be_zivilstraf · BK 2016 379 · 2017-05-01 · de

Verwertbarkeit von privat erhobenen Beweismitteln; Videoaufnahme mit Tonspur | Andere Verfügungen StA, Polizei (393-a)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 16 379
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 635 48 15
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 1. Mai 2017
Besetzung
Oberrichter Trenkel (Präsident i.V.), Oberrichter Stucki, Oberrich-
terin Schnell
Gerichtsschreiberin Kurt
Verfahrensbeteiligte
A.________
v.d. Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter 1/Beschwerdeführer
C.________
v.d. Rechtsanwalt D.________
Beschuldigte 2/Straf- und Zivilklägerin 1
E.________
Beschuldigter 3/Straf- und Zivilkläger 2
F.________
v.d. Rechtsanwalt G.________
Beschuldigter 4/Straf- und Zivilkläger 3
Gegenstand
Beweisanträge/Verwertbarkeit von Beweismitteln
Strafverfahren wegen übler Nachrede, Beschimpfung, Nötigung 
etc.
Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwalt-
schaft Bern-Mittelland vom 7. September 2016 (BM 13 32427)
2
Erwägungen:
1.
Am 7. September 2016 wies die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland u.a. 
den Beweisantrag des Beschuldigten 4 und des Beschuldigten 1 um Entfernung 
der in den Akten enthaltenen Videosequenzen und den daraus gewonnen Stand-
bildern ab. Dagegen reichte der Beschuldigte 1 (nachfolgend: Beschwerdeführer), 
vertreten durch Rechtsanwalt B.________, am 16. September 2016 Beschwerde 
ein mit den Anträgen, die Verfügung der Staatsanwaltschaft sei aufzuheben, die 
Tonspuren der Videodateien seien aus den Akten zu weisen, eventuell seien die 
Akten zur Durchführung weiterer Beweismassnahmen und zur Neubeurteilung im 
Sinne der nachfolgenden Begründung an die Vorinstanz zurückzuwiesen, unter 
Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Generalstaatsanwaltschaft beantragte in ihrer Stellungnahme vom 12. Oktober 
2016, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter, die Beschwerde sei 
abzuweisen. C.________ (nachfolgend: Straf- und Zivilklägerin), vertreten durch 
Rechtsanwalt D.________, verzichtete am 14. Oktober 2016 auf eine Stellung-
nahme. E.________ (nachfolgend: Straf- und Zivilkläger) liess sich innert Frist nicht 
vernehmen. Der Beschuldigte 4, vertreten durch Rechtsanwalt G.________, bean-
tragte sinngemäss die Gutheissung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer hielt in 
seiner Replik vom 5. Januar 2016 an den gestellten Anträgen fest. 
2.
2.1
Gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann bei 
der Beschwerdekammer in Strafsachen innert 10 Tagen schriftlich und begründet 
Beschwerde geführt werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 396 Abs. 1 der Straf-
prozessordnung [StPO; SR 312.0], Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der 
Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1] i.V.m. Art. 29 
Abs. 2 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]).
2.2
Nach konstanter Praxis der Beschwerdekammer sind Beschwerden gegen die 
Nichtentfernung unverwertbarer Beweise aus den Strafakten zulässig. Der Aus-
schlussgrund von Art. 394 Bst. b StPO gelangt nicht zur Anwendung (Beschluss 
des Obergerichts des Kantons Bern BK 16 470 vom 12. Januar 2017 E. 2, mit wei-
teren Hinweisen). Der Gesetzgeber hat sich in Art. 141 Abs. 5 StPO bewusst dafür 
entschieden, dass unverwertbare Beweise aus den Strafakten zu entfernen, bis 
zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens unter separatem Verschluss zu hal-
ten und hiernach zu vernichten sind. Damit soll die Gefahr gebannt werden, dass 
unverwertbare Beweise – trotz bestehender Pflicht zur Nichtbeachtung – beim Be-
lassen in den Akten die Entscheidfindung beeinflussen (vgl. Botschaft vom 21. De-
zember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts [nachfolgend: Bot-
schaft], BBl 2006 1085 ff., 1184). Daraus folgt, dass die beschuldigte Person 
grundsätzlich ein rechtlich geschütztes Interesse daran hat, dass unverwertbare 
Beweise bereits frühzeitig aus den Akten entfernt werden (vgl. etwa auch Be-
schluss des Obergerichts des Kantons Zürich UH150031 vom 17. März 2015; be-
treffend möglichen Einschränkungen einer Beschwerdezulassung vgl. Beschluss 
des Obergerichts des Kantons Bern BK 14 263 vom 6. November 2014 E. 2). Die 
Zulässigkeit der Beschwerde gegen die Verweigerung der Entfernung von Be-
3
weismitteln aus den Akten wird aus diesen Gründen denn auch in der Lehre bejaht 
(GUIDON, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, 2011, 
N. 100; WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 
2. Aufl. 2014, N. 10a zu Art. 141 StPO; GLESS, in: Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 118 zu Art. 141 StPO).
