be_zivilstraf · ZK 2009 240 · 2009-05-29 · de

Art. 2, 5 und 6 i.V.m. Art. 14 UWG, unlauterer Wettbewerb | Prozessrechts übriges

APH 09 240, publiziert im Juli 2009
Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern, 
unter Mitwirkung von Oberrichterin Pfister Hadorn (Referentin), Oberrichterin Lüthy-
Colomb und Oberrichter Kunz sowie Kammerschreiberin Wehren
vom 29. Mai 2009 
in der Streitsache zwischen
A.
vertreten durch Rechtsanwalt X.
Gesuchstellerin/Appellantin
und
B.
Gesuchsgegnerin/Appellatin 1
 
C. 
Gesuchsgegnerin/Appellatin 2 
beide vertreten durch Fürsprecher Y.
Regeste:
-
Art. 2, 5 und 6 i.V.m. Art. 14 UWG, unlauterer Wettbewerb
-
Soweit die Appellatinnen Kenntnisse und Kundenbeziehungen genutzt haben 
sollten, die sie dank der Zusammenarbeit mit der Appellantin aufbauen konnten, 
mag ihr Verhalten unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsmoral möglicherweise 
problematisch erscheinen. Kenntnisse, die im Rahmen einer vertraglichen 
Arbeitstätigkeit für Dritte erworben worden sind, dürfen jedoch grundsätzlich frei 
genutzt und weiter entwickelt werden (vgl. BGE 133 III 431). Es spielt daher keine 
Rolle, ob die Appellatin 2 die Adressen der von ihr angeschriebenen Kunden der 
Appellantin im Rahmen ihrer Arbeitstätigkeit bei der Appellantin zur Kenntnis nahm 
oder diese Kunden bereits aus ihrer früheren Zeit als Skipperin oder aus ihrem 
Bekanntenkreis kannte. Die Verwertung derartig erlangter Kenntnisse ist in beiden 
Fällen nicht unlauter. Da die Appellantin weder den Datendiebstahl, das Kopieren 
der Daten von einem passwortgeschützten Computer noch das Vorliegen eines 
Arbeitsergebnisses bzw. ein unlauteres Verhalten der Appellatinnen und damit 
keinen Verfügungsanspruch glaubhaft machen konnte, ist das Gesuch um Erlass 
eines Bewerbungsverbots als vorsorgliche Massnahme abzuweisen. 


Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Appellantin ist eine im Bereich Hochsee-Segeln spezialisierte Firma, die insbeson-
dere die Organisation, Durchführung und Vermittlung von Segeltörns auf dem Meer 
sowie die Vermittlung von Charteryachten anbietet. Die Appellatin 2 war vom 1. Januar 
2005 bis 30. April 2008 bei der Appellantin als Hochseeskipperin und Sachbearbeite-
rin/Leiterin der Abteilung Yachtcharter tätig und gründete am 16. Mai 2008 die Appella-
tin 1, bei welcher sie Gesellschafterin und Geschäftsführerin ist. Auch die Appellatin 1 
bezweckt den Betrieb einer Agentur für Yacht-Charter, die weltweite Vermittlung von 
Charteryachten und sämtliche in diesem Zusammenhang stehenden Dienstleistungen. 
Die Appellantin wirft der Appellatin 2 vor, sie habe Kundenadressen vom passwortge-
schützten Computer gestohlen bzw. kopiert und beantragt oberinstanzlich den Erlass 
eines Bewerbungsverbots als vorsorgliche Massnahme. 
Auszug aus den Erwägungen:
I.
(…)
II.
(…)
III.
(…)
B.
Rechtliches
1.
Die Appellantin macht in ihrem Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnah-
men eine Verletzung von Fabrikations- und Geschäftsgeheimnissen und damit ei-
ne Verletzung von Art. 6 UWG geltend (…).
(…)
2.
Allgemeines
Das UWG bezweckt den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse 
aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1 UWG). Unter Wettbewerb ist jede wirt-
schaftliche Betätigung ausserhalb der privaten Sphäre zu verstehen (Unlauterer 
Wettbewerb UWG, Pedrazzini/Pedrazzini, 2. Auflage, Bern 2002, N 1.13). Ent-
scheidend ist, dass sich die inkriminierte Tätigkeit auf die eigene oder fremde 
Wettbewerbsstellung auswirkt (Grundsatz des Wettbewerbsstörers, vgl. Unlaute-
rer Wettbewerb UWG, a.a.O., N 1.27). 
Gemäss der in Art. 2 UWG enthaltenen Generalklausel ist jedes täuschende oder 
in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende 


