be_zivilstraf · BK 2016 400 · 2016-11-15 · de

Ausstand (Leitentscheid) | Ausstand (59)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 16 400 + 401
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 635 48 15
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 15. November 2016
Besetzung
Oberrichter Trenkel (Präsident i.V.), Oberrichter Stucki , Oberrich-
terin Apolloni Meier
Gerichtsschreiberin Bohren
Verfahrensbeteiligte
A.________
Beschuldigte 1 / Gesuchstellerin 1
B.________
Beschuldigter 2 / Gesuchsteller 2
a.o. Staatsanwalt C.________, Kantonale Staatsanwaltschaft 
für Wirtschaftsdelikte, Speichergasse 12, 3011 Bern
Gesuchsgegner
Gegenstand
Ausstand
Strafverfahren wegen Urkundenfälschung, Betrugs, evtl. arglisti-
ger Vermögensschädigung


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Regeste:
Art. 56 Bst. b StPO; Ausstand
Die Ausstandsregeln gelten für alle Personen, die an einem Justizverfahren mitwirken, so 
auch für Gerichtsschreiber. Massgebend zur Begründung der Befangenheit wegen Vorbe-
fassung ist aber, dass sich die in der Strafbehörde tätige Person in Bezug auf die Beurtei-
lung des Sachverhalts bereits festgelegt hat (E. 4.2).
Erwägungen:
1.
Die Kantonale Staatsanwaltschaft für Wirtschaftsdelikte führt gegen A.________ 
und B.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) ein Strafverfahren wegen Urkunden-
fälschung, Betrugs, evtl. arglistiger Vermögensschädigung. Am 23. August 2016 
verfügte der vorübergehend als Verfahrensleiter eingesetzte a.o. Staatsanwalt 
C.________, die Gesuchsteller hätten bis zum 8. September 2016 einen amtlichen 
Verteidiger zu bezeichnen, ansonsten er von Amtes wegen einen Verteidiger bei-
ordnen werde. Am 28. September 2016 und 30. September 2016 ersuchten die 
Gesuchsteller a.o. Staatsanwalt C.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner), in 
den Ausstand zu treten. Der Gesuchsgegner leitete die Ausstandsgesuche am 
29. September 2016 an die Beschwerdekammer in Strafsachen weiter, zusammen 
mit einer Stellungnahme. Er verzichtete auf einen förmlichen Antrag zum Gesuch. 
Am 10. und 18. Oktober 2016 replizierten die Gesuchsteller und hielten an ihren 
Anträgen fest. 
2.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden 
Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 der Strafprozessordnung [StPO; SR 
312.0]). Für den Entscheid über den Ausstand von Mitgliedern der Staatsanwalt-
schaft ist die Beschwerdekammer zuständig (Art. 59 Ziff. 1 Bst. b StPO). Auf die 
frist- und formgerechten Ausstandsgesuche ist einzutreten.
3.
3.1
Die Gesuchsteller machen sinngemäss geltend, der Gesuchsgegner sei befangen, 
weil er in der gleichen Sache bereits in der Vorinstanz tätig gewesen sei. Er habe 
als Mitglied einer Behörde, nämlich als Gerichtsschreiber geamtet und erscheine 
namentlich im Beschluss vom 29. Oktober 2015. Nun leite er als a.o. Staatsanwalt 
die Untersuchung. Daher habe er unverzüglich in den Ausstand zu treten und alle 
Amtshandlungen aufzuheben, an denen er mitgewirkt habe. 
3.2
In seiner Stellungnahme führt der Gesuchsgegner dazu aus, er sei tatsächlich als 
Gerichtsschreiber im Verfahren BK 15 330 tätig gewesen. Gegenstand dieses Ver-
fahrens sei die Sistierungsverfügung des Regionalgerichts Berner Jura – Seeland 
vom 1. Oktober 2015 bzw. der Antrag der Gesuchsteller auf Einstellung des gegen 
sie geführten Strafverfahrens gewesen. Es handle sich daher nicht um das gleiche 
Verfahren wie die vorliegende Strafuntersuchung. Das beim Regionalgericht hängi-
ge und sistierte Verfahren habe eine Anzeige der D.________ AG vom 3. Mai 2010 


