be_zivilstraf · ZK 2018 554 · 2019-03-29 · de
Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland

Mietrechtliches Schlichtungsverfahren: Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil bei Abschreibung des Verfahrens, rechtsgültige Vertretung bei juristischen Personen | Anfechtung Kündigung Miete/Pacht

Obergericht
des Kantons Bern
1. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre civile
Entscheid
ZK 18 554
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 29. März 2019
Besetzung
Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichterin Pfister Hadorn und
Oberrichter Bettler
Gerichtsschreiberin Eichenberger
Verfahrensbeteiligte
A.________ GmbH
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Klägerin/Beschwerdeführerin
gegen
C.________
Beklagte/Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Anfechtung Kündigung Miete/Pacht
Beschwerde gegen den Abschreibungsbeschluss der Schlich-
tungsbehörde Emmental-Oberaargau vom 9. November 2018
(Verfahren Nr. EO 18 759)

2
Regeste:
Mietrechtliches Schlichtungsverfahren: Nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil bei
Abschreibung des Verfahrens, rechtsgültige Vertretung bei juristischen Personen
-
Handelt es sich beim gestellten Rechtsbegehren um ein reines Feststellungsbegehren
betreffend Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit der Kündigung, so droht der Beschwerdeführe-
rin durch die Abschreibungsverfügung kein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil,
denn die Nichtigkeit einer Kündigung kann jederzeit geltend gemacht werden, womit
der Beschwerdeführerin die Einreichung eines neuen Schlichtungsgesuchs offen steht
(E. 17.3).
-
Die Vertretung bei juristischen Personen muss an der Schlichtungsverhandlung vorbe-
haltlos und gültig handeln können und insbesondere zum Abschluss eines Vergleichs
ermächtigt sein. Die Vertretungsbefugnis mit Einzelzeichnungsberechtigung kann sich
einerseits aus dem Handelsregister ergeben oder aber mittels Vollmacht belegt werden.
Liegt weder eine Vollmacht vor, noch ist die Vertretungsbefugnis aus dem Handelsre-
gister ersichtlich, so liegt keine gültige Vertretung vor und die betreffende Partei ist
säumig, was zur Verfahrensabschreibung führt (E. 18.1).
Erwägungen:
I.
1.
Mit Schlichtungsgesuch vom 17. September 2018 beantragte die A.________
GmbH (nachfolgend Beschwerdeführerin) bei der Schlichtungsbehörde Emmental-
Oberaargau (nachfolgend Vorinstanz) die Feststellung, dass die Kündigung vom
15. August 2018 ungültig sei, der Mietzins rückwirkend herabgesetzt bzw. ange-
passt werde und die aufgeführten Mängel zu beheben seien (pag. 1 ff.). Im Schlich-
tungsgesuch wurde D.________ als Vertreter der Beschwerdeführerin aufgeführt.
2.
In der Folge lud die Vorinstanz mit Vorladung vom 20. September 2018 (pag. 6 f.)
zur Schlichtungsverhandlung vor. Die Parteien wurden aufgefordert, persönlich zu
erscheinen. Zudem wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass die Pflicht zum
persönlichen Erscheinen gemäss Art. 204 Abs. 1 ZPO auch für juristische Perso-
nen gelte und juristische Personen ein im Handelsregister eingetragenes Organ
oder einen mit einer kaufmännischen Handlungsvollmacht gemäss Art. 462 OR
ausgestattete und mit der Prozessführung betraute Person, die überdies mit dem
Streitgegenstand vertraut sei, zu entsenden hätten. Die Vollmacht müsse neben
der Prozessvertretung auch den Abschluss eines Vergleichs beinhalten. Des Wei-
teren wies die Vorinstanz die Parteien in der Vorladung auf die Säumnisfolgen
gemäss Art. 207 ZPO hin und hielt insbesondere fest, dass das Schlichtungsge-
such bei Säumnis der klagenden Partei als zurückgezogen gelte und das Verfahren
als gegenstandslos abgeschrieben werde. Der Vorladung wurde weiter ein Auszug
aus der Zivilprozessordnung beigelegt (pag. 9). Zudem wurde der beklagten Partei
(nachfolgend Beschwerdegegner) Gelegenheit gegeben, innert 14 Tagen seit Er-
halt der Verfügung eine schriftliche Stellungnahme einzureichen.

