be_zivilstraf · HG 2016 33 · 2016-06-20 · de

Art. 158 ZPO - Vorsorgliche Beweisführung und hängiges Hauptverfahren | Werkvertrag

HG 16 33, publiziert Dezember 2016
Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern
vom 20. Juni 2016
Oberrichter Greiner (Präsident)
Gerichtsschreiber Kuhn
im Verfahren um vorsorgliche Beweisführung zwischen
A. GmbH
vertreten durch Rechtsanwalt E.
Gesuchstellerin
und
B. S.p.A.
vertreten durch Fürsprecher F.
Gesuchsgegnerin
Regeste: 
Art. 158 ZPO
Der Gesetzgeber hatte mit der Formulierung «schutzwürdiges Interesse» in dieser 
Bestimmung die Abklärung der Beweis- und Prozessaussichten im Visier. Es geht darum, 
aussichtslose Prozesse zu vermeiden. Diese Möglichkeit entfällt jedoch vorliegend 
angesichts des bereits hängigen Hauptverfahrens (E. 16–20).
Es wäre vorliegend Sache der Gesuchstellerin gewesen, im Einzelnen substantiiert zu 
behaupten, inwiefern das zu edierende Dokument in Bezug auf materiellrechtliche 
Ansprüche relevant sein soll (E. 21–26).
Das Begehren wurde abgewiesen.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Gegenstand des vorliegenden Summarverfahrens ist ein Editionsbegehren, welches in der 
Form eines Gesuchs um vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO beim 
Handelsgericht des Kantons Bern eingereicht worden ist.
Es steht in sachlichem Zusammenhang mit einem – im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung 
bereits seit längerer Zeit vor Handelsgericht hängigen – ordentlichen Verfahren, in welchem 
sich 
die 
Gesuchstellerin 
als 
Klägerin 
und 
die 
Gesuchsgegnerin 
als 
Beklagte 
gegenüberstehen und welches Forderungen aus einem Werkvertrag zum Gegenstand hat.
Mit ihrem Gesuch wollte die Gesuchstellerin die Gesuchsgegnerin zur Edition eines 
Rahmenvertrags verpflichten lassen. Ihrer Ansicht nach wurde dieser durch den zwischen 
den 
Parteien 
abgeschlossenen 
Werkvertrag zum Vertragsbestandteil erklärt. Die 


Gesuchstellerin erhoffte sich, aus dem fraglichen Rahmenvertrag nähere Erkenntnisse zu 
den zwischen den Parteien geltenden vertraglichen Bestimmungen zu gewinnen.
Auch im ordentlichen Verfahren hat die Gesuchstellerin (dort: Klägerin) die Edition des 
fraglichen Rahmenvertrags beantragt. Ihrer Ansicht nach duldet dessen Herausgabe aber 
keinen Aufschub, da sie u.a. im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels zum Rahmenvertrag 
Stellung nehmen möchte.
Auszug aus den Erwägungen:
[…]
III.
Materielles
[…]
14.
Nach Art. 158 Abs. 1 ZPO nimmt das Gericht jederzeit Beweis ab, wenn das Gesetz 
einen entsprechenden Anspruch gewährt oder die gesuchstellende Partei eine 
Gefährdung der Beweismittel oder aber ein schutzwürdiges Interesse glaubhaft macht. 
Die 
Zivilprozessordnung 
schafft 
damit 
die 
Grundlage 
für 
eine 
jederzeitige 
Beweisabnahme. Eine solche ist mithin vor, aber auch während der Rechtshängigkeit 
eines Zivilprozesses möglich (vgl. GUYAN, in: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, 
N. 1 
zu 
Art. 158 
ZPO; 
GÄUMANN/MARGITHOLA, 
Editionspflichten 
nach 
der 
eidgenössischen Zivilprozessordnung, in: jusletter vom 14. November 2011, Rz. 33). 
