be_zivilstraf · ZK 2011 77 · 2011-04-13 · de

Art. 83 ZPO - Veräusserung der Streitsache, Wegfall der Aktivlegitimation, Prozessstandschaft | Exmission Miete/Pacht

ZK 11 77, publiziert April 2011
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 13. April 2011
Besetzung
Oberrichter Messer, Oberrichter Studiger und Oberrichter Kunz
Gerichtsschreiber Erismann
Verfahrensbeteiligte
Untermieter A., 
Gesuchsgegner/Beschwerdeführer
gegen
Mieter B. 
Gesuchsteller/Beschwerdegegner
Gegenstand
Exmission Miete
Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau vom 28. 
Januar 2011 
Regeste: 
1) 
Art. 
83 
ZPO; 
Veräusserung 
der 
Streitsache, 
Wegfall 
der 
Aktivlegitimation, 
Prozessstandschaft.
2) Ein Mieter kann das gegen den Untermieter angehobene Ausweisungsverfahren nach 
Verlust seiner Aktivlegitimation (zufolge Beendigung des Hauptmietverhältnisses) als 
Prozessstandschafter weiterführen, wenn die Eigentümer/Vermieter ihn dazu ermächtigt 
haben.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Nach Gutheissung des Exmissionsgesuchs (Art. 326 Ziff. 2 ZPO-BE) des Mieters B gegen 
den Untermieter A durch die Vorinstanz, jedoch noch vor Eröffnung des Entscheids, wurde 
das Hauptmietverhältnis zwischen dem Mieter B. und der Eigentümerschaft/Vermieterschaft 
beendet. Der Untermieter A. machte mit Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO geltend, dass 
Exmissionsgesuch müsse zufolge Wegfall der Aktivlegitimation abgewiesen werden. Die 
Eigentümerschaft/Vermieterschaft weigerte sich, in das Verfahren einzutreten, befürwortete 


hingegen die Ausweisung des Untermieters A. und ermächtigte den Mieter B. schriftlich zur 
Prozessstandschaft.
Auszug aus den Erwägungen:
I. 
(...)
II. 
(...)
III. 
1.
Bei Exmissionsentscheiden, welche (wie vorliegend) gestützt auf Art. 326 Ziff. 2 der 
alten 
Bernischen 
Zivilprozessordnung 
(ZPO-BE) 
gefällt 
wurden, 
ist 
im 
Beschwerdeverfahren bei der Rechtskontrolle das alte Recht massgebend (Beschluss 
der Zivilabteilung vom 16. März 2011). Zu prüfen ist deshalb, ob die Vorinstanz Art. 326 
Ziff. 2 ZPO-BE verletzt hat (vgl. auch BSK-FREI/WILLISEGGER, Art. 405 ZPO N 15).
2.
Es ist unter den Parteien unbestritten, dass das Mietverhältnis zwischen dem 
Beschwerdegegner und der (Haupt)vermieterschaft/Eigentümerschaft per 31. Januar 
2011 aufgelöst wurde. Fraglich ist, ob der damit einhergehende Verlust der Legitimation 
zur Sache (sog. Aktivlegitimation) des Beschwerdegegners und Hauptmieters beachtlich 
ist und somit zur Abweisung seines Exmissionsgesuchs gegen dem Beschwerdeführer 
und Untermieter führen muss.
3.
Nach der alten Bernischen Zivilprozessordnung war der Verlust der Sachlegitimation 
insofern 
unbeachtlich, 
als 
die 
Prozessführungsbefugnis 
der 
Partei, 
deren 
Aktivlegitimation 
entfallen 
war, 
bestehen 
blieb. 
Aktivlegitimation 
und 
Prozessführungsbefugnis fielen somit auseinander und es kam zur Prozessstandschaft 
(LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. 
Aufl., Bern 2000, Art. 160 ZPO-BE N 3b sowie Art. 41 ZPO-BE N 2; gl. M. 
BERGER/GÜNGERICH, Zivilprozessrecht, Bern 2008, N 374, 376).
4.
Fraglich ist, ob dies auch unter der Geltung der Schweizerischen Zivilprozessordnung 
noch gilt. In der Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (BBl 2006 7286) 
wird ausgeführt, bei Veräusserung des Streitobjekts sei ein Parteiwechsel keineswegs 
zwingend. 
Die 
veräussernde 
Partei 
könne 
den 
Prozess 
als 
sogenannte 
Prozessstandschafterin weiterführen, da sie „nach anerkannten Grundsätzen“ ihr 
Prozessführungsrecht behalte. In der Literatur ist die Frage dagegen umstritten: 
Gemäss LIVSCHITZ (in: Baker/McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 
Bern, 2010, Art. 83 ZPO N 9 f.) darf der Veräusserer den Prozess in eigenem Namen, 
aber aus dem Recht der erwerbenden Partei und im Grundsatz mit Wirkung für diese 
weiterführen, ohne dass die Klage wegen Wegfalls der Sachlegitimation abgewiesen 


