be_zivilstraf · KES 2020 546 · 2020-07-16 · de

Anfechtbarkeit von Feststellungsverfügungen über gescheiterte Einigungsversuche bei der Regelung von Kinderunterhalt | Unterhaltsvertrag Kind

Obergericht
des Kantons Bern
Kindes- und Erwachsenen-
schutzgericht
Cour suprême
du canton de Berne
Tribunal de la protection
de l'enfant et de l'adulte
Entscheid
KES 20 546
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 06
Fax +41 31 634 50 53
Obergericht-Zivil.Bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 16. Juli 2020
Besetzung
Oberrichter D. Bähler (Referent), Oberrichterin Grütter und Ober-
richter Hurni
Gerichtsschreiberin Brütsch
Verfahrensbeteiligte
A.________
Beschwerdeführer 
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberaar-
gau, Städtli 26, Postfach 239, 3380 Wangen an der Aare
Vorinstanz
Gegenstand
«Aufsichtsbeschwerde»
Beschwerde gegen die Verfügungen der Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörde (KESB) Oberaargau vom 5. Juni 2020 (Fest-
stellung gescheiterter Einigungsversuche betreffend Regelung 
von Kinderunterhalt; Referenz: 2020-2598, 2599, 2600, 3824)


2
Regeste: 
Anfechtbarkeit von Feststellungsverfügungen der Kindes- und Erwachsenenschutz-
behörden über gescheiterte Einigungsversuche bei der Regelung von Kinderunter-
halt (Entfall des Schlichtungsobligatoriums; Art. 198 Bst. bbis ZPO)
Natur des «Vermittlungsverfahrens» vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde und 
(grundsätzlich) fehlende Anfechtbarkeit der entsprechenden Feststellungsverfügung (E. 6.4 
und 6.5).
Beim Kindes- und Erwachsenenschutzgericht kann nur gegen den Kostenentscheid Be-
schwerde geführt werden. Für die Prüfung des gültigen Zustandekommens der Verfügungen 
ist das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht nicht zuständig (E. 6.6 und 6.7). 
Erwägungen:
I.
1.
A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und B.________ sind die geschiede-
nen und getrennt lebenden Eltern der drei Kinder C.________ (volljährig), 
D.________ und E.________. Der Beschwerdeführer hat noch ein weiteres Kind mit 
F.________ (G.________). 
2.
2.1
Am 23. September 2019 hat sich der Beschwerdeführer zur (Neu-)Regelung des 
Kindesunterhalts betreffend seine vier Kinder an den Sozialdienst H.________ ge-
wandt. Daraufhin hat der angerufene Sozialdienst Abklärungen getätigt.
2.2
Mit Verfügungen vom 5. Juni 2020 stellte die Kindes- und Erwachsenenschutz-
behörde (KESB) Oberaargau (nachfolgend: Vorinstanz) fest, dass im Vermittlungs-
verfahren durch den Regionalen Sozialdienst für alle Kinder keine Unterhaltsverträge 
zustande gekommen seien, weshalb das Schlichtungsverfahren nach Art. 198 
Bst. bbis der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) entfalle. Diese 
Feststellung berechtige während einer Dauer von 3 Monaten zur Einreichung der 
Unterhaltsklage beim zuständigen Regionalgericht. Die Verfahrenskosten von 
CHF 75.00 bzw. CHF 150.00 wurden den drei Elternteilen zu gleichen Teilen aufer-
legt (vgl. die Verfügungen in Beschwerdebeilage 19).
3.
3.1
Mit Schreiben vom 4. Juli 2020 (Postaufgabe gleichentags) reichte der Beschwerde-
führer beim Kindes- und Erwachsenenschutzgericht eine «Aufsichtsbeschwerde we-
gen Untätigkeit und Rechtsverzögerung» gegen die erstinstanzliche(n) Verfü-
gung(en) vom 5. Juni 2020 ein. Er führte aus, dass es sich bei der Ausstellung der 
Feststellungsverfügung(en) um eine Untätigkeit und eine bewusste Rechtsverzöge-
rung des Sozialdienstes und der Vorinstanz handle. Die Begründung mit der Kom-
plexität sei gegenüber den Beteiligten nie belegt worden. In dieser Angelegenheit sei 


