be_zivilstraf · ABS 2009 176 · 2009-09-09 · de
2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern

Zustellung der Konkursandrohung während der 30-tägigen Frist nach Art. 112 Abs. 2 BGG | BAKA EMO, Dienststelle Fraubrunnen

ABS 09 176, publiziert Oktober 2009
Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen,
unter Mitwirkung von Oberrichter Messer, Oberrichter Rieder und Oberrichter Bähler
sowie Kammerschreiberin Burch,
vom 9. September 2009
hat in der Sache
I. GmbH
Beschwerdeführerin
gegen
Betreibungs- und Konkursamt B., Dienststelle P.
Regeste:
Art. 112 Abs. 2 BGG, Art. 17 SchKG; Zustellung der Konkursandrohung während der
30-tägigen Frist nach Art. 112 Abs. 2 BGG.
Der Entscheid im Kompetenzverfahren kann mit kantonaler Nichtigkeitsklage
angefochten werden und er untersteht der Beschwerde in Zivilsachen ans BGer.
Verzichtet eine Beschwerdeführerin darauf, eine vollständige Ausfertigung des
erstinstanzlichen Entscheids zu verlangen und erhebt nur Nichtigkeitsklage, so bedeutet
ein solcher Verzicht auch ein Verzicht auf die Beschwerde in Zivilsachen. Die Zustellung
der Konkursandrohung vor Ablauf der Frist nach Art. 112 Abs. 2 BGG ist zulässig, da die
Beschwerdeführerin es unterlassen hat, neben der betreibungsrechtlichen Beschwerde
auch eine vollständige Ausfertigung dieses Entscheides zu verlangen. Damit hat sie
konkludent auf das Erheben einer Beschwerde in Zivilsachen vor Bundesgericht
verzichtet. Dadurch erwuchs der Entscheid des Gerichtspräsidenten in Rechtskraft und
seine Vollstreckbarkeit war hergestellt. Deshalb wurde auch die Konkursandrohung
wirksam.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Gegen
die
Schuldnerin
und
Beschwerdeführerin
erwirkte
der
Gläubiger
im
Kompetenzverfahren die Beseitigung des Rechtsvorschlages und Erteilung der
Rechtsöffnung für den in Betreibung gesetzten Betrag von rund CHF 6'000.00 (Urteil vom
11.05.2009). Am 15.05.2009 stellte er das Fortsetzungsbegehren. Am 29.05.2009 wurde
der Beschwerdeführerin die Konkursandrohung zugestellt.
Am 05.06.2009 erhob die Beschwerdeführerin betreibungsrechtliche Beschwerde und
beantragte die Aufhebung der Konkursandrohung.
Auszug aus den Erwägungen:
(…)

