be_zivilstraf · ZK 2012 217 · 2012-09-21 · de

Replikrecht und Novenschranke im erstinstanzlichen summarischen Verfahren, insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren | definitive Rechtsöffnung

ZK 12 217, publiziert September 2012
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 21. September 2012
Besetzung
Oberrichter Bähler (Referent), Oberrichter Messer und Oberrichter Vicari
Gerichtsschreiber Erismann
Verfahrensbeteiligte
Schuldner A., 
Gesuchsgegner/Beschwerdeführer
gegen
Kanton Bern, Einwohnergemeinde Bern und deren Kirchgemeinde, vertreten durch die 
Steuerverwaltung der Stadt Bern
Gesuchstellerinnen/Beschwerdegegnerinnen
Gegenstand
definitive Rechtsöffnung
Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Oberland vom 27. März 2012
Regeste: 
-
Art. 229 i.V.m. Art. 219 und Art. 253 sowie 256 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und 
Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Replikrecht und Novenschranke im erstinstanzlichen 
summarischen Verfahren, insbesondere im Rechtsöffnungsverfahren. 
-
Die Novenschranke tritt im summarischen Verfahren grundsätzlich nach den ersten 
Vorträgen ein. Eine Ausnahme besteht allenfalls dort, wo wie beim Rechtsschutz in 
klaren Fällen ein Entscheid mit materieller Rechtskraft ergeht. Ein Nachreichen von 
Unterlagen 
im 
Rechtsöffnungsverfahren 
ist 
nur 
dann 
möglich, 
wenn 
die 
entsprechende Urkunde zur Widerlegung eines nicht zu erwartenden Vorbringens 
des Schuldners dient. Die richterliche Fragepflicht ist im Rechtsöffnungsverfahren 
entsprechend beschränkt. Das verfassungs- bzw. konventionsmässige Replikrecht 
bezweckt nicht, den Parteien zu ermöglichen, bereits ursprünglich inhaltlich 
mangelhafte Eingaben zu verbessern.


Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Steuerverwaltung betrieb (im Namen der betroffenen Körperschaften) den Schuldner A. 
gemäss 
Zahlungsbefehl 
für 
eine 
Forderung 
aus 
„Nach-/Strafsteuer“. 
Im 
Rechtsöffnungsgesuch verlangte sie dann die definitive Rechtsöffnung einzig für die 
Nachsteuer, obwohl sie eigentlich die Steuerbusse betreiben wollte. Die Vorinstanz ordnete 
einen zweiten Schriftenwechsel an. Erst in ihrer Replik berief sich die Steuerverwaltung auf 
den 
mit 
der 
betriebenen 
Forderung 
identischen 
Rechtsöffnungstitel, 
nämlich 
die 
Bussenverfügung. Diese wurde jedoch erst vom Schuldner in seiner Duplik ins Recht gelegt.
Die Vorinstanz erteilte die definitive Rechtsöffnung für die Nachsteuerforderung. Die Kammer 
heisst die vom Schuldner dagegen erhobene Beschwerde gut und weist das 
Rechtsöffnungsgesuch ab.
Auszug aus den Erwägungen:
(...)
III.
Materielles
(...)
19. Es stellt sich (...) einerseits die Frage, ob die Steuerverwaltung mit ihrem neuen 
Vorbringen, die Bussenverfügung stelle den Rechtsöffnungstitel dar, überhaupt noch 
gehört werden durfte. Andererseits ist zu prüfen, ob die auch erst im zweiten 
Schriftenwechsel eingereichten Dokumente von der Vorinstanz noch als rechtzeitig 
vorgebrachte Rechtsöffnungstitel zu berücksichtigen waren.
Diese Fragen betreffen das Replikrecht bzw. das Novenrecht im (erstinstanzlichen) 
Rechtsöffnungsverfahren.
20. Das Rechtsöffnungsverfahren stellt eine rein betreibungsrechtliche Streitigkeit dar, 
weshalb dem Rechtsöffnungsentscheid über die laufende Betreibung hinaus keine 
materielle Rechtskraftwirkung zukommt (BGE 136 III 583 E. 2.3 S. 587 m.w.H.).
21. Das Rechtsöffnungsverfahren ist zudem nach dem Willen des Gesetzgebers ein rasches 
Verfahren. 
Der 
geforderten 
Raschheit 
entspricht, 
dass 
die 
eidgenössische 
Zivilprozessordnung die Rechtsöffnung in das Summarium verweist (Art. 251 lit. a ZPO). 
Der Richter hat dem Betriebenen sofort nach Eingang des Gesuches Gelegenheit zur 
Stellungnahme zu geben und danach innert fünf Tagen seinen Entscheid zu eröffnen 
(Art. 84 Abs. 2 SchKG). Der Gesetzeswortlaut sieht folglich keine Replik des Gläubigers 
vor (BSK SchKG I – STAEHELIN, N 49 zu Art. 84 SchKG). 


