be_zivilstraf · ZK 2008 353 · 2008-10-30 · de

Art. 153 Abs. 4 ZPO, Art. 75 ZGB, Klagefrist | Sachenrecht übriges

APH 08 353, publiziert März 2009
Urteil der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Pfister Hadorn, Oberrichter Kunz und Oberrichterin 
Lüthy-Colomb sowie Kammerschreiberin Wehren
vom 30. Oktober 2008
in der Streitsache zwischen
A.
vertreten durch Rechtsanwalt Z 
Klägerin/Appellantin
und
B. 
vertreten durch Fürsprecher X 
Beklagte/Appellatin
Regeste: 
1) Art. 153 Abs. 4 ZPO, Art. 75 ZGB, Klagefrist
2) Die Fürsorgepflicht des Gerichts kann nicht so weit gehen, dass eine anwaltlich ver-
tretene Partei auf geltende bundesrechtliche Verwirkungsfristen oder auf allfällige 
Besonderheiten des bernischen Zivilprozessrechts hingewiesen wird. Die Vorinstanz 
war daher nicht verpflichtet, den Voranwalt der Klägerin anlässlich des Aussöh-
nungsversuchs auf die bei der Anfechtung von Vereinsbeschlüssen geltende kürzere 
einmonatige Frist zur Klageanhebung hinzuweisen. Bei pflichtgemässer Aufmerk-
samkeit hätte der Voranwalt der Klägerin mindestens im Sinne einer Grobkontrolle 
die bernische Zivilprozessordnung und dabei insbesondere Art. 153 Abs. 4 ZPO kon-
sultieren müssen, selbst wenn die Aussöhnungsrichterin anlässlich der Aussöh-
nungsverhandlung statt der vorliegend geltenden einmonatigen Klagefrist die ordent-
liche sechsmonatige Klagefrist gemäss Art. 153 Abs. 3 ZPO genannt hätte. Dies 
gehört zur anwaltlichen Sorgfaltspflicht. Gerade ein ausserkantonal tätiger Anwalt hat 
ein besonderes Augenmerk auf die im jeweiligen Kanton anwendbare Zivilprozess-
ordnung zu richten. Es ist nicht Sache des Gerichts, die Qualität der Anwälte zu be-
urteilen. 
Da Art. 153 Abs. 4 ZPO sowie Art. 75 ZGB klar und unmissverständlich formuliert 
sind, hätte der Voranwalt der Klägerin bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erken-
nen müssen, dass die Klage innerhalb eines Monats seit Erhalt der Klagebewilli-
gung hätte angehoben werden müssen. Sein Verhalten ist der Klägerin zuzurech-
nen, welche aus den erwähnten Gründen keinen Vertrauensschutz geniesst. Art. 
153 Abs. 4 ZPO ist weder überspitzt formalistisch noch im Vergleich zu anderen 
kantonalen Zivilprozessordnungen überraschend. Demnach besteht kein Raum für 


eine Notfrist. Die Klage wurde abgewiesen, da die bundesrechtliche Verwirkungsfrist 
nicht gewahrt war. 
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Beklagte ist ein Verein, der insbesondere die Wahrung der kynologischen Interessen 
in der Schweiz sowie die Förderung des Rassehundes bezweckt. Die Beklagte verhäng-
te gegen die Klägerin, welche Hunde züchtet und Mitglied im entsprechenden Rasseklub 
ist, am 26. Mai 2004 eine Eintragungssperre wegen Zuchtvergehen. Während dieser 
Eintragungssperre fanden bei der Klägerin zwei Würfe mit insgesamt 13 Hunden statt. 
Aufgrund der zwei Würfe während der Eintragungssperre verhängte die Beklagte am 10. 
März 2005 eine zweijährige Eintragungssperre. Der hiergegen erhobene Rekurs der 
Klägerin wurde vom Verbandsgericht, mithin von der Beklagten, am 17. Oktober 2005 
abgewiesen. Daraufhin reichte die Klägerin mit Eingabe vom 17. November 2005 eine 
schriftlich begründete Klageschrift beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen ein und beziffer-
te den Schaden auf richterliche Aufforderung hin am 10. März 2006 auf Fr. 137'850.00. 
Mit Verfügung vom 16. März 2006 wies die Vorrichterin die Seiten 3 bis 8 der Rechts-
schrift, d.h. die Klagebegründung, aus den Akten und nahm die Eingabe als Begehren 
um Ladung zum Aussöhnungsversuch entgegen. Am 11. April 2006 wies die Vorrichterin 
das von der Klägerin am 10. März 2006 gestellte Gesuch um Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen mangels hinreichender Begründung ab. Anlässlich des Aussöhnungsversuchs 
vom 7. Juni 2006 wurde der Klägerin die Klagebewilligung erteilt. Die Klägerin, die ab 6. 
