be_zivilstraf · SK 2008 504 · 2008-11-03 · de

Umwandlung Sanktion (Leitentscheid) | GK VII, Gerichtspräsident

SK-Nr. 2008/504 
Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Bratschi (Präsidentin i.V.), Oberrichter Cavin und Ober- 
richter Herrmann sowie Kammerschreiber Wilhelm
vom 16. Juni 2009
in der Strafsache gegen 
A . 
amtlich verteidigt durch Fürsprecher X. 
Verurteilter/Appellat
wegen nachträglichen Vollzugs
Generalprokuratur des Kantons Bern, Maulbeerstrasse 10, Postfach 6250, 3011 Bern
Appellantin
Regeste 
Der klare Wortlaut von Art. 63b Abs. 2 StGB schliesst die Abänderung einer altrechtlichen 
Gefängnisstrafe in eine Geldstrafe aus. Bei Aussichtslosigkeit der angeordneten ambulanten 
Massnahme kann nur noch zwischen einer stationären Massnahme und dem Vollzug der 
Freiheitsstrafe ausgewählt werden.
Redaktionelle Vorbemerkungen 
Am 11. Februar 2004 wurde A. zu 20 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Der bedingte Straf-
vollzug wurde am 17. August 2006 widerrufen, unter Aufschub des Vollzugs in Anwendung von 
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 4 aStGB. Zudem wurde A. gleichentags zu 2 Monaten Gefängnis verurteilt. 
Der Vollzug der Strafe wurde zugunsten einer ambulanten trinkerfürsorgerischen und 
psychotherapeutischen Massnahme gemäss Art. 63 StGB (Art. 44 aStGB) aufgeschoben. Die 
gegenüber A. ausgesprochenen Massnahmen wurden wegen Aussichtslosigkeit aufgehoben