2.3
Die Generalstaatsanwaltschaft bringt vor, eine Beeinträchtigung rechtlich geschütz-
ter Interessen liege dann vor, wenn durch eine Verfahrenshandlung der Straf-
behörden in rechtlich geschützte Rechte eines Verfahrensbeteiligten eingegriffen 
werde und der Eingriff in diese Rechte im späteren Verfahrensverlauf nicht mehr 
geheilt werden könne; wenn also die Position des Verfahrensbeteiligten unwiderruf-
lich geschwächt werde und er einen nicht wieder gut zu machenden Nachteil erlei-
de. Dies gelte gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sowohl für die Be-
schwerde im Sinne der StPO als auch für die Beschwerde ans Bundesgericht (vgl. 
BGE 1B_569/2011=Pra 101 [2012] Nr. 68 E. 2). Die Würdigung der im Strafverfah-
ren erhobenen Beweise obliege dem Gericht (Art. 350 Abs. 2 StPO). Der Be-
schwerdeführer könne die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels gestützt auf 
Art. 339 Abs. 2 Bst. b StPO dem Sachrichter unterbreiten, von welchem erwartet 
werden könne, dass er in der Lage sei, die unzulässigen Beweise von den zulässi-
gen zu unterscheiden und sich bei der Würdigung ausschliesslich auf Letztere zu 
stützen. Der Betroffene könne das Urteil des Sachrichters in der Folge mit Beru-
fung anfechten (Art. 398 StPO) und die Angelegenheit schliesslich an das Bundes-
gericht weiterziehen. Gestützt darauf kommt die Generalstaatsanwaltschaft zu-
sammengefasst zum Schluss, es liege kein rechtlich geschütztes Interesse vor. 
2.4
Anders als Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) 
verlangt Art. 382 Abs. 1 StPO keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil. Auch 
das Bundesgericht hält in seinem Urteil 1B_339/2016 vom 17. November 2016 fest, 
das Eintretenserfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gelte für die 
StPO-Beschwerde grundsätzlich nicht und es könne auch nicht mit dem rechtlich 
geschützten Interesse gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO gleichgesetzt werden, denn 
dieses stelle vergleichsweise eine weniger strenge Voraussetzung dar und liege 
damit eher vor (E. 2.4). Ausreichend ist, dass der Beschwerdeführer selbst in sei-
nen eigenen Rechten unmittelbar und direkt betroffen ist. Die angefochtene hoheit-
liche Verfahrenshandlung muss einen direkten, sofort ersichtlichen Einfluss auf die 
eigene Rechtsstellung des Beschwerdeführers haben (vgl. GUIDON, Die Beschwer-
de gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, 2011, S. 115 f. Rz. 281, a.a.O., 
N. 233 sowie Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 13 362 vom 6. Fe-
bruar 2014 E. 2.3). Dies ist vorliegend der Fall. Der Beschwerdeführer als beschul-
digte Person hat ein im Sinn von Art. 382 Abs. 1 StPO unmittelbares rechtlich ge-
schütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Ent-
scheids über die Ablehnung seines Aktenentfernungsgesuchs. Der von der Gene-
ralstaatsanwaltschaft zitierte Bundesgerichtsentscheid bezieht sich auf den Aus-
schluss der Beschwerde gegen verfahrensleitende Entscheide der erstinstanzli-
chen Gerichte nach Art. 393 Abs. 1 Bst. b StPO und äussert sich nicht zum Vorlie-
gen eines rechtlich geschützten Interesses nach Art. 382 Abs. 1 StPO. Für die Fra-
ge der Legitimation kann daraus nichts abgeleitet werden. An der Praxis, dass die 
beschuldigte Person grundsätzlich ein rechtlich geschütztes Interesse daran hat, 
4
unverwertbare Beweise bereits frühzeitig aus den Akten entfernen zu lassen, ist 
daher festzuhalten. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob die fraglichen Beweise 
vom Staat oder Privaten erhoben wurden (vgl. auch Beschluss des Obergerichts 
des Kantons Bern BK 13 388 vom 31. März 2014 E. 2).
