be_zivilstraf · HG 2011 114 · 2013-07-02 · de
1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern


HG 11 114, publiziert im April 2014
Zwischenentscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern
vom 2. Juli 2013 (Ausfertigung: 25. November 2013)
Spruchkörper
Oberrichter Greiner (Vorsitz), Handelsrichter Spring und Handelsrichter Kaech
Gerichtsschreiber Sarbach
Verfahrensbeteiligte
A AG
Klägerin
gegen
B AG
Beklagte
Gegenstand: Zuständigkeit
Klage vom 30. September 2011
Regeste:
Art. 61 ZPO, subjektiver Geltungsbereich einer Schiedsvereinbarung.
Eine Bindung eines Dritten an eine Schiedsvereinbarung ergibt sich – abgesehen von den
Fällen
der
Rechtsnachfolge
–
ausnahmsweise
daraus,
dass
der
subjektive
Geltungsbereich einer Schiedsvereinbarung auf einen Dritten ausgedehnt wird. Dies wird
in drei Fallgruppen in Betracht gezogen: in Fällen der Rechtsscheinhaftung, des
Durchgriffs und aufgrund der Doktrin der groupe de sociétés.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Beklagte führte zusammen mit der C AG als ARGE eine Sanierung durch. Im ARGE-
Vertrag hatten sie unter dem Titel "Gerichtsbarkeit/Gerichtsstand" eine Schiedsvereinbarung
geschlossen. Im Rahmen der Sanierung wurden Arbeiten mit Wasserhöchstdruck (im
Folgenden: HDW-Arbeiten) durchgeführt. Diese wurden zu Beginn durch die C AG erbracht.
Als unvorhergesehen zusätzliche HDW-Arbeiten anfielen, wurden diese durch die Klägerin,
eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der C AG, erbracht. Die Klägerin stellte der ARGE für die

erbrachten HDW-Arbeiten Rechnung. Diese wurden nicht vollumfänglich bezahlt. Die
Klägerin verlangt nun die Bezahlung dieser Kosten von der Beklagten.
Mit dem vorliegenden Zwischenentscheid hatte das Handelsgericht vorab über die Frage
seiner Zuständigkeit zu befinden, da die Beklagte sich nicht vorbehaltlos auf das Verfahren
eingelassen hatte, sondern sich im Gegenteil stets auf die Schiedsvereinbarung im ARGE-
Vertrag berufen hatte.
Auszug aus den Erwägungen:
I.
Prozessgeschichte
(…)
II.
Sachverhalt
(…)
III.
Formelles
(…)
3.
Das Handelsgericht hat jedoch seine Zuständigkeit abzulehnen, wenn die Parteien über
eine schiedsfähige Streitsache eine Schiedsvereinbarung getroffen haben und sich die
beklagte Partei nicht vorbehaltlos auf das Verfahren einlässt, die Schiedsvereinbarung
offensichtlich ungültig oder nicht erfüllbar ist oder das Schiedsgericht nicht bestellt
werden kann aus Gründen, für welche die im Schiedsverfahren beklagte Partei
offensichtlich einzustehen hat (vgl. Art. 61 ZPO [SR 272]).
Vorliegend hat sich die Beklagte nicht vorbehaltlos auf das Verfahren eingelassen,
sondern sich im Gegenteil stets auf eine Schiedsvereinbarung berufen (vgl. S. 51 ff.,
S. 140 ff., S. 171, S. 215 f.).
Zu prüfen ist deshalb im Folgenden, ob die Klägerin und die Beklagte eine gültige
Schiedsvereinbarung getroffen haben.
4.
Eine schiedsfähige Streitsache liegt vor, wenn die Parteien über den strittigen Anspruch
frei verfügen können (vgl. Art. 354 ZPO). Die Parteien haben eine Schiedsvereinbarung
über den strittigen Anspruch getroffen, wenn sie vereinbart haben, die Streitsache durch
ein privates Schiedsgericht entscheiden zu lassen und der staatlichen Gerichtsbarkeit zu
entziehen (vgl. MÜLLER-CHEN/EGGER, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen
Zivilprozessordnung
[ZPO],
2. A.
2013,
Art. 357
N. 1).
Die
Schiedsvereinbarung kann sich auf bestehende oder auf künftige Streitigkeiten aus

einem bestimmten Rechtsverhältnis beziehen (vgl. Art. 357 Abs. 1 ZPO). Sie hat in einer
Form zu erfolgen, die den Nachweis durch Text ermöglicht (vgl. Art. 358 Abs. 1 ZPO).