Oktober 2006 nunmehr durch einen anderen Anwalt vertreten war, reichte am 6. De-
zember 2006 unter anderem unter Beilage der Klagebewilligung die schriftlich begründe-
te Klage beim Gerichtskreis VIII Bern-Laupen ein. Die Vorrichterin beschränkte das Ver-
fahren mit Verfügung vom 22. Mai 2007 auf die Frage der Verwirkung der Klagefrist. Mit 
Urteil vom 8. Januar 2008 wurde die Klage abgewiesen. 
Auszug aus den Erwägungen:
I.
(…)
II.
(…)
III. 
(…)


B.
Rechtliches
1.
Nachdem das vorliegende Verfahren auf die Frage der Verwirkung der Klagefrist 
beschränkt wurde, ist vorliegend nicht zu prüfen, ob der Entscheid des Verbands-
gerichts vom 17. Oktober 2005 korrekt war oder nicht. Zu prüfen ist einzig, ob die 
Klagefrist eingehalten wurde oder nicht. In rechtlicher Hinsicht kann diesbezüglich 
auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (…) verwiesen werden. Ergän-
zend ist das Folgende anzufügen:
2.
In der Regel ist in ordentlichen Zivilverfahren ein Sühnversuch obligatorisch (vgl. 
Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. Auflage, Bern 2006, § 12 N 9). 
Es wird ein Sühneausweis ausgestellt, welcher eine beschränkte zeitliche Gültig-
keit hat, und somit innert einer bestimmten Frist einzureichen ist, was vor allem für 
die Einhaltung der bundesrechtlichen Verwirkungsfrist (vgl. hierzu insbesondere 
die in ZGB 75, 521, 533; OR 273 I-III, 706a I sowie im SchKG erwähnten Klagefris-
ten) von Bedeutung ist (Vogel/Spühler, a.a.O., § 12 N 21, 23 und 27). Die bundes-
rechtliche Verwirkungsfrist wird – falls nach kantonalem Recht eine Sühnverhand-
lung durchzuführen ist - eingehalten, wenn der Kläger die Klage nach kantonalem 
Recht beim Sühnbeamten eingeleitet hat und wenn er den Streit innert der gesetz-
lich bestimmten Gültigkeitsdauer des Sühnausweises nach Abschluss des Sühn-
verfahrens vor den urteilenden Richter gebracht hat (Vogel/Spühler, a.a.O., § 12 N 
21, 24a, 26 und 27).
Im Kanton Bern ist im ordentlichen Verfahren vor dem Einreichen der Klage ein 
Aussöhnungsversuch durch den Gerichtspräsidenten desjenigen Kreises, wo die 
örtliche Zuständigkeit gegeben ist, abzuhalten (Art. 144 Abs. 1 ZPO). Der Aussöh-
nungsversuch ist somit der Versuch, die Parteien vor Einreichung der Klage (aus-
serhalb des eigentlichen Prozessverfahrens) unter richterlicher Leitung gütlich zu 
einigen (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kan-
ton Bern, 5. Auflage, Bern 2000, N 1a zu Art. 144 ZPO). Der Aussöhnungsversuch 
begründet keine Rechtshängigkeit, denn diese tritt erst mit der Einreichung der 
Klageschrift ein (vgl. Art. 160 ZPO; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 1a 
und 1b zu Art. 144 ZPO). Das Ladungsbegehren zum Aussöhnungsversuch unter-
bricht die Klagefrist (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Ein Ladungsbegehren wahrt eine Ver-
wirkungsfrist somit nur bedingt. Erst wenn nach Erteilung der Klagebewilligung die 
Klage innert der in Art. 153 Abs. 3 bzw. Abs. 4 ZPO statuierten Frist eingereicht 
wird, bleibt die Verwirkungsfrist gewahrt (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., 
N 3 zu Art. 144 ZPO). Gemäss Art. 153 Abs. 4 ZPO wird die Klagefrist in Streitig-
keiten über Ansprüche, für welche eine kürzere als die ordentliche sechsmonatige 
Verwirkungsfrist gilt, auf die Dauer der entsprechenden Verwirkungsfrist verkürzt. 
Unter Art. 153 Abs. 4 ZPO fallen somit Verwirkungsfristen, deren Dauer das Ge-
setz selber festlegt, mithin insbesondere die in Art. 75 ZGB erwähnte einmonatige 
Klagefrist (vgl. Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O. N 4 zu Art. 153 ZPO). 
