be_zivilstraf · ZK 2019 317 · 2019-06-21 · de

Rechtsfolgen bei Anfechtung eines nur im Dispositiv eröffneten erstinstanzlichen Entscheids | vorsorgliche Massnahmen

Obergericht
des Kantons Bern
2. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre civile
Entscheid
ZK 19 317
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 21. Juni 2019
Besetzung
Oberrichter Schlup (Referent), Oberrichterin Grütter und Oberrich-
ter D. Bähler
Gerichtsschreiberin Wittwer
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Gesuchsteller/Gesuchsgegner/Berufungskläger
gegen
C.________
vertreten durch Fürsprecherin D.________
Gesuchsgegnerin/Gesuchstellerin/Berufungsbeklagte
Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen (Art. 276 ZPO)
Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Emmental-
Oberaargau vom 4. Juni 2019 (CIV 18 3050 und CIV 18 3072)


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Regeste:
Wird ein lediglich im Dispositiv eröffneter erstinstanzlicher Entscheid bei der Rechtsmittel-
instanz angefochten, ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (E. 10).
Wird in der Rechtsmitteleingabe die fehlende Begründung gerügt und fehlte auf dem Dis-
positiv der Hinweis auf den in Art. 239 Abs. 2 ZPO geregelten weiteren prozessualen Ab-
lauf, rechtfertigt es sich, das Rechtsmittelbegehren als Begehren um Begründung des erst-
instanzlichen Entscheides entgegenzunehmen und dieses zuständigkeitshalber an die 
Erstinstanz weiterzuleiten (E. 11).
Dabei hat die innert zehntägiger Frist nach Erhalt des Dispositivs bei der funktionell nicht 
zuständigen Rechtsmittelinstanz erfolgte Eingabe als fristwahrend im Sinne von Art. 239 
Abs. 2 ZPO zu gelten (E. 11).
Erwägungen:
I.
1.
Zwischen A.________ und C.________ ist vor dem Regionalgericht Emmental-
Oberaargau seit dem 10. Januar 2018 ein Scheidungsverfahren hängig (CIV 18 87; 
pag. 16). Mit Eingabe vom 6. November 2018 (pag. 124 ff.) stellte der Ehemann 
und mit Eingabe vom 7. November 2018 (pag. 134 ff.) die Ehefrau ein Gesuch um 
Erlass vorsorglicher Massnahmen (CIV 18 3050 [Ehemann] und CIV 18 3072 [Ehe-
frau]), worin sie jeweils die alleinige Obhut über die jüngste Tochter E.________ 
unter Einräumung eines Besuchsrechtes gegenüber dem jeweiligen anderen El-
ternteil beantragten.
2.
Am 11. Februar 2019 erteilte der zuständige Gerichtspräsident – wie von beiden 
Parteien beantragt – der Erziehungsberatung F.________ den Auftrag zur Erstel-
lung eines Obhutszuteilungsgutachtens im obgenannten Ehescheidungsverfahren 
(pag. 172).
3.
Zuvor hatte der Rechtsvertreter des Ehemannes mit Eingabe vom 5. Februar 2019 
zudem beantragt, es sei für die Dauer der Erstellung des Gutachtens ein minimales 
Besuchsrecht des Vaters festzulegen (pag. 168).
4.
In der Folge äusserten sich die Parteien mehrfach dazu, wie die Kontakt- und Be-
suchsregelung für die Zeit bis zum Vorliegen des in Auftrag gegebenen Gutachtens 
zu gestalten sei (pag. 176, pag. 184 f., pag. 189 f., pag. 192 f., pag. 196.).
5.
Mit Verfügung vom 23. Mai 2019 hielt der zuständige Gerichtspräsident fest, die 
Ehegatten hätten sich bisher nicht über das Kontakt- und Besuchsrecht für die Zeit 
bis zum Vorliegen des Gutachtens bzw. bis zur Beantwortung von allfälligen Er-
gänzungsfragen zum Gutachten einigen können. In Ziff. 2 der Verfügung ersuchte 
er daher die mit der Begutachtung beauftragte Erziehungsberatung F.________ 
darum, sich bis am 31. Mai 2019 zur Ausgestaltung eines vorläufigen Besuchs- und 
Kontaktrechtes zwischen den Eltern und dem Kind E.________ zu äussern und 