Vorliegend hat die Beklagte mit der C AG im ARGE-Vertrag unter dem Titel
"Gerichtsbarkeit/Gerichtsstand" schriftlich Folgendes vereinbart: "Allfällige Streitigkeiten
aus diesem Vertrag werden beurteilt von einem Schiedsgericht gemäss Ziffern 32.2 und
32.3" (vgl. Ziff. 11 Klagebeilage [im Folgenden: KB] 9). Die Ziffern 32.2 und 32.3 regeln
Konstitution
und
Verfahren
des
Schiedsgerichts
(vgl.
Ziff. 32.2
und
32.3
Klageantwortbeilage [im Folgenden: KAB] 2).
Diese Regelung betrifft einen frei verfügbaren Anspruch. Die Beklagte und C AG wollen
einen allfälligen Streit darüber durch ein privates Schiedsgericht entscheiden lassen.
Diese
Vereinbarung
betrifft
künftige
Streitigkeiten
aus
einem
bestimmten
Vertragsverhältnis. Sie ist schriftlich getroffen worden. Die Vereinbarung ist demnach als
gültige Schiedsvereinbarung zwischen der Beklagten und der C AG zu betrachten.
Die Vereinbarung ist im Übrigen nicht offensichtlich nicht erfüllbar und es ist auch nicht
ersichtlich, dass das Schiedsgericht nicht bestellt werden könnte.
5.
Die Schiedsvereinbarung wurde jedoch nur zwischen der Beklagten und der C AG
geschlossen. Nicht beteiligt an der Vereinbarung der Schiedsvereinbarung ist die
Klägerin. Es stellt sich somit die Frage des subjektiven Geltungsbereichs der
Schiedsvereinbarung.
5.1.
Schiedsvereinbarungen wirken grundsätzlich nur zwischen den an ihrem
Abschluss beteiligten Parteien (Wirkung inter partes; Relativität der vertraglichen
Verpflichtung). Dritte können sich grundsätzlich nicht darauf berufen und sind nicht
daran gebunden (vgl. BGE 134 III 565 E. 3.2 S. 567 f. = Pra 2009 Nr. 37;
BERGER/KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der
Schweiz, 2006, Rz. 492; FURRER ET AL., in: Furrer et al. [Hrsg.], Handkommentar
zum Schweizer Privatrecht, Internationales Privatrecht, 2. A., Art. 178 N. 22;
KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, Arbitrage international, 2. A. 2010, Rz. 260).
Die vorliegende Schiedsvereinbarung wurde zwischen der Beklagten und der C
AG vereinbart. Sie wirkt damit grundsätzlich allein zwischen der Beklagten und der
C AG. Die Klägerin hingegen ist Dritte. Sie ist demnach grundsätzlich nicht an die
Schiedsvereinbarung gebunden.
5.2.
Ausnahmsweise sind aber auch Dritte an eine Schiedsvereinbarung gebunden.
5.2.1. Eine Bindung eines Dritten an eine Schiedsvereinbarung ergibt sich in
Fällen der Rechtsnachfolge. Darunter fallen die Abtretung einer
Forderung
(vgl.
Art. 164 ff.
OR),
die
(einfache
oder
kumulative)
Schuldübernahme (vgl. Art. 176 OR) oder die Übertragung eines
Vertragsverhältnisses (vgl. zum Ganzen BGE 134 III 565 E. 3.2 S. 567 f. =
Pra 2009
Nr. 37
m.w.H.;
BERGER/KELLERHALS,
a.a.O.,
Rz. 496 ff.;
KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 262 ff.).
Vorliegend werden von keiner Partei Tatsachen vorgebracht, nach denen
die Klägerin Rechtsnachfolgerin der C AG wäre. Dies wäre denn auch nicht

ersichtlich. Eine Bindung der Klägerin an die Schiedsvereinbarung gemäss
ARGE-Vertrag infolge Rechtsnachfolge besteht deshalb nicht.
Die Beklagte zitiert BGE 128 III 54. Dieser Entscheid betrifft aber gerade
den Fall einer Rechtsnachfolge (infolge Forderungsabtretung). Er ist
deswegen für den vorliegenden Fall nicht einschlägig.
5.2.2. Eine Bindung eines Dritten an eine Schiedsvereinbarung kann sich
ausnahmsweise
auch
daraus
ergeben,
dass
der
subjektive
Geltungsbereich der Schiedsvereinbarung auf den Dritten ausgedehnt wird
(Ausdehnung der Schiedsvereinbarung auf einen Dritten; vgl.
BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 519; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O.,
Rz. 260).
Einer solchen Ausdehnung nicht entgegen steht das Formerfordernis von
Art. 358 ZPO. Dieses gilt nämlich nur für die Schiedsvereinbarung selbst,
d.h. für deren Vereinbarung, in welcher die Parteien gegenseitig ihren
übereinstimmenden Willen erklärt haben, über den streitigen Anspruch ein
privates Schiedsgericht befinden zu lassen (vgl. BGE 129 III 727 E. 5.3.1
S. 736
=
Pra 2004
Nr. 178
zu
Art. 178
Abs. 1
IPRG
[SR 291];
BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 520). Es kann deshalb auch ein Dritter an
eine
Schiedsvereinbarung
gebunden
sein,
ohne
dass
er
diese
unterzeichnet hat (vgl. BGE 134 III 565 E. 3.2 S. 567 f. = Pra 2009 Nr. 37
zu
Art. 178
Abs. 1
IPRG);
dabei
wird
eine
Ausdehnung
einer
Schiedsvereinbarung nicht leichthin angenommen gegenüber einem
Dritten, welcher darin nicht bezeichnet ist (Urteil des Bundesgerichts
4A_128/2008 vom 19. August 2008 E. 4.12.).
Eine ausnahmsweise Ausdehnung der Schiedsvereinbarung auf einen
Dritten wird von Rechtsprechung und Lehre in drei Fallgruppen in Betracht
gezogen: in Fällen der Rechtsscheinhaftung, des Durchgriffs und aufgrund
der Doktrin der groupe de sociétés (vgl. BERGER/KELLERHALS, a.a.O.,
Rz. 519 ff.; STEFANIE PFISTERER, Ausdehnung von Schiedsvereinbarungen
im Konzernverhältnis, 2011, S. 218 f.).
Zu prüfen ist demnach im Folgenden, ob der Geltungsbereich der
Schiedsvereinbarung auf die Klägerin auszudehnen ist. Diese Prüfung ist
für die genannten Fallgruppen im Folgenden je einzeln (im Folgenden
E. IV./6., 7. und 8.) vorzunehmen.
5.3.
Keine Bindung eines Dritten an eine Schiedsvereinbarung zu rechtfertigen vermag
im Übrigen die von der Beklagten ins Feld geführte Prozessökonomie. Überdies
würden sich in einem Verfahren der Auseinandersetzung der ARGE-Partner
untereinander andere Fragen stellen als dies im vorliegenden Verfahren der Fall
ist.
Schliesslich zitiert die Beklagte BGE 130 III 72 und BGE 129 III 681. Diese
Entscheide sagen nichts zur Ausdehnung des subjektiven Geltungsbereichs der
Schiedsvereinbarung aus. Der von der Beklagten ebenfalls zitierte BGE 129 III 735
betrifft zwar diese Frage; hier konnte das Bundesgericht aber gerade offen lassen,
ob das Schiedsgericht die Schiedsklausel zu Recht oder zu Unrecht ausgedehnt

hatte. Diese Entscheide haben deshalb für den vorliegenden Fall keine weitere
Bedeutung.
6.
Zur Ausdehnung der Schiedsvereinbarung auf die Klägerin aus veranlasstem
Rechtsschein:
6.1.
Eine Ausdehnung einer Schiedsvereinbarung auf einen Dritten rechtfertigt sich
dann, wenn dieser durch sein Verhalten nach Treu und Glauben den Anschein
erweckt, sich anstelle oder neben einem der Vertragspartner ganz oder teilweise
an den Vertrag einschliesslich der darin enthaltenen Schiedsklausel binden zu
wollen. Ein solches Verhalten kann der Dritte sowohl beim Abschluss des Vertrags
als auch bei der Erfüllung des Vertrags zeigen (vgl. BERGER/KELLERHALS, a.a.O.,
Rz. 523; FURRER ET AL., a.a.O., Art. 178 N. 23; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O.,
Rz. 271i; vgl. auch STEFANIE PFISTERER, a.a.O., S. 168 ff. m.w.H., in Einzelfragen
mit a.M.; vgl. auch BGE 134 III 565 E. 3.2 S. 567 f. = Pra 2009 Nr. 37).
Stefanie Pfisterer schreibt dazu Folgendes: Erbringt der Dritte Leistungen aus dem
materiellen Vertrag (oder nimmt er solche entgegen), kann daraus noch in keiner
Weise auf seinen Willen, Partei des Vertrags sein zu wollen, geschlossen werden.
