be_zivilstraf · BK 2018 360 · 2018-04-04 · de

Ausstand | Ausstand (59)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 18 360
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 13. September 2018
Besetzung
Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Stucki, Oberrich-
terin Bratschi
Gerichtsschreiberin Lauber 
Verfahrensbeteiligte
unbekannte Täterschaft
Beschuldigte
A.________
Straf- und Zivilkläger/Gesuchsteller
Staatsanwalt B.________, Regionale Staatsanwaltschaft Bern-
Mittelland, Hodlerstrasse 7, Amthaus, 3011 Bern
Gesuchsgegner
Gegenstand
Ausstand
Strafverfahren wegen fahrlässiger Tötung


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Erwägungen:
1.
Die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland ermittelt gegen unbekannte 
Täterschaft wegen fahrlässiger Tötung z.N. von C.________ sel. (Todesfall vom 
6. April 2017 im D.________(Spital). Am 28. Dezember 2017 stellte Staatsanwalt 
B.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner) dem Straf- und Zivilkläger A.________ 
(Sohn der Verstorbenen; nachfolgend: Gesuchsteller) eine Kopie der Akten zu. 
Dem Gesuchsteller wurde in Aussicht gestellt, das Verfahren einzustellen. Es wur-
de ihm Frist gewährt, weitere Beweisanträge zu stellen. Am 27./28. Februar 2018 
reichte der Gesuchsteller innert gewährter Fristerstreckung diverse Beweisanträge 
ein. Der Gesuchsgegner hiess diese mit Verfügung vom 4. April 2018 insofern gut, 
als beim D.________(Spital) weitere Unterlagen eingeholt wurden. Die übrigen 
Beweisanträge wurden abgewiesen, soweit nicht zu einem späteren Zeitpunkt 
darüber zu befinden sei. Am 22. August 2018 stellte der Gesuchsteller ein 
Ausstandsgesuch gegen den Gesuchsgegner. Der Gesuchsgegner verzichtete am 
3. September 2018 auf eine Stellungnahme. 
2.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie 
vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen 
sind glaubhaft zu machen (Art. 58 der Schweizerischen Strafprozessordnung 
[StPO; SR 312.0]). Für den Entscheid über die Ablehnung eines Staatsanwalts ist 
die Beschwerdekammer in Strafsachen zuständig (Art. 59 Ziff. 1 Bst. b StPO). 
Der Gesetzgeber verzichtete auf die Festlegung einer Frist, innerhalb derer ein Ab-
lehnungsgesuch spätestens zu erfolgen hat. Wie sich aus der Formulierung «ohne 
Verzug […], sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat» ergibt, kann das Recht 
auf Ausstand indessen nicht ohne zeitliche Beschränkung geltend gemacht wer-
den. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss der Ablehnungsgrund 
unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend gemacht werden; andernfalls ist 
der Anspruch verwirkt (BGE 140 I 271 E. 8.4.3 mit Hinweisen). Der Ausstand ist 
mithin so früh wie möglich, d.h. in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme, zu 
verlangen. Ein Ablehnungsgesuch, das beispielsweise erst nach zwei Wochen ge-
stellt wird, ist klarerweise verspätet (Urteile des Bundesgerichts 1B_58/2017 vom 
