be_zivilstraf · SK 2016 357 · 2016-05-09 · de

Electronic Monitoring | Sicherheitsdirektion (SID)

Obergericht
des Kantons Bern
2. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre pénale
Beschluss
SK 16 357
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 08
Fax +41 31 635 48 15
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 21. Februar 2017 
Besetzung
Oberrichter Kiener (Präsident i.V.), Oberrichterin Bratschi, Ober-
richter Aebi
Gerichtsschreiberin Eggli
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Verurteilter/Beschwerdeführer
gegen
Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Generalsekre-
tariat, Kramgasse 20, 3011 Bern
und
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstras-
se 10, Postfach 6250, 3001 Bern
v.d. Staatsanwalt C.________ 
Gegenstand
Beschwerde gegen den Entscheid der Polizei- und Militärdirekti-
on des Kantons Bern vom 31. August 2016 (2016.POM.315)


2
Erwägungen:
I.
Prozessgeschichte 
1.
Mit Verfügung vom 9. Mai 2016 wies die Abteilung Straf- und Massnahmenvollzug 
des Amts für Justizvollzugs des Kantons Bern (nachfolgend: ASMV) das Gesuch 
von A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) um Vollzug seiner teilbedingten 
Freiheitsstrafe in der Sondervollzugsform des Electronic Monitoring ab (vgl. amtli-
che Akten ASMV pag. 7 ff.).
Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 9. Juni 2016 bei der Polizei- und Militär-
direktion des Kantons Bern (nachfolgend: POM) Beschwerde, wobei er die Aufhe-
bung der Verfügung der ASMV vom 9. Mai 2016 sowie die Gutheissung des Ge-
suchs um Gewährung der Vollzugsform des Electronic Monitoring beantragte (vgl. 
amtliche Akten ASMV pag. 19 ff.).
2.
Mit Entscheid vom 31. Augst 2016 wies die POM die Beschwerde ab (vgl. 
pag. 44 ff.). Am 2. Oktober 2016 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch 
Rechtsanwalt B.________, beim Obergericht gegen diesen Entscheid Beschwerde 
und stellte folgende Anträge (vgl. pag. 1 ff.):
«1.
Der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 31. August 2016 sei auf-
zuheben und das Gesuch um Gewährung der Vollzugsform des Electronic Monitoring vom 
13. Januar 2016 gutzuheissen;
2.
Eventualiter sei der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 31. August 
2016 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
3.
Dem Beschwerdeführer (Gesuchsteller) sei für das Beschwerdeverfahren betreffend Verweige-
rung des Strafvollzugs in Form des Electronic Monitorings das Recht zur unentgeltlichen 
Rechtspflege zu erteilen, unter Beiordnung des unterzeichneten Rechtsanwalts als unentgeltli-
cher Rechtsbeistand; 
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.»
3.
Gestützt auf diese Eingabe eröffnete die 2. Strafkammer am 11. Oktober 2016 das 
Beschwerdeverfahren und forderte die POM auf, innert Frist eine Stellungnahme 
sowie die Vollzugsakten des Beschwerdeführers einzureichen (pag. 65 f.). Mit 
Schreiben vom 19. Oktober 2016 beantragte die POM mit Verweis auf ihre Aus-
führungen im angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde (pag. 71 
f.). Daraufhin erhielt die Generalstaatsanwaltschaft Gelegenheit, zur Stellungnah-
me (pag. 77 f.). Mit Schreiben vom 9. November 2016 beantragte sie ebenfalls, die 
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Auf Grund besonderer 
Umstände im Sinne von Art. 108 Abs. 1 VRPG seien die Verfahrenskosten vom 
Kanton Bern zu tragen. Dem Beschwerdeführer sei zudem für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren das Recht zur unentgeltlichen Rechtspflege zu erteilen und 
Rechtsanwalt B.________ sei ihm als unentgeltlicher Rechtsbeistand beizuordnen. 


3
II.
Formelles
4.
Gemäss Art. 81a des Gesetzes über den Straf- und Massnahmenvollzug (SMVG; 
BSG 341.1) beurteilen die Strafkammern des Obergerichts als letzte kantonale In-
stanz Beschwerden gegen Verfügungen und Entscheide über den Vollzug von 
Strafen und Massnahmen. Die 2. Strafkammer ist somit zur Beurteilung der vorlie-
genden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich gemäss Art. 82 SMVG 
nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21), nament-
lich finden die Art. 79 und Art. 80 bis 84a VRPG sinngemäss Anwendung (Art. 86 
Abs. 2 VRPG). Die Beschwerde wurde fristgerecht eingereicht (vgl. Art. 81 Abs. 1 
VRPG). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, 
ist vom angefochtenen Entscheid direkt betroffen und als unterlegene Partei zur 
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 79 VRPG).
5.
Auf die Beschwerde vom 2. Oktober 2016 ist einzutreten. Die Kognition der Kam-
mer richtet sich nach Art. 80 VRPG.
III.
Sachverhalt
6.
