be_zivilstraf · ABS 2009 179 · 2009-07-22 · de
Obergericht

Art. 173 Abs. 2 SchKG; Feststellung der Nichtigkeit der Konkursandrohung bei Zweigniederlassung | GK VIII, Gerichtspräsident

ABS-09 179, publiziert September 2009
Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen,
unter Mitwirkung von Oberrichter Messer, Oberrichter Rieder und Oberrichterin Apolloni
Meier sowie Kammerschreiber Rüetschi
vom 22. Juli 2009
im Verfahren gemäss Art. 173 SchKG
X. AG, mit Sitz in O.
Gläubigerin/Gesuchstellerin
und
Y. GmbH
Schuldnerin/Gesuchsgegnerin
Regeste:
Art. 173 Abs. 2 SchKG; Überweisung der Konkursakten an die Aufsichtsbehörde zur
Feststellung der Nichtigkeit der Konkursandrohung.
Wird einer Zweigniederlassung als Gläubigerin in einer Betreibung trotz der fehlenden
Rechtspersönlichkeit Parteieigenschaft zugeteilt, liegt im Allgemeinen bloss eine fehlerhafte
Parteibezeichnung vor. Ein solcher Mangel wird im Betreibungsverfahren geheilt, wenn die
andere Partei über die Identität der betreffenden Person keine Zweifel hegen konnte und durch
nichts in ihren Interessen beeinträchtigt war. Die Beurteilung der Frage, ob der zuständige
Konkursrichter auf das Konkursbegehren aufgrund der fehlenden Parteifähigkeit der
Gläubigerin allenfalls aus zivilprozessualer Sicht bzw. gestützt auf das kantonale Prozessrecht
nicht eintreten kann (Rückweisung), fällt in seinen Zuständigkeitsbereich.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Im Konkursbegehren gegen die Schuldnerin Y. GmbH vom 27. Mai 2009 hat sich die Gesuch
stellende Gläubigerin mit „X. AG, in O.“ bezeichnet. Dieser „Gesellschaft“ kommt gemäss
Handelsregisterauszug bloss die Stellung einer Zweigniederlassung der X. AG (mit Sitz in Z.)
zu. Gestützt auf den Umstand, dass es Zweigniederlassungen grundsätzlich an der
Parteifähigkeit mangelt, überwies der Gerichtspräsident A. des Gerichtskreises N. als
angerufener Konkursrichter die Akten mit Verfügung vom 5. Juni 2009 im Sinne von Art. 173
Abs. 2 SchKG an die Aufsichtsbehörde zur allfälligen Feststellung der Nichtigkeit der
Verfügungen im vorangehenden Betreibungsverfahren, namentlich der Konkursandrohung.
Zudem setzte er das bei ihm hängige Konkursverfahre aus.
Auszug aus den Erwägungen:
(...)

