be_zivilstraf · SK 2019 283 · 2020-02-21 · de

20200212_110455_ANOM.docx | Prozessrecht

Obergericht
des Kantons Bern
2. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre pénale
Beschluss
SK 19 283
Hochschulstrasse 17
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3001 Bern
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Bern, 21. Februar 2020 
Besetzung
Oberrichter Kiener (Präsident i.V.), Oberrichterin Falkner, Ober-
richter Gerber
Gerichtsschreiberin Gerber
Verfahrensbeteiligte
A.________
a.v.d. Rechtsanwältin B.________
Beschuldigter/Gesuchsteller
gegen
C.________
Gesuchsgegner 1
D.________
Gesuchsgegnerin 2
E.________
Gesuchsgegner 3
Gegenstand
Ausstandsgesuch vom 19. Juli 2019 gegen die Mitglieder der 
2. Strafkammer im Verfahren SK 2019 128


2
Erwägungen:
1.
Mit Eingabe vom 19. Juli 2019 reichte A.________ (Beschuldigter/Gesuchsteller, 
nachfolgend: Gesuchsteller), a.v.d. Rechtsanwältin B.________, ein einheitliches 
Ausstandsgesuch gegen Oberrichter C.________ (Vorsitzender/Gesuchsgegner 1; 
nachfolgend Gesuchsgegner 1), Oberrichterin D.________ (nachfolgend Gesuchs-
gegnerin 2) sowie gegen Oberrichter E.________ (nachfolgend Gesuchsgegner 3) 
im Berufungsverfahren SK 19 128 ein, wobei er sich auf Art. 56 Bst. b und Bst. f 
Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) berief. Sodann beantragte 
er die Zustellung des Protokolls der Hauptverhandlung des Obergerichts inkl. Zeu-
genbefragungen, eine entsprechende Frist zur Stellungnahme sowie die Kosten-
tragung durch den Staat (pag. 1).
Zusammengefasst und sinngemäss führte der Gesuchsteller aus, die Gesuchsgeg-
ner 1-3 seien im Verfahren SK 19 128 befangen, da sie bereits im Berufungsver-
fahren SK 16 278-280 gegen das Urteil des Kantonalen Wirtschaftsstrafgerichts 
(nachfolgend WSG) vom 18. Januar 2016 mitgewirkt hätten. Dieses oberinstanzli-
che Urteil sei in Gutheissung der Beschwerde des Gesuchstellers vom 5. Febru-
ar 2018 durch das Bundesgericht mit Urteil 6B_160/2018 vom 21. März 2019 in 
Bezug auf den Gesuchsteller aufgehoben, die Sache zur Neubeurteilung an die 
Vorinstanz zurückgewiesen worden, und nun erneut vor Obergericht hängig 
(pag. 1 ff.). Zur Begründung führte er u.a. angebliche Verfahrensfehler sowie eine 
einseitig erfolgte Betrachtungsweise bei der oberinstanzlichen Beweiswürdigung 
ins Feld (pag. 3 ff.).
2.
Im Rahmen der Vernehmlassung reichten die Gesuchsgegner 1-3 mit gemeinsa-
mem Schreiben vom 22. August 2019 innert der mit Verfügung vom 23. Juli 2019 
angesetzten (pag. 31 f.) sowie vom 31. Juli 2019 einmalig verlängerten Frist 
(pag. 43 f.) eine einheitliche, von allen drei unterzeichnete Stellungnahme i.S.v. 
Art. 58 Abs. 2 StPO ein (pag. 51 f.). Darin verneinten sie eine Kumulation von Ver-
fahrensfehlern, ein Fehlen von Objektivität bzw. Distanz hinsichtlich der neu zu be-
urteilenden Sache. Sie bestritten kurzum, im Verfahren SK 19 128 dem Anschein 
nach befangen zu sein (pag. 51 f.). 
3.
Innert der am 28. August 2019 verfügten Frist (pag. 57 f.) replizierte der Gesuch-
steller am 19. September 2019 in Festhaltung an den gestellten Rechtsbegehren 
(pag. 63 ff.). Massgebend geltend machte er, die Formulierung der Rückweisung 
im Bundesgerichtsurteil vom 21. März 2019 stehe dem Vorwurf der Befangenheit 
nicht entgegen und die Gesuchsgegner 1-3 hätten ein Interesse an der Verurtei-
lung des Gesuchstellers als Haupttäter im Hinblick auf die erfolgte Brandstiftung. 
