be_zivilstraf · HG 2012 127 · 2012-12-09 · de

Art. 70, 71 ZPO - Zuständigkeit des Handelsgerichts bei Streitgenossenschaft | Darlehen

HG 12 127, publiziert April 2013 
Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern
vom 9. Dezember 2012
Besetzung
Oberrichter Greiner (Präsident), Handelsrichter Bircher, Handelsrichterin Obrecht 
und Gerichtsschreiber Poggio
Zivilverfahren
P.___________ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt R.
Klägerin
gegen
A. B.,
Beklagter 1
A. C., 
Beklagte 2
beide vertreten durch Fürsprecher D.
Gegenstand
Klage vom 3. September 2012
Regeste:
Art. 70, 71 ZPO: Sowohl im Fall der passiven notwendigen als auch der passiven einfa-
chen Streitgenossenschaft ist die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts für sämtli-
che eingeklagten Streitgenossen abzulehnen, wenn die Voraussetzungen der sachlichen 
Zuständigkeit nicht für jeden einzelnen Streitgenossen erfüllt sind. 


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Redaktionelle Vorbemerkung:
Die P.______ AG reichte am 12. September 2012 beim Handelsgericht Klage gegen das 
Ehepaar A. ein. Der Ehemann A. B. war mit seiner Einzelfirma im Handelsregister einge-
tragen. Da die Ehefrau A. C. ihrerseits nicht im Handelsregister eingetragen war, bestritten 
die Beklagten die handelsgerichtliche Zuständigkeit. Der vorliegende Entscheid befasst 
sich mit der Frage nach der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons 
Bern.
Auszug aus den Erwägungen:
(...)
II.
1.
(...)
2.
In casu ist zunächst zu prüfen, ob die Parteien im Schweizerischen Handelsregister 
oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (Art. 6 Abs. 2 
lit. c ZPO). Dies trifft einerseits auf die Klägerin als Aktiengesellschaft (KB 2) als auch 
auf den Beklagten 1 als natürliche Person und Inhaber einer Einzelunternehmung (KB 
19) zu. Unbestrittenermassen nicht im Handelsregister eingetragen ist hingegen die 
Beklagte 2 und Ehefrau des Beklagten 1.
(...)
3.
Das Handelsgericht ist nur dann sachlich zuständig, wenn beide Parteien im Handels-
register oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind. Natür-
liche Personen sind der Handelsgerichtsbarkeit nur unterworfen, wenn sie mit ihrem 
Einzelunternehmen im Handelsregister gemäss Art. 945 i.V.m. Art. 934 OR eingetra-
gen sind (VOCK, BSK ZPO, Basel 2010, N. 11 und 12 zu Art. 6). Eine Ausnahme bildet 
Art. 6 Abs. 3 ZPO, gemäss welchem auch natürliche Personen (als Kläger) an das 
Handelsgericht gelangen können, wenn nur die Beklagte im Handelsregister eingetra-
gen ist, ansonsten aber die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind. Keine Wahlmöglich-
keit besteht hingegen im umgekehrten Fall, in welchem nur der Kläger im Handelsre-
gister eingetragen ist (RÜETSCHI, in: SUTTER-SOMM/ HASENBÖHLER/ LEUENBERGER 
(Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich/ Basel/ 
Genf 2010, N. 31 zu Art. 6). Massgebend ist der Eintrag im Zeitpunkt der Rechtshän-
gigkeit (vgl. VOCK, a.a.O., N. 14 zu Art. 6; BERGER, Verfahren vor dem Handelsgericht, 
ausgewählte Fragen, praktische Hinweise, in: ZBJV Band 148 2012, S. 473).
4.