6. Die Betreibung wird auf dem Weg des Konkurses fortgesetzt, wenn die Schuldnerin
im Handelsregister als Gesellschaft mit beschränkte Haftung eingetragen ist (Art. 39
Abs. 1 Ziff. 9 SchKG). Nach Art. 159 SchKG hat das Betreibungsamt der Schuldnerin,
die der Konkursbetreibung unterliegt, unverzüglich nach Eingang des Fortsetzungs-
begehrens den Konkurs anzudrohen. Dem Fortsetzungsbegehren darf indessen nur
stattgegeben werden, wenn ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vorliegt, das heisst
entweder kein Rechtsvorschlag erfolgt oder wenn ein solcher beseitigt oder zurück-
gezogen worden ist (OTTOMANN in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuld-
betreibung und Konkurs, Basel 1998, SchKG II, N 7 zu Art. 159).
7. Die Beschwerdeführerin ist als Gesellschaft mit beschränkter Haftung im
Handelsregister
eingetragen.
Sie
unterliegt
somit
grundsätzlich
der
Konkursbetreibung. Vorliegend beseitigte der Gerichtspräsident 1 des Gerichtskreises
XX mit Urteil vom 11. Mai 2009 den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 123.
Dieses Urteil wurde mit Ausfällung rechtskräftig. Gemäss Art. 112 Abs. 2 BG kann
das kantonale Gericht den Entscheid ohne Begründung eröffnen (vgl. auch Art. 297
Abs. 3 ZPO). Die Parteien können diesfalls innert 30 Tagen eine Begründung
verlangen, wobei das Urteil nicht vollstreckbar ist, solange nicht entweder diese Frist
unbenutzt abgelaufen oder die vollständige Ausfertigung verlangt worden ist. Das
Urteil befindet sich zwischen seiner Eröffnung ohne Begründung und der Zustellung
des begründeten Entscheides respektive dem Verzicht beider Parteien auf eine
schriftliche Begründung, in einem Schwebezustand (EHRENZELLER in: Basler
Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N 13 zu Art. 112).
8. Vorab ist die Anwendbarkeit von Art. 112 Abs. 2 BGG im vorliegenden Fall zu
prüfen. Der Gläubiger vertritt die Meinung, dieser Artikel finde keine Anwendung, da
das zutreffende Rechtsmittel die Nichtigkeitsklage an den Appellationshof des
Kantons Bern und nicht die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht sei.
In Übereinstimmung mit den Ausführungen des Gläubigers ist davon auszugehen,
dass der Entscheid im Kompetenzverfahren mit kantonaler Nichtigkeitsklage
angefochten werden kann. Entgegen den weiteren Bemerkungen des Gläubigers
unter-liegt dieser Entscheid daneben aber auch der Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht. Die Rüge, dass Bundesrecht in einer Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung falsch angewandt wurde, ohne dass es um eine Verletzung klaren Rechts
geht, kann nicht mit Nichtigkeitsklage an den Appellationshof, sondern nur mit
Beschwerde ans Bundesgericht (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) vorgebracht werden.
Allerdings muss ein Beschwerdeführer, wenn er im Kompetenzverfahren sowohl
kantonale Nichtigkeitsklage erheben als auch mit Beschwerde in Zivilsachen ans
Bundesgericht gelangen will, innert 30 Tagen seit Eröffnung des erstinstanzlichen
Entscheides einerseits eine vollständige Ausfertigung, d.h. Begründung verlangen,
andererseits
die
kantonale
Nichtigkeitsklage
erheben.
Verzichtet
ein
Beschwerdeführer darauf, eine vollständige Ausfertigung zu verlangen und erhebt er
nur Nichtigkeitsklage, so bedeutet ein solcher Verzicht zugleich ein Verzicht auf die
Beschwerde in Zivilsachen (SEILER in: Bundesgerichtsgesetz [BGG]; Stämpflis
Handkommentar, Bern 2007, N 18 zu Art. 112). Unterlässt ein Beschwerdeführer die
rechtzeitige Erhebung der Nichtigkeitsklage an den Appellationshof, ist die
Beschwerde in Zivilsachen nicht zulässig (BGE 5A_359/2008 vom 25. August 2008 E.

