be_zivilstraf · SK 2009 422 · 2010-11-26 · de

Restitutionsansprüche von Geschädigten (Leitentscheid) | Betrug

1
SK-Nr. 2009 422
Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern, 
unter Mitwirkung von Oberrichterin Bratschi (Präsidentin), Obergerichtssuppleant 
Gfeller und Oberrichter Cavin sowie Kammerschreiberin Alemayehu
vom 26. November 2010
in der Strafsache gegen
A.
Angeschuldigter/Appellant
wegen Betrugs, evt. Veruntreuung
Regeste:
Konflikte zwischen den Ersatzansprüchen der Geschädigten und den Rechten 
Dritter, deren Erwerb nach Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB geschützt ist, sind nach den 
einschlägigen Bestimmungen des Sachenrechts zu lösen. Daraus folgt, dass die 
beiden Banken, welche mit Abschluss eines Lombardkredits ein dingliches 
Pfandrecht erworben hatten, in ihrem Erwerb zu schützen sind und ihr 
Ersatzanspruch an den beschlagnahmten Vermögenswerten gemäss Art. 59 Ziff. 1 
Abs. 2 aStGB Vorrang hat gegenüber den Restitutionsansprüchen der Geschädigten 
gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 aStGB. Der Bundesgerichtsentscheid 
6B_344/2007 ist nicht einschlägig, da die Bank in diesem Fall nicht gutgläubige 
Dritterwerberin sondern selbst Geschädigte war.


2
Auszug aus den Erwägungen:
[...]
VI. VERFÜGUNGEN
[...]
B. Einziehung bzw. Restitution an Geschädigte und/oder Dritterwerber (Art. 59 
aStGB)
1.
Die X. Bank gewährte dem Angeschuldigten am 9. Oktober 1989 ein Darlehen. 
Das Darlehen wurde von ihm dazu verwendet, Wertschriften (im Wesentlichen 
Aktien) zu kaufen. Diese Aktien wurden sodann in einem resp. zwei Depot/s 
hinterlegt, die gleichzeitig zur Absicherung des gewährten Kredits verpfändet 
wurden (Depot Nr. 1 bzw. Depot Nr. 2, lautend auf A.). Beim Darlehen handelte 
es sich somit um einen so genannten Lombardkredit, also um einen durch 
Wertschriften pfandgesicherten Kredit. 
Ein solches Pfanddepot besteht ebenfalls bei der Y. Bank (Pfanddepot Nr. 3, 
lautend auf A. und seine Ehefrau). Herr und Frau A. führten bei der Z. Bank zwei 
Wertschriftendepots mit zwei Lombardkrediten. Im Februar 2001 erteilten Herr 
und Frau A. der Y. Bank den Auftrag, der Z. Bank die Kreditvaluta zu bezahlen 
(pag. 1267/1269). Die Zahlung von Fr. 353'724.00 erfolgte zu Lasten eines 
neuen Kredits bei der Y. Bank (pag. 1763). Gegenüber der Z. Bank erfolgte die 
Zahlung unter der Bedingung, dass die Depotwerte an die Y. Bank ausgeliefert 
würden. Im Juli 2001 wurde sodann ein Kreditvertrag mit der Y. Bank 
abgeschlossen. 
Im Rahmen der gegen A. geführten Voruntersuchung wurden mit Verfügungen 
der zuständigen Untersuchungsrichterin vom 30. August 2005 bzw. 22. Mai 2007 
diese obgenannten Depots gesperrt. Diese Sperrungen wurden sodann im 
Rahmen der erstinstanzlichen Beurteilung - mittlerweile rechtskräftig -
aufgehoben (vgl. Ziff. 6 der erstinstanzlichen Urteilsformel). Zudem wies die 
Vorinstanz die beiden Banken an, die sich auf den bei ihnen liegenden Depots 
befindlichen Titel zu liquidieren, um mit dem daraus resultierenden Erlös die 
Deliktsbeträge zu decken. Erst ein allfälliger Überschuss sei zur Deckung der 


