be_zivilstraf · SK 2017 308 · 2017-08-29 · de

Ausstandsgesuch vom 7. Juli 2017 | Prozessrecht

Obergericht
des Kantons Bern
1. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre pénale
Beschluss
SK 17 308
Hochschulstrasse 17
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Bern, 29. August 2017 
Besetzung
Oberrichter Vicari (Präsident), Oberrichter Zihlmann, 
Oberrichterin Hubschmid
Gerichtsschreiberin Segessenmann
Verfahrensbeteiligte
A.________
Gesuchsteller
gegen
B________, c/o Obergericht des Kantons Bern, Hochschulstrasse 
17, 3001 Bern
 
Gesuchsgegner
Gegenstand
Ausstandsgesuch Rechtsanwalt A.________ vom 7. Juli 2017 
gegen Oberrichter B.________ im Verfahren BK 17 263


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Erwägungen:
I.
1.
Am 7. Juli 2017 gelangte Rechtsanwalt A.________ (nachfolgend Gesuchsteller) 
mit folgendem Rechtsbegehren an die Beschwerdekammer des Obergerichts des 
Kantons Bern (pag. 5):
Es habe der Gesuchsgegner in Beschwerdeverfahren BK 17 12 sofort in den Ausstand zu treten. 
– unter Kosten- und Entschädigungsfolge –
Zur Begründung bringt der Gesuchsteller vor, dass derzeit ein Disziplinarverfahren 
gegen ihn bei der Anwaltsaufsichtsbehörde des Kantons Bern hängig sei. Dieses 
Disziplinarverfahren werde von Oberrichter B.________ (nachfolgend Gesuchs-
gegner) geleitet. Die Sachverhalte der beiden Verfahren würden sich überschnei-
den. In beiden Verfahren sei zu prüfen, ob ihm zu Recht vorgehalten werden kön-
ne, er habe eine unwahre Urkunde verwendet bzw. er habe unwahr vorgetragen 
(pag. 7). Komme hinzu, dass bei der derzeitigen Besetzung der Beschwerdekam-
mer im Verfahren BK 17 263 die langjährigen Berufskollegen über die Stichhaltig-
keit eines Strafantrages gegen andere langjährige Berufskollegen zu entscheiden 
hätten. Die endgültige Besetzung im Beschwerdeverfahren BK 17 263 habe durch 
den Grossen Rat zu erfolgen (pag. 7). 
2.
Mit Verfügung vom 13. Juli 2017 wurde dem Gesuchsgegner Gelegenheit zur Stel-
lungnahme gewährt (pag. 23). Diese nahm er mit Eingabe vom 17. Juli 2017 wahr. 
Der Gesuchsgegner bringt vor, er führe in seiner Funktion als Präsident der An-
waltsaufsichtsbehörde ein Verfahren gegen den Gesuchsteller, da aufgrund der Ak-
ten nicht offensichtlich gewesen sei, dass keine Verletzung der Berufsregeln vorlie-
ge. Da auch in dieser Sache ein Ausstandsverfahren gegen ihn hängig sei, habe 
noch kein Entscheid ergehen können. Seine bisherige Tätigkeit habe sich auf den 
Erlass verfahrensleitender Verfügungen beschränkt, was keinen Anschein von Be-
fangenheit zu begründen vermöge. In beiden Verfahren würden sich zudem andere 
Rechtsfragen stellen und es seien andere Lebenssachverhalte zu beurteilen. 
Schliesslich bestehe keine besonders nahe Beziehung im Sinne einer engen 
Freundschaft zwischen ihm und den durch den Gesuchsteller Angezeigten 
(pag. 29 ff.). 
3.
Am 25. Juli 2017 leitete der Präsident der Strafabteilung das Gesuch an das zu-
ständige Berufungsgericht (Strafkammer) weiter (pag. 1). Mit Verfügung vom 
26. Juli 2017 gab die 1. Strafkammer die Kammerzusammensetzung bekannt und 
gewährte den Parteien Gelegenheit, allfällige Schlussbemerkungen umgehend ein-
zureichen (pag. 33 ff.). Mit Eingabe vom 27. Juli 2017 verwies der Gesuchsteller 
darauf, dass die Beschwerdekammer bis Ende 2016 lediglich aus drei Mitgliedern 
bestanden habe, was eher auf eine enge Zusammenarbeit schliessen lasse. Aus 
einem Zeitungsartikel des Bundes vom 26. Juli 2013 ergebe sich zudem, dass der 
Gesuchsgegner zusammen mit vier weiteren Gerichtspersonen, welche er als sei-


