be_zivilstraf · KES 2020 267 · 2020-06-16 · de

Anspruch auf rechtliches Gehör im Verfahren vor der KESB | Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts

Obergericht
des Kantons Bern
Kindes- und Erwachsenen-
schutzgericht
Cour suprême
du canton de Berne
Tribunal de la protection
de l'enfant et de l'adulte
Entscheid
KES 20 267
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 06
Fax +41 31 634 50 53
Obergericht-Zivil.Bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 16. Juni 2020
Besetzung
Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Hurni und 
Oberrichter D. Bähler
Gerichtsschreiberin von Hünerbein
Verfahrensbeteiligte
A.________
Beschwerdeführerin 
gegen
B.________
vertreten durch Rechtsanwalt C.________
Beschwerdegegner
D.________
Kindsvertretung nach Art. 314abis ZGB: Fürsprecherin E.________
Betroffener
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Mittelland 
Süd, Tägermattstrasse 1, Postfach 1224, 3110 Münsingen
Vorinstanz
Gegenstand
Vorsorglicher Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts gemäss 
Art. 310 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 445 Abs. 1 ZGB mit vorsorglicher 
Unterbringung im Haushalt des Vaters
Vorsorgliche Einschränkung der elterlichen Sorge gemäss 
Art. 308 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 445 Abs. 1 ZGB
Vorsorgliche Anpassung der beistandschaftlichen Aufgaben
Beschwerde gegen den Entscheid der Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde (KESB) Mittelland Süd vom 16. März 2020 
(11816911/2018-3855)


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Regeste:
Anspruch auf rechtliches Gehör; Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Die KESB ist verpflichtet, den Beteiligten den Beizug von Akten, die wesentliche Informati-
onen enthalten können, anzuzeigen, damit diese ihr Einsichtsrecht geltend machen kön-
nen. Wichtige Beweismittel wie weitere Eingaben der Parteien sind den Beteiligten von 
Amtes wegen in Kopie zuzustellen. Der behördliche Entscheid darf nur solche Tatsachen 
und Beweisergebnisse berücksichtigen, zu denen die Parteien Stellung nehmen konnten 
(E. 35). Heilung der Gehörsverletzung vor der Rechtsmittelinstanz (E. 40 und 41).
Erwägungen:
I.
1.
A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin/Kindsmutter) und B.________ 
(nachfolgend: Beschwerdegegner/Kindsvater) sind die unverheirateten und ge-
trennt lebenden Eltern von D._______. Die Kindsmutter ist für D.________ alleine 
sorgeberechtigt. Die ältere Schwester von D.________, F.________, zog nach Ab-
schluss der obligatorischen Schulzeit im August 2018 bei der Mutter aus und lebt 
seither beim Vater. 
2.
Anfangs 2019 wurde D.________ nach familiären und schulischen Schwierigkeiten 
von der KESB für einen Monat in der G.________ (Kinder- und Jugendheim) plat-
ziert. Seither besteht für ihn eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) und ist vor der Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde (KESB) Mittelland Süd (nachfolgend: Vorinstanz) ein 
Kindesschutzverfahren hängig. 
3.
Beim Übertritt von D.________ in die Oberstufe im Sommer 2019 eskalierten die 
schulischen Probleme. D.________ bedrohte andere Schüler und zeigte ein 
schwieriges Frauenbild, was sich auch in seinem Verhalten den Lehrerinnen ge-
genüber äusserte (Information des Schulleiters vom 22. August 2019, in den Vorak-
ten). Die Familienbegleiterin legte ihr Mandat per Ende August 2019 nieder, weil 
sie ihren Auftrag (die Situation der Familie zu stabilisieren und das Wohl von 
D.________ zu sichern) nicht erfüllen konnte. Sie erwähnte u.a., dass die Kinds-
mutter das geliebte Haustier von D.________ als Druckmittel einsetze; sie werde 
es weggeben, wenn er sich nicht an Regeln und Abmachungen halte (Bericht vom 
9. August 2019). Die Beiständin zog in der Folge H.________ als neue sozialpäd-
agogische Familienbegleiterin bei. 
4.
Die Beiständin berichtete am 23. August 2019, D.________ bestimme zu Hause, 
wie es laufen solle. Er verhalte sich seiner Mutter gegenüber sehr respektlos und 
stosse ihr gegenüber auch Drohungen aus. Er habe Wohnungsmobiliar kaputtge-
macht, wenn seine Mutter nicht tat, was er wollte. Im September 2019 musste 


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D.________ in eine Spezialklasse der Schule I.________ eintreten. Am 2. Dezem-
ber 2019 meldete die Lehrerin der Spezialklasse allerdings, dass ohne Verbesse-
rung der Situation eine weitere Beschulung von D.________ auch in diesem Set-
ting nicht mehr möglich sei. 