3
den Beteiligten das rechtliche Gehör nicht gewährt worden und es hätten nie verhan-
delbare Berechnungen für alle Parteien vorgelegen. Weder der Sozialdienst, noch 
die Vorinstanz könnten beurteilen, ob eine Einigung zustande gekommen wäre 
(pag. 1 f.). 
Der Beschwerdeführer beantragt, dass die Kosten des Beschwerdeverfahrens und 
die Gerichtskosten vollumfänglich durch die Amtskasse zu tragen seien (pag. 3).
3.2
Mit Verfügung vom 8. Juli 2020 bestätigte der Instruktionsrichter den Eingang der 
Beschwerde und stellte den Parteien weitere Verfügungen in Aussicht (pag. 7 f.).
3.3
Die Beschwerdeinstanz hat auf das Einholen einer Vernehmlassung der Vorinstanz 
verzichtet (Art. 69 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; 
BSG 155.21]).


4
II.
4.
4.1
Für Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide der Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörden ist das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht zuständig 
(Art. 450 Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB, SR 210] i.V.m. 
Art. 65 des Gesetzes über den Kindes- und Erwachsenenschutz [KESG; BSG 
213.316] und Art. 28 Abs. 4 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR 
OG; BSG 162.11]). 
Für Beschwerden wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung durch die 
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden ist ebenfalls das Kindes- und Erwachse-
nenschutzgericht anzurufen (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 450 und 450a Abs. 2 ZGB 
i.V.m. Art. 65 KESG und Art. 28 Abs. 4 des Organisationsreglements des Oberge-
richts [OrR OG; BSG 162.11]).
4.2
Das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz richtet sich nach den 
Bestimmungen gemäss Art. 450 ff. ZGB. Subsidiär gelangt kantonales Verfahrens-
recht, nämlich Art. 65 ff. KESG, zur Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. d KESG). 
Dieses verweist seinerseits in Art. 72 KESG auf die Bestimmungen des VRPG.
4.3
Die Entscheidfindung erfolgt durch drei hauptamtliche Richterinnen und Richter 
(Art. 45 Abs. 3 Bst. b des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und 
der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
5.
Soweit der Beschwerdeführer Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung geltend 
macht, ist er darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz mit ihrer Feststellungsverfü-
gung vom 5. Juni 2020 dem Ersuchen des Beschwerdeführers nach einer anfecht-
baren Verfügung nachgekommen ist. Damit ist sein schutzwürdiges Interesse an der 
Behandlung der Rechtsverweigerungs- und Verzögerungsbeschwerde noch vor Be-
schwerdeanhebung weggefallen. Dass der Verfahrensabschluss nicht im Sinne des 
Beschwerdeführers ausgefallen ist, ändert daran nichts. Auf die Rechtsverweige-
rungs- und Verzögerungsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.
6.
6.1
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass die Vorinstanz im Ver-
mittlungsverfahren nicht einmal versucht habe, zwischen den Parteien eine Einigung 
herbeizuführen und beantragt, dass der Kanton die Kosten des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens und diejenigen des nachfolgenden Gerichtsprozesses zu tra-
gen habe (pag. 3). 
6.2
Die Kostenliquidation in Ziff. 3 der Feststellungsverfügungen vom 5. Juni 2020 wer-
den nicht angefochten, weshalb darauf nicht näher eingegangen wird (der Beschwer-
deführer wäre zudem ohnehin nur im Verfahren betreffend das Kind G.________ 
beschwert; im anderen Verfahren wurden ihm keine Kosten auferlegt).
6.3
Vorliegend verkennt der Beschwerdeführer die Natur der angefochtenen Feststel-
lungsverfügungen und die Möglichkeiten, die er im Rahmen des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht hat. 


