be_zivilstraf · SK 2007 299 · 2007-11-22 · de

Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Leitentscheid) | BetmG 19 Ziff. 2

SK-Nr. 2007/299
1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter 
Mitwirkung 
von 
Obergerichtssuppleant 
Brodbeck 
(Präsident 
i.V.), 
Obergerichtssuppleant Chételat und Oberrichter Zihlmann sowie Kammerschreiberin 
Kipfer
in der Sitzung vom 22. November 2007
in der Strafsache gegen
L. 
a.v.d. Fürsprecher B. 
wegen Widerhandlungen gegen das BetmG sowie Widerrufs
Regeste
Der Begriff des Anstaltentreffens gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG umfasst 
einerseits alle versuchten Delikte gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5, was zur Folge hat, 
dass die Strafmilderungsgründe gemäss Art. 22 f. StGB hier wegfallen. Andererseits 
kriminalisiert er zusätzlich Vorbereitungshandlungen qualifizierter Art. Nicht strafbar ist 
allein der Entschluss oder das bloss theoretische Abtasten einer Tat. Das 
Anstaltentreffen muss sich in Taten manifestieren, welche ihrem äusseren 
Erscheinungsbild nach eine deliktische Bestimmung erkennen lassen.
Ob das Anstaltentreffen zum Verkauf von Kokain unter die Qualifikation von Art. 19 Ziff. 
2 lit. a BetmG fällt kommt darauf an, ob im Zusammenhang mit diesem Anstaltentreffen 
effektiv eine den Grenzwert von 18 Gramm reinem Kokain übersteigende Drogenmenge 
vorhanden war oder nicht. Das ist eine Beweisfrage.
Redaktionelle Vorbemerkungen
Die Vorinstanz sprach L. wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, 
mehrfach, teilweise mengenmässig qualifiziert und gewerbsmässig begangen, schuldig. 
Der Generalprokurator beschränkte die staatsanwaltschaftliche Appellation auf den 
Schuldspruch wegen Anstaltentreffens zum Verkauf von 1'000 Gramm Kokaingemisch 
an S. in Spanien, B. und evtl. anderorts und beantragte, L. sei diesbezüglich schuldig zu 
erklären einer mengenmässig qualifiziert und gewerbsmässigen Widerhandlung gegen 
das Betäubungsmittelgesetz.


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Auszug aus den Erwägungen:
II. SACHVERHALT UND BEWEISWÜRDIGUNG
(…)
3. 
Beweisresultat
Der Angeschuldigte hatte mit S. zuerst allgemein über den Verkauf von Kokain 
verhandelt und ihm im Rahmen dieser Verhandlungen zwei Mal ein Muster Kokain 
von sehr guter Qualität verschafft (= separater Urteilspunkt, Ziff. 3.1.).
Später hat der Angeschuldigte mit S. konkret über den Verkauf von 1 kg Kokain 
zum Preis von Fr. 50'000.00 (Aussage Angeschuldigter) oder Fr. 60'000.00 
(Aussage S.) gesprochen und war mindestens subjektiv der Überzeugung, man sei 
sich handelseinig geworden und habe auch einen Abholungstermin abgemacht. 
Hierauf hat der Angeschuldigte zuerst mit jener Frau Kontakt aufgenommen, von 
welcher er anlässlich des Testens wusste, dass sie ihm ca. 400 Gramm Kokain 
minderer Qualität („Touristenware“) vorlegen und schliesslich auch noch ca. 
50 Gramm der besten Qualität zeigen konnte (wovon der Angeschuldigte und E. 
schliesslich eine kleine Menge für 100 Euro zwecks Test erwarben, p. 1031). Weil 
er schliesslich einen weiteren Verkäufer fand, der bereit war die gleiche Qualität 
Kokain zu einem tieferen Preis zu verkaufen, hat der Angeschuldigte das Geschäft 
schliesslich mit dieser Person abgeschlossen. D.h. er hat mit diesem Verkäufer 
vereinbart, 1 kg Kokain zu einem ungefähren Zeitpunkt zu einem bestimmten Preis 
zu übernehmen und sich das Kokain reserviert. Hierauf hat er S. benachrichtigt. 
