be_zivilstraf · ZK 2018 10 · 2018-04-17 · de

Koordination uR-PKV bei minderjährigen Kindern im Schlichtungsverfahren | unentgeltliche Rechtspflege (uR)

Obergericht
des Kantons Bern
2. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre civile
Entscheid
ZK 18 10 Beschwerde
ZK 18 11 uR-Gesuch Beschwerdeführer
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 17. April 2018
Besetzung
Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter D. Bähler und 
Oberrichter Hurni
Gerichtsschreiber Knecht
Verfahrensbeteiligte
A.________
B.________
C.________
alle gesetzlich vertreten durch D.________
vertreten durch Fürsprecher Dr. E.________
Beschwerdeführer/Gesuchsteller
gegen
F.________
vertreten durch Rechtsanwältin G.________
Gegenpartei im Hauptverfahren/Gesuchsgegner
Gegenstand
unentgeltliche Rechtspflege (uR)
Beschwerde gegen den Entscheid der Schlichtungsbehörde 
Emmental-Oberaargau vom 28. Dezember 2017 
(EO 17 888 / 17 889)
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 11. Januar 2018


2
Regeste:
-
Stellt ein minderjähriges Kind im Schlichtungsverfahren ein Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege, ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob es ihm zugemutet werden kann, 
vorgängig beim Regionalgericht ein Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvor-
schusses gegen den unterhaltspflichtigen Elternteil durchzuführen (E. 11.1‒11.4). 
-
Wird die Zumutbarkeit eines vorgängigen Verfahrens auf Zahlung eines Prozesskos-
tenvorschuss verneint, ist die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an die 
Auflage zu knüpfen, nachträglich oder parallel zum Hauptverfahren einen Prozesskos-
tenvorschuss des unterstützungspflichtigen Elternteils zu erwirken (E. 11.4 und 12).
-
Koordination zwischen Schlichtungsbehörde und Regionalgericht bei vorgängiger be-
dingter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (E. 12)
Erwägungen:
I.
1.
D.________ und F.________ sind die unverheirateten Eltern der minderjährigen 
Kinder C.________ (geb. ________2004), B.________ (geb. ________2007) und 
A.________ (geb. ________2012). Die Kinder stehen unter der gemeinsamen el-
terlichen Sorge und unter der Obhut der Mutter. Mit Unterhaltsverträgen resp. Ver-
einbarung vom 20. Juni 2012 hat sich der Vater zur Leistung eines monatlichen Un-
terhaltsbeitrags von CHF 1‘100.00 je Kind verpflichtet (Gesuchsbeilagen [GB] 4‒6).
2.
2.1
Am 28. Oktober 2017 gelangte die Kindsmutter, vertreten durch Rechtsanwalt 
E.________, an die Schlichtungsbehörde Emmental-Oberaargau (nachfolgend: 
Vorinstanz) und beantragte, die Unterhaltsbeiträge für C.________ und 
B.________ seien in Abänderung der bestehenden Unterhaltsverträge neu auf 
CHF 2‘500.00 festzusetzen und in Bar- und Betreuungsunterhalt aufzuteilen (Ziff. 1 
und 2). F.________ sei weiter zu verpflichten, ihr einen Parteikostenbeitrag von 
CHF 5‘000.00, Nachforderung vorbehalten, zu bezahlen (Ziff. 3). 
Gleichentags stellte die Kindsmutter bei der Vorinstanz ein Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege «für die Durchführung des Verfahrens zu Kinderbelangen (Unter-
halt etc.)». Als Gesuchstellerin im Rubrum figuriert «Frau D.________». 
2.2
Bezugnehmend auf ein Telefongespräch mit dem zuständigen Vorsitzenden der 
Vorinstanz reichte Rechtsanwalt E.________ am 7. November 2017 eine weitere 
Eingabe ein (pag. 21 f.). Darin teilte er «in Präzisierung der Klagebegehren / der 
Parteien» resp. «meines Schreibens vom 28.10.2017» mit, dass die drei Kinder als 
Kläger auftreten, vertreten von ihrer Mutter (Ziff. 1). Zusätzlich stellte er neu ein 
gleichlautendes Klagebegehren zu Gunsten des jüngsten Kindes (CHF 2‘500.00 
Unterhaltsbeitrag, aufzuteilen in Bar- und Betreuungsunterhalt; Ziff. 2). Das Gesuch 
um Parteikostenbeitrag hielt er aufrecht (Ziff. 3). 