5
Der Klarheit halber ist zum «Vermittlungsverfahren» vor den Kindes- und Erwachse-
nenschutzbehörden auf Folgendes hinzuweisen:
6.4
Wünschen sich die Eltern fachliche Beratung bei der Ausarbeitung eines ausserge-
richtlichen Unterhaltsvertrags, können sie sich im Kanton Bern mittels entsprechen-
der Absichtserklärung an die am Wohnsitz des Kindes zuständige Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde oder an den zuständigen Sozialdienst bzw. die zustän-
dige Fachstelle der Wohnsitzgemeinde des Kindes wenden. Die Fachbehörden üben 
dabei eine beratende und vermittelnde Funktion aus. 
Führt das Vermittlungsverfahren zu keiner Einigung zwischen den Parteien, ist für 
die Einreichung einer Unterhaltsklage beim Regionalgericht vorgängig kein Schlich-
tungsverfahren nötig (Art. 198 Bst. bbis ZPO). 
6.5
Welche Anforderungen an das Vermittlungsverfahren und dessen Abschluss erfüllt 
sein müssen, ist – anders als bei der «gewöhnlichen» Klagebewilligung durch die 
Schlichtungsbehörde gemäss Art. 209 ZPO – gesetzlich nicht geregelt. Vor den Kin-
des- und Erwachsenenschutzbehörden findet kein eigentliches förmliches Verfahren 
statt und das Gesetz sieht auch keine schriftliche Bestätigung für durchgeführte Ver-
mittlungstätigkeiten vor. Zudem wird ‒ anders als bei einem Schlichtungsverfahren 
(Art. 62 Abs. 1 ZPO) ‒ mit der Anrufung der Behörde keine Rechtshängigkeit be-
gründet. Bei einem Scheitern der Vermittlung erfolgt kein förmlicher Verfahrensab-
schluss und die Fachbehörden stellen lediglich die entsprechenden Bemühungen 
ein. Trotz fehlender Verpflichtung und im Sinne der Rechtssicherheit stellen die Kin-
des- und Erwachsenenschutzbehörden des Kantons Bern den Eltern in diesen Fäl-
len praxisgemäss eine Art «Klagebewilligung» aus (Feststellung, dass trotz Vermitt-
lung durch die Fachbehörde keine einvernehmliche Einigung erzielt werden konnte). 
Diese Verfügung ist jedoch – wie die Klagebewilligung nach Art. 209 ZPO – 
grundsätzlich nicht anfechtbar. 
6.6
Wird beim zuständigen erstinstanzlichen Gericht eine Unterhaltsklage mit Hinweis 
auf Art. 198 Bst. bbis ZPO eingereicht, wird der Richter/die Richterin im Rahmen der 
Prüfung der Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen i.S.v. Art. 60 ZPO prüfen, 
ob die Voraussetzungen für die direkte Klage erfüllt sind. Konkret muss das Gericht 
prüfen, ob das Verfahren nach Art. 198 Bst. bbis ZPO gehörig eingeleitet wurde und 
ob im vorinstanzlichen Verfahren ein «minimales vermittelndes Element» stattgefun-
den hat (Urteil des Bundesgerichts 5A_459/2019 vom 26. November 2019 E. 5.3; 
vgl. dazu und zum Ganzen ZOGG SAMUEL, Selbständige Unterhaltsklagen mit Anne-
xentscheid über die weiteren Kinderbelange (…), S. 8 f., in: Die Praxis des Familien-
rechts [FamPra] 2019, S. 1-35 mit Hinweis auf SENN EVA, S. 992, in: Verfahrens-
rechtliche Streiflichter zu den Revisionen der elterlichen Sorge und des Kindesunter-
haltsrechts, in: FamPra 2017, S. 971-998). 
6.7
Wie in den Rechtsmittelbelehrungen der angefochtenen Feststellungsverfügungen 
zutreffend festgehalten wurde, kann beim Kindes- und Erwachsenenschutzgericht 
hingegen nur gegen den Kostenentscheid Beschwerde geführt werden. Für die Prü-
fung des gültigen Zustandekommens der Verfügungen ist das Kindes- und Erwach-
senenschutzgericht nicht zuständig.