5.
Anlässlich einer Sitzung der ganzen Familie mit der Vorinstanz am 5. Dezember 
2019 konnten keine Lösungen gefunden werden. Die Kindsmutter zeigte keine Ein-
sicht in den Ernst der Situation, der Kindsvater wollte Mutter und Sohn nicht tren-
nen und diesen deshalb nicht zu sich nehmen, und D.________ wollte nicht zum 
Vater, weil er da sein Haustier nicht mitnehmen dürfte. Die Vorinstanz stellte in 
Aussicht, im Januar über die Wohn- und Schulsituation von D.________ zu befin-
den. 
6.
Ende Januar 2020 musste D.________ die Spezialklasse verlassen. Dem entspre-
chenden Bericht vom 20. Januar 2020 war zu entnehmen, dass eine Beschulung 
von D.________ erst wieder möglich sei, wenn dieser in einem stabilen Umfeld mit 
klaren Strukturen und Regeln wohne. Der Bericht empfahl, dass D.________ mit 
seinem Haustier sein Umfeld verlasse und an einem Ort leben könne, wo er sowohl 
klare Grenzen als auch eine tragende Beziehung, Wertschätzung und Ruhe erfah-
re. 
7.
Die Beiständin beantragte der KESB am 22. Januar 2020 u.a., der Kindsmutter sei 
das Aufenthaltsbestimmungsrecht zu entziehen und D.________ sei beim Vater zu 
platzieren, welcher zusammen mit seiner Lebenspartnerin und deren Sohn in 
J.________ lebe. 
8.
Dem Bericht der Familienbegleiterin H.________ vom 24. Januar 2020 ist zu ent-
nehmen, dass eine Kooperation mit der Kindsmutter nicht möglich gewesen sei. 
Die Familienbegleiterin empfahl eine Platzierung von D.________ beim Vater oder 
in einer Institution. 
9.
Die Kindseltern wurden von der Vorinstanz am 28. Januar 2020 angehört. Die 
Kindsmutter negierte das Ausmass der schulischen Schwierigkeiten von 
D.________ und sah die Gründe für die Probleme bei der Schule selbst. Sie warf 
dem Kindsvater zudem illegales Verhalten vor. Gemäss dem Behördenmitglied war 
erwiesen, dass der Kindsvater im Besitz von drei Hanfpflanzen war (S. 8 des Pro-
tokolls). D.________ meinte, bei seinem Vater sei es auch nicht besser, und wein-
te, als von seinem Haustier die Rede war, das er beim Vater vermissen würde. Zu-
dem machte er sich Sorgen um die Mutter, die nach seinem Weggang ganz alleine 
wäre. Der Vater meinte, das Kind sei nun wohl mit der Mutter; wenn es von der 
Mutter weggerissen werde, würde es in der Schule wohl nicht besser gehen. Die 
Vorinstanz stellte in Aussicht, dass entweder eine Platzierung in einem Internat 
oder beim Vater, unter Beschulung durch K.________, verfügt werde.
10.
Das Behördenmitglied wies den Rechtsvertreter der Kindsmutter darauf hin, dass 
er nicht automatisch mit den Akten bedient werde, diese müsse er aktiv einfordern. 
Er habe jedoch nur den Bericht der Schule eingefordert. Es handle sich ohnehin 


4
nicht um einen definitiven, sondern erst einen vorsorglichen Entscheid (S. 7 des 
Protokolls). 
11.
Die Vorinstanz ernannte dem Kind am 31. Januar 2020 eine Kindsvertretung nach 
Art. 314abis ZGB in der Person von Fürsprecherin E.________. 
12.
Am 3. März 2020 führte das Behördenmitglied ein Telefonat mit dem Kindsvater, 
dem Kind, dessen Schwester F.________ und der Beiständin. Der Vater berichtete 
von einer Eskalation zwischen D.________ und der Kindsmutter. Er selber müsse 
kurzfristig für unbestimmte Zeit zu seinem erkrankten Vater nach P.______ und 
könne das Kind deshalb nicht aufnehmen (Verbal in den Vorakten). 
13.
Die Kinderanwältin reichte am 4. März 2020 eine umfassende Stellungnahme ein 
und beantragte gestützt auf die Äusserungen des Kindes, er sei bei der Mutter zu 
belassen und möglichst schnell wieder zu beschulen, eventuell, er sei beim Vater 
zu platzieren und wieder zu beschulen. 
