be_zivilstraf · SK 2017 407 · 2017-11-03 · de

Ausstandsgesuch | Prozessrecht

Obergericht
des Kantons Bern
2. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre pénale
Beschluss
SK 17 407
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
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Fax +41 31 634 50 54
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Bern, 3. November 2017 
Besetzung
Oberrichter Niklaus (Präsident i.V.), 
Oberrichter Geiser, Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Bettler
Verfahrensbeteiligte
A.________
v.d. Rechtsanwalt B.________
Straf- und Zivilkläger/Gesuchsteller
gegen
C.________, c/o Obergericht des Kantons Bern, Hochschulstras-
se 17, Postfach, 3001 Bern
Gesuchsgegnerin
D.________, c/o Obergericht des Kantons Bern, Hochschulstras-
se 17, Postfach, 3001 Bern
Gesuchsgegner
E.________, c/o Obergericht des Kantons Bern, Hochschulstras-
se 17, Postfach, 3001 Bern
Gesuchsgegner
Gegenstand
Ausstandsgesuch vom 12. Oktober 2017 gegen die Besetzung 
der 2. Strafkammer im Verfahren SK 17 160


2
Erwägungen:
1.
Mit Eingabe vom 12. Oktober 2017 macht Rechtsanwalt B.________ geltend, na-
mens von A.________ (Straf- und Zivilkläger, nachfolgend: Gesuchsteller) lehne er 
im Verfahren SK 17 160 das Gericht in seiner jetzigen Besetzung wegen der Be-
sorgnis der Befangenheit nach Art. 56 Bst. f der Schweizerischen Strafprozessord-
nung (StPO; SR 312.0) ab (pag. 5). 
Zur Begründung führt er insbesondere aus, die Besetzung der Strafkammer ent-
spreche mangels gesetzlicher Grundlage nicht Art. 6 der Konvention zum Schutze 
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). Die Festlegung der 
Zusammensetzung durch Justizorgane sei konventionswidrig. Derartige Einfluss-
nahmen auf die Besetzung würden auch die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit 
des Spruchkörpers berühren, da objektiv nicht erkennbar sei, ob dieser gegen Ein-
flussnahme von aussen hinreichend geschützt sei. Für die Besetzung des Gerichts 
und damit für den für die richterliche Unabhängigkeit bedeutenden Aspekt der Fall-
zuteilung sei eine gesetzliche Grundlage wesentlich (pag. 1 ff.).
In der Lehre werde zudem gefordert, dass die Besetzung im Einzelfall aufgrund 
generell-abstrakter Regeln im Voraus bestimmbar sei. Art. 30 Abs. 1 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) verbiete, dass 
durch eine gezielte Auswahl der mitwirkenden Richter im Einzelfall auf die Recht-
sprechung Einfluss genommen oder ein entsprechender Anschein oder Verdacht 
erweckt werde. Unzulässig sei jede Besetzung des Spruchkörpers, die nicht auf 
sachlichen Motiven beruhe. Entsprechend verstiesse es gegen Art. 30 Abs. 1 BV 
wenn im Hinblick auf einen bestimmten Verfahrensbeteiligten ohne sachliche 
Gründe von einer konstanten Praxis bei der Zusammenstellung des Spruchkörpers 
abgegangen würde (pag. 3).
Es stelle sich daher die Frage, wer die Richter für das Berufungsverfahren SK 17 
160 bestimmt habe und auf welcher Rechtsgrundlage sich die Beteiligung von 
Oberrichterin C.________ als Präsidentin stütze bzw. wer sie hierzu bestimmt habe 
(pag. 3). 
2.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). 
Gemäss Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO entscheidet das Berufungsgericht, wenn ein-
zelne Mitglieder des Berufungsgerichts von einem Ausstandsgesuch betroffen sind. 
Die Richterinnen und Richter sind bei Bedarf zur gegenseitigen Aushilfe verpflichtet 
(Art. 45 Abs. 5 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft [GSOG, BSG 161.1]), wenn nötig auch abteilungsübergreifend 
(Art. 23 Abs. 5 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 
162.11]). Sämtliche Richterinnen und Richter sind verpflichtet, bei Bedarf in beiden 
Amtssprachen des Kantons Bern zu arbeiten (Art. 29 Abs. 2 Bst. a GSOG).
Das fristgerecht gestellte Ausstandsgesuch wird von Mitgliedern der 2. Strafkam-
mer beurteilt, die von den vom Rechtsbeistand des Gesuchstellers am 12. Oktober 