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ne engsten Mitarbeiter bezeichnet habe, 2013 eine Reise nach China unternom-
men habe. Sollten sich darunter angezeigte Mitglieder der Beschwerdekammer be-
funden haben, dürfte die Besorgnis der Befangenheit noch vertieft werden 
(pag. 39 ff.).
4.
Mit Verfügung vom 2. August 2017 forderte die Verfahrensleitung den Gesuchs-
gegner auf, zu den Schlussbemerkungen des Gesuchstellers Stellung zu nehmen 
(pag. 53). Mit Schreiben vom 3. August 2017 führte der Gesuchsgegner aus, dass 
der damalige Generalsekretär, Oberrichter C.________ sowie der Justizinspektor 
an der Reise teilgenommen hätten. Ein weiteres Mitglied der Geschäftsleitung sei 
aus privaten Gründen verhindert gewesen. Hintergrund der Reise sei seine Amts-
zeit als Obergerichtspräsident gewesen, während der die Justizreform umgesetzt 
worden sei. Die damaligen Mitglieder der Geschäftsleitung sowie der Justizinspek-
tor seien zum damaligen Zeitpunkt die engsten Mitarbeiter gewesen und seien ne-
ben ihren ordentlichen Aufgaben zahlreichen zusätzlichen Belastungen ausgesetzt 
gewesen. Vor dem Zeitungsartikel habe er die Präsidentin der grossrätlichen Jus-
tizkommission daher darüber informiert, als Zeichen der Anerkennung mit seinen 
engsten Mitarbeitern auf private Kosten eine Reise nach Peking unternehmen zu 
wollen, um unter anderem dem Gericht, welches in den vergangenen Jahren das 
Obergericht des Kantons Bern dreimal besucht habe, auf Einladung einen Gegen-
besuch abzustatten. Der Vorschlag habe Zuspruch gefunden (pag. 59 ff.).
5.
Mit Verfügung vom 3. August 2017 stellte die Verfahrensleitung dem Gesuchsteller 
die Stellungnahme des Gesuchsgegners ebenfalls vom 3. August 2017 zur Kennt-
nisnahme zu (pag. 63). Daraufhin reichte der Gesuchsteller am 10. August 2017 
unaufgefordert eine Stellungnahme und Beweismittel ein. Er führte darin aus, der 
Gesuchsgegner Oberrichter C.________ sowie Oberrichterin D.________ hätten 
bis Ende 2016 die Beschwerdekammer des Obergerichts gebildet, was mit der 
«Zusammenarbeit in einer kleinen Bürogemeinschaft» gleichwertig sei. Über die 
Suchfunktion «Entscheid der Zivil- und Strafgerichtsbarkeit» würden sich bei der 
Eingabe «B.________» und «C.________» ganze 232 Entscheide finden. Neben 
der gemeinsamen Chinareise würde bereits die Tatsache, dass die Informationen 
bezüglich der Bekanntschaft zwischen den Oberrichtern B.________ und 
C.________ erst auf konkrete Nachfrage mitgeteilt worden seien, schon den An-
schein der Befangenheit begründen. Es stehe der Verdacht auf Amtsmissbrauch im 
Raum. Das Obergericht werde ersucht, diesen Verdacht der Staatsanwaltschaft zu 
rapportieren (pag. 67 ff.). Diese Eingabe wurde mit verfahrensleitender Verfügung 
vom 14. August 2017 dem Gesuchsgegner zur Kenntnisnahme zugestellt 
(pag. 103).
II.
Gemäss Art. 59 Abs. 1 Bst. c der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; 
SR 312.0) entscheidet das Berufungsgericht, wenn die Beschwerdeinstanz von ei-
nem Ausstandsgesuch betroffen ist. Will eine Partei den Ausstand einer in einer 
Strafbehörde tätigen Person verlangen, so hat sie der Verfahrensleitung ohne Ver-


