be_zivilstraf · ZK 2016 219 · 2016-07-21 · de

Rückwirkung uR, Gebot der wirtschaftlichen Mandatsführung | Anfechtung Entschädigung uR

ZK 16 219, publiziert Dezember 2016
Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 21. Juli 2016
Besetzung
Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichter Trenkel und Oberrichterin Pfister Hadorn
Gerichtsschreiber Nuspliger
Verfahrensbeteiligte
A.
Beschwerdeführerin
gegen
B.
Betroffener
und
Regionalgericht Bern-Mittelland, Zivilabteilung, Effingerstrasse 34, 3008 Bern
Vorinstanz
Gegenstand
Anfechtung Entschädigung uR
Regeste: 
-
Die unentgeltliche Rechtspflege (kurz: uR) wirkt per Gesuchseinreichung (ex nunc et pro 
futuro). Eine Rückwirkung über diesen Zeitpunkt hinaus setzt eine Ausnahmesituation 
voraus und ist zumindest sinngemäss zu beantragen.
-
Bei Ehescheidungen ist grundsätzlich vorgängig der Aufnahme von Konventionsverhand-
lungen ein uR-Gesuch einzureichen. Es ist sodann das Gebot der wirtschaftlichen Man-
datsführung zu beachten.


Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Parteianwälte hatten während rund 9 Monaten Konventionsverhandlungen geführt. An-
schliessend gelangten sie mit der erzielten Teileinigung an die Vorinstanz und ersuchten dort 
je um uR. Die Vorinstanz erledigte die Scheidung am ersten Termin, ohne Weiterungen. Die 
Beschwerdeführerin (Rechtsanwältin) beantragte die Entschädigung von rund 30 Stunden, 
wovon ihr der Vorrichter lediglich 16 zusprach. Gegen die Kürzung beschwerte sich die Be-
schwerdeführerin beim Obergericht des Kantons Bern.
Die Kammer wies die Beschwerde mit doppelter Begründung ab: die Rückwirkung der uR 
wurde nicht beantragt (der Antrag lautete: «für die Durchführung des Ehescheidungsverfah-
rens»); selbst wenn ein Antrag gestellt worden wäre, wären die Voraussetzungen nicht er-
füllt.
Auszug aus den Erwägungen:
(...) 
IV.
13.
 
13.1.
Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die 
erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint 
(Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung von Vor-
schuss- und Sicherheitsleistungen, die Befreiung von Gerichtskosten und die gericht-
liche Bestellung eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte not-
wendig ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO).
13.2.
Die ZPO sieht ausdrücklich vor, dass ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege 
bereits vor Eintritt der Rechtshängigkeit gestellt werden kann, insbesondere 
zwecks anwaltlich unterstützter Vorbereitung eines Zivilprozesses (Art. 118 Abs. 1 
lit. c ZPO; Art. 119 Abs. 1 ZPO).
Als Anwendungsfall erwähnt die Botschaft zur ZPO (BBl 2006 S. 7302) «vor allem» 
die Erarbeitung einer Scheidungskonvention im Hinblick auf ein gemeinsames Schei-
dungsbegehren (Art. 274 ZPO; Art. 111 ff. ZGB). In der Lehre werden unter «Vorbe-
reitung des Prozesses» jedoch auch andere Bemühungen subsumiert, solange sie 
auf die vollständige oder teilweise aussergerichtliche Streitbeilegung und damit auf 
die Verhinderung oder Vereinfachung gerichtlicher Verfahren zielen. Mit einbezogen 
wird auch die vorprozessuale Prüfung der Prozessaussichten (DANIEL WUFFLI, Die 
unentgeltliche Rechtspflege in der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2015, 
Rz. 484 ff.; ALFRED BÜHLER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, 2012, N. 87 ff. zu Art. 118 ZPO; LUKAS HUBER, in: Brunner/Gasser/Schwander 
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 118 
ZPO).


