be_zivilstraf · BK 2017 251 · 2017-08-22 · de

Ausstand | Ausstand (59)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 17 251
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 635 48 15
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Bern, 22. August 2017
Besetzung
Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Trenkel, Oberrich-
ter Stucki
Gerichtsschreiber Müller
Verfahrensbeteiligte
A.________
a.v.d. Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter 1
C.________
a.v.d. Rechtsanwalt D.________
Beschuldigter 2
E.________
v.d. Fürsprecher F.________ 
Straf- und Zivilkläger/Gesuchsteller
G.________
Gesuchsgegner
Gegenstand
Ausstand
Strafverfahren wegen Nötigung
2
Erwägungen:
1.
Die Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland (nachfolgend: Staatsan-
waltschaft) führt gegen A.________ (nachfolgend: Beschuldigter 1) sowie gegen 
C.________ (nachfolgend: Beschuldigter 2) ein Strafverfahren wegen Nötigung 
zum Nachteil von E.________ (nachfolgend: Gesuchsteller). Am 19. Juni 2017 
reichte der Gesuchsteller ein Ausstandsgesuch gegen den das Verfahren leitenden 
Staatsanwalt G.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner) ein. Der Gesuchsgegner 
übermittelte das Ausstandsbegehren am 23. Juni 2017 an die Beschwerdekammer 
und stellte den Antrag, das Gesuch sei abzuweisen und die Kosten seien dem Ge-
suchsteller aufzuerlegen. Der Gesuchsteller replizierte am 9. August 2017 und be-
antragte, das Ausstandsgesuch vom 19. Juni 2017 sei unter Entschädigungsfolge 
gutzuheissen.
2.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden 
Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Schweizerische Strafprozessordnung 
[StPO; SR 312). Zuständig für den Entscheid ist die Beschwerdekammer (Art. 59 
Ziffer 1 Bst. b StPO). Die Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf das form- und 
fristgerechte Ausstandsgesuch ist einzutreten.
3.
Der Gesuchsteller bringt vor, die staatsanwaltschaftliche Verfügung vom 16. Juni 
2017 (siehe hinten E. 5) erwecke den Eindruck, dass es dem Gesuchsgegner nicht 
möglich sei, den von ihm zuvor wegen vorsätzlicher Tötung angeklagten Gesuch-
steller nun als geschädigte Person zu behandeln. Der Gesuchsgegner habe ausge-
führt, er fände es «nicht angebracht, ja sogar äusserst störend, dem Privatkläger 
für eine zuvor stattgefundene, leichte Beeinträchtigung eine Genugtuung auszu-
sprechen.» Dadurch erwecke er den Anschein der Befangenheit.
Der Gesuchsgegner habe sich bereits im Verfahren BJS 13 18377 geweigert, die 
unbestrittene Nötigungshandlung zu ahnden. Der Beschuldigte 2 selbst habe von 
Anfang an keinen Hehl daraus gemacht, den Gesuchsteller am Kragen gepackt zu 
haben und «Kohle für d' Chötti» verlangt zu haben. Die Staatsanwaltschaft sei 
pflichtwidrig faktisch untätig geblieben. Der Gesuchsgegner weigere sich, den of-
fenkundigen Sachverhalt anzuerkennen. Dies selbst nachdem das Obergericht des 
Kantons Bern erkannt habe, dass der Beschuldigte 2 als Erster tätig geworden sei, 
den Gesuchsteller mit den Händen am Kragen gepackt und ihm gedroht habe (Ur-
teil des Obergerichts des Kantons Bern SK 16 72/73 vom 11. November 2016). 
Nach Auffassung des Gesuchsgegners und wider aller Evidenz soll der Gesuch-
steller bloss «angeblich» am Kragen gepackt worden sein. Damit bekräftige der 
Gesuchsgegner den Eindruck der Voreingenommenheit. Wenn er in seiner Ableh-
nung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege festhalte, er finde es stossend, 
wenn der Gesuchsteller eine Entschädigung erhalten sollte, sei dies keine Ausein-
andersetzung mit Rechtsfragen, sondern der Nachweis von Befangenheit i.S.v. Art. 
56 StPO. Es gelinge ihm nicht, die Nötigung und die damit verbundenen Konse-
quenzen losgelöst vom Verfahren BJS 13 18377 zu beurteilen: Der nicht rechts-
kräftig verurteilte Gesuchsteller «dürfe» offenbar nicht Geschädigter sein. 