5. April 2017 E. 2.3; 6B_973/2016 vom 7. März 2017 E. 3.3.2; 1B_252/2016 vom 
14. Dezember 2016 E. 2.3; je mit Hinweisen).
Der Gesuchsteller begründet sein Ausstandsgesuch im Wesentlichen damit, dass 
der Gesuchsgegner seine Beweisanträge vom 27. Oktober 2017 nicht als solche 
qualifiziert und beurteilt habe. Zudem will er eine Befangenheit des Gesuchsgeg-
ners dadurch ableiten, dass dieser bisher noch nicht darüber entschieden habe, ob 
ein rechtsmedizinisches Gutachten erstellt werde resp. kein Gutachten in Auftrag 
gegeben habe. Aufgrund dieser Rechtsverzögerung/-verweigerung habe der Ge-
suchsgegner in den Ausstand zu treten. Hinsichtlich der Rüge, der Gesuchsgegner 
habe seine Beweisanträge vom 27. Oktober 2017 nicht beurteilt, ist fraglich, ob das 
Ausstandsgesuch fristgerecht eingereicht wurde. Der Gesuchsgegner hat am 
4. April 2018 über die weiteren am 27./28. Februar 2018 gestellten Beweisanträge 
entschieden, ohne diejenigen vom 27. Oktober 2017 zu erwähnen. Angesichts 


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dessen hätte dem Gesuchsteller klar sein müssen, dass kein separater Entscheid 
über die Beweisanträge vom 27. Oktober 2017 folgen wird und er hätte diese Rüge 
bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorbringen können. Letztlich kann indes offen 
bleiben, ob auch insoweit auf das Ausstandsgesuch eingetreten werden kann, 
denn selbst wenn darauf eingetreten würde, müsste es abgewiesen werden (vgl. 
E. 3 hiernach). 
3.
3.1
Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gewährleistet jeder Person, de-
ren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, unter anderem 
den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Eine Gerichtsper-
son gilt als befangen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in 
ihre Unparteilichkeit zu erwecken. Für den allgemeinen grundrechtlichen Anspruch 
auf Unabhängigkeit und Objektivität von Strafverfolgungsbehörden ausserhalb ei-
ner richterlichen Funktion ist Art. 29 Abs. 1 BV massgebend, wobei der Bestim-
mung ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zukommt 
(BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, 
N. 3 vor Art. 56-60 StPO). Die in einer Strafverfolgungsbehörde tätige Person hat 
die an sie herangetragenen Fragen unvoreingenommen und frei von Bindungen an 
die Parteien, deren Standpunkte oder anderen Drittinteressen zu beurteilen (BOOG, 
a.a.O., N. 4 vor Art. 56-60 StPO). Sie hat die belastenden und entlastenden Um-
stände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen (Art. 6 Abs. 2 StPO). Sie kann abge-
lehnt werden, wenn Umstände (etwa strafprozessual unzulässige vorverurteilende 
Äusserungen) vorliegen, welche nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, 
den Anschein der Befangenheit zu erwecken (Urteil des Bundesgerichts 
1B_537/2012 vom 28. September 2012 E. 3.4.1 mit weiteren Hinweisen). Befan-
genheit bezeichnet eine innere Einstellung zu den Verfahrensbeteiligten oder zum 
Gegenstand des konkreten Verfahrens, welche die gebotene Distanz vermissen 
lässt und aus der heraus die Person sachfremde Elemente einfliessen lässt mit der 
Folge, dass sie einen Verfahrensbeteiligten benachteiligt oder bevorzugt oder zu-
mindest dazu neigt (BOOG, a.a.O., N. 7 vor Art. 56-60 StPO). Ob der Anschein von 
Befangenheit vorliegt, beurteilt sich ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden 
der Verfahrenspartei. Es ist ausreichend, wenn bei objektiver Betrachtung der An-
schein der Befangenheit und Voreingenommenheit vorliegt (Urteil des Bundesge-
richts 1B_214/2016 vom 28. Juli 2016 E. 3.2).
Die strafprozessualen Bestimmungen über den Ausstand (Art. 56 StPO) konkreti-
sieren die verfassungsmässige Garantie gemäss Art. 30 (bzw. Art. 29) BV. Dem-
nach hat die in der Strafbehörde tätige Person unter anderem dann in den 
Ausstand zu treten, wenn zu einer Partei eine verwandtschaftliche Beziehung be-
steht oder sich eine Befangenheit aus «anderen Gründen, insbesondere wegen 
Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand» ablei-
ten lässt. 