Für den Sachverhalt kann vorliegend auf die unbestritten gebliebene Zusammen-
fassung der Geschehnisse im POM-Entscheid vom 31. August 2016 verwiesen 
werden (pag. 29 f.):
«Der Beschwerdeführer wurde am 20. Oktober 2015 vom Regionalgericht Bern-Mittelland u.a. zu ei-
ner teilbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten verurteilt (Vorakten: pag. 27 ff.). Mit Verfügung vom 
07. Januar 2016 bot die ASVM ihn zum Vollzug der unbedingt vollziehbaren acht Monate Freiheits-
strafe per 07. März 2016 auf (Vorakten: pag. 3 ff.). Daraufhin stellte dieser am 13. Januar 2016 ein 
Gesuch um Gewährung des Strafvollzugs in der Form von EM (Vorakten: pag. 6 ff.). Nachdem die 
ASMV ihm die Abweisung dieses Gesuches in Aussicht gestellt hatte, nahm der Beschwerdeführer, 
nunmehr anwaltlich vertreten, am 04. März 2016 das ihm gewährte rechtliche Gehör wahr (Vorakten: 
pag. 66 f., 77 ff.). Er hielt an seinem Gesuch fest und führte aus, er erfülle alle Voraussetzungen für 
die Gewährung von EM. Zudem habe der Gerichtspräsident anlässlich der mündlichen Urteilsbegrün-
dung davon gesprochen, dass ihm die Vollzugsform des EM offen stehen würde, damit er seinem ge-
regelten Tagesablauf weiterhin nachgehen könne und nicht wieder vor dem Nichts stehe. Am 
23. März 2016 informierte die ASMV den Beschwerdeführer anlässlich eines Gespräches, dass ein 
Bundesgerichtsentscheid ergangen und im Moment nicht klar sei, wie man künftig mit den teilbeding-
ten Strafen im EM-Vollzug verfahren wolle. Er solle sich nicht allzu grosse Hoffnungen machen, dass 
er seine Strafe im EM vollziehen können werde (Vorakten: pag. 90). Am 07. April 2016 teilte die 
ASMV dem Beschwerdeführer mit, das Bundesgericht habe mit Urteil vom 17. März 2016 in der Sa-
che 6B_1253/2015 festgehalten, bei teilbedingten Freiheitsstrafen sei für die Gewährung von EM das 
Gesamtstrafmass und nicht nur der unbedingt zu vollziehende Teil der Strafe massgebend. Demnach 
könne dann kein EM gewährt werden, wenn die gesamte Strafe (bedingter und unbedingter Teil zu-
sammen) die Grenze von zwölf Monaten übersteige. Folglich werde sein EM-Gesuch abgewiesen 
werden müssen (Vorakten: pag. 91 f.). Mit Eingabe vom 15. April 2016 hielt der Beschwerdeführer 
dennoch an seinem Gesuch fest und führte aus, der Gerichtspräsident habe ihn darauf hingewiesen, 
dass ihm die Vollzugsform des EM offen stehen würde, und habe denn auch den unbedingt zu voll-
ziehenden Teil der Freiheitsstrafe auf unter zwölf Monate angesetzt. In Kenntnis der gängigen Praxis 


4
zum EM sei in der Folge auf eine Berufung gegen das Strafurteil verzichtet worden. Es würde den 
Vertrauensschutz verletzen, wenn nun das neue Bundesgerichtsurteil rückwirkend angewandt und 
das EM verweigert würde. Ausserdem sei fraglich, inwieweit dieses Urteil für den Kanton Bern über-
haupt verbindlich sei (Vorakten: pag. 93 f.). Mit Verfügung vom 09. Mai 2016 wies die ASMV das Ge-
such des Beschwerdeführers vom 13. Januar 2016 um Bewilligung der Vollzugsform des EM ab und 
bot ihn per 04. Juli 2016 zum Antritt des unbedingt ausgesprochenen Teils der Freiheitsstrafe von 
acht Monaten auf (Vorakten: pag. 96 ff.). Zur Begründung führte die ASMV im Wesentlichen aus, dass 
Bundesgericht habe mit Urteil vom 17. März 2016 in der Sache 6B_1253/2015 festgehalten, bei teil-
bedingten Freiheitsstrafen sei für die Gewährung von EM das Gesamtstrafmass und nicht nur der un-
bedingt zu vollziehende Teil der Strafe massgebend. Demnach könne dann kein EM gewährt werden, 
wenn die gesamte Strafe (bedingter und unbedingter Teil zusammen) die Grenze von zwölf Monaten 
übersteige. Die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung sei per sofort umzusetzen und Art. 3 
Abs. 1 lit. b EM-Verordnung dementsprechend anzuwenden. Es handle sich dabei nicht um eine ech-
te Rückwirkung, zumal das Verfahren betreffend EM bei Ergehen des Bundesgerichtsurteils hängig 
und damit der massgebliche Sachverhalt nicht abgeschlossen gewesen sei. Der Vertrauensschutz 
stehe einer Anwendung der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung sodann nicht entgegen, zu-
mal die für die Bewilligung von EM zuständige Behörde keine Vertrauensgrundlage geschaffen habe. 
