be_zivilstraf · SK 2007 96 · 2007-05-03 · de

Ausfällung einer Zusatzstrafe (Leitentscheid) | Falsche Anschuldigung

SK-Nr. 2007/96 
Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Zihlmann (Präsident i.V.), Oberrichterin Schnell und
Oberrichter Weber sowie Kammerschreiberin Kipfer
vom 3. Mai 2007
in der Strafsache gegen 
A., vertreten durch Fürsprecherin X 
wegen falscher Anschuldigung sowie SVG-Widerhandlungen
Regeste
Auch nach neuem Recht ist zu verlangen, dass der Richter für die Zusatzstrafe lediglich die 
Möglichkeit hat, eine Strafart zu wählen, welche mit der Gesamtstrafe in Einklang steht. 
Damit wird zwar der Grundsatz verletzt, wonach nur ausnahmsweise auf (unbedingt 
auszusprechende) Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten erkannt werden darf. 
Wenn der Täter aber weder benachteiligt noch besser gestellt werden soll, sind bei der 
Zusatzstrafenbildung systembedingte Kompromisse und Ungereimtheiten unvermeidlich 
(Etw. lV/3/d). Ausgehend von einer Gesamtstrafe von 15 Monaten zog die Kammer 11 
Monate und 20 Tage Freiheitsstrafe ab, die bereits in rechtskräftigen Entscheidungen 
ausgefällt worden waren und verurteilte den Angeschuldigten zu einer Zusatzstrafe von 100 
Tagen.
Ausfällung 
einer 
kurzen 
unbedingten 
Freiheitsstrafe 
nach 
Art. 
41 
StGB: 
Dem 
Angeschuldigten musste aufgrund seiner zahlreichen einschlägigen Vorstrafen sowie der 
mangelnden sozialen und beruflichen Integration explizit eine schlechte Prognose gestellt 
werden. Ausserdem war zu erwarten, dass eine Geldstrafe beim massiv überschuldeten 
Angeschuldigten (Lohnpfändung) nicht hätte vollzogen werden können, bezüglich der 
Strafart der gemeinnützigen Arbeit fehlte die Zustimmungserklärung des Angeschuldigten 
(Erw. IV/3/e).
Redaktionelle Vorbemerkungen


Die Kammer stellte die Rechtskraft des erstinstanzlichen Freispruchs von der Anschuldigung 
des Pfändungsbetrugs sowie des Schuldspruchs wegen mehrfachen Führens eines 
Motorfahrzeugs trotz entzogenem Führerausweis, begangen in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis 
13. Januar 2005 in K. fest und erklärte A. schuldig der falschen Anschuldigung, begangen 
am 13. Januar 2005 in K. Der Angeschuldigte wurde zu einer kurzen unbedingten 
Freiheitsstrafe von 100 Tagen verurteilt, dies als Zusatzstrafe zu drei Urteilen aus dem Jahre 
2005. 
Auszug aus den Erwägungen 
I. FORMELLES
II. SACHVERHALT UND BEWEISWÜRDIGUNG 
(...) 
III. RECHTLICHES
IV. STRAFZUMESSUNG 
2. Anwendbares Recht 
Per 
1. 
