be_zivilstraf · ZK 2009 333 · 2009-08-03 · de

Art. 1087 Abs. 1 OR: Wechselbürgschaft, Rechtsöffung | Provisorische Rechtsöffnung

APH 09 333, publiziert September 2009
Urteil der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Lüthy-Colomb (Referentin), Oberrichterin Pfister Ha-
dorn und Oberrichter Kunz sowie Kammerschreiber Günther
vom 3. August 2009
in der Streitsache zwischen
A.
vertreten durch Rechtsanwalt X.
Gesuchsgegner/Appellant
und
B. SA
vertreten durch Fürsprecher Y.
Gesuchstellerin/Appellatin
Regeste:
-
Die Bestimmungen über die Wechselbürgschaft können auch in einer „normalen“ 
Betreibung auf Pfändung herangezogen werden, sofern sie von Belang sind. Die 
Art. 1020 ff. OR enthalten materiellrechtliche Vorschriften des Privatrechts, welche 
unabhängig von der nach SchKG vorgesehenen Betreibungsart zur Anwendung 
gelangen; indem in Art. 1022 Abs. 1 statuiert wird, dass der Wechselbürge in glei-
cher Weise haftet wie derjenige, für den er sich verbürgt hat, sind die Bestimmun-
gen über die Gültigkeit eines Eigenwechsels gemäss Art. 1096 ff. OR zudem auch 
in einer Betreibung auf Pfändung relevant, falls sich eine nicht-konkursfähige Per-
son als Wechselbürge verpflichtet hat.
-
Die Form der Wechselerklärung bestimmt sich nach dem Recht des Landes, in 
dessen Gebiet die Erklärung unterschrieben worden ist (Art. 1087 Abs. 1 OR; vgl. 
den inhaltlich identischen Art. 3 des von der Schweiz ratifizierten Abkommens über 
die Bestimmungen des internationalen Wechselprivatrechts). Gemäss Art. 1096 
Ziff. 1 enthält der eigene Wechsel die Bezeichnung als Wechsel im Text der Ur-
kunde, und zwar in der Sprache, in der sie ausgestellt ist. Bezüglich Sprache 
enthält das Gesetz keine Vorschriften, sondern setzt lediglich Schriftlichkeit voraus 
(vgl. HONSELL/VOGT/WATTER, a.a.O., N 4 zu Art. 991 OR). Die Bestimmung sagt 
somit nichts dagegen aus, dass der Wechsel in einer Sprache ausgestellt wird, die 
nicht Landessprache ist, z.B. in der Schweiz Englisch oder Spanisch. Die englische 
Bezeichnung „Promissory note“ sowie die Verwendung der englischen Sprache für 
die übrigen Inhaltselemente steht deshalb der Gültigkeit des geltend gemachten 
Wechsels nicht entgegen, zumal diese Bezeichnung die korrekte, bedeutungsglei-
che englische Übersetzung für den Begriff „Eigenwechsel“ darstellt, mithin nicht 
auslegungsbedürftig ist.
-
Die Wechselbürgschaft ist nicht subsidiär zur gesicherten Verpflichtung. Vielmehr 
kann der Avalist belangt werden, ohne dass überhaupt die Leistung vom Avalaten 
verlangt wurde. Der Wechselbürge tritt als selbständiger, von der Verbindlichkeit 
des Avalaten unabhängiger Garant der Wechselforderung auf.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Keine.
Auszug aus den Erwägungen:
I.
[...]
II.
[...]
III.
1.
[...]
2.