2.5
Der nicht wiedergutzumachende Nachteil spielt bei der Frage der Beschwerdezu-
lassung eine Rolle. Art. 394 Bst. b StPO sieht vor, dass gegen die Ablehnung von 
Beweisanträgen durch die Staatsanwaltschaft oder Übertretungsstrafbehörde die 
Beschwerde nicht zulässig ist, wenn der Antrag ohne Rechtsnachteil vor dem erst-
instanzlichen Gericht wiederholt werden kann. In Fällen wie dem vorliegenden, wo 
mittels Beschwerde die Entfernung eines Aktenstücks wegen Unverwertbarkeit ver-
langt wird, gelangt dieser Ausschlussgrund nicht zur Anwendung (vgl. Beschluss 
des Obergerichts des Kantons Bern BK 13 362 vom 6. Februar 2014 E. 2.3 mit 
Hinweisen sowie BK 16 470 vom 17. Januar 2017 E. 2). Die auf Entfernung von 
Aktenstücken gerichtete Beschwerde betrifft nicht die Frage, ob ein bestimmtes 
Beweismittel erhoben werden soll, sondern die Frage, inwieweit die Beweiserhe-
bung rechtmässig durchgeführt wurde. Wie ausgeführt, soll mit der Entfernung von 
unverwertbaren Beweismitteln aus den Akten nach der Intention des Gesetzgebers 
sichergestellt werden, dass diese die Entscheidfindung des Gerichts nicht beein-
flussen können. Der Gesetzgeber hat sich deshalb in Art. 141 Abs. 5 StPO bewusst 
dafür entschieden, dass die Aufzeichnungen über unverwertbare Beweise aus den 
Strafakten zu entfernen und unter separatem Verschluss zu halten sind (vgl. Bot-
schaft StPO S. 1184, wonach beim Belassen in den Akten verbunden mit der 
Pflicht zur Nichtbeachtung die Gefahr bestünde, dass die unverwertbaren Beweise 
die Entscheidfindung dennoch beeinflussen könnten). Ausgehend davon gibt es für 
die Beschwerdekammer keinen Grund, von ihrer Praxis abzuweichen. 
2.6
Dass das Bundesgericht im Zusammenhang mit der strittigen Verwertbarkeit 
grundsätzlich einen rechtlichen Nachteil verneint und die Beschwerde zur Gel-
tendmachung eines Beweisverwertungsverbotes nur zulässt, wenn das Gesetz 
ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten bzw. Vernichtung rechtswidri-
ger Beweise vorsehe oder ein krasser Fall eines eindeutigen Beweisverwertungs-
verbotes vorliege (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_76/2016 vom 30. März 2016 
E. 1.1 und 1.2 mit weiteren Hinweisen), hindert die Beschwerdekammer nicht dar-
an, die Beschwerde nach Art. 393 Abs. 1 Bst. a StPO im Zusammenhang mit der 
Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln zuzulassen. Jedenfalls scheint auch 
das Bundesgericht nicht auszuschliessen, dass die Belassung eines möglicherwei-
se unverwertbaren Beweismittels einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil dar-
stellen kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_445/2013 vom 14. Februar 2014). 
Ein auf «Offensichtlichkeit» eingeschränkter – oder auf «krasse Fälle» 
beschränkter Prüfmassstab würde dem Anliegen, nicht verwertbare Beweismittel 
frühzeitig zu entfernen, nicht genügen (vgl. Beschluss des Obergerichts des Kan-
tons Bern BK 13 388 vom 31. März 2014 E. 4.2). Dass die Strafprozessordnung es 
offen lässt, inwieweit die Beweisverbote von Art. 141 ff. StPO auch greifen, wenn 
nicht staatliche Behörden, sondern Privatpersonen Beweismittel sammelten oder 
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei den von Privaten rechtswidrig er-
langten Beweismitteln kein prinzipielles Verwertungsverbot gilt (vgl. z.B. BGE 
1B_76/2016 vom 30. März 2016, E. 2.2) ist für die Eintretensfrage vor der Be-
5
schwerdekammer daher nicht relevant (vgl. auch Beschluss des Obergerichts des 
Kantons Bern BK 13 388 vom 31. März 2014 E. 2). Die Zulassung der Beschwerde 
hängt folglich auch nicht davon ab, ob die Verwertbarkeit von staatlich oder privat 
erhobenen Beweismitteln strittig ist. Die (vorläufige) Entfernung der Akten hält das 
zuständige Sachgericht zudem nicht davon ab, erneut darüber zu entscheiden, ob 
die streitigen Beweismittel dem Sachurteil doch zugrunde gelegt werden dürfen 
oder nicht. Es erfolgt noch keine definitive Entfernung von Beweismitteln. Über 
Verwertungsverbote kann nach wie vor im Endentscheid befunden werden, wes-
halb die Frage nach einem allfälligen Beweisverwertungsverbot unmittelbarer Be-
standteil der gerichtlichen Beweiswürdigung bleibt. 