In seiner Beschwerde vom 09. Juni 2016 brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, die An-
wendung der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf seinen Fall, stelle eine unzulässige 
echte Rückwirkung dar. Ausserdem liege eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots vor, da die 
Gutheissung oder Ablehnung grundsätzlich gutzuheissender EM-Gesuche mit gleicher Ausgangslage 
letztlich einzig davon abhängig gewesen sei, wie schnell die ASMV die jeweiligen Gesuche behandelt 
habe. Darin sei kein sachlicher Grund für eine Ungleichbehandlung zu sehen. Zudem sei ihm ein Fall 
bekannt, bei dem ein vergleichbares EM-Gesuch nach Ergehen des neuen Bundesgerichtsurteils gut-
geheissen worden sei. Schliesslich verstosse die Verweigerung von EM gegen den Vertrauensgrund-
satz, zumal ihn der Gerichtspräsident auf die Möglichkeit des EM-Vollzuges hingewiesen habe, wor-
auf er auf eine Berufung verzichtet habe. Sodann habe die ASMV später die Aussage des Gerichts-
präsidenten insofern bestätigt, als sie ihm mitgeteilt habe, ihm stehe die Vollzugsform des EM 
grundsätzlich offen. Nun werde ihm das EM verweigert, wobei er auf seinen Berufungsverzicht nicht 
zurückkommen könne und ihm der Verlust des Kontakts zu seiner Familie und seiner Arbeitsstelle 
drohe. 
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Juni 2016 wies die ASMV darauf hin, dass es bei dem vom Be-
schwerdeführer erwähnten Fall, bei dem das EM-Gesuch nach Ergehen des neuen Bundesgerichtsur-
teils gutgeheissen worden sei, nicht um eine teilbedingte Freiheitsstrafe, sondern um eine unbedingte 
Freiheitsstrafe von unter zwölf Monaten gegangen sei, weshalb die Fälle – so die ASMV sinngemäss 
– nicht vergleichbar seien.»
Ergänzend wies Rechtsanwalt B.________ in der Beschwerde noch darauf hin, 
dass am 10. September 2015 im Verwaltungszentrum Neumatt in Burgdorf eine In-
formationsveranstaltung der Abteilung Bewährungshilfe und alternativer Strafvoll-
zug (ABaS), Regionalstelle Emmental Oberaargau, stattgefunden habe. An dieser 
habe er (Rechtsanwalt B.________) teilgenommen. Anlässlich dieser Veranstal-
tung habe die ABaS auch die alternative Strafvollzugsform des Electronic Monito-
rings beworben. Unter anderen sei den Teilnehmenden der Informationsveranstal-
tung empfohlen worden, die jeweilige Klientschaft möglichst rasch nach ergange-
nem Urteil auf die allfällige Möglichkeit der Vollzugsform des Electronic Monitorings 


5
hinzuweisen und ihnen diese «schmackhaft» zu machen. Dies unter anderem des-
halb, um allenfalls im Wissen um einen Strafvollzug mit Electronic Monitoring von 
einer allfälligen Berufungsanmeldung gegen das Urteil abzusehen. 
IV.
Rechtliches
7.
Das Bundesgericht erwog in seinem Urteil 6B_1253/2015 Folgendes (E. 2):
«2. Der Beschwerdeführer beantragte im Kanton Solothurn erfolglos, den unbedingt vollziehbaren Teil 
der teilbedingt (Art. 43 StGB) ausgesprochenen 27-monatigen Freiheitsstrafe in der Sonderform des 
"Electronic Monitoring" (EM) zu vollziehen.
2.1. In der Schweiz wurde eine Einführung des EM seit den 1980er Jahren diskutiert und erprobt 
(LUDIVINE FERREIRA BROQUET, Le bracelet électronique en Suisse: hier, aujourd'hui et demain, 
2015, Rz, 86 ff., 109 ff.). […] 2.2. Art. 387 Abs. 4 StGB ermächtigt den Bundesrat, versuchsweise und 
für beschränkte Zeit neue Vollzugsformen einzuführen oder zu gestatten. Hierauf gestützt bewilligte 
der Bundesrat letztmals mit Bundesratsbeschluss vom 2. September 2015 (BRB) über die Verlänge-
rung der Bewilligung für die Kantone Bern, Solothurn, Basel-Stadt, Basel-Landschaft, Tessin, Waadt 
und Genf, "Freiheitsstrafen von mindestens 20 Tagen bis höchstens 1 Jahr" (BRB, Ziff. 1a) und "lange 
Freiheitsstrafen an Stelle des Arbeitsexternats oder des Wohn- und Arbeitsexternats für die Dauer 
von mindestens 1 Monat bis höchstens 1 Jahr" (BRB, Ziff. 1b) in der Form des elektronisch überwach-
ten Vollzugs ausserhalb der Vollzugseinrichtung zu vollziehen (BBl 2015 6925).[…]
2.3. Gemäss § 15 der solothurnischen Verordnung über den Justizvollzug (Justizvollzugsverordnung, 
JUVV; BGS 331.12) richtet sich der Vollzug von Freiheitsstrafen in einer besonderen Vollzugsform 
nach dem übergeordneten Recht (Abs. 1); wer eine Freiheitsstrafe in einer besonderen Vollzugsform 
vollziehen lassen will, hat ein schriftliches und begründetes Gesuch einzureichen (Abs. 2); diese Voll-
zugsform kann von Amtes wegen angeordnet werden (Abs. 3). Nach § 16 JUVV kann einer verurteil-
ten Person auf Gesuch hin die Verbüssung einer Freiheitsstrafe in der Form des EM bewilligt werden 
(Abs. 1). Das EM kann zur Anwendung gelangen: 
-
bei kurzen Freiheitsstrafen von mindestens 20 Tagen bis zu höchstens einem Jahr (Abs. 2 lit. 
