be_zivilstraf · SK 2017 406 · 2017-11-03 · de

Ausstandsgesuch | Prozessrecht

Obergericht
des Kantons Bern
2. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre pénale
Beschluss 
SK 17 406
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
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Fax +41 31 634 50 54
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 3. November 2017 
Besetzung
Oberrichter Niklaus (Präsident i.V.), 
Oberrichter Geiser, Oberrichter Kiener
Gerichtsschreiberin Bettler
Verfahrensbeteiligte
A.________, 
v.d. Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter/Gesuchsteller
gegen
C.________, c/o Obergericht des Kantons Bern, Hochschulstras-
se 17, Postfach, 3001 Bern
Gesuchsgegner
D.________, c/o Obergericht des Kantons Bern, Hochschulstras-
se 17, Postfach, 3001 Bern
Gesuchsgegnerin
E.________, c/o Obergericht des Kantons Bern, Hochschulstras-
se 17, Postfach, 3001 Bern
Gesuchsgegner
Gegenstand
Ausstandsgesuch vom 12. Oktober 2017 gegen die Besetzung 
der 2. Strafkammer im Verfahren SK 17 239


2
Erwägungen:
1.
Mit Eingabe vom 12. Oktober 2017 macht Rechtsanwalt B.________ geltend, na-
mens von A.________ (Beschuldigter, nachfolgend: Gesuchsteller) lehne er im 
Verfahren SK 17 239 das Gericht in seiner jetzigen Besetzung wegen der Besorg-
nis der Befangenheit nach Art. 56 Bst. f der Schweizerischen Strafprozessordnung 
(StPO; SR 312.0) ab (pag. 5). 
Zur Begründung führt er insbesondere aus, die Besetzung der Strafkammer ent-
spreche mangels gesetzlicher Grundlage nicht Art. 6 der Konvention zum Schutze 
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). Die Festlegung der 
Zusammensetzung durch Justizorgane sei konventionswidrig. Derartige Einfluss-
nahmen auf die Besetzung würden auch die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit 
des Spruchkörpers berühren, da objektiv nicht erkennbar sei, ob dieser gegen Ein-
flussnahme von aussen hinreichend geschützt sei. Für die Besetzung des Gerichts 
und damit für den für die richterliche Unabhängigkeit bedeutenden Aspekt der Fall-
zuteilung sei eine gesetzliche Grundlage wesentlich (pag. 1 ff.).
In der Lehre werde zudem gefordert, dass die Besetzung im Einzelfall aufgrund 
generell-abstrakter Regeln im Voraus bestimmbar sei. Art. 30 Abs. 1 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) verbiete, dass 
durch eine gezielte Auswahl der mitwirkenden Richter im Einzelfall auf die Recht-
sprechung Einfluss genommen oder ein entsprechender Anschein oder Verdacht 
erweckt werde. Unzulässig sei jede Besetzung des Spruchkörpers, die nicht auf 
sachlichen Motiven beruhe. Entsprechend verstiesse es gegen Art. 30 Abs. 1 BV 
wenn im Hinblick auf einen bestimmten Verfahrensbeteiligten ohne sachliche 
Gründe von einer konstanten Praxis bei der Zusammenstellung des Spruchkörpers 
abgegangen würde (pag. 3).
Es stelle sich daher die Frage, wer die Richter für das Berufungsverfahren SK 17 
239 bestimmt habe und auf welcher Rechtsgrundlage sich die Beteiligung von 
Oberrichter C.________ als Präsident stütze bzw. wer ihn hierzu bestimmt habe 
(pag. 3). 
2.
Gemäss Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO entscheidet das Berufungsgericht, wenn ein-
zelne Mitglieder des Berufungsgerichts von einem Ausstandsgesuch betroffen sind. 
Die Richterinnen und Richter sind bei Bedarf zur gegenseitigen Aushilfe verpflichtet 
(Art. 45 Abs. 5 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft [GSOG, BSG 161.1]), wenn nötig auch abteilungsübergreifend 
(Art. 23 Abs. 5 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 
162.11]). Sämtliche Richterinnen und Richter sind verpflichtet, bei Bedarf in beiden 
Amtssprachen des Kantons Bern zu arbeiten (Art. 29 Abs. 2 Bst. a GSOG).
Die Kammer setzt sich vorliegend zusammen aus Mitgliedern der 2. Strafkammer, 
die von den von der Verteidigung am 12. Oktober 2017 eingereichten Ausstands-
begehren nicht betroffen sind (Oberrichter Niklaus, Oberrichter Geiser und Ober-
richter Kiener). 
Mit Blick auf das Nachfolgende hat die Kammer auf das Einholen einer Stellung-
nahme nach Art. 58 Abs. 2 StPO verzichtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 