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gleichzeitig bekannt zu geben, ob aus Sicht der Gutachter allenfalls Rahmenbedin-
gungen hierfür notwendig erscheinen würden (pag. 199).
6.
Nachdem die Erziehungsberatung F.________ dem Regionalgericht am 28. Mai 
2019 ihre Empfehlung zukommen liess, erging am 4. Juni 2019 betreffend vorsorg-
liche Massnahmeverfahren (CIV 18 3050 und CIV 18 3072) folgende Verfügung 
bzw. folgender Entscheid (pag. 205 f.):
1. Von der schriftlichen Äusserung der zuständigen Gutachterin vom 28.05.2019 hinsichtlich eines 
vorläufigen Besuchs- und Kontaktrechtes zwischen den Eltern und dem Kind E.________ wird 
Kenntnis genommen und gegeben durch Zustellung je einer Kopie an beide Parteien.
2. Das Kind E.________ wird unter der gemeinsamen Obhut beider Eltern belassen, mit Wohnsitz 
des Kindes bei C.________.
3. A.________ ist berechtigt und verpflichtet, das Kind E.________ wie folgt zu sich auf Besuch zu 
nehmen:
- jedes zweite Wochenende von Samstagmorgen, 09:00 Uhr, bis Sonntagabend, 18:00 Uhr.
A.________ holt das Kind jeweils bei der Mutter ab und bringt es wieder zur Mutter zurück.
- jeden Dienstagmittag, 12:00 Uhr, bis Dienstagabend, 18:00 Uhr.
A.________ holt das Kind jeweils beim Kindergarten ab und bringt es abends wieder zur Mutter 
zurück.
4. Für das gemeinsame Kind E.________ wird eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 
Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet, insbesondere mit der Aufgabe der Beratung und Vermittlung zwi-
schen den Eltern bei der Ausübung des Besuchs- und Kontaktrechtes sowie bei der Planung der 
Sommerferien.
Mit dem Vollzug wird die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) G.________ beauf-
tragt.
5. Soweit weitergehend werden die von den Parteien in ihren Gesuchen um vorsorgliche Massnah-
men gestellten Anträge zurzeit abgewiesen.
6. Die Kosten für den vorliegenden Entscheid betreffend die Massnahmeverfahren CIV 18 3050 und 
CIV 18 3072 werden zur Hauptsache geschlagen.
7. [Eröffnungsformel]
7.
Dieser Entscheid wurde den Parteien im Dispositiv, d.h. ohne schriftliche Begrün-
dung, eröffnet (dem Rechtsvertreter des Ehemannes zugestellt am 5. Juni 2019 
[pag. 207]). Eine Rechtsmittelbelehrung resp. ein Hinweis darauf, dass für die An-
fechtung des Entscheides zunächst eine schriftliche Begründung verlangt werden 
muss (Art. 239 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]), 
wurde nicht angebracht. 
8.
Dagegen reichte A.________ (nachfolgend: Berufungskläger) durch seinen 
Rechtsvertreter mit Eingabe vom 11. Juni 2019 Berufung beim Obergericht des 
Kantons Bern ein (pag. 210 ff.) und beantragte als Hauptbegehren die Aufhebung 
des angefochtenen Entscheides, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.


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Zur Begründung des Hauptbegehrens führte der Berufungskläger aus, dass der 
angefochtene Entscheid weder eine Entscheidbegründung noch eine Rechtsmittel-
belehrung enthalte, weshalb sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und der 
Entscheid aufzuheben sei.
II.
 