a); 
-
bei langen Freiheitsstrafen am Ende der Strafe oder anstelle des Arbeitsexternats für die Dau-
er von mindestens einem Monat bis zu höchstens einem Jahr (Abs. 2 lit. b). 
Massgebend ist die vom Gericht ausgesprochene Freiheitsstrafe. Bei mehreren Freiheitsstrafen wird 
auf die Gesamtdauer abgestellt. Bei teilbedingten Freiheitsstrafen ist der unbedingt zu vollziehende 
Teil massgebend (Abs. 3).[…]
2.5. Vorliegend würde das solothurnische Recht gemäss § 16 Abs. 3 Satz 3 JUVV den EM-Vollzug 
des unbedingt ausgesprochenen Teils der Freiheitsstrafe zulassen. Es fragt sich indessen, ob die Be-
stimmung mit übergeordnetem Recht vereinbar ist. Während das Bundesgericht die Anwendung kan-
tonalen Rechts unter dem Gesichtspunkt von Willkür prüft (vgl. BGE 141 IV 349 E. 3), beurteilt es eine 
Bundesrechtswidrigkeit der Vollzugsverordnung frei. 


6
Für den Strafvollzug sind die Kantone zuständig, soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht; der Bund 
kann Vorschriften erlassen (Art. 123 Abs. 2 und 3 BV). Solche Vorschriften hat der Bundesrat gestützt 
auf Art. 387 Abs. 4 StGB (bzw. aArt. 397bis Abs. 4 StGB) im erwähnten BRB erlassen (zu dessen 
Überprüfung [vgl. BGE 140 II 194 E. 5.8] kein Anlass besteht). 
§ 16 Abs. 3 Satz 3 JUVV kann sich offenkundig weder auf Ziff. 1 lit. a BRB (Freiheitsstrafe bis höchs-
tens 1 Jahr) noch auf Ziff. 1 lit. b BRB (bei langen Freiheitsstrafen an Stelle des Arbeitsexternats, d.h. 
als zusätzliche Vollzugsstufe vor der bedingten Entlassung; BBl 2012 4739 und 4748) stützen. Bei 
den vollziehbaren 9 Monaten der 27-monatigen Freiheitsstrafe handelt es sich sodann weder um eine 
"kurze Freiheitsstrafe" noch um eine "lange Freiheitsstrafe am Ende der Strafe" im Sinne von § 16 
Abs. 2 lit. a und b JUVV (oben E. 2.3). 
2.6. Massgebend ist das vom Gericht "ausgesprochene Strafmass" (BBl 2012 4748; "la durée de la 
peine prononcée", FF 2012 4411), wie dies § 16 Abs. 3 Satz 1 JUVV zutreffend statuiert. § 16 Abs. 3 
Satz 3 JUVV verletzt die im BRB bewilligte und gestattete Strafmassobergrenze (und steht im Gegen-
satz zu § 16 Abs. 2 lit. a und b JUVV). 
§ 16 Abs. 3 Satz 3 JUVV ist mit Wortlaut, Sinn und Zweck des "übergeordneten Rechts" (§ 15 Abs. 1 
JUVV) nicht vereinbar und verletzt Bundesrecht. Weil die ausgesprochene Strafe (ab initio) massge-
bend ist, in casu die 27 Monate, ist der EM-Vollzug des "unbedingt zu vollziehenden Teils" (Art. 43 
Abs. 2 und 3 StGB), in casu 9 Monate, ausgeschlossen (ebenso FERREIRA BROQUET, a.a.O., S. 
65, Rz. 122). Gegen einen EM-Vollzug spricht überdies der Zweck der mit dem teilbedingten Vollzug 
angestrebten Spezialprävention, der seine Schranke im gesetzlichen Erfordernis findet, dass ange-
sichts der Schwere des Verschuldens wenigstens ein Teil der Strafe vollzogen wird (BGE 134 IV 1 E. 