Eine vorsorgliche Beweisführung bedarf einer besonderen Rechtfertigung, da sie zum 
einen auf Verlangen bloss einer Partei angeordnet wird und daher in deren Interesse 
liegt und weil ihr zum anderen in zeitlicher Hinsicht ein Ausnahmecharakter zukommt, 
da sie vor dem gesetzlich vorgesehenen Beweisverfahren erfolgt (vgl. auch Entscheid 
LB120081 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Oktober 2012, E. 3.1, in: ZR 
112/2013, S. 149 ff.).
15.
Zu Recht beruft sich die Gesuchstellerin für die Begründung ihres Gesuchs weder auf 
einen gesetzlichen Anspruch noch auf eine Gefährdung der Beweismittel, zumal in 
casu weder das eine noch das andere ersichtlich ist und im Übrigen auch nicht 
behauptet wird. Somit bleibt einzig zu prüfen, ob es der Gesuchstellerin gelingt, ein 
schutzwürdiges Interesse an der (vorzeitigen) Beweisabnahme glaubhaft zu machen.
16.
Mit der Formulierung «schutzwürdiges Interesse» hatte der Gesetzgeber die «Ab-
klärung der Beweis- und Prozessaussichten» im Visier (vgl. BOTSCHAFT ZPO, BBl 2006 
7221 ff., 7315). Diese Möglichkeit soll dazu beitragen, aussichtslose Prozesse zu 
vermeiden (BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81). Die Lehre behandelt das Bestehen eines 
«schutzwürdigen Interesses» denn auch ganz überwiegend unter diesem Titel (vgl. 
u.a. FELLMANN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar ZPO, 
3. Aufl. 2016, N. 17 ff. zu Art. 158 ZPO; GUYAN, a.a.O., N. 5 zu Art. 158 ZPO).
17.
Die Gesuchstellerin macht zur Begründung ihres Gesuchs allerdings nicht geltend, 
Beweis- und Prozessaussichten abklären zu wollen. Ebenso wenig beruft sich die 


Gesuchstellerin darauf, einen aussichtslosen Prozess vermeiden zu wollen. Ein 
solches Vorbringen würde im Übrigen auch nicht überzeugen, denn mit Klage vom 
25. März 2014 hat die Gesuchstellerin die von ihr behaupteten Ansprüche vor dem 
Handelsgericht des Kantons Bern rechtshängig gemacht. Die Vermeidung eines 
(allenfalls aussichtslosen) Prozesses kann somit nicht mehr als Begründung für das 
gestellte Gesuch taugen. Sodann äussert sich die Gesuchstellerin auch nicht 
dahingehend, dass sie sich je nach Inhalt des fraglichen Rahmenvertrages mit dem 
Gedanken trage, die Klage zurückzuziehen (vgl. zum Ganzen auch Entscheid 
LB120081 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Oktober 2012, E. 3.3, in: ZR 
112/2013, S. 149 ff.).
18.
Soll der zweite Fall von Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO – also das Vorliegen eines 
schutzwürdigen Interesses zur Begründung einer vorsorglichen Beweisführung – nicht 
nur 
vor, 
sondern 
auch 
während 
Rechtshängigkeit 
eines 
Prozesses 
einen 
Anwendungsbereich haben, so ist danach zu fragen, welche Konstellationen nebst der 
Vermeidung aussichtsloser Prozesse sonst noch ein schutzwürdiges Interesse an einer 
vorsorglichen bzw. vorzeitigen Beweisführung zu begründen vermögen.
19.