2.7
Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist einzutreten. Zudem prüft die 
Beschwerdekammer die Frage der Beweisverwertung in der hier interessierenden 
Konstellation ohne Einschränkung. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens bildet 
einzig die Frage der Verwertbarkeit der Tonspuren der Videodatei, welche als 
Beilage 3 zu den Anzeigen der Straf- und Zivilkläger vom 21. November 2013 
gegen den Beschwerdeführer eingereicht wurde (vgl. Beschwerdeantrag und 
nachfolgende Ausführungen). 
3.
Im Zusammenhang mit ihren Anzeigen vom 21. November 2013 gegen den Be-
schwerdeführer wegen Beschimpfung und Nötigung bzw. Beschimpfung reichten 
die Straf- und Zivilkläger jeweils als Beilage 3 eine CD mit einer Videodatei mit 
Ton- und Bildaufnahmen sowie daraus extrahierten Standbildern des sich vor ihrer 
Wohnung befindenden Parkplatzbereichs ein. Gegenstand dieser elektronischen 
Datenträger bildete unter anderem ein Gespräch, dass der Beschwerdeführer mit 
seinem Sohn, dem Beschuldigten 4 führte, während er auf dem Parkplatz vor der 
Wohnung der Straf- und Zivilkläger wartete. Der Beschuldigte 4 reichte aufgrund 
dieses Vorfalls ebenfalls Anzeige gegen die Straf- und Zivilkläger wegen strafbaren 
Handlungen gegen den Geheim- oder Privatbereich ein. Diesbezüglich erfolgte am 
5. Januar 2016 eine Gerichtsstandsanfrage der Regionalen Staatsanwaltschaft 
Berner Jura-Seeland. Am 6. Januar 2016 bestätigte die Regionale Staatsanwalt-
schaft Bern-Mittelland die Übernahme des Gerichtsstandes und teilte dies am 
7. Januar 2016 den Parteien sowie dem Beschwerdeführer mit. 
4.
Die Strafprozessordnung enthält Bestimmungen zu den verbotenen Beweiserhe-
bungen (Art. 140 StPO) und zur Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise (Art. 
141 StPO). Wieweit die Beweisverbote auch greifen, wenn nicht staatliche Behör-
den, sondern Privatpersonen Beweismittel sammeln, wird in der Strafprozessord-
nung nicht explizit geregelt. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind 
von Privaten rechtswidrig erlangte Beweismittel nur verwertbar, wenn sie von den 
Strafverfolgungsbehörden rechtmässig hätten erlangt werden können und kumula-
tiv dazu eine Interessenabwägung für deren Verwertung spricht (Urteile 
6B_786/2015 vom 8. Februar 2016 E. 1.2; 6B_983/2013 und 6B/995/2013 vom 24. 
Februar 2014 E. 3.2; 1B_22/2012 vom 11. Mai 2012 E.2.4.4). Bei von Privaten 
rechtswidrig erlangten Beweismitteln gilt mithin kein prinzipielles Verwertungsver-
bot (Urteil des Bundesgerichts 1B_76/2016 vom 30. März 2016 E. 2.2 mit Hinweis 
auf GLESS, a.a.O., N. 40c zu Art. 141 StPO). 
6
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Beweismittel (Tonspuren der Videoda-
tei) sei nicht rechtmässig erlangt worden. Die Aufnahmen verstiessen gegen 
Art. 179bis StGB, indem damit ein nicht öffentliches Gespräch ohne Einwilligung der 
Beteiligten aufgenommen worden sei. Zudem seien die Ton- und Bildaufnahmen 
von einer fest installierten Kamera aufgenommen worden und verstiessen somit 
gegen die Datenschutzgesetzgebung. Die Darstellung der Straf- und Zivilklägerin 1, 
sie habe spontan ein iPad auf den Balkon gestellt, nachdem der Beschuldigte 4 
damit begonnen habe, sie zu beschimpfen, treffe offenkundig nicht zu. 