5.5.1 S. 11). Andernfalls stünde der EM-Vollzug sogar für schwere Delikte offen, sofern nur die zu 
verbüssende Reststrafe nicht mehr als ein Jahr betragen würde (BBl 2012 4748). Das widerspräche 
dem Willen des Gesetzgebers.[…]»
Das Bundesgericht bezieht sich in diesem Urteil zwar auf die Justizvollzugsverord-
nung des Kantons Solothurn. Inhaltlich ist diese Regelung jedoch identisch zu jener 
im Kanton Bern; beide Kantone sind für die Berechnung der Strafdauer bei teilbe-
dingten Freiheitsstrafen von dem unbedingt zu vollziehenden Teil ausgegangen. 
Das Bundesgericht hat mittlerweile explizit festgehalten, dass auch die im Kanton 
Bern bestehende Regelung bundesrechtswidrig ist (Urteil des Bundesgerichts 
6B_1204/2015 vom 3. Oktober 2016 E. 1.4).
8.
Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde die Verletzung von verschiede-
nen Grundrechten. So machte er eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches 
Gehör, eine unzulässige echte Rückwirkung und die Verletzung der Rechtsgleich-
heit sowie des Vertrauensschutzes geltend. Dieselben Rügen brachte er bereits vor 
der POM vor, sodass diese zu den jeweiligen Punkten bereits ausführlich Stellung 
genommen hat. 
9.
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör: Der Beschwerdeführer macht 
geltend, indem die Vorinstanz seinen Beweisantrag, es sei das Dossier 20151951 
zu edieren, ablehnte, habe sie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Die 
Vorinstanz verkenne dabei, dass sie als entscheidende Behörde verpflichtet gewe-
sen sei, den rechtzeig und formrichtig angebotenen Beweisantrag gutzuheissen, 


7
zumal sich ihre Begründung, wonach es sich angeblich nicht um einen vergleichba-
ren Fall handle, einzig auf die unbelegten Ausführungen der ASMV stütze. 
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist hinsichtlich der Frage, ob es 
beim genannten Dossier um einen vergleichbaren Sachverhalt geht oder nicht, auf 
die Auskunft der ASMV zu vertrauen. Diese führte in ihrem Schreiben vom 29. Juni 
2016 aus, es handle sich bei diesem Fall nicht um eine teilbedingte Strafe, sondern 
um eine rein unbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe (pag. 24 amtliche Akten 
ASMV). Folglich kann der Beschuldigte daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. 
Im Übrigen hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass ohnehin kein An-
spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht bestehen würde (vgl. ihre diesbezügli-
chen Ausführungen auf pag. 37 amtliche Akten ASMV). Der Einwand des Be-
schwerdeführers, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, ist mit-
hin unberechtigt.
10.
Unzulässige echte Rückwirkung: Bei der sog. Rückwirkung geht es um die Frage 
der Zulässigkeit der Anwendung neuen Rechts auf einen Sachverhalt, der sich vor 
dessen Inkrafttreten bereits ganz oder teilweise verwirklicht hat (vgl. POM-
Entscheid pag. 35).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die ASMV wende gestützt auf den Bundes-
gerichtsentscheid 6B_1253/2015 Art. 3 Abs. 1 lit. b der EM-Verordnung nicht mehr 
an. Somit sei durch den Bundesgerichtsentscheid geltendes kantonales Recht fak-
tisch aufgehoben worden bzw. werde seither neues Recht angewendet. Da eine 
übergangsrechtliche Regelung fehle, sei die Änderung mit Entscheid des Bundes-
gerichts am 17. März 2016 in Kraft getreten. Der Beschwerdeführer habe sein 
vollständiges Gesuch um Gewährung der Vollzugsform des Electronic Monitoring 
am 13. Januar 2016 bei der ASMV eingereicht bzw. mit seiner Stellungnahme vom 
4. März 2016 ergänzt. Der Sachverhalt hinsichtlich der Frage, ob ihm Electronic 
Monitoring gewährt werden könne oder nicht, habe sich damit spätestens am 
4. März 2016 abschliessend verwirklicht. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liege 
dadurch, dass die Rechtsänderung auf den vor deren Eintritt abschliessend ver-
wirklichten Sachverhalt angewendet worden sei, eine echte Rückwirkung vor.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden. So hat bereits die Vorinstanz aus-
führlich dargelegt, dass vorliegend kein neues Recht in Kraft getreten ist und es 
folglich auch nicht um die Frage geht, ob es sich um eine unzulässige Rückwirkung 
neuen Rechts handelt oder nicht (vgl. dazu pag. 35 f.). Das Bundesgericht erwog in 
seinem Entscheid, dass sich §16 der solothurnischen Justizvollzugsverordnung 
nicht auf den Bundesratsbeschluss vom 2. September 2015 stützen könne, welcher 
den Vollzug im Electronic Monitoring für «Freiheitsstrafen von mindestens 20 Ta-
gen bis höchstens 1 Jahr» bewillige. §16 Abs. 3 Satz 3 der solothurnischen Justiz-
vollzugsverordnung sei mit dem Wortlaut, Sinn und Zweck des übergeordneten 
Rechts nicht vereinbar und verletze Bundesrecht (Urteil des Bundesgerichts 
6B_1253/2015 vom 17. März 2016 E. 2.6). 