Verhält sich der Dritte derart, dass daraus zu schliessen ist, er wolle Partei des
Vertrags allein sein, rechtfertigt auch dies noch keine Ausdehnung der
Schiedsvereinbarung
auf
ihn.
Denn
aufgrund
der
Autonomie
der
Schiedsvereinbarung ist eben gerade erforderlich, dass das Verhalten des Dritten
zum Ausdruck kommen lässt, dass er auch Partei der Schiedsvereinbarung sein
will (vgl. STEFANIE PFISTERER, a.a.O., S. 176 f.).
Aus der Rechtsprechung sind folgende konkrete Beispiele bekannt:
Die Ausdehnung einer Schiedsvereinbarung aus veranlasstem Rechtsschein
auf einen Dritten wurde verneint, obwohl dieser im Rahmen der Vollziehung des
Vertrags in ständiger und wiederholter Weise intervenierte, da er nicht
zusätzlich den Willen erkennen liess, Partei der Schiedsvereinbarung zu sein
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.48/2005 vom 20. September 2005 E. 3.4.1,
zitiert in: STEFANIE PFISTERER, a.a.O., S. 171).
Die Ausdehnung einer Schiedsvereinbarung aus veranlasstem Rechtsschein
auf einen Dritten wurde bejaht, da dieser auf Seiten der beklagten
Gesellschaften alles eingefädelt und kontrolliert hatte und sich als (scheinbar)
aussenstehende Person dauernd in die Geschäfte der Beklagten und die
Realisierung des mit der Klägerin vereinbarten Immobilienprojekts eingemischt
hatte (vgl. Schiedsspruch, der BGE 129 III 727 zu Grunde lag, zitiert in
BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 522).
Die Ausdehnung einer Schiedsvereinbarung aus veranlasstem Rechtsschein
auf einen Dritten wurde bejaht; dieser hatte sich gegenüber der Klägerin zu
Gunsten der Beklagten finanziell engagiert und in zahlreichen Dokumenten
ausdrücklich auf den Vertrag, der die Schiedsvereinbarung enthielt, verwiesen
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.126/2001 vom 18. Dezember 2001;
BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 522).

Eine chinesische Zentralgesellschaft (Aussenhandelsgesellschaft) musste den
erweckten Rechtsschein gegen sich gelten lassen, sie bilde mit der
Provinzgesellschaft
eine
rechtliche
Einheit,
jene
sei
bloss
eine
Betriebsabteilung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4P.73/1993 vom 1. September
1993, zitiert in BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Fn. 405).
6.2.
Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin beim Abschluss des ARGE-
Vertrags beteiligt gewesen wäre. Ein solches Verhalten hat die Beklagte
zumindest nicht dargetan. Die Klägerin wird in der entsprechenden Vereinbarung
auch nicht genannt.
Fraglich ist damit allein, ob die Klägerin durch ihre Verhalten bei der Erfüllung des
ARGE-Vertrags nach Treu und Glauben den Anschein erweckt hat, sich ganz oder
teilweise
an
den
ARGE-Vertrag
einschliesslich
der
darin
enthaltenen
Schiedsklausel binden zu wollen.
Festzustellen ist, dass die Klägerin tatsächlich Arbeiten für die (…) für die ARGE
geleistet hat, wie die Beklagte richtig festhält (vgl. S. 54). Zahlreiche andere
Beteiligte, namentlich diverse Subunternehmen, haben aber genau dasselbe
getan: Sie haben Arbeiten für die Instandstellung geleistet. Ein solches Verhalten
ist denn auch keineswegs untypisch für andere Beteiligte, werden diese doch
gerade herangezogen, um spezifische Arbeiten für den Unternehmer zu erledigen.
Inwiefern die Klägerin aber stärker an der Vertragserfüllung teilgenommen hätte
als andere Beteiligte, wie die Beklagte behauptet (vgl. S. 142), ist nicht ersichtlich
– das hält die Klägerin zu Recht fest (vgl. S. 96).
Die Beklagte bringt zwar verschiedentlich vor, dass die Klägerin gegenüber der
ARGE eine Sonderstellung eingenommen habe. U.a. führt sie an, zwischen der
ARGE und der Klägerin sei kein schriftlicher Werkvertrag geschlossen worden
(vgl. S. 55) und die Klägerin habe nie einen Garantieschein abgegeben (vgl.
S. 215). Der Geschäftsführer der Beklagten hat zudem erklärt, ihm gegenüber
seien von Seiten der Klägerin und der C AG genau die gleichen Personen als
Entscheidträger aufgetreten (vgl. S. 207).