Bei Streitgenossen müssen die Prozessvoraussetzungen, einschliesslich der sachli-
chen Zuständigkeit (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO), für jeden einzelnen Streitgenossen vor-
liegen (BERGER, a.a.O., S. 476; DOMEJ, in: OBERHAMMER (Hrsg.), Kurzkommentar 
ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 17 zu Art. 70; LEUENBER-
GER/ UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Bern, 2010, N. 3.33; RUG-
GLE, BSK ZPO, Basel 2010, N. 21 zu Art. 70). Bilden mehrere Beklagte eine notwen-
dige Streitgenossenschaft, entfällt deshalb die Zuständigkeit des Handelsgerichts, 
wenn auch nur einer der Streitgenossen nicht in einer der verlangten Eigenschaften 


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im Handelsregister eingetragen ist (BERGER, a.a.O., S. 476). Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO ist 
demnach so zu lesen, dass im Fall der passiven notwendigen Streitgenossenschaft 
sämtliche Beklagten im Handelsregister eingetragen sein müssen. Andernfalls sind 
die ordentlichen Gerichte zuständig (DOMEJ, a.a.O., N. 18 zu Art. 70, m.w.H.; vgl. 
auch STAEHELIN/ SCHWEIZER, in: SUTTER-SOMM/ HASENBÖHLER/ LEUENBERGER (Hrsg.), 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Zürich/ Basel/ Genf 
2010, N. 13 zu Art. 70 und RUGGLE, a.a.O., N. 28 zu Art. 70, der jedoch – entgegen 
BGE 138 III 471, E. 5.1 – eine Zuweisung der notwendigen Streitgenossenschaft an 
ein Sondergericht durch kantonales Recht für möglich hält, auch wenn die entspre-
chenden Voraussetzungen nicht von sämtlichen Streitgenossen erfüllt werden).
5.
Werden mehrere Beklagte vom Kläger zu einer einfachen Streitgenossenschaft ver-
bunden, so werden in Lehre und Rechtsprechung verschiedene Meinungen vertreten:
RUGGLE (a.a.O., N. 17 zu Art. 71) erklärt überzeugend, dass die einfache Streitgenos-
senschaft stillschweigend voraussetze, dass für alle Klagen die gleiche sachliche Zu-
ständigkeit bestehe.
Gemäss BERGER (a.a.O., S. 476) ist das Handelsgericht bei einfacher Streitgenossen-
schaft nur für die Streitgenossen mit entsprechendem Registereintrag zuständig; auf 
die Klagen gegen die übrigen Streitgenossen habe es nicht einzutreten. 
Im gleichen Sinne dürften STAEHELIN/ SCHWEIZER zu verstehen sein. Obwohl sie für 
einfache Streitgenossenschaft (und insbesondere für die Prozessvoraussetzung der 
sachlichen Zuständigkeit) zunächst auf die entsprechenden Ausführungen zur not-
wendigen Streitgenossenschaft verweisen, wonach die Verfahren einer Streitgenos-
senschaft nur dann miteinander geführt werden könnten, wenn für alle die gleiche 
sachliche Zuständigkeit bestehe und bei einem Zuständigkeitskonflikt das nach den 
allgemeinen Zuständigkeitsvorschriften kompetente (ordentliche) Gericht für das Ver-
fahren einer Streitgenossenschaft sachlich zuständig sei [weil unterschiedliche sachli-
che Zuständigkeiten die Vereitelung des Zwecks der Streitgenossenschaft zur Folge 
hätten, da die gleiche sachliche Zuständigkeit die Zuständigkeit des gleichen Gerichts 
(Spezialgericht oder ordentliches Gericht) und des gleichen Spruchkörpers erfordere; 
a.a.O., N. 9 zu Art. 71 i.V.m. N. 12 f. zu Art. 70], führen sie in N. 10 zu Art. 71 ZPO 
aus, im Gegensatz zur notwendigen Streitgenossenschaft wirke sich das Fehlen einer 
Prozessvoraussetzung bei der einfachen Streitgenossenschaft nur auf den betroffe-
nen Streitgenossen aus. Das Verfahren werde mit den verbleibenden Streitgenossen 
weiter geführt.
