be_zivilstraf · SK 2017 439 · 2017-11-15 · de

Ausstand | Prozessrecht

Obergericht
des Kantons Bern
2. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre pénale
Beschluss
SK 17 439
Hochschulstrasse 17
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3001 Bern
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Bern, 15. November 2017
Besetzung
Oberrichter Niklaus (Präsident i.V.),
Oberrichter Geiser, Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Hiltbrunner
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________ 
Gesuchsteller
gegen
Mitglieder der Beschwerdekammer in Strafsachen, c/o Ober-
gericht des Kantons Bern, Hochschulstrasse 17, 3001 Bern
Gesuchsgegner
Gegenstand
Ausstandsgesuch vom 27. Oktober 2017 gegen die Besetzung 
der Beschwerdekammer in Strafsachen im Verfahren BK 17 436


2
Erwägungen
1.
Mit Eingabe vom 27. Oktober 2017 erhebt Rechtsanwalt B.________ namens von 
A.________ (im Folgenden: Gesuchsteller) Beschwerde gegen eine Nichtanhand-
nahmeverfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, vom 
12. Oktober 2017. In der Beschwerde macht er vorab geltend, mangels entspre-
chender gesetzlicher Grundlage lehne er das Gericht in seiner jetzigen Besetzung 
wegen der Besorgnis der Befangenheit ab (pag. 9). 
Zur Begründung führt er insbesondere aus, die Beschwerdekammer des Oberge-
richts verfüge über keinen gesetzlichen Geschäftsverteilungsplan und die Zuteilung 
der vorliegenden Richterbank erfolge nach Ermessen des Obergerichts. Die Beset-
zung der Beschwerde entspreche mangels gesetzlicher Grundlage nicht Art. 6 der 
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 
0.101). Die Festlegung der Zusammensetzung durch Justizorgane sei konventi-
onswidrig. Derartige Einflussnahmen auf die Besetzung würden auch die Unab-
hängigkeit und Unparteilichkeit des Spruchkörpers berühren, da objektiv nicht er-
kennbar sei, ob dieser gegen Einflussnahme von aussen hinreichend geschützt sei. 
Für die Besetzung des Gerichts und damit für den für die richterliche Unabhängig-
keit bedeutenden Aspekt der Fallzuteilung sei eine gesetzliche Grundlage wesent-
lich (pag. 9 ff.).
2.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 der Schweizeri-
schen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]). Gemäss Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO 
entscheidet das Berufungsgericht, wenn die Beschwerdeinstanz von einem 
Ausstandsgesuch betroffen ist. Die Richterinnen und Richter sind bei Bedarf zur 
gegenseitigen Aushilfe verpflichtet (Art. 45 Abs. 5 des Gesetzes über die Organisa-
tion der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG, BSG 161.1]), wenn 
nötig auch abteilungsübergreifend (Art. 23 Abs. 5 des Organisationsreglements des 
Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Sämtliche Richterinnen und Richter sind 
verpflichtet, bei Bedarf in beiden Amtssprachen des Kantons Bern zu arbeiten 
(Art. 29 Abs. 2 Bst. a GSOG).
Mit Verfügung vom 1. November 2017 leitete die Verfahrensleitung das mit der Be-
schwerde vom 27. Oktober 2017 verbundene Ausstandsgesuch zuständigkeitshal-
ber an die Strafkammern des Obergerichts weiter (pag. 3). Das fristgerecht gestell-
te Ausstandsgesuch wird von Mitgliedern der 2. Strafkammer (Oberrichter Niklaus, 
Oberrichter Geiser und Oberrichter Kiener) schriftlich entschieden (Art. 59 Abs. 1 
Bst. c und Abs. 2 StPO). 
Mit Blick auf das Nachfolgende hat die Kammer auf das Einholen einer Stellung-
nahme nach Art. 58 Abs. 2 StPO verzichtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 5.1 zu Art. 49 Abs. 2 der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272], dessen Wortlaut fast deckungsgleich ist mit 
Art. 58 Abs. 2 StPO). 