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zum Gegenstand, die vorliegende Untersuchung beziehe sich hingegen auf eine 
Anzeige der D.________ AG vom 28. Mai 2015. In beiden Verfahren würden in-
dessen weitgehend ähnliche Vorwürfe gegen die Gesuchsteller erhoben. Beim Ver-
fahren vor dem Regionalgericht gehe es um die Erbringung von Leistungen ge-
genüber einer einzigen Patientin sowie um Abrechnungen gegenüber dieser Pati-
entin und der Krankenkasse. Die neuere Strafanzeige umfasse weitere bzw. ande-
re Patientinnen und Patienten. Es sei ungewiss, ob es sich hierbei um die gleiche 
Sache handle. Auch sei fraglich, ob bereits die Tätigkeit als Gerichtsschreiber im 
Rahmen eines Beschwerdeverfahrens eine Vorbefassung darstelle. Subjektiv er-
achte er sich aber nicht als befangen.
3.3
Die Gesuchsteller machen in ihrer Replik zusammengefasst geltend, die vorange-
hende Verfahrensleiterin, Staatsanwältin E.________, habe in ihrer Verfügung vom 
9. Dezember 2015 selber festgehalten, dass in der Anzeige vom 28. Mai 2015 ein 
weitgehend identisches Tatvorgehen vorgeworfen werde wie in der Anzeige vom 
3. Mai 2010, jedoch im Zusammenhang mit anderen Vorfällen. Der Gesuchsgegner 
habe ausserdem nicht geprüft, ob die Anschuldigungen der Gegenseite überhaupt 
zur Eröffnung einer zweiten Strafklage mit identischem Inhalt Anlass gegeben hät-
te. Auch habe er Verfahrenspflichten verletzt, indem er die Straftatbestände und 
Prozessvoraussetzungen nicht abgeklärt und ihnen keine vollständige Aktenein-
sicht gewährt habe. Die Ausführungen des Gesuchsgegners würden darüber hin-
aus deutlich machen, dass er die Akten nicht kenne. Auch diese Umstände würden 
den Anschein der Befangenheit begründen.
4.
4.1
Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gewährleistet jeder Person, de-
ren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, unter anderem 
den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Für den allgemei-
nen grundrechtlichen Anspruch auf Unabhängigkeit und Objektivität von Strafver-
folgungsbehörden ausserhalb einer richterlichen Funktion ist nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts Art. 29 Abs. 1 BV massgebend, wobei der Bestimmung 
ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zukommt (BOOG, 
in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 vor 
Art. 56-60 StPO). Die in einer Strafverfolgungsbehörde tätige Person hat die an sie 
herangetragenen Fragen unvoreingenommen und frei von Bindungen an die Par-
teien, deren Standpunkte oder andere Drittinteressen zu beurteilen (BOOG, a.a.O., 
N. 4 vor Art. 56-60 StPO). Sie hat die belastenden und entlastenden Umstände mit 
gleicher Sorgfalt zu untersuchen (Art. 6 Abs. 2 StPO). Sie kann abgelehnt werden, 
wenn Umstände (etwa strafprozessual unzulässige vorverurteilende Äusserungen) 
vorliegen, welche nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein 
der Befangenheit zu erwecken (Entscheid des Bundesgerichts1B_537/2012 vom 
28. September 2012 mit weiteren Hinweisen, auch zum Folgenden). Befangenheit 
bezeichnet eine innere Einstellung zu den Verfahrensbeteiligten oder zum Gegen-
stand des konkreten Verfahrens, welche die gebotene Distanz vermissen lässt und 
aus der heraus die Person sachfremde Elemente einfliessen lässt mit der Folge, 
dass sie einen Verfahrensbeteiligten benachteiligt oder bevorzugt oder zumindest 


