be_zivilstraf · SK 2008 403 · 2009-03-20 · de

Asperation bei Gesamtstrafe (Leitentscheid) | Diebstahl

SK-Nr. 2008/403
Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Obergerichtssuppleant Brodbeck (Präsident i. V.), Oberrichter Weber 
und Oberrichter Stucki sowie Kammerschreiberin Kurt
vom 5. Februar 2009
in der Strafsache gegen
A.
Angeschuldigter/Appellant
vertreten durch Rechtsanwalt X.
wegen Diebstahls und Versuchs dazu, gewerbsmässig begangen und Sachbeschädigung, 
mehrfach begangen
Privatkläger:
B.
Regeste
Verzicht auf die Anwendung des Asperationsprinzips im Zusammenhang mit der Ausfällung 
einer Gesamtstrafe nach Art. 89 Abs. 6 StGB (E. II. D.).
Redaktionelle Vorbemerkungen:
A. wurde schuldig gesprochen wegen Diebstahls und Sachbeschädigung. Da er diese 
Delikte während der Probezeit der bedingten Entlassung beging, war zudem die 
Rückversetzung zu prüfen. Die Rückversetzung wurde angeordnet und A. wurde verurteilt zu 
einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten als Gesamtstrafe (davon 8 Monate für die neue Strafe).
Hinweise: Die 2. Strafkammer hat im Urteil 2008/391 vom 27. Januar 2009 hinsichtlich der 
Frage der Bildung einer Gesamtstrafe anders entschieden. Das Urteil ist ebenfalls publiziert. 
Vgl. inzwischen Bundesgerichtsentscheid 6B_765/2008.


2
Auszug aus den Erwägungen:
(...)
II.
Materielles
(...)
C.
Gesamtstrafe nach Art. 89 Abs. 6 StGB / teilbedingter Vollzug
Sind auf Grund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe 
erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe 
zusammen, so bildet das Gericht in Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe. Art. 89 
Abs. 6 StGB schreibt somit im vorliegenden Fall, in welchem sowohl die Reststrafe als auch 
die neue Strafe unbedingt zu vollziehen sind, zwingend die Ausfällung einer Gesamtstrafe 
nach Art. 49 StGB vor. Der Verteidiger führte zusammengefasst aus, die Ausfällung einer 
teilbedingten Freiheitsstrafe von unter 2 Jahren sei sinnvoll, weil man vorliegend durchaus 
die Meinung vertreten könne, dass der Aufschub eines Teils der Strafe aus 
spezialpräventiver Sicht erfordere, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen 
werde. Die Anordnung des teilbedingten Vollzuges könne sinnvoll sein, wenn eine günstige 
Prognose nur unter Berücksichtigung der Warnwirkung des unbedingt zu vollziehenden Teils 
gestellt werden könne.
Wie aus Art. 89 Abs. 6 StGB hervorgeht, wird die Gesamtstrafe nur ausgefällt, wenn auch 
die neue Strafe unbedingt ausgesprochen wird. Entgegen den Ausführungen des 
Verteidigers kann also die einmal gebildete Gesamtstrafe nicht teilbedingt bzw. bedingt 
ausgefällt werden, da sie überhaupt nur gebildet wird, wenn die neue Strafe unbedingt ist. In 
diesem Sinne ist den Ausführungen des Generalprokurators zuzustimmen. Die Frage des 
teilbedingten Vollzugs kann sich bei der Ausfällung einer Gesamtstrafe nach Art. 89 Abs. 6 
StGB gar nicht mehr stellen, sondern es wäre höchstens möglich gewesen, allenfalls unter 
sinngemässer 
Anwendung 
der 
Mischrechnungspraxis, 
die 
neue 
Strafe 
bedingt 
auszusprechen und somit eine Gesamtstrafe zu umgehen. Wie sich ergeben hat, sind die 
Voraussetzungen für einen bedingten Vollzug der neuen Strafe nicht gegeben, weil wie 
erwähnt nicht davon ausgegangen werden kann, die zu vollziehende Reststrafe habe 
genügend Warn- bzw. Denkzettelwirkung um dem Angeschuldigten eine günstige Prognose 
zu stellen und die Strafe für die neuen Delikte aufzuschieben (vgl. oben). Nach dem 
Gesagten kommen damit weder der teilbedingte noch der bedingte Vollzug in Frage und es 
ist eine unbedingte Gesamtstrafe nach Art. 89 Abs. 6 StGB auszufällen. 