Nachdem es sich vorliegend um die Anfechtung eines Vereinsbeschlusses 
gemäss Art. 75 ZGB handelt, gilt die verkürzte, gemäss Art. 75 ZGB einmonatige 


Klagefrist entsprechend der gesetzlichen Regelung von Art. 153 Abs. 4 ZPO. Die 
einmonatige Klagefrist von Art. 75 ZGB wird gewahrt, wenn das Ladungsgesuch 
zum Aussöhnungsversuch innerhalb eines Monats seit Kenntnisnahme des Be-
schlusses eingereicht wird, sofern die Klage danach innerhalb eines Monats nach 
Erhalt der Klagebewilligung angehoben wird. Wird die einmonatige Klagefrist nicht 
eingehalten, muss die Klage abgewiesen werden (Honsell/Vogt/Geiser, Zivilge-
setzbuch I, Basler Kommentar, 3. Auflage, Basel 2006, N 22 zu Art. 75 ZGB).
3.
Die Vorrichterin hätte die Möglichkeit gehabt, die Klageschrift vom 17. November 
2005 als solche entgegenzunehmen, doch hätte dann der Aussöhnungsversuch im 
Sinne 
eines 
verbesserlichen 
Fehlers 
nachgeholt 
werden 
müssen 
(Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 3 zu Art. 144 ZPO). Dies Variante 
wäre indessen nur möglich gewesen, wenn die Vorinstanz den Fehler erst nach 
der Zustellung der Klage an die Beklagte festgestellt hätte. Die Vorinstanz hat den 
Fehler aber bereits vor der Zustellung der Klage erkannt. Eine weitere Möglichkeit 
bestand darin, den Kläger vorerst formlos und sodann unter Ansetzung einer Frist 
zur Verbesserung der Klage einzuladen (Art. 162 ZPO; Leuch/Marbach/ Keller-
hals/Sterchi, a.a.O. N 5a zu Art. 161 ZPO). Gemäss Art. 163 Abs. 1 ZPO wird bei 
neuer Einreichung der verbesserten Klage innert 30 Tagen seit Rückzug oder 
Rückweisung der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit auf den Tag der ersten Klageein-
reichung zurückbezogen. Ein fehlender Aussöhnungsversuch führt nur dann zur 
Rückweisung, wenn der Kläger erfolglos zur Stellung eines Ladungsgesuchs auf-
gefordert wurde (Art. 145 Abs. 2 ZPO; Leuch/Marbach/ Kellerhals/Sterchi, a.a.O., 
N 7 zu Art. 145 ZPO; ZBJV 92 30f.). Sodann bestand die Möglichkeit, die Klage-
schrift als Ladungsbegehren zum Aussöhnungsversuch entgegenzunehmen und 
die Klagebegründung aus den Akten zu weisen.
Vorliegend entschied sich die Vorrichterin, die den Fehler des Voranwalts der Klä-
gerin bereits vor der Zustellung der Klageschrift an die Beklagte erkannt hatte, für 
den korrekten und prozessökonomischsten Weg, indem sie die Klägerin in der Ver-
fügung vom 16. März 2006 auf die Notwendigkeit der Durchführung eines Aussöh-
nungsversuchs hinwies, mitteilte, dass die Klagebewilligung eine Zulässigkeitsvor-
aussetzung für die Klageerhebung darstellt, die Klage vom 17. November 2005 als 
Ladungsbegehren zum Aussöhnungsversuch entgegen nahm, die Klagebegrün-
dung (S. 3 - 8) aus den Akten wies und dies gegenüber dem Voranwalt der Kläge-
rin auch klar kommunizierte. Insbesondere verwies die Vorrichterin in der erwähn-
ten Verfügung auch auf Art. 144 (Pflicht zum Aussöhnungsversuch) und 161 ZPO 
(Vorgehen bei Fehlen des Aussöhnungsversuchs) sowie auf den bernischen 
Kommentar zur Zivilprozessordnung von Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi. Der 
Voranwalt der Klägerin focht diese Verfügung nicht an. Er hätte schliesslich auch 
im Einverständnis mit der Gegenpartei auf die Durchführung eines Aussöhnungs-
versuchs verzichten können (Art. 145 Abs. 1 lit. c ZPO). Stattdessen wurde das 
Aussöhnungsverfahren durchgeführt und die Klagebewilligung am 7. Juni 2006 er-
teilt. Innert wenigen Tagen hätte die ursprüngliche Klageschrift – allenfalls leicht 
verändert - nunmehr neu eingereicht werden können. Es wäre somit kein Problem 
gewesen, die Klagefrist von einem Monat einzuhalten. Die Klage wurde indessen 
erst am 6. Dezember 2006 eingereicht. 