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dazu neigt (BOOG, a.a.O., N. 7 vor Art. 56-60 StPO). Ob der Anschein von Befan-
genheit vorliegt, beurteilt sich ohne Rücksicht auf das subjektive Empfinden der 
Verfahrenspartei.
4.2
Die Gesuchsteller berufen sich vorweg auf den Ausstandsgrund der Vorbefassung. 
Gemäss Art. 56 Bst. b StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den 
Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer 
Behörde, als Rechtsbeistand einer Partei, als Sachverständige oder Sachverstän-
diger, als Zeugin oder Zeuge, in der gleichen Sache tätig war. Unter die Bezeich-
nung der «in einer Strafbehörde tätigen Person» fallen sämtliche Personen, die an 
einem Justizverfahren mitwirken, so auch Hilfspersonen (BOOG, a.a.O., N 9 zu Art. 
56 StPO). Die Ausstandsregeln gelten also nicht nur für Staatsanwälte, sondern 
auch für Gerichtsschreiber (BOOG, a.a.O., N 12 zu Art. 56 StPO mit Verweis auf 
Art. 34 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]). Diese können ei-
nen Entscheid massgeblich beeinflussen, beispielsweise bei der Ausfertigung der 
Entscheidbegründung (BOOG, a.a.O., N 17 zu Art. 56 StPO). Es ist also grundsätz-
lich denkbar, dass eine Person, die als Gerichtsschreiber mit der gleichen Sache 
befasst ist, in der sie zu einem späteren Zeitpunkt als Staatsanwalt die Verfahrens-
leitung übernimmt, aufgrund von Vorbefassung den Anschein der Befangenheit be-
gründet. 
Indessen begründet nicht jede vorangehende Beteiligung an einem Verfahren in 
anderer Stellung diesen Anschein. Im Kern der Garantie der Unbefangenheit steht 
vielmehr, dass sich eine Person in Bezug auf die Beurteilung des Sachverhalts 
nicht bereits festgelegt hat. In BK 15 330 wurde von den heutigen Gesuchstellern 
eine Sistierungsverfügung des Regionalgerichts angefochten mit der Idee, diese 
sei von der Beschwerdekammer in eine Einstellungsverfügung umzuwandeln. Die 
Beschwerdekammer (unter Mitwirkung des Gesuchsgegners als Gerichtsschreiber) 
wies die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat. Aus der Begründung geht her-
vor, dass die damalige Beschwerde am Streitgegenstand vorbeiging und daher 
weitgehend darauf nicht eingetreten werden konnte. Da sich der Gesuchsgegner 
im Verfahren BK 15 330 demzufolge nicht mit den gegen die Gesuchsteller geführ-
ten Strafverfahren befassen musste, ist der Ausstandsgrund der «Vorbefassung» 
von vornherein nicht erfüllt. Ob es sich im Verfahren vor der Beschwerdekammer 
überhaupt um die «gleiche Sache» gehandelt hat, wie das vom Gesuchsgegner ak-
tuell geführte Verfahren, kann somit offen gelassen werden.
4.3
Der Anschein der Befangenheit kann sich auch aus anderen Gründen ergeben 
(Art. 56 Bst. f StPO). Als Verfahrensleiter verfügte der Gesuchsgegner am 23. Au-
gust 2016, die Gesuchsteller hätten innert Frist einen amtlichen Verteidiger zu be-
zeichnen, weil ein Fall von notwendiger Verteidigung vorliege. Inwiefern diese Ver-
fügung nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sein könnte, den Anschein der 
Befangenheit zu erwecken, ist nicht ersichtlich. Allgemeine Verfahrensmassnah-
men der Staatsanwaltschaft, seien sie nun richtig oder falsch, vermögen als solche 
keine Voreingenommenheit zu begründen. Soweit die Gesuchsteller Rechts- bzw. 
Verfahrensfehler des Gesuchsgegners rügen, sind diese mit den zur Verfügung 
stehenden Rechtsmitteln zu korrigieren und lassen keine Schlüsse auf eine Befan-
genheit zu (Urteil des Bundesgerichts 1B_294/2009 vom 20. Januar 2010 E. 4.2).


5
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Gesuchsteller kostenpflichtig 
(Art. 59 Abs. 4 StPO). Die Verfahrenskosten sind ihnen je hälftig unter solidarischer 
Haftung aufzuerlegen (Art. 418 Abs. 2 StPO). 


6
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, werden den Ge-
suchstellern je hälftig, ausmachend CHF 400.00, und unter solidarischer Haftung auf-
erlegt.
3.
Zu eröffnen:
-
der Beschuldigten 1 / Gesuchstellerin 1
-
dem Beschuldigten 2 / Gesuchsteller 2
-
dem Gesuchsgegner
Bern, 15. November 2016
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Trenkel
Die Gerichtsschreiberin:
Bohren
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung 
gestellt.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.