Die Wechselbürgschaft (Art. 1020 – 1022 OR) ist die auf dem Wechsel oder dem 
Anhang angebrachte Erklärung, neben einem anderen Wechselverpflichteten für 
die Zahlung der Wechselsumme ganz oder teilweise mitzuhaften. Die Wech-
selbürgschaft wird auch als Aval, der Wechselbürge als Avalist und derjenige, auf 
dessen Verpflichtung sich die Wechselbürgschaft bezieht, als Avalat oder Avalierter 
bezeichnet. Die Wechselbürgschaft begründet eine selbständige Verpflichtung des 
Wechselbürgen, die von der Verpflichtung des Avalaten völlig unabhängig ist (feh-
lende Subsidiarität). Darin unterscheidet sich die Wechselbürgschaft von der ge-
wöhnlichen 
Bürgschaft 
gemäss 
Art. 
495 
OR 
(vgl. 
NETZLE 
in 
HON-
SELL/VOGT/WATTER, BSK-OR II, 3. Auflage 2008, N 1 ff. zu Art. 1020 OR). 
3.
Der gültige Wechsel gilt in der gewöhnlichen Betreibung für die Wechselforderung 
als Schuldanerkennung des primären Wechselschuldners, dem Aussteller beim Ei-
genwechsel und dem Akzeptanten beim gezogenen Wechsel. Ein Protest muss 
nicht erhoben worden sein. Auch gegen den Wechselbürgen eines Hauptschuld-
ners kann, ohne dass Protest erhoben werden müsste, Rechtsöffnung erteilt wer-
den, denn dieser haftet in der gleichen Weise wie derjenige, für den er sich ver-
bürgt hat (vg. STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, Kommentar zum Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N 152 zu Art. 82 SchKG).
4.
Die Appellatin legt vorliegend als Rechtsöffnungstitel ein mit „Promissory note“ beti-
teltes Dokument, datierend vom 25. April 2008, ins Recht (vgl. Gesuchsbeilage 1). 
Dabei handelt es sich um einen Eigenwechsel nach Art. 1096 ff. OR, in welchem 
sich die Ausstellerin, die M. AG mit Sitz in B., verpflichtet, an die Appellatin als 
Wechselnehmerin gegen Vorlage des Wechsels („at sight“; vgl. Art. 1024 Abs. 1 
OR i.V.m. Art. 1098 Abs. 1 OR) die Summe von USD 1.8 Millionen zu bezahlen. 
Auf dem Wechsel ist zudem eine Erklärung des Appellanten beigebracht, gemäss 
welcher er dem Wechselnehmer für den Betrag von USD 180'000.00 bürgt („Avali-
sed for an amount of USD 180.00.—by: Mr. C.“; der Begriff „aval“, wovon sich der 
aufgeführte Terminus „avalised“ offensichtlich ableitet, ist auch die im Englischen 
gebräuchliche Übersetzung für Wechselbürgschaft). 
Der Eigenwechsel ist ein abstraktes Schuldbekenntnis i.S.v. Art. 17 OR, eine 
Schuldanerkennung in Wechselform (vgl. HONSELL/VOGT/WATTER, a.a.O., N 1 zu 
Vorbemerkungen zu Art. 1096 – 1099 OR, mit Verweis auf BGE 127 III 559, E. 3a). 
Die Verbindlichkeit des Wechselbürgen entspricht derjenigen des Avalaten. Er 
muss zahlen, was der Avalat bezahlen müsste, falls er belangt worden wäre, aus-
ser wenn der Wechselbürge seine Haftung auf einen Teil der Wechselsumme be-
schränkt hat (vgl. HONSELL/VOGT/WATTER, a.a.O., N 2 zu Art. 1022 OR). Der 
Wechselbürge kann gegenüber dem Wechselgläubiger alle Einreden erheben, die 
auch dem Avalaten zustehen würden (vgl. HONSELL/VOGT/WATTER, a.a.O., N 4 zu 
Art. 1022 OR). Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob überhaupt ein gültiger Ei-
genwechsel vorliegt (Art. 1096 und 1097 OR) und der Appellant eine gültige Wech-
selbürgschaft eingegangen ist (Art. 1098 Abs. 3 OR i.V.m. Art. 1020 ff. OR). 