3
4.
Der Gesuchsgegner führt aus, in der Nacht vom 16./17. September 2013 sei es auf 
dem Vorplatz des Club H.________ in I.________ zu einer Auseinandersetzung 
gekommen. Am 11. November 2016 sei der Gesuchsteller diesbezüglich vom 
Obergericht des Kantons Bern wegen vorsätzlicher Tötung, versuchter schwerer 
Körperverletzung und Raufhandels schuldig gesprochen worden. Das Verfahren 
sei vor Bundesgericht hängig. Anlässlich dieses Verfahrens habe der damals be-
schuldigte Gesuchsteller am 10. Februar 2015 eine Strafanzeige wegen Nötigung, 
begangen durch die Beschuldigten 1 und 2, eingereicht. Er habe geltend gemacht, 
er sei auf dem Vorplatz des Club H.________ von den Beschuldigten 1 und 2 mit 
Gewalt genötigt worden, Geld für eine zuvor kaputt gegangene Halskette zu bezah-
len. In der Folge habe er, der Gesuchsgegner, das Verfahren wegen Nötigung bis 
zur Beurteilung des Tötungsdeliktes sistieren wollen. Mit Beschluss der Beschwer-
dekammer in Strafsachen BK 15 112 vom 29. Juni 2015 habe diese indes erklärt, 
dass das Verfahren wegen Nötigung unabhängig vom Verfahren wegen Tötung 
etc. sei und unabhängig davon geführt werden könne. Im Verfahren wegen Nöti-
gung habe er, der Gesuchsgegner, deshalb den Vertreter des Gesuchstellers, 
Rechtsanwalt F.________, mit Schreiben vom 24. März 2017 angefragt, ob er den 
Gesuchsteller als privaten Verteidiger vertrete. Dies habe Rechtsanwalt 
F.________ bestätigt. Am 15. Juni 2017 habe der Gesuchsteller ein Gesuch um 
unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Dieses habe er, der Gesuchsgegner, am 
16. Juni 2017 abgewiesen.
Bei der Beurteilung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege müssten die 
Prozesschancen für die Zivilklage geprüft werden. Hier sei er, der Gesuchsgegner, 
zum Schluss gekommen, dass die Prozesschancen für das Ausrichten einer Ent-
schädigung und/oder Genugtuung aussichtslos seien. Dies stelle eine begründete 
Einschätzung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege dar. Diese Annahme 
scheine – nach der erneuten Einvernahme des Gesuchstellers am 20. Juni 2017 – 
nach wie vor richtig. Es sei schwer vorstellbar, wie durch die angezeigte Nötigung 
ein Schaden entstanden sein solle. Es handle sich grundsätzlich um einen Baga-
tellfall. Eine Person werde angeblich am Kragen gepackt und es werde Geld für ei-
ne kaputt gegangene Kette verlangt. Rein aus dem Umstand, dass der Gesuchs-
gegner den Gesuchsteller und einen der beiden Beschuldigten bezüglich des 
Hauptvorgangs in der fraglichen Nacht angeklagt habe, lasse ihn nicht befangen 
erscheinen. Dass er bei der Beurteilung der Nötigung respektive der Prozesschan-
cen für die Zivilklage die gesamten Umstände berücksichtige und in seine Begrün-
dung einbaue, deute vielmehr auf eine objektive Beurteilung des Sachverhalts hin. 
Der Umstand, dass die Verfügung nicht im Sinne des Gesuchstellers ausgefallen 
sei, könne kein Grund für einen Ausstand sein. Im Übrigen werde er, der Gesuchs-
gegner, in keinem Fall endgültig über die Zivilforderung urteilen. Im Falle einer An-
klage werde dies das Gericht tun, im Falle eines Strafbefehls werde auf den Zivil-
weg verwiesen werden.
5.