3
5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 5.1 zu Art. 49 Abs. 2 der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272], dessen Wortlaut fast deckungsgleich ist mit 
Art. 58 Abs. 2 StPO). 
3.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO).
Der Gesetzgeber verzichtete auf die Festlegung einer Frist, innerhalb derer ein Ab-
lehnungsgesuch spätestens zu erfolgen hat. Wie sich aus der Formulierung «ohne 
Verzug […], sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat» ergibt, kann das Recht 
auf Ausstand indessen nicht ohne zeitliche Beschränkung geltend gemacht wer-
den. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss der Ablehnungsgrund 
unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend gemacht werden; andernfalls ist 
der Anspruch verwirkt (BGE 140 I 271 E. 8.4.3 mit Hinweisen). Der Ausstand ist 
mithin so früh wie möglich, d.h. in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme, zu 
verlangen. Ein Ablehnungsgesuch, das beispielsweise erst nach zwei Wochen ge-
stellt wird, ist klarerweise verspätet (Urteile des Bundesgerichts 1B_58/2017 vom 
5. April 2017 E. 2.3; 6B_973/2016 vom 7. März 2017 E. 3.3.2; 1B_252/2016 vom 
14. Dezember 2016 E. 2.3; je mit Hinweisen).
Vorliegend wurde dem Gesuchsteller die Besetzung des Gerichts (Oberrichter 
C.________, Oberrichterin D.________ und Oberrichter E.________) mit Vorla-
dung vom 27. Juli 2017 mitgeteilt (SK 17 239, pag. 277 f.). Soweit sich die Verteidi-
gung auf Schreiben von Oberrichterin F.________ vom 25. September 2017 und 
3. Oktober 2017 beruft, ist darauf hinzuweisen, dass sie bereits mit Schreiben des 
Präsidenten der Strafabteilung vom 29. März 2017 über die Geschäftsverteilung in 
den Strafkammern informiert wurde (vgl. Ziff. 4.2 nachfolgend). 
Das Ausstandsgesuch vom 12. Oktober 2017 ist damit klarerweise verspätet, wes-
halb darauf nicht einzutreten ist. 
4.
Selbst wenn auf das Ausstandsgesuch eingetreten werden könnte, wäre dieses 
offensichtlich unbegründet: 
4.1
Das Bundesgericht sah davon ab, das Gebot des gesetzlichen Richters auch auf 
die Besetzung des Spruchkörpers im Einzelfall zu erstrecken (BGE 128 V 82 E. 2b; 
BGE 117 Ia 322 E. 1c; KIENER REGINA/KÄLIN WALTER, Grundrechte, 2. Aufl. 2013, 
S. 525). Nach dieser Rechtsprechung müssen weder die gerichtsinterne Ge-
schäftsverteilung, noch die personelle Zusammensetzung des Spruchkörpers oder 
die Modalitäten des Beizugs von Ersatzrichtern generell-abstrakt normiert und da-
mit im Voraus bestimmbar sein. Vielmehr genügen unter der Voraussetzung einer 
gewissen Regelmässigkeit sachliche Gründe für die Zuteilung (KIENER/KÄLIN, 
a.a.O., S. 525; ANDREAS MÜLLER, Rechtlicher Rahmen für die Geschäftslastbewirt-
schaftung in der schweizerischen Justiz, Diss. Bern 2016, S. 111). In BGE 105 la 
172 E. 5b hielt das Bundesgericht fest, ein strenger Schematismus in der Beset-
zung der Richterbank und der Geschäftszuteilung entspreche nicht dem schweize-
rischen Rechtsempfinden: Zwar möge die blinde Zuteilung der Prozesse an die 
Spruchkörper und die Referenten einer theoretischen Vorstellung zur idealen 