HÄRTSCH (in: Stämpflis Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung 
(ZPO), Bern 2010, N. 23 zu Art. 4) ist demgegenüber der Auffassung, dass für die Be-
urteilung von Ansprüchen gegen eine passive (einfache) Streitgenossenschaft dasje-
nige Gericht sachlich zuständig sei, welches für die Beurteilung jeder einzelnen Strei-
tigkeit zuständig sei. Spezialgerichte seien sachlich nur zuständig, wenn die entspre-
chenden Voraussetzungen von sämtlichen beklagten Streitgenossen erfüllt würden.
In diesem Sinne führt auch ISAAK MEIER (Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 
62) aus, einfache Streitgenossen könnten grundsätzlich vor jedem Gericht verklagt 


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werden, welches für einen der Streitgenossen sachlich zuständig sei. Von diesem 
Grundsatz müsse für das Handelsgericht jedoch eine Ausnahme gemacht werden. 
Mehrere Personen, von denen einzelne nicht der Handelsgerichtsbarkeit unterliegen 
würden, könnten gemeinsam nur vor den ordentlichen Gerichten, nicht jedoch vor 
dem Handelsgericht verklagt werden, da sonst die nicht im Handelsregister eingetra-
genen Personen eine Instanz verlieren würden.
Auf den Punkt bringt es schliesslich DOMEJ (a.a.O., N. 6 zu Art. 71, m.w.H.), die in ih-
rer Kommentierung von Art. 71 ZPO Folgendes ausführt:
„Fraglich ist, inwieweit das kantonale Recht eine gemeinsame Prozessführung da-
durch unterbinden kann, dass es für die Klagen gegen Streitgenossen keine gemein-
same sachliche Zuständigkeit sicherstellt. Die Frage wurde bereits unter Art. 7 GestG 
unterschiedlich beantwortet, wobei die h.L. in Bezug auf die einfache Streitgenossen-
schaft davon ausging, die Kantone seien nicht verpflichtet, eine gemeinsame sachli-
che Zuständigkeit zur Verfügung zu stellen. Dies dürfte mit Blick auf Art. 4 Abs. 1 im 
Grundsatz – abgesehen von der Frage der Streitwertberechnung (vgl. Art. 4 Abs. 2 
und Art. 93) – auch weiterhin gelten. Dass Art. 71 eine gemeinsame sachliche Zu-
ständigkeit nicht ausdrücklich fordert, steht dem nicht entgegen. Allerdings wird davon 
auszugehen sein, dass der kantonale Gesetzgeber eine zweckmässige Anwendung 
des vorrangigen bundesrechtlichen Verfahrensrechts nicht vereiteln darf; eine ge-
meinsame Prozessführung darf deshalb nicht ohne sachliche Rechtfertigung am Man-
gel einer gemeinsamen sachlichen Zuständigkeit scheitern. Die Abgrenzung zwischen 
Handelsgerichtsbarkeit und ordentlicher Gerichtsbarkeit ist nunmehr eine Frage des 
Bundesrechts; soweit bundesrechtliche Vorgaben bestehen, bleibt kein Raum für kan-
tonales Legiferieren. Daher können die Kantone m.E. nicht vorsehen, dass das Han-
delsgericht in Abweichung von Art. 6 Abs. 2 lit. c und Art. 6 Abs. 3 für beklagte Partei-
en zuständig wird, die nicht im Handelsregister eingetragen sind; zulässig wird es al-
lerdings sein, eine gemeinsame Zuständigkeit des ordentlichen Gerichts auch ge-
genüber im Handelsregister eingetragenen Streitgenossen vorzusehen.“
Diese Auffassung vertrat auch das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 29. Mai 
2012 (4A_66/2012 publiziert als BGE 138 III 471, E. 5.1, m.w.H.). Es führte zusam-
menfassend aus, bei einer einfachen passiven Streitgenossenschaft müsse die glei-
che sachliche Zuständigkeit für alle eingeklagten Ansprüche gelten. Dies setze Art. 71 
ZPO stillschweigend voraus; was für eine Klagehäufung gegen dieselbe Partei gelte 
(vgl. Art. 90 lit. a ZPO) müsse umso mehr für Klagen gegen eine einfache Streitge-