Zu erwähnen ist sodann, dass die Vorrichterin auch im Verfahren um Erlass einer 
einstweiligen Verfügung (…) im Rubrum der Verfügung vom 11. April 2006 klar 
festhielt, dass es sich um eine einstweilige Verfügung ausser Prozess handelt. 
Damit ist klar, dass das Verfahren eben noch nicht rechtshängig war, was die Vor-
richterin auf Seite 4 der Verfügung nochmals ausdrücklich ausführte. In der er-
wähnten Verfügung hielt die Vorrichterin sodann fest, dass das Verfahren des 
Aussöhnungsversuchs ein rein mündliches Verfahren sei und keine Schriftsätze 
enthalten könne bzw. die Klageschrift vom 17. November 2005 aus den Akten ge-
wiesen worden sei, weshalb der Verweis der Klägerin auf die Begründung ohne 
Inhalt bleibe und das Gesuch damit nicht begründet sei (…). Die fragliche Rechts-
schrift befinde sich aus prozessrechtlichen Gründen nicht in den Akten (…). 
Der Voranwalt der Klägerin wurde somit in den Verfügungen vom 16. März 2006 
sowie vom 11. April 2006 ausdrücklich auf die Notwendigkeit eines Aussöhnungs-
versuchs bzw. einer Klagebewilligung, die Rechtshängigkeit, die Klageeinreichung, 
die Tatsache, dass sich die Klagebegründung aus prozessrechtlichen Gründen 
nicht mehr in den Akten befindet sowie auf die anwendbaren Bestimmungen der 
bernischen Zivilprozessordnung hingewiesen. Zudem zitierte die Vorrichterin die 
massgeblichen Stellen im bernischen Kommentar zur Zivilprozessordnung. 
4.
Vertrauensschutz
Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und 
nach Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 9 BV). Ob eine Rechtsmittelbe-
lehrung begründetes Vertrauen erweckt, bemisst sich nach dem Grundsatz von 
Treu und Glauben (BGE 5A_139/2008). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts 
zum Vertrauensschutz bei unrichtiger Rechtsmittelbelehrung ist konstant und un-
bestritten. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf dem Rechtssu-
chenden aus einer unklaren oder widersprüchlichen gesetzlichen Rechtsmittelord-
nung bzw. aus einer unrichtigen oder missverständlichen Rechtsmittelbelehrung 
der Behörde kein Rechtsnachteil erwachsen (BGE 112 Ia 310, 117 Ia 119, 134 I 
202). Vertrauensschutz geniesst nur, wer die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbeleh-
rung nicht kennt und auch bei gebührender Aufmerksamkeit nicht hätte erkennen 
können (BGE 112 Ia 310, 134 I 203). Der Private geniesst gemäss der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung somit keinen Vertrauensschutz, wenn er oder sein An-
walt die Mängel der Belehrung allein schon durch die Konsultierung des massge-
benden Gesetzestextes (darunter fallen auch die Verfahrensbestimmungen) hätten 
erkennen können (BGE 106 Ia 18; 112 Ia 305, 117 Ia 125 mit Hinweis auf BGE 
116 Ib 146; 117 Ia 422, 134 I 203; BGE 4A_94/2008; 5A_139/2008; 5A_33/2008; 
5P.195/2006). So ist das Bundesgericht insbesondere in BGE 5A_33/2008 auf ei-
ne Beschwerde in Zivilsachen zufolge Verspätung nicht eingetreten, obschon die 
Vorinstanz in ihrer Rechtsmittelbelehrung statt der bei HEntfÜ-Fällen geltenden 10-
tägigen Frist die 30-tägige Beschwerdefrist nannte. Nach Auffassung des Bundes-
gerichts hätte der Anwalt aufgrund von Art. 100 Abs. 2 lit. c BGG erkennen kön-
nen, dass die 10-tägige Beschwerdefrist galt. In BGE 4P.302/2006 hielt das Bun-
desgericht fest, die Frage, ob der Obergerichtspräsident eine Auskunft betreffend 
Notwendigkeit der Durchführung eines Aussöhnungsversuchs erteilt habe, könne 
offen gelassen werden, da die anwaltlich vertretene Partei die Unrichtigkeit der 


Auskunft bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte erkennen können. Vom Juris-
ten wird demgemäss eine „Grobkontrolle“ der Rechtsmittelbelehrung verlangt 
(BGE 117 Ia 125). Der Vertrauensschutz greift aber – auch bei einer anwaltlich 
vertretenen Partei - dort, wo neben dem Gesetzestext auch Literatur oder Rechts-
sprechung nachgeschlagen werden muss, um den Fehler in der Rechtsmittelbe-
lehrung mit Sicherheit feststellen zu können (BGE 106 Ia 18). Es wird somit (auch 
von einem Anwalt) nicht verlangt, dass neben den Gesetzestexten auch noch die 
einschlägige Literatur oder Rechtsprechung nachgeschlagen wird (BGE 112 Ia 
310, 117 Ia 422, 134 I 203). 
