be_zivilstraf · ZK 2008 289 · 2008-08-15 · de

Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, Arrest (zweijährige Auslandreise mit Unterbruch) | SchKG übriges

APH-08 289, publiziert Oktober 2008
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Bührer (Referent), Oberrichterin Wüthrich-Meyer, 
Oberrichterin Pfister Hadorn sowie Kammerschreiber Warth
vom 15. August 2008
in der Streitsache zwischen
A. AG,
vertreten durch Fürsprecher Z
Gesuchstellerin/Appellantin
(nachstehend: Gesuchstellerin)
und
Z.,
vertreten durch Rechtsanwalt Y
Gesuchsgegnerin/Appellatin
(nachstehend: Gesuchsgegnerin)
Regeste:
1) Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, Arrest 
2) Die Gesuchsgegnerin erfüllt trotz Unterbruch ihrer zweijährigen Auslandreise den 
Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG (kein fester Wohnsitz). 
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Im Frühjahr 2006 liess die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerin für eine Summe von knapp 
Fr. 600'000.00 nebst Zins betreiben, worauf die Gesuchstellerin Rechtsvorschlag erhob. Im 
Februar 2007 reichte die Gesuchstellerin beim Richteramt P. des Kantons X. für den 
erwähnten Betrag Anerkennungsklage ein. Im Juli 2007 teilte die Gesuchsgegnerin dem 
Gericht mit, sie verreise für rund zwei Jahre ins Ausland. Per Ende August meldete sich die 
Gesuchsgegnerin an ihrem bisherigen Wohnort in der Schweiz ab. Ende November 2007 
verurteilte das Richteramt P. des Kantons X. die Gesuchsgegnerin zur Bezahlung von Fr. 
510'500.00 nebst Zins. Gegen dieses Urteil appellierte die Gesuchsgegnerin beim 
Obergericht des Kantons X. Im Februar 2008 stellte die Einwohnergemeinde O. einen 
Niederlassungsausweis für die wieder zugezogene Gesuchsgegnerin aus.
Auszug aus den Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
(...)
II. Rechtsmittel- und Prozessvoraussetzungen
1.
Gemäss Art. 278 Abs. 3 SchKG kann der Einsprachentscheid innert zehn Tagen an die 
obere Gerichtsinstanz weitergezogen werden. Gefordert wird ein vollkommenes 
Rechtsmittel, weshalb der Kanton Bern Arresteinspracheentscheide der Appellation 
zuordnet (vgl. Art. 336 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 317 Ziff. 7 ZPO). 
2.
Die Weiterziehungsfrist beträgt 10 Tage ab Eröffnung des Einspracheentscheids (Reiser, 
in: Staehelin/Bauer/Staehelin, SchKG III, N 40 ad Art. 278; vgl. Gasser, in: ZBJV 1994, S. 
616). Die Berechnungsvorschriften von Art. 31 SchKG sind auf sämtliche im SchKG 
vorgesehenen Fristen anwendbar (Nordmann, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, SchKG I, N 
19 ad Art. 31). Ist eine Frist nach Tagen bestimmt, wird derjenige Tag nicht mitgerechnet, 
von welchem an die Frist zu laufen beginnt (Art. 31 Abs. 1 SchKG). Fällt der letzte Tag der 
Frist auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen staatlich anerkannten Feiertag, so 
endigt die Frist am nächstfolgenden Werktag (Art. 31 Abs. 3 SchKG). Vorliegend wurde 
der erstinstanzliche Entscheid der Gesuchstellerin am 29.05.2008 eröffnet (vgl. pag. 64). 
Die zehntägige Rechtsmittelfrist lief somit eigentlich am Sonntag, den 08.06.2008 aus, 
wurde indes kraft Art. 31 Abs. 3 SchKG bis zum Montag, den 09.06.2008 erstreckt. Die 
Eingabe gleichen Datums wahrt somit die Appellationsfrist (vgl. pag. 66). 
3.
Die übrigen Rechtsmittelvoraussetzungen sind offensichtlich erfüllt. Die Kammer tritt auf 
die Appellation ein. Als vollkommenes Rechtsmittel unterliegt das gesamte Verfahren vor 
erster Instanz der Nachprüfung durch den Appellationshof (vgl. Art. 333 Abs. 2 ZPO). 