3
pfandgesicherten Kredite zu verwenden (vgl. Ziff. 7 bis 11 der erstinstanzlichen 
Urteilsformel). 
Gegen diese Verfügungen, wonach den Geschädigten Vorrang vor den Banken 
zur Deckung ihrer Beträge zu geben ist, erklärten sowohl die X. Bank als auch 
die Y. Bank die Appellation. Nachstehend ist somit noch über die Liquidation der 
Depots sowie die Mittelverteilung zu befinden. 
2.
Mit der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches vom 
13. Dezember 2002, in Kraft seit 1. Januar 2007 (AS 2006 S. 3459), sind die 
Bestimmungen über die Einziehung neu geordnet worden. Der hier zu 
beurteilende Einziehungsvorgang ereignete sich vor dem Inkrafttreten des 
revidierten Rechts. Die Beurteilung ist somit in Anwendung von Art. 2 StGB nach 
altem Recht vorzunehmen (vgl. BGE 6B_344/2007 vom 1. Juli 2008, E. 3.1). 
Als rechtliche Grundlage dient Art. 59 aStGB: 
„1. Der Richter verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine 
strafbare Handlung erlangt worden sind oder dazu bestimmt worden waren, eine 
strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem 
Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt 
werden. 
Die Einziehung ist ausgeschlossen, wenn ein Dritter die Vermögenswerte in 
Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und soweit er für diese eine 
gleichwerte Gegenleistung erbracht hat oder die Einziehung ihm gegenüber 
sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde.“
Eine Einziehung der Vermögenswerte nach Art. 59 aStGB ist somit nur möglich, 
wenn sie dem Verletzten nicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen 
Zustandes ausgehändigt werden oder wenn nicht ein Dritter solche Werte in 
Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben habe und für sie eine gleichwertige 
Gegenleistung erbracht hat. Damit ist die Einziehung subsidiär zum 
Rückerstattungsanspruch der Verletzen oder dem Anspruch Dritter. 
3.
Einziehungsobjekt bilden vorliegend somit die Vermögenswerte der obgenannten 
Depots bei der X. Bank und der Y. Bank, soweit diese „durch eine Straftat erlangt 
worden sind“, d.h. deliktischer Herkunft sind. 


4
Sowohl Fürsprecher F. namens der X. Bank als auch Fürsprecher K. namens der 
Y. Bank machten geltend, es sei schon aus zeitlichen Gründen ausgeschlossen, 
dass es sich bei den auf dem Depot hinterlegten Wertschriften um Deliktserlös 
handle (vgl. dazu den schriftlichen Parteivortrag von Fürsprecher F. vom 
9. November 2010, S. 6 f. [pag. 3542 f.]; sowie den schriftlichen Parteivortrag von 
Fürsprecher K. vom 16. November 2010, S. 7 [pag. 3567]). 
Dem ist entgegen zu halten, dass auch Einzahlungen auf die Konti der X. Bank 
und der Y. Bank (bzw. der Z. Bank), welche von den vorliegend Geschädigten 
vor Februar 2002 getätigt wurden, im Rahmen der Prüfung, ob sich Deliktserlös 
auf den genannten Depots befinden, zu berücksichtigen sind. Dies kann anhand 
eines konkreten Beispiels aufgezeigt werden: Wie bereits ausgeführt, überwies 
der Geschädigte B. gestützt auf die Vereinbarung vom 20. Oktober 1999 eine 
erste Zahlung in der Höhe von Fr. 10'000.00 auf das Konto der Z. Bank (pag. 
347). Mit Vereinbarung vom 1. Mai 2001 reinvestierte der Geschädigte B. die ihm 
vom Angeschuldigten geschuldeten Fr. 10'000.00. Dieser Geldbetrag bildet das 
(unechte) Surrogat der ursprünglich von ihm einbezahlten Fr. 10'000.00. Gleich 
verhält es sich sodann mit der Reinvestition gestützt auf die dritte Vereinbarung 
vom 1. September 2002. Durch diese in betrügerischer Art und Weise vom 
Angeschuldigten erhältlich gemachte Reinvestition, welche sich auf dem Konto 
der Y. Bank (als Nachfolgedepot der Z. Bank) befindet bzw. mit Hilfe welcher der 
Angeschuldigte Wertschriften deliktisch finanzieren konnte, reduzierte sich im 
Endeffekt die Schuld des Angeschuldigten gegenüber der Y. Bank. 
Gleich verhält es sich mit den übrigen, von den vorliegend Geschädigten, 
nachweisbar auf das Konto der X. Bank und der Y. Bank (bzw. der Z. Bank) 
einbezahlten Beträgen. Damit ist für die folgenden Beträge der Nachweis 
erbracht, dass sie deliktischer Herkunft sind (unechte Surrogate) und sich auf 
einem Konto der X. Bank oder der Y. Bank befinden:
Geschädigter B.
Fr. 
10'000.--
Z. Bank/Y. Bank 
(pag. 364)
Geschädigte C.
Fr. 
20'000.--
Z. Bank/Y. Bank
(pag. 1765)
Total 
Fr. 
30.000.--
Geschädigte D.
Fr. 
20'000.--
X. Bank 
(pag. 692)
Geschädigter E.
Fr. 
55'200.--
X. Bank
(pag. 697, 707, 1445)


