be_zivilstraf · ZK 2022 312 · 2022-09-03 · de

Kostenliquidation im Ausstandsverfahren (Art. 106 ff. ZPO) | definitive Rechtsöffnung

Obergericht
des Kantons Bern
2. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre civile
Entscheid
ZK 22 312
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
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Bern, 3. September 2022
Besetzung
Oberrichter Schlup (Referent), Oberrichterin Grütter und Oberrich-
terin Falkner
Gerichtsschreiber Knüsel
Verfahrensbeteiligte
A.________
Schuldner/Gesuchsgegner/Beschwerdeführer
gegen
B.________
Gläubiger/Gesuchsteller/Beschwerdegegner
Gegenstand
definitive Rechtsöffnung
Beschwerde gegen die Abschreibungsverfügung des Regional-
gerichts Bern-Mittelland vom 11. Juli 2022 (CIV 22 1250)


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Regeste:
Kostenliquidation (Art. 106 ff. ZPO)
Schlägt das Gericht die Prozesskosten eines Ausstandsverfahrens zur Hauptsache, müs-
sen diese Kosten nicht zwingend nach dem Ausgang des Hauptprozesses verlegt 
werden (E. 8 ff.).
Im Übrigen spricht nach der (kürzlich publizierten) Rechtsprechung des Handelsgerichts 
(HG 21 54) einiges dafür, die Kosten des Ausstandsverfahrens separat zu liquidieren.
Erwägungen:
1.
Der B.________ (Gläubiger) betreibt A.________ (Schuldner) für ausstehende 
Gebühren. Am 2. März 2022 ersuchte er in der Betreibung Nr. xx.________ 
des Betreibungsamtes Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, um Erteilung 
der definitiven Rechtsöffnung für CHF 500.00 zzgl. Akzessorien (CIV 22 1250). 
Der Schuldner schloss am 18. März 2022 auf Abweisung des Gesuches und 
bemängelte (offenbar zu Recht) die Echtheit bzw. Gültigkeit der Unterschrift 
von Herrn C.________ Daraufhin räumte das Regionalgericht Bern-Mittelland 
dem Gläubiger mit Verfügung vom 24. März 2022 die Möglichkeit ein, das Ge-
such zu verbessern, d.h. eigenhändig zu unterzeichnen (p. 21). Gleichzeitig 
wurde den Parteien in Aussicht gestellt, dass nach Ablauf der Frist gestützt auf 
die vorhandenen Akten entschieden werde. Vom Gläubiger erfolgte innert Frist 
keine Reaktion. Mangels eigenhändiger Unterzeichnung war das Rechtsöff-
nungsgesuch als nicht erfolgt zu betrachten (Art. 132 Abs. 1 ZPO).
Zwischenzeitlich hatte der Schuldner mit Eingabe vom 7. April 2022 die Vor-
richterin abgelehnt. Die Leiterin der Zivilabteilung des Regionalgerichts Bern-
Mittelland wies dieses Ausstandsgesuch mit Entscheid vom 16. Mai 2022 ab, 
wobei sie die diesbezüglichen Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 200.00, zur 
Hauptsache schlug (CIV 22 2037). 
2.
In der Folge schrieb die zuständige Gerichtspräsidentin des Regionalgerichts 
Bern-Mittelland das Rechtsöffnungsverfahren (CIV 22 1250) mit Verfügung 
vom 11. Juli 2022 wegen Säumnis des Gläubigers als erledigt vom Protokoll 
ab (Ziff. 1), bestimmte die Gerichtskosten auf CHF 350.00 und auferlegte diese 
im Umfang von CHF 150.00 dem Gläubiger bzw. im Umfang von CHF 200.00 
(Ausstandsverfahren) dem Schuldner (Ziff. 2). Der Gläubiger wurde sodann 