4.
Auch vor Appellationshof sind die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen zu prüfen 
(vgl. Art. 192 ZPO). Dazu gehört auch die zehntägige Einsprachefrist, welche ab Kenntnis 
der Anordnung des Arrestes zu laufen beginnt (vgl. Art. 278 Abs. 1 SchKG). Beim 
Schuldner ist dies der Zeitpunkt des Zugangs der Arresturkunde (vgl. Amonn/Walther, 
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7. Auflage, § 51 N 52; 
Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibungs- und Konkurs, 4. Auflage, N 
11 ad Art. 278). Am 07.03.2008 schrieb das Betreibungsamt dem Vertreter der 
Gesuchsgegnerin, die Arresturkunde werde ihm in den nächsten Tagen zugestellt (vgl. 
GAB II, 2). Erhob die Gesuchsgegnerin am 14.03.2008 Einsprache, war die zehntägige 
Einsprachefrist also gewahrt. 
5.
Der Arrest ist vom Richter des Ortes zu bewilligen, wo die Vermögensgegenstände sich 
befinden (vgl. Art. 272 Abs. 1 SchKG). Massgebend ist der Zeitpunkt der 
Rechtshängigkeit des Arrestgesuchs, vorliegend also Mitte Dezember 2007, als die 
Gesuchsgegnerin 
sich 
im 
Ausland 
befand 
(vgl. 
Kummer, 
Grundriss 
des 
Zivilprozessrechts, 4. Auflage, S. 85; Kellerhals/Güngerich/Berger, Zivilprozessrecht, 3. 
Auflage, N 03.44, 03.59, 04.96). Für Forderungen ist in einem solchen Fall auf die 
schweizerische Zweigniederlassung des Drittschuldners abzustellen (vgl. Amonn/Walther, 
a.a.O., § 51 N 38 i.V.m. § 22 N 22). Ein körperlicher Gegenstand ist dort belegen, wo er 
sich physisch befindet (vgl. Stoffel, in: Staehelin/Bauer/Staehelin, SchKG III, N 38 ad Art. 
272). Damit war Gerichtskreises II Biel-Nidau örtlich zuständig, für Forderungen der 
Gesuchsgegnerin gegenüber der Bank B., der D. AG und für das Grundstück Biel Gbbl.-
Nr. X Arrest zu legen.
6.
Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind offensic htlich erfüllt. Der Appellationshof tritt in 
der Sache ein. 
7. (...)
III. Sachverhalt
A) Unbestrittener Sachverhalt (...) 
B) Bestrittener Sachverhalt und Beweiswürdigung 
Strittig ist vorliegend, ob die Gesuchsgegnerin sich seit dem 11.02.2008 mit der Absicht des 
dauernden Verbleibens in O. aufhält (vgl. pag. 70ff, 90ff).
(…). Aus den polizeilichen Befragungsprotokollen er gibt sich indes, dass die 
Gesuchsgegnerin im Juli 2007 erklärte, sie beabsichtige am 08.09.2007 eine längere, noch 
nicht bestimmte Zeit ins Ausland zu gehen, welche sie durch Mietzinseinnahmen finanziere. 
(...). Ebenfalls im Juli 2007 liess die Gesuchsgegnerin durch ihren Anwalt beim Richteramt 
P. betreffend Anerkennungsklage den Antrag stellen, die Einvernahme von ihr und C. sei 
vor dem 07.09.2007 vorzunehmen, da sie am 08.09.2007 für rund zwei Jahre nach E. 
verreisen werde (vgl. GB I 13). (...). Aufgrund dieser Aussagen ist für die Kammer erstellt, 
dass es ursprünglich nicht die Absicht der Gesuchsgegnerin war, sich bereits im Februar 
2008, rund fünf Monate nach ihrer Abreise, wieder i n O. dauernd einzurichten.