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2017 eingereichten Ausstandsbegehren nicht betroffen sind (Oberrichter Niklaus, 
Oberrichter Geiser und Oberrichter Kiener). 
Mit Blick auf das Nachfolgende hat die Kammer auf das Einholen einer Stellung-
nahme nach Art. 58 Abs. 2 StPO verzichtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 5.1. zu Art. 49 Abs. 2 der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272], dessen Wortlaut fast deckungsgleich ist mit 
Art. 58 Abs. 2 StPO).
3.
Der Gesuchsteller hält ausdrücklich fest, er lehne das Gericht in seiner jetzigen 
Besetzung wegen Besorgnis der Befangenheit nach Art. 56 Bst. f StPO vollständig 
ab (pag. 5).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind pauschale Ausstandsgesuche 
gegen eine Behörde als Ganzes grundsätzlich nicht zulässig. Rekusationsersuchen 
haben sich auf einzelne Mitglieder der Behörde zu beziehen, und der Gesuchsteller 
hat eine persönliche Befangenheit der betreffenden Personen aufgrund von Tatsa-
chen konkret glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Ein formal gegen eine 
Gesamtbehörde gerichtetes Ersuchen kann daher in aller Regel nur entgegenge-
nommen werden, wenn im Ausstandsbegehren Befangenheitsgründe gegen alle 
Einzelmitglieder ausreichend substanziiert werden. Das Gesetz (vgl. Art. 56 - 60 
StPO) spricht denn auch (ausschliesslich und konsequent) von Ausstandsgesu-
chen gegenüber «einer in einer Strafbehörde tätigen Person» (Urteile des Bundes-
gerichts 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 3.2.; 1B_405/2014 vom 12. Mai 2015 
E. 6.2). 
Der Gesuchsteller substanziiert sein Ausstandsgesuch nicht hinreichend. Er zeigt 
nicht auf, aufgrund welcher konkreter Tatsachen bei den Gesuchgegnern der An-
schein der Befangenheit im Sinne von Art. 56 Bst. f StPO bestehen könnte. Es gibt 
denn auch keinerlei Hinweise auf Feindschaft oder sonstige Umstände, die ein fai-
res Verfahren gegenüber dem Gesuchsteller in Frage stellen würden (vgl. Urteil 
des Bundesgerichts 1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 2. mit Hinweis). Auf das 
Ausstandsgesuch vom 12. Oktober 2017 ist deshalb insoweit nicht einzutreten. 
4.
Der Gesuchsteller rügt die Art und Weise der Besetzung des Spruchkörpers als 
Verletzung von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 EMRK. Diesbezüglich ist auf das 
Ausstandsbegehren einzutreten.
4.1
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, 
dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefange-
nen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Verfas-
sungsbestimmung von Art. 30 Abs. 1 BV wird in Art. 56 StPO konkretisiert. Nach 
dieser Bestimmung tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person unter anderem in 
den Ausstand, wenn sie aus anderen (als den in Bst. a-e genannten) Gründen, ins-
besondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren 
Rechtsbeistand, befangen sein könnte (Art. 56 Bst. f StPO; Urteil des Bundesge-
richts 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2.).
Den Anspruch auf ein unparteiisches Gericht wird verletzt, wenn bei objektiver Be-
trachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die 