8
Das Bundesgericht stellte damit einzig die Bundesrechtswidrigkeit der Regelung, 
wie sie auch in Art. 3 Abs. 1 lit. b der Verordnung des Kantons Bern über den Voll-
zug von Freiheitsstrafen in der Form des "Electronic Monitoring" (EM-Verordnung; 
BSG 341.12) enthalten ist (namentliche die Massgeblichkeit des unbedingt zu voll-
ziehenden Teils bei teilbedingten Freiheitsstrafen), fest und versagte ihr in der Fol-
ge die Anwendung. Es handelt sich dabei nicht um einen Fall von Rückwirkung 
neuen Rechts, sondern um einen Fall von derogatorischer Kraft des Bundesrechts 
gemäss Art. 49 Abs. 1 BV. Gestützt auf Art. 49 Abs. 1 BV geht Bundesrecht entge-
genstehendem kantonalem Recht vor. Dieser Grundsatz ist von allen rechtsan-
wendenden Behörden des Bundes und der Kantone von Amtes wegen zu beachten 
(BSK BV-WALDMANN, N. 6 zu Art. 49 BV). Aus der bundesstaatlichen Kompetenz-
ordnung (Art. 3 BV) folgt, dass kompetenzwidrig erlassenes kantonales Recht 
grundsätzlich keine Rechtswirkungen entfalten kann. Vorrangbelastetes kantonales 
Recht hat der Anwendung der einschlägigen Bundesregelung zu weichen (BSK 
BV-WALDMANN, N. 21 zu Art. 49 BV). Im Ergebnis hielt die POM dazu korrekt fest 
(pag. 21):
«Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen ist festzustellen, dass die ASMV Art. 3 Abs. 1 lit. b EM-
Verordnung im Ergebnis zu Recht nicht mehr zur Anwendung gebracht hat, nachdem das Bundesge-
richt dessen Gehalt für bundesrechtswidrig erklärt hatte. Auch wenn Art. 3 Abs. 1 lit. b EM-
Verordnung nach wie vor in Kraft ist, darf er ab Bekanntwerden seiner Bundesrechtswidrigkeit und für 
die Zukunft nicht mehr angewendet werden. Dies hat zur Folge, dass bei teilbedingten gleich wie bei 
unbedingten Freiheitsstrafen für die Beurteilung der Frage, ob EM überhaupt zulässig ist, auf die Ge-
samtdauer der verhängten Freiheitsstrafe abzustellen ist (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a EM-Verordnung). In 
casu wurde der Beschwerdeführer zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten verurteilt, 
was die Strafmassobergrenze von einem Jahr übersteigt. Damit fällt für den Beschwerdeführer die 
Sondervollzugsform des EM ausser Betracht.»
Der Beschwerdeführer kann mithin auch aus dem Umstand, dass belastende, ech-
te Rückwirkungen nur ausnahmsweise zulässig sind, nichts zu seinen Gunsten ab-
leiten.
11.
Verletzung der Rechtsgleichheit / Vertrauensschutz: Der Beschwerdeführer 
stellt weiter fest, dass von sämtlichen relevanten Gesuchstellern (teilbedingte Ge-
samtfreiheitsstrafe von über 12 Monaten mit zu vollziehendem Teil von bis zu 
12 Monaten), die die Voraussetzungen für den Strafvollzug in Form des Electronic 
Monitorings erfüllen würden und vor dem 17. März 2016 verurteilt worden seien 
bzw. ihr Gesuch gestellt hätten, bloss diejenigen das Privileg des Electronic Moni-
torings erhalten würden, die das Glück gehabt hätten, dass über ihr Gesuch vor 
dem 17. März 2016 entschieden worden sei. Im Ergebnis bedeute dies, dass die 
Gutheissung oder Ablehnung der grundsätzlich gutzuheissenden Gesuche einzig 
davon abhängig gewesen sei, wie schnell die ASMV diese behandelt habe. Dies 
stelle zweifelsfrei keinen sachlichen Grund dar, der eine solche Ungleichbehand-
lung erlauben würde. 
Gleichzeitig rügte der Beschwerdeführer eine Verletzung des Vertrauensschutzes. 
Er habe sich auf das bisher geltende, kantonale Recht und die langjährige Praxis 


9
bzw. Rechtsanwendung der ASMV bezüglich der Gewährung der Vollzugsform des 
Electronic Monitoring verlassen. Beim Verzicht auf die Berufung gegen das Urteil 
vom 29. Oktober 2015 hätten unter anderem die Ausführungen der ABaS als Teil 
der zuständigen Vollzugsbehörde sowie diejenigen des Gerichtspräsidenten an-
lässlich der mündlichen Urteilsbegründung eine wesentliche Rolle gespielt. Er habe 
deshalb zu Recht davon ausgehen dürfen, dass ihm der Strafvollzug in der Form 
des Electronic Monitorings gewährt würde und habe entsprechend auf eine Beru-
fung verzichtet. Zudem habe ihm die ASMV mit Verfügung vom 7. Januar 2016 
mitgeteilt, dass er unter gewissen Voraussetzungen die Möglichkeit habe, seine 
Strafe in Form des Electronic Monitorings zu verbüssen und somit die Ausführun-
gen des ABaS bzw. des urteilenden Gerichtspräsidenten bestätigt. 
