be_zivilstraf · ZK 2012 26 · 2012-02-02 · de
Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz (Leitentscheid)

Frage der selbständigen Anfechtbarkeit der Ernennung von Sachverständigen nach erstattetem Gutachten. Anforderungen an die Substantiierung des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils | Eheschutz

ZK 12 26, publiziert April 2012
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 2. Februar 2012
Besetzung
Oberrichterin Apolloni Meier (Referentin), Oberrichter Messer und Oberrichter Bähler
Gerichtsschreiber Rüetschi
Verfahrensbeteiligte
X.
vertreten durch Rechtsanwalt A.
Gesuchsgegnerin/Beschwerdeführerin
gegen
Y.,
vertreten durch Fürsprecher B.
Gesuchsteller/Beschwerdegegner
Gegenstand
Eheschutz
Beschwerde
gegen
den
Entscheid
des
Regionalgerichts
Berner
Jura-Seeland,
Gerichtspräsident Chételat, vom 3. Januar 2012
Regeste:
-
Art. 183 Abs. 2 ZPO, Art. 50 Abs. 2 ZPO, Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO: Frage der
selbständigen Anfechtbarkeit der Ernennung von Sachverständigen nach erstattetem
Gutachten.
Anforderungen
an
die
Substantiierung
des
nicht
leicht
wiedergutzumachenden Nachteils.
-
Wird das bereits erstattete Gutachten angefochten bzw. ersucht eine Partei um
Anordnung eines neuen Gutachtens, ist eine hierauf erlassene erstinstanzliche
Verfügung in der Regel nur mittels Beschwerde anfechtbar, wenn durch die
angefochtene Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht.
Der drohende nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil muss substantiiert behauptet
und nachgewiesen werden. Es nicht Aufgabe des Gerichts, von Amtes wegen
Nachforschungen anzustellen, soweit der Nachteil nicht geradezu in die Augen springt
Eine Partei, welche Ablehnungsgründe gegen einen Sachverständigen in „Reserve“ hält,
um diese nach der Kenntnisnahme eines für sie nachteiligen Gutachtens

nachzuschieben, handelt treuwidrig bzw. rechtsmissbräuchlich. Säumnis in diesem
Sinne hat die Verwirkung des Ablehnungsgrunds zur Folge.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Im Eheschutzverfahren zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner
wurde ein Gutachten bezüglich der Obhutszuteilung betreffend die Kinder D., C. und T.
angeordnet. Erst mit ihrer Stellungnahme zum abgelieferten Gutachten beantragte die
Beschwerdeführerin, der Sachverständige sei seines Auftrages zu entheben, das bestehende
Gutachten sei aus den Akten zu weisen, es sei ein neues Gutachten mit unveränderter
Fragestellung anzuordnen und es sei ein neuer unabhängiger Gutachter einzusetzen. Das
„Ausstandsbegehren“
begründete
die
Beschwerdeführerin
mit
dem
Umstand,
der
Gerichtsgutachter habe während der Erstellung des Gutachtens gleichzeitig eines der
begutachteten Kinder behandelt. Das Gutachten sei nicht neutral und richte sich gegen die
Beschwerdeführerin.
Die Vorinstanz wies die Anträge ab und begründete die Abweisung im Wesentlichen mit dem
verspäteten Vorbringen des behaupteten Ausstandsgrundes.
Gegen diesen Entscheid reichte die Beschwerdeführerin bei der Zivilabteilung des
Obergerichts eine Beschwerde ein.
Auszug aus den Erwägungen:
(...)
II.
Formelles
(...)
4.
Vorliegend geht es um einen Entscheid hinsichtlich einer Beweismassnahme (BGE 134
III 188, S. 191 E. 2.3). Angefochten ist – obschon als „Entscheid“ bezeichnet – eine
prozessleitende Verfügung in einem summarischen Verfahren. Die Ernennung einer
sachverständigen Person stellt eine Beweisverfügung (im weiteren Sinn) gemäss Art.