14.
Am 13. März 2020 meldete der Kindsvater aus P.________ seine Rückkehr in die 
Schweiz am 15. März 2020. D.________ wolle nicht länger bei der Mutter bleiben. 
Er sei nun bereit, ohne Haustier zu kommen. 
15.
Mit vorsorglichem Entscheid vom 16. März 2020 entzog die Vorinstanz der Kinds-
mutter die elterliche Sorge (Ziff. 1) und platzierte den Sohn beim Vater (Ziff. 2). 
Dieser wurde angewiesen, mit der sozialpädagogischen Familienbegleitung 
K.________ und mit der Stiftung L.________ zusammenzuarbeiten (Ziff. 3). Letzte-
re führt die Tagesschule in M.________, welche D.________ ab dem 15. März 
2020 besuchen sollte. Der Beiständin N.________ sollte für eine geeignete Be-
schulung von D.________ besorgt sein, den Kontakt zwischen Mutter und Kind re-
geln und die Zusammenarbeit mit der Stiftung L.________ überwachen (Ziff. 7). 
Die elterliche Sorge der Kindsmutter wurde in Bezug auf die Beschulung des Kin-
des beschränkt (Ziff. 8). Zudem wurden weitere administrative Belange geregelt 
(Ziff. 4-6) und eine vormalige Aufgabe der Beiständin aufgehoben (Ziff. 9). Der Be-
schwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Ziff. 10). Der Entscheid er-
ging kostenfrei (Ziff. 11). 
16.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürspre-
cher und Notar O.________, mit Eingabe vom 27. März 2020 (Postaufgabe glei-
chentags) Beschwerde an das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht. Sie stellte 
die folgenden Rechtsbegehren (pag. 1 ff.):


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1.
Der Entscheid sei aufzuheben und die Angelegenheit wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs 
an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen, mit der Anweisung, der Beschwerdefüh-
rerin vorgängig das rechtliche Gehör zu gewähren. 
2.
Eventualiter: Der Entscheid der Vorinstanz vom 16. März 2020 sei vollumfänglich aufzuheben 
und der Beschwerdeführerin das Aufenthaltsbestimmungsrecht über ihren Sohn D.________ 
wieder unbeschränkt zu erteilen. 
3.
Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
- unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
17.
Mit Verfügung vom 1. April 2020 wies die Instruktionsrichterin den Antrag um Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung ab und setzte der Beschwerdeführerin 
eine Frist von 10 Tagen, um Stellung zu nehmen zu allfälligen Entscheidgrundla-
gen, in welche sie vor der Entscheidfindung keine Einsicht erhalten hat (pag. 13 ff.).
18.
Am 14. April 2020 teilte Fürsprecher O.________ mit, dass die Beschwerdeführerin 
ihm keine Ergänzungen zur Beschwerde habe zukommen lassen und dass er die 
Beschwerdeführerin nicht länger vertrete (pag. 29). 
19.
Die Vorinstanz schloss mit Vernehmlassung vom 20. April 2020 auf kostenfällige 
Abweisung der Beschwerde (pag. 41 ff.).
20.
Der Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt C.________, beantragte mit 
Eingabe vom 27. April 2020 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge 
(pag. 51 ff.). 
21.
Am 30. April 2020 meldete Frau P.________, KESB Mittelland Süd, die Beiständin 
habe ihr mitgeteilt, dass die Kindsmutter […] (Verbal pag. 77).
22.
Fürsprecherin E.________ als Kindsvertreterin schloss am 5. Mai 2020 ebenfalls 
auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde (pag. 81 ff.).
23.
Mit Verfügung vom 5. Mai 2020 wurden die Eingaben und sowie das Verbal vom 
30. April 2020 den Verfahrensbeteiligten zugestellt und die Parteien wurden aufge-
fordert, ihre Kostennoten einzureichen. Es wurde der schriftliche Entscheid in Aus-
sicht gestellt (pag. 79 ff.).
24.
Die Honorarnote von Rechtsanwalt C.________ datiert vom 8. Mai 2020 
(pag. 83 ff.) und jene von Fürsprecherin E.________ vom 14. Mai 2020 (pag. 87 
ff.). Die Kostennoten wurden den Parteien am 15. Mai 2020 wechselseitig zuge-
stellt (pag. 91).
25.
Die Beschwerdeführerin reichte am 9. Juni 2020 und am 10. Juni 2020 weitere Un-
terlagen ein.


6
II.
26.