3
2.3
In seiner Stellungnahme vom 22. Dezember 2017 (pag. 44 ff.) beantragte der 
Kindsvater, vertreten durch Rechtsanwältin G.________, auf das Gesuch um Par-
teikostenbeitrag sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen (Ziff. 1 und 2). 
Auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sei ebenfalls nicht einzutreten, 
eventualiter seien die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtspflege von 
Amtes wegen zu prüfen (Ziff. 3 und 4). In seiner Begründung wies er u.a. darauf 
hin, dass die Abänderungsklage gemäss präzisierender Eingabe nicht von der Mut-
ter, sondern im Namen der Kinder eingereicht worden sei. Das Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege sei hingegen von der Mutter im eigenen Namen eingereicht 
worden. 
Die Stellungnahme wurde der Gegenpartei ‒ soweit aus den Akten ersichtlich ‒ 
nicht zugestellt. 
2.4
Mit Entscheid vom 28. Dezember 2017 trat die Vorinstanz auf das Gesuch der 
Kindsmutter um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags mangels sachlicher Zu-
ständigkeit nicht ein (pag. 47 ff.). 
Mit Entscheid vom selben Tag trat die Vorinstanz auch auf das Gesuch der Kinds-
mutter um unentgeltliche Rechtspflege nicht ein (pag. 50 ff.). Zur Begründung führ-
te sie aus, die Präzisierung der Parteibezeichnung vom 7. November 2017 habe 
sich lediglich auf die Klagebegehren bzw. das Schlichtungsgesuch bezogen, nicht 
aber auf das Gesuch der Kindsmutter um unentgeltliche Rechtspflege. Kläger im 
Schlichtungsverfahren seien aber die Kinder. Die Mutter sei nicht Partei, weshalb 
es ihr an einem Rechtschutzinteresse im Sinne von Art. 59 der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) fehle und ein Nichteintretensentscheid zu er-
gehen habe. 
Als Eventualbegründung wies die Vorinstanz darauf hin, dass das Gesuch auch 
inhaltlich abzuweisen wäre. Die unentgeltliche Rechtspflege sei subsidiär zum An-
spruch auf Prozesskostenvorschuss. Der Kindsvater habe gemäss Unterlagen im 
Jahr 2012 monatlich CHF 10'000 netto verdient. Zuerst müsse das Regionalgericht 
prüfen, ob die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses möglich sei oder 
nicht. Erst anschliessend könne der Anspruch der als Kläger auftretenden Kinder 
auf unentgeltliche Rechtspflege geprüft werden. 
3.
3.1
Gegen den Nichteintretensentscheid betreffend die unentgeltliche Rechtspflege 
vom 28. Dezember 2017 erhoben die Kinder, vertreten durch ihre Mutter, am 10. 
Januar 2018 Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern und beantragten die 
Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Erteilung der unentgeltlichen 
Rechtspflege für das Schlichtungsverfahren und den erstinstanzlichen Prozess 
(pag. 86 ff.). Mit Eingabe vom 11. Januar 2018 ersuchten sie auch für das oberin-
stanzliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege (ZK 18 11, pag. 1 ff.).
3.2
Der Kindsvater äusserte sich innert Frist nicht zur Beschwerde, beantragte aber im 
Gesuchsverfahren ZK 18 11, auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vom 
11. Januar 2018 sei nicht einzutreten, eventualiter sei das Gesuch abzuweisen (ZK 
18 11, pag. 49 ff.). 


4
3.3
Seit dem 8. Januar 2018 ist vor dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau ein 
Gesuch der Kinder um Leistung eines Prozesskostenvorschusses gegen den Vater 
hängig. Am 9. Januar 2018 reichten die Kläger zudem bei der Vorinstanz ein dem 
ursprünglichen Gesuch gleichlautendes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 
ein (pag. 61 ff.). 
II.
4.
Angefochten ist ein im summarischen Verfahren ergangener, die unentgeltliche 
Rechtspflege ablehnender Entscheid. Hiergegen steht die Beschwerde offen (Art. 
121 i.V.m. Art. 319 Abs. 1 Bst. b ZPO).
5.
Für die Beurteilung der mit Beschwerde weitergezogenen Streitigkeiten sind die 
Zivilkammern des Obergerichts zuständig (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 1 
des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und 
zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1] und Art. 28 Abs. 1 Bst. a des 
Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Die Beurtei-
lung der Beschwerde erfolgt durch drei hauptamtliche Richterinnen und Richter 
(Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
6.