3
3.
Die Beschwerdegegnerin nahm mit Eingabe vom 5. November 2018 Stellung zum
Schlichtungsgesuch (pag. 12 ff.).
4.
Da die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin erst am 8. November 2018 bei der
Vorinstanz einging und eine Postzustellung nicht rechtzeitig vor der Verhandlung
vom 9. November 2018 erfolgen konnte, versuchte die Vorinstanz, der Beschwer-
deführerin die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin per E-Mail an die im
Schlichtungsgesuch angegebene E-Mail-Adresse (xy@xx.com) zuzustellen, doch
kam diese E-Mail mit dem Vermerk «unzustellbar» zurück. In der Folge nahm die
Vorinstanz über die im Schlichtungsgesuch angegebene Telefonnummer mit
D.________ Kontakt auf, woraufhin dieser seine E-Mail-Adresse angab. In der Fol-
ge wurde die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin per E-Mail an D.________
zur Weiterleitung an die Beschwerdeführerin geschickt (pag. 19 ff.).
5.
Die Schlichtungsverhandlung fand am 9. November 2018 statt (pag. 26). Anwe-
send waren für die Beschwerdeführerin D.________ (ohne Vollmacht) sowie für die
Beschwerdegegnerin F.________ mit Einzelzeichnungsberechtigung. D.________
teilte der Vorinstanz anlässlich der Schlichtungsverhandlung mit, dass er keine
Vollmacht an die Verhandlung mitgebracht habe, jedoch der Meinung sei, dass der
Hinweis auf die Vertretung im Schlichtungsgesuch genüge. Nachdem F.________
dafür gehalten hatte, dass die klagende Partei nicht gültig vertreten und die kla-
gende Partei als säumig zu erklären sei, verfügte die Schlichtungsbehörde, dass
die klagende Partei trotz ordnungsgemässer Vorladung unentschuldigt nicht zum
Termin erschienen sei, das Schlichtungsgesuch als zurückgezogen gelte und das
Verfahren EO 18 759 als gegenstandslos abgeschrieben werde, dies ohne Erhe-
bung von Verfahrenskosten (pag. 27).
6.
Mit Eingabe vom 26. November 2018 stellte Rechtsanwalt B.________ namens
und im Auftrag der Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz ein Wiederherstellungs-
gesuch (pag. 31 ff.).
7.
Gleichentags erhob Rechtsanwalt B.________ namens und im Auftrag der Be-
schwerdeführerin Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern (Postaufgabe
am 26. November 2018, pag. 41 ff.) mit dem Antrag um Aufhebung der Abschrei-
bungsverfügung der Vorinstanz sowie um nochmalige Durchführung des Schlich-
tungsverfahrens EO 18 759, insbesondere der Schlichtungsverhandlung, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge.
8.
Der für das Beschwerdeverfahren ZK 18 554 zuständige Instruktionsrichter sistierte
das Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 28. November 2018 bis zum Vorlie-
gen eines Entscheids der Schlichtungsbehörde Emmental-Oberaargau über das
Wiederherstellungsgesuch (pag. 37, 57).
9.
Mit Entscheid vom 18. Januar 2019 (pag. 62 ff.) wies die Vorinstanz das Wieder-
herstellungsgesuch ab.
10.
In der Folge wurde die Sistierung mit Verfügung vom 23. Januar 2019 aufgehoben
und das Verfahren ZK 18 554 wieder aufgenommen (pag. 71). Die Beschwerde-

4
gegnerin wurde aufgefordert, innert 10 Tagen eine Beschwerdeantwort einzurei-
chen.
11.
Die Verfügung vom 23. Januar 2019 wurde der Beschwerdegegnerin am 24. Janu-
ar 2019 zugestellt (pag. 73).
12.
Innert der 10-tägigen Frist ging keine Beschwerdeantwort ein. Die verspätete Be-
schwerdeantwort wurde aus den Akten gewiesen und der Beschwerdegegnerin re-
tourniert (vgl. Verfügung vom 13. Februar 2019, pag. 76).
13.
Rechtsanwalt B.________ reichte mit Eingabe vom 12. Februar 2019 seine Kos-
tennote zu den Akten (pag. 78 f.).
II.
14.
