be_zivilstraf · ZK 2015 12 · 2015-06-12 · de

Nichtigkeit eines Vergleichs mangels Vollstreckbarkeit | Prozessrecht übriges

ZK 15 12, publiziert September 2015
Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 12. Juni 2015
Besetzung
Oberrichter Pfister Hadorn, Studiger und Josi sowie Gerichtsschreiberin von Hünerbein
Verfahrensbeteiligte
X.,
Kläger/Beschwerdeführer
gegen
Y.,
Beklagte/Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Prozessrecht Übriges (Revisionsverfahren) 
Regeste: 
Art. 208 Abs. 2 und 336 ZPO
Der vor der Schlichtungsbehörde abgeschlossene Vergleich, wonach sich die Beklagte 
verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis „mit den besprochenen Änderungen anlässlich 
der Schlichtungsverhandlung“ auszustellen, ist nicht vollstreckbar. Um einen in sachlicher 
Hinsicht zur Vollstreckung genügend bestimmten Inhalt aufzuweisen, müsste der 
Vergleich den genauen Wortlaut des auszustellenden Arbeitszeugnisses wiedergeben. 
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Anlässlich der vom Beschwerdeführer eingeleiteten Schlichtungsverhandlung schlossen die 
Parteien einen Vergleich, wonach die Beschwerdegegnerin sich zur Ausstellung eines 
Arbeitszeugnisses „mit den besprochenen Änderungen“ verpflichtete. Da das daraufhin von 
der Beschwerdegegnerin ausgestellte Arbeitszeugnis nach Ansicht des Beschwerdeführers 
nicht den besprochenen Änderungen entsprach, verlangte er bei der Schlichtungsbehörde die 


Revision der gerichtlichen Genehmigung des Vergleichs. Die Schlichtungsbehörde wies das 
Revisionsgesuch ab, soweit darauf einzutreten sei. Im Rahmen der gegen diesen Entscheid 
ergangenen Beschwerde stellte die angerufene Kammer von Amtes wegen die Nichtigkeit 
des Vergleichs wegen mangelnder Vollstreckbarkeit fest. 
Auszug aus den Erwägungen:
(...) 
IV.
3.1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der vor der Schlichtungsbehörde geschlossene 
Vergleich gebe nicht klar wieder, was der klagenden Partei zugesprochen worden sei 
und damit Gegenstand der Vollstreckung bilde. Auch dem vorinstanzlichen Urteil 
liessen sich keine Ausführungen dazu entnehmen, was denn nun Inhalt des 
abgeschlossenen Vergleichs sein solle. Mit anderen Worten macht er geltend, dem 
Vergleich mangle es wegen Unklarheit an der Vollstreckbarkeit. Eine Revision sei 
bereits deshalb gerechtfertigt.
3.2.
Im vorliegenden Revisionsverfahren mangelte es von Anfang an einem tauglichen 
Anfechtungsobjekt. Der Beschwerdeführer kann deshalb mit Argumenten, die eine 
weitere Prüfung der Sache bedingen, nicht durchdringen. Die Revisionsgründe sind 
darüber hinaus in Art. 328 ZPO abschliessend geregelt. Der Revisionsgrund der 
Unwirksamkeit des gerichtlichen Vergleichs nach Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO bezieht 
sich auf zivilrechtliche Unwirksamkeit und kann sich zum Beispiel ergeben aus 
Willensmängeln (Art. 21 ff. OR), aus Rechts- und Sittenwidrigkeit (Art. 20 OR und Art. 
27 ZGB), aus Handlungsunfähigkeit oder aus Dissens (vgl. GASSER/RICKLI, 
Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Art. 328 N 4; HERZOG, in: Spühler/Tenchio/Infanger 
[Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., 
Art. 328 N 64; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Art. 328 N 25; 
STERCHI, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, Band II, Art. 328 N 26). Mangelnde Klarheit des Vergleichs und 
daraus resultierende Unvollstreckbarkeit betreffen demgegenüber prozessuale 
Fragen und sind von den Revisionsgründen von Art. 328 ZPO nicht erfasst. Entgegen 
der Ansicht des Beschwerdeführers kann gestützt darauf somit keine Revision 
erfolgen. Sollte es dem Vergleich aber an der Vollstreckbarkeit fehlen, würde er an 
einem groben Mangel leiden. Einen solchen hat die angerufene Beschwerdeinstanz 
gestützt auf die ihr zustehende freie Kognition in Rechtsfragen (Art. 320 lit. a ZPO) 
sowie in Anwendung des Grundsatzes der richterlichen Rechtsanwendung (Art. 57 
ZPO) von Amtes wegen zu berücksichtigen.
3.3.
Zu prüfen ist folglich, ob der dem vorliegenden Verfahren zu Grunde liegende 
Vergleich die Voraussetzungen für die Vollstreckung erfüllt. Gerichtliche Vergleiche 
werden wie Entscheide nach den Bestimmungen des 10. Titels der ZPO (Art. 335 – 
346 ZPO) vollstreckt (vgl. KELLERHALS, in: Berner Kommentar, Schweizerische 
Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 335 N 17; vgl. auch Urteil des 
Bundesgerichts 4A_269/2012, E. 3.1). Der fragliche Vergleich verpflichtet zu einer 