Verhalten 
oder 
Geschäftsgebaren, 
welches 
das 
Verhältnis 
zwischen 
Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst, unlauter und 
widerrechtlich. 
Gemäss Art. 9 Abs. 1 UWG ist zur Unterlassungs-, Beseitigungs- und 
Feststellungsklage berechtigt, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner 
Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb 
oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird (BGE 
126 III 241). Aktivlegitimiert sind danach Rechtssubjekte, die selbst am 
wirtschaftlichen Wettbewerb beteiligt sind und eigene wirtschaftliche Interessen 
geltend machen (BGE 126 III 241, 242). 
Auf vorsorgliche Massnahmen sind die Artikel 28c – 28f des Zivilgesetzbuches 
sinngemäss anwendbar (Art. 14 UWG). Im Rahmen der vorsorglichen 
Massnahmen hat die Gesuchstellerin nicht zu beweisen, sondern lediglich 
glaubhaft zu machen, dass eine unlautere Wettbewerbshandlung stattgefunden 
hat bzw. eine solche zu befürchten ist, mithin ein Verfügungsanspruch besteht 
(vgl. 
Unlauterer 
Wettbewerb 
UWG, 
a.a.O., 
N 
15.13; 
Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 3a zu Art. 326 ZPO). Glaubhaft zu 
machen ist sodann, dass durch die erfolgte oder drohende Verletzung ein nicht 
leicht wieder gutzumachender Nachteil droht und somit ein Verfügungsgrund 
vorliegt 
(Art. 
14 
UWG 
i.V.m. 
Art. 
28c 
Abs. 
1 
ZGB; 
Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 3a zu Art. 326 ZPO; Baudenbacher, 
Lauterkeitsrecht, a.a.O., N 10 und 11 zu Art. 14 UWG). 
In casu kann vorab festgestellt werden, dass die Parteien sich in einem 
Wettbewerbsverhältnis befinden und das Verhalten der Appellatinnen sich 
grundsätzlich auf die Wettbewerbsstellung der Appellantin auswirken bzw. die 
Lauterkeit des Wettbewerbs beeinträchtigen könnte. 
3.
Verfügungsanspruch
3.1
Art. 6 UWG
Nach Art. 6 UWG handelt insbesondere unlauter, wer Fabrikations- oder 
Geschäftsgeheimnisse verwertet oder anderen mitteilt, die er ausgekundschaftet 
oder sonst wie unrechtmässig erfahren hat. „Ein Geheimnis liegt vor, wenn eine 
an sich geheimnisfähige Tatsache objektiv geheim ist und subjektiv vom Inhaber 
(sog. Geheimnisherrn) als geheim betrachtet und behandelt wird. Unbedingte 
Voraussetzung ist dazu, dass die Tatsache auch geheimfähig, d.h. dazu geeignet 
ist, geheim gehalten zu werden.“ (Unlauterer Wettbewerb UWG, a.a.O., N 8.42) 
Geheim ist eine Tatsache, wenn sie als solche oder in ihrer Anwendung 
Aussenstehenden nicht bekannt ist (Unlauterer Wettbewerb UWG, a.a.O., N 
8.43). Fabrikationsgeheimisse sind typische Objekte des Patentschutzes, denn 
darunter fällt jede Kenntnis, die bei der Herstellung von Gegenständen verwertet 
werden kann (Unlauterer Wettbewerb UWG, a.a.O., N 8.46 und 8.47). Jede 
Tatsache, die sich auf geschäftliche Zusammenhänge bezieht, kann sodann ein 
Geschäftsgeheimnis darstellen. Als typische Geschäftsgeheimnisse gelten z.B. 
Preisberechnungen, Bezugsquellen, Organigramme, Verteilkanäle, Kundenlisten 