Richtet sich ein Ausstandsgesuch gegen einen Staatsanwalt, ist zwischen den un-
terschiedlichen Rollen, welche die Staatsanwaltschaft während eines Verfahrens 


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einnimmt, zu differenzieren (vgl. Art. 16 Abs. 2 StPO). Im Vorverfahren obliegt der 
Staatsanwaltschaft die Leitung des Verfahrens, so dass ihr die Verantwortung für 
die gesetzmässige und geordnete Durchführung des Verfahrens zukommt (Art. 61 
Bst. a und 62 Abs. 1 StPO). Während des Vorverfahrens muss sie von Amtes we-
gen alle bedeutsamen Tatsachen abklären und belastende und entlastende Um-
stände mit gleicher Sorgfalt untersuchen (Art. 6 StPO). In diesem Rahmen ist die 
Staatsanwaltschaft zu einer gewissen Unparteilichkeit gehalten, auch wenn sie – 
zumindest vorübergehend – gegenüber der beschuldigten Person eine parteilichere 
Haltung einnimmt oder zu einem gewissen Zeitpunkt die Ermittlungen gemäss ih-
ren Überzeugungen führen soll. Auch wenn die Staatsanwaltschaft im Rahmen ih-
rer Untersuchungen einen gewissen Freiraum hat, so hat sie eine Verpflichtung, 
Zurückhaltung zu zeigen. Sie hat jegliches unloyales Vorgehen zu unterlassen 
(zum Ganzen: BGE 138 IV 142 E. 2.2.1). Demgegenüber wird die Staatsanwalt-
schaft nach dem Verfassen der Anklageschrift, in gleicher Weise wie die beschul-
digte Person oder die Privatklägerschaft, im Hauptverfahren zu einer Partei 
(Art. 104 Abs. 1 Bst. c StPO). Definitionsgemäss ist sie in diesem Stadium nicht 
mehr zur Unparteilichkeit gehalten und es obliegt ihr grundsätzlich, die Anklage zu 
vertreten (Art. 16 Abs. 2 in fine StPO). In diesem Rahmen verleihen weder Art. 29 
und 30 BV noch Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und 
Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) einen besonderen Schutz, um sich gegen die 
Haltung des Staatsanwalts und dessen während der Hauptverhandlung dargeleg-
ten Überzeugungen zu beschweren (BGE 138 IV 142 E. 2.2.2).
3.2
Das Ausstandsgesuch ist unbegründet. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, welche 
den Anschein der Befangenheit oder der Voreingenommenheit des Gesuchsgeg-
ners erwecken könnten. Soweit der Gesuchsteller dem Gesuchsgegner eine 
Rechtsverweigerung vorwirft und dadurch einen Ausstandsgrund ableiten will, kann 
ihm nicht gefolgt werden. Verfahrenshandlungen, seien sie nun richtig oder falsch, 
begründen als solche keine Voreingenommenheit. Allfällige (behauptete) Rechts- 
bzw. Verfahrensfehler sind mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln zu kor-
rigieren und lassen in der Regel keine Schlüsse auf Befangenheit zu. Es sei denn, 
es handle sich um besonders schwerwiegende oder sich wiederholende Mängel 
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 1B_294/2009 vom 20. Januar 2010 E. 4.2; 
1B_430/2015 vom 5. Januar 2016 E. 3.4; BGE 141 IV 178 E 3.5). Solche Un-
zulänglichkeiten liegen hier nicht vor. 