Der angefochtene Entscheid wurde Rechtsanwalt E.________ am 3. Januar 2018 
zugestellt (pag. 54). Mit persönlicher Übergabe der Beschwerde am 10. Januar 
2018 an das Obergericht des Kantons Bern erfolgte die Beschwerde fristgerecht 
innert der 10-tägigen Rechtsmittelfrist (Art. 321 Abs. 2 ZPO).
7.
Vorab ist zu prüfen, ob auf die Beschwerde überhaupt eingetreten werden kann, 
richtet sich der vorinstanzliche Entscheid doch gegen die Kindsmutter als Gesuch-
stellerin, während die Beschwerde von ihren Kindern geführt wird.
Zu beurteilen ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren, ob die Vorinstanz zu Recht 
davon ausgehen durfte, dass nicht die Kinder um Erteilung der unentgeltlichen 
Rechtspflege für das Hauptverfahren ersucht hatten, sondern die Kindsmutter. Die 
Frage nach der «richtigen» Parteibezeichnung bzw. Prozesspartei ist damit sowohl 
bei der Eintretensfrage als auch beim materiellen Prozessthema erheblich (sog. 
doppelrelevante Tatsachen). Da dem Prozessrecht dem materiellen Recht dienen-
de Funktion zukommt, sind die von der beschwerdeführenden Partei vorgetragenen 
Tatsachen bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Beschwerde (vorübergehend) 
als wahr zu unterstellen und ist die abschliessende Beurteilung der doppelrelevan-
ten Frage der materiellen Prüfung vorzubehalten.
8.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 
9.
Auf die Beschwerde ist einzutreten.


5
III.
10.
Rechtsanwalt E.________ rügt vor oberer Instanz eine fehlerhafte Auslegung sei-
nes Schreibens vom 7. November 2017 durch die Vorinstanz. Die Präzisierung be-
züglich der Parteien beziehe sich nicht nur auf das Hauptbegehren, sondern auch 
auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Wenn in einem hängigen Verfah-
ren eine Eingabe unter Präzisierung der Parteien gemacht werde, ohne dass eine 
Beschränkung auf ein einziges Verfahren erfolgte, dürfe der Richter davon ausge-
hen, dass sich die Eingabe auf alle Haupt- und Nebenverfahren erstrecke. Es an-
ders zu verstehen, sei überspitzt formalistisch.
10.1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung liegt überspitzter Formalismus als 
besondere Form der Rechtsverweigerung dann vor, wenn für ein Verfahren rigoro-
se Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfer-
tigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe hand-
habt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem 
Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (BGE 135 I 6 E. 2.1 mit 
Hinweisen). Prozessuale Formen sind unerlässlich, um die ordnungsgemässe Ab-
wicklung des Verfahrens und die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewähr-
leisten. Nicht jede prozessuale Formstrenge stellt daher überspitzten Formalismus 
dar, sondern nur jene, die durch keine schutzwürdigen Interessen gerechtfertigt ist, 
zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in 
unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert (BGE 134 II 244 E. 2.4.2; 125 I 166 E. 
3a). Das Verbot des überspitzten Formalismus weist einen engen Bezug zum 
Grundsatz von Treu und Glauben auf (Art. 5 Abs. 3 BV; Art. 52 ZPO; Urteil des 
Bundesgerichts 1C_236/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 3.5). 
Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich das Vertrauensprinzip. Da-
nach sind sämtliche Prozesshandlungen, insb. Willensäusserungen und Erklärun-
gen nach Treu und Glauben auszulegen. Massgebend ist der erkennbare tatsächli-
che Wille des Erklärenden, weshalb ein Rechtsbegehren oder eine Tatsachenbe-
hauptung so zu verstehen ist, wie es dem erkennbaren Willen des Erklärenden 
entspricht (z.B. unter Berücksichtigung der Beschwerdebegründung). Eine erkenn-
bar irrtümliche oder unglückliche Wortwahl ist also aufgrund des Grundsatzes von 
Treu und Glauben unschädlich, und zwar gleichviel ob sie auf Seiten des Gerichts 
(z.B. bei einer missverständlichen richterlichen Verfügung), der Parteien oder eines 
anderen Verfahrensbeteiligten liegt (GÖKSU, in: DIKE-Kommentar, Schweizerische 
Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 14 und 15 zu Art. 52 ZPO). Namentlich dür-
fen Prozesserklärungen nicht buchstabengetreu ausgelegt werden, ohne zu fragen, 
welcher Sinn ihnen vernünftigerweise beizumessen sei (BGE 113 Ia 94 E. 2).