Januar 
2007 
ist 
der 
neue 
allgemeine 
Teil 
des 
schweizerischen 
Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor 
Inkrafttreten des neuen Strafgesetzbuches begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst 
nachher, so ist gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB das neue Gesetz anzuwenden, wenn 
dieses für ihn das mildere ist. Diese Regelung gilt auch für Übertretungen (Art. 104 
StGB). Ob das neue Recht gemäss der lex mitior im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB das 
mildere ist, beurteilt sich gemäss einhelliger Lehre und Rechtsprechung nicht nach 
einer Kombination der beiden Rechte, sondern entweder nach altem oder nach 
neuem Recht, wobei nach Massgabe der sog. konkreten Methode zu prüfen ist, nach 
welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser 
wegkommt (DONATSCH ANDREAS, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Auflage, 
Zürich 2006, S. 40; sowie BGE 126 IV 5, E. 2, m.w.H.). Dafür massgebend ist die 
durch die Sanktion bewirkte Einschränkung in den persönlichen Freiheiten des
2


Schuldigen, namentlich die Einbusse an Bewegungsfreiheit, Eigentum, Ehre, 
Betätigungsfreiheit, Beziehungsfreiheit, wobei der Entscheid darüber nicht aus der 
persönlichen 
Perspektive 
des 
Individuums, 
sondern 
gestützt 
auf 
eine 
verallgemeinernde Einschätzung der Nachteile zu erfolgen hat. Sind im Übrigen die 
Sanktionen im Einzelfall gleichwertig, so ist altes Recht anzuwenden (POPP PETER, 
BSK StGB-I, N. 11 zu Art. 2 StGB mit weiteren Hinweisen).
Als wesentliche Neuerung gegenüber dem alten Recht sieht das neue Strafgesetzbuch 
die Möglichkeit vor, anstelle einer Freiheitsstrafe eine Geldstrafe auszusprechen, wie es 
der Gesetzgeber in casu vorsieht. Stellung und Ausgestaltung der Geldstrafe dienen 
dem erklärten Ziel des Gesetzgebers die kurzen Freiheitsstrafen zurückzudrängen. Sie 
ist denn auch die Sanktion für Vergehen und Verbrechen im unteren Schwerebereich. 
Der 
Freiheitsentzug 
unter 
sechs 
Monaten 
wird 
daher, 
abgesehen 
von 
Umwandlungsstrafen, auf die Fälle beschränkt, in denen voraussehbar ist, dass die 
Alternativstrafen nicht vollstreckbar sind (HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER, 
Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Luzern 2006, 
S. 34). Eine Freiheitsstrafe gilt immer als strenger als eine Geldstrafe, unabhängig von 
den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen (RIKLIN FRANZ, Revision des 
Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, in AJP 
12/2006, S. 1473). Insofern muss geprüft werden, ob vorliegend eine Geldstrafe anstelle 
einer Freiheitsstrafe ausgesprochen werden darf und somit der Angeschuldigte 
neurechtlich besser gestellt ist.
Ein Unterschied besteht auch in Bezug auf die bedingten Freiheitsstrafen. Sah das 
Strafgesetzbuch bis anhin den bedingten Strafvollzug nur bis 18 Monate Gefängnis vor 
(Art. 41 aStGB), besteht nach neuem Recht nun die Möglichkeit, gemäss Art. 42 StGB 
bedingte Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren auszusprechen. Zudem kommen seit dem 
1. Januar 2007 auch teilbedingte Strafen in Betracht, dies gemäss Art. 43 StGB bei 
Freiheitsstrafen bis zu höchstens drei Jahren. Ferner schliesst das neue Recht den 
bedingten Strafvollzug nicht zwingend aus, wenn der Verurteilte innerhalb der letzten 
fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich begangenen Verbrechens oder 
Vergehens eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten verbüsst hat, wie dies der 
bisherige Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB vorsah. Art. 42 Abs. 2 StGB lässt trotz einer 
allenfalls auch unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder einer 
entsprechenden Geldstrafe von mind. 180 Tagessätzen innerhalb der letzten fünf 
Jahre für die neue Straftat den Aufschub bei Vorliegen besonders günstiger 
Voraussetzungen zu, was insgesamt für den Angeschuldigten vorteilhafter ist (RIKLIN, 
a.a.O., S. 1474).
3


Die retrospektive Konkurrenz wurde vom Gesetzgeber nicht neu geregelt (vgl. Art. 49 
Abs. 2 StGB und Art. 68 Ziff. 2 aStGB). Die Strafe ist vorliegend im Zusatz zu den 
Urteilen vom B. Februar 2005 (Untersuchungsrichteramt II Emmental-Oberaargau), 
vom 26. April 2005 (Obergericht des Kantons Bern) und vom 1. Juli 2005 (Obergericht 
des Kantons Bern) zu bestimmen, wobei der Angeschuldigte sowohl nach altem als 
auch nach neuem Recht nicht schwerer bestraft werden darf, als wenn die strafbaren 
Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. 