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verpflichtet, dem Schuldner eine Umtriebsentschädigung, bestimmt auf 
CHF 40.00, zu bezahlen. 
In ihrer Begründung erwog die Vorrichterin, durch die Säumnis des Gläubigers 
sei das Verfahren gegenstandlos geworden und müsse abgeschrieben werden 
(Art. 242 ZPO). Bei Gegenstandlosigkeit könnten die Prozesskosten nach Er-
messen verteilt werden (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Dabei sei etwa zu 
berücksichtigen, welche Partei Anlass zur Klage oder zum Rechtsmittel 
gegeben habe, welches der mutmassliche Prozessausgang gewesen wäre 
und 
bei 
welcher 
Partei 
die 
Gründe 
eingetreten 
seien, 
die 
zur 
Gegenstandslosigkeit des Verfahrens geführt hätten.
Die Gegenstandlosigkeit des Rechtsöffnungsverfahrens – so die Vorrichterin 
weiter – habe der Gläubiger zu vertreten, weshalb er Gerichtskosten in der 
Höhe von CHF 150.00 zu tragen habe. Demgegenüber sei das Ausstandsge-
such vom Schuldner verursacht worden. Zufolge Abweisung seien die entspre-
chenden Kosten in der Höhe von CHF 200.00 dem Schuldner aufzuerlegen. 
3.
Dagegen beschwerte sich A.________ am 19. Juli 2022 im Rahmen einer 
gleichzeitig bei der Staatsanwaltschaft eingereichten Strafanzeige und verlang-
te die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 11. Juli 2022 sowie die 
Verurteilung des Gläubigers zur Tragung der Kosten des Ablehnungsverfah-
rens in der Höhe von CHF 200.00. Ferner beantragte er eine Erhöhung der 
erstinstanzlichen Parteientschädigung von CHF 40.00 auf CHF 300.00.
Zur Begründung macht er – soweit hier von Interesse – geltend, er habe An-
recht auf einen Entscheid. Eine Verfügung erfülle diesen Anspruch nicht. Im 
Übrigen sei es falsch, ihm – der obsiegenden Partei im Rechtsöffnungsverfah-
ren – die Kosten des Ausstandsverfahrens aufzubürden. Die Kosten des 
Ausstandsverfahrens seien zur Hauptsache geschlagen worden, weshalb sie 
entsprechend dem Ausgang der Hauptsache hätten verteilt werden müssen. 
Mit Eingabe vom 4. August 2022 ersuchte der Schuldner sodann um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege und machte weitere Ausführungen.
4.
Der Gläubiger schloss am 9. August 2022 auf vollumfängliche Abweisung der 
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. 
Am 16. August 2022 wurde dem Schuldner das rechtliche Gehör gewährt. Es 
erfolge keine Reaktion. 
5.
Von vornherein nicht eingetreten werden kann auf die weitschweifigen Aus-
führungen des Schuldners, die mit der Sache nichts zu tun haben (Beleidigun-
gen gegenüber der Vorrichterin) oder nicht in den Zuständigkeitsbereich der 
Zivilkammern fallen (Strafanzeige). 


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Die Ergreifung eines Rechtsmittels setzt sodann ein Rechtsschutzinteresse 
voraus (analog Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO; vgl. BLICKENSTORFER, DIKE 
Kommentar zur ZPO, 2. Auflage 2016, Vor Art. 308-334 N. 95 ff.). Ein solches 
ist nur vorhanden, wenn die betroffene Partei durch den Entscheid beschwert 
ist, weil er ganz oder teilweise zu ihren Ungunsten lautet oder sich für sie 
nachteilig auswirkt. Das ist hier aber in Bezug auf die Erledigungsart des 
Rechtsöffnungsgesuches (Abschreibung, Nichteintretensentscheid oder blosse 
Mitteilung 
nach 
Art. 132 
Abs. 1 ZPO) 
nicht 
der 
Fall. 
Das 
Rechtsöffnungsgesuch des Gläubigers ist gescheitert. Durch die prozessuale 
Form der Erledigung entstehen dem Schuldner indes keine Nachteile und er ist 
insoweit nicht beschwert. Beschwert ist er einzig im Zusammenhang mit der 
Kostenregelung, weil er einen Teil der Gerichtskosten zu tragen hat. In der 
Sache handelt es sich bei Ziff. 2 und 3 der angefochtenen Verfügung um einen 
erstinstanzlichen Kostenentscheid, der – unabhängig von der Erledigungsart – 
selbständig mit Beschwerde anfechtbar ist (Art. 110 ZPO). So gesehen liegt 
ein Entscheid vor, der von der Rechtsmittelinstanz überprüft werden kann. 
Damit sind die Rechte des Schuldners gewahrt. 
Soweit sich die Beschwerde gegen den erstinstanzlichen Kostenentscheid 
richtet, ist darauf einzutreten. 
6. 
Es wird von keiner Seite bestritten, dass im Rahmen eines formell eröffneten 
Verfahrens Kosten entstehen können, selbst wenn das Verfahren wegen 
Nichtverbesserung eines Mangels im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO als nicht 
erfolgt gilt. Ob das Verfahren bei Behebung des Mangels fortgesetzt worden 
wäre und ebenfalls Kosten erzeugt hätte, spielt keine Rolle. Entscheidend ist 
einzig, dass durch die mangelhafte Eingabe und die Nichtbehebung des 
Mangels ein letztlich nutzloses und insofern unnötiges Verfahren durchgeführt 
wurde, das Kosten generierte. Das gilt erst recht, wenn – wie hier – das 
Gesuch der Gegenseite bereits zugestellt wurde und sich die Vorinstanz mit 
der Sache befasst und mindestens eine Frage beurteilt hat (zureichende 
Unterschrift). 
7.
Zu klären bleibt aber die vom Schuldner aufgeworfene Frage, ob eine 
Aufteilung der Kosten zulässig ist, wenn die Kosten des Ausstandverfahrens – 
wie hier – zur Hauptsache geschlagen wurden, oder, ob die Kosten des 
Ausstandsverfahrens zwingend dem Ausgang des Hauptverfahrens folgen, 
d.h. alles über "einen Leist" geschlagen werden muss. 
8.
Das Bundesgericht hat soweit ersichtlich diese Frage im Zusammenhang mit 
einem Ausstandsverfahren noch nicht entschieden. Sowohl Lehre als auch 
Rechtsprechung haben sich aber mit dem ähnlich gelagerten Problem befasst, 
ob 
die 
Kostenverlegung 
im 
Massnahmeverfahren 
(oder 
bei 
Zwischenentscheiden) zwingend dem Ausgang des Hauptverfahrens folgt. Die 
entsprechenden Überlegungen sind analog auf das Ausstandsverfahren 
anzuwenden. 
Zwischen 
vorsorglichen 
Massnahmen 
(resp. 
Zwischenentscheiden) und der Hauptsache besteht in der Regel ein enger 