9.
Wie der Berufungskläger zunächst korrekt ausführt, ist die Berufung gegen einen 
im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid innert 10 Tagen seit Zustellung 
des begründeten Entscheids bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 311 
Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO). Eröffnet das Gericht seinen Entscheid ohne 
schriftliche Begründung durch Zustellung des Dispositivs an die Parteien, hat die-
ses eine schriftliche Begründung nachzuliefern, wenn eine Partei dies innert zehn 
Tagen seit der Eröffnung des Entscheides verlangt (Art. 239 Abs. 1 und Abs. 2 
ZPO). Erst die Zustellung dieser schriftlichen Entscheidbegründung löst diesfalls 
die Rechtsmittelfrist aus (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Wird innert der 10-tägigen Frist kei-
ne Entscheidbegründung verlangt, so gilt dies als Verzicht auf die Anfechtung des 
Entscheides mit Berufung oder Beschwerde (Art. 239 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
10.
Das Vorliegen einer schriftlichen Entscheidbegründung ist somit Voraussetzung, 
dass eine Berufung bei der Rechtsmittelinstanz eingereicht werden kann. Dies ist 
folgerichtig, denn nur wer Kenntnis der Begründung hat, kann einen Entscheid er-
folgsversprechend anfechten, hat er sich doch im Rechtsmittel rechtsgenüglich mit 
den 
Urteilserwägungen 
auseinanderzusetzen 
(Urteil 
des 
Bundesgerichts 
4A_414/2018 vom 29. November 2018 E. 2.2. mit Verweis auf BGE 138 III 374 
E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Reicht eine Partei ohne die schriftliche Begrün-
dung zu verlangen oder abzuwarten fälschlicherweise direkt Berufung bei der 
Rechtsmittelinstanz ein, so ist darauf nicht einzutreten (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 5A_678/2013 vom 7. November 2013 E. 2.2; LAURENT KILLIAS, in: Berner 
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 20 zu Art. 239 ZPO, 
STECK/BRUNNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 
3. Auflage, 2017, N 25 zu Art. 239 ZPO).
11.
Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger einen lediglich im Dispositiv eröffne-
ten Entscheid direkt angefochten, weshalb auf die Berufung nach dem Gesagten 
nicht einzutreten ist. Allerdings wird in der Rechtsmitteleingabe gerade beanstan-
det, dass der Entscheid in Verletzung des Anspruches auf rechtliches Gehör nicht 
begründet wurde, und fehlte auf dem Dispositiv ausserdem der Hinweis auf den in 
Art. 239 Abs. 2 ZPO geregelten weiteren prozessualen Ablauf. Aufgrund dieser 
Umstände erscheint es vorliegend angezeigt, das Hauptbegehren der Rechtsmitte-
leingabe vom 11. Juni 2019 als Begehren um Begründung des erstinstanzlichen 
Entscheids entgegenzunehmen und dieses zuständigkeitshalber an die Vorinstanz 
weiterzuleiten (siehe auch DANIEL STAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizerischen 
Zivilprozessordnung [ZPO], SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUEN-BERGER [Hrsg.], 
3. Aufl. 2016, N. 31 zu Art. 239 ZPO). 


5
Dabei hat die Eingabe vom 11. Juni 2019 (e-gov), welche innert zehntägiger Frist 
nach Erhalt des erstinstanzlichen Dispositivs erfolgte, jedoch beim funktionell nicht 
zuständigen Obergericht einging, als fristwahrend im Sinne von Art. 239 Abs. 2 
ZPO zu gelten (vgl. in diesem Zusammenhang auch BGE 140 III 636). 
III.
12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten des Berufungsverfahrens 
grundsätzlich dem Berufungskläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Aufgrund 
der besonderen Umstände rechtfertigt es sich jedoch, auf die Erhebung von Ver-
fahrenskosten zu verzichten.
13.
Der Gegenpartei sind vor oberer Instanz keine Kosten entstanden, weshalb weder 
ihr noch dem unterliegenden Berufungskläger eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen ist.


6
Die Kammer entscheidet:
1.
Auf die gegen den Entscheid des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 4. Juni 
2019 (CIV 18 3050 und CIV 18 3072) eingereichte Berufung vom 11. Juni 2019 wird 
nicht eingetreten.
2.
Das Rechtsmittelbegehren wird als Begehren um Erlass einer schriftlichen Entscheid-
begründung entgegengenommen und zuständigkeitshalber an das Regionalgericht 
Emmental-Oberaargau, Gerichtspräsident H.________, weitergeleitet.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
4.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
5.
Zu eröffnen:
-
den Parteien
Mitzuteilen:
-
dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau, Gerichtspräsident H.________
Bern, 21. Juni 2019
Im Namen der 2. Zivilkammer
Der Referent:
Oberrichter Schlup
Die Gerichtsschreiberin:
Wittwer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.