Die Gesuchsgegnerin gibt selber zu, sie sei wegen der Arrestierung und den daraus sich 
ergebenden Folgeproblemen sowie wegen dem Zivilverfahren im Kanton X. in die Schweiz 
zurückgekehrt (vgl. pag. 90ff). Die Gesuchsgegnerin schloss nach ihrer Rückkehr in die 
Schweiz bloss einen (...) befristeten Mietvertrag ab (vgl. AAB 8). Das nach ihrer Rückkehr 
eingegangene Arbeitsverhältnis kann entsprechend der gesetzlichen Bestimmung von Art. 
335c Abs. 1 OR nach Ablauf der Probezeit im ersten Dienstjahr mit einer Frist von einem 
Monat gekündigt werden (vgl. AAB 9). Hält die Kammer sich zudem vor Augen, dass die 
Reise durch Mietzinseinnahmen finanziert wurde (vgl. GB II 13 S. 3 Z. 33f.), welche 
verarrestiert wurden (vgl. pag. 92, APH 08 292 S. 14), ist glaubhaft, dass die 
Gesuchsgegnerin sobald sie wieder über ihr Vermögen verfügen kann, ihre Reise 
fortsetzen will. Das Zivilverfahren im Kanton X. dürfte eine untergeordnete Rolle spielen, 
war dieses Verfahren doch schon rechtshängig, als die Gesuchsgegnerin die Reise antrat 
(vgl. GB I 3, 13). Der Anwalt der Gesuchsgegnerin schrieb denn auch in der ersten 
Einsprache vor dem Gerichtskreis F., die Reise sei unterbrochen und nicht abgebrochen 
(vgl. APH 08 209 S. 13). Die Gesuchsgegnerin hat somit offenbar nicht die Absicht, 
dauerhaft in O. zu verbleiben.
IV. Materielles
Allgemeines
1.
Der Arrest wird bewilligt, wenn der Gläubiger glaubhaft macht, dass seine Forderung 
besteht, ein Arrestgrund vorliegt und Vermögensgegenstände vorhanden sind, die dem 
Schuldner gehören (vgl. Art. 272 SchKG). Dabei ist auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der 
Entscheidfällung abzustellen (vgl. Art. 278 Abs. 3 SchKG; vgl. von Gunten, Die 
Arresteinsprache, 
Diss. 
ZH 
2001, 
S. 
104f.; 
Kummer, 
a.a.O., 
S. 
85; 
Kellerhals/Güngerich/Berger, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, N 03.59). 
Arrestforderung
2.
Die Arrestforderung muss fällig und nicht durch ein Pfand gedeckt sein (vgl. Art. 271 Abs. 
1 SchKG). Wenn der Schuldner keinen festen Wohnsitz hat (Art. 271 Ziff. 1 SchKG) oder 
wenn er sich durch Beseitigung von Vermögensgegenständen oder durch Flucht der 
Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen sucht (Art. 271 Ziff. 2 SchKG), ist das 
Erfordernis der Fälligkeit nicht notwendig (vgl. Art. 271 Abs. 2 SchKG; vgl. 
Amonn/Walther, a.a.O., § 51 N 6; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung- und Konkurs, N 7 ad Art. 271). 
Die Wahrscheinlichkeit des Bestehens einer Forderung kann sich aus einem bereits 
bestehenden Urteil oder aus den Umständen ergeben (vgl. Stoffel, a.a.O., N 2 ad Art. 
271). Insbesondere aufgrund des nicht rechtskräftigen Urteils des Richteramtes P. vom 
2911..2007 ist glaubhaft dargelegt, dass der Gesuchstellerin aus Auftrag gegenüber der 
Gesuchsgegnerin eine Forderung von Fr. 510'500.00 nebst Zins zu 5% seit 10.01.2006 
zusteht (vgl. GB I 4). Hiefür besteht keine Pfandsicherung (vgl. pag. 4, AAB 11). Im 
vorliegenden Verfahren bestreitet im übrigen die Gesuchsgegnerin die Arrestforderung 
nicht (vgl. pag. 15ff, 44ff, 90ff).
Arrestgrund
3.