Ist das Vorbringen einer Partei unklar, widersprüchlich, unbestimmt oder offensicht-
lich unvollständig, so gibt ihr das Gericht durch entsprechende Fragen Gelegenheit 
zur Klarstellung und zur Ergänzung (Art. 56 ZPO). Die richterliche Fragepflicht gilt 
in sämtlichen Verfahrensarten und -abschnitten und besteht grundsätzlich auch, 
wenn die Parteien anwaltlich vertreten sind (GEHRI in: Basler Kommentar, Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 3 und 4 zu Art. 56 ZPO). 


6
10.2
Vorliegend ist die Präzisierung der Parteien im Schreiben vom 7. November 2017 
zwar insofern etwas unglücklich ausgefallen, als darin das Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege, welches zusammen mit dem Schlichtungsgesuch eingereicht 
wurde, nicht ausdrücklich genannt wird, sondern nur ganz allgemein von «in Präzi-
sierung meines Schreibens vom 28. Oktober 2017» die Rede ist. Es ist jedoch of-
fensichtlich, dass die erfolgte Präzisierung auch Auswirkung auf das Gesuch um 
unentgeltliche Rechtspflege haben musste. Denn das Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege weiterhin auf die Prozessstandschafterin lauten zu lassen, während 
als Kläger neu die Kinder definiert wurden, wäre sinnlos gewesen. Dass sinnlose 
Prozesshandlungen vorgenommen werden, darf nicht leichthin vermutet werden. 
Vielmehr war das Schreiben nach Treu und Glauben auszulegen, und es musste 
entsprechend davon ausgegangen werden, dass sich das Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege auf das gleichzeitig eingeleitete Schlichtungsverfahren bezieht 
und die Präzisierung damit (vermutungsweise) auch das Gesuch beschlägt, selbst 
wenn dieses nicht ausdrücklich erwähnt wurde. Zumindest aber hätte die Vor-
instanz in Anwendung ihrer Fragepflicht (Art. 56 ZPO) der betreffenden Partei Ge-
legenheit zur Klarstellung und Ergänzung geben müssen, wenn sie deren Schrei-
ben als unklar und deren Eingaben als widersprüchlich erachtete. Indem die Vor-
instanz dies unterliess und auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen 
Nichtübereinstimmung der Kläger mit der um unentgeltliche Rechtspflege ersu-
chenden Partei ohne weiteres nicht eintrat, handelte sie überspitzt formalistisch 
bzw. verstiess sie gegen Art. 52 ZPO.
10.3
Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz auf das Gesuch um unentgeltliche 
Rechtspflege eintreten müssen, wobei die Kinder als Gesuchsteller (nachfolgend: 
Beschwerdeführer) zu gelten haben. 
Damit ist auch ohne Relevanz und braucht nicht weiter beurteilt zu werden, ob die 
Kindsmutter ‒ wie oberinstanzlich geltend gemacht ‒ über ein eigenes Rechts-
schutzinteresse an der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege 
verfügt, da sie mit ihnen eine «Wirtschaftsgemeinschaft» bilde und ihnen gegenü-
ber eine «rechtliche Verantwortlichkeit» trage.
11.
11.1
Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Eventualbegründung der Vorinstanz wi-
derspreche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach dem unmündigen 
Kind in der Regel nicht zumutbar sei, vorgängig vor Einleitung eines Rechtsschutz-
verfahrens oder der Einlassung auf ein solches seinen Prozesskostenvorschus-
sanspruch gegenüber seinen nicht freiwillig leistenden Eltern in einem vorsorgli-
chen Massnahmenverfahren durchzusetzen und ihm deshalb die unentgeltliche 
Rechtspflege vorrangig unter der Auflage zu gewähren sei, innert Frist ein (nicht 
aussichtsloses) Verfahren zwecks Festsetzung des vom Unterhaltspflichtigen zu 
erbringenden Kostenvorschusses einzuleiten (unter Hinweis auf Urteil des Bundes-
gerichts 5A_590/2009 vom 6. Januar 2010 E. 3.3.2). 
Das erstinstanzliche Gericht sei nach über einem halben Jahr Verfahrensdauer auf 
das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestützt auf das Urteil des Oberge-
richts ZK 11 206 nicht eingetreten. Nun verweigere die angerufene Vorinstanz nach 


7
zwei Monaten Verfahrensdauer ebenfalls die unentgeltliche Rechtspflege. Darin 
liege eine Rechtsverweigerung, insbesondere nachdem das neue Kindesunter-
haltsrecht die Rechtsposition von Kindern unverheirateter Eltern verbessern wolle.