(vgl. Beschluss KassGer ZH vom 16. September 1988 in Schweizerische 
Mitteilungen über Immaterialgüterrecht [SMI] 1989 S. 139; Entscheid KG ZG vom 
19. April 1990 in SMI 1991 S. 253; Schweizerisches Wettbewerbsrecht, Lucas 
David, 3. Auflage, Bern 1997, N 405; Baudenbacher, Lauterkeitsrecht, 
Basel/Genf/München 2001, N 34 zu Art. 6 UWG) oder geschäftliche 
Verbindungen (Unlauterer Wettbewerb UWG, a.a.O., N 8.48). Eine ursprünglich 
rechtmässige Kenntnisnahme kann später zu einer unrechtmässigen und damit 
unlauteren Verwertung führen. Ein solcher Fall liegt z.B. vor, wenn ein 
Arbeitnehmer die im Rahmen des Vertrags erlangte Kenntnis nach Vertragsablauf 
(trotz Konkurrenzverbot) zum eigenen Nutzen verwertet. Diesfalls ist nicht Art. 6 
UWG, sondern die Generalklausel anwendbar. Zu beachten ist sodann Art. 321a 
Abs. 4 OR, gemäss welchem die Verschwiegenheitspflicht den Vertrag 
überdauert. Verschafft sich ein Arbeitnehmer nach Vertragsende Zugang zu 
geheimen Angaben, so ist Art. 6 UWG anwendbar. Das unbefugte Eindringen in 
ein Computernetzwerk mittels (aus dem Arbeitsverhältnis noch bekannten) 
Passwort zur Entnahme geheimer Daten fällt beispielsweise unter Art. 6 UWG, 
während die blosse Verletzung eines Konkurrenzverbots keine unlautere 
Wettbewerbshandlung darstellt (Unlauterer Wettbewerb UWG, a.a.O., N 10.11). 
Ein Geheimnis, von welchem nicht unrechtmässig erfahren wurde, darf verwertet 
oder Dritten mitgeteilt werden, ausser der Verwertende bzw. Mitteilende sei 
gesetzlich oder vertraglich zur Unterlassung verpflichtet. Kenntnisse, die im Rah-
men einer vertraglichen Arbeitstätigkeit für Dritte erworben worden sind, dürfen 
damit grundsätzlich frei genutzt und weiter entwickelt werden (vgl. BGE 133 III 
431; vgl. auch Baudenbacher, a.a.O. N 59 zu Art. 6 UWG).
Die Appellantin macht weder das Vorliegen eines Datendiebstahls noch das 
Kopieren von Daten vom passwortgeschützten Computer der Geschäftsführerin 
der Appellantin oder das Kopieren früherer Werbeaktionen der Appellantin und 
damit 
auch 
keine 
unrechtmässige 
Erlangung 
der 
Kenntnisse 
oder 
Auskundschaftung glaubhaft. Demgegenüber ist glaubhaft, dass die von den Ap-
pellatinnen verwendeten Adressen aus dem direkten und indirekten Bekannten-
kreis der Appellatin 2 sowie aus beruflichen und privaten Kontakten bzw. aus ihrer 
Berufserfahrung stammen und die Appellatin 2 im Rahmen ihrer Arbeitstätigkeit 
legal Kenntnis über gewisse Kundenadressen erhielt. Vorliegend ist sodann er-
stellt, dass kein Konkurrenzverbot vereinbart wurde. 
Kenntnisse, die im Rahmen einer vertraglichen Arbeitstätigkeit für Dritte erworben 
worden sind, dürfen grundsätzlich frei genutzt und weiter entwickelt werden (vgl. 
BGE 133 III 431). Es spielt keine Rolle, ob die Appellatin 2 die Adressen der von 
ihr angeschriebenen Kunden der Appellantin im Rahmen ihrer Arbeitstätigkeit bei 
der Appellantin zur Kenntnis nahm oder diese Kunden bereits aus ihrer früheren 
Zeit als Skipperin oder aus ihrem Bekanntenkreis kannte. Die Verwertung derartig 
erlangter Kenntnisse ist in beiden Fällen nicht unlauter. Das gestützt auf Art. 6 
UWG beantragte Bewerbungsverbot (…) ist daher abzuweisen.
(…)