22. Indessen stellt Art. 84 Abs. 2 SchKG bloss eine Ordnungsvorschrift dar, welche vom 
Rechtsöffnungsrichter zwar Handeln ohne Aufschub verlangt, jedoch weder Replik noch 
Duplik in grundsätzlicher Weise verbietet. Vielmehr ist auch im Rechtsöffnungsverfahren 
der sich aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK ergebende Gehörsanspruch der 
Parteien zu wahren (BGer-Urteil 5A_42/2011 vom 21. März 2011 E. 2.4). Dieser 
gebietet, dass die Parteien von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten 
Stellungnahme Kenntnis nehmen und sich dazu äussern können (BGer-Urteil 
5A_42/2011 vom 21. März 2011 E. 2.2.1). Das Replikrecht gelangt auch dort zur 
Anwendung, wo das Prozessrecht lediglich einen einfachen Schriftenwechsel vorsieht 
(BGer-Urteil 5A_42/2011 vom 21. März 2011 E. 2.2.2).
23. Der Sinn des verfassungs- bzw. konventionsmässigen Replikrechts ist jedoch nicht darin 
zu sehen, dass es den Parteien ermöglicht werden soll, bereits ursprünglich inhaltlich 
mangelhafte Eingaben zu verbessern. Vielmehr soll es der jeweiligen Gegenpartei 
ermöglicht werden, zu neuen Vorbringen der anderen Partei Stellung nehmen zu 
können. Ist indessen deren Standpunkt der Gegenpartei aufgrund der vorprozessualen 
Geltendmachung bereits bekannt, so muss dazu schon im Rechtsöffnungsgesuch 
Stellung genommen werden (BSK SchKG I – STAEHELIN, N 49 zu Art. 84 SchKG, mit 
Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
24. Im ordentlichen erstinstanzlichen Verfahren können neue Tatsachen und Beweismittel 
grundsätzlich bis zum Abschluss des (doppelten) Schriftenwechsels vorgebracht werden 
(vgl. Art. 229 ZPO). Es stellt sich die Frage, inwiefern diese Regelung auch auf das 
summarische Verfahren anwendbar ist.
25. Zwar bestimmt Art. 219 ZPO, dass die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens 
subsidiär auch für sämtliche übrigen und somit auch für das summarische Verfahren 
gelten. Mit SUTTER-SOMM/LÖTSCHER ist jedoch festzuhalten, dass das System von Art. 
229 ZPO nicht unbesehen auf das summarische Verfahren übertragen werden kann 
(SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, 
in: 
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger 
[Hrsg.], 
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N 19 zu 
Art. 257 ZPO). Denn im summarischen Verfahren findet regelmässig nur ein einfacher 
Schriftenwechsel statt (vgl. Art. 253 ZPO) und das Gericht kann (anschliessend) auf die 
Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichten (Art. 256 Abs. 1 ZPO). Die 
unbeschränkte Möglichkeit zum Vorbringen von Noven widerspräche ausserdem der 
geforderten Schnelligkeit des summarischen Verfahrens im Allgemeinen (vgl. SUTTER-
SOMM/LÖTSCHER, a.a.O.) und des Rechtsöffnungsverfahrens im Speziellen. 
Mit PAHUD ist daher davon auszugehen, dass die Novenschranke im summarischen 
Verfahren 
grundsätzlich 
nach 
den 
ersten 
Vorträgen 
eintritt 
(PAHUD, 
in: 
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 
Zürich/St. Gallen 2011, N 25 zu Art. 229 ZPO). Eine Ausnahme mag dort gerechtfertigt 
sein, wo wie beim Rechtsschutz in klaren Fällen ein Entscheid mit materieller 
Rechtskraft ergeht (vgl. SUTTER-SOMM/LÖTSCHER, a.a.O., N 21 zu Art. 257 ZPO). Dies 
ist jedoch im Rechtsöffnungsverfahren gerade nicht der Fall (vorstehend Rz. 20). 
An dieser Novenschranke ändert auch die im Rechtsöffnungsverfahren beschränkt 
geltende Untersuchungsmaxime nichts. Diese besagt im vorliegend interessierenden 