11.2
Vorliegend ist unbestritten, dass die Kinder selbst mittellos sind. Von ihrer Mutter 
können sie infolge fehlender Leistungsfähigkeit keinen Prozessbeitrag erwarten. 
Wie es um die wirtschaftlichen Verhältnisse des Vaters steht, lässt sich anhand der 
vorhandenen Akten nicht abschliessend beurteilen. Angesichts der Höhe der bean-
tragten Kindesunterhaltsbeiträge von je CHF 2‘500.00 kann jedoch nicht ausge-
schlossen werden, dass die Prozessfinanzierung unter die elterliche Unterhalts-
pflicht des Vaters fällt. Fraglich ist, wie sich dieser Umstand auf ihren allfälligen An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege auswirkt, der gegenüber der Unterstützung 
durch die unterhaltspflichtigen Eltern unbestrittenermassen subsidiär ist. 
11.3
Dem von den Beschwerdeführern zitierten Bundesgerichtsentscheid lässt sich nicht 
entnehmen, dass den Kindern unter keinen Umständen zuzumuten ist, vorgängig 
ihren Prozesskostenvorschussanspruch gegenüber ihren nicht freiwillig leistenden 
Eltern durchzusetzen. Das Bundesgericht regt aber an, gegebenenfalls die unent-
geltliche Rechtspflege unter der Auflage zu gewähren, innert Frist ein Verfahren 
zwecks Festsetzung des vom Unterhaltspflichtigen zu erbringenden Prozesskos-
tenvorschusses einzuleiten (Urteil des Bundesgerichts 5A_590/2009 vom 6. Januar 
2010 E. 3.3.2). 
Dieses Vorgehen wird in der Lehre von BÜHLER befürwortet (vgl. BÜHLER, unent-
geltliche Rechtspflege im Haftpflichtprozess, in: HAVE, Haftpflichtprozess 2011, 
Substantiierung, Beweismittel, Beweiserleichterung, Prozess gegen mehrere, un-
entgeltliche Rechtspflege und Rechtsschutzversicherung, 2011, S. 202, 208; BÜH-
LER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 48 zu 
Art. 117 ZPO mit Hinweisen). Auch TAPPY schliesst sich diesem vom Bundesge-
richt vorgeschlagenen Vorgehen an, mit dem Hinweis, dass die unentgeltliche 
Rechtspflege nach Erhalt des Prozesskostenvorschusses gestützt auf Art. 120 
ZPO wieder entzogen werden könne (vgl. TAPPY, Code de procédure civile com-
menté, Bohnet/Haldy/Jeandin/Schweizer/Tappy [Hrsg.], 2011, N. 26 zu Art. 117 
CPC). HUBER relativiert den (bedingten) Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege 
insofern, als er einen vorgängigen Prozess gegen die unterhaltspflichtigen Eltern 
nicht «grundsätzlich» als unzumutbar erachtet, sondern nur in bestimmten Fällen, 
namentlich in Prozessen gegen Dritte und bei drohendem irreversiblen Rechtsver-
lust. Eine allfällige Nachzahlungsforderung gemäss Art. 123 ZPO soll sich gegen 
die unterhaltspflichtigen Eltern richten (vgl. HUBER, in: DIKE-Kommentar, Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 34 zu Art. 117 ZPO). WUFFLI kriti-
siert den bundesgerichtlichen Vorschlag der Gewährung der unentgeltlichen 
Rechtspflege unter Auflage einer Klage gegen die unterhaltspflichtigen Eltern. Er ist 
der Auffassung, dass der die unentgeltliche Rechtspflege gewährende Staat von 
Gesetzes wegen in die Ansprüche des Kindes gegen seine Eltern eintritt (Lega-
lzession; unter Hinweis auf Art. 289 Abs. 2 ZGB und BREITSCHMID, in: Basler 
Kommentar, Zivilgesetzbuch, 5. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 289 ZGB). Die unentgeltli-
che Rechtspflege nur unter einer Resolutivbedingung zu gewähren, sei deshalb 


8
unnötig und abzulehnen (vgl. WUFFLI, Die unentgeltliche Rechtspflege in der 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2015, S. 73 f.). 