Für die Beschwerde gegen den Entscheid der Vorinstanz ist das Kindes- und Er-
wachsenenschutzgericht zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 65 und Art. 66 
Bst. a des Gesetzes über den Kindes- und Erwachsenenschutz [KESG; 
BSG 213.316]). 
27.
Das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz richtet sich nach den Be-
stimmungen gemäss Art. 450 ff. ZGB. Subsidiär gelangt kantonales Verfahrens-
recht, nämlich Art. 65 ff. KESG, zur Anwendung (Art. 450f ZGB i.V.m. Art. 1 Abs. 1 
Bst. d KESG). Dieses verweist seinerseits in Art. 72 KESG auf die Bestimmungen 
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
28.
Die Beschwerdeführerin ist als am vorinstanzlichen Verfahren beteiligte und in ih-
ren rechtlich geschützten Interessen betroffene Person (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) 
zur Beschwerde legitimiert. 
29.
Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht (Art. 450 Abs. 3 ZGB und 
Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 445 Abs. 3 ZGB).
30.
Da sich keine wesentlichen fachspezifischen Fragen des Kindesschutzes stellen, 
erfolgt die Entscheidfindung durch drei hauptamtliche Richterinnen und Richter 
(Art. 45 Abs. 3 Satz 1 und Bst. b des Gesetzes über die Organisation der Gerichts-
behörden und der Staatsanwaltschaft vom 11. Juni 2009 [GSOG; BSG 161.1]).
31.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 
Auf die form- und fristgereicht eingereichte Beschwerde kann eingetreten werden.
III.
32.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt 
grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Auf-
hebung des angefochtenen Entscheids, es sei denn, die Verletzung könne vor obe-
rer Instanz geheilt werden. Die entsprechenden Rügen sind daher vorab zu behan-
deln (vgl. Urteil des BGer 5A_914/2018 vom 18. Dezember 2019, E. 3.2 m.w.H; 
BGE 138 I 232 E. 5.1).
33.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe ihr die von dieser eingehol-
ten Berichte und die bei dieser eingegangenen Informationen, welche für den Ent-
scheid relevant waren, nicht zugestellt. Bereits anlässlich der Anhörung vom 
28. Januar 2020 habe ihr Rechtsvertreter moniert, diverse Berichte nicht erhalten 
zu haben, so dass er sich nicht korrekt auf die Sitzung habe vorbereiten können. 
Ihr Rechtsvertreter habe vor der Sitzung vom 5. Dezember 2019 Akteneinsicht ge-
nommen; die anschliessend eingegangenen Dokumente seien ihm von der KESB 
nicht mehr zur Kenntnis gebracht worden. Trotz seines Hinweises an der Sitzung 
vom 29. Januar 2020 habe die Vorinstanz ihre Praxis auch in der Folge beibehal-
ten. So seien ihm auch die schriftliche Stellungnahme von Frau Fürsprecherin 


7
E.________ vom 4. März 2020, die beigezogenen Akten der Staatsanwaltschaft 
Bern-Mittelland (Ziff. I.28 des angefochtenen Entscheids) sowie die Telefonate mit 
dem Beschwerdegegner und der Stiftung L.________ (Ziff. I.27, 29 und 30) nicht 
zur Kenntnis gebracht worden, obwohl sie für die Fällung des Entscheids von Be-
deutung gewesen seien. Dadurch sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin 
verletzt worden. Aufgrund dieser Verfahrensfehler sei der Entscheid aufzuheben 
und an die Vorinstanz zurückzuweisen (pag. 5). 
34.
Die Vorinstanz nahm dazu wie folgt Stellung: Sie sei sich durchaus bewusst, dass 
die Orientierungspflicht Teilgehalt des rechtlichen Gehörs darstelle. Allerdings sei 
die Beschwerdeführerin vor jedem Verfahrensschritt der KESB über den rechtser-
heblichen Sachverhalt orientiert gewesen. Die Rüge der Beschwerdeführerin be-
ziehe sich einzig auf Dokumente, die keinen neuen Sachverhalt zu Tage gefördert 
hätten, sondern die bekannten Sachverhaltselemente, zu denen sich die Be-
schwerdeführerin bereits (mehrfach) äussern konnte, bestätigten. Auch an der 
rechtlichen Würdigung des rechtserheblichen Sachverhalts habe sich seit anfangs 
Dezember 2019 nichts mehr verändert. Dem Einwand der Verletzung des rechtli-
chen Gehörs könne deshalb nicht gefolgt werden. Hinzu komme, dass angesichts 
der Eskalation zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Sohn ein längeres Zu-
warten nicht zu verantworten gewesen wäre. Da es sich vorliegend um eine vor-
sorgliche Massnahme handle, würden die Parteien nochmals die Möglichkeit erhal-
ten, sich zum (definitiven) Entscheid zu äussern. 
