be_zivilstraf · ZK 2017 295 · 2017-07-07 · de

Anfechtung Konkurserkenntnis, Aufschub der Vollstreckbarkeit, Konkursdatum bei Beschwerdeabweisung | Anfechtung Konkurserkenntnis

Obergericht
des Kantons Bern
1. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre civile
Entscheid
ZK 17 295
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 635 48 14
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 7. Juli 2017
Besetzung
Oberrichterin Pfister Hadorn (Referentin), Oberrichter J. Bähler 
und Oberrichter Studiger
Gerichtsschreiber Nuspliger
Verfahrensbeteiligte
A.________ GmbH
Gesuchsgegnerin/Beschwerdeführerin
gegen
B.________
Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Anfechtung Konkurserkenntnis
Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Berner 
Jura-Seeland vom (Datum) (Verfahrensnummer)


2
Regeste:
Schiebt die Rechtsmittelinstanz nur die Vollstreckbarkeit, nicht aber die Rechtskraft des 
angefochtenen Entscheids auf, so bleibt bei Abweisung der Beschwerde der Konkurs erst-
instanzlich eröffnet. Es erübrigt sich diesfalls, ein neues Konkursdatum festzusetzen 
(E 14).
Erwägungen:
I.
 
1.
Am (Datum) erkannte das Regionalgericht Berner Jura-Seeland, was folgt (pag. 22 
ff.):
1.
Über die A.________ GmbH, vgt., wird mit Wirkung ab heute, Mittwoch, (Datum), 10:00 Uhr, ge-
stützt auf Art. 171 SchKG der Konkurs eröffnet.
2.
Die Gerichtskosten von CHF 400.00 werden der Schuldnerin/Gesuchsgegnerin auferlegt. Die 
verbleibende Kostensicherheit von CHF 2‘000.00 ist dem Konkursamt Seeland, Dienststelle Bi-
el/Bienne, zu überweisen.
3.
[Eröffnungsformel].
2.
Mit Beschwerde vom 16. Juni 2017 stellte die A.________ GmbH (nachfolgend: 
Beschwerdeführerin) folgende Anträge (pag. 35 ff.):
1.
Die vom Regionalgericht Berner Jura-Seeland am (Datum) ausgesprochene Konkurseröffnung 
(Verfahrensnummer) ist aufzuheben.
2.
Unter Kostenfolge für die Gesuchstellerin.
3.
Nachdem die Beschwerdeführerin am 19. Juni 2017 hierum ersucht hatte (pag. 41: 
neues Rechtsbegehren 2), schob die Instruktionsrichterin die Vollstreckbarkeit des 
angefochtenen Entscheids auf (Verfügung vom 20. Juni 2017, pag. 44 ff.). 
4.
Die B.________ teilte am 20. Juni 2017 mit, dass sie bereit sei, ihr Desinteresse an 
der Durchführung des Konkurses zu erklären, sofern die Betreibung inklusive Zin-
sen und allen entstandenen Kosten bezahlt worden sei.
5.
Am 22. Juni 2017 reichte die Beschwerdeführerin den Geschäftsabschluss pro 
2016 ein (pag. 52).
II.
 
6.
Gegen Endentscheide des Konkursgerichts steht einzig die Beschwerde offen 
(Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; 
SR 281.1] sowie Art. 309 lit. b Ziff. 7 i.V.m. Art. 319 lit. a der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO; SR 272]).
7.
Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind zur Beurteilung der Be-
schwerde in jeder Hinsicht zuständig (Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur 


