen trifft, ob ein Zahlungsbefehl ausnahmsweise (d.h. in Abweichung von Art.
65 Abs. 3 SchKG und in Anwendung von Art. 2 ZGB) auch einem weiteren Miter-
ben zugestellt werden muss, wenn aus dem Betreibungsbegehren unzweifelhaft
hervorgeht, welcher Erbe (gemäss der Gläubigerin) als für die Betreibung gegen
die Erbschaft empfangsberechtigt gilt (vgl. ANGST, N. 11 zu Art. 65 SchKG; WÜTH-
RICH/SCHOCH, a.a.O., N. 12 zu Art. 69 SchKG).
15.4
Aus den obigen Erwägungen erhellt, dass die vorliegende Betreibung gleich an
verschiedenen Mängeln leidet, die allesamt als nicht leicht einzustufen sind. Infolge
treuwidriger, unvollständiger Schuldnerbezeichnung im Betreibungsbegehren, die
für das Betreibungsamt nicht erkennbar war und hätte behoben werden können,
und der damit einhergehenden mangelhaften bzw. unvollständigen Schuldnerbe-
zeichnung auf dem Zahlungsbefehl sowie der ausbleibenden Zustellung des Zah-
lungsbefehls an die Gesuchstellerin ist die Betreibung nichtig (vgl. Kreisschreiben
Nr. 16 des Bundesgerichts vom 3. April 1925; BGE 43 III 177; BGE 102 III 63 ff.;
KARL WÜTHRICH/PETER SCHOCH, N. 11, 29 ff. zu Art. 69 SchKG SABINE KOFMEL
EHRENZELLER, N. 27 f. zu Art. 67 SchKG). Dieses Ergebnis lässt sich auch mit Blick
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung rechtfertigen, welche grundsätzlich
strenge Ansprüche an die Gläubiger stellt (vgl. SCHWARTZ, a.a.O., S. 7 ff.). Weiter
hat das Bundesgericht eine durch eine Vorinstanz erklärte Nichtigkeit einer Betrei-
bung und Pfändung in einem ähnlich gelagerten Fall – ohne eingehende Prüfung –
zugelassen (BGE 107 III 7 ff.).
16.
Bei Vorliegen einer fehlerhaften Zustellung des Zahlungsbefehls kann ausnahms-
weise von dessen Nichtigkeit abgesehen werden (vgl. BGE 120 II 117). Dies ist
vorliegend zu verneinen. Im Einzelnen:
16.1
Zustellungsmängel sind im Lichte des Grundsatzes von Treu und Glauben zu beur-
teilen. Nach konstanter Rechtsprechung entfaltet selbst ein fehlerhaft, d.h. unter
Verletzung der in Art. 64–66 SchKG enthaltenen allgemeinen Zustellungsvorschrif-
ten zugestellter Zahlungsbefehl seine Wirkungen, wenn dieser gleichwohl dem
Schuldner zugegangen ist, etwa wenn die Urkunde trotzdem in die Hände des
Schuldners gelangt (z.B. beim Einwurf des Zahlungsbefehls in den Briefkasten)
oder der Schuldner weitere Betreibungshandlungen, aus denen sich der Inhalt des
Zahlungsbefehls ergibt, widerspruchslos hingenommen hat (Urteil des Bundesge-
richts vom 17.2.1998; BlSchK 2003, 116; BlSchK 2002, 51). Die Frist zur Erhebung

10
des Rechtsvorschlages beginnt demnach erst im Zeitpunkt der Kenntnisnahme zu
laufen (BGE 128 III 101). Eine mangelhafte anfechtbare, aber nicht nichtige Zustel-
lung ist nur zu wiederholen, wenn ein Rechtsschutzinteresse des Schuldners ge-
geben ist. Wenn die erneute und ordentliche Zustellung des Zahlungsbefehls dem
Betriebenen keine zusätzlichen Erkenntnisse über die angehobene Betreibung ver-
schafft und dessen Rechte trotz der mangelhaften Zustellung gewahrt sind, fehlt
ein solches Rechtsschutzinteresse (BGE 112 III 81). Die Praxis hat immer wieder
betont, dass der Schuldner in der Lage sein muss, den Entscheid über den
Rechtsvorschlag wirklich treffen zu können. Ist das nicht der Fall, ist die Zustellung
nichtig und muss wiederholt werden (zum Ganzen: ANGST, a.a.O, N. 23 zu Art. 64
SchKG m.w.H.).