5
Geschädigte F.
Fr. 
30'000.--
X. Bank
(pag. 696, 729)
Geschädigter G. 
Fr.
25'000.--
X. Bank
(pag. 709)
Total 
Fr.
130'200.--
4.
Soweit bezüglich der noch bei der X. Bank und der Y. Bank vorhandenen 
Vermögenswerte ein Deliktskonnex nachgewiesen werden kann, ist eine 
Rückerstattung des deliktischen Mittelzuflusses an die Geschädigten im Sinne 
von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 aStGB somit grundsätzlich möglich. Es ist jedoch 
unbestritten, dass sowohl die X. Bank als auch die Y. Bank als gutgläubige 
Dritterwerber, welche gleichwertige Gegenleistungen erbrachten haben, im Sinne 
von 
Art. 
59 
Ziff. 
1 
Abs. 
2 
aStGB 
gelten. 
Damit 
kollidieren 
die 
Restitutionsansprüche der Geschädigten mit jenen eines gutgläubigen, von der 
Einziehung geschützten Dritterwerbers (vgl. dazu SCHMID, Kommentar – 
Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, N 72 zu Art. 59 
aStGB). 
Die Vorinstanz gelangte in ihren Erwägungen zum Schluss, dass der Anspruch 
der strafrechtlich Geschädigten dem Anspruch der Banken vorgehe. Dabei ging 
sie davon aus, dass die kreditgewährenden Banken nicht direkt, sondern nur 
indirekt geschädigt worden seien. Der strafrechtlich Geschädigte werde 
hinsichtlich der beschlagnahmten Werte, die auf eine Straftat zu seinem Nachteil 
zurückzuführen seien, gegenüber den andern Gläubigern bevorzugt (vgl. dazu 
die erstinstanzlichen Erw., S. 67 f. [pag. 2960 f.]). Dieser Auffassung kann nicht 
gefolgt werden, dies aus den folgenden Gründen: 
Konflikte zwischen den Ersatzansprüchen des Geschädigten und den Rechten 
Dritter, deren Erwerb nach Ziff. 1 Abs. 2 von Art. 59 aStGB geschützt ist, sind 
nach den einschlägigen Bestimmungen des Sachenrechts zu lösen (vgl. 
TRECHSEL, 
Schweizerisches 
Strafgesetzbuch 
- 
Kurzkommentar, 
2. 
neubearbeitete Auflage, N 9 zu Art. 59 aStGB; sowie SCHMID, a.a.O., N 72 zu Art. 
59 aStGB). Der Richter ist somit grundsätzlich an die Eigentumsvermutung 
gemäss Art. 930 ZGB gebunden. Ausserdem lautet Art. 933 ZGB dahingehend, 
dass derjenige, welcher eine bewegliche Sache in gutem Glauben zu Eigentum 
oder zu einem beschränktem dinglichen Recht übertragen erhält, in seinem 
Erwerbe auch dann zu schützen ist, wenn sie dem Veräusserer ohne jede 
Ermächtigung zur Übertragung anvertraut worden ist. Demgegenüber steht dem 


