be_zivilstraf · ZK 2014 452 · 2015-06-09 · de

Schadenersatz wegen Schlechterfüllung des anwaltlichen Mandats, Erbrecht | Auftrag

ZK 14 452, publiziert August 2015
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 09. Juni 2015
Besetzung
Oberrichterin Bähler (Referent), Oberrichterin Grütter und Oberrichterin Apolloni Meier
Gerichtsschreiberin Wittwer
Verfahrensbeteiligte
A.
vertreten durch Fürsprecher X.
Beklagter/Berufungskläger/Anschlussberufungsbeklagter
gegen
B.
vertreten durch Fürsprecher Y.
Klägerin/Berufungsbeklagte/Anschlussberufungsklägerin
Gegenstand
Auftrag
Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 5. Mai 2014 
(CIV 12 1443)
Regeste: 

Art. 394 ff. OR; Art. 553 ZGB; Art. 559 Abs. 1 ZGB; Art. 61 Abs. 1 EG ZGB

Weder im eidgenössischen noch im kantonalen Recht ist vorgesehen, dass das Inventar 
verbindliche Feststellungen über die Erbenteilung enthält.

Übergangene Pflichtteilserben werden nur dann ohne Gestaltungsurteil – das die fristge-
rechte Klageerhebung voraussetzt – zu vollen Erben, wenn ihre Erbenstellung von den 
eingesetzten Erben anerkannt wurde. 
Redaktionelle Vorbemerkungen:


2
Die Berufungsbeklagte und ihre beiden Brüder fühlten sich von ihrem Vater erbrechtlich 
übergangen, da dieser mittels Erbvertrag seine zweite Ehefrau, Frau XY., als Alleinerbin ein-
gesetzt und ihr insbesondere mittels Schenkungsvertrag gleichen Datums eine Liegenschaft 
geschenkt hatte. Sie beauftragten in der Folge den Berufungskläger, ihre erbrechtlichen An-
sprüche geltend zu machen. 
Die Berufungsbeklagte reichte in der Folge Klage gegen den Berufungskläger ein, da dieser 
die Verwirkungsfrist für die Ungültigkeits-, resp. Herabsetzungsklage unbenutzt verstreichen 
liess, ohne seine Mandantschaft über die Bedeutung deren Ablaufs aufzuklären, womit er in 
Verletzung seiner Sorgfaltspflicht sein Mandat schlecht erfüllt hat. Die Vorinstanz verurteilte 
ihn antragsgemäss zur Bezahlung von CHF XXX nebst Zins zu 5 % seit XXX. Gegen diesen 
Entscheid erhob der Berufungskläger Berufung. 
Im Entscheid wurden Inhalt und Tragweite eines Erbschaftsinventars und einer Erbbeschei-
nigung erörtert und daraus abgeleitet, welche Bedeutung der notariellen Feststellung über 
die „Anerkennung“ zukommen kann. Weiter wurde geprüft, ob die von der eingesetzten Al-
leinerbin abgegebene Zustimmungserklärung zum Inhalt des Erbschaftsinventarsentwurfes 
von den pflichtteilsgeschützten Erben resp. dem Berufungskläger als Dispensierung von der 
Einreichung einer Herabsetzungsklage verstanden werden durfte. 
Auszug aus den Erwägungen:
(...)
IV. Materielles
(…)
C.
Vertragsverletzung
(…)
8.
Für die Beantwortung der Frage, ob in casu eine Vertragsverletzung in Form einer 
Sorgfaltspflichtsverletzung des Berufungsklägers vorliegt, ist entscheidend, ob eine frist-
gerechte Einreichung der Ungültigkeits- und Herabsetzungsklage zur Wahrung der In-
teressen der Mandanten notwendig gewesen wäre resp. wie es sich mit den Pflichtteils-
ansprüchen der Nachkommen verhält. Die Argumentation des Berufungsklägers geht 
dahin, dass sich die Einreichung einer Herabsetzungsklage deshalb als nicht notwendig 
erwiesen habe, da Frau XY. – wie sich aus dem Erbschaftsinventar und ihrer 
diesbezüglich abgegebenen Zustimmungserklärung ergebe – die Erbenstellung der 
Nachkommen anerkannt habe und diese daher ihre Pflichtteilsansprüche im Rahmen 
einer Erbteilungsklage geltend machen könnten. Dieser Auffassung kann – wie 
nachfolgend aufgezeigt – nicht gefolgt werden.
9.
Das von Notar D. am (…) verurkundete Erbschaftsinventar (KB 21) enthält, wie bereits 
der Entwurf vom (…) (KAB 3), unter „C. Erbrechtliche Feststellungen“ folgenden Passus:


3
„3. Die Ehegatten XY. haben am (…) einen Erbvertrag abgeschlossen, wonach sich die 
Ehegatten XY. gegenseitig als einzige Erben ihres gesamten Nachlasses eingesetzt ha-
ben.
Der obgenannte Erbvertrag wurde den Nachkommen des Erblassers, als einzige übrige 
gesetzliche Erben, durch den unterzeichneten Notar schriftlich eröffnet. Gegen diese 
erbrechtliche Verfügung haben die Nachkommen des Erblassers fristgerecht Einsprache 
erhoben.
Der Erblasser hinterlässt somit als seine einzigen, gesetzlichen und anerkannten Erben, 
unter Vorbehalt der Ungültigkeits- und Erbschaftsklage:
-
seine Ehefrau (…), zu 5/8
-
seinen Sohn (…), zu 1/8
-
seinen Sohn (…), zu 1/8
-
seine Tochter [die Berufungsbeklagte], zu 1/8“.
Das Inventar enthält weiter allgemeine Feststellungen, güterrechtliche Feststellungen mit 
Aufstellung der Vermögenswerte beider (unter Gütertrennung lebender) Ehegatten, wei-
tere erbrechtliche Feststellungen und eine Aufstellung des Nachlassvermögens mit Akti-
ven und Passiven. Es resultiert ein reines Nachlassvermögen von CHF (…). Darunter 
findet sich folgender Satz: „Dieses fällt gemäss Ziffer C/3. mit 5/8 an die Ehefrau und mit 
je 1/8 an die drei Nachkommen.“
10. Am 17. Juni 2006 hatte Frau XY. eine offensichtlich vom Notar vorbereitete „Zustim-
mungserklärung“ mit folgendem Inhalt unterzeichnet (KB 21 a.E.):
„Die unterzeichnete Erbin, Frau XY., (…) hat vom Entwurf des Erbschaftsinventares vom 
(…) über den Nachlass des (…) Herrn XY. (…) Kenntnis genommen. Sie erklärt, dass 
sie mit dem Inhalt einverstanden ist.“
11. Gemäss Art. 553 ZGB wird unter gewissen Voraussetzungen die Aufnahme eines Inven-
tars angeordnet. Das Inventar dient der Feststellung des Bestandes des Nachlasses. 
Von Bundesrechts wegen enthält es eine Aufstellung der Aktiven des Nachlasses ohne 
Bewertung, da es nicht die Wertermittlung bezweckt. Das kantonale Recht kann hinge-
gen eine Schätzung vorschreiben. Erfüllt das Erbschaftsinventar nach kantonalem Recht 
auch die Funktion eines Steuerinventars, so sind auch die Passiven aufzuführen und die 
Vermögenswerte werden zu Steuerwerten geschätzt (KARRER/VOGT/LEU, in: Basler 
Kommentar, Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Zivilgesetzbuch II, 4. Aufl., Art. 553 N 1 ff. 
[nachfolgend: Autor-BSK ZGB II]). Das Inventar hat keine materielle Wirkung für eine all-
fällig darin enthaltene Schätzung der Vermögenswerte oder für andere zivilrechtliche 
Verhältnisse; bezüglich materiell-rechtlicher Fragen ist in jedem Fall die Entscheidung 
des ordentlichen Richters vorbehalten (KARRER/VOGT/LEU-BSK ZGB II, Art. 553 N 16).
12. Gemäss Art. 61 Abs. 1 EG ZGB wird das Erbschaftsinventar durch eine im Notariatsre-
gister des Kantons Bern eingetragene Notarin oder einen im Notariatsregister des Kan-
tons Bern eingetragenen Notar aufgenommen und soll ein möglichst genaues Verzeich-
nis der Erbschaftsgegenstände mit Schätzung und der auf der Erbschaft lastenden Ver-
pflichtungen enthalten. Die Ausführungsbestimmungen finden sich in der Verordnung 