An dieser Stelle ist – insbesondere für die theoretischen Grundlagen zum Gleich-
behandlungsgebot und zum Grundsatz des Vertrauensschutzes – vorab auf die 
durchwegs zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (pag. 38 ff.). 
Der Beschwerdeführer verkennt, dass es vorliegend zu keiner Rechtsänderung ge-
kommen ist (vgl. Ziff. 10 hiervor). Die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung 
führt indes dazu, dass bei teilbedingten Strafen die gesamte ausgesprochen Dauer 
der Freiheitsstrafe massgebend ist und damit faktisch zu einer Praxisänderung be-
treffend der Gewährung von Electronic Monitoring im Kanton Bern. Ein Änderung 
einer gefestigten Behördenpraxis bei unverändertem Normenwortlaut bringt 
zwangsläufig 
gewisse 
Ungleichbehandlungen 
mit 
sich 
(TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 N. 14). Weil die ASMV 
die neue Praxis jedoch auf alle noch hängigen Gesuche um Electronic Monitoring 
gleich angewendet hat, liegt keine unzulässige Ungleichbehandlung vor. Gegen 
Änderungen der materiell rechtlichen Praxis gibt es zudem keinen allgemeinen Ver-
trauensschutz (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, §23 
N. 16). Anders verhält es sich nur, wenn die Weiterführung der alten Praxis indivi-
duell zugesichert war oder die Behörde sonstwie entsprechende Erwartungen ge-
weckt hatte. 
Vorliegend macht der auch im Strafverfahren bereits anwaltlich vertretene Be-
schwerdeführer zu Recht nicht geltend, er habe von der ASMV eine verbindliche 
Zusicherung des Vollzugs in Form von Electronic Monitoring erhalten. Nur dann 
aber wäre er allenfalls in seinem Vertrauen zu schützen gewesen. Nichts zu seinen 
Gunsten ableiten kann er, wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, aus dem Um-
stand, dass er von verschiedenen Seiten diverse Informationen zum Electronic 
Monitoring erhalten hat (pag. 43): 
«Auf Auskünfte, die sich hinterher als unzutreffend erweisen, darf sich der Empfänger berufen, und 
die verantwortliche Behörde muss sich so verhalten, als ob die Auskunft richtig gewesen wäre, wenn 
kumulativ 
folgende 
Voraussetzungen 
erfüllt 
sind 
(dazu 
und 
zum 
Folgenden: 
TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 22, Rz. 15 f.):
(1) Die Auskunft wurde vorbehaltlos in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen 
erteilt.


10
(2) Die Behörde war zur Auskunftserteilung zuständig oder der Bürger durfte sie aus zureichenden 
Gründen als zuständig betrachten.
(3) Die Unrichtigkeit der Auskunft war nicht ohne weiteres erkennbar.
(4) Aufgrund der Auskunft wurden Dispositionen getroffen, die nicht ohne Nachteil rückgängig ge-
macht werden können.
(5) Die relevante Rechts- und Sachlage hat seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren.
(6) Es handelt sich um dieselbe Behörde, welche die Auskunft erteilt hat und sich später im Gegen-
satz dazu verhält (vgl. dazu: KÄLIN/KIENER/LIENHARD/TSCHANNEN/TSCHENTSCHER, in: ZBJV 144/2008, S. 
747 f.).
[…] Soweit sich der Beschwerdeführer auf Ausführungen der ABaS anlässlich einer Informationsver-
anstaltung stützen will, fehlt es offensichtlich am Erfordernis (1). Sodann ist das Regionalgericht Bern-
Mittelland nicht zuständig für die Bewilligung von EM und damit offensichtlich auch nicht für die Ertei-
lung von Auskünften zu dieser Sondervollzugsform. Dies konnte und musste der im Strafverfahren 
anwaltlich vertretene Beschwerdeführer erkennen (Vorakten: pag. 27). Es fehlt daher insoweit am Er-
fordernis (2).»
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass auch die Verfügung der ASMV vom 7. Ja-
nuar 2016, mit welcher der Beschwerdeführer zum Vollzug der Freiheitsstrafe auf-
geboten wurde (vgl. die Vollzugsakten), keine Vertrauensgrundlage darstellt. So 
wurde der Beschwerdeführer darin einzig darauf hingewiesen, er habe unter ge-
wissen Voraussetzungen auch die Möglichkeit, seine Strafe in der Sondervollzugs-
form Electronic Monitoring zu verbüssen. Dabei handelt es sich mitnichten um eine 
vorbehaltlose Zusicherung.