Vorab ist jedoch anzumerken, dass die Bestimmungen über die Wechselbürgschaft 
selbstverständlich auch in einer „normalen“ Betreibung auf Pfändung herangezo-
gen werden könne, sofern sie von Belang sind. Die Art. 1020 ff. OR enthalten ma-
teriellrechtliche Vorschriften des Privatrechts, welche unabhängig von der nach 
SchKG vorgesehenen Betreibungsart zur Anwendung gelangen; indem in Art. 1022 
Abs. 1 statuiert wird, dass der Wechselbürge in gleicher Weise haftet wie derjenige, 
für den er sich verbürgt hat, sind die Bestimmungen über die Gültigkeit eines Ei-
genwechsels gemäss Art. 1096 ff. OR zudem auch in einer Betreibung auf Pfän-
dung relevant, falls sich eine nicht-konkursfähige Person als Wechselbürge ver-
pflichtet hat. Aus Art. 177 SchKG kann der Appellant daher nichts zu seinen Guns-
ten ableiten. 
5.
Gültigkeit des Wechsels
Die Appellatin macht als Rechtsöffnungstitel den als „Promissary Note“ betitelten, 
in englischer Sprache abgefassten Wechsel, datierend vom 25. April 2008, ausge-
stellt von der M. AG, geltend. 
Die Form der Wechselerklärung bestimmt sich nach dem Recht des Landes, in 
dessen Gebiet die Erklärung unterschrieben worden ist (Art. 1087 Abs. 1 OR; vgl. 
den inhaltlich identischen Art. 3 des von der Schweiz ratifizierten Abkommens über 
die Bestimmungen des internationalen Wechselprivatrechts). Die diesbezüglich 
anwendbaren Gesetzesbestimmungen von Art. 1096 und 1097 OR gründen wie 
das gesamte schweizerische Wechselrecht auf dem Abkommen über das einheitli-
che Wechselgesetz (SR 0.221.554.1) sowie dem Abkommen über die Bestimmun-
gen auf dem Gebiete des internationalen Wechselprivatrechts (SR 0.221.554.2), 
beide abgeschlossen in Genf am 7. Juni 1930 (vgl. die identischen Artikel 75 und 
76 der Anlage I zum Abkommen über das einheitliche Wechselgesetz). Diese Ab-
kommen wurden von den Vertragsstaaten ins jeweils inländische Recht übernom-
men.
 
Gemäss Art. 1096 Ziff. 1 enthält der eigene Wechsel die Bezeichnung als Wechsel 
im Text der Urkunde, und zwar in der Sprache, in der sie ausgestellt ist. Bezüglich 
Sprache enthält das Gesetz keine Vorschriften, sondern setzt lediglich Schriftlich-
keit voraus (vgl. HONSELL/VOGT/WATTER, a.a.O., N 4 zu Art. 991 OR). Die Bestim-
mung sagt somit nichts dagegen aus, dass der Wechsel in einer Sprache ausge-
stellt wird, die nicht Landessprache ist, z.B. in der Schweiz Englisch oder Spanisch. 
Niemandem ist es verwehrt, sich gar in einer völlig exotischen Sprache wechsel-
mässig zu verpflichten (so ausdrücklich: JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, Wertpapier-
recht unter besonderer Berücksichtigung von Wechsel und Check, 1985, § 24, Bst. 