Aber dieser hat sich in der Folge nicht an die (umstrittene) Abmachung gehalten, 
weshalb es nicht zu einer Lieferung kam.
III. RECHTLICHES
(…)


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3. 
Erwägungen der Kammer 
Zu prüfen ist einerseits, wann Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG erfüllt ist und 
andererseits, ob Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG einer mengenmässigen Qualifikation 
nach Ziff. 2 lit. a zugänglich ist.
3.1 Anstaltentreffen gem. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG
Der Begriff des Anstaltentreffens gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 BetmG hat eine 
doppelte Bedeutung. 
Einerseits umfasst er alle versuchten Delikte gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1 bis 5, 
was zur Folge hat, dass die Strafmilderungsgründe gemäss Art. 22 f. StGB hier 
wegfallen 
(vgl. 
ALBRECHT, 
Kommentar 
zum 
schweizerischen 
Strafrecht, 
Sonderband Betäubungsmittelstrafrecht, Art. 19-28 BetmG, Verlag Stämpfli+Cie 
AG Bern 1995, N 115). 
Andererseits kriminalisiert er zusätzlich Vorbereitungshandlungen qualifizierter Art. 
Nicht strafbar ist allein der Entschluss oder das bloss theoretische Abtasten einer 
Tat. Das Anstaltentreffen muss sich in Taten manifestieren, welche ihrem äusseren 
Erscheinungsbild nach eine deliktische Bestimmung erkennen lassen. Dies ist 
beispielsweise der Fall, wenn jemand gezielt Verbindung zum Drogenmilieu sucht, 
um sich eine Bezugsquelle für Betäubungsmittel zu erschliessen und ein 
bestimmtes Verkaufsangebot entgegennimmt, auch wenn er sich um die 
Finanzierung des Drogenkaufs und um den Transport noch nicht gekümmert hat 
und daher die Stufe des Versuchs noch nicht erreicht ist (vgl. BGE 117 IV 313 f.). 
Aber auch weniger offensichtliche Handlungen sind als strafbares Anstaltentreffen 
zu 
qualifizieren, 
wenn 
sie 
als 
Vorbereitungshandlung 
zu 
einem 
Betäubungsmitteldelikt gemäss Abs. 1 bis 5 von 19 Ziff. 1 BetmG klar erkennbar 
sind: „Die Aufnahme eines Darlehens, welches ausdrücklich zum Zwecke der 
Abwicklung eines Rauschgiftgeschäftes erfolgt, ist ein tatbestandsmässiges 
Anstaltentreffen. Ob sich der Darlehensnehmer auch nachweisbar bereits um 
konkrete Bezugsmöglichkeiten bemühte, ist für die grundsätzliche Strafbarkeit der 
auf Drogenhandel ausgerichteten Finanzierungsbemühungen ohne Bedeutung“ 
(BGE 112 IV 47 f.).
Das Verhalten des Angeschuldigten bezüglich des Kilogramms Kokain ist ohne 
weiteres als strafbares Anstaltentreffen zu qualifizieren. Die minimale Grenze der 
Strafbarkeit ist dadurch, dass er konkrete Bezugsmöglichkeiten suchte, mindestens 


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zwei Offerten einholte und schliesslich beim günstigeren Verkäufer die Bestellung 
des Kilogramms Kokaingemisch tätigte, deutlich übertroffen.
3.2 Mengenmässige Qualifikation 
Die Vorinstanz und der Verteidiger verneinen gestützt auf FINGERHUTH/TSCHURR, 
a.a.O., N 173 zu Art. 19 die Möglichkeit einer mengenmässigen Qualifikation bei 
der Tatbestandsvariante des Anstaltentreffens, weil die Anwendung von Art. 19 
Ziff. 2 lit. a BetmG als unabdingbares objektives Tatbestandselement das 
tatsächliche 
Vorhandensein 
einer 
entsprechenden 
Menge 
voraussetze. 