3.2
Art. 5 UWG
Obgleich sich die Appellantin nicht explizit auf Art. 5, sondern auf Art. 6 UWG be-
ruft, ist zu prüfen, ob eine Verletzung von Art. 5 UWG glaubhaft gemacht wurde, 
denn der Richter wendet das Recht von Amtes wegen an. 
Gemäss Art. 5 UWG handelt insbesondere unlauter, wer ein ihm anvertrautes 
Arbeitsergebnis wie Offerten, Berechnungen oder Pläne unbefugt verwertet (lit. a), 
ein Arbeitsergebnis eines Dritten wie Offerten, Berechnungen oder Pläne 
verwertet, obwohl er wissen muss, dass es ihm unbefugterweise überlassen oder 
zugänglich gemacht worden ist (lit. b) oder das marktreife Arbeitsergebnis eines 
andern 
ohne 
angemessenen 
eigenen 
Aufwand 
durch 
technische 
Reproduktionsverfahren als solches übernimmt und verwertet (lit. c). Somit ist die 
unbefugte Verwertung von Arbeitsergebnissen ohne immaterialgüterrechtlichen 
Schutz widerrechtlich, wenn sie insbesondere im Rahmen vertraglicher oder 
vertragsähnlicher Beziehungen anvertraut worden sind bzw. wenn sie ohne 
eigenen Aufwand schmarotzerisch übernommen werden (vgl. BGE 133 III 131 E. 
4.5 S. 437 mit Hinweisen auf BGE 122 III 469, 117 II 199 sowie 131 III 384). Beim 
Arbeitsergebnis handelt es sich um das Resultat einer bestimmten geistigen oder 
materiellen Tätigkeit (Unlauterer Wettbewerb UWG, a.a.O., N 9.05). Nicht als 
Arbeitsergebnis gelten nach Pedrazzini „Kundenlisten oder Datensammlungen, es 
sei denn, dass sie sich als solche zur Verwertung eignen, wie Sammlungen von 
möglichen Adressaten für bestimmte Waren oder Leistungen, besonders solche, 
die eine Firma für die eigenen Zwecke hält)“ (Unlauterer Wettbewerb UWG, 
a.a.O., N 9.07). Ist das Arbeitsergebnis allgemein bekannt oder wird es frei 
angeboten, so fällt es nicht unter Art. 5 lit. a UWG (Unlauterer Wettbewerb UWG, 
a.a.O., N 9.09).
Die Appellantin macht implizit geltend, dass es sich bei den Kundendaten um ein 
Arbeitsergebnis handelt, denn sie bringt vor, nicht alle der 3'800 Adressen der 
Appellantin seien öffentlich. Zum Teil würden die Adressen aus dem (Club-) Bulle-
tin stammen. Zu einem grossen Teil würden sie aber aus der 10-jährigen Aufbau-
arbeit der Appellantin, von unzähligen und kostspieligen Inseraten, Messebesu-
chen, Weiterempfehlungen etc. stammen. Die Appellatinnen hätten zugegeben, 
mindestens 14 der von der Appellantin aufgeführten Kunden angeschrieben zu 
haben (…).
Hierzu ist zu bemerken, dass die Appellatin 2 angab, sie habe im Rahmen ihrer 
Arbeitstätigkeit Adressen der (Club-) Bulletins eingeben müssen, was von der Ap-
pellantin im Übrigen bestätigt wird. Diese Namen der Mitglieder (des Clubs) sind 
auf dem Internet ersichtlich. Die Sammlung von Namen der (…) Mitglieder ist da-
her für alle Mitglieder (…) mit einem relativ geringen Aufwand möglich und kann 
somit nicht als Resultat einer bestimmten geistigen oder materiellen Tätigkeit bzw. 
als Arbeitsergebnis gelten. Eine derartige Adress-Sammlung ist nicht als solche 
verwertbar. 
Welche 
weiteren 
Kunden-Adressen 
aus 
einer 
langjährigen 