3
3.
Vorliegend nahm die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Region Oberland, mit 
Verfügung vom 12. Oktober 2017 das Verfahren gegen Dr. med. D.________ (Be-
schuldigter) wegen falschem ärztlichen Zeugnis und Falschbeurkundung nicht an 
die Hand (pag. 21 ff.). Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwalt B.________, 
wie bereits erwähnt, im Namen des Gesuchstellers am 27. Oktober 2017 Be-
schwerde. Mit Verfügung vom 1. November 2017 eröffnete die Präsidentin der Be-
schwerdekammer in Strafsachen, Oberrichterin C.________, ein Beschwerdever-
fahren und räumte der Generalstaatsanwaltschaft und dem Beschuldigten Gele-
genheit zur Stellungnahme ein (pag. 1 ff.; BK 17 436).
4.
Rechtsanwalt B.________ hält ausdrücklich fest, er lehne das Gericht in seiner 
jetzigen Besetzung wegen Besorgnis der Befangenheit vollständig ab (pag. 11).
4.1
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind pauschale Ausstandsgesuche 
gegen eine Behörde als Ganzes grundsätzlich nicht zulässig. Rekusationsersuchen 
haben sich auf einzelne Mitglieder der Behörde zu beziehen, und der Gesuchsteller 
hat eine persönliche Befangenheit der betreffenden Personen aufgrund von Tatsa-
chen konkret glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Ein formal gegen eine 
Gesamtbehörde gerichtetes Ersuchen kann daher in aller Regel nur entgegenge-
nommen werden, wenn im Ausstandsbegehren Befangenheitsgründe gegen alle 
Einzelmitglieder ausreichend substanziiert werden. Das Gesetz (vgl. Art. 56 - 60 
StPO) spricht denn auch (ausschliesslich und konsequent) von Ausstandsgesu-
chen gegenüber «einer in einer Strafbehörde tätigen Person» (Urteile des Bundes-
gerichts 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 3.2; 1B_405/2014 vom 12. Mai 2015 
E. 6.2).
4.2
Der Gesuchsteller substanziiert sein Ausstandsgesuch in diesem Punkt nicht hin-
reichend. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Kammerzusammensetzung im 
Verfahren BK 17 436 noch nicht erfolgt ist. Zwar steht bereits fest, dass Oberrichte-
rin C.________ als Verfahrensleiterin beteiligt ist. Das zweite und dritte Mitglied 
des Spruchkörpers wurden jedoch noch nicht bestimmt (vgl. zur Geschäftsvertei-
lung in der Beschwerdekammer Ziff. 5.2 hinten). Der Gesuchsteller zeigt nicht auf, 
aufgrund welcher konkreter Tatsachen bei den einzelnen Mitgliedern der Be-
schwerdekammer der Anschein der Befangenheit im Sinne von Art. 56 Bst. f StPO 
bestehen könnte. Es gibt denn auch keinerlei Hinweise auf Feindschaft oder sons-
tige Umstände, die ein faires Verfahren gegenüber dem Gesuchsteller in Frage 
stellen würden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_185/2017 vom 21. August 2017 
E. 2. mit Hinweis). Auf das Ausstandsgesuch vom 27. Oktober 2017 ist deshalb in-
soweit nicht einzutreten. 
5.
Der Gesuchsteller rügt die Art und Weise der Besetzung des Spruchkörpers als 
Verletzung von Art. 6 EMRK. Diesbezüglich ist auf das Ausstandsbegehren einzu-
treten.
5.1
Nach Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person Anspruch darauf, 
dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefange-
nen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Die Verfas-
sungsbestimmung von Art. 30 Abs. 1 BV wird in Art. 56 StPO konkretisiert. Nach 
dieser Bestimmung tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person unter anderem in 