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zug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund 
Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO).
Das fristgerecht eingereichte Ausstandsgesuch richtet sich gegen ein Mitglied der 
Beschwerdekammer in der Sache BK 17 263. Zwar hat der Gesuchsteller in sei-
nem Rechtsbegehren den Ausstand von Oberrichter B.________ im Verfahren BK 
17 12 beantragt (vgl. pag. 5). Aus seinen Ausführungen ergibt sich jedoch, dass er 
sich gegen die Kammerzusammensetzung im Verfahren BK 17 263 stellt (vgl. 
pag. 7). 
Die Strafabteilung des Obergerichts des Kantons Bern ist zur Behandlung des 
Ausstandsgesuchs zuständig. Auf das Ausstandsgesuch ist einzutreten. 
III.
6.
Jede Person hat nach Art. 30 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV; 
SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und 
Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem 
unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken 
sachfremder Umstände entschieden wird. Nach der Rechtsprechung werden Vor-
eingenommenheit und Befangenheit angenommen, wenn Umstände vorliegen, die 
bei objektiver Betrachtung geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des 
Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten 
des betreffenden Richters begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Umstände 
ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in 
die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erschei-
nen (Urteil des Bundesgerichts BGer 1B_407/2011 vom 21. November 2011 E. 
2.2). Die Ausstandsgründe sind in Art. 56 Bst. a bis f StPO aufgeführt. Das 
Ausstandsgesuch muss begründet und die geltend gemachten Gründe oder Um-
stände müssen glaubhaft gemacht werden. Dabei muss eine gewisse Wahrschein-
lichkeit für den Anschein der Befangenheit sprechen (MARKUS BOOG in: Basler 
Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, Niggli/Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), 
2. Auflage 2014, N 4 zu Art. 58).
7.
Der Gesuchsteller bezieht sich zum einen auf Art. 56 Abs. Bst. b StPO. Er macht 
geltend, der Gesuchsgegner führe als Präsident der Anwaltsaufsichtsbehörde ein 
Disziplinarverfahren gegen ihn, worin der gleiche Sachverhalt zu beurteilen sei. 
Der Ausstandsgrund der Vorbefassung setzt voraus, dass die Person in der glei-
chen Sache tätig war. Eine gleiche Sache ist anzunehmen bei Identität der betrof-
fenen Parteien, des Verfahrens und der zur Beantwortung stehenden (Rechts-) 
Fragen (Urteil des Bundesgerichts BGer 1B_93/2017 vom 18. Mai 2017, E. 2.3.1). 
Der Gesuchsteller sieht eine Vorbefassung des Gesuchsgegners darin, dass dieser 
als Präsident der Anwaltsaufsichtsbehörde ein Disziplinarverfahren gegen ihn führt. 
Die Beschuldigten im Verfahren BK 17 263 sind nicht am Disziplinarverfahren be-
teiligt; es liegt demzufolge keine Identität der Parteien vor. Im Disziplinarverfahren 
und im Beschwerdeverfahren stellen sich zudem auch nicht die gleichen sachlichen 