Zur Untermauerung des Befangenheitsantrags wies er insbesondere auf den mit 
Beschluss vom 14. September 2017 angeblich unrechtmässig abgewiesenen Be-
weisantrag des Gesuchstellers hin (pag. 63 ff.). 
4.
Mit verfügter Gutheissung vom 23. September 2019 wurde dem gesuchsteller-
ischen Verfahrensantrag vom 19. Juli 2019 (pag. 17) bzw. 19. September 2019 
(pag. 67) durch Zustellung des oberinstanzlichen Verhandlungsprotokolls inkl. des 
Einvernahmeprotokolls vom 12.-15. September 2017 in Kopie stattgegeben 


3
(pag. 75 f.). Innert der zeitgleich angesetzten und doppelt erstreckten Frist zur Re-
plik (pag. 77, 81 f., 89 ff.) ersuchte der Gesuchsteller um Zustellung der Einver-
nahme von Zeugin F.________ vom 13. Januar 2016 anlässlich der Verhandlung 
vor dem WSG. Dabei liess er verlauten, er habe von Beginn weg dieses Protokoll 
gemeint (pag. 97). Mit Verfügung vom 28. Oktober 2019 bzw. 11. November 2019 
wurde dem besagten Antrag stattgegeben, eine entsprechende Kopie zugestellt, 
Frist zur Stellungnahme angesetzt und diese auf Ersuchen hin einmalig erstreckt 
(pag. 101 ff.). Mit Schreiben vom 14. November 2019 kritisierte der Gesuchsteller 
zusammengefasst angebliche Mängel im Einvernahmeprotokoll vom 13. Janu-
ar 2016 sowie die Abweisung grundlegender Beweisanträge durch die Staatsan-
waltschaft und das WSG. Schliesslich monierte er eine unzulässige Befragungs-
form der Zeugin F.________ vor dem WSG wie auch die Würdigung der Aussagen 
von Zeugin F.________ und die u.a. daraus gezogenen Schlüsse in Bezug auf die 
Täterschaft des Gesuchstellers (pag. 115 ff.). 
5.
In der mit Verfügung vom 18. November 2019 angesetzten Frist zur Duplik liessen 
sich die Gesuchsgegner 1-3 nicht mehr vernehmen. In der Folge erklärte die Kam-
mer den Schriftenwechsel als abgeschlossen und stellte einen schriftlichen Ent-
scheid in Aussicht (pag. 139 ff.).
6.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Gemäss 
Art. 59 Abs. 1 Bst. c StPO entscheidet das Berufungsgericht, wenn Mitglieder des 
Berufungsgerichts von einem Ausstandsgesuch betroffen sind. 
7.
Das fristgerecht gestellte Ausstandsgesuch wird von Mitgliedern der Strafkammern 
(Oberrichter Kiener, Oberrichterin Falkner sowie Oberrichter Gerber) schriftlich ent-
schieden (Art. 59 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 StPO; pag. 33). 
8.
Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention 
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) gewähr-
leistet jeder Person den Anspruch, ihre Sache von einem unparteiischen, unvorein-
genommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände 
entscheiden 
zu 
lassen 
(Urteil 
des 
Bundesgerichts 
[nachfolgend: 
BGer] 
4A_327/2017 vom 31. August 2017 E. 5.2). Der Anspruch auf ein unparteiisches 
Gericht wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die 
den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit begrün-
den. Voreingenommenheit bzw. Befangenheit werden nach der Rechtsprechung 
angenommen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Un-
parteilichkeit des Richters zu erwecken. Solche Umstände können in einem be-
stimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gege-
benheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Bei der Beur-
teilung solcher Gegebenheiten ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei 
abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objek-
tiver Weise begründet erscheinen (Urteile des BGer 1B_150/2017 vom 4. Oktober 


4
2017 E. 4.3; 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2; je mit Hinweisen). Die verfas-
sungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK, denen in 
dieser Hinsicht dieselbe Tragweite zukommt, wird in Art. 56 StPO konkretisiert (Ur-
teile des BGer 4A_327/2017 vom 31. August 2017 E. 5.2; 1B_97/2017 vom 7. Ju-
ni 2017 E. 2; je mit Hinweisen; MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizeri-
