be_zivilstraf · SK 2008 446 · 2003-08-15 · de

Ausfällung einer Zusatzstrafe (Leitentscheid) | Sexuelle Handlungen mit Kindern

SK-Nr. 2008 446 
Urteil der 3. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichterin Schnell (Präsidentin i.V.), Oberrichterin Bratschi und
Obergerichtssuppleantin Grütter sowie Kammerschreiberin Jaggi
vom 1. Mai 2009
in der Strafsache gegen 
A. 
amtlich vertreten durch Fürsprecher X. 
Angeschuldigter/Appellant
wegen sexuellen Handlungen mit Kindern
Regeste
Eine unter altem Recht wegen Erreichens des 80. Lebensjahres aus dem Strafregister gelöschte 
Vorstrafe darf dem Angeschuldigten vorgehalten werden. Es ist zulässig bzw. geboten, zu dieser 
Strafe (teilweise) eine Zusatzstrafe auszufällen.
Redaktionelle Vorbemerkungen 
Es lag ein Urteil des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 15. August 2003 vor, mit welchem der 
Angeschuldigte wegen sexuellen Handlungen mit Kindern zu einer bedingten Gefängnisstrafe 
von 6 Monaten verurteilt worden war. Der Tatzeitpunkt der vorliegend zu beurteilenden Vorfälle 
lag teilweise vor und teilweise nach diesem Urteil, mit welchem X. erneut wegen sexuellen 
Handlungen mit Kindern verurteilt wurde.


Auszug aus den Erwägungen:
(...) 
II. Strafzumessung 
(...) 
A. Vorstrafe und Zusatzstrafe 
Es stellt sich vorliegend die Frage, ob X. das Urteil vom 15. August 2003 (Verurteilung zu 
einer bedingten Gefängnisstrafe von 6 Monaten), das mit Vollendung des 80. Lebensjahres 
des Angeschuldigten aus dem Strafregister entfernt wurde, (teilweise) als Vorstrafe 
vorgehalten werden und ob dazu (teilweise) ein Zusatzurteil ausgefällt werden kann, wie das 
die Vorinstanz gemacht hat (Motiv 31 f., pag. 300 f.).
1.
Berücksichtigung der Vorstrafe 
Die neuen Bestimmungen über das Strafregister (geändert mit Bundesgesetz vom 
24. März 2006) sind seit dem 1. Januar 2007 in Kraft. Der in der Literatur teilweise 
vertretenen Meinung, der Grundsatz der lex mitior gelte (generell) auch registerrechtlich 
(so TRECHSEL et al., Praxiskommentar, Art. 369 StGB N 3), kann nicht gefolgt werden. 
Der Schlusstitel hat die übergangsrechtlichen Fragen im Sinne einer lex specialis 
geregelt, die Art. 2 Abs. 2 StGB vorgeht (vgl. dazu Urteil der 1. SK vom 28. Januar 2009, 
SK 08 427, S. 7). Gemäss Ziff. 3 Abs. 1 der Schlussbestimmungen sind die 
Bestimmungen des neuen Rechts über das Strafregister (Art. 365-371 StGB) auch auf 
Urteile anwendbar, die auf Grund des bisherigen Rechts ergangen sind. Damit sind 
vorliegend Art. 365-371 StGB anwendbar.