Angefochten wird vorliegend ein zufolge Säumnis der klagenden Partei ergangener
Abschreibungsbeschluss der Schlichtungsbehörde Emmental-Oberaargau.
15.
15.1
Gegen einen gestützt auf Art. 241 Abs. 3 ZPO, d.h. aufgrund eines Vergleichs, ei-
ner Klageanerkennung oder eines Rückzugs erfolgten Abschreibungsbeschluss
steht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kein Rechtsmittel (d.h. weder
die Berufung noch die Beschwerde), sondern nur die Revision zur Verfügung und
nur der im Abschreibungsbeschluss enthaltene Kostenentscheid nach Art. 110
ZPO ist mit Beschwerde anfechtbar (BGE 139 III 133 E. 1.2; vgl. auch Botschaft
BBl 2006 7380; GSCHWEND/STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 20 zu Art. 241 ZPO, mit Hinweis auf Urteil des Bun-
desgerichts 5A_605/2012 vom 5. Juni 2013 E. 1.3; LEUMANN LIEBSTER in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 16 ff., 21, 23, 27 zu Art. 241 ZPO).
15.2
Die Abschreibung des Schlichtungsverfahrens als gegenstandslos wegen Säumnis
des Klägers infolge Nichterscheinens an der Schlichtungsverhandlung gemäss Art.
206 Abs. 1 ZPO ist demgegenüber ein gesetzlich besonders geregelter Fall der
Abschreibung
wegen
Gegenstandslosigkeit
nach
Art.
242
ZPO.
Eine
entsprechende Abschreibungsverfügung stellt nach der auch kürzlich erneut
bestätigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zufolge eine prozessleitende
Verfügung besonderer Art dar und untersteht nach Massgabe von Art. 319 Bst. b
ZPO
der
Beschwerde.
Da
das
Gesetz
die
Anfechtbarkeit
einer
Abschreibungsverfügung nach Art. 206 Abs. 1 ZPO nicht vorsieht (Art. 319 Bst. b
Ziff. 1 ZPO), steht gegen eine solche Verfügung nach Art. 319 Bst. b Ziff. 2 ZPO die
Beschwerde
nur
offen,
wenn
durch
die
Verfügung
ein
nicht
leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht (Urteil des Bundesgerichts 4A_131/2013
vom 3. September 2013 E. 2.2.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_156/2014 vom 15.
April 2014 E. 3.1; zuletzt bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 4D_80/2017 vom
21. März 2018; Entscheid BO.2017.14/15 Kantonsgericht St. Gallen, I.
Zivilkammer, vom 19. März 2018, E. II.2.; vgl. auch KILLIAS, Berner Kommentar,

5
2012, N. 24 zu Art. 242 ZPO sowie GSCHWEND/STECK, a.a.O., N. 12 und 20 zu Art.
242 ZPO; a.M. LEUMANN LIEBSTER, a.a.O., N. 8 zu Art. 242 ZPO, gemäss welchem
primär die Berufung und subsidiär die Beschwerde möglich ist). Dass das Bundes-
gericht in seinen Urteilen 5A_249/2018 vom 12. Juli 2018 E. 1.1, 4A_137/2013 vom
7. November 2013 E. 7.2 f. (nicht publizierte Erwägung in BGE 139 III 378) sowie
4A_272/2014 vom 9. Dezember 2014 E. 1.1 die Abschreibungsverfügung als En-
dentscheid im Sinne des BGG bezeichnet hat, bedeutet somit nicht, dass ein beru-
fungsfähiger Endentscheid im Sinne der ZPO vorliegen würde, zumal das BGG
sowie die ZPO begrifflich nicht ganz deckungsgleich sind (vgl. Entscheid
BO.2017.14/15 Kantonsgericht St. Gallen, I. Zivilkammer, vom 19. März 2018, E.
II.2).
Dementsprechend steht gegen eine Abschreibungsverfügung zufolge Säumnis der
klagenden Partei an der Schlichtungsverhandlung die Beschwerde nur dann zur
Verfügung, wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.
15.3
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen seit der Zustellung des begründeten Entschei-
des schriftlich und begründet bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 321
Abs. 1 ZPO).
15.4
Die 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern ist zur Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde gestützt auf Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zi-
vilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung
(EG ZSJ; BSG 271.1) örtlich, sachlich und funktionell zuständig.