sche 
Strafprozessordnung, 
2. Aufl. 2014, 
N. 1 f. 
der 
Vorbemerkungen 
zu 
Art. 56-60 StPO). Eine in einer Strafbehörde tätige Person tritt namentlich in den 
Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer 
Behörde in der gleichen Sache tätig war (Art. 56 Bst. b StPO) oder wenn sie aus 
anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer 
Partei oder deren Rechtsbeistand, befangen sein könnte (Art. 56 Bst. f StPO). Der 
Begriff der „gleichen Sache“ i.S.v. Art. 56 Bst. b StPO wird dabei im formellen Sinn 
verstanden. Er setzt entsprechend die Identität der Parteien, des Verfahrens und 
der zur Beantwortung stehenden Fragen voraus (BGE 143 IV 69 E. 3.1 S. 73). Ist 
eine Gerichtsperson in derselben Stellung mit der gleichen Sache mehrfach be-
fasst, liegt kein Fall der Vorbefassung gemäss Art. 56 Bst. b StPO vor. Eine Mehr-
fachbefassung in diesem Sinn kann aber im Rahmen des Auffangtatbestandes von 
Art. 56 Bst. f relevant werden (Urteil des BGer 1B_215/2019 vom 9. Dezem-
ber 2019 E. 3.1). 
Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen in das Ge-
richt kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn eine Gerichtsperson mit 
der gleichen Sache in der gleichen Stellung schon einmal befasst war. Grundsätz-
lich liegt jedoch keine unzulässige Mehrfachbefassung und kein Ausstandsgrund 
eines Richters vor, der an dem durch die Rechtsmittelinstanz aufgehobenen Ent-
scheid in der gleichen Stellung beteiligt war und nach Rückweisung der Sache an 
der Neubeurteilung mitwirkt (Urteil des BGer 1B_94/2019 vom 15. Mai 2019 E. 2.4; 
BGE 116 Ia 28 E. 2.a S. 30). Ein Richter kann nach der Kassation und Rückwei-
sung seines Urteils grundsätzlich erneut im unterinstanzlichen Verfahren tätig wer-
den und gilt infolge der früheren Mitwirkung unter Vorbehalt besonderer Umstände 
nicht als befangen (BGE 116 Ia 28 E. 2.a S. 30). Der Beurteilungsspielraum bei der 
Neubeurteilung ist regelmässig begrenzt und der Richter an die Auffassungen des 
oberinstanzlichen Gerichts gebunden. Anders sieht es aus, wenn bei objektiver Be-
trachtungsweise zu erwarten ist, der Richter habe sich in Bezug auf einzelne Fra-
gen bereits in einem Ausmass festgelegt, dass der Ausgang des Verfahrens als 
nicht mehr offen erscheint. Dann kann eine Mehrfachbefassung im Sinne von 
Art. 56 Bst. f StPO relevant werden (MARKUS BOOG, in: Basler Kommentar, 
Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 28 und 61 zu Art. 56 StPO 
mit weiteren Hinweisen; vgl. BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116 mit weiteren Hinweisen). 
Materielle oder prozessuale Rechtsfehler sind in erster Linie im Rechtsmittelverfah-
ren zu rügen und lassen sich grundsätzlich nicht als Begründung für eine Verlet-
zung der Garantie des verfassungsmässigen Richters heranziehen. Solange sie 
nicht besonders krass sind und wiederholt auftreten, sodass sie einer schweren 
Amtspflichtverletzung gleichkommen, sich einseitig zu Lasten einer der Prozess-
parteien auswirken und eine auf fehlender Distanz und Neutralität beruhende Hal-
tung offenbaren, begründen sie keinen hinreichenden Anschein von Befangenheit 
(Urteil des BGer 1B_11/2013 vom 11. März 2013 E. 2; MARKUS BOOG, in: Basler 


5
Kommentar, 
Schweizerische 
Strafprozessordnung, 
2. Aufl. 2014, 
N. 59 
zu 
Art. 56 StPO). 
9.
Der Gesuchsteller bemängelt im Ausstandsgesuch eine Kumulation von Verfah-
rensfehlern. Bereits vor dem WSG sei erkannt worden, dass die Anklageschrift die 
Anstiftung zur Brandstiftung betreffend G.________ ungenügend umschrieben ha-
be. G.________ sei in der Folge erstinstanzlich von der Anschuldigung der Anstif-
tung zur Brandstiftung rechtskräftig freigesprochen worden. Eine Rückweisung 
bzw. Ergänzung der Anklageschrift sei nicht erfolgt. Rechtskräftig schuldig erklärt 
und verurteilt worden sei er lediglich wegen versuchter Brandstiftung. Dass einzig 
der Gesuchsteller als Haupttäter in Bezug auf die genannte Brandstiftung ange-
klagt worden sei, G.________ hingegen nicht, sei fehlerhaft (pag. 13 f.). Immerhin 
habe das Obergericht eine Mitwirkung von G.________ bei der 2. Phase der 
Brandstiftung erkannt. Infolge der rechtskräftigen Verurteilung bzw. des Freispru-
ches von G.________, könne dieser – unter Vorbehalt einer Revision bzw. einer 
neuen Anklage – nicht mehr als Haupttäter der Brandstiftung verurteilt werden. Das 
Obergericht habe nun alles Interesse daran, den erstinstanzlichen Verfahrensfehler 
zu kaschieren und den Gesuchsteller erneut als Haupttäter schuldig zu sprechen. 