Der Angeschuldigte wird vorliegend wegen falscher Anschuldigung schuldig erklärt. 
Rechtskräftig ist weiter der von der Vorinstanz ausgesprochene Schuldspruch wegen 
Führens eines Motorfahrzeuges trotz entzogenem Führerausweis, mehrfach begangen 
in der Zeit vom 27. Mai 2004 bis 13. Januar 2005 in K. und anderswo. Die falsche 
Anschuldigung nach Art. 303 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Ziff. 2 wurde nach altem 
Strafgesetzbuch mit mindestens drei Tagen und längstens drei Jahren Gefängnis oder 
Busse bestraft. Nach neuem Recht ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder 
Geldstrafe. Wer gemäss Art. 95 Ziff. 2 SVG ein Motorfahrzeug führt, obwohl ihm der 
Führerausweis entzogen wurde, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder 
Geldstrafe bestraft. Altrechtlich betrug die Strafandrohung Gefängnis oder Busse. Die 
Regelung betreffend Strafschärfung wegen Begehung mehrer Delikte findet sich neu in 
Art. 49 Abs. 1 StGB. In den wesentlichen Grundzügen ist die altrechtliche Regelung 
(Art. 68 Ziff. 1 aStGB) gleich geblieben. Für die Konkurrenz von Straftaten bei 
gleichartigen Strafen gilt wie bisher das Asperationsprinzip; der Richter verurteilt zu der 
Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen, wobei er das Höchstmass 
der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen darf und zudem an das 
gesetzliche Höchstmass der Strafart — und nicht an das gesetzliche Höchstmass der 
für die Einsatzstrafe zugemessenen Strafart (vgl. BGE 116 IV 300, E. 2 c/bb) — 
gebunden ist. Die altrechtlichen Zuchthaus- und Gefängnisstrafen sind nun aber durch 
eine einheitliche Freiheitsstrafe ersetzt worden. Gemäss Art. 40 StGB beträgt die 
Höchstdauer der Freiheitsstrafe 20 Jahre, während die maximale Obergrenze der 
altrechtlichen 
Gefängnisstrafe 
drei 
Jahre 
betrug. 
Wie 
der 
stellvertretende 
Generalprokurator zutreffend feststellt, bewirkt die neurechtliche Regelung eine 
Erweiterung der maximalen Strafandrohung von drei auf viereinhalb Jahre (vgl. 
HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER, 
a.a.O., 
S. 
47). 
Diese 
grundsätzliche 
Erweiterung des Strafrahmens nach neuem Recht hat auf den vorliegenden Fall jedoch 
keine Auswirkungen. In casu ist nach dem Gesagten eine Zusatzstrafe zu den Urteilen 
vom B. Februar 2005, vom 26. April 2005 und vom 1. Juli 2005 auszusprechen. Dabei 
hat sich die Kammer in die Lage zu versetzen, in der sie sich befände, wenn sie selber 
die Gegenstand der rechtskräftigen Entscheide und die
4


Gegenstand des neuen Verfahrens bildenden Straftaten in einem einzigen Entscheid 
zu beurteilen hätte (vgl. BGE 6S.44212000, E. 2 a). Die Kammer hat für diese Taten 
gedanklich eine Gesamtstrafe festzulegen und davon die Dauer der in den 
rechtskräftigen Entscheiden ausgefällten Strafen in Abzug zu bringen. Die Differenz 
ist die Zusatzstrafe. Unter diesem Gesichtspunkt ist nun aber nicht die falsche 
Anschuldigung oder das Fahren trotz Führerausweisentzug, sondern der Betrug, die 
Urkundenfälschung oder die Hehlerei als schwerste Straftat und somit als 
Einsatzstrafe zu bezeichnen. Nach neuem Recht sind alle drei Tatbestände mit 
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bedroht (vgl. Art. 146 Abs. 1, 
160 Ziff. 1 Abs. 1 und 251 Ziff. 1 StGB). Nach altem Strafgesetzbuch waren sie mit 
Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft. Da die Höchstdauer der 
Zuchthausstrafe gemäss Art. 35 aStGB — wie die heutige Freiheitsstrafe — 20 Jahre 
betrug, erweitert sich die maximale Strafandrohung der gedanklich zu bestimmenden 
Gesamtsstrafe sowohl altrechtlich als auch neurechtlich auf siebeneinhalb Jahre. 