15.5
Die Urteilsfindung erfolgt in Dreierbesetzung (Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG
161.1]).
15.6
Mit der Beschwerde kann gemäss Art. 320 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung
sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden.
16.
Die Beschwerde erfolgte form- und fristgerecht.
17.
17.1
Zu prüfen ist weiter, ob der Klägerin ein nicht leicht wiedergutzumachender
Nachteil droht.
Die Beschwerdeführerin machte hierzu keine Ausführungen.
17.2
Ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil kann dem Kläger beispielsweise
entstehen, wenn die erneute Einreichung eines Schlichtungsgesuchs verspätet ist,
weil
infolge
des
Ablaufs
einer
Verwirkungsfrist
bei
Abschreibung
des
Schlichtungsverfahrens ein materieller Rechtsverlust eingetreten ist. In anderen
Fällen, in denen infolge der Abschreibung des Schlichtungsverfahrens kein
Rechtsverlust eintritt, steht dem Kläger die Möglichkeit offen, ein neues
Schlichtungsgesuch einzureichen (Urteil des Bundesgerichts 4A_131/2013 vom 3.
September 2013 E. 2.2.2).
17.3
Dementsprechend ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die Kündigung als
missbräuchlich anficht oder aber nur die Feststellung der Nichtigkeit bzw. Ungültig-

6
keit der Kündigung beantragt. Läge eine Kündigungsanfechtung im Sinne von Art.
271 i.V.m. Art. 273 OR vor, so müsste die Kündigung gemäss Art. 273 Abs. 1 OR
innert 30 Tagen nach Empfang der Kündigung bei der Schlichtungsbehörde einge-
reicht werden. Wird diese Frist verpasst, so verwirkt das Anfechtungsrecht. Dem-
nach würde der Klägerin ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil drohen,
wenn das diesbezügliche Schlichtungsverfahren als gegenstandslos abgeschrie-
ben würde.
Handelt es sich beim gestellten Rechtsbegehren jedoch um ein reines Feststel-
lungsbegehren betreffend Nichtigkeit bzw. Ungültigkeit der Kündigung, so droht der
Beschwerdeführerin durch die Abschreibungsverfügung kein nicht leicht wiedergut-
zumachender Nachteil, denn die Nichtigkeit einer Kündigung kann jederzeit geltend
gemacht werden, womit der Beschwerdeführerin die Einreichung eines neuen
Schlichtungsgesuchs offen stehen würde, ohne dass sie einen Rechtsverlust erlei-
den würde.
17.4
Wie alle Prozesshandlungen sind Rechtsbegehren nach Treu und Glauben
auszulegen, insbesondere im Lichte der dazu gegebenen Begründung (Urteil des
Bundesgerichts 4A_383/2015 vom 7. Januar 2016 E. 2.3, mit Hinweisen auf BGE
123 IV 125 E. 1; 115 Ia 107 E. 2b S. 109; 105 II 149 E. 2a S. 152; Urteile
4A_440/2014 vom 27. November 2014 E. 3.3; 5A_783/2009 vom 5. August 2010 E.
3.3.2, nicht publ. in: BGE 136 III 490). Dabei ist nicht einfach die allenfalls
unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise massgebend (Urteile 4A_440/2014
vom 27. November 2014 E. 3.3; 5C.159/2000 vom 6. September 2000 E. 3c/aa).
Ein Anfechtungsbegehren i.S. von Art. 273 OR ist von Gesetzes wegen auf die
Aufhebung der Kündigung ausgerichtet, weshalb die konkrete Formulierung des
Begehrens irrelevant ist, solange nach Treu und Glauben erkennbar ist, dass damit
die Kündigung als missbräuchlich i.S. der Art. 271 ff. OR angefochten werden soll
(Urteil des Bundesgerichts 4A_383/2015 vom 7. Januar 2016 E. 2.4).
17.5
Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrem Schlichtungsgesuch die Feststellung,
dass die Kündigung vom 15. August 2018 ungültig sei, der Mietzins rückwirkend
heruntergesetzt bzw. angepasst werde und die Mängel zu beheben seien. Zur
Begründung führt sie aus, dass alle Mietzinsforderungen durch Verrechnung mit
den Guthaben für geleistete Arbeiten und Lieferungen an die Beschwerdegegnerin
bezahlt worden seien.