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oder rechtlichen Fragen. Im Beschwerdeverfahren ist zu beurteilen, ob die Staats-
anwaltschaft das Strafverfahren gegen die angezeigten Mitglieder der Beschwer-
dekammer zu Recht nicht an die Hand genommen hat bzw. ob die Erwägungen im 
betroffenen Entscheid als ehrverletzend zu beurteilen sind. Im Disziplinarverfahren 
ist hingegen das Verhalten des Gesuchstellers in einem Zivilprozess zu beurteilen. 
Kommt hinzu, dass im Disziplinarverfahren noch kein Entscheid ergangen ist und 
der Gesuchsgegner bis anhin lediglich verfahrensleitende Verfügungen getroffen 
hat. Die Mitwirkung an verfahrensleitenden Entscheiden stellt nach der Rechtspre-
chung keine unzulässige Mehrfachbefassung dar, da prozessuale Anordnungen ei-
nem anderen Zweck dienen als der Entscheid in der Sache (MARKUS BOOG, a.a.O., 
N 33 zu Art. 56 m.w.H.). Der Gesuchsgegner hat daher nicht als vorbefasst im Sin-
ne von Art. 56 Bst. b StPO zu gelten.
8.
Der Gesuchsteller ruft auch den Ausstandsgrund nach Art. 56 Bst. f StPO an. 
Zuneigung bzw. Verbundenheit oder Abneigung kommen als Ausstandgründe nur 
in Betracht, wenn sie ausgeprägt sind. Dabei müssen objektive Gründe auf eine 
gewisse Intensität der Beziehung hindeuten. Keine Bedenken hinsichtlich der Un-
parteilichkeit erweckt die blosse Kollegialität unter Gerichtsmitgliedern (MARKUS 
BOOG, a.a.O., N 39 und 40 zu Art. 56). Auch das Bundesgericht hat bestätigt, dass 
die Unabhängigkeit von Richtern wegen ihrer Zugehörigkeit zum Gericht und den 
sich daraus ergebenden kollegialen Gefühlen nicht betroffen und ein entsprechen-
des Ausstandsgesuch unzulässig sei (BGE 105 Ib 301 E. 1d).
9.
Der Umstand, dass der Gesuchsgegner als Präsident der Anwaltsaufsichtsbehörde 
ein Disziplinarverfahren gegen den Beschuldigten führt, erweckt nicht den An-
schein von Befangenheit aufgrund besonderer Feindschaft im Sinne von 
Art. 56 Bst. b StPO, wie dies der Gesuchsteller antönt. Das Disziplinarverfahren ist 
gemäss den entsprechenden gesetzlichen Grundlagen einzuleiten und zu führen. 
Der Gesuchsgegner ist als Präsident der Anwaltsaufsichtsbehörde hierzu verpflich-
tet. Objektive Hinweise, welche auf eine persönliche Abneigung hindeuten würden, 
sind keine ersichtlich und werden durch den Gesuchsteller auch nicht vorgebracht. 
10.
Auch das kollegiale Verhältnis zwischen dem Gesuchsgegner und den angezeigten 
Mitgliedern der Beschwerdekammer stellt mit Verweis auf die obigen Ausführungen 
grundsätzlich keinen Ausstandsgrund dar. Daran vermag auch die grosse Anzahl 
an 
mit 
dem 
angezeigten 
Mitglied 
der 
Beschwerdekammer, 
Oberrichter 
C.________, in gemeinsamer Kammerzusammensetzung gefällter Entscheide 
nichts zu ändern. 
Weiter zu prüfen ist, ob der vom Gesuchsteller eingereichte Zeitungsartikel über ei-
ne Chinareise des Gesuchsgegners und Oberrichter C.________ den Anschein der 
Befangenheit aufgrund besonderer Freundschaft erwecken könnte. Dies ist nach 
Ansicht der Kammer zu verneinen. Aus dem Zeitungsartikel und der Stellungnahme 
des Gesuchsgegners ergibt sich, dass es sich bei den Teilnehmern der Chinareise 
zwar nicht um eine Delegation des Obergerichts des Kantons Bern gehandelt hatte 
und die Aufwendungen privat finanziert wurden. Die Reise war jedoch beruflich be-