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Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Die Rechtsprechung nimmt Vorein-
genommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, 
Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände 
können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen 
äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. 
Bei der Beurteilung solcher Gegebenheiten ist nicht auf das subjektive Empfinden 
einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss viel-
mehr in objektiver Weise begründet erscheinen (Urteile des Bundesgerichts 
1B_150/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 4.3; 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2.; je 
mit Hinweisen). 
Das Bundesgericht sah davon ab, das Gebot des gesetzlichen Richters auch auf 
die Besetzung des Spruchkörpers im Einzelfall zu erstrecken (BGE 128 V 82 E. 2b; 
BGE 117 Ia 322 E. 1c; KIENER REGINA/KÄLIN WALTER, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, 
S. 525). Nach dieser Rechtsprechung müssen weder die gerichtsinterne Ge-
schäftsverteilung, noch die personelle Zusammensetzung des Spruchkörpers oder 
die Modalitäten des Beizugs von Ersatzrichtern generell-abstrakt normiert und da-
mit im Voraus bestimmbar sein. Vielmehr genügen unter der Voraussetzung einer 
gewissen Regelmässigkeit sachliche Gründe für die Zuteilung (KIENER/KÄLIN, 
a.a.O., S. 525; ANDREAS MÜLLER, Rechtlicher Rahmen für die Geschäftslastbewirt-
schaftung in der schweizerischen Justiz, Diss. Bern 2016, S. 111). In BGE 105 la 
172 E. 5b hielt das Bundesgericht fest, ein strenger Schematismus in der Beset-
zung der Richterbank und der Geschäftszuteilung entspreche nicht dem schweize-
rischen Rechtsempfinden: Zwar möge die blinde Zuteilung der Prozesse an die 
Spruchkörper und die Referenten einer theoretischen Vorstellung zur idealen 
Rechtsprechung entsprechen, jedoch stünden ihr praktische Nachteile gegenüber 
(vgl. dazu MEYER LORENZ/TSCHÜMPERLIN PAUL, Zusammensetzung des Spruchkör-
pers – Auswahl oder Automatisierung, in: «Justice – Justiz – Giustizia» 2012/1, 
Rz. 15 f.). 
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es, wenn die Liste der in 
Frage kommenden Gerichtspersonen in einer öffentlich zugänglichen Quelle wie 
dem Internet zur Verfügung steht. Ein Anspruch auf Bekanntgabe des Geschäfts-
verteilungsplans besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 5A_605/2013 vom 
11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen).
4.2
Die Geschäftsverteilung am Obergericht des Kantons Bern ist in Art. 44 und 
Art. 45 GSOG geregelt. Wie diese gerichtsorganisatorischen Normen in der 
Strafabteilung konkret angewendet werden, wurde dem Rechtsbeistand des Ge-
suchstellers einlässlich erklärt. Auf seine Anfrage vom 25. März 2017 betreffend die 
Kammerzusammensetzung in den Verfahren BK 16 456, BK 16 474, BK 16 540, 
BK 16 549, BK 16 550, BK 17 22+23, BK 17 24, BK 17 92 sowie SK 17 45, teilte 
der Präsident der Strafabteilung dem Rechtsbeistand mit Schreiben vom 29. März 
2017 unter anderem mit, dass am Obergericht kein Geschäftsverteilungsplan nach 
deutschem Vorbild besteht. Den beiden Strafkammern werden die eingehenden 
Geschäfte abwechslungsweise je zur Hälfte zugeteilt. Kammerintern werden die 
Fälle fortlaufend nach Listen mit allen möglichen Zusammensetzungen zugeteilt, 