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sachlicher Zusammenhang. Das Ausstandsverfahren ist hingegen ein 
eigenständiges Verfahren mit einem Entscheid, der mit der Hauptsache nur am 
Rande etwas zu tun hat. Sollten folglich die Kosten des Massnahmeverfahrens 
(resp. von Zwischenentscheiden) unabhängig von der Hauptsache verlegt 
werden dürfen, muss gleiches erst recht für das Ausstandsverfahren gelten. 
9.
Die Kosten eines Massnahmeverfahrens oder von Zwischenentscheiden 
können entweder im Verfahren selber liquidiert werden, oder aber sie werden 
zur Hauptsache geschlagen (Art. 104 Abs. 2 und 3 ZPO). Beides ist nach dem 
Wortlaut des Gesetzes möglich und zulässig.
Sofern das Gericht die Prozesskosten des Massnahmeverfahrens zur 
Hauptsache schlägt, müssen diese Kosten nicht zwingend dem Ausgang 
des Hauptprozesses folgen. Nach Lehre und Praxis entspricht es zwar der 
Regel, 
dass 
die 
entsprechenden 
Kosten 
nach 
dem 
Ergebnis 
des 
Hauptprozesses verlegt werden. Ein solches Vorgehen ist allerdings nicht 
zwingend und lässt anerkanntermassen Ausnahmen zu. Abweichend vom 
Ausgang des Hauptverfahrens können die Kosten des Massnahmenverfahrens 
verlegt werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 107 oder Art. 108 ZPO 
vorliegen. Zu denken ist beispielsweise an eine Verteilung gemäss 
Verursacherprinzip (Art. 108 ZPO), etwa, wenn die in der Hauptsache 
obsiegende Partei auf Grund ihres Verhaltens zur Anordnung der 
vorsorglichen 
Massnahme 
(oder 
eben 
zur 
Anhebung 
des 
Ausstandsverfahrens) Anlass gegeben hat oder wenn eine enge sachliche 
Verknüpfung zwischen dem Entscheid über die vorsorgliche Massnahme 
(resp. Ausstandsbegehren) und der Beurteilung der Hauptsache fehlt, was bei 
Ausstandsverfahren regelmässig der Fall ist (dazu FISCHER, in: Stämpflis 
Handkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 14 zu 
Art. 104 ZPO mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Eine 
analoge Lösung sieht die Lehre auch für Zwischenentscheide vor. Unterliegt in 
der durch den Zwischenentscheid geklärten Frage nicht dieselbe Partei wie 
später im Entscheid, kann diesem Umstand bei der Kostenverteilung auch 
noch im Endentscheid durch Anwendung von Art. 108, evtl. Art. 107 Abs. 1 
lit. f. ZPO Rechnung getragen werden (dazu STERCHI, Berner Kommentar zur 
ZPO, N. 4 zu Art. 104 ZPO). Der Schuldner liegt deshalb falsch, wenn er 
meint, sobald Kosten zur Hauptsache geschlagen werden, müssten diese 
zwingend nach dem Ausgang des Hauptverfahrens verlegt werden. 
10.
Das Ausstandsgesuch des Schuldners grenzte an mutwillige Prozessführung. 
Wie der Ausstandsentscheid mit aller Deutlichkeit zeigt, hat die Vorrichterin 
weder den Schuldner benachteiligt, noch den Gläubiger bevorzugt, sondern 
das geltende Zivilprozessrecht in allen Teilen korrekt umgesetzt. Die in gehäs-
sigem Ton gehaltene Eingabe muss deshalb als von vornherein unbegründet 
und damit letztlich zwecklos bezeichnet werden. Bei dieser Ausgangslage ist 
nicht zu beanstanden, wenn die Kosten nicht dem Ausgang der Hauptsache 
folgend 
verlegt 
wurden, 
sondern 
der 
Schuldner 
die 
Kosten 
des 
Ausstandverfahrens 
zu 
tragen 
hat 
– 
selbst 
wenn 
er 
in 
der 