Lehre und Rechtsprechung haben sich, soweit ersichtlich, bislang noch nicht um-
fassend mit dieser Frage auseinandergesetzt. Vereinzelt werden etwa die Förderung 
einer aussergerichtlichen einvernehmlichen Streitbeilegung (vgl. DOMEJ, Art. 158 in der 
Praxis – Ende einer Hoffnung?, in: Fellmann/Weber [Hrsg.], HAVE, Haftpflichtprozess 
2014, Tagungsband, 2014, S. 69 ff., S. 71) oder das Schaffen eines ausgeglichenen 
Informationsstandes der Parteien (vgl. MEIER, Vorsorgliche Beweisführung zur 
Wahrung eines schutzwürdigen Interesses, SJZ 110/2014, S. 309 ff., S. 312, der diese 
Möglichkeit aber unter Hinweis auf entsprechende Institute des englischen Rechts 
wiederum auf die Phase vor Einleitung eines Prozesses bezieht) als weitere Umstände 
genannt, welche ein schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung 
zu begründen vermögen.
20.
Vorliegend kann jedoch offenbleiben, woraus sich ein schutzwürdiges Interesse an 
einer vorsorglichen Beweisführung ergeben könnte. Denn selbst wenn ein solches 
schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung im Grundsatz bejaht 
werden müsste, gelingt es der Gesuchstellerin in casu nicht darzulegen, mit Blick auf 
welchen konkreten materiellrechtlichen Anspruch sie eine solche beantragt. Das 
Interesse an einer Beweisabnahme hängt aber gerade vom Interesse an der 
Durchsetzung eines damit zu beweisenden Anspruchs ab (BGE 140 III 16 E. 2.2.2 
S. 19 m.H. auf BGE 138 III 76 E. 2.4.2 S. 81). Es ist Aufgabe der Gesuchstellerin, 
welche sich auf Art. 158 Abs. 1 lit. b ZPO stützt, glaubhaft zu machen, dass ein 
Sachverhalt vorliegt, gestützt auf den ihr das materielle Recht einen Anspruch gegen 
die Gesuchsgegnerin gewährt und zu dessen Beweis das abzunehmende Beweismittel 
dienen kann (BGE 140 III 16 E. 2.2.2 S. 19).
21.
Die Gesuchstellerin führt aus, dass der fragliche Rahmenvertrag mittels Ziff. 3.1.3 lit. d 
des zwischen ihr und der Gesuchsgegenerin vereinbarten «Subcontract Agreement» 
vom 28. April 2011 zum Bestandteil ihres Vertragsverhältnisses gemacht worden sei. 
Dies ist dahingehend zu präzisieren, dass der fragliche Rahmenvertrag nur insoweit 
Bestandteil des Vertragsverhältnisses ist, als dieses ihn für anwendbar erklärt («to the 


extent applicable to this subcontract», vgl. Ziff. 3.1.3 lit. d der Klagebeilage [KB] 2 im 
Hauptverfahren XZ).
22.
Die Frage, inwieweit der Rahmenvertrag auf das Vertragsverhältnis der Parteien 
Anwendung findet, muss sich dabei aus Letzterem ergeben, da die Parteien des 
Rahmenvertrages nach allgemeinen vertragsrechtlichen Grundsätzen (die auch für das 
allenfalls auf den Rahmenvertrag anwendbare deutsche Recht gelten würden) Dritte – 
mithin die Gesuchstellerin – nicht vertraglich binden können.
23.
Es wäre vorliegend Sache der Gesuchstellerin gewesen, im Einzelnen substanziiert zu 
behaupten, inwiefern der fragliche Rahmenvertrag in Bezug auf materiellrechtliche 
Ansprüche der Hauptsache relevant sein soll. Selbstredend kann und muss die 
Gesuchstellerin zwar den Inhalt des fraglichen Rahmenvertrages, dessen Edition sie 
beantragt, nicht antizipieren. Allerdings hätte sie substanziiert darzulegen, welche 
Bestimmungen des zwischen den Parteien vereinbarten Vertragsverhältnisses auf den 
fraglichen Rahmenvertrag verweisen und diesen somit hinsichtlich der dort geregelten 
Fragen als anwendbar erklären. Dieser Anforderung ist die Gesuchstellerin mit dem in 
ihrem Gesuch enthaltenen, sehr allgemein formulierten Verweis (pag. 5) auf einige 
Themenbereiche, für welche der fragliche Rahmenvertrag von Interesse sein könnte, 
nicht rechtsgenüglich nachgekommen.