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gründet. Anlass war die Einladung eines chinesischen Gerichts, welches das 
Obergericht des Kantons Bern in der Vergangenheit bereits dreimal besucht hatte. 
Reiseteilnehmer waren zudem ausschliesslich Mitglieder der Geschäftsleitung des 
Obergerichts bzw. der Justizinspektor. Bereits die Auswahl der Reiseteilnehmer 
zeigt, dass keine besondere private Freundschaft dazu geführt hatte, dass die Rei-
se gemeinsam unternommen wurde. Der Gesuchsgegner hat dargelegt, dass im 
Rahmen der damaligen Justizreform eine intensive Zusammenarbeit stattgefunden 
hatte und die Mitglieder der Geschäftsleitung bzw. der Justizinspektor ausseror-
dentliche Belastungen hinzunehmen hatten. Die Teilnahme am Projekt war damit 
relevantes Kriterium bei der Auswahl der Reiseteilnehmer. Weitere Mitglieder des 
Obergerichts (oder Privatpersonen), welche nicht an der Umsetzung der Justizre-
form beteiligt waren, haben denn auch nicht daran teilgenommen. Der Gesuchs-
gegner hat die Reiseteilnehmer zwar durchaus als enge Mitarbeiter bezeichnet. 
Jedoch verdeutlicht bereits diese Wortwahl, dass das kollegiale Verhältnis beruflich 
begründet ist. Eine enge Zusammenarbeit – insbesondere im Rahmen eines zeit-
lich begrenzten Projekts wie der Justizreform – vermag noch keine besondere 
Freundschaft im Sinne von Art. 56 Bst. f StPO zu begründen. Auch dass eine sol-
che enge Freundschaft anlässlich der damaligen Chinareise entstanden wäre, ist 
nicht ersichtlich. Das Ausstandsgesuch erweist sich damit als unbegründet und ist 
abzuweisen.
11.
Gemäss Art. 48 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur 
Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung (EG ZSJ; BSG 271.1) 
sind die Behörden und Angestellten des Kantons und der Gemeinden zur Mitteilung 
an die Staatsanwaltschaft verpflichtet, wenn ihnen in ihrer amtlichen Tätigkeit kon-
krete Verdachtsgründe für ein von Amtes wegen zu verfolgendes Verbrechen be-
kannt werden. Entgegen der Ansicht des Gesuchstellers sieht die Kammer vorlie-
gend keine konkreten Verdachtsgründe für einen Amtsmissbrauch. Da wie ausge-
führt, kein Ausstandsgrund vorliegt, bestand auch keine Mitteilungspflicht nach 
Art. 57 StPO. Zudem begründet selbst die Verletzung dieser Mitteilungspflicht noch 
keinen Amtsmissbrauch im Sinne von Art. 312 des Schweizerischen Strafgesetz-
buches (StGB; SR 311.0). Schliesslich ist nicht einmal ansatzweise ersichtlich, in-
wiefern der Gesuchsgegner die Absicht hätte, sich einen unrechtsmässigen Vorteil 
zu verschaffen oder dem Gesuchsgegner einen Nachteil zuzufügen. Auf eine Mit-
teilung an die Staatsanwaltschaft wird daher verzichtet.
IV.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Ausstandsverfahrens 
dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Diese werden bestimmt auf 
CHF 500.00. 


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Die 1. Strafkammer beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 500.00, werden dem Ge-
suchsteller zur Bezahlung auferlegt. 
3.
Zu eröffnen:
-
dem Gesuchsteller Rechtsanwalt A.________
-
dem Gesuchsgegner Oberrichter B.________
Bern, 29. August 2017
Im Namen der 1. Strafkammer
Der Präsident:
Oberrichter Vicari
Die Gerichtsschreiberin:
Segessenmann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.