Soweit die Beklagte mit diesen Vorbringen begründen will, dass die Klägerin nicht
eine Subunternehmerin der ARGE war, sondern lediglich als Erfüllungsgehilfin der
C AG fungierte (vgl. z.B. S. 141), greift sie vor: Ob die Klägerin als
Subunternehmerin der ARGE zu qualifizieren ist, beschlägt die Frage ihrer
Aktivlegitimation. Diese wird gegebenenfalls in einem späteren Zeitpunkt zu prüfen
sein. Für die Frage der Ausdehnung der Schiedsvereinbarung aus Rechtsschein
ist sie jedoch nicht weiter relevant.
Jedenfalls kann Folgendes festgehalten werden: Die Klägerin ist eine selbständige
juristische Person, deren Gründung im Handelsregister eingetragen wurde (vgl.
KB 2). Eine Zweckänderung im Jahr 2009, wonach die Klägerin nicht mehr bloss
die Vermietung von HDW-Anlagen usw. bezweckte, sondern neu die Ausführung
von HDW- und anderen Arbeiten, wurde ebenso im Handelsregister eingetragen
(vgl. KB 2). Zusätzlich wurde diese Änderung den Geschäftspartnern der Klägerin,
darunter auch der Beklagten, individuell zugestellt (vgl. S. 205). Die Klägerin
existiert damit seit Jahren. Seit Jahren geht sie auch einer geschäftlichen Tätigkeit

nach. Vorliegend ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass die Klägerin, soweit
sich das in den Akten niederschlug, immer unter eigener Firma aufgetreten ist:
Namentlich tragen die einschlägigen Arbeitsrapporte für die Tage vom 5.
November 2008 bis 22. September 2009 (vgl. Replikbeilage [im Folgenden:
RB] 14) ebenso ihre Firma wie die ausgestellten Rechnungen (vgl. KB 44–47),
welche im Übrigen nach entsprechenden Prüfungen durch die Federführung bzw.
die Kaufmännische Leitung, welche beide bei der Beklagten lagen (KB 9, Ziffern
4.2.1 und 4.2.3) in drei Fällen ganz und im letzten Fall teilweise beglichen worden
sind. Die Selbständigkeit der Klägerin wurde von der Beklagten denn
vorprozessual auch nie bestritten. Insgesamt ist somit festzuhalten, dass sich die
Klägerin transparent verhalten hat. Es bestehen keine Anzeichen, dass sich die
Klägerin irgendwie täuschend an Stelle der C AG gesetzt hätte. Im Gegenteil hat
sie ihre rechtliche Selbständigkeit über längere Zeit und mehrfach dargetan.
Damit ist nicht ersichtlich, inwiefern die Klägerin ein Verhalten gezeigt hätte, aus
welchem nach Treu und Glauben auf einen Bindungswillen zu schliessen wäre.
Jedenfalls hat die Beklagte kein derartiges Verhalten bewiesen.
6.3.
Eine Ausdehnung der Schiedsvereinbarung auf die Klägerin aus veranlasstem
Rechtsschein ist damit nicht angezeigt.
7.
Zur Ausdehnung der Schiedsvereinbarung auf die Klägerin aufgrund eines
Durchgriffs:
7.1. Die Figur des Durchgriffs stammt aus dem materiellen Recht. Das materielle Recht
basiert auf dem Grundsatz der Selbständigkeit juristischer Personen. Selbst bei
einer mangelnden wirtschaftlichen Selbständigkeit von juristischen Personen –
etwa in Konzernen – ist die juristische Selbständigkeit massgeblich. Nur ganz
ausnahmsweise wird die hinter der juristischen Selbständigkeit liegende
wirtschaftliche Selbständigkeit rechtlich beachtet: Dann nämlich, wenn die
juristische Selbständigkeit in rechtsmissbräuchlicher Weise verwendet wird (so
genannter "echter Durchgriff" [vgl. FORSTMOSER
ET
AL., Schweizerisches
Aktienrecht, 1996, § 62 N. 92 ff.]; vgl. zum Ganzen MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. A. 2012, § 2 N. 43 ff. m.w.H.; vgl. bereits
das Urteil des Bundesgerichts 4P.330/1994 und 4P.332/1994 vom 29. Januar
1996 E. 6a, zitiert in: KNOEPFLER/SCHWEIZER, a.a.O., S. 241 ff.).
Rechtsmissbrauch liegt z.B. vor, wenn bei wirtschaftlicher Identität zwischen einer
beteiligten Partei und einem Dritten die gesellschaftsrechtliche Struktur einzig zum
Zweck der Vereitelung berechtigter Ansprüche Anderer oder zur Umgehung
vertraglicher
oder
gesetzlicher
Verpflichtungen
geschaffen
wurde
(vgl.
BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 527 f.).
Ein Durchgriff hat zur Folge, dass formalrechtlich die Selbständigkeit der
juristischen Person als unerheblich und die wirtschaftliche Realität auch rechtlich
massgebend betrachtet wird (vgl. BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 527 f.).
7.2. Das Institut des Durchgriffs wird nach der überwiegenden schweizerischen Lehre
auch auf Schiedsvereinbarungen angewendet: Wird eine juristisch selbständige,
aber wirtschaftlich unselbständige juristische Person rechtsmissbräuchlich

verwendet, soll auch eine Schiedsvereinbarung ohne Weiteres auf diese
ausgedehnt werden (vgl. BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 528; FURRER ET AL.,
a.a.O., Art. 178 N. 23a; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 271k).
Das Bundesgericht hat sich ebenfalls dahingehend geäussert (Urteil des
Bundesgerichts 4P.330/1994 und 4P.332/1994 vom 29. Januar 1996 E. 6b,
bestätigt mit Urteil des Bundesgerichts 4A_160/2009 vom 25. August 2009
E. 4.3.1; vgl. auch KNOEPFLER/SCHWEIZER, Arbitrage international, 2003, S. 241 ff.;
vgl. zum Ganzen STEFANIE PFISTERER, a.a.O., S. 147 ff.):
"(…) wo durchgriffsrechtlich die Selbständigkeit der Tochtergesellschaft als
juristischer Person verneint wird, rechtfertigt sich im Allgemeinen, die
Verbindlichkeit der Schiedsklausel ohne Weiteres auf die Muttergesellschaft
auszudehnen, weil hier die Vertragswirkungen gleichsam verlagert werden".
7.3. Welches
sind
also
die
Voraussetzungen
einer
Ausdehnung
einer
Schiedsvereinbarung aufgrund Durchgriffs? Erstens ist erforderlich, dass eine
juristische Person mit eigener Persönlichkeit wirtschaftlich unselbständig ist. Dies
liegt bei Gesellschaften in Konzernverhältnissen vor. Zweitens muss die juristische
Selbständigkeit der juristischen Person zweckwidrig verwendet werden. Diese
zweckwidrige Verwendung muss gerade in Bezug auf die Schiedsvereinbarung
erfolgt sein. Nur dann besteht eine in Bezug auf die Schiedsvereinbarung
rechtsmissbräuchliche Sachlage.
Entscheidend ist demnach, wann die juristische Selbständigkeit einer juristischen
Person in Bezug auf eine Schiedsvereinbarung zweckwidrig verwendet wird. Eine
Schiedsvereinbarung hat den Zweck, der Beilegung von Streitigkeiten aus einem
bestimmten materiellen Rechtsverhältnis zu dienen. Kann dieser materielle
Anspruch trotz Bestehens einer Schiedsvereinbarung nicht auf dem Weg der
schiedsrichterlichen Streitbeilegung durchgesetzt werden, klaffen Anspruch und
Durchsetzung des Anspruchs auseinander. Diesfalls ist die Berufung auf die
rechtliche Selbständigkeit der juristischen Person zweckwidrig. Im Zusammenhang
mit einer Schiedsvereinbarung ist Rechtsmissbrauch also dann zu bejahen, wenn
die juristische Selbständigkeit des Dritten verwendet wird, um den beabsichtigten
Streitbeilegungsmechanismus zu vereiteln (vgl. zum Ganzen STEFANIE PFISTERER,
a.a.O., S. 144 und 156 ff.). Massgeblich ist demnach das Motiv, das zur
Verwendung der juristischen Selbständigkeit führt.
7.4. Gemäss
Stefanie
Pfisterer
ist
in
der
schweizerischen
Schiedsgerichtsrechtsprechung ein einziger Fall ersichtlich, in welchem ein solcher
Durchgriff bejaht worden ist. Es handelt sich um einen Schiedsspruch aus dem
Jahr 1991. Die herrschende Gesellschaft kontrollierte als Alleinaktionärin die
abhängige Gesellschaft nicht nur vollständig, sondern hatte sie auch sämtlicher
Aktiven entleert und gar aufgelöst (vgl. STEFANIE PFISTERER, a.a.O., S. 143 f.).