Von einem (kantonalen oder ausserkantonalen) Rechtsanwalt kann somit verlangt 
werden, dass er die entsprechenden Gesetzesbestimmungen konsultiert, insbe-
sondere nachdem er von der Vorrichterin nochmals ausdrücklich auf die anwend-
baren Bestimmungen aufmerksam gemacht wurde. Wenngleich Art. 153 Abs. 4 
ZPO/BE nicht ausdrücklich auf Art. 75 ZGB verweist, ist doch aus der Formulie-
rung von Art. 153 Abs. 4 ZPO/BE deutlich ersichtlich, dass in Streitigkeiten, welche 
eine kürzere als die sechsmonatige Klagefrist vorsehen, nicht die ordentliche Kla-
gefrist von sechs Monaten, sondern eben die auf die Dauer der entsprechenden 
Verwirkungsfrist verkürzte Klagefrist gilt. Art. 75 ZGB sieht gerade eine derartige 
verkürzte Klagefrist vor, denn Vereinsbeschlüsse (d.h. sämtliche Entscheide aller 
Vereinsorgane, Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3. Auf-
lage, Basel 2006, N 3 zu Art. 75 ZGB), die das Gesetz oder die Statuten verletzen, 
können gemäss der klaren und unmissverständlichen Formulierung des Art. 75 
ZGB von einem Mitglied, das dem Beschluss nicht zugestimmt hat, binnen Mo-
natsfrist seit Kenntnisnahme beim Gericht angefochten werden. Bei dieser Frist 
handelt es sich um eine bundesrechtliche Verwirkungsfrist (BGE 132 III 508), 
wenngleich Art. 75 ZGB nicht diese Terminologie verwendet. Klagefristen stellen 
nämlich immer Verwirkungsfristen dar und sind auch nicht verlängerbar. 
Da Art. 153 Abs. 4 ZPO sowie Art. 75 ZGB klar und verständlich formuliert – und 
damit nicht interpretationsbedürftig - sind, war ein Blick in die entsprechende 
Kommentierung (auf welche die Vorrichterin im Übrigen verwiesen hatte) sowie in 
die Rechtsprechung des Obergerichts des Kantons Bern, welches sich im Übrigen 
bereits verschiedentlich zur Klagefrist geäussert hat (vgl. Entscheid I. ZK Nr. 
246/65 vom 8. Februar 1966 betreffend Verwirkung der Klagefrist beim Bauhand-
werkerpfandrecht [veröffentlicht in ZBJV 1968 Nr. 104 S. 484f.]; Nr. A 85/98 vom 
11. Mai 1998 betreffend Klagefrist bei der Kollokationsklage; Entscheid II. ZK Nr. 
570/II/90 vom 18. Dezember 1990 betreffend 30-tägiger Klagefrist und Vertrauens-
schutz), nicht erforderlich um die Normen richtig anwenden zu können. Der Vor-
anwalt hätte daher – falls die Aussöhnungsrichterin ihn tatsächlich auf eine 
sechsmonatige Klagefrist hingewiesen hätte - bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit 
bzw. einer Grobkontrolle erkennen müssen, dass im vorliegenden Fall nicht die 
sechsmonatige Klagefrist gemäss Art. 153 Abs. 3 ZPO, sondern die auf einen Mo-
nat verkürzte Klagefrist gemäss Anwendung findet (Art. 153 Abs. 4 ZPO i.V.m. Art. 
75 ZGB). Er hätte sich daher nicht einfach auf die „Rechtsbelehrung“ der Vorrichte-
rin verlassen dürfen, sondern die Richtigkeit der Auskunft mittels Konsultation des 
Gesetzestextes nachprüfen müssen (vgl. ZBJV 1998 Bd 104 S. 486). Demnach 


kann offen bleiben, ob die Aussöhnungsrichterin anlässlich der Aussöhnungsver-
handlung tatsächlich eine sechsmonatige Klagefrist erwähnte (vgl. hierzu insbe-
sondere BGE 4P.302/2006). (…) Ein Anwalt hat das Gesetz zu kennen. 