24.
So führt die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch (pag. 5) nur stichwortartig auf, für welche 
Themenbereiche sie sich aus dem fraglichen Rahmenvertrag nähere Erkenntnisse 
verspricht. Bereits eine summarische Prüfung des zwischen den Parteien vereinbarten 
Vertragsverhältnisses hinsichtlich des ersten genannten Stichworts («anwendbares 
Recht») ergibt, dass darin diesbezüglich nicht auf den fraglichen Rahmenvertrag 
verwiesen wird (vgl. Ziff. 21.1 der KB 2 im Hauptverfahren XZ). Sodann ist in diesem 
Zusammenhang auch Art. 180 Abs. 2 ZPO in Erinnerung zu rufen, wonach beim 
Verweis auf umfangreiche Urkunden die für die Beweisführung erhebliche Stelle zu 
bezeichnen ist.
25.
Im Übrigen ist es nicht Sache des Gerichts, fehlende Behauptungen sowie deren 
fehlende Substantiierung durch eigene Nachforschungen, welche mit der vorliegend 
herrschenden Verhandlungsmaxime unvereinbar sind, auszugleichen. Auch für ein 
Gesuch 
um 
vorsorgliche 
Beweisführung 
nach 
Art. 158 
ZPO 
gilt, 
dass 
Tatsachenbehauptungen substanziiert in der Rechtsschrift selber erfolgen müssen und 
dass die blosse Verweisung auf Aktenstücke als ungenügend anzusehen ist (Urteil des 
Bundesgerichts 4A_221/2015 vom 23. November 2015, E. 3.1; siehe auch Urteil des 
Bundesgerichts 4A_317/2014 vom 17. Oktober 2014, E. 2.2; FELLMANN, a.a.O., N. 19j 
zu Art. 158 ZPO; KILLIAS, in: Berner Kommentar, ZPO, 2012, N. 23 zu Art. 221 ZPO; 
WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 27 zu Art. 221 ZPO). Eine 
stichwortartige Auswahl von Behauptungen erfüllt dieses Erfordernis nicht (Urteil des 
Bundesgerichts 4A_317/2014 vom 17. Oktober 2014, E. 2.2).
26.
Ferner ist auch der Umstand, dass die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch hinsichtlich 
des Sachverhalts pauschal auf die Rechtsschriften im Hauptverfahren XZ (Klage vom 
25. März 2014 sowie die Klageantwort/Widerklage vom 27. Januar 2016) verweist 
(pag. 3), unbehelflich. Zum einen hätte die Gesuchstellerin ihre Vorbringen im 
vorliegenden, durch sie veranlassten Summarverfahren – mithin im Gesuch – 


selbständig darzulegen. Zum anderen äussert sich die Gesuchstellerin auch in ihrer 
Klage vom 25. März 2014, auf welche sie allgemein verweist und in der sie bereits die 
Edition des fraglichen Rahmenvertrages beantragt, nicht im Einzelnen dazu, für welche 
materiellrechtlichen Ansprüche dieser relevant sein könnte. 
27.
Auch wenn in Einklang mit Lehre und Rechtsprechung an das Bestehen eines 
schutzwürdigen Interesses keine allzu hohen Anforderungen zu stellen sind, ergibt sich 
vorliegend, dass es der Gesuchstellerin nach Würdigung ihrer Vorbringen nicht gelingt, 
ein solches schutzwürdiges Interesse an einer vorsorglichen Beweisführung im Sinne 
von Art. 158 Abs. lit. b ZPO glaubhaft zu machen. Es sind keine hinreichenden 
Argumente ersichtlich, welche es rechtfertigen würden, den gesetzlich vorgesehenen 
Prozessablauf dahingehend abzuändern, dass eine vorzeitige Beweisabnahme vor 
dem eigentlichen Beweisverfahren zu liegen käme.
[…]
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.