Denn ein Freispruch des Gesuchstellers hätte zur Folge, dass die Anklage sowie 
die Verurteilungen als Anstifter zu und wegen Versuchs der Brandstiftung – wohl 
bezogen auf die Beschuldigten 1 und 2 – gänzlich dahinfallen würden (pag 15, 65). 
In der Stellungnahme vom 22. August 2019 verneinten die Gesuchsgegner 1-3 die 
Vorwürfe einer ergebnisorientierten Vorgehensweise. Sodann führten sie die feh-
lende Prüfung einer allfälligen Mittäterschaft seitens G.________ auf prozessuale 
Gründe im Verfahren SK 16 278-280 zurück (pag. 51).
Eingangs ist klarzustellen, dass das Bundesgericht die Rüge der Verletzung des 
Anklagegrundsatzes offen gelassen hat. Es hat lediglich die Verletzung der Be-
gründungspflicht und damit des Anspruchs auf rechtliches Gehör erkannt (vgl. amt-
liche Akten im Verfahren SK 19 128 pag. 19 267). Basierend auf den bundesge-
richtlichen Erwägungen, wonach die Sache zwecks neuer Würdigung des Sach-
verhalts unter Einbezug sämtlicher Zeugenaussagen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen wird, gilt es, dies im Rahmen des Verfahrens SK 19 128 neu zu beurteilen. 
Sodann wurde G.________ zwar freigesprochen von der Anschuldigung der Anstif-
tung zur Brandstiftung sowie der Anschuldigung der Anstiftung zur Gehilfenschaft 
zum Betrug. Hingegen wurde er rechtskräftig der versuchten Brandstiftung schuldig 
erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten sowie zu den erstinstanzlichen 
Verfahrenskosten verurteilt (vgl. amtliche Akten im Verfahren SK 19 128 
pag. 19 072). Die Strafbarkeit des Versuchs setzt – entgegen der Ausführungen 
des Gesuchstellers – keine Haupttat voraus. Der Versuch ist vielmehr selbst eine 
solche Tat (vgl. Art. 22 StGB). Ferner gilt eine Anstiftung bereits dann als vollendet, 
wenn der Tatentschluss hervorgerufen und die Haupttat vom Angestifteten (zumin-
dest) versucht begangen worden ist (Art. 24 StGB; BGE 128 IV 11 E. 2.a S. 15; 
MARC 
FORSTER, 
in: 
Basler 
Kommentar, 
Schweizerisches 
Strafgesetz-
buch/Jugendstrafgesetz, 4. Aufl. 2019, N. 24 zu Art. 24). Damit zeigt sich, bei ei-
nem Freispruch des Gesuchstellers würde die Verurteilung des Beschuldigten 1 als 


6
Anstifter zur Brandstiftung und des Beschuldigten 2 wegen versuchter Brandstif-
tung entgegen der Vorbringen des Gesuchstellers nicht gänzlich dahinfallen. 
Dass die Gesuchsgegner 1-3 G.________ nicht unnötig schützen bzw. versucht 
hätten, Verfahrensfehler zu kaschieren, kann der oberinstanzlichen Urteilsbegrün-
dung vom 15. September 2017 implizit entnommen werden (vgl. amtliche Akten im 
Verfahren SK 19 128 pag. 19 103 ff.). Immerhin liessen sie darin unter dem Titel 
«9. Die Rolle des Beschuldigten 2» verlauten, die Kammer gehe davon aus, dass 
G.________ als Beschuldigter 2 auch bei der zweiten Phase der Brandlegung mit 
dem Gasofen dabei gewesen sei (im Minimum sei er Schmiere gestanden bei vol-
lem Bewusstsein, was nun passieren würde). Und weiter: «Das erstinstanzliche Ur-
teil wurde vom Beschuldigten 2 (wohlweislich) akzeptiert. Oberinstanzlich sind die 
gegenüber dem Beschuldigten 2 ausgesprochenen Freisprüche von den Anschul-
digungen der Anstiftung zur Brandstiftung und der Anstiftung zur Gehilfenschaft 
zum Betrug sowie der Schuldspruch wegen versuchter Brandstiftung nicht mehr 
Verfahrensgegenstand» (vgl. amtliche Akten im Verfahren SK 19 128 pag. 19 120). 