13.3.
Die Wirkungen der erteilten unentgeltlichen Verbeiständung treten per Gesuchsein-
reichung ein, wobei die zusammen mit dem Gesuch eingereichte Rechtsschrift in der 
Sache mitumfasst wird (BGE 122 I 203 E. 2 S. 204 ff.; Urteil des Bundesgerichts 
5A_181/2012 vom 27. Juni 2012 E. 2.3.3; BÜHLER, a.a.O., N. 126 zu Art. 119 ZPO; 
VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 
2013, N. 4 zu Art. 119 ZPO; FRANK EMMEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 3 zu 
Art. 119 ZPO).
Der Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege wirkt also grundsätzlich «ex nunc et pro 
futuro». Dagegen sind vor der Gesuchseinreichung entstandene Kosten und Auf-
wendungen grundsätzlich nicht zu entschädigen (Urteil des Bundesgerichts 
5A_849/2014 vom 30. März 2015 E. 4.5; BÜHLER, a.a.O., N. 127; siehe aber E. 13.4 
sogleich).
13.4.
Nun räumt das Gesetz dem Gericht aber einen gewissen Spielraum ein, um «aus-
nahmsweise» die unentgeltliche Rechtspflege auch rückwirkend bewilligen zu 
können (Art. 119 Abs. 4 ZPO). Zu denken ist hier an Fälle, in denen
-
es wegen einer sachlich zwingend und dringend gebotenen Prozesshandlung 
unmöglich war, gleichzeitig um unentgeltliche Rechtspflege zu ersuchen 
(BGE 122 I 203 E. 2f S. 207 f.; Urteil des Bundesgerichts 5A_181/2012 vom 
27. Juni 2012 E. 2.3.3; BÜHLER, a.a.O., N. 128a zu Art. 119 ZPO);
-
die nicht anwaltlich vertretene Partei geltend macht, sie habe den Anspruch auf 
unentgeltliche Rechtspflege nicht gekannt (BGE 122 I 203 E. 2d und 2e S. 205 
ff.; Urteil des Bundesgerichts 5A_843/2009 vom 23. Februar 2010 E. 4.3; 
BÜHLER, a.a.O., N. 122 zu Art. 119 ZPO),
-
eine Partei kein uR-Gesuch stellte oder stellen liess, sich im Laufe des 
Prozesses aber ihre ökonomischen Verhältnisse verschlechtert haben. Die 
Überlegung zielt darauf, dass es unbillig wäre, die Partei, die hofft, den Prozess 
selber finanzieren zu können, schlechter zu stellen als diejenige, die sofort ein 
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einreicht (WUFFLI, a.a.O., Rz. 615; 
BÜHLER, a.a.O., N. 131 zu Art. 119 ZPO; HUBER, a.a.O., N. 12 in fine zu Art. 119 
ZPO; kritisch dagegen EMMEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 119 ZPO).
Keinen 
Anlass 
zur 
Rückwirkung 
hingegen 
geben 
anwaltliche 
Sorgfaltspflichtverletzungen. Gemeint sind Fälle, in denen der Anwalt die 
Finanzierung nicht genügend und rechtzeitig abklärt und weder beim Klienten einen 
ausreichenden Kostenvorschuss verlangt noch für diesen ein uR-Gesuch einreicht 
(mangelnde Beratung; Urteile des Bundesgerichts 5A_181/2012 vom 27. Juni 2012 
E. 2.3.3 und 5A_843/2009 vom 23. Februar 2010 E. 4.3).
(…) 
16.
16.1.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die ihr von der Vorinstanz zuge-
sprochene amtliche Entschädigung den gebotenen Aufwand nicht decke. Sie 