Somit steht fest, dass sich die Neuregelung der Strafschärfung wegen Begehung 
mehrer Delikte in der konkreten Auswirkung auf den vorliegenden Fall nicht von der 
altrechtlichen Bestimmung unterscheidet.
Wesentlich und vorliegend von Bedeutung ist jedoch der Umstand, dass der Rückfall 
als Strafschärfungsgrund nach neuem Recht keine Rolle mehr spielt. Wurde nach 
altem Recht ein Täter zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt und waren zur Zeit der 
Tat noch nicht fünf Jahre vergangen, seit er eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe 
ganz oder teilweise verbüsst hatte, so erhöhte der Richter die Dauer der Strafe, ohne 
aber das Höchstmass der Strafart zu überschreiten (Art. 67 Ziff. 1 aStGB). Nur nach 
altem Recht müsste beim Angeschuldigten (vgl. Strafregisterauszug pag. 222 ff.) das 
Strafmass somit zusätzlich erhöht werden. Nach neuem Recht ist der Rückfall 
lediglich im Rahmen der Strafzumessung zu beurteilen. Demzufolge erweist sich das 
neue Recht in casu als das mildere, weshalb dieses aufgrund der lex mitior nach Art. 
2 Abs. 2 StGB zur Anwendung gelangt. 
3.
(..)
a) 
(...)
b) 
(...)
c) 
(...)
d) Strafmass 
5


Wie erwähnt, ist in casu zu beachten, dass es sich beim vorliegenden Urteil um eine 
Zusatzstrafe gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB zu den Urteilen vom B. Februar 2005 
(Untersuchungsrichteramt II Emmental-Oberaargau), vom 26. April 2005 (Obergericht 
des Kantons Bern) und vom 1. Juli 2005 (Obergericht des Kantons Bern) handelt. Es 
sind somit nicht die früheren Urteile aufzuheben und eine Gesamtstrafe zu fällen, 
sondern eine Zusatzstrafe auszusprechen. Der Angeschuldigte darf aber nicht 
schwerer bestraft werden, als wenn die betroffenen strafbaren Handlungen gleichzeitig 
beurteilt worden wären.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 68 Abs. 2 aStGB (6S.44212000, 
E. 2 a) hat der Richter, der die Zusatzstrafe ausfällt, sich in die Lage zu versetzen, in 
der er sich befände, wenn er selber die Gegenstand der rechtskräftigen Entscheide 
und die Gegenstand des neuen Verfahrens bildenden Straftaten in einem einzigen 
Entscheid zu beurteilen hätte. Der Richter hat für diese Taten im Rahmen der 
diesfalls massgebenden gesetzlichen Bestimmungen nach seinem Ermessen 
gedanklich eine Gesamtstrafe festzulegen und in den Strafzumessungserwägungen 
zu beziffern. Davon hat er die Dauer der in den rechtskräftigen Entscheiden 
ausgefällten Strafen in Abzug zu bringen. Die Differenz ist die Zusatzstrafe. Bei der 
Bemessung der gedanklich zu bestimmenden Gesamtstrafe und damit auch der 
Zusatzstrafe ist der Richter sowohl in Bezug auf die Strafart als auch hinsichtlich der 
Art des Vollzugs nicht an die rechtskräftigen Entscheide gebunden. Zwar bleiben 
diese Entscheide nicht nur hinsichtlich der Dauer der Strafe, sondern auch in Bezug 
auf die Strafart und die Art des Vollzugs unabänderlich, da sie in Rechtskraft 
erwachsen sind. Der Richter, der die Zusatzstrafe auszufällen hat, kann aber im 
Rahmen der massgebenden gesetzlichen Vorschriften bei der gedanklichen 
Bestimmung der Gesamtstrafe eine andere Strafart und eine andere Vollzugsart 
wählen. Nach der hiefür getroffenen Wahl bestimmen sich die Strafart und die 
Vollzugsart der Zusatzstrafe.