Damit ist gezeigt, dass sich die Gesuchsgegner 1-3 nicht scheuen, vorinstanzliche 
Verfahrensfehler aufzugreifen und zu bemängeln, weder im Allgemeinen noch zu-
gunsten des Gesuchstellers. Vielmehr zeugt das Aufgreifen dieser Unrechtmässig-
keit im erstinstanzlichen Urteil von Objektivität. Hätten die Gesuchsgegner 1-3 hin-
gegen Verfahrensfehler zu kaschieren versucht und den Sachverhalt bzw. die Be-
weise ergebnisorientiert beurteilt und gewürdigt, hätten sie eine Mitwirkung von 
G.________ nach erfolgtem rechtskräftigem Freispruch nicht erwogen. Die Kritik 
des Gesuchstellers, die Gesuchsgegner 1-3 seien infolge erfolgter Verfahrensfehler 
bei der Staatsanwaltschaft bzw. bei der Vorinstanz voreingenommen und verfolg-
ten das konkrete Ziel, den Gesuchsteller als Haupttäter wegen Brandstiftung zu 
verurteilten, geht damit fehl und lässt einen Anschein der Befangenheit nicht be-
gründen.
Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass es die alltägliche Arbeit eines oberin-
stanzlichen Richters ist, erstinstanzliche Verfahrensfehler, wo immer möglich, zu 
erkennen und zu korrigieren. Dass das Prozessrecht, insbesondere mit dem Institut 
der Rechtskraft, eine obere Instanz gelegentlich hindert, alle Fehler auszumerzen, 
ist Entscheidung des Gesetzgebers und unserem Rechtssystem inhärent. Daraus 
lässt sich folglich ein Anschein der Befangenheit nicht begründen. 
10.
In Berufung auf die Kritik des Bundesgerichts im Urteil des BGer 6B_160/2018 vom 
21. März 2019 E. 1.4.2 rügt der Gesuchsteller, es seien nur Zeugenaussagen ver-
wertet worden, welche für eine Verurteilung des Gesuchstellers gesprochen hätten 
(pag. 15 f.). Unberücksichtigt geblieben sei hingegen ein klar belegter E-Mailbeweis 
von H.________ bzgl. einer Falschaussage von I.________ (pag. 17, 21, 67). Die 
Gesuchsgegner 1-3 hätten damit bewusst die Wiederaufnahme der Parteiverhand-
lung abgewiesen, um den Gesuchsteller als Haupttäter vorführen zu können. Bei 
dieser einseitigen Gewichtung der Beweismittel erstaune denn auch nicht 
(pag. 21), dass die oberinstanzlichen Ausführungen zum Gesuchsteller als Haupt-
täter im Vergleich zu jenen betreffend die Anstiftung des Beschuldigten 1 eher ge-
ring ausgefallen seien (6 Seiten [pag. 17]). Schliesslich kritisiert er im neu wieder-
aufgenommenen Verfahren die Vorladung von G.________ an sich und dessen 


7
Stellung als Zeuge unter Verweis auf das Urteil des BGer 6B_171/2017 vom 
15. Februar 2018 E. 3.4. Dieser habe bereits mehrfach und jeweils widersprüchlich 
ausgesagt (pag. 21 ff.). 
Den Ausführungen des Gesuchstellers halten die Gesuchsgegner 1-3 entgegen, 
das Bundesgericht habe im besagten Urteil einzig festgehalten, es bestünden al-
lenfalls Hinweise auf eine mögliche Falschaussage seitens I.________
Ausgangspunkt ist die höchstrichterliche Beurteilung, wonach die Kammer nicht al-
