be_zivilstraf · ZK 2010 153 · 2010-09-14 · fr

Responsabilité du notaire (procédure limitée) | Auftrag

APH-10 153, publié en novembre 2010
Jugement rendu par la 2ème Chambre civile de la Cour suprême du canton de Berne 
composée des Juges d’appel Niklaus (Président a.h.), Rieder et Chételat (suppléant), 
ainsi que de Mme Schleppy (Greffière)
le 14.09.2010
en la procédure civile liée entre :
P.
représenté en justice par Me X.
défendeur/appelant
et
A.
représenté en justice par Me Y.
demandeur/intimé
Regeste:
1) Dies a quo du délai de prescription de l’art. 60 CO, notion de « connaissance du dommage » 
dans le cadre de la responsabilité du notaire relative à l’élaboration de la déclaration fiscale 
pour l’impôt sur le gain immobilier, ainsi que la réception et la transmission de la taxation. On ne 
saurait retenir qu’il y a connaissance effective du dommage seulement lorsque l’autorité 
compétente a statué sur la dernière des démarches effectuées par le lésé pour obtenir 
satisfaction (en l’occurrence : la décision sur sa demande de remise d’impôt).
2) Qualification de l’activité du notaire dans ce contexte: celle-ci relève de l’activité accessoire, 
ce qui conduit à retenir un délai de prescription de 10 ans (art. 58 de la Loi du 22 novembre 
2005 sur le notariat, LN).
Remarques:
La procédure (action en responsabilité contre un notaire) est limitée à la question de la 
prescription et se fonde sur des éléments de fait qui peuvent être résumés ainsi :
-
Vente d’un immeuble du demandeur instrumentée le 28 août 2003 par le défendeur, en 
tant que notaire, qui établit également la déclaration d’impôt relative à l’impôt sur 
les gains immobiliers.
-
Décision du 17 décembre 2003 de l’Intendance des impôts fixant le gain 
immobilier imposable et l’impôt sur le gain immobilier, notifiée au défendeur.
-
Transmission le 29 janvier 2004 par le défendeur de ladite décision au 
demandeur, soit une fois le délai de recours contre celle-ci échu.
-
Réclamation contre ladite décision par le demandeur qui est considérée comme 
tardive par l’Intendance cantonale des impôts par décision du 6 mai 2004.
-
Recours contre celle-ci rejeté le 12 décembre 2006 par la Commission des 
recours en matière fiscale.
Dans le cadre de cette procédure de recours, l’Intendance cantonale des 
impôts, appelée à se déterminer, a notamment indiqué dans son mémoire (PJ 
19 de la demande) que le gain immobilier imposable était trop élevé et en a 
exposé les raisons.


- 2 -
-
Rejet le 14 septembre 2007 par le Service central de l’Intendance des impôts du 
canton de Berne d’une demande en remise déposée par le demandeur dans le 
courant du mois d’avril 2004.
En première instance, il a été considéré que la prescription n’était pas acquise parce 
que le demandeur a eu connaissance de façon définitive du dommage - au sens prévu 
à l’art. 60 CO - à la date à laquelle a été rendue la décision de l’autorité fiscale sur la 
demande en remise d’impôt sur le gain immobilier, soit le 14 septembre 2007. Dès 
lors, selon le premier juge, la requête de citation en conciliation du 28 mars 2008 a 
interrompu la prescription – conformément à l’art. 135 ch. 2 CO – avant qu’un délai 
d’un an ne se soit écoulé, ce qui l’a dispensé d’examiner si le traitement de l’aspect 
fiscal d’un acte authentique relève de l’activité ministérielle ou de l’activité accessoire 
du notaire, pour lesquelles le délai de prescription des prétentions découlant de la 
responsabilité du notaire est respectivement d’un an et de 10 ans.
Extrait des considérants: 
1. à 6.
(…)
7.
