be_zivilstraf · BK 2019 214 · 2019-08-26 · de

Durchsuchung von Aufzeichnungen / Verwertbarkeit von Beweismitteln | Andere Verfügungen StA, Polizei (393-a)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 19 214
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 26. August 2019
Besetzung
Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichterin Bratschi, Ober-
richterin Falkner
Gerichtsschreiberin Peng
Verfahrensbeteiligte
A.________
v.d. Fürsprecher B.________
Beschuldigter/Beschwerdeführer
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, 
3013 Bern
Gegenstand
Durchsuchung von Aufzeichnungen / Verwertbarkeit von Beweis-
mitteln
Strafverfahren wegen Hinderung einer Amtshandlung, Beschimp-
fung und Sachbeschädigung
Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwalt-
schaft Bern-Mittelland vom 2. Mai 2019 (BM 19 17091)


2
Erwägungen:
1.
Die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (nachfolgend: Staatsanwalt-
schaft) führt gegen den Beschuldigten A.________ (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rer) ein Strafverfahren wegen Hinderung einer Amtshandlung, Beschimpfung und 
Sachbeschädigung. Diese Straftatbestände beging der Beschwerdeführer angeb-
lich am 15. April 2019 in der oberen und unteren Altstadt von Bern. Am 24. April 
2019 verfügte die Staatsanwaltschaft die erkennungsdienstliche Erfassung des Be-
schwerdeführers inkl. Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs (abgekürzt: 
WSA) zur Erstellung eines DNA-Profils. Weiter erliess die Staatsanwaltschaft am 
29. April 2019 einen Vorführungsbefehl zwecks erkennungsdienstlicher Behand-
lung (inkl. WSA-Abnahme). Am 1. Mai 2019, morgens um 6.40 Uhr, wurde der Vor-
führungsbefehl polizeilich umgesetzt, indem der Beschwerdeführer beim Verlassen 
der Wohnung seiner Freundin angehalten und zwangsweise der erkennungsdienst-
lichen Erfassung (inkl. WSA-Abnahme) und anschliessend einer polizeilichen Ein-
vernahme zugeführt wurde. Es wurde dabei auch das Mobiltelefon des Beschwer-
deführers sichergestellt. Mit Verfügung vom 2. Mai 2019 ordnete die Staatsanwalt-
schaft die Durchsuchung dieses Mobiltelefons an.
2.
Mit Eingabe vom 3. Mai 2019 beschwerte sich der Beschwerdeführer bei der Be-
schwerdekammer in Strafsachen gegen die Verfügung vom 24. April 2019 und den 
Vorführungsbefehl vom 29. April 2019. Es wird diesbezüglich auf das Beschwerde-
verfahren BK 19 210 verwiesen.
3.
3.1
Mit Eingabe vom 6. Mai 2019 (Postaufgabe am gleichen Tag) erhob der Beschwer-
deführer auch gegen den Durchsuchungsbefehl vom 2. Mai 2019 Beschwerde bei 
der Beschwerdekammer in Strafsachen. Er stellte folgende Rechtsbegehren:
1.
Der Durchsuchungsbefehl vom 2. Mai 2019 sei aufzuheben.
2.
Es sei festzustellen, dass die Siegelung des Datenträgers verlangt worden ist.
3.
Sämtliche aufgrund des Durchsuchungsbefehls vom 2. Mai 2019 erstellten Aufzeichnungen und 
Akten seien aus den Akten des Verfahrens BM 19 17091 zu weisen und zu vernichten.
4.
Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge
3.2
Der Beschwerdeführer machte geltend, dass er der Staatsanwaltschaft am 2. Mai 
2019 um 09.19 Uhr per Fax mitgeteilt habe, dass die Siegelung des Mobiltelefons 
verlangt werde. Im Durchsuchungsbefehl werde die Siegelung mit keinem Wort er-
wähnt. Es sei zwar richtig, dass er in der polizeilichen Einvernahme vom 1. Mai 
2019 zu Protokoll gegeben habe, dass er auf eine Siegelung verzichte. Diese Er-
klärung habe er aber am 2. Mai 2019 um 09.19 Uhr widerrufen. Der damit geltend 
gemachte Anspruch auf Siegelung des Datenträgers entfalte sofortige Wirkung, so 
dass der Durchsuchungsbefehl nicht hätte erlassen werden dürfen oder sofort hätte 
widerrufen werden müssen.