4
den Ausstand, wenn sie aus anderen (als den in Bst. a-e genannten) Gründen, ins-
besondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren 
Rechtsbeistand, befangen sein könnte (Art. 56 Bst. f StPO; Urteil des Bundesge-
richts 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2.).
Der Anspruch auf ein unparteiisches Gericht wird verletzt, wenn bei objektiver Be-
trachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die 
Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Die Rechtsprechung nimmt Vorein-
genommenheit und Befangenheit an, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, 
Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände 
können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen 
äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. 
Bei der Beurteilung solcher Gegebenheiten ist nicht auf das subjektive Empfinden 
einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss viel-
mehr in objektiver Weise begründet erscheinen (Urteile des Bundesgerichts 
1B_150/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 4.3; 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2.; je 
mit Hinweisen). 
Das Bundesgericht sah davon ab, das Gebot des gesetzlichen Richters auch auf 
die Besetzung des Spruchkörpers im Einzelfall zu erstrecken (BGE 128 V 82 E. 2b; 
BGE 117 Ia 322 E. 1c; KIENER REGINA/KÄLIN WALTER, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, 
S. 525). Nach dieser Rechtsprechung müssen weder die gerichtsinterne Ge-
schäftsverteilung, noch die personelle Zusammensetzung des Spruchkörpers oder 
die Modalitäten des Beizugs von Ersatzrichtern generell-abstrakt normiert und da-
mit im Voraus bestimmbar sein. Vielmehr genügen unter der Voraussetzung einer 
gewissen Regelmässigkeit sachliche Gründe für die Zuteilung (KIENER/KÄLIN, 
a.a.O., S. 525; ANDREAS MÜLLER, Rechtlicher Rahmen für die Geschäftslastbewirt-
schaftung in der schweizerischen Justiz, Diss. Bern 2016, S. 111). In BGE 105 la 
172 E. 5b hielt das Bundesgericht fest, ein strenger Schematismus in der Beset-
zung der Richterbank und der Geschäftszuteilung entspreche nicht dem schweize-
rischen Rechtsempfinden: Zwar möge die blinde Zuteilung der Prozesse an die 
Spruchkörper und die Referenten einer theoretischen Vorstellung zur idealen 
Rechtsprechung entsprechen, jedoch stünden ihr praktische Nachteile gegenüber 
(vgl. dazu MEYER LORENZ/TSCHÜMPERLIN PAUL, Zusammensetzung des Spruch-
körpers – Auswahl oder Automatisierung, in: «Justice – Justiz – Giustizia» 2012/1, 
Rz 15 f.). 
5.2
Die Geschäftsverteilung am Obergericht des Kantons Bern ist in Art. 44 und 
Art. 45 GSOG geregelt. Wie diese gerichtsorganisatorischen Normen in der Be-
schwerdekammer konkret angewendet werden, wurde dem Gesuchsteller einläss-
lich erklärt. Mit Schreiben vom 25. September 2017 teilte Oberrichterin C.________ 
dem Gesuchsteller im Verfahren BK 17 292 mit, dass sie als Präsidentin der Be-
schwerdekammer in der Regel sowohl in der Instruktions- als auch in der Ent-
scheidphase beteiligt sei. Welche weiteren Kammermitglieder zum Entscheid bei-
gezogen werden könnten, zeige sich in der Regel erst im Zeitpunkt des Beginns ei-
ner Zirkulation, weil erst hier sicher sei, wer von den in der Beschwerdekammer 
tätigen Oberrichtern anwesend und auch tatsächlich verfügbar sei. Mit Schreiben 
vom 3. Oktober 2017 hielt Oberrichterin C.________ fest, dass die vom Gesuch-