Nach dem Prinzip von Treu und Glauben ist das Rechtsbegehren der Beschwerde-
führerin zusammen mit der Begründung dahingehend auszulegen, dass die Ungül-
tigkeit bzw. Nichtigkeit der Kündigung geltend gemacht wird.
Für diese Auslegung spricht auch die Tatsache, dass eine ausserordentliche
Kündigung infolge Zahlungsverzugs nichtig ist, wenn die gesetzlichen Kündigungs-
voraussetzungen nicht erfüllt sind (WEBER, Basler Kommentar, Obligationenrecht,
6. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 257d OR). Eine nichtige bzw. unwirksame Kündigung
liegt demnach insbesondere vor, wenn innert der Zahlungsfrist mit sofort
beweisbarer Forderung eine Verrechnungserklärung abgegeben wird (ANITA
THANEI, Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, N. 27.2.8 S. 714, N. 29.1.4.3 S.
776).

7
Dementsprechend handelt es sich vorliegend nicht um eine Kündigungsanfechtung
im Sinne von Art. 273 OR, sondern um einen Antrag auf Feststellung der Ungültig-
keit bzw. Nichtigkeit der Kündigung. Da die Nichtigkeit jederzeit festgestellt werden
kann, steht es der Beschwerdeführerin frei, jederzeit ein neues Schlichtungsgesuch
einzureichen. Eine Verwirkung ihres Anspruchs droht nicht. Damit ist das Vorliegen
eines nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils zu verneinen und auf die Be-
schwerde nicht einzutreten.
III.
18.
Selbst wenn auf die Beschwerde einzutreten wäre, müsste sie aus den folgenden
Gründen abgewiesen werden.
18.1
Zur Schlichtungsverhandlung haben die Parteien ausser bei Krankheit, Alter oder
anderen wichtigen Gründen, bei ausserkantonalem oder ausländischem Wohnsitz
oder Streitigkeiten nach Art. 243 ZPO (Gleichstellungsgesetz, Miete und Pacht be-
züglich Hinterlegung von Pacht- und Mietzinsen, Schutz vor missbräuchlichen
Mietzinsen, Kündigungsschutz oder Erstreckung von Miet- und Pachtverhältnissen)
persönlich zu erscheinen und können sich nicht vertreten lassen (Art. 204 Abs. 1
und 3 ZPO; HONEGGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 10 zu Art. 204 ZPO). Sie können sich aber von einer
Rechtsbeiständin, einem Rechtsbeistand oder einer Vertrauensperson an die
Schlichtungsverhandlung begleiten lassen (Art. 204 Abs. 2 ZPO). Die Pflicht zum
persönlichen Erscheinen gilt nach dem Sinn und Zweck von Art. 204 Abs. 1 ZPO
auch für juristische Personen (BGE 140 III 70 E. 4.3). Die Vertretung bei juristi-
schen Personen muss an der Schlichtungsverhandlung vorbehaltlos und gültig
handeln können und insbesondere zum Abschluss eines Vergleichs ermächtigt
sein (HONEGGER, a.a.O., N. 1c zu Art. 204 ZPO; BGE 140 III 70 E. 4.4 S. 73). Die
Vertretungsbefugnis mit Einzelzeichnungsberechtigung kann sich einerseits aus
dem Handelsregister ergeben oder aber mittels Vollmacht belegt werden. Liegt we-
der eine Vollmacht vor, noch ist die Vertretungsbefugnis aus dem Handelsregister
ersichtlich, so liegt keine gültige Vertretung vor und die betreffende Partei ist säu-
mig. Bei Säumnis der klagenden Partei gilt das Schlichtungsgesuch als zurückge-
zogen und das Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben. Eine Klagebe-
willigung darf mit anderen Worten nicht erteilt werden (Art. 206 Abs. 1 ZPO; vgl.
auch BGE 140 III 70 S. 73 f. E. 4.4 f., HONEGGER, a.a.O., N. 1c zu Art. 204 ZPO).
18.2
Die Erscheinungspflichten auch für juristische Personen waren in der Vorladung
klar umschrieben, die Säumnisfolgen angedroht, die Beschwerdeführerin war ver-
schuldeterweise säumig.