3.
Gelangt der Konkursrichter zum Schluss, dass im vorangegangenen (Betreibungs-) Verfahren
eine nichtige Verfügung erlassen wurde, s o überweist er den Fall an die Aufsichtsbehörde zur
Beurteilung des Konkursbegehrens (Art. 173 Abs. 2 SchKG), wobei er eine offensichtliche
Nichtigkeit auch selber feststellen kann (BGE 135 III 14, S. 18, mit Hinweis auf
AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. A. Bern 2008, § 36
N 40). Die angerufene Aufsichtsbehörde ist zur Überprüfung der vorliegenden Frage
örtlich und sachlich zuständig.
4.
Betreibungsgläubiger kann nur sein, wer über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügt
(SABINE KOFMEL EHRENZELLER, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG I, Basel 1998, N 18 zu Art.
67 SchKG). Diese Eigenschaft fehlt der Zweigniederlassung, weil sie über keine
Rechtspersönlichkeit verfügt (BGE 120 III 11, S. 13 E. 1; BGer vom 02.02.2004,
4P.184/2003 E. 2.2.2). In einem Prozess kann der Zweigniederlassung deshalb nie die
Klägerrolle zukommen (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für
den Kanton Bern, 5. A., Bern 2000, N 1a zu Art. 35 ZPO). Die Gläubigerin übersieht mit
ihrer Anmerkung, wonach die Verfügungen im Betreibungsverfahren unangefochten
geblieben seien, dass die Parteifähigkeit als wesentliche Verfahrensvoraussetzung auch
von den Betreibungsbehörden von Amtes wegen zu beachten ist (AMONN/WALTHER,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2008, § 8 N 6). Wird einer
Zweigniederlassung dagegen in einer Betreibung dennoch die Rolle der Gläubigerin
zugeteilt, während in Tat und Wahrheit nur die Gesellschaft, der sie angehört, Partei ist,
liegt im allgemeinen bloss eine fehlerhafte Parteibezeichnung vor. Ein solcher Mangel wird
im Betreibungsverfahren geheilt, wenn die andere Partei über die Identität der betreffenden
Person keine Zweifel hegen konnte und durch nichts in ihren Interessen beeinträchtigt war
(BGer vom 12.07.2005, 7B.43/2005E. 4.3; BGer vom 29.11.2005, 5P.293/2005 E. 3.3;
BGer vom 02.08.2001, 7B.179/2001 E. 2b; BGE 120 III 11, S. 13 f. E. 1). Die
Zweigniederlassung kann im Übrigen bei gegebenen Voraussetzungen auch als (Prozess-)
Vertreterin der Hauptgesellschaft auftreten (BGer vom 02.02.2004, 4P.184/2003 E. 2.2.2).
Vorliegend geht die Aufsichtsbehörde davon aus, dass sich die Schuldnerin über die
Identität der betreibenden Gläubigerin im Klaren ist, weshalb die mangelhafte
Parteibezeichnung im Sinne des Vorstehenden für das dem Konkursbegehren
vorangegangene Betreibungsverfahren als geheilt gelten kann. Entgegenstehendes geht
im Übrigen auch aus der Vernehmlassung der Schuldnerin vom 13. Juli 2009 nicht hervor.
5.
Die Aufsichtsbehörde kann das Betreibungsverfahr en samt Konkursandrohung lediglich
aus betreibungsrechtlicher Sicht überprüfen. Nach dem Gesagten sind das vorliegende
Betreibungsverfahren bzw. die Konkursandrohung aus betreibungsrechtlicher Sicht
aufgrund der fehlenden Parteifähigkeit der Gläubigerin mangelhaft, jedoch nicht nichtig,
weshalb die Konkursandrohung nicht aufgehoben werden kann.
6.
Demgegenüber handelt es sich beim Verfahren betreffend Konkurseröffnung um ein
gerichtliches Verfahren. Im Gegensatz zur eigentlichen Schuldbetreibung ist das
Gerichtsverfahren
im
summarischen
Verfahren,
insbesondere
betreffend
Konkursbegehren, nicht durch Bundesrecht geregelt (BGE 103 Ia 47, S. 51 E. 2b).
Vielmehr wird dessen Ordnung den kantonalen Gesetzen überlassen, soweit nicht das