Il convient dans un premier temps d’examiner les griefs soulevés par le défendeur 
contre l’argumentation du juge de première instance qui a considéré que même si 
l’application de la prescription annale était admise, cette dernière ne serait pas 
acquise. L’art. 60 CO dispose que « l’action en dommages-intérêts ou en paiement 
d’une somme d’argent à titre de réparation morale se prescrit par un an à compter du 
jour où la partie lésée a eu connaissance du dommage ainsi que de la personne qui en 
est l’auteur, et, dans tous les cas, par dix ans dès le jour où le fait dommageable s’est 
produit ». Le délai, relatif, d’une année prévu par cette disposition court dès que « le 
lésé acquiert une connaissance suffisante du dommage pour pouvoir ouvrir action, 
c'est-à-dire lorsque le lésé apprend, relativement à l'existence, à la nature et aux 
éléments du dommage, les circonstances propres à fonder et à motiver une demande 
en justice. Le lésé n'est pas censé différer sa demande jusqu'au moment où il connaît 
le montant absolument exact de son préjudice car au besoin, ce montant sera estimé 
selon l'art. 42 al. 2 CO (ATF 131 III 61 consid. 3.1.1 p. 68). Le dommage est tenu pour 
suffisamment défini lorsque le lésé détient assez d'éléments pour être en mesure de 
l'apprécier (ATF 111 II 55 consid. 3a p. 57; 109 II 433 consid. 2 p. 434; 108 Ib 97 
consid. 1c p. 100) » (arrêt 4A_489/2008 rendu par le Tribunal fédéral le 23 décembre 
2008, consid. 2). « Le délai de l'art. 60 al. 1 CO part […] du jour où le lésé a 
effectivement connaissance du dommage, et non de celui où il aurait pu découvrir 
l'importance de sa créance en faisant montre de l'attention commandée par les 
circonstances; la preuve de la connaissance du dommage incombe à celui qui invoque 
la prescription (ATF 111 II 55 consid. 3a p. 57/58 et les arrêts cités) » (arrêt 
5C.230/2002 rendu par le Tribunal fédéral le 16 avril 2003, consid. 3.1.). Dans l'ATF 82 
II 44, confirmé par l’ATF 111 II 55 consid. 3.a., le Tribunal fédéral a ainsi considéré, à 
propos des frais de réparation d'un objet endommagé, que le créancier en a en tout 
cas une connaissance suffisante lorsqu'il reçoit la facture relative aux frais de 
réparation, ce qui n’exclut pas qu’il en ait déjà connaissance auparavant, par exemple 
s'il existe une expertise digne de confiance quant au coût de la réparation, si le 
réparateur s'engage à réparer à forfait ou sur la base d'un devis suffisamment précis, 
voire si le lésé obtient d'autres renseignements le mettant à même d'apprécier 
l'étendue du préjudice. S’agissant d’un dommage purement économique, comme c’est 
le cas en l’espèce, les règles développées par la jurisprudence pour le dommage 
matériel ou corporel s’appliquent également. Si ce dommage ne peut pas être calculé


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exactement, la prescription commence à courir à compter du jour où l’ampleur globale 
du dommage peut être estimée de manière approximative (ROLAND BREHM, Das 
Obligationenrecht, Art. 41-61, Berner Kommentar VI.1.3.1, Stämpfli Berne 2006,
Art. 60 N. 34b).
En l’occurrence, dès la réception de la décision sur réclamation du 06.05.2004 (PJ 13 
de la demande), le demandeur savait que la taxation ne pourrait avec une quasi- 
certitude plus être revue dans une procédure de recours. Il avait dès ce moment 
connaissance du fait qu’il allait très probablement subir un dommage. S’agissant du 
montant du dommage consécutif à la déclaration incomplète, il ressort du mémoire de 
demande (art. 13) qu’il est chiffré à frs 19'375.20. Il a été calculé par le demandeur sur 
la base du mémoire de l’Intendance des impôts du canton de Berne du 26 août 2004 
(PJ 19 de la demande) qui a estimé le gain imposable correct à frs 142'600.00 en lieu 
et place du gain imposable effectivement retenu de frs 196'200.00 (…). Or, ce mémoire 
de l’Intendance des impôts a été communiqué par la Commission des recours en 
matière fiscale du canton de Berne à la fiduciaire C. (qui représentait le demandeur à 