nossenschaft gelten. Im Rahmen seiner Kompetenz zur Regelung der sachlichen Zu-
ständigkeit der Gerichte (Art. 4 ZPO) müsse es dem Kanton erlaubt sein, aus pro-
zessökonomischen Gründen und zur Vermeidung widersprüchlicher Urteile (vgl. BGE 
129 III 89, E. 2.1) eine einheitliche sachliche Zuständigkeit für einfache passive Streit-
genossenschaften vorzusehen. Sei für gewisse Streitgenossen das Handelsgericht 
sachlich zuständig und für andere das ordentliche Gericht, könne er die Zuständigkeit 
zwar nicht gesamthaft dem Handelsgericht übertragen; denn dessen Zuständigkeit sei 
durch das Bundesrecht begrenzt und könne nicht auf weitere Fälle (insbesondere auf 
beklagte Personen, die nicht im Handelsregister eingetragen seien) ausgedehnt wer-
den (Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 ZPO). Hingegen spreche nichts dagegen, die Zuständig-
keit des Handelsgerichts für solche Fälle aufzuheben und das ordentliche Gericht für 


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alle Klagen zuständig zu erklären. Die Regelung der handelsgerichtlichen Zuständig-
keit nach Art. 6 ZPO bezwecke nicht, in ihrem Anwendungsbereich die einfache 
Streitgenossenschaft (Art. 71 ZPO) zu verhindern.
Das Bundesgericht stützte mit diesem Entscheid den Beschluss des Zürcher Han-
delsgerichts vom 11. Dezember 2011 (Geschäfts-Nr.: HG110187-O), indem es aus-
führte, das Handelsgericht habe eine (stillschweigende) kantonale Regelung ange-
nommen, nach welcher das Bezirksgericht sachlich für die Beurteilung sämtlicher 
Streitgenossen zuständig sei (BGE 138 III 471, E. 5.2). Das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich hatte in seinem Beschluss vom 11. Dezember 2011 zusammenfassend 
festgehalten, dass – würde sich aufgrund der fehlenden Koordinationsbestimmung im 
[Zürcher] GOG bei passiven Streitgenossen kein für alle Beklagten sachlich zuständi-
ges Gericht finden – im Falle von notwendigen Streitgenossen materielles und pro-
zessuales, im Falle von einfachen Streitgenossen prozessuales Bundesrecht und im 
Falle von Art. 6 Nr. 1 LugÜ Staatsvertragsrecht vereitelt würde. Es dränge sich daher 
auf, für Streitgenossen (einfache und notwendige) von einer einheitlichen sachlichen 
Zuständigkeit auszugehen. Mit der ZPO und dem [Zürcher] GOG würden keine Kon-
stellationen mehr vorgesehen, in denen eine natürliche Person (mit Ausnahme der 
Streitmaterien gemäss Art. 5 ZPO) gegen ihren Willen am Handelsgericht beklagt 
werden könnte und ihres Anspruchs auf Double Instance beraubt werden dürfte 
[während im Handelsregister eingetragene Gesellschaften keinen Anspruch auf Beur-
teilung durch das Handelsgericht hätten und durch eine natürliche Person nach deren 
Wahl auch beim Bezirksgericht beklagt werden könnten sowie bei einem Streitwert 
unter Fr. 30'000.00 auch untereinander vor Bezirksgericht zu prozessieren hätten]. In 
Übereinstimmung mit der herrschenden bisherigen Lehre und den überwiegenden 
Kommentierungen zur Schweizerischen Zivilprozessordnung müsse demnach man-
gels einer analogen Bestimmung zu § 65 [des Zürcher] GVG im [Zürcher] GOG die 
sachliche Zuständigkeit bei passiven einfachen (und wohl auch bei notwendigen) 
Streitgenossenschaften bei den ordentlichen Bezirksgerichten liegen, sofern mindes-
tens für einen passiven Streitgenossen die sachliche Zuständigkeit des Bezirksge-
richts, nicht jedoch diejenige des Handelsgerichts gegeben sei. Die Klägerinnen hät-
ten von ihrem Recht auf gemeinsame Klage gegen alle Streitgenossen gemäss Art. 