35.
Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft (BV; SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) haben die Parteien eines Gerichts-
verfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör. 
Die Parteien haben das Recht, sich vor dem Erlass des Entscheides (mindestens 
schriftlich) zu sämtlichen entscheidrelevanten Sachfragen und Beweisergebnissen 
zu äussern und ihre Sichtweise in das Verfahren einzubringen (BGE 132 II 485 
E. 3.2). Aus dem rechtlichen Gehör fliesst der Anspruch der Parteien auf Teilnah-
me an der Abklärung des Sachverhalts (BGE 135 V 465 E. 4.3.2). Die Parteien 
sind berechtigt, zum Ergebnis eines Beweisverfahrens Stellung zu nehmen (Art. 24 
VRPG). Dieses Äusserungsrecht setzt voraus, dass die Parteien über den Verfah-
rensverlauf in Kenntnis gesetzt werden und vorweg über entscheidwesentliche 
Vorgänge und Grundlagen orientiert werden (vgl. BGE 144 I 11 E. 5.3 S. 17). Die 
Behörden sind verpflichtet, den Beteiligten den Beizug von Akten, die wesentliche 
Informationen enthalten können, anzuzeigen, damit diese ihr Einsichtsrecht geltend 
machen können (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz über die 
Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, N. 11 zu Art. 23). Wichtige 
Beweismittel wie weitere Eingaben der Parteien sind den Beteiligten von Amtes 
wegen in Kopie zuzustellen (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 2 zu Art. 24 
VRPG). Geht bei der Behörde die Stellungnahme einer am Verfahren beteiligten 
Person ein, so steht den übrigen Parteien ein Anspruch auf Kenntnis- und Stel-
lungnahme unabhängig davon zu, ob die Eingabe neue und erhebliche Elemente 
enthält und ob sie im konkreten Fall massgebend sein kann (vgl. Urteil des BGer 


8
5A_964/2019 vom 15. Januar 2020 m.w.H.). Der behördliche Entscheid darf nur 
solche Tatsachen und Beweisergebnisse berücksichtigen, zu denen die Parteien 
Stellung nehmen konnten (vgl. HURNI, in: Berner Kommentar zur ZPO, 2012, N. 37 
zu Art. 53 ZPO; vgl. Art. 22 und 24 VRPG). 
36.
Es ist unbestritten, dass Fürsprecher O.________ im Nachgang zum Anhörungs-
termin vom 28. Januar 2020 über die weiteren Vorgänge und Abklärungen nicht 
mehr informiert wurde. Er erhielt die von ihm genannten, nach der zweiten An-
hörung eingegangenen Informationen (schriftliche Stellungnahme der Kindsvertre-
terin E.________ vom 4. März 2020, die beigezogenen Akten der Staatsanwalt-
schaft Bern-Mittelland [Ziff. I.28 des angefochtenen Entscheids] sowie die Tele-
fonate mit dem Beschwerdegegner und der Stiftung L.________ [Ziff. I.27, 29 und 
30]) weder zur Kenntnis zugestellt noch wurde er über deren Existenz informiert. 
Infolgedessen konnte er sich dazu nicht äussern. Trotzdem wurden diese Informa-
tionen im angefochtenen Entscheid verwertet. Die fehlende Orientierung über den 
Beizug der Strafakten und die ausgebliebene Zustellung von Beweiserhebungen 
(Telefonate) sowie von Eingaben von Verfahrensbeteiligten (Stellungnahme der 
Kindsvertreterin, Mitteilung des Beschwerdegegners) an den Rechtsvertreter der 
Beschwerdeführerin waren Verfahrensfehler und stellen eine Verletzung des recht-
lichen Gehörs dar. 
37.
Daran ändert nichts, dass die Urkunden und Informationen gemäss Auffassung der 
Vorinstanz keine neuen Sachverhaltselemente zutage förderten. Gerade weil of-
fenbar die neuen Beweiselemente die vorbestehende Einschätzung der KESB be-
kräftigten, wäre es wichtig gewesen, die Stellungnahme der Partei einzuholen, wel-
che durch diese Einschätzung beschwert wird und damit nicht einverstanden ist. 
Indem die Vorinstanz die Beweismittel und Stellungnahmen im Entscheid erwähn-
te, mass sie ihnen zudem offensichtlich – entgegen ihrer Einschätzung in der Ver-
nehmlassung – durchaus Gewicht zu. Es handelte sich somit um entscheidrelevan-
te Tatsachen, die einer Partei nicht vorenthalten werden durften. Dies gilt nicht nur 
für definitive Entscheide, sondern auch für vorsorgliche Massnahmen. 