Entfernte Vorstrafen sind im Strafregister zwar nicht mehr vorhanden und für den Straf-
richter aus dem Registerauszug somit nicht mehr ersichtlich. Sie können dem Richter 
gleichwohl zur Kenntnis gelangen, etwa aufgrund von beigezogenen Vorakten und älte-
ren Gutachten (BGE 121 IV 3). Vorliegend wurde das Urteil vom 15. August 2003 nach 
altem Recht mit Vollendung des 80. Lebensjahrs von X. aus dem Strafregister entfernt 
(Art. 14 Bst. b aVOSTRA-Verordnung). Nach der Revision des Allgemeinen Teiles des 
schweizerischen Strafgesetzbuches ist die Vollendung des 80. Lebensjahres kein Grund 
mehr für die Entfernung eines Urteils aus dem Strafregister. Das Übergangsrecht ordnet 
nicht an, wie solche entfernten Eintragungen zu behandeln sind. Ziff. 3 Abs. 3 der 
Schlussbestimmungen regelt einzig die Frage, was mit nach bisherigem Recht gelösch-
ten Einträgen geschieht: Sie erscheinen nicht mehr im Strafregisterauszug für Privatper-
sonen. Die Frage, was mit nach altem Recht entfernten Einträgen geschieht, ist 
übergangsrechtlich 
nicht 
geregelt 
und 
es 
besteht 
eine 
Gesetzeslücke. 
Das 
Übergangsrecht 
2


verbietet jedenfalls nicht explizit, dass solche entfernten Eintragungen noch verwendet 
werden. Es findet sich im Gesetz aber auch keine Grundlage, solche entfernten Einträge 
wieder ins Register einzutragen. Die Frage, ob das mit Vollendung des 80. Lebensjahres 
entfernte Urteil als Vorstrafe zulasten des Angeschuldigten verwendet werden darf, ist mittels 
Auslegung von Art. 369 Abs. 7 StGB zu beantworten. 
Art. 369 Abs. 7 StGB ordnet ausdrücklich an, dass aus dem Strafregister entfernte 
Daten nicht mehr rekonstruierbar sein dürfen. Mit der gesetzlichen Normierung des 
Verwertungsverbotes wird die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichts hinfällig, die 
eine Berücksichtigung entfernter Vorstrafen bei der Strafzumessung noch als zulässig 
erachtete. Immerhin hielt das Bundesgericht schon damals fest, dass die Entfernung 
des Eintrags ein Indiz dafür sein könne, dass der Vorstrafe keine grosse Bedeutung 
mehr zukomme (BGE 121 IV 3, 8; BSK Strafrecht II-GROBER, Art. 369 N 7). 
Neurechtlich gilt der Täter gegenüber Behörden, die Zugriff auf VOSTRA-Daten haben, 
als vollständig rehabilitiert, wenn der Eintrag aus dem Strafregister entfernt ist. Es stellt 
sich die Frage, ob Art. 369 Abs. 7 StGB auch für Urteile gilt, die aufgrund einer 
altrechtlichen Bestimmung entfernt wurden (GROBER, a.a.O., Art. 369 N 1). Das 
Bundesgericht äusserte sich in einem Entscheid vom 7. Januar 2009 (6B_538/2008, 
E. 3.2) zur Frage, ob eine nach Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen entfernte 
Jugendstrafe zur Unverwertbarkeit führt, wie folgt:
Für den Bereich des Jugendstrafrechts bestimmt Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen 
hierzu, dass die zuständige Behörde bis spätestens sechs Monate nach Inkrafttreten des 
neuen Rechts von Amtes wegen Eintragungen betreffend Erziehungsmassnahmen 
(Art. 91 aStGB, ausgenommen Art. 91 Ziffer 2 aStGB), besondere Behandlung (Art. 92 
aStGB) sowie die Verpflichtung zu einer Arbeitsleistung (Art. 95 aStGB) entfernt. Bei 
dieser Entfernung handelt es sich im Gegensatz zu Art. 369 Abs. 7 StGB nicht um eine 
Entfernung 
infolge 
Zeitablaufs. 
Es 
handelt 
sich 
vielmehr 
bloss 
um 
eine 
übergangsrechtliche Umsetzung der neu nicht mehr bestehenden Eintragungspflicht. 
Mangels Ablaufs der langen Entfernungsfristen lassen sich die Resozialisierungs- und 
Rehabilitierungs-gedanken nicht heranziehen. Die Entfernung führt hier nicht zur 
Unverwertbarkeit, sondern hat lediglich zur Folge, dass die entfernten Jugendstrafen zu 
behandeln sind wie nicht eintragungspflichtige Delikte.