Das Bundesgericht hält zu Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB (6S.442/2000, E. 2c) zudem 
fest, dass der Richter für die Zusatzstrafe diejenige Strafart zu wählen hat, welche er 
im Falle der Beurteilung aller Taten in einem einzigen Entscheid für die Gesamtstrafe 
wählen würde. Dies ergibt sich aus Art. 68 Ziff. 1 Abs. 1 aStGB, wonach der Richter 
die Strafe der schwersten Tat bestimmt und deren Dauer angemessen erhöht. 
Demnach Ist beim Zusammentreffen von mehreren mit Freiheitsstrafe bedrohten 
Taten eine Kombination von unterschiedlichen Freiheitsstrafen, etwa Gefängnis für die 
Vergehen und Haft für die Übertretungen, gesetzlich ausgeschlossen. Dies gilt 
folgerichtig auch dann, wenn eine Zusatzstrafe ausgefällt wird. Die Art der 
Zusatzstrafe muss der Art der Gesamtstrafe entsprechen, welche der Richter, der die
6


Zusatzstrafe ausspricht, im Falle der Beurteilung sämtlicher Straftaten ausfällen 
würde. Dabei ist der Richter, wie dargelegt, nicht an den rechtskräftigen ersten 
Entscheid gebunden, sondern im Rahmen der massgebenden gesetzlichen 
Vorschriften frei.
Auch nach neuem Recht ist zu verlangen, dass der Richter für die Zusatzstrafe 
lediglich die Möglichkeit hat, eine Strafart zu wählen, welche mit der Gesamtstrafe in 
Einklang steht. Damit wird zwar der Grundsatz verletzt, wonach nur ausnahmsweise 
auf (unbedingt auszusprechende) Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten 
erkannt werden darf (vgl. Art. 40 und 41 StGB). Wenn der Täter aber weder 
benachteiligt noch besser gestellt werden soll, sind bei der Zusatzstrafenbildung 
systembedingte Kompromisse und Ungereimtheiten unvermeidlich (HUG MARKUS, 
Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Auflage, Zürich 2006, S. 107).
Die Kammer hat somit vorerst gedanklich eine Gesamtsstrafe für sämtliche Straftaten, 
die Gegenstand der rechtskräftigen Entscheide und die Gegenstand des vorliegenden 
Verfahrens sind, zu bilden. Zu verurteilen wäre der Angeschuldigte hierbei wegen 
Entwendung 
zum 
Gebrauch 
(mehrfache 
Begehung), 
Fahrens 
trotz 
Führerausweisentzug/-verweigerung 
(mehrfache 
Begehung), 
Urkundenfälschung 
(mehrfache Begehung), Hehlerei, Fahrens ohne Haftpflichtversicherung (mehrfache 
Begehung), missbräuchlicher Verwendung von Ausweisen oder Kontrollschildern 
(mehrfache 
Begehung), 
Fahrens 
ohne 
Fahrzeugausweis 
oder 
Kontrollschild 
(mehrfache Begehung), Verletzung der Verkehrsregeln (mehrfache Begehung), 
Betrugs (mehrfache Begehung) und falscher Anschuldigung. Vorliegend sind sowohl 
der Betrug als auch die Urkundenfälschung und die Hehlerei als schwerste Straftat zu 
bezeichnen, da sie mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bedroht 
sind (vgl. Art. 146 Abs. 1, 160 Ziff. 1 Abs. 1 und 251 Ziff. 1 StGB). Die Strafe, zu der 
der Angeschuldigte in Bezug auf eine dieser Straftaten zu verurteilen wäre, ist 
angemessen zu erhöhen. In Würdigung aller Gesichtspunkte und insbesondere 
obgenannter Strafzumessungskriterien bezüglich der hier zu beurteilenden Straftaten 
kommt die Kammer zum Schluss, dass diesfalls eine Freiheitsstrafe von 15 Monaten 
zu fällen wäre. Davon hat sie die Dauer der in den rechtskräftigen Entscheiden 
ausgefällten Strafen — insgesamt 11 Monate und 20 Tage — in Abzug zu bringen. 