Der Beschwerdeführer kann mithin aus dem Gleichbehandlungsgebot sowie dem 
Grundsatz des Vertrauensschutzes nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Verwei-
gerung der Sondervollzugsform des Electronic Monitorings gestützt auf den Bun-
desgerichtsentscheid 6B_1253/2015 und der damit einhergehenden Praxisände-
rung im Kanton Bern ist zulässig.
12.
Gestützt auf diese Erwägungen ist die Beschwerde gegen den Entscheid der POM 
vom 31. August 2016 abzuweisen. Der Entscheid der ASMV, die Rechtsprechung 
des Bundesgerichts zur Gewährung des Electronic Monitorings per sofort (das 
heisst auch hinsichtlich aller bereits hängiger Gesuche) umzusetzen, ist rechtstaat-
lich korrekt. 
V.
Kosten und Entschädigungen
13.
Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden 
Partei auferlegt, es sei denn, die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Ver-
fahrenskosten zu erheben. Besondere Umstände liegen etwa darin, dass die 
Grundsätzlichkeit der zu beurteilenden Fragen die Beschwerdeführung trotz Unter-
liegens als gerechtfertigt erscheinen lässt oder wenn das Unterliegen auf eine Prä-
zisierung der Praxis bzw. eine Praxisänderung zurückzuführen ist (MERK-


11
LI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum VRPG, Bern 1997, N. 9 zu Art. 108 VR-
PG). 
Eine solche Praxisänderung liegt im abweisenden Entscheid des ASMV vom 9. Mai 
2016 vor. Zwar stellte das Bundesgericht bereits am 17. März 2016 die bisherige 
Auslegung einer entsprechenden kantonalen Vollzugsnorm zum Anwendungsbe-
reich von EM als bundesrechtswidrig fest, bezog sich dabei aber auf eine Regelung 
des Kantons Solothurn. Erst am 3. Oktober 2016, mithin nach Einreichung der vor-
liegenden Beschwerde vom 2. Oktober 2016, stellte das Bundesgericht klar, dass 
auch die bisherige bernische Praxis bundesrechtswidrig war. Die Erhebung der Be-
schwerde erscheint im Lichte dieser Umstände verständlich. Aus diesen Gründen 
rechtfertigt es sich, in diesem Verfahren keine Verfahrenskosten zu erheben. 
14.
Besondere Umstände können nicht nur den Verzicht auf die Verfahrenskosten 
sondern grundsätzlich auch einen ganzen oder teilweisen Parteikostenersatz recht-
fertigen (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N. 16 zu Art. 108 VRPG). Die 
Kammer erachtet es vorliegend aus den genannten Gründen als angemessen, dem 
Beschwerdeführer trotz seines Unterliegens für das oberinstanzliche Verfahren ei-
nen Parteikostenersatz zuzusprechen. 
Rechtsanwalt B.________ macht einen Aufwand von insgesamt 9.42 Stunden gel-
tend (vgl. Kostennote vom 23. Dezember 2016). Dies scheint im Vergleich zum 
Aufwand vor erster Instanz (7.16 Stunden) sowie in Anbetracht der Tatsache, dass 
der Wortlaut der beiden Beschwerdeschriften nahezu identisch ist, als zu viel. Die 
Kammer erachtet einen gesamten Aufwand für das oberinstanzliche Verfahren von 
6 Stunden als angemessen. Die Auslagen belaufen sich gemäss eingereichter Kos-
tennote auf CHF 45.90. Dies ergibt für das oberinstanzliche Verfahren eine Ent-
schädigung von CHF 1‘669.55 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer).
15.
Das Verfahren um unentgeltliche Prozessführung und Beiordnung einer unentgelt-
lichen Rechtsvertretung für das oberinstanzliche Verfahren ist somit als gegen-
standslos abzuschreiben.


12
Die 2. Strafkammer beschliesst:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden für das oberinstanzliche Verfahren keine Verfahrenskosten erhoben. 
3.
Der Beschwerdeführer wird für seine Verteidigungskosten vor oberer Instanz mit 
CHF 1‘669.55 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) entschädigt. 
4.
Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Beiordnung einer unentgeltlichen 
Rechtsvertretung für das oberinstanzliche Verfahren wird als gegenstandslos abge-
schrieben.
5.
Zu eröffnen:
-
dem Beschwerdeführer, v.d. Rechtsanwalt B.________
-
der Generalstaatsanwaltschaft, v.d. Staatsanwalt C.________
-
der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern, Generalsekretariat
Mitzuteilen:
-
dem Amt für Freiheitsentzug und Betreuung des Kantons Bern, Abteilung Straf- 
und Massnahmenvollzug
Bern, 21. Februar 2017
Im Namen der 2. Strafkammer
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Kiener
Die Gerichtsschreiberin:
Eggli
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde 
muss 
den 
Anforderungen 
von 
Art. 
42 
BGG 
entsprechen.