Nirgends ist geregelt, ab welchem Zeitpunkt ein Verwertungsverbot auch für Urteile gilt, die 
gar nie im VOSTRA registriert worden sind (etwa Übertretungen, welche die 
Eintragungsvoraussetzungen 
nicht 
erfüllen 
oder 
auch 
kantonale 
Delikte). 
Das 
Verwertungsverbot sollte unter sinngemässer Anwendung der Entfernungsfristen gemäss 
Art. 369
3


StGB auch für diese Urteile gelten (so GRUBER, a.a.O., Art. 369 N 10). In diesem Sinn 
äusserte sich auch das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 7. Januar 2009 
(6B_53812008, E. 4 und 5) zur Dauer der Verwertbarkeit von nicht eintragungspflichtigen 
Delikten:
Das Gesetz äussert sich nicht zur Dauer der Verwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger 
Delikte (nicht eintragungspflichtige Übertretungen und Jugendstrafen, kantonalrechtliche 
Straftatbestände). In der Literatur wird zu Recht eine sinngemässe Anwendung der 
Entfernungsfristen von Art. 369 StGB vorgeschlagen (Patrick Gruber, op. cit., Art. 369 N 10). 
Es wäre widersprüchlich, bei eingetragenen Delikten nach dem Fristablauf eine 
Unverwertbarkeit anzunehmen, andererseits jedoch bei den weniger schweren nicht 
eintragungspflichtigen Verurteilungen eine zeitlich unbeschränkte Verwertung zuzulassen. 
Nach Art. 369 Abs. 3 StGB werden Urteile, die eine bedingte Freiheitsstrafe, eine Geldstrafe, 
gemeinnützige Arbeit oder eine Busse als Hauptstrafe enthalten, von Amtes wegen nach 10 
Jahren entfernt. Der Fristenlauf beginnt mit dem Tag, an dem das Urteil rechtlich 
vollstreckbar wird (Art. 369 Abs. 6 StGB). Es drängt sich auf, diese 10-jährige Minimalfrist bei 
eintragungspflichtigen Verurteilungen zugleich als absolute Maximalfrist festzusetzen, 
während der nicht eintragungspflichtige Verurteilungen noch verwertet werden dürfen. Je 
näher nicht eintragungspflichtige Verurteilungen diesem Fristablauf kommen, desto höher 
sind die Rehabilitierungs- und Resozialisierungsinteressen sowie bei Jugendstrafen der 
Umstand zu gewichten, dass diese Taten im Jugendalter begangen wurden. Je länger die 
zugrunde liegenden Taten zurückliegen, desto weniger dürfen Urteile zu Lasten des 
Betroffenen 
verwertet 
werden. 
Diese 
Verwertbarkeitsbeschränkung 
bei 
nicht 
registrierungspflichtigen 
Delikten 
wird 
in 
Deutschland 
auch 
mit 
dem 
Verhältnismässigkeitsprinzip und dem Bewährungsgedanken begründet. 
Die Vorinstanz lastet dem Beschwerdeführer seine einschlägigen Jugendstrafen bei der 
Strafzumessung nicht an, lässt jedoch zu, dass sie bei der gutachterlichen Prognosestellung 
berücksichtigt werden (vgl. E. 1.3). 