6.
6.1
Gemäss 179bis des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) macht 
sich strafbar, wer ein fremdes, nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung al-
ler daran Beteiligten, mit einem Abhörgerät abhört oder auf einen Tonträger auf-
nimmt. 
6.2
Die Staatsanwaltschaft kommt zum Schluss, dass es am Tatbestandsmerkmal der 
Nichtöffentlichkeit fehle. Das synchron zu den Filmaufnahmen geführte Gespräch 
sei zur Mittagszeit in lautstarkem Ton direkt vor der von mehreren Personen be-
wohnten Liegenschaft im Bereich der Parkplätze/Strasse/Trottoir geführt worden. 
Die daran beteiligten Personen hätten sich offenkundig keine Mühe gegeben dar-
auf zu achten, den Inhalt des Gesprächs vor Drittpersonen zu verbergen. So hätten 
die auf der Tonspur dokumentierten Äusserungen ohne weiteres durch Nachbarn, 
Passanten oder Kunden der angrenzenden Geschäftsliegenschaften wahrgenom-
men werden können. Diesen Ausführungen schliesst sich auch die Generalstaats-
anwaltschaft an.
6.3
Ein Gespräch ist nichtöffentlich, wenn die Gesprächsteilnehmer in der begründeten 
Erwartung ein Gespräch führen, das ohne technische Hilfsmittel nicht mitgehört 
werden kann. Diese Erwartung kann sich einerseits aus dem Ort des Gesprächs 
ergeben. Andererseits aber auch aus dem Teilnehmerkreis, wobei sich die Frage 
stellt, ob dieser persönlich oder sachlich begrenzt oder beliebig offen ist (VON 
INS/WYDER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Auflage 2013, N. 12 zu Art. 
179bis StPO). Es trifft zu, dass sich die Quartierstrasse und das Trottoir sowie die 
Terrassen anderer Wohnungen in unmittelbarer Nähe zum Parkplatz, wo das Ge-
spräch stattgefunden hat, befinden. Dieser Umstand allein macht das Gespräch 
aber noch nicht öffentlich. Der Ort, an welchem ein Gespräch geführt wird, ist nur 
eines von mehreren Kriterien. Das Gespräch fand um die Mittagszeit statt. Es sind 
keine weiteren Personen auf dem Video erkennbar. Wie auch aus der Einvernah-
me des damals beigezogenen Polizisten hervorgeht, war es sehr kalt an diesem 
Tag (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 3. Juni 2016, S. 5 Z. 149), weshalb nicht da-
von auszugehen ist, dass sich Personen auf den Terrassen befanden. Nach 
Durchsicht der Videodatei kommt die Kammer zudem zum Schluss, dass die Un-
terhaltung nicht in lautstarkem Ton geführt wurde. Es gab deshalb keinen Grund, 
davon auszugehen, dass beliebige Dritte das Gespräch mühelos mitanhören konn-
ten. Der Beschwerdeführer befand sich unmittelbar bei seinem Auto. Es handelte 
sich um den Austausch zwischen Vater und Sohn über die Situation. Würde in die-
ser Konstellation von einem öffentlichen Gespräch ausgegangen, dürften praktisch 
7
beliebig Gespräche, die auf der Strasse geführt werden, aufgenommen werden. 
Dies kann indessen nicht angehen. Vor diesem Hintergrund ist das Gespräch als 
nichtöffentlich zu bezeichnen. Die Aufnahme ist damit unabhängig davon, ob sie 
mit einem iPad oder einer fest installierten Videoüberwachungsanlage aufgenom-
men wurde, nicht rechtmässig erfolgt. 
7.
7.1
Die Straf- und Zivilkläger berufen sich in diesem Zusammenhang auf den Rechtfer-
tigungsgrund des Notstandes gemäss Art. 17 StGB. Angesichts der grossen fami-
liären Spannungen sowie der Tatsache, dass der Beschuldigte 4 schon früher 
Straftaten gegen sie verübt habe, seien sie berechtigt gewesen, sich grosse Sor-
gen über mögliche neue Strafhandlungen seitens des Beschuldigten 4 zu machen 
(vgl. Stellungnahme zu Handen der Staatsanwaltschaft vom 11. November 2015). 