71 Abs. 1 ZPO Gebrauch gemacht. Dieses Recht dürfe nicht durch kantonale Rege-
lungen über die sachliche Zuständigkeit zunichte gemacht werden (Beschluss des 
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Dezember 2011, Geschäfts-Nr.: 
HG110187-O, E. 5.6.1 und 5.6.2, m.w.H.).
6.
Unabhängig von der Frage, ob eine notwendige oder eine einfache Streitgenossen-
schaft vorliegt, müssen gemäss den obigen Ausführungen die Prozessvoraussetzun-
gen – und insbesondere diejenige der sachlichen Zuständigkeit – nach nahezu einhel-
liger Lehre und Rechsprechung für jeden einzelnen Streitgenossen gegeben sein. Für 
Streitigkeiten, die vor dem Handelsgericht anhängig gemacht werden, bedeutet dies, 
dass für sämtliche Streitgenossen die Voraussetzungen gemäss Art. 5 und 6 ZPO er-
füllt sein müssen.
7.
Im Falle einer passiven notwendigen Streitgenossenschaft ist dabei die sachliche Zu-
ständigkeit des Handelsgerichts insgesamt (auch in Bezug auf die eingetragenen 
Streitgenossen) abzulehnen, weil zwingend eine einheitliche Beurteilung der Streitsa-


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che vor dem gleichen Gericht erforderlich ist (Art. 70 ZPO). Die sachliche Zuständig-
keit liegt in diesen Fällen beim örtlich zuständigen Regionalgericht. Auf eine entspre-
chende Klage hat das Handelsgericht nicht einzutreten.
8.
Liegt eine (passive) einfache Streitgenossenschaft vor, so vertritt das Handelsgericht 
des Kantons Bern gestützt auf die in Ziffer 5 oben erwähnten Lehrmeinungen sowie in 
Anlehnung an die Rechtsprechung des Handelsgerichts des Kantons Zürich (Be-
schluss Nr. HG110187-O) und vor allem auch des Bundesgerichts (in BGE 138 III 
471) die Ansicht, selbst bei Vorliegen einer (passiven) einfachen Streitgenossenschaft 
gesamthaft auf die Klage nicht einzutreten, wenn es für einzelne der (eingeklagten) 
Streitgenossen nicht zuständig ist. 
Auch wenn – obwohl dem Kanton eine diesbezügliche Regelungskompetenz (wie in 
der zitierten Lehre ausgeführt und vom Bundesgericht in seinem Entscheid BGE 138 
III 471, E. 5.1, bestätigt) zukommen würde – eine entsprechende Regelung im Kanton 
Bern gerade nicht besteht, ist diese Lösung der von BERGER (a.a.O.) vertretenen Auf-
fassung („geteilte sachliche Zuständigkeit“; vgl. oben Ziff. 5) klar vorzuziehen. Dies ei-
nerseits aus prozessökonomischen Gründen, weil so eine einheitliche Beurteilung 
sämtlicher (einfachen) Streitgenossen durch dasselbe Gericht möglich ist, und ande-
rerseits, weil damit widersprüchliche Urteile verschiedener Gerichte vermieden 
werden können. Anders zu entscheiden hiesse zudem, das Recht des Klägers oder 
der Kläger auf gemeinsame Klage gegen (im Falle der passiven Streitgenossenschaft) 
resp. durch (im Falle der aktiven Streitgenossenschaft) alle Streitgenossen gemäss 
Art. 71 Abs. 1 ZPO zu beschneiden, womit einerseits prozessuales Bundesrecht und 
andererseits unter Umständen auch Staatsvertragsrecht (Art. 6 Nr. 1 LugÜ, vgl. dazu 
ausführlich den Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 11. Dezem-
ber 2011, Geschäfts-Nr.: HG 110187-O, E. 5.6.1) vereitelt würde. Es drängt sich da-
her auf, auch für die einfache Streitgenossenschaft von einer einheitlichen Zuständig-
keit auszugehen, was im Übrigen bereits von LEUCH/ MARBACH/ KELLERHALS/ STERCHI 
(Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Auflage, Bern 2000, N. 2 a bb zu 
Art. 5) in Bezug auf die alte Bernische ZPO vertreten wurde.