Es trifft zwar zu, dass der Gesuchsgegner offenbar nicht förmlich über die «Be-
weisanträge» des Gesuchstellers vom 27. Oktober 2017 entschieden hat. Aller-
dings nahm er hierzu in der Verfügung vom 28. Dezember 2017 mindestens implizit 
Bezug. So wurden dem Gesuchsteller entsprechend seinem Akteneinsichtsgesuch 
vom 27. Oktober 2017 Kopien der Akten zugestellt. Weiter führte der Gesuchsgeg-
ner in der Begründung der Verfügung (Fazit, S. 4 der Verfügung) aus, dass im Sin-
ne einer antizipierten Beweiswürdigung davon auszugehen sei, dass auch eine 
rechtsmedizinische Begutachtung oder sonstige ergänzende Beweiserhebungen 
letztlich zu keinem anderen Ergebnis führen würden. Damit wurden die Beweisan-
träge des Gesuchstellers vom 27. Oktober 2017 faktisch abgewiesen. Dies scheint 
letztlich auch der Gesuchsteller selbst in seinem Ausstandsgesuch zu erkennen 
(vgl. S. 8 f. des Gesuchs). In der Beweisverfügung vom 4. April 2018 hat der Ge-


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suchsgegner neu ausgeführt, dass über den Antrag auf Einholung eines rechtsme-
dizinischen Gutachtens nach dem Eingang der beim D.________(Spital) zusätzlich 
edierten Unterlagen entschieden werde. Die zusätzlich einverlangten Unterlagen 
wurden vom D.________(Spital) am 23. April 2018 zugestellt. Dass der Gesuchs-
gegner noch nicht über den erneut gestellten Antrag um rechtsmedizinische Begut-
achtung entschieden hat, stellt keine Rechtsverweigerung dar, welche den An-
schein einer Befangenheit des Gesuchsgegners erwecken würde. Von den Behör-
den und Gerichten kann nicht verlangt werden, dass sie sich ständig einem einzi-
gen Fall widmen. Zeiten, in denen das Verfahren stillsteht, sind unumgänglich. 
Wirkt keiner dieser Zeitabschnitte stossend, ist eine Gesamtbetrachtung vorzu-
nehmen. Dabei können Zeiten mit intensiver behördlicher Tätigkeit andere Zeit-
spannen kompensieren, in denen aufgrund der Geschäftslast keine Verfahrens-
handlungen erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 6B_473/2011 vom 13. Oktober 
2011 E. 4.2). Davon ausgehend kann im vorliegenden Fall offensichtlich nicht von 
einer relevanten Verfahrensverzögerung die Rede sein. Der Gesuchsgegner hat 
dem Gesuchsteller zudem telefonisch erläutert, dass eine Einvernahme mit ihm 
nicht zielführend erscheine (vgl. Verfügung vom 29. Januar 2018). Soweit der Ge-
suchsteller über den aktuellen Verfahrensstand informiert sein will, hat er sich an 
den Gesuchsgegner zu wenden. Dies hat der Gesuchsteller offenbar bislang noch 
nicht gemacht. 
Weiter stellen auch das Nachfragen des Gesuchsgegners beim Gesuchsteller, ob 
er sich als Privatkläger konstituieren möchte, der Hinweis, dass die Beweise nicht 
durch den Gesuchsteller abzunehmen, sondern von ihm nur zu beantragen sind, 
sowie die Empfehlung an den Gesuchsteller, in einer strukturierten Eingabe darzu-
legen, welche Behandlungsfehler zum Nachteil seiner Mutter gemacht worden sei-
en, keine Befangenheitsgründe dar. Inwiefern der Gesuchsgegner sein Ermessen 
überschritten, den Sachverhalt unvollständig oder unrichtig festgestellt oder sich 
unangemessen verhalten haben soll, ist nicht ersichtlich und wurde vom Gesuch-
steller nicht weiter erläutert. 
Nach dem Gesagten wird vom Gesuchsteller weder hinreichend glaubhaft gemacht 
noch ist es mit Blick auf die bisher durchgeführten Verfahrenshandlungen ersicht-
lich, dass der Gesuchsgegner den Anschein erwecken würde, sich voreilig und un-
umkehrbar eine Meinung über den Ausgang des Strafverfahrens gegen die Be-
schuldigten gebildet zu haben. Das Ausstandsgesuch ist demnach abzuweisen, 
soweit darauf einzutreten ist. 
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Gesuchsteller kosten-
pflichtig (Art. 59 Abs. 4 StPO).


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Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, werden dem Ge-
suchsteller auferlegt.
3.
Zu eröffnen:
-
dem Straf- und Zivilkläger/Gesuchsteller
-
dem Gesuchsgegner (mit den Akten)
Bern, 13. September 2018
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Die Präsidentin:
Oberrichterin Schnell
Die Gerichtsschreiberin:
Lauber
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung 
gestellt.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.