38.
Ebenfalls unbehelflich ist der Einwand der Vorinstanz, dass angesichts der Eskala-
tion zwischen Mutter und Kind ein längeres Zuwarten nicht zu verantworten gewe-
sen wäre. Ist eine Massnahme so dringend notwendig, dass keine Zeit für die Ge-
währung des rechtlichen Gehörs verbleibt, so ergeht der Entscheid superproviso-
risch und muss, nach Gewährung des rechtlichen Gehörs, in einen ordentlichen 
(ggfs. vorsorglichen) Entscheid überführt werden. Vorliegend hätte die zeitgerechte 
Weiterleitung der Stellungnahme der Kindsvertreterin und die Information über den 
Beizug der Strafakten an den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin keine Ver-
zögerung des Verfahrens nach sich gezogen. Eine förmliche Frist zur Vernehmlas-
sung brauchte ihm nicht angesetzt zu werden; es genügte, ihm die Unterlagen zur 
Kenntnis zu bringen und darauf hinzuweisen, dass allfällige Bemerkungen umge-
hend einzureichen seien. 
39.
Zu gewissen Verzögerungen hätte allenfalls die Weiterleitung der Informationen 
des Vaters vom 13. März 2020 über die neuste Eskalation in der Familie geführt. 


9
Gerade diese waren allerdings wesentlich, weil sich erst jetzt erwies, dass der zu-
vor landesabwesende Kindsvater nun zur Aufnahme des Kindes bereit war. Offen-
bar haben die Vorfälle vom 3. März 2020 und vom 13. März 2020 die KESB zudem 
zum Entzug der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Beschwerde bewogen. 
40.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwer-
wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, 
wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelin-
stanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei über-
prüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Hei-
lung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs 
auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzu-
sehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und 
damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betrof-
fenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren 
wären (vgl. BGE 142 II 218 E. 2.8.1 S. 226 mit Hinweisen). 
41.
Zu prüfen bleibt deshalb, ob die festgestellte Verletzung des rechtlichen Gehörs 
durch das oberinstanzliche Verfahren geheilt worden ist. 
41.1
Die Verletzung wiegt schwer, zumal gerade die letzten, telefonisch erhaltenen In-
formationen die KESB zum rascheren Erlass ihres Entscheids und zum Entzug der 
aufschiebenden Wirkung bewog. Auch die Abweisung des Antrags auf Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Hinweis auf die neuste Eskalation 
begründet (pag. 15).
41.2
Das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht verfügt im vorliegenden Verfahren 
über volle Kognition (Art. 450a ZGB). 
41.3
Der Umstand, dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die amtlichen Ak-
ten der Vorinstanz erst einen Tag vor Ablauf der 10-tägigen Beschwerdefrist erhielt, 
und dass die direkte Instruktion durch die Klientin infolge der Corona-Krise er-
schwert war, führte dazu, dass die Beschwerde sehr kurz gehalten und eine Er-
gänzung vorbehalten wurde. Der Beschwerdeführerin wurde denn auch praxis-
gemäss Gelegenheit gegeben, innert 10 Tagen eine ergänzende Stellungnahme 
einzureichen (Verfügung vom 1. April 2020). Selbst wenn die Beschwerdeführerin 
diese Gelegenheit nicht wahrgenommen hat, wurde ihr doch die Möglichkeit ein-
geräumt, sich in Kenntnis der gesamten Vorakten zum rechtserheblichen Sachver-
halt sowie zu den sich stellenden rechtlichen Fragen umfassend zu äussern (pag. 
29). 


10
41.4
Angesichts des bekannten Aktenstands würde die Rückweisung zu einem formalis-
tischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen, die mit dem Inter-
esse des Kindes an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinba-
ren wäre (vgl. E. 42 ff. unten). Insgesamt ist die Gehörsverletzung damit als im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren geheilt zu betrachten und der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen 
Gehörs daher abzuweisen.
41.5
Darüber hinaus besteht – ungeachtet der formellen Natur des Gehörsanspruchs – 
dann kein schützenswertes Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheids, wenn nicht bestritten ist, dass eine (allfällige) Verletzung des rechtlichen 
Gehörs keinen Einfluss auf den Verfahrensausgang gehabt hätte (Urteil des BGer 
5A_914/2018 vom 18. Dezember 2019, E. 3.2. mit Hinweisen). Die beschwerde-
führende Partei hat in der Begründung des Rechtsmittels daher anzugeben, welche 
Vorbringen sie in das vorinstanzliche Verfahren bei Gewährung des rechtlichen 
Gehörs eingeführt hätte und inwiefern diese hätten erheblich sein können (vgl. Ur-
teil des BGer 5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018, E. 2.3). Die Beschwerdefüh-
rerin hat es – auch innert der gewährten Nachfrist – unterlassen, sich inhaltlich mit 
den ihr bislang unbekannten Aktenstücken der Vorinstanz auseinanderzusetzen. 