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über die Errichtung des Inventars (Inventarverordnung, InvV, BSG 214.431.1). Nach 
Art. 21 InvV haben die „erbberechtigten Personen“ Gelegenheit, an der Inventaraufnah-
me teilzunehmen. Gemäss Art. 25 Abs. 1 InvV soll das Inventar den Nachlass sowie das 
Vermögen der von der verstorbenen Person in der Steuerpflicht vertretenen Personen 
und der überlebenden Ehegattin oder des überlebenden Ehegatten vollständig darstel-
len. Art. 55 der Notariatsverordnung (NV, BSG 169.112) bestimmt, dass die Inventarur-
kunde den Ort, das Datum und die Zeit der Inventaraufnahme und die Namen der teil-
nehmenden Personen sowie ein Verzeichnis der zum inventarisierenden Vermögen 
gehörenden Sachen und Rechte aller Art und auf Verlangen der Urkundspartei auch die 
mit dem Vermögen verbundenen Schulden und sonstigen Lasten zu enthalten hat. Auf 
Verlangen einer Urkundspartei sind die Gegenstände des Vermögens zu schätzen. 
13. Wie die vorstehenden Ziffern 11 und 12 aufzeigen, ist weder im eidgenössischen noch 
im kantonalen Recht vorgesehen, dass das Inventar verbindliche Feststellungen über 
die Erbenstellung enthält.
Beim Erbschaftsinventar handelt es sich um eine öffentliche Urkunde, aber nur so weit, 
als der Notar für die Beurkundung zuständig war (Art. 24 lit. a des Notariatsgesetzes 
[NG; BSG 169.11]).
14. Zu prüfen bleibt daher in einem nächsten Schritt, ob es sich bei den im 
Erbschaftsinventar aufgeführten Feststellungen des Notars über die Erbenstellung um 
eine eigentliche Erbbescheinigung gemäss Art. 559 Abs. 1 ZGB handelt. Diese 
Bestimmung mit der Marginale „Auslieferung der Erbschaft“ bestimmt Folgendes: „Nach 
Ablauf eines Monats seit der Mitteilung an die Beteiligten wird den eingesetzten Erben, 
wenn die gesetzlichen Erben oder die aus einer früheren Verfügung Bedachten nicht 
ausdrücklich deren Berechtigung bestritten haben, auf ihr Verlangen von der Behörde 
eine Bescheinigung darüber ausgestellt, dass sie unter Vorbehalt der Ungültigkeitsklage 
und der Erbschaftsklage als Erben anerkannt seien.“
Gemäss Art. 58 Abs. 1 NV sind Erbverträge durch die Notarin oder den Notar zu eröff-
nen, wobei sich deren Eröffnung und das Ausstellen von Erbenscheinen für erbvertrag-
lich eingesetzte Erben gemäss Abs. 4 sinngemäss nach den Bestimmungen der Artikel 
557 bis 559 ZGB richten. 
Die Form der Erbbescheinigung ist bundesrechtlich nicht geregelt, sondern dem kanto-
nalen Recht überlassen. Aus dem Begriff „Bescheinigung“ ergibt sich lediglich, dass es 
sich um ein schriftliches Dokument der zuständigen Behörde handeln muss (KAR-
RER/VOGT/LEU-BSK ZGB II, Art. 559 N 17).
15. In casu hat der Notar den übergangenen gesetzlichen Erben den Erbvertrag eröffnet, 
und diese haben dagegen fristgerecht Einsprache erhoben (Berufungsbeklagte: KAB 2). 
Der Notar hat dies im Erbschaftsinventar auf S. 4 so festgestellt. Der nächste Satz lautet 
wie folgt: „Der Erblasser hinterlässt somit als seine einzigen, gesetzlichen und anerkann-
ten Erben [Unterstreichung im Originaltext], unter Vorbehalt der Ungültigkeits- und Erb-
schaftsklage: [die Ehefrau zu 5/8 und die Nachkommen zu je 1/8].