6
Besitzer, welchem eine bewegliche Sache wider seinen Willen abhanden 
gekommen ist, während fünf Jahren ein Rückforderungsrecht zu (Art. 934 Abs. 1 
ZGB). Auf den vorliegenden Fall angewendet bedeutet dies, dass nachstehend 
zunächst die Frage zu klären ist, ob die Geschädigten dem Angeschuldigten das 
Geld anvertraut hatten oder ihnen dieses gegen deren Willen abhanden 
gekommen ist. 
Nach der vorherrschenden Auffassung ist die Sache einem Betrüger im Sinne 
von Art. 933 ZGB anvertraut (vgl. BGE 121 IV 26, mit Hinweisen auf STARK, 
Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Der Besitz, 2. Aufl. 
1984, N 29 zu Art. 933 ZGB). Hat ein Irrtum, eine Täuschung oder eine Drohung 
das Vertrauen des Besitzers in den Vertrauensmann mitbegründet oder sonst 
mitgewirkt, so ist der Vertrag zwar über das Anvertrauen der Sache evtl. wegen 
Willensmangels anfechtbar. Aber auch bei wegen eines Willensmangels 
anfechtbarem Vertrag über das Anvertrauen wird der gutgläubige Erwerber vom 
Nichtberechtigten Eigentümer. Der Erwerber soll sich auf die Publizitätswirkung 
des Besitzes verlassen können (vgl. dazu STARK/ERNST, BSK ZGB II, 3. Aufl., N 
19 f. zu Art. 933 ZGB). Selbst wenn man aber davon ausginge, dass die 
Vermögenswerte 
nicht 
anvertraut 
gewesen 
waren, 
sondern 
abhanden 
gekommen sind, können Geld und Inhaberpapiere, auch wenn sie dem Besitzer 
gegen dessen Willen abhanden gekommen sind, dem gutgläubigen Empfänger 
nicht abgefordert werden (Art. 935 ZGB). 
Daraus erhellt, dass sowohl die X. Bank als auch die Y. Bank, welche mit 
Abschluss des Lombardkredits ein dingliches Pfandrecht erworben haben, in 
ihrem Erwerb geschützt werden müssen und ihr Ersatzanspruch an den 
beschlagnahmten Vermögenswerten gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB - 
entgegen 
der 
Auffassung 
der 
Vorinstanz 
- 
Vorrang 
hat 
vor 
dem 
Restitutionsanspruch der Geschädigten gemäss Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 
aStGB. Die Vorinstanz stützt ihre gegenteilige Auffassung im Übrigen auf einen 
Bundesgerichtsentscheid BGE 6B_344/2007 vom 1. Juli 2008, welcher nicht 
einschlägig ist. Im erwähnten Entscheid war die Bank selbst Geschädigte, 
welche Anspruch auf Restitution ihres Schadens im Sinne von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 
1 Satz 2 aStGB geltend machte. Ein gutgläubiger Dritterwerb wurde indes 
verneint, weil der dortige Dritte die Vermögenswerte nicht gestützt auf ein 
Rechtsgeschäft erworben und keine Gegenleistung erbracht hatte. 