l’époque) en annexe à un courrier du 30 août 2004 (PJ 19 de la demande). La 
connaissance du représentant étant imputable au représenté (ROLAND BREHM, op. cit., 
Art. 60 N. 23), le demandeur avait, dès la réception par sa fiduciaire du courrier du 30 
août 2004, soit fin août ou début septembre 2004, une connaissance suffisante des 
bases nécessaires au calcul de son dommage. Il ne pouvait dès lors attendre d’épuiser 
toutes les voies de droit possibles avant d’agir envers le défendeur. Comme l’a relevé 
le Tribunal fédéral, « si le lésé trouve souhaitable d'ajourner le dépôt de sa demande 
en justice, par exemple en vue de réduire au minimum les frais d'introduction, il lui est 
loisible d'interrompre la prescription, ce qui déclenche le cours d'un nouveau délai, en 
faisant notifier à l'adverse partie un commandement de payer ou une citation en 
conciliation (art. 135 ch. 2, 137 al. 1 CO) » (arrêt 4A_489/2008 rendu par le Tribunal 
fédéral le 23 décembre 2008, consid. 3). En effet, il ne faut pas que le lésé, par son 
inaction ou par des procédures dénuées de chances de succès, puisse repousser de 
manière abusive la prescription relative à ses prétentions (MÜLLER, Die Haftung der 
Urkundsperson – mit besonderer Berücksichtigung des aargauischen Rechts, Thèse 
Zurich 2000, p. 313-315). A cet égard, il n’est pas pertinent que le défendeur ait 
éventuellement su que le demandeur élevait des griefs à son encontre ni que ce 
dernier entendait faire valoir ses droits devant les autorités fiscales, respectivement 
judiciaires, jusqu’à l’ultime possibilité offerte par les règles de la procédure (cf. arrêt 
4A_489/2008 rendu par le Tribunal fédéral le 23 décembre 2008, consid. 3). Il convient 
d’ajouter que dans le cas d’espèce, le préjudice entrant en ligne de compte n’était pas 
susceptible d’évolution, la seule inconnue étant l’appréciation qui en serait faite par le 
juge ; en effet, il ne s’agissait pas en l’occurrence d’un fait dommageable exerçant un 
effet médiat et graduel, aux conséquences difficilement prévisibles sur le patrimoine du 
lésé, auquel cas la prescription ne court pas avant le terme de l’évolution de la 
situation (arrêt 4C.311/2006 rendu par le Tribunal fédéral le 4 décembre 2006).
Il convient d’ajouter que si le demandeur ne pouvait pas attendre d’avoir épuisé toutes 
les voies de droit au sens strict du terme, il ne pouvait pas non plus attendre de 
connaître le sort réservé à sa demande en remise d’impôt (à distinguer des exemples 
cités par MÜLLER, op. cit., p. 313), ceci d’autant plus que le formulaire de demande 
énumère les motifs de remise (…), que cette procédure relève de la perception de 
l’impôt et non de la taxation fiscale et qu’elle ne permet pas à l’autorité statuant de 
vérifier ou corriger une taxation devenue exécutoire, ce que le demandeur devait 
manifestement savoir puisqu’il était assisté d’une fiduciaire (…).
Il sied finalement d’ajouter qu’il n’est pas nécessaire que le fondement juridique de 
l’action soit déjà connu du prétendu lésé pour que le dommage soit réputé 
effectivement connu (ATF 131 III 61, consid. 3.1.2.). Ainsi, il importe peu que le 
dommage allégué par le demandeur se fonde actuellement sur des arguments 
différents (le fait qu’il a acquis l’immeuble en cause par donation mixte, ce qui n’a pas


- 4 -
été relevé par le défendeur dans la déclaration d’impôt) de ceux allégués dans un 
premier temps en 2004.
Ainsi, la Cour considère que la connaissance du dommage entraînant le cours de la 
prescription est survenue à fin août ou début septembre 2004, soit bien plus d’une 
année avant l’interruption de prescription survenue par le dépôt (remise à la poste, 
ATF 114 II 261) de la requête de citation en conciliation le 28 mars 2008, valant 
ouverture d’action (…). Par conséquent, si l’application de la prescription annale était 
admise, il y aurait lieu de constater qu’elle était acquise au moment de la requête de 
citation en conciliation.
8.
Dès lors, il convient de qualifier l’activité du notaire afin de déterminer quel délai de 
prescription s’applique.