18.3
Das Schlichtungsgesuch wurde rechtsgültig durch die laut Handelsregister einzel-
zeichnungsberechtigte E.________ unterzeichnet (vgl. Handelsregisterauszug, Bei-
lage 4 zur Beschwerde). Der Mitunterzeichnung durch D.________ kommt rechtlich
keine Bedeutung zu.
18.4
Wie sich aus dem Verbal (pag. 18), das eine öffentliche Urkunde (Art. 9 ZGB) dar-
stellt, ergibt, wurde versucht, die Eingabe der Beschwerdegegnerin an die klagen-

8
de Firma zu mailen. Erst als dies gescheitert ist, kam D.________ ins Spiel. Die
Zustellung der Eingabe an ihn zwecks Weiterleitung an die Klägerin geschah «per
Adresse» und lässt keinesfalls auf eine Erscheinungsvollmacht zur Schlichtungs-
verhandlung schliessen.
18.5
Anlässlich der Schlichtungsverhandlung ist entweder ein Handelsregisterauszug
oder eine schriftliche Vollmacht, aus der sich die Handlungsfähigkeit für den Vertre-
tenen ergibt (inkl. Kompetenz zum Abschluss eines Vergleichs), vorzulegen. Fehlt
dies, ist die Partei nicht rechtgültig vertreten, mithin auch nicht erschienen und da-
mit säumig.
Die Schlichtungsbehörde hat durch nichts den Eindruck erweckt, das Vertretungs-
verhältnis von D.________ im Termin auch ohne entsprechende Vollmacht als
rechtmässig zu erachten. Sie handelte nach den Grundsätzen des Fair Trial, eine
Verletzung von Treu und Glauben ist nicht auszumachen.
19.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorbringt, ist nicht stichhaltig:
19.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf der beschwerten Partei aus
einer falschen oder fehlenden Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen
(BGE 124 I 255 E. 1.aa; KILLIAS, Berner Kommentar, ZPO, 2012, N 29 zu Art. 238
ZPO). Die beschwerte Partei darf sich somit grundsätzlich auf die Rechtsmittelbe-
lehrung verlassen, ausser «wenn das Gericht sofort erkennbar eine ganz offen-
sichtlich falsche Rechtsmittelbelehrung erteilt hat, oder wenn die Partei oder ihre
Vertretung deren Unrichtigkeit tatsächlich» gekannt oder bei pflichtgemässer Auf-
merksamkeit hätte erkennen müssen (STECK/BRUNNER, Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 34 zu Art. 238 ZPO; vgl.
auch BGE 117 Ia 119 E. 3.a, 117 Ia 421 E. 2.a, 135 III 374; STAEHELIN, Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 27 zu Art. 238
ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 29 zu Art. 238 ZPO). «Wann der Prozesspartei, die sich
auf eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, eine als grob zu wertende
Unsorgfalt vorzuwerfen ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und nach
ihren Rechtskenntnissen» (BGE 135 III 374 E. 1.2.2.2). Dem Umstand, dass eine
rechtsunkundige Person nicht anwaltlich vertreten war, ist Rechnung zu tragen
(STECK/BRUNNER, a.a.O., N. 34 zu Art. 238 ZPO; STAEHELIN, a.a.O., N. 27 zu Art.
238 ZPO; BGE 135 III 374 E. 1.2.2.2). Ein Anwalt muss die Unrichtigkeit einer
Rechtsmittelbelehrung durch Konsultation des massgebenden klaren Gesetzestex-
tes erkennen, d.h. in der Regel kann vorausgesetzt werden, dass ein Anwalt – im
Gegensatz zu nicht anwaltlich vertretenen Parteien – Kenntnis von den gesetzli-
chen Regelungen der Rechtsmittel und Rechtsmittelfristen hat (STAEHELIN, a.a.O.,
N. 27 f. zu Art. 238 ZPO; vgl. auch KILLIAS, a.a.O., N. 29 zu Art. 238 ZPO; BGE 117
Ia 119 E. 3.a; 117 Ia 421 E. 2.a). Wenn die Mangelhaftigkeit der Rechtsmittelbeleh-
rung schwer erkennbar ist und nur nach Konsultation von Lehre und Rechtspre-
chung festgestellt werden kann, so ist bei allen Parteien – unabhängig davon, ob
sie anwaltlich vertreten sind oder nicht – das Vertrauen in die Rechtsmittelbeleh-
rung zu schützen (STECK/BRUNNER, a.a.O., N. 34 zu Art. 238 ZPO; STAEHELIN,
a.a.O., N. 27 zu Art. 238 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 29 zu Art. 238 ZPO; BGE 117 Ia
421 E. 2.a, 138 I 49 E. 8.3.2, 134 I 199). Die falsche Rechtsmittelbelehrung muss

9
für das Unterlassen der gesetzeskonformen Rechtsmitteleingabe kausal gewesen
sein (STAEHELIN, a.a.O., N. 29 zu Art. 238 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N. 30 zu Art. 238
ZPO).