III. 1., Fussnote 4, S. 148). Entgegen den Ausführungen des Appellanten steht so-
mit die englische Bezeichnung „Promissory note“ sowie die Verwendung der engli-
schen Sprache für die übrigen Inhaltselemente der Gültigkeit des geltend gemach-
ten Wechsels nicht entgegen, zumal diese Bezeichnung die korrekte, bedeutungs-
gleiche englische Übersetzung für den Begriff „Eigenwechsel“ darstellt, mithin nicht 
auslegungsbedürftig ist. Die Einhaltung der übrigen Formvorschriften wird vom Ap-
pellanten jedenfalls in oberer Instanz zu Recht nicht bestritten: Mit der Vorinstanz 
kann nämlich festgestellt werden, dass der Wechsel die Bezeichnung als solcher 
im Text der Urkunde trägt, ein unbedingtes Zahlungsversprechen einer bestimmten 
Summe bei Vorlage enthält, den Zahlungsort und den Namen, an dessen Ordre 
gezahlt werden soll, bestimmt, Tag und Ort der Ausstellung angibt sowie die Firma 
und die Unterschrift des Ausstellers aufführt. Diesbezüglich kann auf die zutreffen-
den Erwägungen des Vorrichters unter Ziff. 11 des angefochtenen Entscheids ver-
wiesen werden. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass ein formgültiger Eigen-
wechsel vorliegt. 
Die Vorinstanz hat erwogen, da der Wechsel ein Wertpapier sei, könne die 
Rechtsöffnung nur erteilt werden, wenn die Originalurkunde vorgelegt werde. In 
den Beilagen zum Rechtsöffnungsgesuch lege die Appellatin lediglich eine Kopie 
des Wechsels vor. Da dem Gericht das Original des Wechsels aus dem Verfahren 
Z 09 678 jedoch vorliege, werde von einem stillschweigenden Antrag der Appellatin 
auf Edition der Akten des Verfahrens Z 09 678 ausgegangen, welchem stattzuge-
ben sei. Diese Argumentation der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden, zumal die 
Appellatin wohl lediglich im Besitze eines Originalwechsels gewesen ist, welchen 
sie dem Gericht bereits im Verfahren Z 09 687 hat einreichen müssen. Damit wäre 
es ihr unmöglich gewesen, ein erneutes Original beizubringen. Die Vorinstanz hat 
den Originalwechsel deshalb zu Recht zu den Akten erkannt. Dieser liegt auch dem 
Appellationshof vor. 
6.
Gültigkeit und Wirkungen der Wechselbürgschaftserklärung
Die Gültigkeit einer Wechselbürgschaft bestimmt sich nach Art. 1021 OR, welcher 
wie die übrigen Bestimmungen über die Wechselbürgschaft kraft Verweisung in Art. 
1098 Abs. 3 OR auch auf den eigenen Wechsel Anwendung findet.
Vorliegend sind die Formvorschriften zweifellos erfüllt: Auf dem ins Recht gelegten 
Wechsel befindet sich eine Bürgschaftserklärung („avalised for an amount ouf USD 
180'000.00“), welche vom Appellanten unterzeichnet worden ist. Die Begriffe 
„Wechselbürgschaft“ und „Aval“ sind Synonyme (vgl. HONSELL/VOGT/WATTER, 
a.a.O., N 2 zu Art. 1020 OR), so dass aus der Erklärung des Appellanten ohne wei-
teres auf das Eingehen einer Wechselbürgschaft geschlossen werden kann. Man-
gels Erklärung des Bürgen wurde die Bürgschaft für den Aussteller des Wechsels, 
die M. AG geleistet (Art. 1021 Abs. 4 OR). 
Die Verbindlichkeit des Wechselbürgen entspricht derjenigen des Avalaten, ausser 
wenn der Wechselbürge seine Haftung auf einen Teil der Wechselsumme be-
schränkt hat (vgl. HONSELL/VOGT/WATTER, a.a.O., N 2 zu Art. 1022 OR). Im zu be-
urteilenden Fall hat der Appellant seine Haftung auf USD 180'000.00 beschränkt. 
Entgegen den Ausführungen des Rechtsvertreters des Appellanten ist die Wech-
selbürgschaft nicht subsidiär zur gesicherten Verpflichtung. Vielmehr kann der Ava-
list belangt werden, ohne dass überhaupt die Leistung vom Avalaten verlangt wur-
de. Der Wechselbürge tritt als selbständiger, von der Verbindlichkeit des Avalaten 
unabhängiger Garant der Wechselforderung auf (JÄGGI/DRUEY/VON GREYERZ, 
a.a.O., § 28, Bst. I. 2., S. 187/188). 