Diese einheitliche sachliche Zuständigkeit im Falle einer einfachen Streitgenossen-
schaft kann analog zur notwendigen Streitgenossenschaft nur bei den ordentlichen 
Gerichten liegen, im Kanton Bern demnach beim örtlich zuständigen Regionalgericht. 
Dies umso mehr, als mit dieser Lösung auch keine Rechte der Parteien verletzt wer-
den, da – wie bereits ausgeführt – das Recht des Klägers, mehrere Streitgenossen 
gemeinsam einzuklagen oder das Recht mehrerer Kläger, gemeinsam zu klagen, 
nicht beschnitten wird und die nicht im Handelsregister eingetragenen natürlichen 
Personen ihres Anspruchs auf eine „Double Instance“ nicht verlustig gehen. Hin-
gegen besteht für die im Handelsregister eingetragenen juristischen und natürlichen 
Personen kein absoluter Anspruch, von einem Handelsgericht beurteilt zu werden. 
Dies ergibt sich insbesondere aus dem Wahlrecht gemäss Art. 6 Abs. 3 ZPO, dem 
Umstand, dass Streitigkeiten unter Fr. 30'000.00 generell nicht der Handelsgerichts-
barkeit unterliegen (mit Ausnahme der in Art. 5 Abs. 1 lit. a-c, g und h ZPO aufgeführ-
ten Zuständigkeiten) sowie der Tatsache, dass in den meisten Kantonen ohnehin die 
ordentlichen Gerichte für die Beurteilung sämtlicher „handelsgerichtlicher“ Streitigkei-
ten zuständig sind. Demgegenüber wäre die Annahme einer einheitlichen sachlichen 


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Zuständigkeit beim Handelsgericht – wie auch bei der notwendigen Streitgenossen-
schaft – bundesrechtswidrig (vgl. BGE 138 III 471, E. 5.1).
9.
Gestützt auf diese Ausführungen ist die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts 
– unabhängig von der Frage, ob es sich in casu um eine einfache oder notwendige 
Streitgenossenschaft handelt – nicht nur für die Beklagte 2 sondern auch für den Be-
klagten 1, zu verneinen. Dies rechtfertigt sich umso mehr, als es sich beim Beklagten 
1 und der Beklagten 2 um ein Ehepaar handelt und eine allenfalls berechtigte Forde-
rung der Klägerin aus dem gemeinsamen Vermögen (vermutungsweise den Errun-
genschaften der Beklagten) zu bezahlen wäre. Die von der Klägerin aufgeführte Ge-
genmeinung von RÜETSCHI (a.a.O., N. 42 zu Art. 6) vermag hingegen nicht zu über-
zeugen, da ansonsten die nicht eingetragenen Streitgenossen eine Instanz verlieren 
würden, was mit den allgemeinen Grundsätzen der ZPO nicht zu vereinbaren wäre. 
Wie ausgeführt, würde damit gegen die klare Regelung in Art. 6 ZPO verstossen. Ins-
besondere ist deshalb auch ein Wahlrecht des Klägers analog Art. 6 Abs. 3 ZPO ab-
zulehnen (vgl. dazu BERGER, a.a.O., S. 476, Fussnote 31). Auf die Klage ist nicht ein-
zutreten.
(...)
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.