Der Abschreibungsbeschluss wurde rechtzeitig angefochten, womit es an der Kau-
salität mangelt. Die Beschwerdeführerin ist zudem anwaltlich vertreten. Dass die
Vorinstanz nicht auf die Möglichkeit der Beschwerde hingewiesen hat, schadet so-
mit nicht.
19.2
Ein Hinweis im Schlichtungsgesuch, dass die Klägerin im Termin vertreten sein
wird, ist entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin nicht erfolgt. Aber auch
wenn dies so gewesen wäre, änderte dies nichts an den klaren Hinweisen zur
rechtsgültigen Vertretung im Termin. Eine Stellvertretung braucht seitens des Ge-
richts auch nicht vorgängig angezweifelt zu werden, bevor die Säumnis im Ge-
richtssaal festgestellt wird.
19.3
Die Klägerin ist im Handelsregister eingetragen, will also offensichtlich am Wirt-
schaftsleben teilnehmen. So ist ihr auch zuzumuten, sich bezüglich der rechtsge-
schäftlichen und gerichtlichen Vertretung Gedanken zu machen.
19.4
Ein überspitzter Formalismus liegt nicht vor, wenn die Einhaltung einfach zu hand-
habender und für alle gültigen Formalitäten verlangt wird. Es kann nicht ernsthaft in
Betracht gezogen werden, dass Gerichte verschiedenartig ausgestaltete Vorladun-
gen erlassen müssen, je nach dem, welches Mass an Rechtskunde seitens der
Parteien zu vermuten ist.
19.5
Aktenbesitz gilt nur bei anwaltschaftlicher Vertretung als Legitimation, nicht bei Lai-
en.
19.6
Das Gericht ist nicht gehalten, bei unentschuldigtem Nichterscheinen Nachfristen
anzusetzen. Es ist vielmehr Sache der Parteien, sich im Termin rechtsgültig vertre-
ten zu lassen.
IV.
20.
Bei diesen Ausgang des Verfahrens sind die oberinstanzlichen Gerichtskosten,
bestimmt auf CHF 1‘500.00 (Art. 46 Abs. 1 VKD), gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO
der Beschwerdeführerin zur Bezahlung aufzuerlegen. Ihr wird hierfür noch separat
Rechnung gestellt werden.
21.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.

10
Die Kammer entscheidet:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘500.00, werden der Be-
schwerdeführerin zur Zahlung auferlegt. Ihr wird hierfür noch separat Rechnung ge-
stellt werden.
3.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
4.
Zu eröffnen:
-
der Beschwerdeführerin, vertreten durch ihren Anwalt
-
der Beschwerdegegnerin
Mitzuteilen:
-
der Vorinstanz
Bern, 29. März 2019
Im Namen der 1. Zivilkammer
Der Referent:
Oberrichter Studiger
Der Gerichtsschreiber i.V.:
Günther
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der schriftlichen Eröffnung beim Bundesgericht Be-
schwerde in Zivilsachen erhoben werden aus den in Art. 95 bis 97 des Bundesgesetzes über das Bundesge-
richt (BGG; SR 173.110) genannten Gründen.
Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen und ist an folgende Adresse zu rich-
ten: Schweizerisches Bundesgericht, av. du Tribunal-Fédéral 29, 1000 Lausanne 14.
Der Streitwert beträgt über CHF 15‘000.00
Hinweis:
Der Entscheid wurde mit Urteil des Bundesgerichts 4A_198/2019 vom 7. August 2019
bestätigt und ist rechtskräftig.