werden müsste. Dabei könne der Veräusserer die Klage auf Leistung an den Erwerber 
ändern.
GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich 2010, 
erachten eine Prozessstandschaft des bisher zur Sache Legitimierten ebenfalls als 
zulässig, jedoch unter der Voraussetzung, dass der neu Legitimierte zustimme.
SCHWANDER 
(in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 
Kommentar 
zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2010, Art. 83 ZPO N 27 ff.) differenziert, 
„Prozessstandschafts-Konzeptionen“ seien grundsätzlich abzulehnen, doch sei eine 
Prozessstandschaft auch unter der Geltung der Schweizerischen Zivilprozessordnung 
ausnahmsweise zulässig, sofern der Erwerber des Streitobjekts den Veräusserer dazu 
ermächtige und im Rechtsbegehren neu Leistung an den Erwerber verlange.
BSK-FREI, 
Art. 
83 
ZPO 
N 
10 
ff., 
sowie 
STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, 
Zivilprozessrecht, Zürich 2008, § 13 N 79, halten hingegen dafür, die Klage sei nach 
Veräusserung des Streitobjektes wegen fehlender Aktivlegitimation abzuweisen. Die 
eidgenössische Zivilprozessordnung berechtige die veräussernde Partei nicht zur 
Weiterführung 
des 
Prozesses 
als 
Prozessstandschafterin. 
Eine 
gewillkürte 
Prozessstandschaft sehe das Schweizerische Recht nicht vor. Auch FREI, A.A.O. N 13, 
anerkennt dagegen, dass die veräussernde Partei das Prozessverfahren weiterführen 
könne, wenn sie ihre Rechtsbegehren in dem Sinne abändere, dass sie die Leistung an 
die erwerbende Partei verlange.
5.
Jene Autoren, die eine Prozessstandschaft nach Veräusserung der Streitsache durch 
den Kläger (zumindest im Grundsatz) ablehnen, argumentieren mit dem allenfalls 
gegenteiligen Interesse des Erwerbers (etwa weil das Verfahren vom bisherigen Kläger 
und Veräusserer schlecht geführt wurde). Der Prozess solle bei dieser Interessenlage 
von der veräussernden Partei nicht eigenmächtig, allenfalls sogar ohne Wissen der 
erwerbenden Partei, weitergeführt werden können (BSK-FREI, Art. 83 ZPO N 12; 
SCHWANDER, a.a.O., Art. 83 ZPO N 24).
6.
Vorliegend besteht indessen eine andere Interessenlage: Das Ausweisungsbegehren 
liegt auch im Interesse der Vermieterschaft/Eigentümerschaft, was diese im Schreiben 
der X. GmbH vom 9. März 2011 sowie durch ihre Ermächtigung zur Prozessstandschaft 
klar zum Ausdruck bringt. Dass die Vermieterschaft/Eigentümerschaft sich zu einem 
früheren 
Zeitpunkt 
bereit 
erklärt 
hatte, 
mit 
dem 
Beschwerdeführer 
Vertragsverhandlungen 
aufzunehmen, 
führt 
entgegen 
der 
Ansicht 
des 
Beschwerdeführers auch nicht etwa dazu, dass ihre nunmehr klare Forderung nach 
Ausweisung des Beschwerdeführers aufgrund von Art. 2 ZGB von vornherein 
unbeachtlich wären. Im Gegenteil könnte man sich angesichts der Tatsache, dass sich 
der Beschwerdeführer seit nunmehr 7 Monaten ohne Rechtstitel in den fraglichen 
Räumlichkeiten befindet, fragen, ob nicht der beschwerdegegnerische Einwand der erst 
seit 1. Februar 2011 fehlenden Aktivlegitimation als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren 
ist. Es wäre bei dieser Ausgangslage jedenfalls nicht prozessökonomisch, das 
Exmissionsgesuch 
zufolge 
fehlender 
Aktivlegitimation 
des 
Beschwerdegegners 
abzuweisen und die Vermieterschaft damit auf ein neues, durch sie angehobenes 
Ausweisungsverfahren zu verweisen. 


7.
Die von einigen Autoren geforderte Anpassung des Rechtsbegehrens dahingehend, 
dass der Veräusserer nunmehr Leistung an den Erwerber verlangen müsse, erübrigt 
sich im Falle der Ausweisung, da das Räumen und Verlassen der Räumlichkeiten der 
Eigentümerschaft und dem Untervermieter gleichermassen dienen.
8.
Nachdem 
die 
übrigen 
Voraussetzungen 
von 
Art. 
326 
Ziff. 
2 
ZPO-BE 
unbestrittenermassen erfüllt sind, ist der vorinstanzliche Ausweisungsentscheid im 
Grundsatz zu bestätigen.
(...)
IV.
(...)
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.