Diesbezüglich geht die Vorinstanz zwar offenbar davon aus, dass in Spanien 
solches Kokain konkret vorhanden war, von welchem der Angeschuldigte für S. ein 
Kilo organisiert habe. Und: „Das Geschäft scheiterte einzig und alleine daran, dass 
S. nicht in Spanien auftauchte“ (p. 3265). Hingegen erachtete sie die Fragen, wie 
viel Kokain in die Schweiz eingeführt worden wäre, ob das Kokain überhaupt für 
die Schweiz bestimmt gewesen wäre und ob die spanischen Behörden etwas 
unternommen hätten als zentral und nicht beantwortbar und kam daher zum 
Schluss, dass im vorliegenden Fall gar keine Menge vorliege. Tatsache sei, „dass 
dieses Kilo eben weder in Spanien, geschweige denn in der Schweiz greifbar 
geworden sei“, weshalb es an einem objektiven Tatbestandsmerkmal in Bezug auf 
die mengenmässige Qualifikation fehle. Ob dieses Kilogramm ebenso wie die 
durch S./L. getesteten fünf Gramm von sehr guter Qualität gewesen wäre, könne 
daher offen bleiben (p. 3265).
Vorab ist festzuhalten, dass die von der Vorinstanz als zentral bewerteten Fragen 
völlig irrelevant sind. Gestützt auf das Weltrechtsprinzip gemäss Art. 19 Ziff. 4 
BetmG spielt es keine Rolle, ob das fragliche Kokain irgendeinmal in Kontakt zur 
Schweiz getreten wäre.
Gemäss 
bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung 
handelt 
es 
sich 
bei 
den 
Qualifikationen von Art. 19 Ziff. 2 BetmG nicht um straferhöhende objektive 
Tatbestandsmerkmale, 
sondern 
um 
reine 
Strafzumessungsregeln. 
Die 
Qualifikationen kommen nur zur Anwendung, wenn sowohl die subjektiven als 
auch die objektiven Voraussetzungen erfüllt sind. Das blosse Vorliegen der 
subjektiven Seite reicht nicht, der Versuch des qualifizierten Falles ist nicht 
möglich. Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht entschieden, dass nur nach 
dem Grundtatbestand von 19 Ziff. 1 BetmG zu verurteilen ist, 


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•
wer nach seinen Vorstellungen mehr als 18 g reines Kokain zu verkaufen 
beabsichtigte, wenn aufgrund des ausserordentlichen tiefen Reinheitsgrades 
dieser Grenzwert nicht erreicht wurde (BGE 122 IV 360 ff.), oder
•
wer durch gewerbsmässiges Handeln einen Fr. 100'000.00 übersteigenden 
Umsatz erzielen wollte, wenn dieser Umsatz auf Grund der kurzen 
Geschäftsdauer noch nicht erreicht wurde (BGE 129 IV 188).
Aus dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung folgern FINGERHUTH/TSCHURR, 
dass beim Anstaltentreffen kein mengenmässig qualifizierter Fall denkbar sei. Die 
Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG fordere „als unabdingbares objektives 
Tatbestandsmerkmal das tatsächliche Vorliegen einer entsprechenden Menge“. 
Folglich sei diese Qualifikation nicht gegeben, wenn „tatsächlich gar keine Mengen 
vorliegen, auch wenn sich der Vorsatz des Täters auf eine entsprechende Menge 
bezog“ (FINGERHUTH/TSCHURR, a.a.O., N 173 zu Art. 19 BetmG).