Beim von der Klägerin zitierten Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des 
Kantons Bern vom 18. Dezember 1990 im Verfahren Nr. 570/II/90 handelt es sich 
um einen Einzelfall. Die 2. Zivilkammer hielt im besagten Entscheid fest, dass der 
Kläger beim Aussöhnungsversuch vom Gerichtspräsidenten irrtümlich auf die or-
dentliche Klagefrist von 6 Monaten statt auf die gesetzliche Klagefrist von 30 Ta-
gen (Art. 12 Abs. 3 GLB; BSG 215.124.1) hingewiesen worden sei. Der Kläger hat-
te den Anwalt erst rund 3,5 Monate nach dem Aussöhnungsversuch aufgesucht, 
weshalb er den Irrtum nicht bemerkt hatte und – nach damaliger Auffassung der 
Kammer - nach den Umständen auch nicht hätte erkennen können, da dem Kläger 
das Nachschauen im entsprechenden Gesetz nichts geholfen hätte, weil auch die 
Zivilprozessordnung hätte konsultiert werden müssen. Die oben zitierte bundesge-
richtliche Rechtsprechung unterscheidet nicht zwischen Bestimmungen des mate-
riellen und des formellen Rechts (vgl. hierzu insbesondere BGE 4A_94/2008, 
gemäss welchem keinen Vertrauensschutz geniesst, wer den Mangel allein schon 
durch die Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung hätte erkennen 
können). Sowohl einem Privaten als auch einem Anwalt wird damit nach ständiger 
bundesgerichtlicher Rechtsprechung zugemutet, dass der massgebliche Geset-
zestext – und damit auch die entsprechende verfahrensrechtliche Bestimmung - 
konsultiert wird (BGE 106 Ia 18; 112 Ia 305, 117 Ia 125 mit Hinweis auf BGE 116 
Ib 146; 117 Ia 422, 134 I 203; BGE 4A_94/2008; 5A_139/2008; 5A_33/2008; 
5P.195/2006). Aus diesem Grund ist der Entscheid der 2. Zivilkammer vom 18. 
Dezember 1990 als überholt zu betrachten. 
Von einem (kantonalen aber auch ausserkantonalen) Anwalt kann daher verlangt 
werden, dass er die anwendbaren Bestimmungen, insbesondere die im ZGB aus-
drücklich und unmissverständlich erwähnten Klagefristen wie diejenige in Art. 75 
ZGB sowie die anwendbaren Bestimmungen der bernischen Zivilprozessordnung, 
d.h. insbesondere Art. 153 Abs. 4 ZPO, kennt und den klar und verständlich formu-
lierten Art. 153 Abs. 4 ZPO sowie Art. 75 ZGB korrekt anwendet. Dass der Voran-
walt der Klägerin Art. 75 ZGB, mithin insbesondere die geltende einmonatige Kla-
gefrist, im Übrigen sogar kannte, ist aus Ziff. 2 seiner Klage vom 17. November 
2005 ersichtlich, in welcher er hierzu Ausführungen macht. Dementsprechend ge-
niesst die anwaltlich vertretene Klägerin keinen Vertrauensschutz. 
5.
Richterliche Fürsorgepflicht
Gemäss Art. 89 Abs. 1 ZPO handelt der Richter von Amtes wegen, soweit er nicht 
auf den Antrag einer Partei verwiesen ist. Nur was rechtzeitig behauptet worden 
ist, kann die Grundlage für das Urteil darstellen. Der Richter soll aber auf fehlerhaf-
te und unvollständige Rechtsbegehren, gegebenenfalls auf die Möglichkeit einer 
Klageänderung aufmerksam machen, wobei die Hilfestellung gegenüber Rechts-
unkundigen weiter gehen darf als gegenüber Rechtskundigen oder anwaltlich ver-
tretenen Parteien. Dabei ist jedoch stets darauf zu achten, dass nicht der Anschein 
einer Befangenheit entsteht (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O. N 2b zu Art. 


89 ZPO). Der Richter ist insbesondere nicht verpflichtet, einen überhaupt nicht 
substantiierten Anspruch oder einen einzelnen Standpunkt von Amtes wegen ab-
zuklären. Er soll führen, anregen, fragen und helfen, muss aber nicht die offenkun-
dig mangelnde Sorgfalt einer Partei korrigieren. Eine Unsorgfältige Prozessführung 
darf deshalb den Verlust des Anspruchs nach sich ziehen (BGE 108 II 340, 115 II 
190, Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O. N 2d zu Art. 89 ZPO). 
Entgegen der Auffassung der Klägerin war sie in jeder Phase des gerichtlichen 
Verfahrens und damit insbesondere auch zum Zeitpunkt des Aussöhnungsver-
suchs anwaltlich vertreten, wenngleich dem Voranwalt einzelne Fehler unterlaufen 
sind. Es ist nicht Sache des Gerichts, die Qualität der Anwälte zu überprüfen. Die 
Fürsorgepflicht des Gerichts kann daher nicht so weit gehen, dass eine anwaltlich 
vertretene Partei auf geltende bundesrechtliche Verwirkungsfristen oder auf allfäl-
lige Besonderheiten des bernischen Zivilprozessrechts hingewiesen wird. 