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Wie das Wort „somit“ verdeutlicht, schliesst der Notar aus dem Umstand, dass die 
übergangenen gesetzlichen und Pflichtteilserben gegen den Erbvertrag Einsprache er-
hoben haben, dass sie im Umfang ihres Pflichtteils (der gesetzliche Erbteil wäre je 1/6 
[Art. 462 Ziff. 1 ZGB]) anerkannte Erben geworden sind und stellt dies im Erbschaftsin-
ventar so fest.
16. Dieses Vorgehen widerspricht jedoch der Rechtslage. Ist die Berechtigung von einge-
setzten Erben bestritten worden, so kann eine Erbbescheinigung vorläufig nicht ausge-
stellt werden, weder an die eingesetzten noch an die gesetzlichen Erben. Erst wenn die 
gesetzlichen Erben von ihrem Recht keinen Gebrauch machen, innert Jahresfrist eine 
erbrechtliche Klage einzureichen, so ist die Erbbescheinigung auf Verlangen der einge-
setzten Erben an diese auszustellen (KARRER/VOGT/LEU-BSK ZGB II, Art. 559 N 40; vgl. 
auch BGer 5A_841/3013 vom 18. Februar 2014). Solange die gesetzlichen Erben nicht 
durch Gestaltungsurteil anerkannt worden sind, haben sie die Stellung von „virtuellen 
Erben“. Diese verlieren sie, wenn sie die Frist zur Klageerhebung nicht einhalten (DANIE-
LA KLÖTI, Das schweizerische Pflichtteilsrecht im Spannungsfeld sich wandelnder Nähe-
verhältnisse, Diss. Bern 2014, Rz 27 ff., 190; BGE 138 III 354 E. 5 S. 357). So hat denn 
auch das Bundesgericht in BGE 128 III 318 E. 2.2.1 festgehalten: „Vermöchte nun die 
Einsprache das Testament definitiv zu blockieren, liefe das darauf hinaus, die gesetzlich 
festgeschriebenen Klägerrollen (Art. 519 und 522 ZGB) zu vertauschen. Ein solcher 
Schluss lässt sich weder aus dem Umstand ziehen, dass die Wirkung der Einsprache in 
Art. 559 Abs. 1 ZGB nicht ausdrücklich zeitlich begrenzt ist, noch bestehen hierfür sach-
lich überzeugende Gründe. Ist der sich verletzt fühlende Erbe trotz erhobener Einspra-
che gehalten, innert den Verwirkungsfristen erbrechtliche Klagen zu erheben, wird da-
durch die Einsprache keineswegs ihres Sinnes entleert, was allenfalls ein Indiz für eine 
andere Auslegung der Bestimmung bedeuten könnte. Es wurde bereits darauf hingewie-
sen, dass sich der gesetzliche Erbe mit der Einsprache vor dem Schaden einer vorzeiti-
gen Auslieferung der Erbschaft schützen kann. Sodann gewinnt er Zeit, sei es für Ver-
handlungen mit den eingesetzten Erben, sei es zur sorgfältigen Vorbereitung eines Pro-
zesses gegen diese. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Einsprecher darüber 
hinaus auch noch von seiner fundamentalen Obliegenheit, Ungültigkeits- oder Herabset-
zungsklage zu erheben, entbunden werden sollte.“ 
Die übergangenen Pflichtteilserben werden somit durch die Einsprache nicht zu „aner-
kannten Erben“.
Die Erwähnung der durch die Verfügung von Todes wegen ausgeschlossenen pflicht-
teilsgeschützten Erben ist denn auch nicht Inhalt einer Erbbescheinigung. Gemäss KAR-
RER/VOGT/LEU-BSK ZGB II, Art. 559 N 25, ist ein ausgeschlossener Pflichtteilserbe aber 
dann aufzunehmen, wenn die übrigen Erben mit ihm übereingekommen sind, dass er 
entgegen der Verfügung von Todes wegen Erbenstellung erhalten soll. 
17. Aus den obigen Ausführungen ergibt sich, dass übergangene Pflichtteilserben nur dann 
ohne Gestaltungsurteil – das die fristgerechte Klageerhebung voraussetzt – zu vollen 
Erben werden, wenn ihre Erbenstellung von den eingesetzten Erben anerkannt wurde. 
Es ist daher in einem nächsten Schritt die Tragweite der Zustimmungserklärung von 
Frau XY. zu beurteilen.