le relevanten Zeugenaussagen hinreichend berücksichtigt und gewürdigt habe. Ba-
sierend darauf ist die Verletzung der Begründungspflicht bzw. des rechtlichen 
Gehörs festgestellt worden (vgl. amtliche Akten im Verfahren SK 19 128 
pag. 19 267 E. 1.4.2). Sodann rügt das Bundesgericht – entsprechend dem Wort-
laut der Gesuchsgegner 1-3 – es hätten Hinweise auf eine mögliche Falschaussa-
ge seitens I.________ bestanden, womit die Sache am 14. September 2017 nicht 
spruchreif gewesen sei (vgl. amtliche Akten im Verfahren SK 19 128 pag. 19 268 
E. 2.3). 
Unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung ist in der Abweisung des 
Beweisantrags auf Wiederaufnahme der Parteiverhandlungen vom 14. Septem-
ber 2017 mit der Begründung, der Sachverhalt sei spruchreif (vgl. amtliche Akten 
im Verfahren SK 19 128 pag. 19 061), zwar ein Rechtsfehler zu erkennen. Jedoch 
liegen keinerlei Hinweise vor, welche für eine besonders krasse und wiederholt auf-
tretende Rechtsverletzung sprechen. Die besagte Abweisung kommt denn auch 
keiner schweren Amtspflichtverletzung gleich (vgl. Urteil des BGer 1B_11/2013 
vom 11. März 2013 E. 2). Wie die Gesuchsgegner 1-3 zutreffend vorbringen, kann 
ferner nicht vom Umfang der Ausführungen zur Beweiswürdigung allein auf eine 
einseitige Beurteilung geschlossen werden. Zudem ist vorliegend weder die Diffe-
renz des Umfangs krass noch werden dieselben Beweismittel gewürdigt (vgl. amtli-
che Akten im Verfahren SK 19 128 pag. 19 124). In der Konsequenz bestehen kei-
nerlei Hinweise auf fehlende Objektivität bzw. Neutralität der Gesuchsgegner 1-3.
Weiter gegen den Anschein der Befangenheit spricht, dass sowohl I.________ wie 
auch H.________ – beides zentrale Personen im Zusammenhang mit der behaup-
teten Falschaussage – anlässlich der Neubeurteilung im Hauptverfahren SK 19 128 
als Zeugen vorgeladen worden sind. Sodann sind J.________ und G.________, 
mithin 
zwei 
weitere 
Zeugen, 
sowie 
der 
Gesuchsteller 
als 
Beschuldig-
ter/Berufungsführer zur Berufungsverhandlung vorgeladen. Demnach werden im 
Rahmen der erneuten Verhandlung weitere Beweismittel abgenommen und gewür-
digt werden. Entgegen dem Gesuchsteller erachtet es die Kammer vorliegend als 
sachgerecht und zentral, dass der der versuchten Brandstiftung rechtskräftig 
schuldig erklärte und verurteilte G.________ zur Einvernahme vorgeladen worden 
ist. Immerhin ist bei der Feststellung der fehlenden Glaubwürdigkeit des Gesuch-
stellers massgebend auf dessen Aussagen abgestellt worden. Ferner behauptet 
der Gesuchsteller, die Aussagen von G.________ seien widersprüchlich und damit 
nicht glaubhaft. Um dieser Behauptung ausreichend nachgehen zu kommen, er-
scheint eine erneute Einvernahme G.________ denn auch unumgänglich, zumal 
dessen Aussagen im ersten oberinstanzlichen Verfahren als konstant und glaub-
haft befunden worden sind (vgl. amtliche Akten im Verfahren SK 19 128 


8
pag. 19 127). Die erneute Konfrontation ist damit rechtens und gibt zu keinen Be-
fangenheitsbeanstandungen Anlass. 
Wie der Gesuchsteller zutreffend ausführt, ist G.________ als Zeuge zur Beru-
fungsverhandlung der Neubeurteilung vorgeladen worden (pag. 21). Die StPO re-
gelt, wer als Auskunftsperson (Art. 178 f. StPO) und wer als Zeuge (Art. 162 StPO) 
einzuvernehmen ist. Während Auskunftspersonen nach Art. 178 Bst. b-g StPO 
nicht zur Aussage verpflichtet sind, da für sie sinngemäss die Bestimmungen über 
die Einvernahme der beschuldigten Person gelten (Art. 180 Abs. 1 StPO), ist jede 
zeugnisfähige Person vorbehältlich der Zeugnisverweigerungsrechte zum wahr-
heitsgemässen Zeugnis verpflichtet (Art. 162 Abs. 2 StPO; Urteil des BGer 
6B_1025/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 1.2.1). Somit kommt Zeugen im Vergleich 
zu Auskunftspersonen lediglich ein spezifisches Zeugnisverweigerungsrecht zu. In 
der Tatsache, dass G.________ im Verfahren SK 19 128 als Zeuge vorgeladen ist, 
ist keine einseitige, bewusst zum Nachteil des Gesuchstellers gewählte Vorge-
hensweise ersichtlich. Ob an dieser Vorgehensweise festzuhalten sein wird, ist Sa-
che des urteilenden Berufungsgerichts. Einen Hinweis auf fehlende Objektivität 
bzw. Neutralität der Gesuchsteller 1-3 aufgrund der Vorladung von G.________ als 
Zeugen kann die Kammer jedenfalls nicht erkennen. 