Die Parteien sind sich darin einig, dass das Zitat bei FINGERHUTH/TSCHURR, 
wonach beim Anstaltentreffen kein mengenmässig qualifizierter Fall vorliegen 
könne, als „einsame Bemerkung“ in der juristischen Landschaft stehe. Im 
Unterschied zur Staatsanwaltschaft führt die Verteidigung diesen Umstand darauf 
zurück, dass sich diese Behauptung ohne weiteres aus dem Wortlaut und dessen 
teleologischer Auslegung ergebe. Diesem Argument kann die Kammer nicht 
folgen:
Grammatikalische Auslegung 
Das Gesetz kann wie folgt zusammengefasst werden: Wer Anstalten zum 
unbefugten Verkauf von Betäubungsmitteln trifft, fällt unter die qualifizierte 
Strafandrohung, wenn er weiss oder annehmen muss, dass sich die 
Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die 
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. 
Vom Gesetzeswortlaut her spricht nichts dagegen, dass sich die mengenmässige 
Qualifikation auch auf das Anstaltentreffen bezieht. Insbesondere enthält dieser 
Wortlaut keinerlei Hinweis darauf, dass die inkriminierte Betäubungsmittelmenge 
greifbar, allenfalls sogar gerichtlich beschlagnahmt worden sein müsste.


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Systematische Auslegung
Die systematische Auslegung spricht klar gegen die vorinstanzliche Lösung. Ziff. 2 
von Art. 19 BetmG bezieht sich systematisch auf die ganze Ziffer 1. Hätte der 
Gesetzgeber das Anstaltentreffen milder bestrafen wollen als die vollendete Tat, 
hätte er diesen Tatbestand hinter Ziff. 2 platziert, also beispielsweise in der 
Umgebung des Fahrlässigkeitsdelikts (Art. 19 Ziff. 3 BetmG).
Historische Auslegung 
Durch die Schaffung des Tatbestandes des Anstaltentreffens hat der Gesetzgeber 
sämtliche Versuchsstadien sowie qualifizierte Vorbereitungshandlungen zu 
„selbständigen Taten mit derselben Strafandrohung wie die übrigen verbotenen 
Verhaltensweisen aufgewertet“ (ALBRECHT, a.a.O., Art. 19 N 115). Das Gesetz soll 
also in diesem Bereich strenger sein als im Bereich des Strafgesetzbuches. Nach 
der 
Auslegung 
von 
FINGERHUTH/TSCHURR 
hätte 
der 
Tatbestand 
des 
Anstaltentreffens für bereits ins Versuchstadium getretene Delikte jedoch eine 
privilegierende Wirkung: Anstatt Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr, 
verbunden mit der Möglichkeit zur Milderung gestützt auf Art. 22 f. StGB, würde die 
Mindeststrafe von allem Anfang an nur auf Geldstrafe (früher Busse) lauten. Das 
würde dem Ziel des Gesetzgebers zuwiderlaufen.
Teleologische Auslegung
Auch mit teleologischer Auslegung – also der Frage nach Sinn und Zweck der 
Norm aus der aktuellen, geltungszeitlichen Sichtweise – ergibt sich kein anderes 
Resultat. 
Soweit FINGERHUTH/TSCHURR die generelle Unmöglichkeit einer mengenmässigen 
Qualifikation 
des 
Anstaltentreffens 
postulieren, 
ist 
ihre 
Schlussfolgerung 
offensichtlich falsch. Unter den Tatbestand des Anstaltentreffens fallen auch 
Sachverhalte, in welchen Betäubungsmittel tatsächlich vorliegen und sogar 
beschlagnahmt (und analysiert) werden können. Zum Beispiel wenn der Käufer mit 
Fr. 50'000.00 auf dem Weg zum Verkäufer ist, um 1 kg Kokain zu erwerben, es 
jedoch nicht zum Geschäftsabschluss kommt, weil der Verkäufer vorher polizeilich 
angehalten und das zum Verkauf bestimmte Kokain sichergestellt wurde. Fazit: So 
weit sich das Anstaltentreffen auf konkret bestimmbare Mengen Betäubungsmittel 
bezieht, kann auch der Tatbestand des Anstaltentreffens die Qualifikation gemäss 
Art. 19 Ziff. 2 lit. a ohne weiteres erfüllen.