On distingue traditionnellement trois types d’activité s’agissant du travail effectué par 
le notaire :
1) L’activité ministérielle :
Le notaire exerce en premier lieu des activités ministérielles (aussi appelées 
principales ou officielles, MOOSER, Le droit notarial en Suisse, Berne 2005, n. 8), 
où il agit, en tant que détenteur ou délégataire de la puissance publique, pour 
exercer des fonctions officielles - par exemple instrumenter des actes 
authentiques ou légaliser des signatures - pour lesquelles il est le seul à pouvoir 
agir (ATF 129 I 330, consid. 2.1.). Cette activité relève du droit cantonal, en 
particulier de la LN, et non du droit du mandat. Aux termes de l’art. 20 al. 2 LN,
« l’activité principale du ou de la notaire comprend les tâches qu’il ou elle est 
seule à avoir le droit d’effectuer ». La responsabilité y relative est régie par les 
art. 41ss CO, en raison du renvoi à ces dispositions figurant à l’art. 57 LN (droit 
cantonal supplétif). La prescription relative concernant une prétention à ce titre 
est donc d’une durée d’un an, conformément à l’art. 60 CO.
D’emblée, il sied de préciser qu’il n’est en l’occurrence pas nécessaire de 
déterminer lesquelles des dispositions de l’ancienne loi du 20 août 1980 sur le 
notariat (art. 36 et 37) ou de celles des art. 57 et 58 LN sont applicables étant 
donné que leur contenu matériel quant au régime de la responsabilité du notaire 
est identique (MÜLLER/GENNA in : Kommentar zum Notariatsrecht des Kantons 
Bern, Berne 2009 [édité par WOLF], n. 5 ad art. 57 LN), comme l’a relevé le 
premier juge et comme l’admettent les parties.
2) L’activité accessoir e :
A côté de ces activités officielles, le notaire peut également exercer des activités 
privées (appelées aussi professionnelles), pour lesquelles il ne bénéficie 
d'aucune forme d'exclusivité et qui sont régies par le droit privé (ATF 129 I 330, 
consid. 2.1. ; ATF 126 III 370), soit le contrat de mandat. Tel est le cas de la 
rédaction de contrats ou de statuts non soumis à la forme authentique, du partage 
de successions, de l’exécution testamentaire, de l’administration de fortunes, par 
exemple (cf. RUF, Notariatsrecht, Langenthal 1995, p. 84ss, n. 289ss). La 
responsabilité du notaire dans ce contexte est régie par la responsabilité 
contractuelle des art. 97ss CO et des dispositions sur le contrat de mandat (art.
394ss CO), comme l’indique l’art. 58 LN. Le délai de prescription concernant une 
prétention à ce titre est donc d’une durée de 10 ans dès la violation de l’obligation 
contractuelle, en vertu des règles générales sur la prescription (art. 127 CO).
3) Les prestations connexes à l’activité ministérielle :


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En relation avec son activité principale, le notaire effectue fréquemment des 
prestations n’appartenant pas stricto sensu à son activité ministérielle mais qui 
sont réalisées en rapport avec celle-ci. Selon la doctrine générale, dans la 
mesure où ces prestations sont en lien direct avec l’activité principale et 
apparaissent comme formant un tout avec elle, elles sont à englober dans cette 
dernière et sont dès lors également soumises au régime juridique y relatif 
(MÜLLER, op. cit., p. 56, notamment ; décision APH 09 608 rendue le 7 avril 2010 
par la Cour de céans). Dans ce cas, le notaire est soumis aux mêmes devoirs de 
fonction que dans le cadre de son activité ministérielle. Distinguer dans ce 
contexte entre les activités relevant du contrat de mandat et celles relevant du 
droit public cantonal peut se révéler difficile lorsque le notaire rend des services 
qui vont certes au-delà des tâches ministérielles au sens strict, mais qui restent 
néanmoins dans un étroit rapport avec celles-là. Il s’agit principalement 
d’opérations de préparation ou d’exécution d’un acte d’instrumentation. La 
doctrine cite notamment les exemples suivants : l’encaissement et le versement 
au vendeur du prix de vente, la constitution d’une provision fiscale, les 
réquisitions d’inscription des actes auprès des registres publics et l’envoi des 
titres hypothécaires aux créanciers (MOOSER, op. cit., n. 8 ; MÜLLER, op. cit., p. 