3
4.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2019 erteilte die Verfahrensleitung der Beschwerde-
kammer der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
5.
5.1
Die Generalstaatsanwaltschaft beantragte in ihrer Stellungnahme vom 28. Mai 
2019, die Beschwerde sei infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben und die 
Verfahrenskosten seien dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
5.2
Zur Begründung führte die Generalstaatsanwaltschaft aus, dass die Polizei das 
Mobiltelefon aufgrund des nachträglich geltend gemachten Anspruchs auf Siege-
lung nun versiegelt habe. Eine Auswertung sei nicht vorgenommen worden. Die 
Staatsanwaltschaft werde in den nächsten zwanzig Tagen einen Entsiegelungsan-
trag stellen.
6.
6.1
Der Beschwerdeführer reichte am 5. Juni 2019 eine Replik ein und hielt an den 
Ziff. 1, Ziff. 3 und Ziff. 4 der Rechtsbegehren fest. Betreffend Ziff. 2 der Rechtsbe-
gehren beantragte er ergänzend, es sei festzustellen, dass die Staatsanwaltschaft 
sich unterzogen habe, unter Auferlegung der Kosten an den Staat und Entschädi-
gung seiner diesbezüglichen Verteidigungskosten.
6.2
Der Beschwerdeführer wies darauf hin, dass am 27. Mai 2019 der Strafantrag und 
die Privatklage betreffend den Vorfall der Sachbeschädigung vom 15. April 2019 an 
der D.________-Bar zurückgezogen worden seien. Mit dem Rückzug des Strafan-
trags betreffend die Sachbeschädigung entfielen die Grundlage und der Anfangs-
verdacht gegen ihn und damit auch die Grundlage für die Sicherstellung und die 
Durchsuchung des Mobiltelefons. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsan-
waltschaft werde die Beschwerde gegen den Durchsuchungsbefehl durch die Sie-
gelung und das in Aussicht gestellte (und mittlerweile beim Kantonalen Zwangs-
massnahmengericht hängige) Entsiegelungsverfahren KZM 19 584 nicht gegen-
standlos. Wenn schon der initiale Tatverdacht (resp. die Prozessvoraussetzung des 
Strafantrags) fehle, sei die Durchsuchung und die Sicherstellung des fraglichen Da-
tenträgers a priori rechtswidrig und unzulässig. In einem solchen Fall bestehe die 
Durchsuchungsbefugnis unabhängig von den im Siegelungsverfahren nur einge-
schränkt vorbringbaren Gründen nicht.
7.
7.1
Die Generalstaatsanwaltschaft reichte am 28. Juni 2019 eine Duplik ein und hielt 
daran fest, dass die Beschwerde infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben bzw. 
darauf nicht einzutreten sei.
7.2
Die Generalstaatsanwaltschaft machte geltend, dass gemäss Rechtsprechung und 
herrschender Lehre das Institut der Siegelung einer Beschwerde gegen die Anord-
nung der Durchsuchung grundsätzlich vorgehe, da dem Entsiegelungsrichter um-
fassende Kognition zukomme. Auch das Fehlen eines hinreichenden Tatverdachts 
oder der Beweiswahrscheinlichkeit sei nicht auf dem Weg der Beschwerde geltend 
zu machen, sondern vom Entsiegelungsrichter im Rahmen des Entsiegelungsver-
fahrens zu prüfen. Der Vollständigkeit halber verwies die Generalstaatsanwalt-