1.2.). Im Bereich der Mitanfechtung - wenn sowohl beim Bundesgericht Beschwerde
in Zivilsachen und beim Appellationshof Nichtigkeitsklage erhoben wird - bildet nicht
der zweitinstanzliche, sondern der erstinstanzliche Entscheid das Anfechtungsobjekt
vor Bundesgericht (vgl. BGE 5A_604/2008, 5A_681/2008 vom 15. Juli 2009), wobei
die Beschwerdefrist für die Beschwerde in Zivilsachen erst mit der Eröffnung des
abweisenden Entscheides der oberen Instanz beginnen würde. Daraus ergib t sich die
Anwendbarkeit der Vorschriften des BGG über die Eröffnung von Entscheiden auch
im vorliegenden Gerichtsverfahren. Mithin gelangt insbesondere auch Art. 112 Abs. 2
BGG zur Anwendung.
9. Da die Anwendbarkeit von Art. 112 Abs. 2 BGG vorliegend bejaht werden muss, ist
die Frage des Inhaltes und der Konsequenzen dieser Bestimmung in vorliegendem
Beschwerdeverfahren zu prüfen.
Art. 112 Abs. 2 BGG sieht ausdrücklich vor, dass ei n gestützt auf kantonales
Prozessrecht ohne schriftliche Begründung erlassener Entscheid nicht vollstreckbar
ist, solange die 30-tägige Frist, innert welcher eine schriftliche Begründung verlangt
wer-den kann, nicht unbenützt abgelaufen ist. Vollstreckungsmassnahmen können in
dieser Zeit somit nicht wirksam sein. Ob der Entscheid nach kantonalem Prozessrecht
rechtskräftig und vollstreckbar ist, spielt dabei keine Rolle. Das Bundesrecht schliesst
für die genannte Zeit die Vollstreckung generell au s. Der Hinweis des Gläubigers auf
BGE 130 III 652 vermag daran nichts zu ändern: In genanntem Entscheid war zwar
das Fortsetzungsbegehren verfrüht, die Vollstreckungshandlung selber erfolgte je-
doch nicht innerhalb einer Sperrfrist, sondern erst nach deren Ablauf (vgl. ebenso
Camera esecuzioni e fallimenti (TI), Entscheid vom 30. November 1990, E. 3).
Entgegen den Vorbringen des Gläubigers geht die Kammer indessen davon aus,
dass es sich bei der Zustellung der Konkursandrohung um eine in Art. 112 Abs. 2
BGG umschriebene Handlung der Vollstreckbarkeit handelt. Eine Konkursandrohung
ist
eine
definitive
Vollstreckungsmassnahme
(Aufsichtsbehörde
über
Schuldbetreibung und Konkurs (BL), Entscheid vom 10. Februar 2003, E. 2 [publiziert
in BlSchK 2006 S. 25ff.]; siehe auch OTTOMANN, a.a.O., N 7 zu Art. 159), die dem
Schuldner eine letzte Möglichkeit einräumt, die in Betreibung gesetzte Forderung
innert 20 Tagen zu begleichen.
10. Die Anwendbarkeit von Art. 112 Abs. 2 BGG ist somit zu bejahen. Bei der Zustellung
der Konkursandrohung handelt es sich zudem um eine Vollstreckungsmassnahme,
welche gemäss dieser Gesetzesbestimmung solange unterbleiben soll, bis die 30-
tägige Frist unbenützt abgelaufen oder die vollständige Ausfertigung des Urteils er-
öffnet worden ist. Es bleibt somit die Frage zu prüfen, welche Konsequenzen die feh-
lende Vollstreckbarkeit der Konkursandrohung hat.
Keine Rolle spielt in casu die Frage, ob die Konkursandrohung, falls sie nicht
erlassen werden durfte, nichtig oder bloss anfechtbar ist, da sie innert der
Beschwerdefrist angefochten wurde. Entscheidend ist, ob die Konkursandrohung
erlassen werden durfte, aber in ihrer Wirksamkeit gehemmt ist, oder ob sie gar nicht
erlassen werden durfte. Hier stellt sich die Frage nach der Bedeutung des
Vollstreckungsaufschubs gemäss Art. 112 Abs. 2 BGG im Vergleich zu anderen
Hindernissen der Vollstreck-barkeit, nämlich aufschiebender Wirkung einer

Rechtsmittelfrist beziehungsweise Hängigkeit eines Rechtsmittels oder einer
Aberkennungsklage einerseits (Folge der Nichtigkeit: BGE 101 III 40 E. 1) und
Betreibungsferien anderseits (Folge des Auf-schubs: BGE 121 III 284 E. 2b).
Vorliegend hat die Beschwerdeführerin betreibungs-rechtliche Beschwerde erhoben,
in einem Zeitpunkt, als die Frist gemäss Art. 112 Abs. 2 BGG noch am Laufen war
und der Entscheid des Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises XX vom 11. Mai
2009 daher noch nicht vollstreckbar war. Die Beschwerdeführerin hat es aber
unterlassen, gleichzeitig auch eine vollständige Ausfertigung dieses Entscheides zu
verlangen, damit hat sie konkludent auf das Erheben einer Beschwerde in
Zivilsachen vor Bundesgericht verzichtet. Dadurch erwuchs der Entscheid des
Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises XX vom 11. Mai 2009 in Rechtskraft und
seine
Vollstreckbarkeit
war
hergestellt.
Deshalb
wurde
aber
auch
die
Konkursandrohung wirksam. Nichtigkeit einer Vollstreckungshandlung liegt - ausser
in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen - nur ausnahmsweise vor, wenn nach den
Umständen das System der Anfechtbarkeit nicht den notwendigen Schutz verleiht
(COMETTA in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
Basel 1998, SchKG I, N 9 zu Art. 22). Der vorliegende Verfahrensfehler wiegt nicht
derart schwer, dass in casu keine Heilung dieses Fehlers eintreten könnte.
11. Aus den Darlegungen erhellt, dass die Konkursandrohung in der Betreibung Nr. 123
des Betreibungs- und Konkursamtes B, Dienststelle P., nicht nichtig ist.
(…)
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.