Zusammenhang lediglich, dass der Richter von Amtes wegen zu prüfen hat, ob ein 
gültiger Rechtsöffnungstitel vorliegt, er sich mithin nicht allein auf Vorbringen der 
Parteien bzw. deren Zugeständnisse zu Tatsachenbehauptungen der Gegenpartei 
stützen kann (vgl. BSK SchKG I – STAEHELIN, N 50 zu Art. 84 SchKG). Daraus ergibt 
sich jedoch noch nicht die Verpflichtung, unbeschränkt Noven zuzulassen.
Entsprechend wird dafür gehalten, der Rechtsöffnungsrichter sei weder verpflichtet, den 
Gläubiger darüber zu informieren, dass die mit dem Gesuch eingereichten Unterlagen 
nicht für die Erteilung der Rechtsöffnung ausreichten, noch verpflichtet, fehlende 
Unterlagen einzuholen. Ein Nachreichen von Unterlagen solle nur dann möglich sein, 
wenn die entsprechende Urkunde zur Widerlegung eines nicht zu erwartenden 
Vorbringens des Schuldners diene (VOCK, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 
Basel 2009, N 19 zu Art. 84 SchKG; BSK SchKG I – STAEHELIN, N 52 zu Art. 84 SchKG). 
Die richterliche Fragepflicht (Art. 56 ZPO) ist im Rechtsöffnungsverfahren entsprechend 
beschränkt. Diese Strenge rechtfertigt sich auch hier aufgrund der Natur des 
Rechtsöffnungsverfahrens als Summarverfahren und Urkundenprozess und unter 
Berücksichtigung des Umstandes, dass Rechtsöffnungsentscheide gerade nicht in 
materielle 
Rechtskraft 
erwachsen. 
Anders 
zu 
entscheiden 
hiesse, 
den 
Rechtsöffnungsprozess entgegen dem gesetzgeberischen Willen zu verzögern und 
verkomplizieren.
26. Nach dem Gesagten war es den Beschwerdegegnerinnen versagt, ihr mangelhaftes 
Rechtsöffnungsgesuch in der Replik auf eine neue Basis zu stellen. Vielmehr sind sie 
auf ihrer Angabe im Rechtsöffnungsgesuch, wonach die Betreibung Nachsteuern 
betreffe, zu behaften, umso mehr als sie zu Recht Wert auf die Unterscheidung 
zwischen Nachsteuer und Steuerbusse legen (vgl. Beschwerdeantwort). Es ist nicht 
Aufgabe des Rechtsöffnungsgerichts, aus einer Vielzahl von Akten zu ermitteln, welche 
Forderung der Gläubiger vollstrecken wollte und darin nach einem möglichen 
Rechtsöffnungstitel zu suchen.
Damit fehlt es an der Identität zwischen angegebenem Forderungsgrund und 
Rechtsöffnungstitel, zumal dem Beschwerdeführer im Jahr 2007 gleichzeitig sowohl 
Nachsteuern als auch Steuerbussen auferlegt wurden und nicht zum Vornherein von 
einer formlos zu korrigierenden Missschreibung bei der Bezeichnung der Forderung 
ausgegangen werden kann.
Im Übrigen wurde der angerufene Titel auch nicht rechtzeitig ins Recht gelegt.
(...)
29. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen und der angefochtene Entscheid 
ist aufzuheben.
30. In Gutheissung des reformatorischen Eventualantrags ist das Rechtsöffnungsgesuch 
vom 23. März 2011 abzuweisen.
(...)
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.