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wobei die Anzahl Fälle als Referent vom Umfang der Tätigkeit für die Strafkam-
mern abhängt. 
4.3
Oberrichterin C.________ wurde an der Strafabteilungskonferenz vom 17. Oktober 
2016 einstimmig als Präsidentin der 2. Strafkammer bestätigt (vgl. Art. 23 Abs. 6 
OrR OG). Dass sie als Präsidentin der 2. Strafkammer fungiert, kann dem Staats-
kalender (www.justice.be.ch) entnommen werden. Ferner sind im Staatskalender 
die weiteren Mitglieder der 2. Strafkammer ersichtlich. Die Zusammensetzung des 
Spruchkörpers und die Mitwirkung als Referent werden nach dem Zufallsprinzip mit 
Hilfe von vom Sekretariat bewirtschafteten Listen bestimmt. Die Oberrichterinnen 
und Oberrichter sind an der Geschäftsverteilung nicht beteiligt. 
Inwiefern die Besetzung des Spruchkörpers im vorliegenden Fall auf verfassungs- 
oder konventionswidrige Weise erfolgt sein soll, wird vom Gesuchsteller nicht hin-
reichend dargetan und ist auch nicht erkennbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_327/2017 vom 31. August 2017 E. 6.2). Die Art und Weise der Besetzung des 
Spruchkörpers ist nicht geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gesuchs-
gegner zu erwecken. Das Ausstandsgesuch erweist sich somit insoweit als offen-
sichtlich unbegründet und ist abzuweisen.
5.
Wird das Ausstandsgesuch abgewiesen oder war es offensichtlich verspätet oder 
mutwillig, so gehen die Kosten zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59 Abs. 4 StPO). 
Bei Säumnis und anderen fehlerhaften Verfahrenshandlungen kann die Straf-
behörde Verfahrenskosten und Entschädigungen jedoch ungeachtet des Verfah-
rensausgangs der verfahrensbeteiligten Person auferlegen, die sie verursacht hat 
(Art. 417 StPO). Als verfahrensbeteiligte Person kann auch der Rechtsbeistand 
kosten- und entschädigungspflichtig werden. Nach der Rechtsprechung kann das 
Berufungsgericht dem Rechtsbeistand anstatt der unterliegenden Partei die Kosten 
auferlegen, wenn der Rechtsbeistand schon bei Beachtung elementarster Sorgfalt 
hätte feststellen können, dass das Rechtsmittel nicht zulässig ist, oder ein Säumnis 
zu verantworten hat (BGE 129 IV 206 E. 2. mit Hinweisen; DOMEISEN, in: Basler 
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 417 
StPO mit weiteren Hinweisen).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Gesuch-
steller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Vorliegend ist indes auch zu berücksich-
tigen, dass der Rechtsbeistand des Gesuchstellers am 12. Oktober 2017 insge-
samt sechs Ausstandsgesuche in unterschiedlichen Verfahren einreichte und je-
weils die Art und Weise der Besetzung des Spruchkörpers rügte (SK 17 399; SK 17 
400; SK 17 401; SK 17 402; SK 17 406; SK 17 407). Ferner sind mit nahezu identi-
scher Begründung zwei Ausstandsgesuche gegen Mitglieder der Beschwerde-
kammer in Strafsachen hängig (SK 17 409; SK 17 431). Dass auf das Ausstands-
gesuch nicht eingetreten werden kann bzw. dass es offensichtlich unbegründet ist, 
wäre bei Beachtung minimaler Sorgfaltspflichten auf Anhieb erkennbar gewesen. 
Der Rechtsbeistand des Gesuchstellers wurde bereits mit Schreiben des Präsiden-
ten der Strafabteilung vom 29. März 2017 über die Geschäftsverteilung in den 
Strafkammern informiert. Er wusste auch, dass am Obergericht kein Geschäftsver-
teilungsplan nach deutschem Vorbild besteht und dass ein solcher nach schweize-


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rischem Recht nicht erforderlich ist. Die Kosten des Verfahrens werden deshalb 
ausnahmsweise dem Rechtsbeistand auferlegt (Art. 417 StPO; vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 6F_18/2016 vom 12. September 2016 E. 3. mit Hinweisen). Diese wer-
den in Anwendung von Art. 24 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets (VKD; BSG 
161.12) bestimmt auf CHF 500.00. 


7
Die 2. Strafkammer beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch vom 12. Oktober 2017 gegen die Besetzung der 2. Strafkam-
mer im Verfahren SK 17 160 (Oberrichterin C.________, Oberrichter D.________ und 
Oberrichter E.________) wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 
2.
Die Kosten des Verfahrens werden bestimmt auf CHF 500.00 und Rechtsanwalt 
B.________ auferlegt.
3.
Zu eröffnen:
-
dem Straf- und Zivilkläger/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt B.________
-
Rechtsanwalt B.________
-
den Gesuchsgegnern
-
dem 
Beschuldigten/Anschlussberufungsführer 
im 
Verfahren 
SK 
17 
160, 
v.d. Rechtsanwalt F.________
Bern, 3. November 2017
Im Namen der 2. Strafkammer
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Niklaus
Die Gerichtsschreiberin:
Bettler
i.V. Hiltbrunner
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.