6
6.8
Auch über die vom Beschwerdeführer geltend gemachte Verletzung des rechtlichen 
Gehörs wird das erstinstanzliche Gericht im Rahmen der Prüfung der Prozessvor-
aussetzungen zu befinden haben. Eine offensichtliche Verletzung wesentlicher Ver-
fahrensgrundsätze, die unter Umständen eine Aufhebung der vorinstanzlichen Ver-
fügung von Amtes wegen durch das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht recht-
fertigen würde (Art. 40 Abs. 1 und 2 VRPG), ist nicht ersichtlich.
Anzumerken ist immerhin Folgendes: Die Abänderung des in einem Scheidungsur-
teil festgelegten Unterhalts für minderjährige Kinder erfolgt in einem den Bestimmun-
gen des Scheidungsverfahrens unterliegenden Abänderungsverfahren vor dem 
Scheidungsgericht (Art. 284 ZPO). Dabei entfällt das Schlichtungsverfahren von Ge-
setzes wegen (Art. 198 Bst. c ZPO). Für die Abänderungsklage gegen das volljährige 
Kind dürfte die Ausnahme vom Schlichtungsverfahren gemäss Art. 198 Bst. bbis ZPO 
nicht zum Tragen kommen, da diese Bestimmung auf Art. 298b und 298d ZPO ver-
weist, welche von der elterlichen Sorge handeln und damit nur minderjährige Kinder 
betreffen. In diesem Zusammenhang fällt noch auf, dass in Ziffer 1 des Dispositivs 
der Feststellungsverfügung betreffend E.________, D.________ und C.________ 
festgehalten wird, weil kein Unterhaltsvertrag zustande gekommen sei, entfalle das 
Schlichtungsverfahren im Verfahren betreffend Regelung des Unterhalts für 
G.________. Ob diese Formulierung gewählt wurde, weil gemäss den vorstehenden 
Überlegungen bezüglich der Kinder I.________ das Schlichtungsverfahren ohnehin 
entfällt bzw. nicht entfallen kann, oder ob sie – was eher anzunehmen ist – nicht so 
gewollt war, bleibe dahingestellt.
7.
7.1
Im Ergebnis ist das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht für die vom Beschwer-
deführer gerügten Punkte offensichtlich nicht zuständig. Auf die Beschwerde wird 
daher nicht eingetreten.
7.2
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, ihm sei durch eine rechtswidrige Ver-
fahrensverzögerung ein Schaden in Form der Auferlegung «unnötiger Gerichtskos-
ten» entstanden, ist er auf Art. 454 ZGB zu verweisen, der die direkte kausale Staats-
haftung für widerrechtliches Handeln im Rahmen von behördlichen Massnahmen 
des Erwachsenenschutzes regelt. 
Zusätzlich steht dem Beschwerdeführer die Möglichkeit offen, sich mittels aufsichts-
rechtlicher Anzeige i.S.v. Art. 101 VRPG an das Kantonale Jugendamt zu wenden, 
das die Aufsicht über die administrative und organisatorische Führung der kantona-
len Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden wahrnimmt.
III.
8.
8.1
Gemäss Art. 108 Abs. 1 VPRG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden 
Partei auferlegt. Besondere Umstände können es jedoch rechtfertigen, keine Ver-
fahrenskosten zu erheben.