7.5. Für den vorliegenden Fall ist relevant, dass die Klägerin eine selbständige
juristische Person ist: Sie ist als Aktiengesellschaft im schweizerischen
Handelsregister eingetragen. Gleichzeitig ist – wie die Beklagte dies richtig
ausführt (vgl. S. 51 ff.) – festzustellen, dass die Klägerin im Zeitpunkt der
Arbeitsausführung in wirtschaftlicher Hinsicht nicht selbständig ist, sondern in

mehrfacher Hinsicht durch die C AG kontrolliert wurde: Die Klägerin ist eine
100 %-ige Tochtergesellschaft der C AG gewesen. Der Verwaltungsrat beider
Gesellschaften ist in den wesentlichen Funktionen durch dieselben Personen
besetzt gewesen. Der für beide Gesellschaften zeichnungsberechtigte X hat
federführend die Verhandlungen mit der Beklagten als Organ der C AG, wie auch
als Organ der Klägerin sowie mit der Bauherrschaft als Organ der C AG geleitet.
7.6. Fraglich erscheint aber, ob die juristische Selbständigkeit der Klägerin
rechtsmissbräuchlich verwendet worden ist.
Die Klägerin hat erklärt, sie sei von der ARGE für die Ausführung der HDW-
Arbeiten zugezogen worden, weil ein Subunternehmer für den Endzuschlag
gewünscht worden sei (vgl. S. 201 und 214). Der Geschäftsführer der Beklagten,
Y, hat seinerseits ausgeführt, dass sich die Klägerin seiner Meinung nach aus
finanziellen Gründen auf ihre juristische Selbständigkeit berufe (vgl. S. 205).
Nach Angaben beider Parteien wurde die Klägerin als juristisch selbständige
Person demnach wohl insbesondere aus finanziellen Motiven eingesetzt. Dies
erscheint durchaus plausibel. Ausschlaggebend für die Parteien waren demnach
offenbar gerade nicht prozessuale Überlegungen. Es scheint deswegen fernab,
dass die Klägerin eingesetzt wurde, um die im ARGE-Vertrag vereinbarte
Schiedsklausel zu umgehen.
Im Übrigen ist an dieser Stelle auch Folgendes zu bedenken: Die von den Parteien
im ARGE-Vertrag vereinbarte Schiedsklausel sieht Folgendes vor (Ziff. 32.2
KAB 2):
"Das Schiedsgericht besteht aus drei Personen und wird wie folgt bestellt: Jede
Partei ernennt einen Schiedsrichter und diese wählen gemeinsam den Obmann,
der Jurist sein muss (Richter oder Inhaber des Rechtsanwaltspatents). Unterlässt
es eine Partei, innerhalb 10 Tagen ab Empfang der entsprechenden Aufforderung
der anderen Partei ihren Schiedsrichter zu bezeichnen, wird derselbe durch den
Präsidenten des obersten ordentlichen Zivilgerichts des Kantons ernannt, in dem
sich der Sitz der FF befindet. Dieser bestimmt auch den Obmann des
Schiedsgerichts, falls sich die von den Parteien ernannten Schiedsrichter über die
Person des Obmanns nicht einigen können."
Entscheidende Bedeutung bei der Zusammensetzung des Schiedsgerichts hat
nach dieser Klausel der Präsident des obersten ordentlichen Zivilgerichts des
Kantons, in dem sich der Sitz der Federführung (FF) befindet. Dies ist vorliegend
der Präsident des Obergerichts des Kantons Bern, befindet sich doch der Sitz der
Beklagten im Kanton Bern. Es liegt wohl nicht allzu fern, anzunehmen, dass der
Obergerichtspräsident eine Person aus dem Kanton Bern als Obmann des
Schiedsgerichts bestimmen würde. Ein exotischer Gerichtsstand dürfte jedenfalls
kaum entstehen. Kommt dieser Streitbeilegungsmechanismus nicht zum Zug, so
ist die staatliche Gerichtsbarkeit gegeben. Dabei handelt es sich nach dem
Dargelegten um das Handelsgericht des Kantons Bern. Ein zusätzlicher Nutzen,
der durch die Umgehung des Streitbeilegungsmechanismus entstände, ist damit
kaum ersichtlich. Auch insofern erscheint es wenig wahrscheinlich, davon
auszugehen, dass die Klägerin und die C AG die Anwendung der

Schiedsvereinbarung im ARGE-Vertrag vereiteln wollten; andererseits wird die
Beklagte durch die Nichtanwendung der Schiedsklausel nicht etwa in einen
exotischen Gerichtsstand gedrängt.