und mit Entscheid vom 3. November 2008 wurde der nachträgliche Vollzug der aufgeschobenen 
Gefängnisstrafen von 20 Tagen bzw. zwei Monaten angeordnet. Anstelle der Gefängnisstrafen 
ordnete der Gerichtspräsident eine Geldstrafe von 80 Tagessätzen à CHF 60.00, total 
ausmachend CHF 4'800.00, an. Dagegen appellierte die Staatsanwaltschaft.
Auszug aus den Erwägungen: 
I. Formelles
(...) 
Il. Materielles 
1.
Die Bestimmungen des neuen Rechts über Massnahmen (Art. 56 — 65 StGB) und über 
deren Vollzug (Art. 90 StGB) sind auch auf Täter anwendbar, die vor deren Inkrafttreten 
eine Tat begangen haben oder beurteilt worden sind (Ziff. 2 Schlussbestimmungen 
StGB). Im vorliegenden Fall sind somit die seit dem 01.01.2007 neu geltenden Be-
stimmungen über Massnahmen des StGB anwendbar. 
2.
In Anwendung von Art. 63a Abs. 2 StGB ist eine ambulante Massnahme aufzuheben, 
wenn die ambulante Behandlung erfolgreich abgeschlossen wurde (lit. a), die Fortfüh-
rung als aussichtslos erscheint (lit. b) oder die gesetzliche Höchstdauer für die Behand-
lung erreicht ist (lit. c). Wird eine ambulante Massnahme wegen Aussichtslosigkeit auf-
gehoben, so ist die aufgeschobene Strafe in der Regel zu vollziehen (Art. 63 Abs. 2 
StGB). Der Vorrichter ist zum Schluss gekommen, dass vorliegend die beiden aufge-
schobenen Gefängnisstrafen von 20 Tagen bzw. zwei Monaten zu vollziehen seien und 
dass die alternativ mögliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme 
als wenig sinnvoll erscheine. Die Kammer schliesst sich dieser Auffassung an, weshalb 
an dieser Stelle vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen wird 
(Entscheid Ziff. 1-6 = pag. 147 ff.).
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass — nachdem die Verfügung der Polizei- und Mili-
tärdirektion des Kantons Bern, Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug, vom 01.09.2008 
in Rechtskraft erwachsen ist — für das Aussprechen einer anderen ambulanten 
Massnahme kein Raum besteht. Dem Gericht obliegt es zu entscheiden, ob die 
aufgeschobene Freiheitsstrafe zu vollziehen (Art. 63b Abs. 2 StGB) oder eine stationä- 
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re therapeutische Massnahme nach den Art. 59-61 StGB anzuordnen ist (Art. 63b Abs. 5 
StGB [vgl. BGE 134 IV 246 Erw. 3.4 und BSK I — HEER, Art. 63b N 7]). Bei Scheitern der in 
Freiheit vollzogenen ambulanten Massnahme drängt sich entgegen der Geset-
zessystematik vorerst die Prüfung einer Ersatzmassnahme auf, da von der ultima ratio des 
Strafvollzugs auszugehen ist (BSK I — HEER, Art. 63b N 3). 
Zur Beurteilung des Gesundheitszustandes des Appellaten kann weiterhin auf das 
Gutachten von Dr. med. B. vom 11.07.2006 (pag. 67 ff.) abgestellt werden. Der Gut-
achter hielt insbesondere mit Blick auf die damalige Situation (seit Mai 2006 günstig 
verlaufende ambulante Antabus-Behandlung, die gebesserten intrafamiliären Verhält-
nisse, konkrete und eindeutig progressive Schritte von Herrn A. für die eigene Resozia-
lisierung durch den Gewinn der neuen Arbeitsstelle...) eine stationäre Behandlung we-
der für angezeigt, noch beurteilte er eine solche als aussichtsreich (pag. 71).
Es besteht nach heutigem Kenntnisstand kein Anlass diese gutachterliche Einschätzung 
in Frage zu stellen, zumal sich die Ausgangslage seit Erstellung des Gutachtens nicht 
gewandelt hat. A. wird nach wie vor mit Antabus behandelt (vgl. Leumundsbericht S. 3: 
freiwilliger Entzug mittels Antabus, 3x pro Woche), so dass er seinen Alkoholkonsum bis 
zu einem gewissen Grad unter Kontrolle hat, ansonsten er kaum in der Lage wäre, einer 
temporären Arbeit nachzugehen. Der Appellat wohnt bei seinen Eltern resp. bei der 
Mutter und beim Stiefvater, wobei er offenbar bei ersterer einen gewissen Rückhalt 
geniesst. Angesichts dieser Umstände einerseits und aufgrund der mangelnden 
Kooperation und der fehlenden Bereitschaft, eine Therapie durchzuführen, andererseits, 
erscheint die Anordnung einer stationären Massnahme als Ersatzmassnahme 
unverhältnismässig. Nachdem die Anordnung einer ambulanten Behandlung wie er-
wähnt ausgeschlossen ist, bleibt vorliegend nur noch der Vollzug der Strafe, wobei der 
Verlust der Tagesstruktur möglichst zu vermeiden ist. 
3.
Zu prüfen bleibt die Frage — und dies bezweckt die Appellation der Staatsanwaltschaft
(vgl. Appellationsbegründung S. 2 = pag. 179) — ob im Rahmen des Entscheids über den 
nachträglichen Vollzug einer aufgeschobenen altrechtlichen Gefängnisstrafe die Strafart 
abgeändert werden darf oder nicht.
Zu Recht weist der Generalprokurator darauf hin, dass das Gesetz einen Aufschub zu 
Gunsten einer ambulanten Behandlung expressis verbis nur bei unbedingten Freiheits-
strafen vorsieht (Art. 63 Abs. 2 StGB) und dass bei Aufhebung der Massnahme infolge 
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Aussichtslosigkeit grundsätzlich der Vollzug eben dieser aufgeschobenen Freiheitsstrafe zu 
erfolgen hat (Art. 63b Abs. 2 StGB). 
Die Kammer schliesst sich angesichts des klaren Wortlautes des Art. 63b Abs. 2 StGB 
der Auffassung der Generalprokuratur an. Endet die ambulante Behandlung in einem 
Misserfolg, so muss die aufgeschobene Freiheitsstrafe (hier die aufgeschobenen Ge-
fängnisstrafen) vollzogen werden (vgl. dazu HANSJAKOB/SCHMITT/SOLLBERGER, 
Kommentierte Textausgabe zum revidierten Strafgesetzbuch, 2. Auflage, zu Art. 63b 
StGB). Es kann nur noch zwischen einer stationären Massnahme und dem Vollzug der 
Freiheitsstrafe ausgewählt werden (vgl. Ziffer 11./2. oben, mit Verweis auf BGE 134 IV 
246 Erw. 3.4 und BSK I — HEER, Art. 63b N 7), somit fällt auch die Ausfällung einer 
Geldstrafe ausser Betracht. Das Bundesgericht lässt seinerseits in dieser Frage keine 
Zweifel offen, ist doch insbesondere im vorzitierten Entscheid einzig die Rede vom 
Vollzug der aufgeschobenen Freiheitsstrafe, während die (nicht vorhandene) Möglichkeit 
einer Änderung der Strafart gänzlich unerwähnt bleibt (BGE 134 IV 246 Erw. 3.2, 3.4 
und 3.5).
4.
Gestützt auf diese Ausführungen steht fest, dass die aufgeschobenen Freiheitsstrafen 
von 20 Tagen bzw. zwei Monaten zu vollziehen sind. Dem Appellaten steht der Spezi-
alvollzug offen, so dass die Tagesstruktur beibehalten werden kann; nebst der Halbge-
fangenschaft (Art. 79 StGB) fällt die Vollzugsform des Electronic Monitoring in Betracht 
(vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a EM-Verordnung). 
5.
Die Kammer fällt ein reformatorisches Urteil, da nicht das Vorliegen eines wesentlichen 
Verfahrensmangels im Sinne von Art. 360 StrV zu beurteilen war, sondern die Auslegung 
von Art 63b Abs. 2 und 5 StGB. A. wurde mit Verfügung vom 12.09.2008 (pag. 123) in 
Aussicht gestellt, dass der Vollzug der 2 Monate und der 20 Tage Gefängnis zur Diskussion 
steht, mithin wurde ihm das rechtliche Gehör hinreichend gewährt. 
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die erstinstanzlichen Kosten, bestimmt auf 
CHF 150.00, in Anwendung von Art. 386 StrV zu Lasten von A., während die obe-
rinstanzlichen Verfahrenskosten infolge Appellation der Staatsanwaltschaft der Kanton 
Bern trägt (Art. 392 Abs. 1 StrV). 
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