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steller verlangten Listenplätze und Excel-Tabellen nicht existent seien. Die Kam-
merzusammensetzung in BK 17 292 habe sie als Präsidentin nach dem Kriterium 
der Verfügbarkeit vorgenommen. 
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es, wenn die Liste der in 
Frage kommenden Gerichtspersonen in einer öffentlich zugänglichen Quelle wie 
dem Internet zur Verfügung steht. Ein Anspruch auf Bekanntgabe des Geschäfts-
verteilungsplans besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 5A_605/2013 vom 
11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen).
Aus dem Staatskalender (www.justice.be.ch) ist ersichtlich, dass die Beschwerde-
kammer seit dem 1. Januar 2017 aus sechs Mitgliedern besteht. Davon ist ein Mit-
glied (Oberrichter Niklaus) französischer Muttersprache. Er wirkt – unter Vorbehalt 
von Abwesenheiten und Aushilfe insbesondere in Haftsachen – an deutschsprachi-
gen Verfahren nicht mit. Da Oberrichter Niklaus im vorliegenden Ausstandsverfah-
ren als Präsident i.V. der 2. Strafkammer fungiert, wird er im Übrigen auch nicht im 
Spruchkörper des Verfahrens BK 17 422 beteiligt sein. Liegt bei einem bestimmten 
Mitglied der Beschwerdekammer ein Ausstandsgrund vor, kann der Gesuchsteller 
im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ein entsprechendes Gesuch stellen, sobald 
er vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 57 und Art. 58 Abs. 1 StPO). Die am 
Entscheid konkret mitwirkenden Mitglieder der Beschwerdekammer ergeben sich 
sodann aus dem Entscheid selber (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_605/2013 
vom 11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen). 
Inwiefern die Besetzung des Spruchkörpers im vorliegenden Fall auf verfassungs- 
oder konventionswidrige Weise erfolgt sein soll, wird vom Gesuchsteller nicht hin-
reichend dargetan und ist auch nicht erkennbar (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_327/2017 vom 31. August 2017 E. 6.2). Die Art und Weise der Besetzung des 
Spruchkörpers ist nicht geeignet, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gesuchs-
gegner zu erwecken. Das Ausstandsgesuch erweist sich somit insoweit als offen-
sichtlich unbegründet und ist abzuweisen. 
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Gesuch-
steller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Bei Säumnis und anderen fehlerhaften 
Verfahrenshandlungen kann die Strafbehörde Verfahrenskosten und Entschädi-
gungen jedoch ungeachtet des Verfahrensausgangs der verfahrensbeteiligten Per-
son auferlegen, die sie verursacht hat (Art. 417 StPO). Als verfahrensbeteiligte 
Person kann auch der Rechtsbeistand kosten- und entschädigungspflichtig werden. 
Nach der Rechtsprechung kann das Berufungsgericht dem Rechtsbeistand anstatt 
der unterliegenden Partei die Kosten auferlegen, wenn der Rechtsbeistand schon 
bei Beachtung elementarster Sorgfalt hätte feststellen können, dass das Rechtsmit-
tel nicht zulässig ist, oder ein Säumnis zu verantworten hat (BGE 129 IV 206 E. 2. 
mit Hinweisen; DOMEISEN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessord-
nung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 417 StPO mit weiteren Hinweisen).
Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass Rechtsanwalt B.________ bereits mit Ein-
gaben vom 11. Oktober 2017 und 24. Oktober 2017 zwei Ausstandsgesuche gegen 
Mitglieder der Beschwerdekammer in Strafsachen einreichte und jeweils die Art 
und Weise der Besetzung des Spruchkörpers rügte (SK 17 409 und SK 17 431). 


6
Ferner machte Rechtsanwalt B.________ mit Eingaben vom 12. Oktober 2017 mit 
identischer Begründung insgesamt sechs Ausstandsgesuche in unterschiedlichen 
Verfahren gegen Mitglieder der Strafkammern hängig (SK 17 399; SK 17 400; SK 
17 401; SK 17 402; SK 17 406; SK 17 407). In allen acht Verfahren wurden am 3. 
November 2017 Nichteintretens- resp. Abweisungsbeschlüsse gefällt. Bei Beach-
tung minimaler Sorgfaltspflichten wäre vorliegend auf Anhieb erkennbar gewesen, 
dass das Ausstandsgesuch offensichtlich unbegründet ist. Die Kosten des Verfah-
rens werden deshalb ausnahmsweise dem Vertreter des Gesuchstellers Rechts-
anwalt B.________ auferlegt (Art. 417 StPO; vgl. Urteil des Bundesgerichts 
6F_18/2016 vom 12. September 2016 E. 3. mit Hinweisen). Diese werden in An-
wendung von Art. 28 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets (VKD; BSG 161.12) be-
stimmt auf CHF 500.00.


7
Die 2. Strafkammer beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch vom 27. Oktober 2017 gegen die Besetzung der Beschwerde-
kammer in Strafsachen im Verfahren BK 17 436 wird abgewiesen, soweit darauf ein-
getreten wird. 
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden bestimmt auf CHF 500.00 und Rechts-
anwalt B.________ auferlegt.
3.
Zu eröffnen:
-
dem Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt B.________
-
Rechtsanwalt B.________
-
den Gesuchsgegnern
Bern, 15. November 2017
Im Namen der 2. Strafkammer
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Niklaus
Die Gerichtsschreiberin:
Hiltbrunner
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.