Der Meinung von WUFFLI muss entgegen gehalten werden, dass das Gemeinwe-
sen nur insoweit in die Unterhaltspflicht der Eltern eintreten kann, wie diese be-
steht. Ist ein Elternteil nicht oder nur beschränkt leistungsfähig, ist er nicht oder nur 
in reduziertem Umfang zu Unterhalt verpflichtet. Es trifft deshalb nicht zu, dass sich 
das (die unentgeltliche Rechtspflege gewährende) Gemeinwesen im vollen Umfang 
an den Eltern schadlos halten kann. Zuvor müsste ein Gericht klären, wie weit die 
Unterhaltspflicht jedes Elternteils reicht. Das Gemeinwesen könnte sich deshalb für 
das Inkasso seiner bevorschussten Prozesskosten nicht allein auf die Kostenbe-
stimmung im Entscheid betreffend die unentgeltliche Rechtspflege stützen, sondern 
müsste vielmehr gegen die Eltern auf Unterhalt klagen (analog zum Kindesschutz-
massnahmen finanzierenden Gemeinwesen). Ein solches Vorgehen wäre nicht 
praktikabel. Art. 289 Abs. 2 ZGB dient nicht zuletzt lediglich dazu, dem Gemeinwe-
sen die Einforderung der von ihm vorschussweise erbrachten Leistungen zu er-
leichtern, kann aber nicht die Grundlage für solche Leistungen sein. 
11.4
Gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung und die zitierte Lehre muss 
jeweils ernsthaft geprüft werden, ob minderjährigen Kindern zugemutet werden 
kann, vorgängig zum Hauptprozess ein Verfahren gegen den unterhaltspflichtigen 
Elternteil durchzuführen, um den Prozess zu finanzieren. In Beachtung des Grund-
satzes der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege hat das (die unentgeltli-
che Rechtspflege gewährende) Gericht allerdings sicherzustellen, dass der erhoffte 
Prozesskostenvorschuss nachträglich oder parallel zum Hauptverfahren von der 
gesuchstellenden Partei eingefordert wird. 
11.5
Im Kanton Bern sind zur Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege 
für das Schlichtungsverfahren die Schlichtungsbehörden selbst zuständig (Art. 13 
Abs. 3 EG ZSJ). Zur Beurteilung des Gesuchs um Prozesskostenvorschuss für das 
Verfahren vor der Schlichtungsbehörde und dem Regionalgericht sind hingegen die 
Regionalgerichte zuständig (Urteil des Obergerichts des Kantons Bern ZK 11 206 
vom 7. Juli 2011). Das übliche Vorgehen, bei welchem die Bedürftigen um einen 
«Prozesskostenvorschuss, evtl. um unentgeltliche Rechtspflege» ersuchen, ist für 
auf Unterhalt klagende minderjährige Kinder unverheirateter Eltern angesichts un-
terschiedlicher sachlicher Zuständigkeiten damit nicht möglich. Um den Zugang der 
Kinder zur Justiz nicht ungebührlich zu verzögern und zu erschweren, ist eine mög-
lichst flexible, koordinierte Vorgehensweise angezeigt.
11.6
Mit Inkrafttreten des neuen Kindesunterhaltsrechts erhielten minderjährige Kinder 
unverheirateter Eltern vom Gesetzgeber die Möglichkeit zuerkannt, neu auch Be-
treuungsunterhalt geltend zu machen. Von dieser Möglichkeit haben die Beschwer-
deführer vorliegend Gebrauch gemacht.
Der Anspruch auf Unterhalt trifft das Kind in einem sensiblen Bereich. Grundsätz-
lich wird die Abänderung eines bereits festgesetzten Unterhaltsbeitrags nicht rück-
wirkend, sondern lediglich für die Zukunft geprüft und gegebenenfalls bewilligt (AE-
SCHLIMANN/SCHWEIGHAUSER, in: FamKomm Scheidung, 3. Aufl. 2017, N. 79 zu allg. 
Bem. zu Art. 276-293 ZGB). Verzögert sich die Einleitung des Klageverfahrens, 


9
kann dies deshalb gegebenenfalls für das Kind zu substantiellen finanziellen Ein-
bussen führen. Es sollte deshalb mit der Einleitung des Abänderungsverfahrens 
nicht mehrere Monate zuwarten müssen, bis die Finanzierung des Prozesses gesi-
chert ist. Ein vorgängiges Verfahren um Prozesskostenvorschuss gegen den Vater 
erscheint damit im vorliegenden Fall nicht zumutbar. Daran ändert nichts, dass in-
folge eines Irrtums seitens der Beschwerdeführer viel Zeit verloren ging (Einreichen 
des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege beim Regionalgericht anstatt bei der 
Schlichtungsbehörde). Da in der Regel kein Anwalt die Vertretung ohne Honorarsi-
cherheit ‒ seien es nun Vorschüsse oder die Zusage der unentgeltlichen Rechts-
pflege ‒ übernehmen wird, muss die unentgeltliche Rechtspflege vorab gewährt 
werden, um den Zugang zum Gericht resp. zur Schlichtungsbehörde zu sichern.