154 ZPO dar (vgl. HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2011, Art. 183 ZPO N 12; ebenda auch
CHRISTIAN LEU, N 8 zu Art. 154 ZPO). Entsprechend stellt auch der „Entscheid“ über ein
gestelltes „Auswechslungsbegehren“ eine prozessleitende Verfügung dar. Die generelle
Anfechtbarkeit solcher Beweisverfügungen ist im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen.
5.
Für sachverständige Personen gelten die gleichen Ausstandsgründe wie für
Gerichtspersonen
(Art.
183
Abs.
2
ZPO).
Entscheide
über
(bestrittene)
Ausstandsbegehren betreffend Gerichtspersonen sind zwar mit Beschwerde anfechtbar
(Art. 50 Abs. 2 ZPO). Es kann daraus aber nicht unbesehen geschlossen werden, die
Beschwerde sei auch gegen die Ernennung von Sachverständigen generell zuzulassen,
sofern dabei Ausstandsgründe gemäss Art. 47 ZPO geltend gemacht werden (implizit
auch ANNETTE DOLGE, in: Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei-
zerische Zivilprozessordnung, Basel 2010 [zit. BSK-DOLGE], Art. 183 ZPO N 32; a.M.

wohl zum alten Recht ALFRED BÜHLER, Gerichtsgutachter und -gutachten im
Zivilprozess, in: Marianne Heer/Christian Schöbi [Hrsg.], Gericht und Expertise, SWR
6/2005, 11 ff., S. 47). Es ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Gutachtens-
person nicht unmittelbar am Entscheid mitwirkt.
Hier kann die Frage offen gelassen werden. Im vorliegenden Fall, in dem es nicht um die
Anfechtung direkt nach der Einsetzung des Gutachters geht, sondern um ein
Auswechslungsgesuch nach erstelltem und eröffnetem Gutachten, ist ein gesetzlich
vorgesehenes Beschwerderecht erst recht nicht gegeben. Wird die Behauptung des
Ablehnungsgrundes – wie hier – nach Erstattung des Gutachtens erhoben, ist sie
grundsätzlich als Kritik an dessen Beweiskraft im Rahmen der Beweiswürdigung zu
prüfen. Die abweisende Entscheidung hätte auch erst im Endentscheid erfolgen können
(vgl. für die Situation im Anwendungsbereich des Gesetzes über die Zivilprozessordnung
des Kanton Bern vom 7. Juli 1918 [ZPO/BE]: LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die
Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5.A., Bern 2000, Art. 265 ZPO/BE N 1a und
N 1c). Die Beschwerdeführerin ficht das bereits erstattete Gutachten an bzw. ersucht um
Anordnung eines neuen Gutachtens. Die Beweiswürdigung ist noch nicht erfolgt, ein
Endentscheid liegt nicht vor. Die Verfügung ist somit nur mittels Beschwerde anfechtbar,
wenn durch die angefochtene Verfügung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil
droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO).
Anordnungen betreffend die Beweisführung bewirken in aller Regel – mit hier nicht zur
Diskussion stehenden Ausnahmen – keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
(BGer vom 10.11.2011, 4A_269/2011, BGer vom 08.06.2010, 4A_195/2010 E. 1.1.1;
BGer vom 06.02.2008, 4A_440/2007 E. 1.1.1, nicht publ. in: BGE 134 III 255). Der
drohende „nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil“ muss substantiiert behauptet und
nachgewiesen werden (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., S. 7377; ALEXANDER
BRUNNER, in: Oberhammer [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2010 [zit. Kuko-
BRUNNER], Art. 319 ZPO N 12). Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zu Art. 93 BGG. Das Bundesgericht hält fest, dass es nicht Aufgabe des Gerichts ist, von
Amtes wegen Nachforschungen anzustellen, inwiefern ein nicht wieder gutzumachender
Nachteil im Sinne von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG gegeben sein sollte, soweit er nicht
offensichtlich vorliegt respektive „geradezu in die Augen springt“ (BGer vom 30. März
2011, 1C_135/2011 E. 5.2, BGer vom 23. Juni 2011, 5A_282/2011 E. 1.3; BGer vom
17.11.2011, 5A_403/2011 E. 2.4, m.H.a. BGE 133 III 629, S. 632 E. 2.3.1). Diese
Vorgaben des BGG können auf die ZPO angewendet werden. Es ist jedenfalls zu
fordern, dass ein Beschwerdeführer in der Beschwerdebegründung aufzeigt, inwiefern
ihm im konkreten Fall ein solcher Nachteil droht (vgl. für das bundesgerichtliche