Die Vorrichterin hat dem Voranwalt der Klägerin in ihren Verfügungen vom 16. 
März 2006 sowie vom 11. April 2006 hinreichende Hilfestellung geleistet, indem sie 
ihn ausdrücklich auf die Notwendigkeit eines Aussöhnungsversuchs bzw. einer 
Klagebewilligung, die Rechtshängigkeit, die Klageeinreichung, die Tatsache, dass 
sich die Klagebegründung aus prozessrechtlichen Gründen nicht mehr in den Ak-
ten befindet sowie auf die anwendbaren Bestimmungen der bernischen Zivilpro-
zessordnung hingewiesen hatte. Eine weitergehende Fürsorgepflicht würde dem 
Grundsatz der Waffengleichheit und damit Art. 29 Abs. 1 BV widersprechen. Dem-
entsprechend war die Vorrichterin anlässlich des Aussöhnungsversuchs nicht ver-
pflichtet, den Voranwalt der Klägerin auf die vorliegend geltende einmonatige Kla-
gefrist hinzuweisen. 
6.
Überraschungsklausel
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die bernische Bestimmung in Art. 153 
ZPO auch nicht aussergewöhnlich. Ein Sühnausweis bzw. eine Klagebewilligung 
hat stets eine beschränkte zeitliche Gültigkeit (Vogel, a.a.O., N 21, 23 und 27). Zu 
erwähnen sind diesbezüglich insbesondere die Zivilprozessordnungen der Kanto-
ne Zürich, Thurgau, Aargau, Zug und Solothurn, welche allesamt eine beschränkte 
und teilweise im Vergleich zum Kanton Bern sogar kürzere Gültigkeitsdauer für die 
Klagebewilligungen vorsehen (vgl. § 101 ZPO/ZH: generell drei Monate, § 125 
ZPO/TG: 30 Tage, § 150 ZPO/AG: drei Monate, § 78 ZPO/ZG: 60 Tage, Art. 82 
ZPO/GL: 20 Tage; § 122 Abs. 2 ZPO/SO: 6 Monate, es sei denn, es bestünden 
kürzere Klagefristen; Art. 26 ZPO/GL: ordentliche Frist 60 Tage, Ausnahme Bau-
vorhaben 20 Tage; § 90 ZPO/SZ: ordentliche Frist 2 Monate, beschleunigte Ver-
fahren 1 Monat). Unüblich ist sodann ebenso wenig, dass die Gültigkeitsdauer der 
Klagebewilligungen bzw. Friedensrichterscheine von bundesrechtlichen Klagefris-
ten abhängt. Gerade im Kanton Solothurn wird die Gültigkeitsdauer des Friedens-
richterscheines, welche im Normalfall 6 Monate beträgt, auf die allenfalls geltende 
kürzere Klagefrist verkürzt (vgl. § 122 Abs. 2 ZPO/SO). Diese solothurnische Be-
stimmung entspricht inhaltlich der Regelung in Art. 153 Abs. 3 und 4 der berni-
schen Zivilprozessordnung. Auch Art. 26 ZPO/GL (ordentliche Frist 60 Tage, Aus-
nahme Bauvorhaben 20 Tage) sowie § 90 ZPO/SZ (ordentliche Frist 2 Monate, 


beschleunigte Verfahren 1 Monat) enthalten eine ähnliche Regelung. Unterschied-
liche Klagefristen sind demnach auch ausserhalb der einfachen und raschen bzw. 
beschleunigten Verfahren keine Seltenheit und somit für einen Anwalt auch nicht 
überraschend. 
Ob die Anwendung von Art. 153 Abs. 4 ZPO Gegenstand der bernischen Fürspre-
cherprüfungen war oder nicht, ist nicht von Belang. Die Einhaltung von Fristen ist 
für Anwälte enorm wichtig, weshalb es nicht erstaunen würde, wenn die Fürspre-
cherkandidaten mit einem Anwendungsfall von Art. 153 Abs. 4 ZPO konfrontiert 
worden wären. Dies sagt aber nichts über die Verständlichkeit der fraglichen Be-
stimmung aus. Ebenso wenig relevant ist die Frage, ob bereits ein bernischer Für-
sprecher über die kürzere Klagefrist gestrauchelt ist. Auch einem Anwalt passieren 
ab und zu Fehler. Das Verpassen von Fristen stellt denn auch geradezu den Stan-
dardfall bei Haftpflichtprozessen dar. Das unsorgfältige Handeln eines Anwalts ge-
niesst jedoch keinen Vertrauensschutz. 
7.