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Soweit jedoch keinerlei konkrete Betäubungsmittelmengen vorhanden sind, baut 
die 
Argumentation 
von 
FINGERHUTH/TSCHURR 
stringent 
auf 
der 
oben 
beschriebenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf, wonach zur Anwendung 
einer Qualifikation nicht nur deren subjektive sondern auch die objektiven 
Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Nach dieser Rechtsprechung ist klar: Wenn 
die effektive Existenz von 18 Gramm Kokain im direkten Zusammenhang mit einem 
bestimmten Fall nicht bewiesen werden kann, ist lediglich nach Art. 19 Ziff. 1 
BetmG zu bestrafen, weil die objektive Voraussetzung der Strafzumessungsregel 
gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG nicht erfüllt ist. 
Am folgenden Beispiel kann gezeigt werden, dass die Abgrenzung nicht immer 
einfach ist: 
Käufer A bestellt ein 1 kg Kokain, bezahlt Fr. 50'000.00 und erhält jedoch ein so 
schlechtes Gemisch geliefert, dass es nicht einmal 18 Gramm reines Kokain 
enthält.
Unter dem Aspekt des Kaufs von Kokain ist Käufer A hier gestützt auf die 
bundesgerichtliche Rechtsprechung zweifellos nur gemäss Art. 19 Ziff. 1 BetmG zu 
verurteilen. 
Die 
(Kaufs-)Widerhandlung 
hat 
sich 
nicht 
auf 
eine 
Betäubungsmittelmenge bezogen, welche die Gesundheit vieler Menschen in 
Gefahr bringen kann, womit die objektive Voraussetzung fehlt. Dass sich der 
Vorsatz von A klar auf eine solche Menge bezog und damit die subjektive 
Voraussetzung erfüllt wäre, genügt nicht für die Anwendung der Qualifikation (vgl. 
BGE 122 IV 360, S. 364 oben).
Unter dem Aspekt des Anstaltentreffens zum Kauf von Kokain ist jedoch denkbar, 
dass die mengenmässige Qualifikation doch zur Anwendung kommt. Wenn 
bewiesen werden kann, dass der Verkäufer effektiv im Besitz eines Kilogramms 
handelsüblichen Kokains war, sich aber im letzten Moment entschlossen hat, den 
Käufer A zu betrügen, ist neben der subjektiven auch die objektive Voraussetzung 
von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG erfüllt: Es existierte effektiv eine den kritischen Wert 
von 18 Gramm übersteigende Menge Kokain, auf welche sich das Anstaltentreffen 
bezog. Unter dem Gesichtspunkt des Anstaltentreffens zum Kauf von Kokain kann 
folglich die Qualifikation erfüllt sein, wenn bei unverändertem Sachverhalt der 
effektiv abgewickelte Kauf von Kokain nur den Grundtatbestand erfüllt.


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Sowohl die bernische als auch die schweizerische Gerichtspraxis wenden die 
mengenmässige Qualifikation gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG auch auf die 
Tatbestandsvariante des Anstaltentreffens an. Entgegen den Ausführungen im 
schriftlichen Parteivortrag der Verteidigung spricht auch die Praxis des 
Bundesgerichts überhaupt nicht gegen diese Auslegung. Zwar brauchte das 
Bundesgericht zu dieser Frage bisher nie explizit Stellung zu nehmen, weil diese 
Frage offenbar nie aufgeworfen wurde. Immerhin: Im Entscheid vom 11. Januar 
2006 (6S.380/2004) wies es eine Nichtigkeitsbeschwerde dagegen ab, dass der 
Beschwerdeführer aufgrund eines Telefongesprächs (in welchem mit einem 
Unbekannten ein Treffen an einem bestimmten Ort zwecks Übergabe von 25 
Gramm Kokain vereinbart worden war) wegen Anstaltentreffens zum Verkauf von 
Betäubungsmitteln in Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. a i.V.m. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 
BetmG verurteilt worden war. In Erwägung 2.4. dieses Urteils äussert sich das 
Bundesgericht wirklich nur zur Anwendung von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 StGB. Aus der 
Sachverhaltsschilderung unter Ziff. A. am Anfang der Urteilsbegründung ist jedoch 
klar ersichtlich, dass das Anstaltentreffen als mengenmässig qualifizierter Fall 
eingestuft wurde. Auch aus den Entscheiden 6S.113/2004 und 6S.395/2004 geht 
hervor, dass die Vorinstanz die Verurteilung zum Anstaltentreffen teilweise als 
mengenmässig 
qualifiziert 
beurteilte, 
ohne 
dass 
diese 
Qualifikation 
vor 
Bundesgericht angefochten worden wäre, obschon die Täterschaft in diesem Fall 
lediglich mit Streckmittel-Substanzen handelte.