Die wesentliche Textpassage der dem Ausstandsverfahren massgeblich zugrunde-
liegenden Verfügung vom 16. Juni 2017 lautet wie folgt: 
Bis dato wurde vom Privatkläger kein Schaden geltend gemacht und ein solcher ist auch nicht ersicht-
lich. Anlässlich des gegen den Privatkläger geführten Verfahrens wegen vorsätzlicher Tötung, erga-
4
ben sich nie irgendwelche Hinweise, dass dieser selber in irgendeiner Art und Weise durch den hier 
fraglichen Vorgang geschädigt worden wäre. In Frage käme somit höchstens noch eine Genugtuung 
wegen des „am Kragen packen“. Diese, allenfalls als Tätlichkeit zu beurteilende Handlung, würde 
höchstens eine symbolische Genugtuung in der Grössenordnung von CHF 100.00 bis 200.00 auslö-
sen. In Anbetracht des Umstandes, dass es in der Folge zu einer versuchten schweren Körperverlet-
zung seitens des Privatklägers zum Nachteil von C.________ kam und der Privatkläger kurze später 
den Kollegen von C.________, […], tötete, wäre es sich nicht angebracht, ja sogar äusserst störend, 
dem Privatkläger für eine zuvor stattgefundene, leichte Beeinträchtigung eine Genugtuung auszu-
sprechen. 
6.
6.1
Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gewährleistet jeder Person, de-
ren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, unter anderem 
den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Eine Gerichtsper-
son gilt als befangen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in 
ihre Unparteilichkeit zu erwecken. Für den allgemeinen grundrechtlichen Anspruch 
auf Unabhängigkeit und Objektivität von Strafverfolgungsbehörden ausserhalb ei-
ner richterlichen Funktion ist Art. 29 Abs. 1 BV massgebend, wobei der Bestim-
mung ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zukommt 
(BOOG, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N. 3 vor Art. 56-60 StPO). Die in 
einer Strafverfolgungsbehörde tätige Person hat die an sie herangetragenen Fra-
gen unvoreingenommen und frei von Bindungen an die Parteien, deren Standpunk-
te oder anderen Drittinteressen zu beurteilen (BOOG, a.a.O., N. 4 vor Art. 56-60 
StPO). Sie hat die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu 
untersuchen (Art. 6 Abs. 2 StPO). Sie kann abgelehnt werden, wenn Umstände 
(etwa strafprozessual unzulässige vorverurteilende Äusserungen) vorliegen, wel-
che nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangen-
heit zu erwecken (Urteil des Bundesgerichts 1B_537/2012 vom 28. September 
2012 m.w.H.). Befangenheit bezeichnet eine innere Einstellung zu den Verfahrens-
beteiligten oder zum Gegenstand des konkreten Verfahrens, welche die gebotene 
Distanz vermissen lässt und aus der heraus die Person sachfremde Elemente ein-
fliessen lässt mit der Folge, dass sie einen Verfahrensbeteiligten benachteiligt oder 
bevorzugt oder zumindest dazu neigt (BOOG, a.a.O., N. 7 vor Art. 56-60 StPO). Ob 
der Anschein von Befangenheit vorliegt, beurteilt sich ohne Rücksicht auf das sub-
jektive Empfinden der Verfahrenspartei. Die strafprozessualen Bestimmungen über 
den Ausstand (Art. 56 StPO) konkretisieren die verfassungsmässige Garantie 
gemäss Art. 30 (bzw. Art. 29) BV. Demnach hat die in der Strafbehörde tätige Per-
son unter anderem dann in den Ausstand zu treten, wenn sich eine Befangenheit 
aus «anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit 
einer Partei oder deren Rechtsbeistand» ableiten lässt. 
Richtet sich ein Ausstandsgesuch gegen einen Staatsanwalt, ist zwischen den un-
terschiedlichen Rollen, welche die Staatsanwaltschaft während eines Verfahrens 
einnimmt, zu differenzieren (vgl. Art. 16 Abs. 2 StPO). Im Vorverfahren obliegt der 
Staatsanwaltschaft die Leitung des Verfahrens, so dass ihr die Verantwortung für 
die gesetzmässige und geordnete Durchführung des Verfahrens zukommt (Art. 61 
5
Bst. a und 62 Abs. 1 StPO). Während des Vorverfahrens muss sie von Amtes we-
gen alle bedeutsamen Tatsachen abklären und belastende und entlastende Um-
stände mit gleicher Sorgfalt untersuchen (Art. 6 StPO). In diesem Rahmen ist die 
Staatsanwaltschaft zu einer gewissen Unparteilichkeit gehalten, auch wenn sie – 
zumindest vorübergehend – gegenüber der beschuldigten Person eine parteilichere 
Haltung einnimmt oder zu einem gewissen Zeitpunkt die Ermittlungen gemäss ih-
ren Überzeugungen führen soll. Auch wenn die Staatsanwaltschaft im Rahmen ih-
rer Untersuchungen einen gewissen Freiraum hat, so hat sie eine Verpflichtung, 
Zurückhaltung zu zeigen. Sie hat jegliches unloyale Vorgehen zu unterlassen (zum 
Ganzen BGE 138 IV 142 E. 2.2.1). Demgegenüber wird die Staatsanwaltschaft 
nach dem Verfassen der Anklageschrift, in gleicher Weise wie die beschuldigte 
Person oder die Privatklägerschaft, im Hauptverfahren zu einer Partei (Art. 104 
Abs. 1 Bst. c StPO). Definitionsgemäss ist sie in diesem Stadium nicht mehr zur 
Unparteilichkeit gehalten und es obliegt ihr grundsätzlich, die Anklage zu vertreten 
(Art. 16 Abs. 2 in fine StPO). In diesem Rahmen verleihen weder Art. 29 und 30 BV 
noch Art. 6 Ziff. 1 EMRK der beschuldigten Person einen besonderen Schutz, um 
sich gegen die Haltung des Staatsanwalts und dessen während der Hauptverhand-
lung dargelegten Überzeugungen zu beschweren (BGE 138 IV 142 E. 2.2.2).