Grundsätzlich erübrigt sich vorliegend die Frage, ob die Strafe allenfalls auch in Form 
einer Geldstrafe ausgesprochen werden könnte, da eine Kombination von 
Freiheitsstrafe und Geldstrafe nach dem Gesagten gesetzlich ausgeschlossen ist, d.h. 
die Zusatzstrafe der Art der Gesamtsstrafe (hier eine Freiheitsstrafe) entsprechen 
muss. 
Als 
Zusatzstrafe 
zu 
den 
Urteilen 
vom 
B. 
Februar 
2005 
(Untersuchungsrichteramt II Emmental-Oberaargau), vom 26. April 2005 (Obergericht 
7


des Kantons Bern) und vom 1. Juli 2005 
(Obergericht des Kantons Bern) wird der Angeschuldigte deshalb zu 100 Tagen
Freiheitsstrafe verurteilt. 
An dieser Stelle sei erwähnt, dass eine Geldstrafe als Alternative zur kurzen 
Freiheitsstrafe vorliegend ohnehin nicht in Frage gekommen wäre. Die Geldstrafe 
wurde konzipiert für einen Täter, der einer Arbeit nachgeht und somit ein gewisses 
Einkommen hat und/oder über Vermögen verfügt. Die Ausfällung einer Geldstrafe 
selbst mit dem tiefsten Tagessatz von Fr. 30.00 macht da keinen Sinn, wo der Täter 
wie vorliegend über ein sehr geringes Einkommen verfügt. Selbst wenn der 
Angeschuldigte ein höheres Einkommen erzielen sollte, ist er so massiv überschuldet 
(offene Verlustscheine von Fr. 187'941.00; vgl. Betreibungsregisterauszug pag. 244), 
dass er durch Lohnpfändungen auf das Existenzminimum gesetzt würde und eine 
unbedingte Geldstrafe gar nicht zahlen könnte, so dass diese in Anwendung von Art. 
36 StGB nach erfolgloser Betreibung in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt 
werden müsste. Wo dies zum vornherein feststeht, ist auf die Ausfällung einer 
Geldstrafe zu verzichten. 
e) Bedingter Strafvollzug und gemeinnützige Arbeit 
Da das Gericht auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als sechs Monaten 
nur erkennen kann, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe gemäss Art. 
42 StGB nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder 
gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann (Art. 41 StGB), ist in einem 
weiteren Schritt zu prüfen, ob der Angeschuldigte in den Genuss der Rechtswohltat 
der bedingten Strafe kommt, bzw. ob vorliegend gemeinnützige Arbeit vollzogen 
werden könnte.
Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder 
einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in 
der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter 
von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 
StGB). Damit ist zum einen ein bedingter Vollzug nun bis zu 2 Jahren möglich und 
zum andern enthält die Bestimmung nicht mehr wie der bisherige Art. 41 aStGB eine 
Kann-Formel, was bedeutet, dass jede unbegründete Verweigerung des bedingten 
Vollzuges unzulässig ist. Das heisst mit andern Worten, dass nach neuem Recht der 
bedingte Vollzug nicht verweigert wird, weil keine gute Prognose gestellt werden 
kann, sondern weil eine schlechte gestellt wird (vgl. z.B. PIGNAT/KUHN, in: ZStrR 
122/2004 S. 258). Dies bedeutet aber auch, dass bei einer Erstverurteilung nicht in
8


jedem 
Fall 
mit 
einer 
bedingten 
Strafe 
gerechnet 
werden 
kann 
(HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER, a.a.O., S. 36). Wurde der Täter innerhalb 
der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe 
von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 
Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige 
Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB).