11.
Unter dem Titel Gefühle/persönlicher Eindruck beanstandet der Gesuchsteller die 
Würdigung und einzelne Schlussfolgerungen in der obergerichtlichen Urteilsbe-
gründung im Verfahren SK 16 278-280 (pag. 17 f.). Daraus gehe abermals hervor, 
dass gezielt Punkte weggelassen bzw. gesucht worden seien, um den Gesuchstel-
ler als Haupttäter zu verurteilen. Es habe mithin bereits eine Überzeugung hinsicht-
lich der Schuld vorgelegen. Der Lebenserfahrung zufolge sei bekannt, dass der 
erste und sich festgesetzte Eindruck einer Person nicht mehr einfach abänderbar 
sei, was einer Unvoreingenommenheit und einem offenen Verfahrensausgang im 
Wege stehe (pag. 17 f.). 
Obschon sich die Gesuchsgegner 1-3 anlässlich der Erstbeurteilung bereits zur 
Glaubwürdigkeit des Gesuchstellers geäussert haben, können die neuen Zeugen-
einvernahmen neue Erkenntnisse bringen und damit zu neuen Schlüssen im Ver-
fahren SK 19 128 führen. Damit ist der Verfahrensausgang offen. Immerhin ist die 
Kassation durch das oberste Gericht im vorliegenden Fall nicht einzig aus rein for-
mellen Gründen – wie bspw. bei unverwertbaren Aktenstücken, wo der Verfahrens-
ausgang bei einem Gericht in gleicher Besetzung regelmässig als nicht mehr offen 
erscheint – erfolgt. Eine Mehrfachbefassung i.S.v. Art. 56 Bst. f StPO bewirkt nicht 
automatisch den Anschein der Befangenheit. Anders verhält es sich – wie ausge-
führt – einzig bei Vorliegen besonderer bzw. krasser Umstände, welche vorliegend 
nicht gegeben sind (Urteil des BGer 1B_11/2013 vom 11. März 2013 E. 2; 
BGE 116 Ia 28 E. 2.a S. 30). Die Vorbringen des Gesuchstellers sind deshalb nicht 
stichhaltig. 
12.
Ausserdem wirft der Gesuchsteller dem Gesuchsgegner 1 vor, seiner Begrün-
dungspflicht bei der Ablehnung des Beweisantrags, G.________ im Verfahren 
SK 19 128 nicht erneut einzuvernehmen, nicht nachgekommen zu sein. Indem der 
Gesuchsgegner 1 den Antrag mit der Begründung abgelehnt habe, G.________ sei 


9
nunmehr als Zeuge unter Hinweis auf Art. 307 StGB zu befragen, woraus ent- wie 
auch belastende Erkenntnisse für den Beschuldigten/Beschwerdeführer ergehen 
könnten, sei abermals gezeigt, dass der Gesuchsgegner 1 unbeachtlich neuer Be-
weisabnahmen voreingenommen sei. Der Wortlaut der Begründung sei für eine ab-
lehnende Beweismittelverfügung zudem äusserst unüblich (pag. 21 f.).
Die Gesuchsgegner 1-3 halten dagegen, es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern mit 
der Begründung des Gesuchsgegner 1 ein Befangenheitsgrund hätte gesetzt wer-
den können. Zudem entspreche die vorgesehene Befragung von G.________ als 
Zeuge der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung (pag. 51). 
Unter Verweis auf obgenannte Ausführungen erachtet die Kammer die Vorladung 
von G.________ als rechtmässig (vgl. Ziff. 9). Für die Vorladung von G.________ 
sprechen objektiv nachvollziehbare Gründe, womit auch der negativ lautende Be-
weismittelbeschluss sachgerecht ist. Die Begründung – wonach diese Einvernah-
me sowohl zu ent- wie auch zu belastenden Erkenntnissen in Bezug auf den Ge-
suchsteller führen könne – ist ein Faktum und liegt grundsätzlich in der Natur eines 
subjektiven Beweismittels. Dass der Gesuchsteller daraus einen Nachteil bzw. ei-
nen Befangenheitsgrund abzuleiten versucht, leuchtet nicht ein.