7
8.2
Vorliegend ging es um die Festsetzung bzw. Anpassung des vom Beschwerdeführer 
zu leistenden Unterhalts für vier Kinder aus zwei Beziehungen, wovon eines bereits 
im Zeitpunkt der Anrufung des Sozialdienstes volljährig war. Derartige Situationen 
sind sehr komplex und stellen Gerichte immer wieder vor heikle juristische Wertungs-
fragen. Es ist deshalb nicht verwunderlich, dass der Stellenleiter des Regionalen So-
zialdienstes H.________, dipl. Sozialarbeiter FH, den Beteiligten mit Mail vom 21. 
Januar 2020 kundtat, seine persönliche Fachkompetenz stosse an ihre Grenzen. 
Auch die zuständige Mitarbeiterin des Sozialjuristischen Dienstes der KESB 
Oberaargau bezeichnete in einem Mail vom 27. Januar 2020 die Berechnung als 
sehr komplex und erhoffte sich, an einer in der gleichen Woche stattfindenden Wei-
terbildung zu Erkenntnissen zu gelangen. Die Einigungsbemühungen zogen sich 
denn auch bis Ende Mai hin, ohne dass den Beteiligten seitens der Behörden ein 
tragfähiger Vorschlag unterbreitet wurde.
8.3
Dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden und die Sozialdienste sich 
bemühen, Eltern in Unterhaltsfragen zu beraten und zwischen ihnen zu vermitteln, 
ist wünschenswert, zumal mit diesem niederschwelligen Ansatz das Justizsystem 
entlastet wird. Wie der vorliegende Fall zeigt, bestehen dabei jedoch Grenzen. Die 
Beantwortung von schwierigen juristischen Wertungsfragen verlangt nach einer ent-
sprechenden Ausbildung und einem Überblick über das Rechtssystem, und selbst 
das schützt nicht vor Überlegungs- und Berechnungsfehlern. Wer als Mitarbeiterin 
oder Mitarbeiter einer KESB oder eines Sozialdienstes mit einer derart komplexen 
Unterhaltssituation konfrontiert wird, sollte sich möglichst bald Rechenschaft darüber 
ablegen, ob die Lösung des Falles noch im Rahmen ihrer oder seiner Möglichkeiten 
liegt und verneinendenfalls die Beteiligten, welche eine Klage auf Festsetzung oder 
Abänderung von Unterhalt einreichen wollen, an die zuständige Schlichtungs-
behörde bzw. bei verheiratet (gewesenen) Eltern oder nach dennoch durchgeführten 
Vermittlungsbemühungen an das Regionalgericht und/oder die Anwaltschaft verwei-
sen. Ansonsten drohen auch bei besten Absichten Fehlberechnungen oder wie im 
vorliegenden Fall ungebührliche zeitliche Verzögerungen. Für den Unmut des Be-
schwerdeführers ist deshalb ein gewisses Verständnis aufzubringen, auch wenn auf 
seine Eingabe nicht eingetreten werden kann. Dies rechtfertigt es, ausnahmsweise 
auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten.
9.
Der Beschwerdeführer hat seine eigenen Parteikosten zu tragen und die Vorinstanz 
hat keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 3 VPRG).


8
Das Gericht entscheidet:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird kein Parteikostenersatz zugesprochen.
4.
Zu eröffnen:
-
dem Beschwerdeführer
-
der Vorinstanz 
Mitzuteilen:
-
dem Regionalen Sozialdienst H.________
-
dem Kantonalen Jugendamt, Gerechtigkeitsgasse 81, 3011 Bern 
Bern, 16. Juli 2020
(Ausfertigung: 20. Juli 2020)
Im Namen des Kindes- und 
Erwachsenenschutzgerichts
Der Referent:
Oberrichter D. Bähler
Die Gerichtsschreiberin:
Brütsch
i.V. Gerichtsschreiberin Bank
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der schriftlichen Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde 
in Zivilsachen erhoben werden aus den in Art. 95 bis 97 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, 
SR 173.110) genannten Gründen. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen und 
ist an folgende Adresse zu richten: Schweizerisches Bundesgericht, av. du Tribunal-Fédéral 29, 1000 Lausanne
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.