16.2
Vorliegend ist aufgrund der besonderen Gesamtumstände nicht ersichtlich, warum
von der Nichtigkeit der Betreibung abgesehen werden könnte, zumal der Zah-
lungsbefehl der Gesuchstellerin gar nicht erst zugestellt wurde (oben E. 15). Der
Gesuchstellerin wurde mithin die Möglichkeit verwehrt, den Entscheid über den
Rechtsvorschlag rechtzeitig treffen zu können. Letzteres wurde von F.________
denn auch nie bestritten. So hat er nie behauptet, dass er die Gesuchstellerin –
entsprechend seiner Pflicht (oben E. 15.3) – nach Erhalt des Zahlungsbefehls am
21. April 2016 über die Betreibung in Kenntnis gesetzt hätte, womit diese ihre
Rechte hätte wahrnehmen können. Auch von der Gläubigerin wird nicht vorge-
bracht, dass diese zu diesem Zeitpunkt (d.h. Ende April 2016) über die Einleitung
der Betreibung informiert worden sei. Die Gläubigerin wendet zwar ein, dass die
Gesuchstellerin bzw. ihr damaliger Vertreter bereits mit Schreiben vom 19. Januar
2016 gemahnt worden sei, womit sie bereits damals hätte mit der Betreibung rech-
nen müssen; ein entsprechendes Schreiben liegt den Akten aber nicht bei. Das
Schreiben des Rechtsvertreters der Gläubigerin vom 29. Februar 2016, wonach
dieser im Falle der Nichtzahlung der Forderung bis am 3. März 2016 «weitere
Schritte» einleiten werde, wurde offenbar nur F.________ zugestellt (VB). Der der
Stellungnahme der Gläubigerin beigelegten Email-Korrespondenz zwischen den
Rechtsvertreter der Gläubigerin und der Gesuchstellerin ist einzig zu entnehmen,
dass die Gesuchstellerin – wenn überhaupt – erst im Juni 2016 (allenfalls nur tele-
fonisch) durch die Gläubigerin über die Betreibung in Kenntnis gesetzt wurde. Dies
wird von der Gesuchstellerin allerdings bestritten. Es muss deshalb davon ausge-
gangen werden, dass die Gesuchstellerin keine Kenntnis über die am 21. April
2016 erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls an F.________ hatte. Selbst wenn
der Gesuchstellerin – wie die Gläubigerin behauptet – tatsächlich bereits im Januar
2016 mit den «entsprechenden rechtlichen Konsequenzen» gedroht worden wäre,
würde dies zu keinem anderen Ergebnis führen, zumal von der Gesuchstellerin
nicht hätte erwartet werden können, sich angesichts der Vorgeschichte aktiv bei
F.________ oder dem Betreibungsamt nach dem Stand einer allfälligen Betreibung
gegen die Erbschaft zu erkundigen.
16.3
Die Gesuchstellerin behauptet, den Rechtsvorschlag unmittelbar nach der telefoni-
schen Kontaktaufnahme mit dem Betreibungsamt ende Juli 2016 erhoben zu ha-
ben (vgl. oben E. 7). Infolgedessen kann nicht gesagt werden, dass sie den Inhalt
des Zahlungsbefehls widerstandslos hingenommen hat. Kurze Zeit später erfolgte
auch ihr Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist.

11
16.4
Abgesehen davon wurde der Zahlungsbefehl der Gesuchstellerin bis heute nicht
zugestellt. Auf Nachfrage der Gesuchstellerin beim Betreibungsamt mit Schreiben
vom 20. Juli 2016 (GB) habe diese zwar telefonisch die Bestätigung erhalten, dass
eine Pfändung zu Lasten der Erbschaft des Verstorbenen im Gange sei. Die Zu-
stellung der Akten durch das Betreibungsamt sei jedoch erst am 9. August 2016 er-
folgt, wobei der Zahlungsbefehl den Unterlagen nicht beigelegt worden sei.