Das Gesuch der Beschwerdeführer um unentgeltliche Rechtspflege hätte somit im 
Eintretensfall nicht aus dem von der Vorinstanz angeführten Grund abgewiesen 
werden dürfen. 
11.7
Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt folglich als begründet. Da die Vor-
instanz das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege materiell bisher nicht beurteilt 
hat, ist jedoch ‒ entgegen dem Antrag der Beschwerdeführer ‒ kein reformatori-
scher Beschwerdeentscheid zu fällen, sondern die Sache zur Neubeurteilung des 
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege, namentlich zur Beurteilung der Prozess-
aussichten, an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 Bst. a ZPO).
12.
Zur Koordination der unentgeltlichen Rechtspflege mit einem allfälligen Anspruch 
auf elterlichen Prozesskostenvorschuss gilt es folgendes anzumerken:
Angesichts der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege ist es richtig, die 
Gewährung derselben an die Auflage zu knüpfen, einen Prozesskostenvorschuss 
des unterstützungspflichtigen Elternteils zu erwirken. Sollte ein solcher noch vor 
der Festsetzung des amtlichen Honorars erhältlich gemacht werden können, hat 
die Schlichtungsbehörde diesen bei der Entschädigung des amtlichen Anwalts zu 
berücksichtigen bzw. wird eine amtliche Entschädigung gegebenenfalls obsolet.
Konnte der Prozesskostenvorschuss im Zeitpunkt der Festsetzung des Honorars 
des amtlichen Anwalts hingegen noch nicht erhältlich gemacht werden, ist folgen-
des Vorgehen denkbar: Das amtliche Honorar wird von der Schlichtungsbehörde 
wie üblich festgesetzt und ausbezahlt. Da das Gemeinwesen in den Anspruch der 
Kinder gegen ihren unterhaltsverpflichteten Elternteil eintritt, hält die Schlichtungs-
behörde sodann in ihrem Entscheid fest, dass im Umfang, in welchem der unter-
haltsverpflichtete Elternteil zu einem Parteikostenvorschuss für das Schlichtungs-
verfahren verurteilt wird und die Kinder unentgeltliche Rechtspflege beansprucht 
haben, nicht an die Kinder, sondern gemäss Art. 289 Abs. 2 ZGB direkt an den 
Kanton Bern zu leisten ist. Die Pflicht zur Zahlung an den Kanton besteht ‒ anders 
als die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 ZPO ‒ unabhängig davon, ob der unter-
haltsverpflichtete Elternteil «dazu in der Lage ist». Die Nachzahlungspflicht der 
Kinder ist hierzu subsidiär.
Spricht das Regionalgericht den Kindern im anschliessenden Hauptprozess eine 
Parteikostenentschädigung für das Verfahren vor der Schlichtungsbehörde zu, hat 
es im Entscheid festzuhalten, dass der unterhaltsverpflichtete Elternteil diese Ent-


10
schädigung ‒ sofern nicht bereits mittels Parteikostenvorschusses geleistet ‒ im 
Umfang der im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege für das Schlichtungsver-
fahren bevorschussten Prozesskosten nicht mehr an die Kinder, sondern an den 
Kanton zu bezahlen hat.
Damit das zuständige Regionalgericht diesem Umstand im Verfahren um Prozess-
kostenvorschuss resp. im Hauptverfahren in seinem Entscheiddispositiv Rechnung 
tragen kann, hat die Schlichtungsbehörde es auf die Subrogation des Kantons hin-
zuweisen.
IV.
13.
Im Gegensatz zum Verfahren um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege ist das 
Beschwerdeverfahren gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege abweisenden 
Entscheid nicht kostenlos (BGE 137 III 470 E. 6). Zufolge grundsätzlichen Obsie-
gens der Beschwerdeführer sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, 
bestimmt auf CHF 600.00 (Art. 46 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets [VKD; BSG 
161.12]), vom Kanton Bern zu tragen.
14.
