be_zivilstraf · SK 2008 430 · 2009-03-03 · de

Ausfällung einer Gesamtstrafe (Leitentscheid) | Betrug

SK-Nr. 2008 430
Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Obergerichtssuppleant Hofer (Präsident i.V.), Obergerichtssuppleant 
Gerber und Oberrichter Cavin sowie Kammerschreiber Wilhelm
vom 3. März 2009
in der Strafsache gegen
A.
vertreten durch Fürsprecher X.
Angeschuldigter/Appellant
wegen Betrugs und Prüfung der Rückversetzung nach Art. 89 StGB
Regeste
Dem Täter soll bei der Ausfällung einer Gesamtstrafe nach Art. 89 Abs. 6 StGB in sinn-
gemässer Anwendung des Asperationsprinzips eine gewisse Privilegierung gewährt werden 
(E. IV.5.3).
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Vorinstanz sprach den Angeschuldigten des mehrfachen Betrugs, der Urkundenfäl-
schung sowie der Widerhandlung gegen das SVG schuldig. Sie ordnete in Bezug auf den 
Strafrest von 2 Jahren, 2 Monaten und 2 Tagen Zuchthaus die Rückversetzung an und ver-
urteilte den Angeschuldigten im Sinne einer Gesamtstrafe gemäss Art. 89 Abs. 6 i.V.m. Art. 
49 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren, 8 Monaten und 2 Tagen. 
Auszug aus den Erwägungen:
(...)
IV. STRAFZUMESSUNG
(...)
5.
Gesamtstrafe


2
5.1 Ausgangslage
Gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB bildet das Gericht in Anwendung von Art. 49 StGB eine 
Gesamtstrafe, wenn auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbe-
dingte Freiheitsstrafe erfüllt sind und diese mit der durch den Widerruf vollziehbar ge-
wordenen Reststrafe zusammen trifft.
Dass vorliegend für die Probezeitdelikte eine unbedingte Freiheitsstrafe angezeigt ist, 
wurde von der Vorinstanz dargelegt (Motiv S. 46 = pag. 1167) und von der Kammer 
bestätigt (vgl. Ziffer 3. oben). Im Übrigen wird auch von der Verteidigung nicht beantragt, 
die Freiheitsstrafe sei aufzuschieben (SPV 2 = pag. 98). Ausserdem hat sich bereits er-
geben, dass bezüglich der Reststrafe von 2 Jahren, 2 Monaten und 2 Tagen die Rück-
versetzung anzuordnen ist (vgl. Ziffer 4. oben). Die Voraussetzungen für die Ausfällung 
einer Gesamtstrafe sind somit vorliegend erfüllt; demnach gilt es, aus dem Strafrest und 
der neuen Freiheitsstrafe eine neue Gesamtstrafe zu bilden. In diesem Zusammenhang 
bleibt jedoch noch die umstrittene Frage zu klären, ob dabei das Asperations- oder das 
Kumulationsprinzip zur Anwendung kommen muss.
5.2 Erwägungen der Vorinstanz / Vorbringen der Generalprokuratur
Die Vorinstanz und der stv. Generalprokurator sind der Auffassung, dass das Asperati-
onsprinzip nicht zur Anwendung kommen dürfe (Motiv S. 7 = pag. 44; SPV S. 5 = pag. 
80). Die Vorinstanz stützt sich dabei insbesondere auf den Entscheid des Bundesge-
richts 6B_538/2007 vom 02.06.2008 (BGE 134 IV 241) mit dem Hinweis, dass auch 
beim Widerruf nach Art. 46 Abs. 1 StGB das Asperationsprinzip nicht zur Anwendung 
komme. Zudem dürfe die Sanktionierung der neuen Delikte auch nicht geringer ausfal-
len als die Strafe bei einer Beurteilung alleine ergäbe; der Richter habe mit anderen 
Worten die Strafe zu bestimmen, die er ausfällen würde, wenn er einzig die während der 
Probezeit verübten Straftaten zu beurteilen hätte (BGE 129 IV 209 ff.).
5.3 Erwägungen der Kammer
Der klare Wortlaut von Art. 89 Abs. 6 StGB sieht vor, dass die Gesamtstrafe in Anwen-
dung von Art. 49 StGB zu bilden ist. Art. 49 StGB, der für die Ahndung einer Mehrzahl 
von Delikten nach dem Vorbild von Art. 68 aStGB geschaffen ist, folgt dabei dem Aspe-
rationsprinzip, wonach die Strafe für die schwerste Tat angemessen zu erhöhen und al-
lenfalls zu schärfen ist. Hierbei soll also nicht, wie beim Kumulations- bzw. Häufungs-
prinzip, für jedes tatbestandsmässige, rechtswidrige und schuldhafte Verhalten eine 
selbständige Strafe ausgesprochen und die einzelnen Strafen anschliessend addiert 