Die Gesuchstellerin vertritt entgegen der Vorinstanz die Ansicht, die Gesuchsgegnerin 
habe zur Zeit keinen Wohnsitz in der Schweiz. Diese halte sich nicht mit der Absicht des 
dauernden Verbleibens in der Schweiz auf, weshalb der Arrestgrund des fehlenden festen 
Wohnsitzes vorliege (vgl. pag. 70ff). 
4.
Der Arrestgrund des fehlenden festen Wohnsitzes i.S.v. Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG wird 
in der Literatur beispielsweise bei Zigeunern, Zirkusleuten und wandernden Handwerkern 
angenommen (vgl. Amonn/Walther, a.a.O., N 12 § 51; Spühler/Gehri/Pfister, 
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I, S. 221). Für den Wohnsitzbegriff ist dabei in der 
Regel auf Art. 23 bis 26 ZGB abzustellen, wobei Art. 24 ZGB nicht anwendbar ist (vgl. 
Fritsche/Walder, Schuldbetreibungs- und Konkurs, Band II, Fussnote 11 S. 434; Stoffel, 
a.a.O., N 54 ad Art. 271; Staehelin, in: Honsell/Vogt/Geiser, Zivilgesetzbuch I (Basler 
Kommentar, N 5 ad Art. 24). (...). Der Ausschluss von Art. 24 ZGB ergibt sich bereits aus 
dem Wortlaut von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG, welcher von einem festen Wohnsitz 
spricht, eine Fiktion also ausschliesst. Die Gesuchsgegnerin kann sich somit nicht auf Art. 
24 Abs. 1 ZGB berufen (vgl. pag. 95). Der Tatbestand von Art. 24 Abs. 2 ZGB wäre im 
übrigen vorliegend nicht erfüllt, da die Gesuchsgegnerin als Reisende im Ausland keinen 
Lebensmittelpunkt und damit keinen Wohnsitz im Ausland begründete (vgl. Art. 20 Abs. 1 
lit. a IPRG). 
5.
Ausschlaggebend für den Wohnsitz ist somit der äusserlich sichtbare, objektive Umstand 
des Aufenthaltes an einem bestimmten Ort und das subjektive Element der Absicht des 
dauernden Verbleibens (Art. 23 Abs. 1 ZGB; Stoffel, a.a.O., N 55 zu Art. 271). Auch das 
subjektive Element kann bloss anhand äusserlich wahrnehmbarer Merkmale festgestellt 
werden. Der Betroffene muss sich also auf den von ihm geschaffenen Rechtsschein 
behaften lassen (vgl. Bucher, Berner Kommentar, N 12 ad Art. 23). 
6.
Der Mittelpunkt der Lebensbeziehungen befindet sich üblicherweise nicht an einem Ort an 
dem man sich bloss zu einem Sonderzweck aufhält (vgl. auch Art. 26 ZGB; vgl. Staehelin, 
in: Honsell/Vogt/Geiser, Zivilgesetzbuch I (Basler Kommentar), N 8 ad Art. 23). Ist die 
Gesuchsgegnerin aber wegen der Arrestierung und den daraus sich ergebenden 
Folgeproblemen in die Schweiz, (…) gezogen, wird sie, sobald diese Probleme gelöst, 
ihre rund zweijährige (…)reise fortsetzen. Der aktuellen Situation ist durchaus ein 
Sonderzweck zu attestieren. Das wäre im übrigen auch so, wenn die Gesuchsgegnerin 
auch zusätzlich wegen dem Zivilverfahren im Kanton X. nach O. gezogen wäre. Wie die 
Beweiswürdigung ergab, hat die Beklagte nicht die Absicht, in O. dauernd zu verbleiben. 
Es kann daher nicht geschlossen werden, dass sie Wohnsitz im Sinne von Art. 23 ZGB 
begründete. Ihre Situation kann durchaus mit derjenigen von Zigeunern, Zirkusleuten und 
wandernden Handwerkern verglichen werden. Mit dem Parallelentscheid der ersten 
Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern ist deshalb davon auszugehen, dass die 
Gesuchsgegnerin auch seit ihrer Anmeldung in O. am 11.02.2008 den Arrestgrund des 
fehlenden festen Wohnsitzes (Art. 271 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG) erfüllt (vgl. APH 08 209).
(...)
Hinweis:
Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.