Damit ist nicht ersichtlich, inwiefern die Verletzung des rechtlichen Gehörs Einfluss 
auf den Ausgang des Verfahrens gehabt haben soll. Die Rüge der Beschwerdefüh-
rerin ist daher blosser Selbstzweck und verdient keinen Rechtsschutz. Der Haupt-
antrag auf Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs ist auch 
aus diesem Grund abzuweisen.
IV.
42.
Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Ab-
hilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die KESB die geeigneten Massnah-
men zum Schutz des Kindes (Art. 307 Abs. 1 ZBG).
Kann der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden, so hat die KESB 
es den Eltern oder, wenn es sich bei Dritten befindet, diesen wegzunehmen und in 
angemessener Weise unterzubringen (Art. 310 Abs. 1 ZGB). Die dem Entzug des 
Aufenthaltsbestimmungsrechts zu Grunde liegende Gefährdung des Kindeswohls 
muss darin liegen, dass das Kind in der elterlichen Obhut nicht so geschützt und 
gefördert wird, wie es für seine körperliche, geistige und sittliche Entfaltung nötig 
wäre. Massgebend für den Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts und die 
Fremdplatzierung ist, dass diese Vorkehr das richtige Mittel zur Verwirklichung des 
Zieles ist, d.h. die Unterbringung (z.B. in einer Pflegefamilie) muss besser als jene 
beim bisherigen Obhutsinhaber Gewähr dafür bieten, dass das Kind in seiner Ent-
faltung geschützt und gefördert wird (vgl. Urteile des Bundesgerichtes 
5A_322/2014 vom 14. Juli 2014 E. 2 und 5C.132/2006 vom 18. September 2006 
E. 3.1).
Alle Kindesschutzmassnahmen müssen erforderlich sein (Subsidiarität) und es ist 
immer die mildeste Erfolg versprechende Massnahme anzuordnen (Proportiona-
lität). Diese sollen elterliche Bemühungen nicht ersetzen, sondern ergänzen (Kom-


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plementarität; Urteil des Bundesgerichts 5A_615/2013 vom 2. Dezember 2013 
E. 2.2). Der Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts ist somit nur zulässig, wenn 
andere Massnahmen ohne Erfolg geblieben sind oder von vornherein als ungenü-
gend erscheinen, um die Gefährdung abzuwenden (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 
5A_401/2015 vom 7. September 2015 E. 5.2; BREITSCHMID, in: Basler Kommentar 
zum ZGB, 6. Aufl. 2018, N. 4 zu Art. 307 ZGB).
43.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass D.________ persönlich an der An-
hörung bei der Vorinstanz vom 28. Januar 2020 als auch gegenüber seiner Anwäl-
tin klar und deutlich zum Ausdruck gebracht habe, dass er bei seiner Mutter bleiben 
wolle. Es gebe keinen Grund, von den Wünschen von D.________ abzuweichen. 
Die Schilderungen des Kindsvaters am Telefon seien von der KESB nicht abge-
klärt, und D.________ sei dazu nicht angehört worden. Die Erziehungsfähigkeit des 
Kindsvaters sei völlig ungenügend bzw. gar nicht abgeklärt worden. Dieser habe 
mit Drogen zu tun; eine Verurteilung wegen Verstosses gegen Art. 19a des Betäu-
bungsmittelgesetzes (BetmG; SR 812.121) sei aktenkundig. Die Platzierung des 
Kindes beim nichtsorgeberechtigten Vater entspreche deshalb nicht dem Kindes-
wohl.
44.
Den amtlichen Akten lässt sich entnehmen, dass D.________ in einem starken 
Loyalitätskonflikt gestanden hat und sich weiterhin darin befindet. Auf seine Mei-
nungsäusserung kann deshalb nicht unbesehen abgestellt werden. Zudem hat 
D.________ gemäss der Rückmeldung der Kindervertreterin den Entscheid der 
KESB akzeptiert und erachtet die Situation als für ihn gut. Er wünscht sich, dass 
langfristig Ruhe einkehrt und das «Gstürm» ein Ende hat. 
45.