3
Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung 
[EG ZSJ; BSG 271.1]).
8.
Die weiteren Rechtsmittelvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 
Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten. 
III.
9.
9.1
Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung 
aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch 
Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und 
Kosten, getilgt ist (Ziff. 1), der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zu-
handen des Gläubigers hinterlegt ist (Ziff. 2) oder der Gläubiger auf die Durch-
führung des Konkurses verzichtet (Ziff. 3).
9.2
Der «geschuldete Betrag» i.S.v. Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG schliesst unter dem 
Titel «Kosten» die Gebühren und Auslagen der Vollstreckungsorgane und der Ge-
richte mit ein (GIROUD, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetrei-
bung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 22 zu Art. 174 SchKG; näher zum Begriff der 
Kosten vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_829/2014 vom 9. Februar 2015 E. 3.3). 
9.3
Damit der Konkurs aufgehoben werden kann, muss der Gläubiger vollständig be-
friedigt sein. Insbesondere muss er den dem Konkursgericht bezahlten Vorschuss 
ungeschmälert zurückerhalten (PETER DIGGELMANN, in: Kurzkommentar SchKG, 
2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 174 SchKG).
10.
10.1
Das Betreibungsamt Seeland hat am 9. Juni 2017 provisorisch folgende Rest-
schuld berechnet (Beschwerdebeilage [BB] 3):
Total Forderungen
CHF 
990.00
Zins bis 09.06.2017
CHF
22.70
Amtskosten
CHF
341.60
Inkasso bei Vergütung der Gesamtzahlung
CHF
6.75
Restschuld
CHF 1‘361.05
Gemäss telefonischer Auskunft des Betreibungsamts Seeland vom 5. Juli 2017 
setzt sich der oben unter «Amtskosten» aufgeführte Betrag aus den Kosten des 
Zahlungsbefehls (CHF 53.30), den Kosten der Konkursandrohung (CHF 73.30), 
Zustellungskosten (CHF 15.00) und aus einem Teil der Kosten des Konkursge-
richts (CHF 200.00) zusammen.
10.2
Um die Anforderungen von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG zu erfüllen, müssen zu-
sätzlich zur oben ausgewiesenen Restschuld bezahlt oder hinterlegt werden:
-
die 
verbleibenden 
Kosten 
des 
Konkursgerichts 
(Gerichtskosten 
total: 
CHF 400.00; vom Betreibungsamt bereits als Amtskosten erfasster Betrag: 
CHF 200.00 [vgl. E. 10.1]; zu zahlen oder zu hinterlegen somit noch: 
CHF 200.00);


4
-
die Kosten des Konkursamtes, die zwischen der Konkurseröffnung durch die 
erste Instanz und der Aufhebung des Konkurses im Rechtsmittelverfahren an-
fallen (beim Konkursamt in Erfahrung zu bringen),
-
die Zinsen bis zur Zahlung oder Hinterlegung der Schuld.
Dies ergibt sich denn auch klar aus der Rechtsmittelbelehrung des Konkursdekrets 
(pag. 24).
11.
11.1
Die Beschwerdeführerin hat am 15. Juni 2017 den Betrag von CHF 1‘361.05 beim 
Obergericht des Kantons Bern hinterlegt.
11.2
Dieser Betrag genügt nicht, um die offenen Zinsen und Kosten zu decken. Bei letz-
teren bleibt erstens die Hälfte der Gerichtskosten offen. Zweitens ist nicht sicherge-
stellt, dass die Gläubigerin bei einer Aufhebung des Konkurses ihre Kostensicher-
heit ungeschmälert zurückerhalten würde.
11.3
Der Konkursaufhebungsgrund von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG (Hinterlegung von 
Schuld und Kosten beim oberen Gericht zuhanden der Gläubigerin) ist nicht erfüllt.
12.
Da auch kein anderer Konkursaufhebungsgrund erfüllt ist, insbesondere die Gläu-
bigerin nicht (vorbehaltlos) auf die Durchführung des Konkursverfahrens verzichtet 
hat, ist die Beschwerde abzuweisen.
13.
13.1
Damit erübrigt sich an sich die Prüfung der Zahlungsfähigkeit, die kumulativ zu obi-
gem glaubhaft zu machen ist (Art. 174 Abs. 2 SchKG; zu den Kriterien vgl. das Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_606/2014 vom 19. November 2014 E. 3.1). 
13.2
Vorliegend ist indes offensichtlich, dass es auch daran gebricht:
-
Die Beschwerdeführerin führt selber aus, dass sich der Gesamtbetrag der Be-
treibungen auf CHF 10’000.00 belaufe. Sie werde nun sofort «versuchen», ei-
nen Zahlungsplan zu vereinbaren, um die noch offenen Schulden «innert ver-
nünftiger Zeit» abzutragen. Belege hierfür reicht sie jedoch ebenso wenig ein 
wie eine aktuelle Schuldnerinformation des Betreibungsamts. 
-
Aus der Bilanz 2015 (BB 2) ebenso wie aus jener per Ende 2016 ergibt sich, 
dass die flüssigen Mittel nicht ausreichen, um die kurzfristigen Verbindlichkeiten 
zu decken. Angesichts des aktivierten Goodwills im Betrag von CHF 34‘000.00 
und des ausgewiesenen negativen Eigenkapitals (CHF 40‘731.69 bzw. 
CHF 35‘938.03) bestehen zudem deutliche Anzeichen einer Überschuldung.
14.
Anders als nach Art. 325 Abs. 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz gemäss Art. 174 
Abs. 3 SchKG die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids aufschieben; Art. 174 
Abs. 3 SchKG ist gegenüber Art. 325 Abs. 2 ZPO lex specialis (Urteil des Bundes-
gerichts 5A_92/2016 vom 17. März 2016 E. 1.3.2.1). Die Rechtsmittelinstanz kann 
aber – wie im vorliegenden Fall – auch nur die Vollstreckbarkeit des Konkursent-
scheids aufschieben, so dass bis zum Entscheid über die Beschwerde Vollstre-
ckungsmassnahmen zu unterbleiben haben; diesfalls bleibt im Falle der Abweisung 