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18. Der Entwurf des Erbschaftsinventars vom (…) (KAB 3) enthält die Feststellung, dass die 
Nachkommen des Erblassers unter Vorbehalt der Ungültigkeits- und Erbschaftsklage 
anerkannte Erben und zu je 1/8 am reinen Nachlassvermögen von CHF (…) (gemäss 
Entwurf) beteiligt seien. Frau XY. erklärte auf dem Formular „Zustimmungserklärung“ am 
(…), dass sie mit dem Inhalt des Entwurfs einverstanden sei. Das öffentlich beurkundete 
Inventar vom (…) enthält dieselben Feststellungen wie der Entwurf.
19. Zunächst stellt sich die Frage, ob die Feststellung des Notars, dass die Nachkommen 
als Erben anerkannt worden seien, die Vermutung der Richtigkeit gemäss Art. 9 Abs. 1 
ZGB geniesst. Diese Bestimmung lautet wie folgt: „Öffentliche Register und öffentliche 
Urkunden erbringen für die durch sie bezeugten Tatsachen vollen Beweis, solange nicht 
die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachgewiesen ist.“ Diese Vermutung knüpft an das bun-
desrechtliche Erfordernis einer öffentlichen Beurkundung an. Nur jener Teil einer öffent-
lichen Urkunde ist beweisverstärkt, für den die Form der öffentlichen Beurkundung erfor-
derlich ist (FLAVIO LARDELLI, in: Basler Kommentar, Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Zivilge-
setzbuch I, 5. Aufl., Art. 9 N 12 und 28). Wie bereits vorstehend (Ziff. 11 ff.) erwogen, ist 
die Feststellung, welche Erben anerkannt sind, nicht Bestandteil des bundesrechtlich 
vorgeschriebenen Inhalts eines Erbschaftsinventars. Hingegen enthält die Erbbescheini-
gung gemäss Art. 559 ZGB die Feststellung, dass die aufgeführten Erben als einzige 
solche anerkannt sind, allerdings unter Vorbehalt der Ungültigkeits- und der Erbschafts-
klage. Vorbehalten sind auch die Herabsetzungs- und allfällige Feststellungsklagen. 
Dieser bundesrechtliche Vorbehalt gilt immer, und zwar auch dann, wenn er aus Verse-
hen nicht in der Erbbescheinigung enthalten sein sollte (KARRER/VOGT/LEU-BSK ZGB II, 
Art. 559 N 23). Die Erbbescheinigung muss von Bundesrechts wegen nicht öffentlich 
beurkundet sein (vorstehend Ziff. 14).
Damit besteht keine rechtliche Grundlage, einer in einer öffentlichen Urkunde (Erb-
schaftsinventar oder Erbbescheinigung) enthaltenen Feststellung, wonach Personen 
ohne Vorbehalt der Herabsetzungsklage als Erben anerkannt sind, die Vermutung der 
Richtigkeit zuzuerkennen.
20. Es ist somit zu prüfen, ob die Zustimmungserklärung von Frau XY. zum Entwurf des 
Inventars so auszulegen ist, dass sie die Nachkommen nicht nur als virtuelle, sondern 
als vollwertige gesetzliche Erben anerkannt und vom Erfordernis der Einreichung einer 
Herabsetzungsklage dispensiert hat. Zu beweisen hat dies gemäss Art. 8 ZGB der Beru-
fungskläger.
21. Es muss davon ausgegangen werden, dass sich Frau XY. einer solchen Tragweite ihrer 
Zustimmungserklärung nicht bewusst war. Diese wurde ihr vom Notar vorbereitet zuge-
stellt, und es ging um eine Zustimmung zum Inventar, worunter landläufig und auch nach 
dem Gesetz eine Aufstellung von Vermögenswerten verstanden wird. Unter dem Titel 
erbrechtliche Feststellungen findet sich lediglich ein Vorbehalt für die Ungültigkeits- und 
Erbschaftsklage, nicht erwähnt wird jedoch die Herabsetzungsklage. Aus diesem Um-
stand kann jedoch nicht geschlossen werden, dass Frau XY. die Nachkommen mit ihrer 
Zustimmungserklärung von der Einreichung einer solchen dispensieren wollte. Dies kä-
me einer Zustimmung zu einem „qualifizierten Schweigen“ gleich, was auch deshalb 
nicht anzunehmen ist, weil nirgends dargelegt wurde, dass sie vom Notar vorgängig 
über das Thema Herabsetzung aufgeklärt worden wäre. Aufgrund der Formulierung im 