16.5
Nicht zuletzt wäre es auch mit Blick auf das rechtsmissbräuchliche Verhalten der
Gläubigerin vorliegend stossend, die von ihr eingeleitete Betreibung in ihrem Be-
stand zu schützen.
17.
Der Vollständigkeit halber kann schliesslich noch darauf hingewiesen werden, dass
selbst wenn im vorliegenden Falle lediglich von der Anfechtbarkeit (und nicht Nich-
tigkeit) auszugehen wäre, die Zustellung des Zahlungsbefehls wiederholt werden
müsste, zumal die Gesuchstellerin unbestrittenermassen über das hierfür erforder-
liche Rechtsschutzinteresse verfügen würde (vgl. dazu ANGST, a.a.O., N. 23 zu Art.
64 ZGB). Mit Bezug auf die Einhaltung der zehntägigen Beschwerdefrist ist die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu beachten, wonach für die Berechnung der
Beschwerdefrist nicht auf die mündliche Mitteilung durch den Betreibungsbeamten
abzustellen ist. Vielmehr darf der Schuldner die Zustellung der Pfändungsurkunde
abwarten und hernach in voller Kenntnis der vollzogenen Pfändung Beschwerde
erheben (BGE 107 III 7 E. 2 S. 11; BGE 65 III 70). Gemäss Auskunft beim Betrei-
bungsamt wurde eine Pfändungsurkunde vorliegend bis zum heutigen Zeitpunkt
nicht zugestellt.
18.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Zahlungsbefehl in der Be-
treibung Nr. .________ des Betreibungsamtes Bern Mittelland gegen die unverteilte
Erbschaft des G.________ (sel) nichtig ist.
Das nachfolgende Pfändungsverfahren in der Gruppe Nr. .________ erweist sich
somit ebenfalls als nichtig. Insbesondere erfolgte damit die durch das Betreibungs-
amt bei der Bank I.________ beantragte Sperrung des Kontos des Verstorbenen
bei der Bank I.________ (Konto-Nr. J.________, lautend auf die Erbengemein-
schaft des G.________) bzw. die gepfändete Forderung in der Höhe von CHF
150‘000.00 gegenüber der besagten Bank ebenfalls als nicht rechtsgültig. Diese ist
folglich aufzuheben. Der verpfändete, an das Betreibungsamt überwiesene Betrag
von CHF 150‘000.00 ist zugunsten der Erbschaft des Verstorbenen herauszuge-
ben.
19.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht für die Beurteilung des Gesuchs um
Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG kein
schutzwürdiges Interesse mehr. Das Gesuch ist als gegenstandslos abzuschrei-
ben.
20.
Im Verfahren vor der kantonalen Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssa-
chen werden weder Gerichtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gespro-
chen (Art. 20a SchKG und Art. 61 Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenver-
ordnung vom 23. September 1996 zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]).

12
Die Aufsichtsbehörde entscheidet:
1.
Es wird festgestellt, dass der Zahlungsbefehl vom 21. April 2016 in der Betreibung Nr.
.________ des Betreibungsamtes Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, nichtig ist.
2.
Es wird festgestellt, dass die Pfändung in der Gruppe Nr. .________ des Betreibungs-
amts Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, nichtig ist.
3.
Das Betreibungsamt wird angewiesen, den gepfändeten Betrag von CHF 150‘000.00
zugunsten der Erbschaft des G.________ sel. herauszugeben.
4.
Das Gesuch um Wiederherstellung einer Frist gemäss Art. 33 Abs. 4 SchKG wird als
gegenstandslos abgeschrieben.
5.
Es werden keine Kosten erhoben.
6.
Zu eröffnen:
-
der Gesuchstellerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B.________
-
der Gläubigerin, vertreten durch Fürsprecher D.________, .________(Adresse)
3001 Bern
-
dem Betreibungs- und Konkursamt Bern-Mittelland
Mitzuteilen:
-
dem Miterben, Herrn F.________, H.________(Adresse)
Bern, 23. November 2016
Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen
Der Präsident:
Oberrichter Studiger
Die Gerichtsschreiberin:
Nyffeler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann innert
zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig (Art.
72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden sind
an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.