6.2
Das Ausstandsgesuch ist unbegründet und daher abzuweisen. Verfahrensmass-
nahmen wie vorliegend die Ablehnung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspfle-
ge für die Privatklägerschaft – seien sie nun richtig oder falsch – begründen als 
solche keine Voreingenommenheit. Rechts- bzw. Verfahrensfehler sind mit den zur 
Verfügung stehenden Rechtsmitteln zu korrigieren und lassen in der Regel keine 
Schlüsse auf Befangenheit zu; es sei denn, es handle sich um besonders schwer-
wiegende 
oder 
sich 
wiederholende 
Mängel 
(Urteil 
des 
Bundesgerichts 
1B_294/2009 vom 20. Januar 2010 E. 4.2; siehe auch Urteil des Bundesgerichts 
1B_60/2014 vom 1. Mai 2015 E. 3.5, BGE 141 IV 178 E 3.5 oder Urteil des Bun-
desgerichts 1B_430 vom 5. Januar 2016 E. 3.4). Solche Mängel liegen nicht vor. 
Daran vermag die vom Gesuchsgegner gewählte Formulierung «wäre es sich nicht 
angebracht, ja sogar äusserst störend» – welche dem Gesuchsteller besonders zu 
missfallen scheint – sowie der im Rahmen einer Strafuntersuchung richtigerweise 
regelmässig verwendete Ausdruck «angeblich» (am Kragen gepackt) nichts zu än-
dern. Selbst wenn die Wendung «äusserst störend» als in diesem Zusammenhang 
eher unnötig angesehen werden kann, kann aus ihr kein unloyales Vorgehen des 
Gesuchsgegners gefolgert werden. Es war im Rahmen der Prüfung des uR-
Gesuchs seine gesetzliche Aufgabe, die Voraussetzungen zur Erteilung der unent-
geltlichen Rechtspflege gründlich zu prüfen. Dies hat er getan und seine Feststel-
lung mit klaren Worten dargelegt. Die Hürde zur Annahme eines durch Lehre und 
Rechtsprechung mit vielförmigen Beispielen aufgezeigten Anscheins der Befan-
genheit oder Voreingenommenheit hat er damit nicht überschritten. Dasselbe gilt 
für den Umstand, dass der Gesuchsgegner den Gesuchsteller vorgängig wegen ei-
nes Tötungsdelikts angeklagt hatte. Demnach erscheinen die Unbefangenheit des 
Gesuchsgegners sowie seine Professionalität als nach wie vor gewahrt, sodass er 
nun ordnungsgemäss über die angezeigte Nötigung entscheiden kann. 
6
7.
Bei diesem Verfahrensausgang wird der Gesuchsteller kostenpflichtig (Art. 59 
Abs. 4 StPO). Entschädigungen sind keine auszurichten. 
7
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 600.00, werden dem Ge-
suchsteller auferlegt.
3.
Zu eröffnen:
-
dem Straf- und Zivilkläger/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt F.________
-
dem Gesuchsgegner (mit den Akten) 
Bern, 22. August 2017 
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Die Präsidentin:
Oberrichterin Schnell
Der Gerichtsschreiber:
Müller
i.V. Gerichtsschreiberin Kurt
Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung ge-
stellt.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.