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Inventar (Nachkommen haben Einsprache erhoben und sind „somit“ anerkannte Erben) 
musste sie – sofern sie sich überhaupt entsprechende Überlegungen machte – vielmehr 
davon ausgehen, dass die Feststellungen des Notars der Rechtslage entsprechen, was 
nach den obigen Ausführungen nicht der Fall war. Die vom Berufungskläger vorgenom-
mene Auslegung der Zustimmungserklärung ist somit nicht vom Wissen und Willen von 
Frau XY. getragen. Jedenfalls fehlt ein entsprechender Nachweis, der die gegenläufigen 
Indizien entkräften würde.
22. Somit ist entscheidend, ob zugunsten der Nachkommen bzw. im vorliegenden Prozess 
das Vertrauensprinzip zur Anwendung kommt.
23. Aus den Unterlagen aus den Jahren 2006 bis 2009 geht nicht hervor, dass seitens der 
Nachkommen und des Berufungsklägers jemals vorgebracht worden wäre, Frau XY. ha-
be die Erbenstellung der Nachkommen anerkannt. Erstmals findet sich die Darstellung, 
der Erbanspruch der Nachkommen (auf 1/8 des Nachlasses gemäss Entwurf Erb-
schaftsinventar, ausmachend pro Nachkomme (…)), bestehe nach wie vor, im Schreiben 
des Berufungsklägers an die Berufungsbeklagte vom 7. April 2010 (KB 14). Das Argu-
ment der Anerkennung der Erbenstellung der Nachkommen durch Frau XY. wird erst-
mals im Schreiben von Fürsprecher X. an Fürsprecher Y. vom (…) (KB 18) vorgebracht.
24. Am (…) schrieb Notar D. dem Berufungskläger im Zusammenhang mit der Eröffnung 
und Anfechtung des Erbvertrags, den Erben stehe selbstverständlich die gerichtliche An-
fechtung des Erbvertrags offen (KAB 8). Die Reaktion des Berufungsklägers war nicht 
ein Hinweis auf die gemäss Inventar anerkannte Erbenstellung der Nachkommen. Viel-
mehr reichte er am (…) für die Nachkommen ein Ladungsgesuch zum Aussöhnungsver-
such für eine Ungültigkeits-, eventualiter Herabsetzungsklage ein (KB 5). Der diesbezüg-
liche Aussöhnungsversuch verlief im Mai 2007 fruchtlos. Eine bereits anerkannte Erben-
stellung der Nachkommen war offenbar kein Thema. Am (…) unterbreitete Fürsprecher 
Z. dem Berufungskläger einen Lösungsvorschlag, der u.a. beinhaltete, dass die Nach-
kommen „auf die Geltendmachung der Herabsetzung“ verzichten (KAB 10). Am (…) 
wies der Berufungskläger Fürsprecher Z. darauf hin, dass die Klagefrist am (…) ausläuft 
(KAB 11) und am (…) wünschte er telefonisch von Fürsprecher Z. einen Verzicht auf die 
Wiederholung des Aussöhnungsversuchs (KB 6).
25. Auf Seiten von Frau XY. wurde offensichtlich davon ausgegangen, dass die Nachkom-
men im Fall der Nichteinigung zur Durchsetzung des Herabsetzungsanspruchs gericht-
lich vorgehen müssen, was der Berufungskläger zunächst auch tat. Eine Prüfung der 
Rechtslage durch den rechtskundigen Berufungskläger hätte zudem zumindest Zweifel 
darüber wecken müssen, dass das Fehlen der Herabsetzungsklage beim Vorbehalt der 
erbrechtlichen Klagen in den Feststellungen im Erbschaftsinventar als qualifiziertes 
Schweigen ausgelegt werden kann (vgl. ROLAND PFÄFFLI, Erbrechtliche Auswirkungen 
auf das Immobiliarsachenrecht, successio 2009, 32 ff, Fn 32, mit Hinweis auf EDUARD 
SOMMER, Die Erbbescheinigung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1941). Unter 
diesen Umständen konnten die Nachkommen resp. der Berufungskläger nicht darauf 
vertrauen, in Abweichung von der Rechtslage von der fristgerechten Einreichung einer 
Herabsetzungsklage zur Durchsetzung ihrer Pflichtteilsansprüche dispensiert zu sein.