Im vorliegenden Fall geht es um Jugendstrafen, die weder unter altem noch unter neuem 
Recht eintragungspflichtig sind. Aus dem Umstand, dass neu gewisse altrechtliche 
Eintragungen aus dem Register zu entfernen sind, folgt entgegen der Vorinstanz und dem 
Beschwerdeführer 
weder 
automatisch 
die 
Unverwertbarkeit 
der 
ehemals 
eintra-
gungspflichtigen Verurteilungen noch in einem vermeintlichen "argumentum a maiore ad 
minus" die Unverwertbarkeit nicht eintragungspflichtiger Jugendstrafen. Für die Verwert-
barkeit ist nach dem Ausgeführten nur auf die Fristen abzustellen. Da es vorliegend um nicht 
eintragungspflichtige Delikte geht, ist in sinngemässer Anwendung von Art. 369 StGB eine 
10-jährige Maximalfrist anzunehmen. Diese ist nach zutreffender Feststellung 
4


der Vorinstanz noch für keine der Jugendstrafen erreicht. Entgegen seinen Vorbringen gilt 
der Beschwerdeführer deshalb weiterhin als vorbestraft. Seine Beschwerde ist insoweit 
abzuweisen. Seine einschlägigen Vorstrafen hätten ihm - was der Vorinstanz insoweit 
entgangen ist - bei der Strafzumessung entsprechend dem Zeitablauf straferhöhend 
entgegen gehalten werden müssen. 
Die altrechtliche Entfernung des Eintrages bei Erreichen des 80. Lebensjahres gemäss 
Art. 14 Bst. b aVOSTRA-Verordnung ist keine Entfernung infolge Zeitablaufs. Mangels 
Ablaufs der langen Entfernungsfristen lassen sich die Resozialisierungs- und Rehabilitie-
rungsgedanken von Art. 369 Abs. 7 StGB nicht heranziehen. Die „ratio legis" für die Ent-
fernung der Vorstrafen bei Vollendung des 80. Lebensjahres (bzw. Nichteintragung nach 
Vollendung) waren wohl eher praktische Überlegungen und weniger die Idee, den Täter 
dadurch vollständig zu rehabilitieren: Man schien davon auszugehen, dass ein über 
achtzigjähriger Mensch nicht mehr delinquiert und eine Eintragung deshalb nicht mehr 
nötig ist. Angesichts der längeren Lebenserwartung und der Tatsache, dass die Men-
schen häufig auch nach achtzig recht vital sind, trifft dies heute immer weniger zu. Im 
revidierten Strafrecht gibt es diesen Entfernungsgrund denn auch nicht mehr.
Im Lichte des Urteils des Bundesgerichts vom 7. Januar 2009 (6B_538/2008) kann die 
Vorstrafe vom 15. August 2003 (Verurteilung zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 6 
Monaten), die mit Vollendung des 80. Lebensjahres des Angeschuldigten aus dem Straf-
register entfernt wurde, deshalb zulasten des Angeschuldigten berücksichtigt werden. 
Dies jedenfalls so lange, wie auch gar nicht eintragungspflichtige Verurteilungen beachtet 
werden können, d.h. maximal 10 Jahre lang. Da diese Frist von zehn Jahren im vor-
liegenden Fall noch nicht abgelaufen ist und zudem der Entfernungsfrist von Art. 369 Abs. 
1 lit. a StGB für Verurteilungen zu einer Freiheitsstrafe von bis zu 10 Jahren entspricht, 
kann offen bleiben, ob die entfernte Vorstrafe sogar noch so lange berücksichtigt werden 
könnte, bis die Frist von Art. 369 Abs. 1 StGB abgelaufen wäre. Es hängt damit zwar von 
der Zufälligkeit ab, ob das Gericht vom alten Urteil erfährt und es als Vorstrafe 
berücksichtigt. Bei Urteilen, die gar nie im Register eingetragen wurden oder bei Ju-
gendstrafen, die nach Ziff. 3 Abs. 2 der Schlussbestimmungen entfernt wurden, stellt sich 
aber genau das gleiche Problem. Diese sollen gemäss Lehre und Rechtsprechung 
ebenfalls als Vorstrafen berücksichtigt werden dürfen bzw. müssen. Für eine andere 
Behandlung der nach Art. 14 Bst. b aVOSTRA-Verordnung entfernten Einträge gibt es 
keinen Grund. 
5


Das Urteil des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 15. August 2003 ist — wie dies die 
Vorinstanz zu Recht tat — teilweise als Vorstrafe zu berücksichtigen. 