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schaft auf den Antrag auf Entsiegelung der Staatsanwaltschaft vom 9. Mai 2019, 
auf die ergänzende Eingabe der Staatsanwaltschaft vom 3. Juni 2019 und auf die 
Verfügung des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 11. Juni 2019, wo-
nach das Entsiegelungsverfahren nicht sistiert werde. Dem Antrag auf Entsiege-
lung vom 9. Mai 2019 und der Ergänzung vom 3. Juni 2019 könnten entnommen 
werden, dass Hinweise bestünden, dass der Beschwerdeführer auch bei der illega-
len Meisterfeier anwesend gewesen sei. Er habe sich aktiv an einer wechselseiti-
gen tätlichen Auseinandersetzung im Restaurant I.________ beteiligt (Verdacht auf 
Raufhandel). Dies sei aus den in der Zwischenzeit visierten und zuvor edierten Vi-
deobildern aus dem Restaurant I.________ ersichtlich. Weiter bestünden Hinweise 
darauf, dass sich der Beschwerdeführer auch an den gewalttätigen Übergriffen ge-
genüber der Polizei am 13./14. April 2019 beteiligt haben solle. Zudem kämen beim 
Vorfall vom 15. April 2019 – auch wenn der Strafantrag wegen Sachbeschädigung 
zurückgezogen worden sei – auch die Tatbestände der Drohung und evtl. der Nöti-
gung in Frage. Der Barkeeper der D.________-Bar, J.________, sei durch die 
Täterschaft eingeschüchtert und unter Druck gesetzt worden, damit er nichts sage 
bzw. keine Meldung mache («Psst, sonst kommen wir wieder.»). Im Journal der 
Polizei stehe, dass J.________ als Fan des Berner Sportclubs Young Boys (abge-
kürzt: BSC YB) die Täterschaft vom Sehen her kennen dürfte und einen recht ein-
geschüchterten Eindruck hinterlassen habe. Übergriffe würden durch die Täter-
schaft mit dem Mobiltelefon gerne aufgenommen. Auf dem Mobiltelefon des Be-
schwerdeführers könnten sich zudem Hinweise auf die weiteren Beteiligten an den 
Ausschreitungen befinden (Kontakte, WhatsApp etc.). Die Auswertung des Mobilte-
lefons sei aus all diesen Gründen vorzunehmen.
8.
Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann bei 
der Beschwerdekammer in Strafsachen innert zehn Tagen schriftlich und begrün-
det Beschwerde geführt werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 396 Abs. 1 der 
Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0], Art. 35 des Gesetzes über die Organisation 
der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. 
Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 
162.11]).
9.
Es ist unbestritten, dass durch die Siegelung des Mobiltelefons Ziff. 2 der Rechts-
begehren des Beschwerdeführers entsprochen worden ist. Folglich ist das Be-
schwerdeverfahren diesbezüglich als gegenstandslos abzuschreiben. Das Gleiche 
gilt – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers – bezüglich Ziff. 3 der Rechts-
begehren, da noch keine Auswertung des Mobiltelefons vorgenommen worden ist. 
Nachfolgend ist damit nur noch Ziff. 1 der Rechtsbegehren zu prüfen.
10.
Die Generalstaatsanwaltschaft geht in ihrer Duplik vom 28. Juni 2019 davon aus, 
dass bezüglich Ziff. 1 der Rechtsbegehren mangels Zuständigkeit ein Nichteintre-
tensentscheid zu fällen ist. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer an seinem 
Antrag fest, wonach der Durchsuchungsbefehl vom 2. Mai 2019 aufzuheben ist. 
Wie die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend ausführt, steht dem Beschwerdefüh-
rer mit dem Siegelungsverfahren ein Rechtsbehelf gegen die Durchsuchung des 
Mobiltelefons zur Verfügung, welcher der Beschwerde vorgeht. Die Beschwerde ist 


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gegenüber dem Siegelungsverfahren zufolge der umfassenden Kognition des Ent-
siegelungsrichters subsidiär (THORMANN/BRECHBÜHL, in: Basler Kommentar, 
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 61 zu Art. 248 StPO; vgl. 
auch Urteil des Bundesgerichts 1B_351/2016 vom 16. November 2016 E. 1.3 mit 
Hinweisen). Im Entsiegelungsverfahren konnte der Beschwerdeführer die Recht-
mässigkeit der Durchsuchung des Mobiltelefons bestreiten resp. das Fehlen des 
Strafantrags für die Sachbeschädigung rügen. Somit ist betreffend Ziff. 1 der 
Rechtsbegehren auf die Beschwerde nicht einzutreten.
11.
11.1
Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelver-
fahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Als unterliegend gilt 
auch die Partei, auf deren Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Soweit die Be-
schwerde als gegenstandlos abgeschrieben wird, gilt der Kanton Bern als unterlie-
gende Partei. Folglich rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens, 
bestimmt auf CHF 1‘000.00, dem Beschwerdeführer und dem Kanton Bern je zur 
Hälfte aufzuerlegen.
11.2
Soweit das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos abgeschrieben wird, ist dem 
Beschwerdeführer eine Entschädigung auszurichten. Da Fürsprecher B.________ 
weder eine Kostennote eingereicht noch eine solche in Aussicht gestellt hat, wird 
die Entschädigung pauschal auf CHF 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) festge-
setzt. Diese Entschädigung ist mit den Verfahrenskosten zu verrechnen, die vom 
Beschwerdeführer zu tragen sind.


6
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Das Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘000.00, werden dem 
Beschwerdeführer zur Hälfe, ausmachend CHF 500.00, auferlegt. Die andere Hälfte 
der Verfahrenskosten, ausmachend CHF 500.00, trägt der Kanton Bern.
3.
Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren eine Entschädigung von 
CHF 500.00 (inkl. Auslagen und MWST) zugesprochen und mit den von ihm zu tra-
genden Verfahrenskosten verrechnet.
4.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Beschwerdeführer, v.d. Fürsprecher B.________
-
der Generalstaatsanwaltschaft
Mitzuteilen:
-
der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland, Staatsanwalt H.________
Bern, 26. August 2019
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Die Präsidentin:
Oberrichterin Schnell
Die Gerichtsschreiberin:
Peng
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., Art. 78 ff. und Art. 90 ff. des Bundesge-
richtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 
BGG entsprechen.