Diesbezüglich kann vorab auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden 
(vgl. oben IV/1d). Der Umstand, dass der Angeschuldigte den psychologischen 
Fahreignungstest bestanden und den Fahrausweis wieder erlangt hat, darf nicht 
überbewertet werden, genau so wenig wie der Umstand, dass er seit den Vorfällen 
von 2005 — soweit bekannt — straffrei blieb. Sämtliche vom Angeschuldigten 
begangenen Delikte hängen mit dem Auto zusammen, so auch der Betrug. Der 
Angeschuldigte hat seinen Fahrausweis seit dem 16. Juni 2006 wieder (pag. 243). 
Die Rückkehr in das automobilistische Leben bietet jedoch keine Gewähr für eine 
gute Prognose. Zudem stand der Angeschuldigte während den rund zwei Jahren 
Straffreiheit zum einen unter dem Eindruck eines hängigen Strafverfahrens und zum 
andern im Vollzug mittels Electronic Monitoring (vom 12. September 2005 bis 2. Mai 
2006), danach erfolgte eine bedingte Entlassung mit einer Probezeit von einem Jahr 
(pag. 268). Angesichts der Vorstrafen des Angeschuldigten braucht es eine 
wesentlich längere Phase der Straffreiheit, damit bei ihm von einer Besserung 
gesprochen werden kann. Dazu kommt, dass der Angeschuldigte trotz seinen 30 
Jahren von einer sozialen und beruflichen Integration weit entfernt ist. Er befindet 
sich in einem Praktikum und hat im Sinn, im Sommer eine Ausbildung an der Schule 
Agogis in Zürich zu beginnen. Er lebt nach wie vor bei seinen Eltern und verdient 
monatlich Fr. 1'500.00. Ausserdem ist er mit zahlreichen Betreibungen und 
Verlustscheinen verzeichnet. Für die Kammer sind diese Voraussetzungen alles 
anderes als günstig. Dem Angeschuldigten wird explizit eine schlechte Prognose 
gestellt (Art. 42 Abs. 1 StGB). 
Art. 42 Abs. 2 StGB ist hier nicht anwendbar, da die in dieser Bestimmung erwähnten 
Minimalwerte (Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder Geldstrafe von 180 
Tagesssätzen) aufgrund einer einzelnen Verurteilung — und nicht erst aufgrund der 
Addition mehrerer Vorstrafen — überschritten werden müssen (HuG, a.a.O., S. 95), 
und die Verurteilung zudem in den letzten fünf Jahren vor der Tat erfolgt sein muss. 
Das ist vorliegend nicht der Fall. Von gewisser Tragweite ist allein die Verurteilung 
vom 4. Dezember 2002, wo allerdings nur eine Gefängnisstrafe von drei Monaten 
verhängt wurde. 
9


Bezüglich der gemeinnützigen Arbeit hat der stellvertretende Generalprokurator 
zutreffenderweise festgestellt, dass es in casu an einer Zustimmung zu dieser Strafart 
fehlt. Damit kann die gemeinnützige Arbeit nicht angeordnet und infolgedessen auch nicht 
vollzogen werden. 
4. Fazit
Damit sind die Voraussetzungen für eine kurze Freiheitsstrafe nach Art. 41 StGB 
rechtsgenüglich begründet. Das neue Recht erweist sich in der konkreten 
Auswirkung auf den vorliegenden Fall als das mildere, weshalb dieses aufgrund der 
lex mitior nach Art. 2 Abs. 2 StGB zur Anwendung gelangt. Die Kammer fällt eine 
Freiheitsstrafe von 100 Tagen aus und versagt dem Angeschuldigten den bedingten 
Vollzug. 
10