7.2
Wer eine mit Strafe bedrohte Tat begeht, um ein eigenes oder das Rechtsgut einer 
anderen Person aus einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr zu ret-
ten, handelt rechtmässig, wenn er dadurch höherwertige Interessen wahrt (Art. 17 
StGB). Voraussetzung dafür ist einerseits eine Notstandslage im Sinne einer unmit-
telbaren Gefahr für ein Individualrechtsgut und andererseits eine Notstandshand-
lung. Ob eine Gefahr besteht, ist aufgrund eines hypothetischen ex-ante-Urteils ei-
nes verständigen Dritten in der Lage des Täters zu beurteilen. Die Gefahr muss 
unmittelbar sein. Das bedeutet, dass sie entweder gegenwärtig sein muss - was 
auch bei einer Dauergefahr der Fall sein kann – oder aber die erst zu einem späte-
ren Zeitpunkt drohende Gefahr nur gegenwärtig sicher abgewehrt werden kann. 
Der im Notstand Befindliche darf die Gefahr nicht selbst verschuldet haben. Die 
Notstandshandlung hat dem Grundsatz der absoluten Subsidiarität zu folgen, das 
heisst, die Gefahr darf nicht anders als durch die Notstandshandlung abwendbar 
sein. Es ist sodann dem Grundsatz der Proportionalität folgend eine Interessenab-
wägung vorzunehmen. In diese Abwägung sind neben dem Rang der betroffenen 
Rechtsgüter auch der Grad der drohenden Gefahr sowie das Ausmass der befürch-
teten Rechtsgutverletzung einerseits und des Eingriffes in das fremde Rechtsgut 
andererseits miteinzubeziehen (vgl. SEELMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 
3. Aufl. 2013, N. 3 ff. zu Art. 17 StGB). 
7.3
Die Straf- und Zivilkläger machen geltend, dass die Bilder einmalig aufgenommen 
worden seien, weil festgestellt worden sei, dass der Beschwerdeführer sein Auto 
gerade vor den Wagen der Straf- und Zivilklägerin abgestellt und ihr die Wegfahrt 
verunmöglicht habe. Sie machen damit eine Nötigungssituation geltend.
7.4
Das Auto des Beschwerdeführers befand sich trotz mehrerer freier Parkplätze di-
rekt hinter demjenigen der Straf- und Zivilklägerin. Diese Situation begründet aber 
noch nicht per se eine Nötigungssituation. Daran ändert auch der Umstand nichts, 
dass der Beschuldigte 4 u.a. wegen versuchter Nötigung sowie Drohung, übler 
Nachrede und Beschimpfung vorbestraft ist (vgl. auch edierte Akten Regionalge-
richt Bern-Mittelland). Diese Vorfälle, welche überwiegend in die erste Jahreshälfte 
2012 und die Trennungszeit fallen, begründen keine Dauergefahr, wie sie im Falle 
eines Haustyrannen vorliegen würde (vgl. SEELMANN, a.a.O., N. 5 zu Art. 17 StGB) 
und sind denn auch nicht mit der vorliegenden Situation vergleichbar. Der Be-
8
schwerdeführer wollte mit dem Beschuldigten 4 den Enkel bzw. Sohn bei der Straf- 
und Zivilklägerin abholen, nachdem ihnen im Kindergarten mitgeteilt worden war, 
dass dieser bereits von der Mutter abgeholt worden war. Das Besuchsrecht stand 
dem Beschuldigten 4 in diesem Zeitpunkt zu. Dies bestätigte auch der damals vor 
Ort anwesende Polizist in seiner Einvernahme. Die polizeilichen Abklärungen so-
wohl beim Sozialdienst als auch der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde 
(nachfolgend: KESB) hätten ergeben, dass der Beschuldigte 4 zu diesem Zeitpunkt 
das Besuchsrecht gehabt habe (vgl. Einvernahme vom 3. Juni 2016 S. 4 Z. 106 ff.). 
Der Beschwerdeführer und sein Sohn alarmierten in der Folge denn auch die Poli-
zei. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ursprünglich 
beabsichtigt hatte, seinen Wagen längere Zeit an dieser Stelle stehen zu lassen. 