Die Gegenpartei im Hauptverfahren war am Beschwerdeverfahren nicht unmittelbar 
beteiligt und hat sich zur Beschwerde nicht vernehmen lassen. Deshalb trifft die 
Entschädigungspflicht den Kanton Bern, der materiell Gegenpartei ist und damit als 
unterliegende Partei im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO zu betrachten ist (vgl. BGE 
140 III 501 E. 4.1).
14.1
Rechtsanwalt E.________ macht in seiner Kostennote vom 12. März 2018 für das 
Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1’562.50 (inkl. Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege), Auslagen von CHF 29.10 und Mehrwertsteuer von CHF 122.50 
geltend, ausmachend total CHF 1‘714.10. 
14.2
Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den kantonalen Tarifen zu (Art. 
105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO und Art. 5 ff. der Parteikostenverordnung [PKV; BSG 
168.811]), wobei sich der Tarifrahmen nach Art. 5 Abs. 1 PKV anhand des Streit-
werts bemisst. In Rechtsmittelverfahren beträgt das Honorar bis zu 50 Prozent des 
Honorars gemäss Art. 5 PKV, soweit die Parteivertretung im Rechtsmittelverfahren 
vom bisherigen Anwalt wahrgenommen wird (Art. 7 PKV). Innerhalb des Rahmen-
tarifs ist der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand und 
der Bedeutung der Streitsache sowie der Schwierigkeit des Prozesses festzuset-
zen (Art. 41 Abs. 3 KAG).
14.3
Vorliegend ist von einem Streitwert unter CHF 2‘000.00 auszugehen, wird vor der 
Schlichtungsbehörde doch mit einem anwaltlichen Aufwand von ca. 5 bis 8 Stun-
den gerechnet. Gemäss Tarifrahmen der Parteikostenverordnung kann im Rechts-
mittelverfahren bei einem Streitwert unter CHF 8‘000.00 ein Honorar von maximal 
CHF 1‘500.00 beansprucht werden (50 % von CHF 3‘000.00; Art. 5 i.V.m. 7 PKV). 
Angesichts der überdurchschnittlichen Bedeutung der Streitsache (unentgeltliche 
Rechtspflege betreffend Verfahren um Kindesunterhalt) und mit Blick auf den in der 
Sache gebotene Zeitaufwand rechtfertigt sich eine maximale Ausschöpfung des 
Tarifrahmens. Hinzu kommt der Aufwand für die Redaktion des Gesuchs um un-


11
entgeltliche Rechtspflege, so dass das Honorar gemäss eingereichter Kostennote 
festgesetzt werden kann. Dasselbe gilt für die Auslagen von CHF 29.10.
14.4
Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführern für das Beschwerdeverfahren folglich 
eine Parteientschädigung von CHF 1‘714.10 (inkl. Auslagen und MWST) auszurich-
ten.
15.
Bei dieser Kostenverlegung ist das Gesuchsverfahren der Beschwerdeführer be-
treffend die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Beschwerdeverfahren 
als gegenstandslos abzuschreiben. Es sind keine Gerichtskosten für das Gesuchs-
verfahren zu erheben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). 
16.
Die Gegenpartei im Hauptverfahren ist im oberinstanzlichen Verfahren nicht förm-
lich Partei. Eine Parteientschädigung an die Gegenpartei im Hauptverfahren steht 
damit ausser Diskussion. Angesichts des Ausgangs des Verfahrens wäre eine sol-
che auch nicht gerechtfertigt.


12
Die Kammer entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als der Entscheid EO 17 888 / 17 889 
der Schlichtungsbehörde Emmental-Oberaargau vom 28. Dezember 2017 aufgeho-
ben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz 
zurückgewiesen wird. 
Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.00 trägt der Kanton 
Bern.
3.
Der Kanton Bern hat den Beschwerdeführern für das Beschwerdeverfahren eine Par-
teientschädigung von CHF 1‘714.10 auszurichten (inkl. Auslagen und MWST).
4.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren wird als 
gegenstandslos abgeschrieben (ZK 18 11). Es werden keine Gerichtskosten für das 
Gesuchsverfahren erhoben.
5.
Zu eröffnen:
-
den Beschwerdeführern
-
der Gegenpartei im Hauptverfahren
Mitzuteilen:
-
der Vorinstanz
Bern, 17. April 2018
Im Namen der 2. Zivilkammer
Die Referentin:
Oberrichterin Grütter
Der Gerichtsschreiber:
Knecht
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Zwischenentscheid (Hauptsache mit Streitwert über CHF 30‘000.00) kann innert 30 Tagen seit 
Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, 
Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 
Hinweis
Der Entscheid ist rechtskräftig.