SchKG gewisse Grundsätze darüber aufstellt (vgl. Art. 25 Ziff. 2 lit. a SchKG; BGE 103 Ia
47, S. 51 ff. E. 2b ff.). Namentlich etwa für die F orm des Konkursbegehrens ist das
kantonale Prozessrecht des zuständigen Konkursrichters massgebend (vgl. GerPr
Lenzburg AG, Entscheid vom 13.03.2008, publ. in: BlSchK 2009, S. 33 ff., E. 3, mit
Anmerkungen von KURT HASLER, Vorsteher des Betreibungs- und Konkursamtes Bern-
Mittelland; PHILIPPE NORDMANN, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG II, Basel 1998, N 5 zu
Art. 166 SchKG; FLAVIO COMETTA, in: Dallèves/Foëx/Jeandin [Hrsg.], Poursuite et faillite,
Commentaire romand, Basel 2005, N 1 zu Art. 166 SchKG; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON,
Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Articles 159-270,
Lausanne 2001, N 11 zu Art. 166 SchKG). Vorliegend ist also – unter Vorbehalt der
wenigen, im SchKG selbst enthaltenen Bestimmungen – die Zivilprozessordnung für den
Kanton Bern (ZPO; BSG 271.1) anwendbar (vgl. BGE 103 Ia 47, S. 51 E. 2b).
7.
Der
Konkursrichter
tritt
auf
das
Konkursbegehren
nicht
ein,
wenn
eine
Prozessvoraussetzung nicht gegeben ist (vgl. DIGGELMANN/MÜLLER , in: Hunkeler [Hrsg.],
Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Kurzkommentar, Basel 2009, N 7 zu Art. 172
SchKG). So ist etwa das Konkursbegehren einer juristischen Person bereits „abzuweisen“
(recte: zurückzuweisen), wenn es von einem nicht zeichnungsberechtigten Angestellten
unterzeichnet ist (KGer VD vom 02.12.1971, in: BlSchKG 37/1973, S. 183 Nr. 56;
FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. II,
Zürich 1993, § 36 N 11, S. 34). Eben so ist als Prozessvoraussetzung das Vorliegen der
Partei- und Prozessfähigkeit vom Richter in jeder Lage des Verfahrens von Amtes wegen
zu prüfen (Art. 191 ZPO; L EUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, a.a.O., N 5 zu Art. 35
ZPO und N 9 zu Art. 192 ZPO). Dies gilt grundsätzlich gleichermassen für das
Konkursverfahren als rein betreibungsrechtliche Streitigkeit. Auf das Konkursbegehren
einer Zweigniederlassung (mit im Übrigen im Handelsregister nicht zu findender
Bezeichnung) ist das Gerichtspräsidium Lenzburg AG mit Entscheid vom 13. März 2008
in einem vergleichbaren Fall nicht eingetreten (vgl. BlSchK 2009, S. 33 ff., S. 34).
8.
Die Beurteilung der Frage, ob der zuständige Konkursrichter auf das Konkursbegehren
aufgrund der fehlenden Parteifähigkeit der Gläubigerin allenfalls aus zivilprozessualer
Sicht bzw. gestützt auf das kantonale Prozessrecht nicht eintreten kann (Rückweisung),
fällt in seinen Zuständigkeitsbereich. Ihm obliegt auch der Entscheid darüber, ob der
Gläubigerin bei einer allfälligen Verneinung der Parteifähigkeit vorgängig Frist zur
Verbesserung
angesetzt
werden
soll.
Im
Rahmen
der
Prüfung
der
Prozessvoraussetzungen wird das Recht zur Vertretung im Prozess ebenfalls eine Rolle
spielen (vgl. BGer vom 02.02.2004, 4P.184/2003 E. 2.3).
Immerhin sei ergänzend angemerkt – für den Konkursrichter selbstverständlich
unverbindlich –, dass in einem Rechtsöffnungsverfahren auf ein entsprechendes Gesuch
einer Bank mit Adresse ihrer Zweigniederlassung eingetreten wurde, weil dort nach
Ansicht des Gerichtes trotz mangelhafter Gläubigerbezeichnung die (handlungs- und
parteifähige) wirkliche Gläubigerin ohne weiteres uz erkennen war und die Anforderungen
an die Parteibezeichnung im Betreibungsverfahren nicht überspannt werden dürften (vgl.
Entscheid Appellationshofes de s Kantons Bern, III. ZK, vom 13.06.1995, 309/95; betr.
Miteigentümergemeinschaft nun auch: Entscheid des Appellationshofes des Kantons

Bern, II. ZK, vom 17.07.2009, APH 2009 336). Das Bundesgericht scheint auf die Praxis,
wonach es sich bei Verfahrenshandlungen der Zweigniederlassung im Rahmen der
hiervor erörterten Umstände um heilbare Mängel handeln kann, nicht mehr ausschliesslich
im Betreibungsrecht abzustellen (vgl. etwa BGer vom 28.11.2003, 4C.270/2003 E. 1; BGer
vom 11.12.2006, 1P.474/2006 E. 2).
9.
Die Kammer gestattet sich die abschliessende Bemerkung, dass von der Gläubigerin als
Grossunternehmen erwartet werden darf, dass sie das nötige Wissen aufbringt, ein
amtliches Verfahren mit der richtigen Parteibezeichnung einzuleiten.
10. Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen wird festgestellt, dass im
Betreibungsverfahren Nr. Q des Betreibungsamtes B., Dienststelle B., keine nichtige
Verfügung vorliegt. Die Beurteilung des Konkursbegehrens selbst – namentlich die
zivilprozessuale
Eintretensfrage
–
fällt
nicht
in
den
Kompetenzbereich
der
Aufsichtsbehörde. Die Akten gehen zur weiteren Beurteilung des Konkursbegehrens
zurück an den Konkursrichter.
(...)
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.