7
Im Gegensatz dazu handelt es sich im vorliegenden Fall bei der X. Bank und der 
Y. Bank aber um gutgläubige Dritterwerber, welche nicht indirekt geschädigt 
worden sind, sondern ein dingliches Pfandrecht an den beschlagnahmten 
Vermögenswerten innehaben und diese Gegenleistungen erbracht haben. Aus 
den Ausführungen des Bundesgerichts im von der Vorinstanz aufgeführten 
Entscheid lässt sich somit nicht ableiten, dass die Herausgabe an die 
Geschädigten bei Kollision der Ansprüche dem gutgläubigen Dritterwerb vorgeht.
5.
Gestützt auf das eben Ausgeführte bleiben die sich auf den bei der X. Bank und 
der Y. Bank liegenden Depots 
X. Bank
Y. Bank
Depot Nr. 1 
Pfanddepot Nr. 3
Depot Nr. 2 
befindlichen Titel nach Rechtskraft des Urteil sichergestellt (Art. 59 aStGB). Die 
X. Bank sowie die Y. Bank werden angewiesen, die vorgenannten Depots nach 
Rechtskraft des Urteils bis spätestens am 15. Dezember 2010 zu liquidieren, um 
mit dem daraus resultierenden Erlös (nach Abzug der entstehenden Gebühren) 
vorab ihre pfandgesicherten Kredite zu decken (Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB). Im 
Urteilsauszug vom 26. November 2010 wurde in diesem Zusammenhang 
fälschlicherweise Art. 59 Ziff. 2 aStGB aufgeführt. Dabei handelt es sich um 
einen offensichtlichen Verschrieb, welcher nunmehr berichtigt wird (vgl. Ziffer D. 
3. Abs. 2 sowie Ziffer D. 4. Abs. 2 der nachstehenden Urteilsformel).
Ein allfälliger Überschuss nach Deckung ihrer pfandgesicherten Forderungen 
haben die X. Bank sowie die Y. Bank umgehend und unaufgefordert auf das PC-
Konto 
Nr. 
30-750952-3 
der 
Obergerichtskanzlei 
des 
Kantons 
Bern, 
Strafkammern, zu überweisen. Ein von der X. Bank überwiesener Überschuss 
wird sodann in Anwendung von Art. 59 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 aStGB bis zum 
Betrag von maximal Fr. 130'200.00, da lediglich dieser Betrag nachweislich 
deliktischer Herkunft ist (vgl. Erw. VI. B. 3. oben), zu Handen der Geschädigten 
D., E., F. und G. verwendet. Analog dazu wird ein von der Y. Bank überwiesener 
Überschuss bis zum Betrag von maximal Fr. 30'000.00 (vgl. Erw. VI. B. 3. oben) 
zu Handen der beiden Geschädigten B. und C. verwendet. In diesem 
Zusammenhang 
wurde 
im 
Urteilsauszug 
vom 
26. 
November 
2010 


8
fälschlicherweise Art. 59 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB aufgeführt. Auch dabei handelt es 
sich um einen offensichtlichen Verschrieb, welcher nunmehr berichtigt wird (vgl. 
Ziffer D. 3. Abs. 3 sowie D. 4. Abs. 3 der nachstehenden Urteilsformel). 
Die X. Bank und die Y. Bank haben der 2. Strafkammer des Obergerichts des 
Kantons Bern überdies über die Liquidation der Depots, den gesamthaft erzielten 
Erlös und die vorgängige Deckung ihrer pfandgesicherten Forderungen Bericht 
zu erstatten. 
Verbleibt nach Deckung der vorgenannten Beträge ein allfälliger Überschuss, so 
bleibt dieser zwecks Ausübung des Retentionsrechts des Kantons sichergestellt 
(Art. 117 EG ZGB). Ein allfälliger Restbetrag nach Deckung der Staatskosten ist 
dem Angeschuldigten auszuhändigen. Dazu bleibt - wie bereits im Rahmen der 
Ausführungen zur Retention der Edelsteine bzw. des Bargeldbetrages ausgeführt 
(vgl. Erw. VI. A oben) - anzumerken, dass die Ausfällung einer Ersatzforderung 
bereits aufgrund des zu beachtenden Verschlechterungsverbots ausgeschlossen 
ist.