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werden. Der von der Vorinstanz zitierte Bundesgerichtsentscheid äussert sich lediglich 
zum Verhältnis von Art. 46 Abs. 1 und Art. 49 StGB. Das Bundesgericht behandelt denn 
im angegebenen Entscheid auch vorwiegend die Frage, ob und wann im Falle eines Wi-
derrufs überhaupt eine Gesamtstrafe zu bilden ist. In einem Nebenpunkt erachtete es 
die Bildung einer Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip im Falle von Art. 46 StGB 
sodann als wenig sachgerecht. Es bleibt diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass das 
Bundesgericht diese Frage nicht abschliessend zu beurteilen hatte, da die Strafen im zu 
beurteilenden Fall gleichartig gewesen waren und folglich keine Gesamtstrafe gebildet 
werden musste.
Das Bundesgericht verweist im erwähnten Entscheid weiter auf Art. 89 Abs. 6 StGB: 
„Nach Art. 89 Abs. 6 StGB bildet das Gericht in Anwendung von Art. 49 eine Gesamts-
trafe, wenn aufgrund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Frei-
heitsstrafe erfüllt sind und diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen 
Reststrafe zusammentrifft. Diese Vorschrift entspricht Art. 89 Abs. 3 des bundesrätlichen 
Entwurfs. Dazu wird in der Botschaft des Bundesrates lediglich ausgeführt, die vorge-
schlagene Bestimmung regle das Zusammentreffen eines durch Widerruf vollziehbaren 
Strafrests mit einer neuen Freiheitsstrafe sachgerechter als das bisherige. Der Richter 
kumuliere nicht einfach wie bisher beide Strafen, sondern bilde aus ihnen eine Gesamts-
trafe, auf welche die Regeln der bedingten Entlassung erneut anwendbar seien“ (vgl. 
dazu BGE 6B_538/2007 vom 02.06.2008, E. 4.3 unter Verweis auf die Botschaft des 
Bundesrates BBl 1999, S. 2057). 
Daraus wird einerseits ersichtlich, dass der Gesetzgeber im Rahmen der Beurteilung 
nach Art. 89 Abs. 6 StGB die Bemessung der Gesamtstrafe nach den Grundsätzen der 
Konkurrenz verschiedener Strafen vorsah, um damit zu verhindern, dass sich verschie-
dene kurze Strafen ansammeln, deren kumulierter Vollzug nach einer bestimmten Zeit 
unter spezialpräventiven Gesichtspunkten fragwürdig sein könnte. Andererseits besteht 
damit die Gefahr, dass ein Angeschuldigter, welcher die Delikte in der Probezeit der be-
dingten Entlassung begeht, privilegiert würde, was dem Sinn und Zweck von Art. 89 Abs. 
1 StGB, der gerade wegen dieser Probezeitdelinquenz den Widerruf der bedingten Ent-
lassung gebietet, zuwider läuft. Es kann deshalb im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 StGB in 
Verbindung mit Art. 49 StGB nur darum gehen, dem Täter bei der Festlegung der Sank-
tion in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips – im Vergleich zum Kumulati-
onsprinzip – eine gewisse Privilegierung zu gewähren; oder m.a.W: das Asperations-
prinzip ist anwendbar, wobei der Täter nicht gleichermassen privilegiert werden soll, wie 
wenn er sämtliche Taten begangen hätte, bevor er wegen dieser Taten (Art. 49 Abs. 1 
StGB zur Konkurrenz) beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (Art. 
49 Abs. 2 StGB zur retrospektiven Konkurrenz) verurteilt worden wäre (vgl. neuerdings 


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Bundesgerichtsentscheid 6B_765/2008 vom 07.04.2009 Erw. 2.4.1 sowie die Urteile der 
2. Strafkammer vom 16.01.2009 i.S. Y.H. [SK 365/2008] und vom 27.01.2009 i.S. P.B.J. 
[SK 391/2008]).
Ausgehend von einer zu vollziehenden Reststrafe von 2 Jahren 2 Monaten und 2 Tagen 
einerseits und einer schuldangemessenen Strafe für die Probezeitdelikte von 6 Monaten 
erscheint diesen Grundsätzen folgend eine Gesamtstrafe von 27 Monaten als angemes-
sen.
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