5
der Beschwerde der Konkurs erstinstanzlich eröffnet (BGE 137 III 460 E. 3.5 
S. 469; AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 
9 Aufl. 2013, § 36 N. 55). Da im vorliegenden Verfahren mit Verfügung vom 20. Ju-
ni 2017 lediglich die Vollstreckbarkeit, nicht aber die Rechtskraft des vom Regio-
nalgerichts ausgesprochenen Konkursdekretes aufgeschoben worden ist, erübrigt 
sich die Festsetzung eines neuen Konkursdatums (Urteil des Bundesgerichts 
5A_902/2016 vom 21. März 2017 E. 6 und die dort zitierten Entscheide).
IV.
15.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin als unterliegen-
de Partei kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
16.
Die Gerichtkosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 750.00 (Art. 61 
Abs. 1 i.V.m. Art. 52 Bst. b der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über 
Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]), sind der Beschwerde-
führerin aufzuerlegen und mit ihrem gleich hohen oberinstanzlichen Kostenvor-
schuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
17.
Der Beschwerdegegnerin ist mangels Antrags keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen.


6
Die Kammer entscheidet:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Der über die A.________ GmbH mit Wirkung ab Mittwoch, (Datum), 10:00 Uhr gestützt 
auf Art. 171 SchKG eröffnete Konkurs wird bestätigt.
3. Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 400.00 werden der Beschwerdeführerin 
zur Bezahlung auferlegt. Sie werden dem erstinstanzlich geleisteten Vorschuss ent-
nommen. Die Beschwerdeführerin wird verurteilt, der Beschwerdegegnerin die vorge-
schossenen erstinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 400.00 zu ersetzen.
4. Das Regionalgericht Berner Jura-Seeland wird, sofern nicht bereits erledigt, die ver-
bleibende Kostensicherheit von CHF 2'000.00 dem Konkursamt Seeland, Dienststelle 
Seeland überweisen.
5.
Die oberinstanzlichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 750.00, werden der Be-
schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr oberinstanzlich geleisteten Kostenvor-
schuss verrechnet.
6.
Der beim Obergericht des Kantons Bern hinterlegte Betrag von CHF 1‘361.05 geht zur 
weiteren Verwendung an das Konkursamt Seeland, Dienststelle Seeland.
7.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
8.
Zu eröffnen:
-
der Beschwerdeführerin
-
der Beschwerdegegnerin
-
dem Handelsregisteramt des Kantons Bern
-
dem Grundbuchamt Seeland
-
dem Betreibungsamt Seeland, Dienststelle Biel/Bienne
-
dem Konkursamt Seeland, Dienststelle Seeland
Mitzuteilen:
-
der Vorinstanz
Bern, 7. Juli 2017
Im Namen der 1. Zivilkammer
Die Referentin:
Oberrichterin Pfister Hadorn
i.V. Oberrichter Studiger
Der Gerichtsschreiber:
Nuspliger
Rechtsmittelbelehrung auf der folgenden Seite


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Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes 
(BGG; SR173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. 
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.