4
Rechtsprechung entsprechen, jedoch stünden ihr praktische Nachteile gegenüber 
(vgl. dazu MEYER LORENZ/TSCHÜMPERLIN PAUL, Zusammensetzung des Spruchkör-
pers – Auswahl oder Automatisierung, in: «Justice – Justiz – Giustizia» 2012/1, 
Rz. 15 f.). 
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es, wenn die Liste der in 
Frage kommenden Gerichtspersonen in einer öffentlich zugänglichen Quelle wie 
dem Internet zur Verfügung steht. Ein Anspruch auf Bekanntgabe des Geschäfts-
verteilungsplans besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 5A_605/2013 vom 
11. November 2013 E. 3.1 mit Hinweisen).
4.2
Die Geschäftsverteilung am Obergericht des Kantons Bern ist in Art. 44 und 
Art. 45 GSOG geregelt. Wie diese gerichtsorganisatorischen Normen in der 
Strafabteilung konkret angewendet werden, wurde der Verteidigung einlässlich er-
klärt. Auf ihre Anfrage vom 25. März 2017 betreffend die Kammerzusammenset-
zung in den Verfahren BK 16 456, BK 16 474, BK 16 540, BK 16 549, BK 16 550, 
BK 17 22+23, BK 17 24, BK 17 92 sowie SK 17 45, teilte der Präsident der Strafab-
teilung der Verteidigung mit Schreiben vom 29. März 2017 unter anderem mit, dass 
am Obergericht kein Geschäftsverteilungsplan nach deutschem Vorbild besteht. 
Den beiden Strafkammern werden die eingehenden Geschäfte abwechslungsweise 
je zur Hälfte zugeteilt. Kammerintern werden die Fälle fortlaufend nach Listen mit 
allen möglichen Zusammensetzungen zugeteilt, wobei die Anzahl Fälle als Refe-
rent vom Umfang der Tätigkeit für die Strafkammern abhängt. 
4.3
Die 
Mitglieder 
der 
2. 
Strafkammer 
sind 
im 
Staatskalender 
ersichtlich 
(www.justice.be.ch). Die Zusammensetzung des Spruchkörpers und die Mitwirkung 
als Referent werden nach dem Zufallsprinzip mit Hilfe von vom Sekretariat bewirt-
schafteten Listen bestimmt. Die Oberrichterinnen und Oberrichter sind an der Ge-
schäftsverteilung nicht beteiligt. Inwiefern die Besetzung des Spruchkörpers im vor-
liegenden Fall auf verfassungs- oder konventionswidrige Weise erfolgt sein soll, 
wird vom Gesuchsteller nicht hinreichend dargetan und ist auch nicht erkennbar 
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_327/2017 vom 31. August 2017 E. 6.2). Die Art 
und Weise der Besetzung des Spruchkörpers ist nicht geeignet, Misstrauen in die 
Unparteilichkeit der Gesuchsgegner zu erwecken.
Weitere Gründe, welche den Anschein der Befangenheit bei den Gesuchsgegnern 
zu begründen vermöchten, sind nicht ersichtlich. Namentlich gibt es keinerlei Hin-
weise auf Feindschaft oder sonstige Umstände, die ein faires Verfahren gegenüber 
dem Gesuchsteller in Frage stellen würden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 2. mit Hinweis). 
5.
Wird das Ausstandsgesuch abgewiesen oder war es offensichtlich verspätet oder 
mutwillig, so gehen die Kosten zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59 Abs. 4 StPO). 
Bei Säumnis und anderen fehlerhaften Verfahrenshandlungen kann die Straf-
behörde Verfahrenskosten und Entschädigungen jedoch ungeachtet des Verfah-
rensausgangs der verfahrensbeteiligten Person auferlegen, die sie verursacht hat 
(Art. 417 StPO). Als verfahrensbeteiligte Person kann auch der Rechtsbeistand 
kosten- und entschädigungspflichtig werden. Nach der Rechtsprechung kann das 
Berufungsgericht dem Rechtsbeistand anstatt der unterliegenden Partei die Kosten 


5
auferlegen, wenn der Rechtsbeistand schon bei Beachtung elementarster Sorgfalt 
hätte feststellen können, dass das Rechtsmittel nicht zulässig ist, oder ein Säumnis 
zu verantworten hat (BGE 129 IV 206 E. 2. mit Hinweisen; DOMEISEN, in: Basler 
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 417 
StPO mit weiteren Hinweisen).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Gesuch-
steller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Vorliegend ist indes auch zu berücksich-
tigen, dass die Verteidigung am 12. Oktober 2017 insgesamt sechs Ausstandsge-
suche in unterschiedlichen Verfahren einreichte und jeweils die Art und Weise der 
Besetzung des Spruchkörpers rügte (SK 17 399; SK 17 400; SK 17 401; 
SK 17 402; SK 17 406; SK 17 407). Ferner sind mit nahezu identischer Begrün-
dung zwei Ausstandsgesuche gegen Mitglieder der Beschwerdekammer in Straf-
sachen hängig (SK 17 409; SK 17 431). Bei Beachtung minimaler Sorgfaltspflichten 
wäre vorliegend nicht nur auf Anhieb erkennbar gewesen, dass das Ausstandsge-
such klarerweise verspätet ist, sondern auch, dass es offensichtlich unbegründet 
ist. Die Verteidigung wurde bereits mit Schreiben des Präsidenten der Strafabtei-
lung vom 29. März 2017 über die Geschäftsverteilung in den Strafkammern infor-
miert. Sie wusste auch, dass am Obergericht kein Geschäftsverteilungsplan nach 
deutschem Vorbild besteht und dass ein solcher nach schweizerischem Recht nicht 
erforderlich ist. Die Kosten des Verfahrens werden deshalb ausnahmsweise der 
Verteidigung auferlegt (Art. 417 StPO; vgl. Urteil des Bundesgerichts 6F_18/2016 
vom 12. September 2016 E. 3. mit Hinweisen). Diese werden in Anwendung von 
Art. 24 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets (VKD; BSG 161.12) bestimmt auf 
CHF 500.00. 


6
Die 2. Strafkammer beschliesst:
1.
Auf das Ausstandsgesuch vom 12. Oktober 2017 gegen die Besetzung der 2. Straf-
kammer im Verfahren SK 17 239 (Oberrichter C.________, Oberrichterin D.________ 
und Oberrichter E.________) wird nicht eingetreten. 
2.
Die Kosten des Verfahrens werden bestimmt auf CHF 500.00 und Rechtsanwalt 
B.________ auferlegt.
3.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt B.________
-
Rechtsanwalt B.________
-
den Gesuchsgegnern
Bern, 3. November 2017
Im Namen der 2. Strafkammer
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Niklaus
Die Gerichtsschreiberin:
Bettler
i.V. Hiltbrunner
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.