Angefochten ist eine vorsorglich angeordnete Massnahme, was heisst, dass die 
KESB weitere Abklärungen tätigt. Ob die Besorgnis der Mutter zur (mangelnden) 
Erziehungsfähigkeit des Kindsvaters begründet ist, wird in diesem Zusammenhang 
zu klären sein. Die aktuellen Beobachtungen lassen keine Gefährdung des Kindes 
durch die väterliche Betreuung erkennen. Zwischen Mutter und Kind bestehen 
gemäss der Kindsvertreterin weiterhin Kontakte. D.________ besucht nun wieder 
die Schule (K.________), nachdem es der Kindsmutter trotz langer und intensiver 
behördlicher Unterstützung nicht gelungen war, die nötigen Schritte zur Wiederbe-
schulung umzusetzen. Zudem wurde eine Familienbegleitung installiert, welche bei 
Bedarf intervenieren würde. 
46.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde auch im Eventualantrag als unbe-
gründet, womit sie vollumfänglich abzuweisen ist.
V.
47.
Im Verfahren betreffend Kindesschutzmassnahmen werden keine Verfahrenskos-
ten erhoben (Art. 70 Abs. 3 Bst. d KESG).
48.
Die Frage des Parteikostenersatzes richtet sich nach dem Unterliegerprinzip 
(Art. 70 Abs. 1 KESG i.V.m. Art. 108 Abs. 3 VRPG). Bei diesem Ausgang des Ver-


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fahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat damit ihre eigenen Parteikosten 
zu tragen und dem Beschwerdegegner die Parteikosten zu ersetzen. 
Der Parteikostenersatz des Beschwerdegegners wird gestützt auf die Kostennote 
seines 
Rechtsvertreters 
(pag. 
85), 
welche 
angemessen 
erscheint, 
auf 
CHF 1'750.00 zuzüglich Auslagen von CHF 50.10 und Mehrwertsteuer von 7.7% 
(CHF 138.60), total CHF 1'938.70 taxiert. 
49.
Fürsprecherin E.________ wurde von der Vorinstanz mit Entscheid vom 13. No-
vember 2019 in Anwendung von Art. 314abis ZGB als Kindsvertreterin eingesetzt. 
Die Einsetzung als Kindsvertreterin umfasst die Befugnis zur Vertretung des Kindes 
im Rechtsmittelverfahren (Art. 314abis Abs. 3 ZGB). Für die Festsetzung der Höhe 
der auszurichtenden Entschädigung bleibt die Vorinstanz als einsetzende Behörde 
zuständig (Art. 36 Abs. 1 i.V.m. Art. 37 KESG). Das Kindes- und Erwachsenenge-
richt ist für die Festsetzung der Entschädigung nur zuständig, wenn es selbst für 
das Rechtsmittelverfahren eine Verfahrensbeiständin oder einen Verfahrensbei-
stand eingesetzt hat.
Die Kostennote von Fürsprecherin E.________ wird deshalb an die Vorinstanz wei-
tergeleitet, um die für das Beschwerdeverfahren auszurichtende Entschädigung 
festzusetzen und auszurichten.
50.
Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf einen Parteikostenersatz (Art. 104 
Abs. 3 VRPG).


13
Das Gericht entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Der Aufwand der Kindsvertreterin, Fürsprecherin E.________, für das Beschwerde-
verfahren ist von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Mittelland Süd 
zu entschädigen. Die Honorarnote der Kindsvertreterin wird der KESB weiterleitet. 
4.
Die Beschwerdeführerin hat dem Beschwerdegegner für das Verfahren vor dem Kin-
des- und Erwachsenenschutzgericht einen Parteikostenersatz von CHF 1'938.70 zu 
bezahlen. 
5.
Zu eröffnen:
-
der Beschwerdeführerin
-
dem Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt C.________
-
der Vorinstanz 
-
der Kindsvertreterin Fürsprecherin E.________
Mitzuteilen:
-
dem Kantonalen Jugendamt, Gerechtigkeitsgasse 81, 3011 Bern 
-
der Gemeinde N.________, Abteilung Kindes- und Erwachsenenschutz
Bern, 16. Juni 2020
Im Namen des Kindes- und 
Erwachsenenschutzgerichts
Die Referentin:
Oberrichterin Grütter
Die Gerichtsschreiberin:
von Hünerbein
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen 
Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen 
gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Dabei 
kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, wobei die Rüge zu begründen ist (Art. 98 
BGG, Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Art. 95, 97 und 105 Abs. 2 BGG gelangen nicht zur Anwendung. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Hinweis: Gegen diesen Entscheid ist kein Rechtsmittel an das Bundesgericht erhoben worden.