2. Ausfällung einer (teilweisen) Zusatzstrafe
Nach Art. 49 Abs. 2 StGB (bzw. Art. 68 Ziff. 2 aStGB) soll der Täter durch die getrennte 
Beurteilung von Straftaten, welche zeitlich zusammen hätten beurteilt werden können, 
primär nicht benachteiligt und soweit möglich auch nicht besser gestellt werden (BGE 132 
IV 105). Da die Gesamtbewertung lediglich hypothetisch ist, kann die Grundstrafe für die 
Bemessung der Zusatzstrafe auch herangezogen werden, wenn die im früheren Urteil 
abgeurteilten Taten bereits verjährt, vollstreckt oder erlassen sind. Sonst würde es von 
Zufälligkeiten abhängen, ob die entsprechenden Taten noch einbezogen werden dürfen 
oder nicht, was Art. 49 Abs. StGB (bzw. Art. 68 Ziff. 2 aStGB) verhindern will (BSK 
Strafrecht 1-ACKERMANN, Art. 49 N 68). In BGE 94 IV 49, S. 50 äusserte sich das 
Bundesgericht dahingehend, dass auch zu (unter altem Recht) gelöschten Strafen eine 
Zusatzstrafe auszufällen ist:
Selbst wenn die Löschung zu Recht erfolgte, wurde das Urteil über die Grundstrafe da-
durch nicht aufgehoben. Eine solche Massnahme bewirkt bloss, dass das Urteil gewissen 
Behörden nicht mehr mitgeteilt und die darin ausgesprochene Freiheitsstrafe nicht mehr 
vollzogen werden darf. Für Untersuchungsämter und Strafgerichte bleibt der Straf-
registereintrag dagegen auch nachher noch von Bedeutung, da er ihnen unter Hinweis 
auf die Löschung weiterhin mitzuteilen ist, wenn die Person, über welche sie Auskunft 
verlangen, sich strafrechtlich zu verantworten hat (Art. 363 Abs. 4 StGB). Diese Mittei-
lung aber hat ihren Sinn gerade darin, dass die Strafgerichte bei einer neuen Aburteilung 
eines Angeschuldigten auch gelöschte Strafen berücksichtigen (BGE 69 IV 202 Erw. 4, 
BGE 71 IV 31). 
Vorliegend geht es um ein Urteil des Kreisgerichts VIII Bern-Laupen vom 15. August 2003, 
das mit Vollendung des 80. Lebensjahres von X. aus dem Strafregister entfernt wurde und 
für die Strafverfolgungsbehörden aus dem Strafregisterauszug nicht mehr ersichtlich ist. 
Das Urteil über die Grundstrafe wurde durch die Entfernung aus dem Strafregister aber 
nicht aufgehoben. Art. 49 Abs. StGB (bzw. Art. 68 Ziff. 2 aStGB) sieht nicht vor, dass eine 
Eintragung ins Strafregister Voraussetzung für das Ausfällen einer Zusatzstrafe ist. Die 
Tatsache, dass der Angeschuldigte bereits sein 80. Lebensjahr vollendet hat, stellt keinen 
Grund dafür dar, keine Zusatzstrafe zum aus dem Strafregister entfernten Urteil 
auszufällen. Dies würde — je nach Ausgangslage — eine ungerechtfertigte Besser- oder 
Schlechterstellung desjenigen Täters bedeuten, dessen Urteil mit Vollendung des 80. 
Lebensjahres aus dem Strafregister entfernt wurde. Dieser Fall ist 
6


deshalb analog zu den unter altem Recht aus dem Strafregister gelöschten Strafen zu 
behandeln und es ist dazu teilweise ein Zusatzurteil auszufällen. Wie diese Frage bei einem 
nach neuem Recht entfernten Urteil zu entscheiden wäre, kann vorliegend offen gelassen 
werden.
Zum Urteil des Kreisgericht VIII Bern-Laupen vom 15. August 2003 ist deshalb teilweise ein 
Zusatzurteil auszufällen.
7