Überspitzter Formalismus
Überspitzter Formalismus ist eine besondere Form der Rechtsverweigerung. Eine 
solche liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn für ein Ver-
fahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sach-
lich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener 
Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und 
dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt (BGE 112 Ia 308 mit 
Hinweis auf BGE 108 Ia 107). Werden Formvorschriften strikte gehandhabt, ohne 
dass sie durch schutzwürdige Interessen gerechtfertigt sind und somit zum Selbst-
zweck werden, und wird dadurch die Verwirklichung des materiellen Rechts in un-
haltbarer Weise erschwert oder verhindert, so ist ein überspitzter Formalismus zu 
bejahen (BGE 112 Ia 308). Das Bundesgericht hat das Vorliegen eines überspitz-
ten Formalismus in BGE 112 Ia 309, 310 bejaht und festgehalten, dass das Ver-
waltungsgericht nach kantonalem Recht verpflichtet gewesen wäre, dem ausser-
kantonalen Anwalt eine kurze Nachfrist zur Beibringung der bündnerischen Be-
rufsausübungsbewilligung und damit zur Behebung des Formmangels anzusetzen. 
Dieser Fall ist mit dem vorliegenden nicht vergleichbar. Art. 153 Abs. 4 ZPO/BE 
hat entgegen der Auffassung der Klägerin nicht die Hinderung der Durchsetzung 
des materiellen Rechts zum Zweck. Durch die Regelung von Art. 153 Abs. 4 
ZPO/BE wird die in Art. 75 ZGB vorgesehene einmonatige Klagefrist denn auch 
nicht verkürzt, sondern sogar verlängert, weshalb nicht von einem überspitzten 
Formalismus gesprochen werden kann. 
8.
Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass dem Voranwalt der Klägerin 
anhand der Verfügungen vom 16. März 2006 und 11. April 2006 bekannt war, dass 
sich die in der Klageschrift vom 17. November 2005 enthaltene Begründung (…) 
nicht mehr in den Akten befand. Spätestens nach Erhalt der erwähnten Verfügun-
gen, in welchen ihn die Vorrichterin über die Notwendigkeit eines Aussöhnungs-
versuchs bzw. einer Klagebewilligung, die Rechtshängigkeit, die Klageeinreichung, 
die Tatsache, dass sich die Klagebegründung aus prozessrechtlichen Gründen 


nicht mehr in den Akten befindet sowie auf die anwendbaren Bestimmungen der 
bernischen Zivilprozessordnung hingewiesen hatte, war er vorgewarnt und hätte 
sich zwingend mit den einschlägigen Bestimmungen des bernischen Zivilprozess-
rechts beschäftigen müssen. Bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte der Vor-
anwalt der Klägerin mindestens im Sinne einer Grobkontrolle die bernische Zivil-
prozessordnung und dabei insbesondere Art. 153 Abs. 4 ZPO konsultieren müs-
sen, selbst wenn die Aussöhnungsrichterin anlässlich der Aussöhnungsverhand-
lung eine (sechsmonatige) Klagefrist genannt hätte. Dies gehört zur anwaltlichen 
Sorgfaltspflicht. Gerade ein ausserkantonal tätiger Anwalt hat ein besonderes Au-
genmerk auf die im jeweiligen Kanton anwendbare Zivilprozessordnung zu richten. 
Da Art. 153 Abs. 4 ZPO sowie Art. 75 ZGB klar und unmissverständlich formuliert 
sind, hätte der Voranwalt der Klägerin bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erken-
nen müssen, dass die Klage innerhalb eines Monats seit Erhalt der Klagebewilli-
gung hätte angehoben werden müssen. Sein Verhalten ist der Klägerin zuzurech-
nen, welche aus den erwähnten Gründen keinen Vertrauensschutz geniesst. 
Demnach besteht kein Raum für eine Notfrist. 
Nachdem es sich bei der in Art. 75 ZGB statuierten Frist um eine Verwirkungsfrist 
handelt, bewirkt die Nichteinhaltung dieser Frist, dass die allfällige Gesetzes- oder 
Statutenverletzung heilt und der betreffende Beschluss für die Klägerin und die 
Beklagte verbindlich wird. Einzig nichtige Beschlüsse können nicht geheilt werden. 
Eine Nichtigkeit wurde von der Klägerin aber zu Recht nicht geltend gemacht. Die 
Anfechtungsklage ist daher als verspätet abzuweisen. 
Die Vorrichterin hat die Bestimmung von Art. 153 Abs. 4 ZPO, welche keinen Er-
messensspielraum zulässt, damit weder falsch noch willkürlich angewandt. Der 
vorinstanzliche Entscheid ist dementsprechend zu bestätigen. 
Hinweis:
Das Urteil ist nicht rechtskräftig.