57). La Cour de céans a récemment rangé dans cette catégorie la communication 
par le notaire d’une décision de taxation pour l’impôt sur les successions que 
l’administration fiscale notifie selon la pratique au notaire qui a réalisé l’inventaire 
fiscal (décision APH 09 608 rendue le 7 avril 2010, consid. III.1.2. ; voir toutefois 
MOOSER, n. 11).
Il y a lieu de déterminer sur la base de cette distinction traditionnelle si l’activité 
déployée par le défendeur en relation avec l’imposition du gain immobilier (élaboration 
de la déclaration fiscale, réception et transmission de la taxation) est une activité 
accessoire ou une prestation connexe liée si étroitement à la vente de l’immeuble en 
cause qu’elle doit être soumise au régime de l’activité ministérielle. La réception et la 
transmission d’une décision de taxation du gain immobilier à son destinataire est une 
prestation étroitement liée à l’élaboration de la déclaration d’impôt. Partant, c’est la 
nature de cette activité-là qu’il convient de qualifier.
A supposer que l’on admette que le conseil fiscal relatif aux conséquences directes de 
l’acte instrumenté, voire la quantification de l’impact fiscal de ce dernier, relève des 
prestations connexes à l’activité ministérielle, comme le fait valoir le défendeur, force 
est de reconnaître qu’il n’en va pas de même pour l’élaboration d’une déclaration 
d’impôt concernant le gain immobilier suite à la vente instrumentée dans la mesure où 
cette activité ne se rapporte pas directement à ladite vente et ne saurait former un tout 
avec celle-ci. Il s’agit d’une nouvelle opération, qui ne peut être considérée comme 
une simple activité d’exécution de la vente immobilière. En l’espèce, le demandeur 
aurait très bien pu ne pas confier au défendeur la tâche de remplir la déclaration 
fiscale, rien ne s’y opposant dans le contrat de vente (lequel prévoit uniquement que le 
défendeur paiera l’impôt avec le prix de vente, page 3 de PJ 4 de la demande). Le fait, 
allégué par le défendeur, de ne pas avoir reçu de mandat exprès avant de remplir et 
de renvoyer la déclaration d’impôt n’est pas un élément pertinent, tant il est courant de 
conclure un contrat de droit privé par actes concluants. Cela est d’autant plus vrai que 
pour une grande partie des ventes immobilières, la déclaration d’impôt sur le gain 
immobilier est remplie par le notaire et que cela va souvent « de soi ». Il n’est 
cependant pas exceptionnel que celle-ci soit déposée par le contribuable ou par une 
fiduciaire. De plus, comme l’a relevé le demandeur, dans la partie principale de son 
activité, le défendeur a été requis pour instrumenter l’acte de vente par les deux 
parties au contrat, activité dont les frais étaient à la charge de ces dernières. Or, la 
déclaration d’impôt sur le gain immobilier a été rédigée au profit du demandeur


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exclusivement, et facturée au surplus à celui-ci séparément (PJ 5 de la demande), le 
report dans le décompte en rapport avec l’encaissement du prix de vente de 
l’immeuble n’étant pas significatif (PJ 9 de la demande), s’agissant d’un récapitulatif 
général des opérations.
Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient d’admettre que lorsqu’il a rédigé la 
déclaration d’impôt sur le gain immobilier en cause, le défendeur a agi dans le cadre 
de son activité accessoire et non dans le cadre d’une activité connexe à son activité 
ministérielle. La présente décision n’est pas en contradiction avec la jurisprudence de 
la Cour de céans dans la décision déjà citée du 7 avril 2010 (APH 09 608,
consid. III.1.2), étant donné que les deux activités ne sont pas comparables : dans 
l’affaire déjà jugée, la Cour a considéré que l’activité du notaire en relation avec 
l’impôt sur les successions et les donations était à qualifier d’activité connexe à 
l’activité ministérielle, car le notaire avait agi sur ordonnance du préfet ayant ordonné 
la prise d’inventaire. Son activité en lien avec l’impôt sur les successions et donations 
a été considérée comme mesure d’exécution du mandat reçu du préfet. Dans la 
présente affaire, l’activité du défendeur en relation avec l’imposition du gain immobilier 
n’a pas été effectuée sur la base d’une injonction d’une autorité, elle ne constitue pas 
une mesure d’exécution strictement liée à son activité ministérielle et elle a fait l’objet 
d’un contrat et d’une facturation séparés. Ces éléments justifient une appréciation 
différente par rapport au cas déjà jugé.