Verfahren BGE 137 III 324, S. 327 E. 1, m.w.H.; BGer vom 25.10.2011, 4A_358/2011
E. 1.1).
Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin erwähnt in ihrer Beschwerde den
drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil nicht einmal, geschweige denn
substantiiert sie diesen. Demnach kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
Diese hätte gestützt auf die nachfolgenden Ausführungen ohnehin auch abgewiesen
werden müssen.

III.
Materielles
1.
Die nachstehenden Erwägungen gelten sowohl für Fälle im Anwendungsbereich der
Schweizerischen ZPO als auch für solche unter dem Regime der ZPO-BE.
2.
Vor der Ernennung der sachverständigen Person(en) sind die Parteien anzuhören (so
ausdrücklich Art. 183 Abs. 1 letzter Satz ZPO; vgl. für die ZPO/BE auch
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., Art. 265 ZPO-BE N 1a). Aus dem
Gehörs- und Mitwirkungsrecht der Parteien ergibt sich im Einzelnen das Recht, vor der
gerichtlichen Ernennung der Gutachtensperson Expertenvorschläge zu unterbreiten, das
Recht, Einwendungen gegen die Person zu erheben sowie das Recht, sich zu den
Gutachterfragen zu äussern und Anträge auf deren Erläuterung oder Ergänzung zu
stellen (vgl. zu Letzterem Art. 185 Abs. 2 ZPO; zum Ganzen BÜHLER, a.a.O., SWR
6/2005, S. 42 f.; vgl. für die ZPO-BE LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O.,
Art. 265 ZPO/BE N 1a).
In erster Linie können die Parteien die Unabhängigkeit der vorgeschlagenen
Gutachtensperson anzweifeln, mithin Ausstandsgründe im Sinne von Art. 47 ZPO
vorbringen, also die Gutachtensperson ablehnen (Art. 183 Abs. 2 ZPO; Art. 267
ZPO/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., Art. 265 ZPO/BE N 1c). Eine
allfällige Ablehnung bedarf aber einer hinreichenden Begründung. Trölerische
Einwände, wie sie in der Praxis oft vorkommen, sind grundsätzlich unbeachtlich, wenn
das Gericht nicht von sich aus die Nichteinsetzung der vorgesehenen Gutachtensperson
vorzieht, etwa weil beide Parteien übereinstimmend die Ablehnung verlangen (vgl.
THOMAS WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010 [zit. ZK-WEIBEL], Art. 183 ZPO N 21).
Das Gericht entscheidet hierüber im Rahmen seines Ermessens (BOTSCHAFT ZPO,
7324; BÜHLER, a.a.O., SWR 6/2005, 46; BSK-DOLGE, Art. 183 ZPO N 31). Für das
Gericht wäre im Übrigen aber nicht einmal die übereinstimmende Ablehnung verbindlich,
wenn
die
designierte
Gutachtensperson
die
persönlichen
und
fachlichen
Voraussetzungen mitbringt (Art. 183 Abs. 2 i.V.m. Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO; vgl. zum
Ganzen
LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI,
a.a.O.,
Art. 265
ZPO/BE
N 1a;
LEUENBERGER
CHRISTOPH/UFFER-TOBLER
BEATRICE,
Kommentar
zur
Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, Art. 113 ZPO SG N 1a;
BÜHLER, a.a.O., SWR 6/2005, 45 f.).