13.
Gestützt auf das erstinstanzliche Befragungsprotokoll von F.________ bringt der 
Gesuchsteller letztlich vor, deren Einvernahme sei mit Verweis auf das Auftreten 
des Vorsitzenden und dessen spezieller Fragetechnik als grenzwertig empfunden 
worden (pag. 3, 17, 67). Sodann hätten bereits die Staatsanwaltschaft wie auch 
das erstinstanzliche Gericht die Beweisanträge des Gesuchstellers zur Thematik 
der Entsorgung des Gasofens inkorrekterweise abgelehnt (pag. 115). Basierend 
auf der mangelhaften Einvernahme von F.________ seien ferner sachwidrige 
Schlüsse zum Nachteil des Gesuchstellers gezogen worden. Dies unterstreiche 
abermals, dass das Gericht ohne konkreten Sachbeweis einen Schuldigen in der 
Person des Gesuchstellers habe festzulegen versucht (pag. 117 ff.). 
Dagegen bringen die Gesuchsgegner 1-3 vor, die angeblich grenzwertige Befra-
gung der Zeugin F.________ durch den Vorsitzenden beziehe sich mangels obe-
rinstanzlicher Einvernahme nicht auf das Berufungsverfahren SK 16 278-280 
(pag. 51). 
In seinen Vorbringen moniert der Gesuchsteller primär Verfahrensfehler in den Ver-
fahrensabschnitten vor der Staatsanwaltschaft bzw. vor dem erstinstanzlichen Ge-
richt. Hieraus leitet er eine angeblich fehlende Objektivität bzw. eine einseitige Vor-
gehensweise des Obergerichts ab. Entgegen der Vorbringen des Gesuchstellers 
sind weder derartige Mängel belegt noch ist ersichtlich, inwieweit solche die Vorge-
hensweise der Gesuchsgegner 1-3 im Verfahren SK 16 278-280 beeinflusst hätten 
oder diese im Verfahren SK 19 128 instrumentalisieren könnten. Damit fehlt dieser 
Kritik eine sachliche Grundlage, womit auch diesbezüglich keine Befangenheits-
gründe betreffend die Gesuchsgegner 1-3 feststellbar sind.
14.
Gestützt auf die Erwägungen sind nach Auffassung der Kammer keine Umstände 
ersichtlich, welche eine Befangenheit der Gesuchsgegner 1-3 im Verfahren 
SK 19 128 zu begründen vermöchten. Die Offenheit des Verfahrens ist vorliegend 


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gewährleistet und eine unvoreingenommene Beurteilung durch die Gesuchsgeg-
ner 1-3 auch weiterhin sichergestellt. Aus diesen Gründen ist das Ausstandsge-
such abzuweisen.
15.
Wird das Ausstandsgesuch abgewiesen oder war es offensichtlich verspätet oder 
mutwillig, so gehen die Kosten zu Lasten der gesuchstellenden Partei (Art. 59 
Abs. 4 StPO). Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des 
Ausstandsverfahrens dem unterliegenden Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 59 
Abs. 4 StPO). Diese werden bestimmt auf CHF 800.00.
16.
Rechtsanwältin B.________ ist für ihren Aufwand im vorliegenden Ausstandsver-
fahren als amtliche Verteidigerin im Hauptverfahren zu entschädigen (Art. 135 
Abs. 2 StPO). 


11
Die 2. Strafkammer beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch vom 19. Juli 2019 wird abgewiesen. 
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden auf CHF 800.00 bestimmt und dem 
Gesuchsteller zur Bezahlung auferlegt. 
3.
Über die amtliche Entschädigung der amtlichen Verteidigerin wird im Hauptverfahren 
befunden werden. 
4.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Gesuchsteller, a.v.d. Rechtsanwältin B.________
-
den Gesuchsgegnern 1-3 (Tragen)
Mitzuteilen:
-
der Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern
-
der K.________, vertreten durch Rechtsanwalt L.________
-
der M.________, vertreten durch Fürsprecher N.________
Bern, 21. Februar 2020
Im Namen der 2. Strafkammer
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Kiener
Die Gerichtsschreiberin:
Gerber
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforde-
rungen von Art. 42 BGG entsprechen.