Leistung und ist gleich einem Leistungsurteil deshalb grundsätzlich der Vollstreckung 
zugänglich.
3.4.
Als formelle Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen des Entscheids sieht Art. 336 ZPO 
die (formelle) Rechtskraft ohne Aufschub der Vollstreckbarkeit oder die noch nicht 
eingetretene Rechtskraft mit Bewilligung der vorzeitigen Vollstreckung vor. Der 
Vergleich tritt kraft gesetzlicher Bestimmung sofort in formelle Rechtskraft (Art. 208 
Abs. 2 ZPO), womit die formelle Voraussetzung der Vollstreckbarkeit vorliegend 
gegeben ist. 
Zur formellen Vollstreckbarkeit tritt als weitere Voraussetzung die tatsächliche 
Möglichkeit 
hinzu, 
die 
im 
Entscheid 
oder 
Entscheidsurrogat 
festgestellte 
Leistungsflicht durchzusetzen. Die durchzusetzende Pflicht muss in sachlicher, 
örtlicher und zeitlicher Hinsicht so klar bestimmt sein, dass das Vollstreckungsgericht 
diesbezüglich 
keine 
eigene 
Erkenntnistätigkeit 
entfalten 
muss 
(Urteil 
des 
Bundesgerichts 4A_269/2012 vom 7. Dezember 2012, E. 3.2 mit Hinweis auf 
DROESE, 
in: 
Spühler/Tenchio/Infanger 
[Hrsg.], 
Basler 
Kommentar 
zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Art. 336 N 16). Die Kompetenz des 
Vollstreckungsgerichts, 
den 
Entscheid 
auszulegen 
und 
auf 
diesem 
Wege 
Unklarheiten zu beseitigen, ist eng begrenzt (vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, 
Zivilprozessrecht unter Einbezug des Anwaltsrechts und des internationalen 
Zivilprozessrechts, § 28 N 42; KELLERHALS, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Band II, Art. 341 N 37 mit 
Hinweis auf Urteil des Bundesgerichts 5A_479 2008 vom 11. August 2009, E. 5.3; 
vgl. auch Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Kommentar zur Zivilprozessordnung für 
den Kanton Bern, 5. Aufl., Art. 402 ZPO BE N 4). 
3.5.
Vorweg ist hierzu anzumerken, dass die Parteien – und damit auch der 
Beschwerdeführer – anlässlich der Verhandlung vor der Schlichtungsbehörde mit 
ihrer Unterschrift bekräftigt haben, mit dem Wortlaut und dem Inhalt des 
abgeschlossenen Vergleiches einverstanden zu sein. Dass der Beschwerdeführer 
genau diesen Wortlaut nachträglich in Frage stellt, birgt einen gewissen Widerspruch 
in sich. Indessen handelt es sich bei der fraglichen Vereinbarung um einen 
gerichtlichen 
Vergleich, 
welcher 
unter 
Mitwirkung 
der 
Schlichtungsbehörde 
abgeschlossen und von dieser zu Protokoll genommen wurde. Einen solchen hat das 
Gericht bzw. die Schlichtungsbehörde daraufhin zu prüfen, dass er klar und 
vollständig ist. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, liegt eine mangelhafte 
Prozesshandlung vor, und die Parteien sind von Amtes wegen zur Klarstellung oder 
Verbesserung aufzufordern (vgl. BGE 124 II 8 E. 3b S. 12; STECK, in: 
Spühler/Tenchio/Infanger 
[Hrsg.], 
Basler 
Kommentar 
zur 
Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, 
2. 
Aufl., 
Art. 241 
N 
14; 
LIEBSTER, 
in: 
Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], 
Kommentar 
zur 
Schweizerischen 
Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Art. 328 N 19). Betreffend die Angemessenheit des 
Inhalts nimmt das Gericht bzw. die Schlichtungsbehörde hingegen keine umfassende, 
sondern höchstens eine ganz rudimentäre Prüfung vor.
3.6.
Es stellt sich folglich die Frage, ob der dem vorliegenden Verfahren zu Grunde 
liegende Vergleich in sachlicher Hinsicht genügend klar ist, um vollstreckt werden zu 