Zum Vorstehenden sei nur noch einmal in Erinnerung gerufen, dass der Gutachter im
vorliegenden Verfahren in erster Linie auf Antrag der Beschwerdeführerin eingesetzt
wurde, weshalb sich weitere Ausführungen hierzu erübrigen, soweit sie nicht die
angebliche – nachträglich eingetretene – Befangenheit betreffen.
3.
Die Ausstandsgründe sind in Art. 47 Abs. 1 aufgezählt (REGINA KIENER, in: Oberhammer
[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, Basel 2010 [zit. Kuko-KIENER], Art. 47 ZPO N 8; nach
ZPO/BE: Ausstandsgründe nach Art. 10 ZPO/BE und Ablehnungsgründe nach Art. 11
ZPO/BE).
Die ZPO verzichtet auf die Unterscheidung zwischen den zwingenden (obligatorischen)
„Ausschliessungsgründen“ („iudex inhabilis“) und den nicht zwingenden (freiwilligen)
„Ablehnungsgründen“ („iudex suspectus“; vgl. STEPHAN WULLSCHLEGER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.],
Kommentar
zur
Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich 2010 [zit. ZK-WULLSCHLEGER], Art. 47 ZPO N 17; Kuko-

KIENER, a.a.O., Art. 47 ZPO N 8; ALFRED BÜHLER. Die Stellung von Experten in der
Gerichtsverfassung, in: SJZ 2009, 330, Fn 7).
Hier kann offen gelassen werden, ob sich die zwei Kategorien hinsichtlich des
Vorbringens durch die Parteien unterscheiden, denn der vorliegend geltend gemachte
Ausstandsgrund ist unter die Ablehnungsgründe zu subsumieren (Befangenheit bzw.
Pflicht- oder Abhängigkeitsverhältnis), der ohnehin auch unter altem Verfahrensrecht
nicht während des ganzen Verfahrens von Amtes wegen zu beachten war (vgl. ALFRED
BÜHLER, Erwartungen des Richters an den Sachverständigen, in: AJP 1999, S. 567 ff.,
S. 568 ff.; vgl. für die ZPO/BE LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., Art. 13
ZPO/BE N 1).
Die Parteien müssen Ausstandsgründe von Gesetzes wegen möglichst frühzeitig
geltend machen, nämlich unverzüglich nach Erhalt hinreichend konkreter Kenntnis der
die behauptete Befangenheit begründenden Umstände (Art. 49 Abs. 1 ZPO; BGer vom
26.05.2008, 4A_147/2008 E. 4; PETER DIGGELMANN, in: Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich 2011, Art. 49 ZPO N 3; Art. 13
ZPO/BE; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., Art. 13 ZPO/BE N 1). Einer
Partei ist es verwehrt, in einem späteren Verfahrensstadium (ihr bekannte)
Ablehnungsgründe vorzubringen, die sie nicht unmittelbar nach Entdeckung dem Gericht
und der Gegenpartei mitteilt (BÜHLER, a.a.O., AJP 1999, S. 567 ff., S. 568). Eine Partei,
welche solche Gründe – wie vorliegend – in „Reserve“ hält, um diese nach der
Kenntnisnahme eines für sie nachteiligen Gutachtens nachzuschieben, handelt
treuwidrig und rechtsmissbräuchlich (vgl. BGE 132 II 485, S. 496 E. 4.3; BGE 126 III
249, 254 E. 3c; BGer vom 14.06.2011, 4A_617/2010, 3.1). Säumnis in diesem Sinne hat
die Verwirkung des Ablehnungsgrunds zur Folge (BGE 134 I 20, S. 21 E. 4.3.1; BGE
132 II 485, S. 496 E. 4.3; ZK-WULLSCHLEGER, N 12 zu Art. 49 ZPO; MARC WEBER, in:
Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Basel 2010 [zit. BSK-WEBER], Art. 50 ZPO N 3; BSK-DOLGE, a.a.O., Art. 183 ZPO
N 20; Kuko-KIENER, a.a.O., Art. 49 ZPO N 5; BÜHLER, a.a.O., SJZ 2009, S. 330, Fn 7;
DERS., a.a.O., AJP 1999, S. 568).
(...)
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.