Das Vorliegen einer unmittelbaren, nicht anders abwendbaren Gefahr ist zu vernei-
nen. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern in dieser Situation ein Beweisnotstand 
vorliegen sollte, der die strafbaren Aufnahmen rechtfertigt. Die Straf- und Zivilkläge-
rin machte denn auch nicht geltend, sie habe die Aufnahme gestartet, um allfällige 
Beschimpfungen aufzunehmen. Der Grund für die Aufnahme war das Abstellen des 
Autos, welches wie dargelegt, keine Nötigungssituation darstellt. Auch andere 
Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. 
8.
8.1
Zu prüfen bleibt, ob die Aufnahmen von den Strafverfolgungsbehörden hätten er-
langt werden können und (kumulativ) eine Abwägung der im Spiel stehenden Inter-
essen ähnlich wie in Art. 141 Abs. 2 StPO für eine Verwertung spräche und diese 
nicht wegen schwerer Grundrechtsverstösse an sich auszuschliessen wäre.
8.2
Die Staatsanwaltschaft kommt zum Schluss, dass die Polizei die betreffenden Auf-
nahmen ohne weiteres selber hätten erstellen können, da polizeiliche Beobachtun-
gen und Bildaufnahmen im öffentlichen Raum, selbst wenn sie verdeckt erfolgten, 
nach Massgabe der Bestimmungen der StPO lediglich konkreter Anhaltspunkte auf 
die Begehung eines Verbrechens oder Vergehens (Art. 282 StPO) bedürften. 
8.3
Als Beilage 2 zu ihrer Strafanzeige reichten die Straf- und Zivilkläger ein Standbild 
ein mit dem Vermerk: «Foto vom 15.11.2013 11:23 Uhr: Ankunft Beschwerdeführer 
/ Beschuldigter 4 und freie Parklücke an der I.________ (Strasse) in 
J.________(Ort)». Auf diesem Bild sind das Fahrzeug des Beschwerdeführers zu 
sehen, dass seitlich direkt hinter dem Fahrzeug der Straf- und Zivilklägerin steht 
sowie der Beschuldigte 4, der das Auto verlassen hat. Damit wird zunächst 
bestätigt, dass die Aufnahme bereits unmittelbar nach der Ankunft des Beschwer-
deführers und des Beschuldigten 4 gestartet wurde. Auch in der Strafanzeige vom 
21. November 2013 der Straf- und Zivilklägerin wird als Ankunftszeit 11.23 Uhr an-
gegeben. Wie bereits im Zusammenhang mit dem Rechtfertigungsgrund des Not-
standes ausgeführt, begründet diese Situation noch keine Nötigungshandlung. Zu 
diesem Zeitpunkt fanden auch keine Beschimpfungen statt. So geht auch aus der 
erwähnten Anzeige hervor, dass der Beschuldigte 4 kurz nach 11.30 Uhr wieder 
zum Fahrzeug zurückgekommen sei und danach die inkriminierten Äusserungen 
getätigt worden seien. Die Videoaufzeichnung wurde damit gestartet, bevor die zu 
beweisenden Straftaten (Nötigung und Beschimpfung) überhaupt begangen wur-
9
den (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_983/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.3.1). 
Die Observation ist zur Verdachtsbegründung grundsätzlich unzulässig. Da auch 
nicht von einem Dauerdelikt ausgegangen werden kann, lagen im Zeitpunkt des 
Beginns der Aufnahmen keine konkreten Anhaltspunkte auf die Begehung eines 
Verbrechens oder Vergehens vor. Die Aufnahmen hätten daher nicht rechtmässig 
durch staatliche Behörden mittels Observation erhoben werden dürfen. Dass in der 
Folge allenfalls strafbare Handlungen stattfanden und aufgenommen wurden, 
macht die Massnahme nicht rechtmässig. Allenfalls später aufgenommene Be-
schimpfungen können aufgrund der unrechtmässigen Observation auch nicht als 
Zufallsfunde verwertet werden, zumal es nicht um die Aufklärung schwerer Strafta-
ten geht (vgl. GLESS, a.a.O., N. 105 zu Art. 141 StPO sowie SCHMID, Schweizeri-
sche Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 243 und N. 
19 zu Art. 282 StPO). Abgesehen davon würde auch die Interessenabwägung ge-
gen die Verwertbarkeit dieser Aufnahme sprechen. Das öffentliche Interesse an der 
Wahrheitsfindung überwiegt das private Interesse des Beschuldigten an der Un-
verwertbarkeit eines Beweises umso eher, je schwerer die zu beurteilende Straftat 
ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_983/2013 vom 24. Februar 2014 E. 3.3.3 mit 
Verweis auf BGE 131 I 272 E. 4). Es handelt sich nicht um die Aufklärung schwerer 
Delikte. Die inkriminierten Äusserungen fanden zudem im Rahmen eines Ge-
sprächs zwischen Vater und Sohn statt und wurden nicht direkt gegenüber der 
Straf- und Zivilklägerin geäussert. Das öffentliche Interesse an der Wahrheitsfin-
dung überwiegt das private Interesse des Beschuldigten an der Unverwertbarkeit 
nicht.