können. Die Parteien vereinbarten die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses „mit den 
besprochenen Änderungen anlässlich der Schlichtungsverhandlung“ durch die 
Beschwerdegegnerin. Der Wortlaut des neuen Arbeitszeugnisses wurde in der 
Vereinbarung nicht ausformuliert. Auch ist darin nicht festgehalten, von welcher 
Version ausgehend die Änderungen im neu auszustellenden Arbeitszeugnis 
vorzunehmen seien.
Zu prüfen bleibt, ob sich der Inhalt der vergleichsweise vereinbarten Pflicht der 
Beschwerdegegnerin anderweitig mit genügender Klarheit ergibt. Für die Auslegung 
des Vergleichsvertrags ist nach Art. 18 Abs. 1 OR zunächst massgebend, was die 
Parteien tatsächlich gewollt haben. Kann das Gericht einen wirklichen Willen nicht 
feststellen, so sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen 
der Parteien im Rahmen der objektivierten Vertragsauslegung aufgrund des 
Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang 
sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (Urteil des 
Bundesgerichts 4A_298/2014 vom 4. Dezember 2014, E. 3.4; BGE 138 III 659 E. 
4.2.1 mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist hierbei der Grundsatz der Vertraulichkeit 
des Schlichtungsverfahrens (Art. 205 ZPO), welcher die Protokollierung der 
Parteiaussagen anlässlich einer Schlichtungsverhandlung sowie deren Verwendung 
im 
späteren 
Entscheidverfahren 
untersagt. 
Dem 
Protokoll 
zur 
Schlichtungsverhandlung sind folglich keine Anhaltspunkte zu den Ausführungen der 
Parteien 
sowie 
zum 
letztlich 
vereinbarten 
Wortlaut 
zu 
entnehmen. 
Das 
Vollstreckungsgericht müsste den Inhalt des zu vollstreckenden Vergleichs somit 
vorerst ermitteln. Dies würde sowohl für die Ermittlung des tatsächlichen Willens der 
Parteien als auch für die Auslegung des Vergleichs nach dem Vertrauensprinzip die 
Rekonstruktion der geführten Vergleichsgespräche erfordern, wozu die Aussagen 
beider Parteien aufzunehmen und somit ein Beweisverfahren durchzuführen wäre. 
Unter 
Berücksichtigung 
des 
Grundsatzes 
der 
Vertraulichkeit 
des 
Schlichtungsverfahrens (Art. 205 ZPO) ist fraglich, ob eine solche Beweiserhebung 
überhaupt zulässig und verwertbar wäre. Jedenfalls kann die eigentliche Ermittlung 
des Vergleichsinhalts aber nicht Aufgabe des Vollstreckungsrichters sein und geht 
weiter als dessen beschränkte Kompetenz zur Konkretisierung der vereinbarten 
Leistungspflicht.
3.7.
Daraus folgt, dass der zwischen den Parteien anlässlich der Schlichtungsverhandlung 
abgeschlossene Vergleich der für die Vollstreckung erforderlichen Klarheit entbehrt. 
Der Vergleich ist nicht vollstreckbar.
3.8.
Bei unklarer Formulierung eines Dispositivs stehen den Parteien in erster Linie die 
Rechtsbehelfe der Berichtigung oder Erläuterung zur Verfügung (Art 334 ZPO). Lässt 
sich der Mangel auch auf diesem Weg nicht beheben, so bleibt der obsiegenden 
Partei nur, eine erneute Klage einzureichen. Der neuen Klage steht die materielle 
Rechtskraft des früheren Entscheids trotz Identität des Streitgegenstands nicht 
entgegen, da nur vollstreckbare Entscheide materielle Rechtskraft entfalten können 
(DROESE, 
in: 
Spühler/Tenchio/Infanger 
[Hrsg.], 
Basler 
Kommentar 
zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Art. 336 N 18 mit Hinweis auf 
verschiedene Autoren). Die materielle Rechtskraft eines Entscheides setzt voraus, 
dass 
dieser 
verbindlich 
festlegt, 
was 
rechtens 
ist 
(vgl. 


STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, 
Zivilprozessrecht 
unter 
Einbezug 
des 
Anwaltsrechts und des internationalen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2013, § 24 Rz. 8). 
Ist ein Entscheid oder Entscheidsurrogat jedoch nicht genügend klar, um 
vollstreckbar zu sein, kann damit auch nicht verbindlich eine Rechtsstreitigkeit 
beigelegt werden. 
Da der gerichtliche Vergleich auf Parteidisposition beruht, ist er anders als das vom 
Gericht formulierte Entscheiddispositiv einer Erläuterung oder Berichtigung (Art. 334 
ZPO) nicht zugänglich. Der vorliegend interessierende gerichtliche Vergleich lässt 
sich deshalb nicht über einen Rechtsbehelf konkretisieren. Mangels Vollstreckbarkeit 
kann er nach dem Gesagten nicht in materielle Rechtskraft erwachsen. Einem 
erneuten Verfahren in derselben Sache steht deshalb bereits aus diesem Grund 
nichts im Wege.
3.9.
Darüber hinaus ist vorliegend auch ein Nichtigkeitsgrund gegeben: Nach 
Bundesgericht ist ein Entscheid nichtig, wenn der ihm anhaftende Mangel besonders 
schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist 
und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet 
wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen gemäss Rechtsprechung vorab funktionelle und 
sachliche 
Unzuständigkeit 
der 
entscheidenden 
Behörde 
sowie 
krasse 
Verfahrensfehler in Betracht (BGE 133 II 366 E.3.2 S. 367 mit Hinweisen). Dasselbe 
muss aufgrund der gesetzlichen Gleichstellung mit Entscheiden (Art. 208 Abs. 2 und 
Art. 241 Abs. 2 ZPO) auch für gerichtliche Vergleiche gelten. Zu beachten ist die 
Nichtigkeit eines Entscheides von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von 
Amtes wegen und jederzeit. Sie kann auch im Rechtsmittelverfahren geltend gemacht 
werden (BGE 133 II 366 E. 3.1 S. 367 mit Hinweisen).
3.10.
Wie bereits dargelegt wurde (vgl. E. IV/3.5 hiervor), trifft die Schlichtungsbehörde 
eine gewisse Prüfungspflicht beim Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs durch die 
Parteien. So hat sie zu überprüfen, ob die geschlossene Vereinbarung klar und 
vollständig ist, andernfalls die Parteien zur Verbesserung aufzufordern sind. Die 
Schlichtungsbehörde hätte die Parteien vorliegend folglich von Amtes wegen über die 
Unvollstreckbarkeit des Vergleichs aufklären und sie zur Verbesserung auffordern 
müssen, 
das 
heisst 
zur 
vollständigen 
Ausformulierung 
des 
durch 
die 
Beschwerdegegnerin auszustellenden Arbeitszeugnisses. Nur dann würde der 
Vergleich die für eine Vollstreckung notwendige Klarheit aufweisen. Da die 
Schlichtungsbehörde einen solchen Hinweis unterlassen und damit ihre Prüfpflichten 
beim Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs verletzt hat, konnte die mangelhafte 
Prozesshandlung des Vergleichsabschlusses nicht behoben werden. In einem 
solchen Fall wiegen die Folgen für die durch den Vergleich begünstigte Partei 
schwer: Bei Ausbleiben einer freiwilligen Erfüllung ist ihr die Zwangsvollstreckung 
verwehrt.
3.11.
Die Verletzung der Pflicht, die Parteien auf die mangelnde Vollstreckbarkeit eines vor 
Gericht bzw. Schlichtungsbehörde abgeschlossenen Vergleichs hinzuweisen und auf 
dessen Konkretisierung hinzuarbeiten, stellt wegen der schweren Folgen für die aus 
dem Vergleich berechtigte Partei einen krassen Verfahrensmangel und nach Ansicht 
der angerufenen Beschwerdeinstanz einen Nichtigkeitsgrund dar. Es ist nach dem 


Gesagten folglich von Amtes wegen festzustellen, dass die Vereinbarung nichtig ist. 
Die Verfügung der Schlichtungsbehörde, wonach die Vereinbarung gerichtlich 
genehmigt wird, ist von Amtes wegen aufzuheben.
(...) 
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.