Die Beklagte bringt im Übrigen diverse weitere Umstände vor, in denen sie einen
Rechtsmissbrauch erkennen will. So erklärt sie, die Klägerin habe im Zeitpunkt der
Arbeitsausführung über kein eigenes Personal verfügt. Oder sie führt aus, dass
sich die Klägerin und die CE AG täuschend verhalten hätten. Insoweit die Beklagte
damit einen durch die Klägerin gesetzten Rechtsschein geltend machen will,
vermischt sie die Frage einer Ausdehnung der Schiedsklausel aufgrund eines
Durchgriffs mit der Ausdehnung aus Rechtsschein. Hierzu sei auf die obigen
Ausführungen
(E. IV./6.)
verwiesen.
Inwiefern
diese
weiteren
Umstände
Rechtsmissbrauch begründen sollen, ist nicht ersichtlich.
7.7. Insgesamt ist nach dem Dargelegten nicht ersichtlich, dass die juristische
Selbständigkeit der Klägerin zweckwidrig im Hinblick auf die Anwendung der
Schiedsvereinbarung verwendet wurde. Es ist kein Missbrauch im Sinne einer
Vereitelung des vorgesehenen Streitbeilegungsmechanismus ersichtlich. Der
Beklagten ist es somit nicht gelungen, Tatsachen zu beweisen, die eine
Ausdehnung der Schiedsvereinbarung infolge Durchgriffs gerechtfertigt hätten.
7.8. Eine Ausdehnung der Schiedsvereinbarung auf die Klägerin infolge Durchgriffs ist
damit nicht angezeigt.
8.
Zur Ausdehnung der Schiedsvereinbarung auf die Klägerin aufgrund der Doktrin der
groupe de sociétés:
Nach der Doktrin der groupe de sociétés ist eine Schiedsvereinbarung auf die
Gesellschaften derselben Unternehmensgruppe (des Konzerns) auszudehnen, wenn
diese Gesellschaften sich am Vertragsverhältnis beteiligen. Es genügt mit anderen
Worten nicht erst ein Verstoss gegen Treu und Glauben, um die Wirkungen einer
Schiedsvereinbarung auf Dritte auszudehnen (vgl. BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 529;
KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 271j; STEFANIE PFISTERER, a.a.O., S. 195 ff.
m.w.H.).
Das Bundesgericht hat aber erklärt, dass auch im Rahmen der Doktrin der groupe de
sociétés eine Bindung des Dritten an eine Schiedsvereinbarung nur mit Zurückhaltung
anzunehmen sei und jedenfalls besondere Umstände voraussetze, die einen
Vertrauensschutz des Dritten aus erwecktem Rechtsschein rechtfertigten (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4P.330/1994 und 4P.332/1994 vom 29. Januar 1996 E. 7). Diese
Äusserung hat es später mit folgenden Worten bestätigt (Urteil des Bundesgerichts
4A_128/2008 vom 19. August 2008 E. 4.1.2, nicht publ. in: BGE 134 III 565 = Pra 2009
Nr. 37):
"Conformément au principe de la relativité des obligations issues d'un contrat et de
l'indépendance juridique des personnes morales, le droit suisse pose des
conditions strictes à l'extension de la convention d'arbitrage à un tiers qui n'y est
pas désigné (…). Que Z. ait été considérée par les arbitres comme la société mère
de Y. n'autorise pas une autre conclusion. Aussi bien, sauf circonstances
exceptionnelles n'existant pas ici, le contrôle d'une personne juridique par une

autre ne constitue pas un élément suffisant pour renverser la présomption que
seule la personne ayant souscrit la convention d'arbitrage es liée par celle-ci (…)."
Die schweizerische Lehre lehnt die Theorie der groupe de sociétés überwiegend ab (vgl.
BERGER/KELLERHALS, a.a.O., Rz. 530; KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, a.a.O., Rz. 271k;
STEFANIE PFISTERER, a.a.O., S. 211 ff.).
Das Handelsgericht schliesst sich den vorgenannten Meinungen an. Von der
Anwendung der Doktrin der groupe de sociétés ist deshalb vorliegend abzusehen.
9.
Eine ausnahmsweise Ausdehnung des Geltungsbereichs der Schiedsvereinbarung auf
die Klägerin scheint folglich nach keiner der genannten Fallgruppen angezeigt.
10. Die Schiedsvereinbarung hat somit zwischen der Klägerin und der Beklagten keine
Wirkung. Zwischen den Parteien des vorliegenden Verfahrens liegt damit keine gültige
Schiedsvereinbarung vor.
(…)
IV.
Kosten
(…)
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.