Die sich auf der mit den Anzeigen vom 21. November 2013 jeweils als Beilage Nr. 
3 eingereichten CD befindliche Tonspur ist folglich unverwertbar. Die Beschwerde 
ist gutzuheissen und die Ziffer 2 der Verfügung der Regionalen Staatsanwaltschaft 
vom 7. September 2016 wird insofern aufgehoben. Die Regionale Staatsanwalt-
schaft ist anzuweisen, die Tonspur zu löschen. Da sich auf der als Anzeigebeilage 
Nr. 3 eingereichten CD auch eine Videodatei befindet, deren Unverwertbarkeit nicht 
geltend gemacht wird, ist die CD zu kopieren, die Tonspur zu löschen und die Ko-
pie mit der Videodatei in die Akten zu nehmen. Die Original-CD mit Videodatei und 
Tonspur ist aus den Akten zu weisen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Ver-
fahrens unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten (Art. 141 
Abs. 5 StPO).
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Kanton die Verfahrenskosten (Art. 
428 StPO). Der obsiegende Beschwerdeführer erhält für seine Verteidigungskosten 
eine Entschädigung (Art. 429 Abs. 1 Bst. a i.V.m. 436 Abs. 1 StPO). Diese wird be-
stimmt auf CHF1‘500.00. Der Beschuldigte 4 hat sich ebenfalls am Beschwerdever-
fahren beteiligt und ist mit dem sinngemässen Antrag, die Beilage 3 der Anzeigen 
aus den Akten zu weisen, ebenfalls durchgedrungen. Er hat insofern ebenfalls An-
spruch auf eine Entschädigung. Diese wird bestimmt auf CHF 250.00. Seine Aus-
führungen betreffend die Verwertbarkeit der Anzeigebeilagen 6 und 14 und 17 ge-
hen über den Verfahrensgegenstand hinaus. 
10
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Ziffer 2 der Verfügung der Regionalen Staats-
anwaltschaft Bern-Mittelland vom 7. September 2016 wird teilweise aufgehoben.
2.
Die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland wird angewiesen, die jeweils als 
Beilage 3 der Anzeigen vom 21. November 2013 eingereichte CD mit Videodatei zu 
kopieren, die Tonspur der Videodatei zu löschen und die Kopie der CD mit der Vi-
deodatei ohne Tonspur zu den Akten zu nehmen. Die Original-CD mit Videodatei 
und Tonspur ist aus den Akten zu weisen, bis zum rechtskräftigen Abschluss des 
Verfahrens unter separatem Verschluss zu halten und danach zu vernichten (Art. 
141 Abs. 5 StPO). 
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘500.00, trägt der Kan-
ton Bern.
4.
Dem Beschwerdeführer wird für seine Aufwendungen im Beschwerdeverfahren 
eine Entschädigung von pauschal CHF 1‘500.00 (inkl. Auslagen und MWST) aus-
gerichtet.
5.
Dem Beschuldigten 4 wird für seine Aufwendungen im Beschwerdeverfahren eine 
Entschädigung von pauschal CHF 250.00 (inkl. Auslagen und MWST) ausgerichtet. 
6.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten 1/Beschwerdeführer, v.d. Rechtsanwalt B.________
-
der Beschuldigten 2/Straf- und Zivilklägerin 1, v.d. Rechtsanwalt D.________
-
dem Beschuldigten 3/Straf- und Zivilkläger 2
-
dem Beschuldigten 4/Straf- und Zivilkläger 3, v.d. Rechtsanwalt G.________
-
der Generalstaatsanwaltschaft 
Mitzuteilen:
-
der Regionalen Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland, Staatsanwalt H.________ 
(mit den Akten)
11
Bern, 1. Mai 2017
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Trenkel
Die Gerichtsschreiberin:
Kurt
Die Entschädigung für das Beschwerdeverfahren wird durch die Beschwerdekammer in Strafsachen entrichtet. 
Es wird um Zustellung eines Einzahlungsscheins ersucht. 
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.