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26. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass es dem Berufungskläger 
weder durch den Verweis auf die notariellen erbrechtlichen Feststellungen im 
Erbschaftsinventar noch auf die Zustimmungserklärung von Frau XY. zu dessen Entwurf 
gelingt, eine Anerkennung der Erbenstellung und der Pflichtteilsansprüche der 
Nachkommen durch diese zu beweisen. Ebenso wenig war das Verhalten von Frau XY. 
geeignet, bei den Nachkommen resp. beim Berufungskläger berechtigtes Vertrauen zu 
erzeugen, auf die Einreichung einer Herabsetzungsklage infolge Anerkennung der 
Erbenstellung 
und 
der 
Pflichtteilsansprüche 
verzichten 
zu 
können. 
Mangels 
Anerkennung der Erbenstellung der pflichtteilsgeschützten Nachkommen durch die 
eingesetzte Alleinerbin Frau XY., war aber nach dem vorstehend unter Ziff. 16 Gesagten 
ein Gestaltungsurteil notwendig, um die „virtuellen Erben“ zu vollen Erben zu machen. 
Dies wiederum 
hätte 
die 
fristgerechte Einreichung der Ungültigkeits-, resp. 
Herabsetzungsklage gemäss Art. 521 und Art. 533 Abs. 1 ZGB bedingt, was vorliegend 
die Einhaltung der sechsmonatigen Klagefrist vorausgesetzt hätte, zumal es sich bei den 
„Verjährungsfristen“ der genannten Bestimmungen nach ständiger bundesgerichtlicher 
Rechtsprechung um eigentliche Verwirkungsfristen handelt (BGE 98 II 176; BGE 102 II 
193; BGE 135 III 97).
Zwar kann der Herabsetzungsanspruch gemäss Art. 533 Abs. 3 ZGB einredeweise 
jederzeit und im Erbteilungsprozess unabhängig von der Verteilung der Parteirollen 
geltend gemacht werden, doch würde dies Mitbesitz am Nachlassvermögen 
voraussetzen. Nur Besitz an der Erbschaft vermag den geschädigten Erben von der 
Pflicht, Herabsetzungsklage zu erheben, zu befreien (BGE 98 II 176 E. 10 S. 181; 
BGE 135 III 97 E. 3 S. 101; FORNI/PIATTI-BSK ZGB II, Art. 533 N 4; DANIELA KLÖTI, 
a.a.O., Rz 153). 
27. Weil also die Erbenstellung der pflichtteilsgeschützten Nachkommen durch die 
eingesetzte Alleinerbin Frau XY. nicht anerkannt war, diese nicht im (Mit)besitz des 
Nachlassvermögens waren und daher einen Herabsetzungsanspruch nicht einredeweise 
geltend machen können, wäre zur Wahrung der Interessen der Berufungsbeklagten die 
Einhaltung der Verwirkungsfrist für die Herabsetzungsklage – entgegen der Auffassung 
des Berufungsklägers – notwendig gewesen. Denn das Verstreichenlassen der Frist 
bedeutete den Untergang des Herabsetzungsanspruches und dadurch auch eine 
massive 
Verschlechterung 
der 
Verhandlungsposition 
für 
die 
aufgegleisten 
aussergerichtlichen Vergleichsverhandlungen.
28. Dass die Wahrung von Fristen zu den elementaren Aufgaben eines Anwaltes zählt, 
braucht nicht näher erörtert zu werden. Indem der mit der Wahrung der erbrechtlichen 
Ansprüche betraute Berufungskläger die Verwirkungsfrist für die Ungültigkeits-, resp. 
Herabsetzungsklage unbenutzt verstreichen liess, ohne seine Mandantschaft über die 
Bedeutung deren Ablaufs aufzuklären, hat er in Verletzung seiner Sorgfaltspflicht sein 
Mandat schlecht erfüllt. Eine Vertragsverletzung als erste Voraussetzung für den geltend 
gemachten vertraglichen Haftungsanspruch ist gegeben.
(…)
Hinweis:


9
Der Entscheid ist rechtskräftig.
Mitgeteilt von:
MLaw Helen Holzapfel Pürro, Gerichtsschreiberin