7.
Der Appellant äussert sich auch in oberer Instanz nicht zur Effektivklausel des vor-
gelegten Wechsels („for effective USD 1'800'000.00“). Unter diesen Umständen 
und aufgrund der Tatsache, dass die Appellatin in ihrem Rechtsöffnungsgesuch 
ausdrücklich die Zahlung von Schweizer Franken und die Umrechnung des ent-
sprechenden Betrags in US Dollars beantragt hat, kann nicht davon ausgegangen 
werden, dass es der übereinstimmende Wille der Parteien gewesen wäre, die Erfül-
lung der Forderung nur in der im Wechsel bezeichneten Währung (Fremd-
währungsschuld), unter Ausschluss der Umrechnungsmöglichkeit in Schweizer-
währung, zuzulassen (vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Die Rechtsöffnung ist daher auch 
unter Berücksichtigung von Art. 84 Abs. 2 und 1031 Abs. 3 i.V.m. Art. 1098 Abs. 1 
OR zulässig.
8.
Soweit der Betrag im Rechtsöffnungstitel in ausländischer Währung festgelegt ist, 
hat der Kläger den Umrechnungskurs am Tag der Anhebung der Betreibung zu 
beweisen, um die betriebene Forderung in Schweizer Währung bestimmbar zu ma-
chen (vgl. STÜCHELI, Die Rechtsöffnung, Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, S. 
190). Da massgebend für die Umrechnung der Tag der Einreichung des Betrei-
bungsbegehrens ist und die Wechselkurse vergangener Tage kaum als gerichtsno-
torisch bezeichnet werden können, muss in allen Fällen dem Rechtsöffnungsbe-
gehren ein Auszug aus einer Tageszeitung oder eine Bankbestätigung mit dem 
entsprechenden Wechselkurs beigelegt werden (vgl. STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, 
SchkG I, a.a.O., N 41 zu Art. 82 SchKG, mit Verweis auf BGE 51 III 188). Die Um-
rechnungsvorschrift von Art. 1031 Abs. 1 OR (auf welche sich der Vorrichter im Üb-
rigen entgegen den Ausführungen des Appellanten nicht berufen hat), wonach für 
die Umrechnung einer Fremdwährung der Kurs am Verfalltag massgebend ist, fin-
det in einem Betreibungsverfahren keine Anwendung. Diesbezüglich kann auf den 
BGE 51 III 181 verwiesen werden, in welchem sich das Bundesgericht ausführlich 
mit dem massgebenden Umrechnungsdatum auseinandersetzt, unter Bezugnahme 
auf die analoge Vorschrift von Art. 84 Abs. 2 OR.
Gemäss Beleg der Appellatin über den am Tage des Betreibungsbegehrens (20. 
Februar 2009) geltenden Wechselkurs entsprechen USD 180'000.00 CHF 
213'156.00.
Indessen wird im Betreibungsbegehren die Zahlung von lediglich CHF 204'300.00 
verlangt. Dieser tiefere Betrag ist für den Rechtsöffnungsrichter massgebend (Art. 
202 Abs. 1 ZPO). 
Demnach ist der Appellatin für den Betrag von CHF 204'300.00 die provisorische 
Rechtsöffnung zu erteilen. Gegen den Wechselbürgen eines Hauptschuldners kann 
die Rechtsöffnung erteilt werden, ohne dass Protest erhoben werden müsste (vgl. 
STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN, SchkG I, a.a.O., N 152 zu Art. 82 SchKG; eine Pro-
testnote des Appellanten würde jedoch vorliegen, vgl. Gesuchsbeilage 8). 
9.
[...] 
IV.
[...]
Hinweis:
Das Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.