Zusammenfassend kann Folgendes festgehalten werden: Ob das Anstaltentreffen 
zum Verkauf von Kokain unter die Qualifikation von Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG fällt 
kommt darauf an, ob im Zusammenhang mit diesem Anstaltentreffen effektiv eine 
den Grenzwert von 18 Gramm reinem Kokain übersteigende Drogenmenge 
vorhanden war oder nicht. Das ist eine Beweisfrage. 
Die Kammer hält dafür, dass dieser Beweis im konkreten Fall erbracht ist. Der 
Angeschuldigte hat für die Lieferung des Kokains zwei Verkäufer in Erwägung 
gezogen. Über die erste Person ist aus seinen eigenen Aussagen bekannt, dass 
sie dem Angeschuldigten und E. insgesamt ca. 400 Gramm Kokain minderer 
Qualität vorlegte und schliesslich ausserhalb des Hauses 50 Gramm Kokain der 
besten Qualität holte, welches durch die Beteiligten getestet werden konnte (p. 
1031). Schon daraus ist ersichtlich, dass sich die Bemühungen und Abklärungen 
des Angeschuldigten mindestens auf eine Person richteten, welche effektiv Kokain 
liefern konnte. Bereits 50 Gramm Kokain der besten Qualität enthalten mit 


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Bestimmtheit mehr als 18 Gramm reines Kokain. Damit ist erstellt, dass sich das 
Anstaltentreffen durch den Angeschuldigten mindestens in dieser Phase seiner 
Abklärungen auf eine konkret vorhandene Menge Kokain bezog, welche die 
Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Dass er schlussendlich den 
Vertrag mit einem anderen Verkäufer abschloss, über welchen weniger Daten 
aktenkundig sind, ist nicht relevant. Immerhin hatte der sich in der Verkäuferszene 
offensichtlich gut auskennende Angeschuldigte auch in Bezug auf diesen 
Verkäufer gewusst, dass er eine sehr gute Qualität Kokain zu verkaufen hatte und 
er ging davon aus, dass dieser die bestellte Menge Kokain von ebendieser Qualität 
für ihn bereitgestellt hatte (vgl. p. 1107).
Im vorliegenden Fall ist damit sowohl die subjektive (der Angeschuldigte wollte 
mehr als 18 Gramm reines Kokain erwerben und weiterverkaufen) als auch die 
objektive 
(mind. 
eine/r 
der 
durch 
den 
Angeschuldigten 
kontaktierte/n 
Verkäufer/innen war im Besitz einer 18 Gramm übersteigenden Menge reinen 
Kokains) Voraussetzung der Strafzumessungsregel gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a 
BetmG erfüllt. Das Anstaltentreffen zum Verkauf eines Kilogramms Kokains durch 
den Angeschuldigten ist folglich als mengenmässig qualifizierte Widerhandlung 
gegen das Betäubungsmittelgesetz zu werten. Ginge man vorliegend von einem 
Anstaltentreffen zum Vermitteln aus, wären die strafrechtlichen Auswirkungen die 
gleichen.
Im Bezug auf den Vorsatz kann nichts anderes festgestellt werden, als dass der 
Angeschuldigte mit direktem Vorsatz gehandelt hat.
(…)