Partant, le délai de prescription de dix ans (art. 58 LN et 127 CO) s’applique 
(concernant le délai de dix ans, voir PIERRE TERCIER/PASCAL G. FAVRE, Les contrats 
spéciaux, 4e édition, Schulthess 2009, p. 782 n. 5211 ; Basler Kommentar OR I- 
WEBER, Art. 398 N. 33 ; contra et préconisant un délai d’un an : Commentaire Romand 
CO I- WERRO, art. 398 n. 45, dont l’avis ne bénéficie toutefois d’aucun fondement dans 
la loi). Au moment de la requête de citation en conciliation, les prétentions du 
demandeur, tant en ce qui concerne le dommage que les postes accessoires à ce 
dommage, n’étaient donc pas prescrites.
9.
A titre superfétatoire, il convient de relever que la doctrine bernoise récente soutient 
quant à elle que la qualification de l’activité du notaire doit être effectuée au regard de 
l’art. 51 LN (MÜLLER/GENNA, op. cit., n. 1 ad art. 51 LN et n. 1 ad art. 57). Cette 
doctrine remet en cause pour le droit bernois l’avis selon lequel les prestations 
connexes à l’activité ministérielle doivent être englobées dans le régime de cette 
dernière, qualifiant même celles-ci d’activités accessoires « classiques » 
(MÜLLER/GENNA in : Kommentar, op. cit., n. 5 ad art. 51 LN). Ainsi, elle range 
expressément l’élaboration des déclarations d’impôt - en particulier celles relatives aux 
gains immobiliers - dans la catégorie de l’activité accessoire (MÜLLER/GENNA, op. cit.,
n. 4 ad art. 51 LN) à laquelle s’applique le régime de l’art. 58 LN (MÜLLER/GENNA, op. 
cit., n. 3 ad art. 58 LN). Il en va de même de l’acte consistant à retenir une partie du 
prix de vente en vue du paiement dudit impôt (MÜLLER/GENNA, op. cit., n. 4 ad art. 51 
LN). Elle réserve cependant le cas des impôts sur les successions et donations 
(MÜLLER/GENNA, loc. cit.) puisque l’art. 26 al. 1 de la Loi concernant l’impôt sur les 
successions et donations dispose que « toutes les autorités, tous les agents et 
agentes du canton de Berne et des communes, ainsi que les notaires qui pratiquent 
dans le canton de Berne, sont tenus de signaler à l’Intendance cantonale des impôts, 
dans les 30 jours, les cas donnant lieu à une taxation dont ils ont connaissance dans 
l’exercice de leur fonction officielle », ce qui représente une « autre obligation légale » 
au sens de l’art. 51 al. 2 LN. Le critère de qualification déterminant auquel se réfèrent 
MÜLLER/GENNA est le monopole des notaires par rapport à l’acte en cause (art. 20 al. 2 
LN) : dès lors que celui-ci n’est pas exclusivement de la compétence des notaires, il 
relève de l’activité accessoire de ces derniers (MÜLLER/GENNA, op. cit., n. 2 et 3 ad art. 
51 LN).


- 7 -
Selon ce nouvel avis, l’activité déployée par le défendeur en faveur du demandeur en 
relation avec l’imposition du gain immobilier serait clairement du ressort de l’activité 
accessoire sans qu’il ne soit nécessaire de procéder à la délicate distinction entre 
activité accessoire et prestations connexes à l’activité ministérielle. Ce nouvel avis 
doctrinal confirme en outre qu’une solution différente s’impose dans le jugement du 
cas d’espèce par rapport à celui jugé dans la décision déjà citée APH 09 608. Il 
conduirait donc également à l’application d’un délai de prescription de 10 ans en vertu 
de l’art. 58 LN.
En l’espèce, il n’est pas nécessaire que la Cour tranche en faveur de la distinction 
traditionnelle ou en faveur de la nouvelle opinion exprimée par MÜLLER/GENNA, étant 
donné que les deux conduisent au même résultat.
Au regard de ces considérations, force est d’admettre que les prétentions à la base de 
l’action en responsabilité introduite par le demandeur contre le défendeur ne sont pas 
prescrites.
10.
(…)
Nota bene:
Le jugement est entré en force.