Aufbauarbeit, 
aus 
Inseraten, 
Messebesuchen 
oder 
Weiterempfehlungen 
stammen, legt die Appellantin nicht dar. Mit Ausnahme von 16 Kunden erwähnt 
sie die übrigen angeblich (und von den Appellatinnen bestrittenen) 3'800 Kunden 
nicht namentlich. Noch nicht einmal in Bezug auf die 16 namentlich erwähnten 
Kunden vermag die Appellantin darzulegen, wie die fraglichen Adressen Eingang 
in ihre Kunden-Datei fanden. Die Appellantin hat deshalb nicht glaubhaft gemacht, 
dass die Kunden-Adressen das Resultat einer geistigen oder materiellen Tätigkeit 
und als solche verwertbar sind. Dementsprechend hat sie nicht glaubhaft 
gemacht, dass die Kunden-Adressen ein Arbeitsergebnis darstellen, weshalb der 
Erlass vorsorglicher Massnahmen gestützt auf Art. 5 UWG ausser Betracht fällt. 
3.3
Art. 2 UWG
Zu prüfen ist sodann, ob das Verhalten der Appellatinnen unter die Generalklausel 
von Art. 2 UWG fällt. 
(…) Die Appellatin 1 offeriert dieselben Produkte wie die Appellantin und bewirbt 
gezielt auch weitere Kunden der Appellantin (…). (…) Eine derartige Konkurrenzie-
rung ist im freien Wettbewerb nicht unerwünscht, da sie die bisherigen Anbieter 
dazu motiviert, ihrerseits ihre Angebote weiter zu entwickeln und zu verbessern. 
Eine solche Nutzung von Kundendaten und –kontakten verstösst nicht gegen Treu 
und Glauben und ist deshalb nicht als unlauter zu qualifizieren (vgl. hierzu BGE 
133 III 431 E.4.6 S. 438). Einem solchen Verhalten hätte die Appellantin nur mit 
der Vereinbarung eines Konkurrenzverbots Einhalt gebieten können. 
4.
Verfügungsgrund
Da bereits das Vorliegen eines Verfügungsanspruches zu verneinen ist, kann offen 
bleiben, ob ein Verfügungsgrund besteht. Es muss deshalb nicht mehr geprüft 
werden, ob der Appellantin ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstanden 
ist.
5.
Fazit
Das Verhalten der Appellatinnen mag unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsmo-
ral möglicherweise problematisch erscheinen, soweit sie Kenntnisse und Kunden-
beziehungen genutzt haben sollten, die sie dank der Zusammenarbeit mit der Ap-
pellantin aufbauen konnten. Da die Appellantin jedoch weder den Datendiebstahl 
noch das Vorliegen eines Arbeitsergebnisses bzw. ein unlauteres Verhalten der 
Appellatinnen und damit keinen Verfügungsanspruch glaubhaft machen konnte, ist 
das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (…) abzuweisen (…). 
Dem Rechtsbegehren (…) hätte sodann bereits deshalb nicht entsprochen werden 
können, weil es zu unbestimmt formuliert ist. Die Kunden, deren Bewerbung unter-
sagt werden soll, hätten namentlich erwähnt werden müssen, ansonsten der Voll-
zug der Massnahme unmöglich wird. 
(…) 


IV.
(…)
Hinweis:
Das Urteil ist rechtskräftig.