rügt damit sinngemäss eine Verletzung von Art. 122 ZPO bzw. Art. 42 Abs. 1 des 
Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11).
16.2.
Vorab ist an die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) zu erinnern (zur An-
wendbarkeit im uR-Verfahren siehe BÜHLER, a.a.O., N. 19 zu Art. 119 ZPO). Die Dis-
positionsmaxime besagt, dass einer Partei nicht mehr und nichts anderes zugespro-
chen werden darf, als sie beantragt hat. Im vorliegenden Kontext folgt daraus, dass 
wer von der ausnahmsweisen Rückwirkung der unentgeltlichen Rechtspflege profitie-
ren will, ausdrücklich oder zumindest sinngemäss hierum ersuchen muss.
16.2.1. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Gesuch vom 10. November 2015 (Akten CIV 15 
7116 pag. 1 ff.) um uR «für die Durchführung des Ehescheidungsverfahrens» er-
sucht.
16.2.2. Gemäss Art. 274 ZPO wird das Scheidungsverfahren durch Einreichung eines ge-
meinsamen Scheidungsbegehrens oder einer Scheidungsklage eingeleitet. Ersteres 
war vorliegend am 20. Oktober 2015 der Fall (pag. 5).
Die Zeit davor, in welcher die Parteien während ca. 9 Monaten anwaltlich unterstützte 
Konventionsverhandlungen geführt haben, ist somit vom gestellten Antrag auf uR kla-
rerweise nicht umfasst.
Auch der nach Treu und Glauben beizuziehenden Begründung des uR-Gesuchs lässt 
sich kein Antrag auf Rückwirkung entnehmen; es handelt sich dabei vielmehr um eine 
Standardeingabe ohne Rücksicht auf die besondere Konstellation.
16.2.3. Für den Zeitraum vor der Rechtshängigkeit des Scheidungsverfahrens kann somit 
bereits mangels Antrags keine amtliche Entschädigung zugesprochen werden. 
Die Beschwerdeführerin als Rechtsanwältin ist auf der von ihr gewählten Formulie-
rung des Rechtsbegehrens und dem unterlassenen Antrag auf Rückwirkung zu be-
haften (vgl. auch BÜHLER, N. 20 zu Art. 119 ZPO).
16.3.
Selbst wenn (1.) rechtzeitig ein Antrag auf rückwirkende Verbeiständung gestellt wor-
den wäre oder (2.) ein Antrag bereits darin zu sehen wäre, dass in der – nota bene 
am Ende des Gerichtsverfahrens eingereichten – Honorarnote auch Aufwand für die 
Zeit vor Einreichung des Scheidungsbegehrens enthalten ist, hätte dieser nicht gut-
geheissen werden können:
16.3.1. Wie in E. 13.4 oben dargelegt, setzt die rückwirkende Bewilligung der unentgeltli-
chen Rechtspflege das Vorliegen einer «Ausnahmesituation» voraus. Der Gesetz-
geber wollte mit Art. 119 Abs. 4 ZPO die bundesgerichtliche Rechtsprechung 
(BGE 122 I 203) kodifizieren (BÜHLER, a.a.O., N. 129 zu Art. 119 ZPO).
16.3.2. Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass eine der oben diskutierten Ausnahmetat-
bestände (Unmöglichkeit; Unkenntnis; Verschlechterung der Finanzsituation) oder ei-
ne vergleichbare Situation gegeben wäre. Ausführungen zur Frage, was die Be-
schwerdeführerin davon abgehalten hat, das uR-Gesuch bereits vor der Rechtshän-
gigkeit des Scheidungsverfahrens einzureichen, fehlen sowohl erst- wie auch oberin-
stanzlich. Dass die Finanzierung der Anwaltskosten nicht geklärt wurde, ist, so-
weit ersichtlich, ausschliesslich der Beschwerdeführerin zuzuschreiben. Es wä-
re ihr offen gestanden, vor Aufnahme der Konventionsverhandlungen um uR zu ersu-
chen (Art. 119 Abs. 1 ZPO).


16.4.
Damit kann vorliegend die Frage offen gelassen werden, in welchem genauen Um-
fang vorprozessuale Konventionsverhandlungen zu entschädigen sind (vgl. in diesem 
Zusammenhang bereits die Mitteilung der Zivilabteilung des Obergerichts vom 8. Juli 
2011, publiziert in «in dubio» 4/11, S. 184 f.).
Grundsätzlich ist vorgängig der Aufnahme von Konventionsverhandlungen ein uR-
Gesuch einzureichen oder später ein (begründeter) Antrag auf Rückwirkung zu stel-
len. Zudem ist an das Gebot der wirtschaftlichen Mandatsführung zu erinnern (Urteil 
des Bundesgerichts 5A_209/2016 vom 12. Mai 2016 E. 3.3.4), welches eine rasche 
Prozesseinleitung verlangt: Es ist primär Aufgabe des Gerichts, als neutrale, mit amt-
licher Autorität ausgestattete Instanz für ein zielgerichtetes und effizientes Vorgehen 
zu sorgen.
Auch unter diesem Blickwinkel würde sich der von der Beschwerdeführerin geltend 
gemachte Aufwand als klar überhöht erweisen und erschiene die zugesprochene 
Entschädigung in der Gesamtbetrachtung – durchschnittlicher Fall, keine Besonder-
heiten, Erledigung im ersten Termin – ohne Weiteres als angemessen. Der erstin-
stanzliche Richter verfügt in diesem Zusammenhang über einen grossen Ermessens-
pielraum (Urteil des Bundesgerichts 5A_157/2015 vom 12. November 2015 E. 3.2); 
eine Pauschalierung ist zulässig (Urteil des Bundesgerichts 5D_62/2016 vom 1. Juli 
2016 E. 4).
(...) 
Hinweis:
Das Urteil ist rechtskräftig.