3
D.
Anwendung des Asperationsprinzips
Aus Art. 89 Abs. 6 StGB ergibt sich, dass die Gesamtstrafe in Anwendung von Art. 49 StGB 
zu bilden ist. Art. 49 StGB, für die Ahndung einer Mehrzahl von Delikten nach dem Vorbild 
von Art. 68 aStGB geschaffen, folgt dabei dem Asperationsprinzip, wonach die Strafe für die 
schwerste Tat angemessen zu erhöhen und allenfalls zu schärfen ist. Hierbei soll also nicht, 
wie beim Kumulations- bzw. Häufungsprinzip, für jedes tatbestandsmässige, rechtswidrige 
und schuldhafte Verhalten eine selbständige Strafe ausgesprochen und die einzelnen 
Strafen anschliessend addiert werden. Jedoch liegt im Falle einer Gesamtstrafe, welche 
nach Art. 89 Abs. 6 StGB auszufällen ist, eine andere Ausgangslage, als in Fällen nach Art. 
49 StGB vor. Der Fall, dass ein Täter nach einer rechtskräftigen Verurteilung mit 
anschliessendem Vollzug, früher bedingt aus dem Vollzug entlassen wird und während der 
festgelegten Probezeit erneut Verbrechen oder Vergehen begeht, unterscheidet sich 
wesentlich vom in Art. 49 Abs. 1 StGB geregelten Fall, bei welchem der Täter sämtliche 
Taten begangen hatte, bevor er wegen dieser Taten verurteilt worden ist. 
Im Zusammenhang mit Art. 46 Abs. 1 StGB, der für den Fall des Widerrufs festhält, dass das 
Gericht die Art der widerrufenen Strafe ändern kann, um mit der neuen Strafe in 
sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe zu bilden, hat das 
Bundesgericht in BGE 134 IV 241 E. 4.3. folgendes festgehalten: 
„Soweit Art. 46 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit Art. 49 StGB zum Ausdruck bringen sollte, 
dass der Richter für die Gegenstand der früheren Verurteilung bildenden Straftaten 
einerseits und die während der Probezeit begangenen neuen Straftaten andererseits eine 
Gesamtstrafe nach dem Asperationsprinzip bilden kann, wie wenn er alle Straftaten 
gleichzeitig zu beurteilen hätte, erscheint dies als wenig sachgerecht. Der Fall, dass ein 
Täter nach einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe während der 
Probezeit weitere Delikte verübt, unterscheidet sich wesentlich vom Fall eines Täters, der 
sämtliche Taten begangen hatte, bevor er wegen dieser Taten (siehe Art. 49 Abs. 1 StGB) 
beziehungsweise zumindest wegen eines Teils dieser Taten (vgl. Art. 49 Abs. 2 StGB 
betreffend die retrospektive Konkurrenz) verurteilt worden ist. Eine Gleichstellung dieser 
Fälle bei der Strafzumessung erscheint als sachfremd, weil damit der straferhöhend zu 
wertende Umstand, dass der Täter einen Teil der Taten während der Probezeit nach einer 
rechtskräftigen Verurteilung zu einer bedingten Strafe begangen hat, bei der Strafzumessung 
zu Unrecht unberücksichtigt bliebe.“


4
Wie sich dies im Einzelnen verhalten würde, liess das Bundesgericht offen. Es hatte diese 
Frage nicht abschliessend zu beurteilen, da die Strafen im zu beurteilenden Fall gleichartig 
gewesen waren und folglich keine Gesamtstrafe gebildet werden musste. Im Fall von Art. 46 
Abs. 1 kann man diese Problematik folglich umgehen, indem bei Gleichartigkeit der Strafen 
keine Gesamtstrafe ausgefällt wird. 
Bei Art. 89 Abs. 6 StGB ist die Ausfällung einer Gesamtstrafe aber zwingend 
vorgeschrieben. Wie es sich in diesem Fall verhält, wurde vom Bundesgericht bisher nicht 
beantwortet. Aus dem zitierten Entscheid ergibt sich jedenfalls, dass dem Bundesgericht im 
Fall von Art. 46 Abs. 1 die Anwendung des Asperationsprinzips nicht sachgerecht erscheint. 
Dies muss, wie oben wiedergegeben, auch im Zusammenhang mit Art. 89 Abs. 6 StGB 
gelten. Es liegt eine andere Konstellation als bei einer Mehrzahl von Taten vor. Der Strafrest 
unterlag bereits dem Asperationsprinzip und es ist sachfremd, wenn der Täter nun nochmals 
vom Asperationsprinzip profitieren soll. Anders als in den Fällen von Art. 49 Abs. 1 und Abs. 
2 StGB soll der Täter bei der Bildung einer Gesamstrafe aus dem Strafrest der 
Rückversetzung sowie der Strafe für die neuen Delikte nicht belohnt werden, zumal auf die 
neuen Delikte das Asperationsprinzip ohnehin Anwendung findet. Aus diesen Gründen 
verzichtet die Kammer, angesichts des obiter dictum in BGE 134 IV 241, bei der Bildung der 
Gesamtstrafe nach Art. 89 Abs. 6 StGB auf die Anwendung des Asperationsprinzips. Damit 
gleicht die 1. Strafkammer die Praxis bei der Rückversetzung ihrer Praxis bei den Widerrufen 
an. 
(...)