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Rechtsöffnungssache faktisch obsiegt hat. Zudem erscheint es unbillig, den 
Gläubiger die Kosten solch zweckloser Gesuche tragen zu lassen (Art. 107 
Abs. 1 lit. f. ZPO).
11.
Die Parteienschädigung in Rechtsöffnungssachen richtet sich nach dem 
Kreisschreiben Nr. 7 der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern 
vom 1. Mai 2013. Bei einem Streitwert bis CHF 1'000.00 resultiert in 
Rechtsöffnungsverfahren 
ohne 
anwaltliche 
Vertretung 
eine 
Parteientschädigung von CHF 40.00. Da der Schuldner nicht anwaltlich 
vertreten war, hat er keinen Anspruch auf eine höhere Entschädigung. Was er 
gegen das Kreisschreiben 7 vorträgt (Arglist, Anstiftung zum Betrug etc.) ist 
reine Polemik. Darauf ist nicht weiter einzugehen. 
12.
Aufgrund des Dargelegten erweisen sich die Rügen des Schuldners als 
unbegründet, was zur Abweisung der Beschwerde führt. 
13.
Der Vollständigkeit halber sei abschliessend darauf hingewiesen, dass der von 
der Vorinstanz zitierte Entscheid der Zivilkammern des Obergerichts 
ZK 16 445 nicht mehr aktuell ist. Das Handelsgericht hat sich im (kürzlich 
publizierten) Entscheid HG 21 54 für eine separate Kostenliquidation 
ausgesprochen, so dass inskünftig einiges dafür spricht, die Kosten des 
Ausstandsverfahrens separat zu liquidieren. 
14.
Bei 
diesem 
Verfahrensausgang 
unterliegt 
der 
Schuldner 
im 
Rechtsmittelverfahren, weshalb er die oberinstanzlichen Prozesskosten zu 
tragen hat (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 
15.
Der Schuldner hat oberinstanzlich um unentgeltliche Rechtspflege ersucht. 
Gemäss Art. 117 ZPO hat derjenige Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, 
der mittellos ist und einen nicht von vornherein aussichtslosen Prozess führen 
möchte.
Es ist notorisch, dass der Schuldner in knappen finanziellen Verhältnisses lebt. 
Die von ihm eingereichten Belege stützen diesen Befund. Somit ist glaubhaft 
gemacht, dass der Schuldner die Kosten des Prozesses nicht aufzubringen 
vermag, ohne jene Mittel anzugreifen, die für die Deckung des eigenen 
notwendigen Lebensunterhalts erforderlich sind. 
Wie dieser Entscheid zeigt, ist die Beschwerde zwar abzuweisen. Das 
Verfahren warf jedoch heikle Rechtsfragen auf. Die Rechtsbegehren im 
Rechtsmittelverfahren waren jedenfalls nicht von Anfang an aussichtslos. 
Demzufolge ist dem Schuldner für das oberinstanzliche Verfahren das Recht 
zur unentgeltlichen Rechtspflege zu gewähren. 


7
16.
Die Gerichtskosten werden in Anwendung von Art. 46 Abs. 1 des 
Verfahrenskostendekrets (VKD, BSG 161.12) auf CHF 300.00 festgesetzt.
Der 
Gegenpartei 
ist 
im 
Verfahren 
vor 
oberer 
Instanz 
kein 
entschädigungswürdiger Aufwand i.S. von Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO entstanden. 


8
Die Kammer entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Dem Schuldner wird für das oberinstanzliche Verfahren die unentgeltliche 
Rechtspflege erteilt. 
3.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 300.00, 
werden dem Schuldner zur Bezahlung auferlegt, gehen jedoch vorläufig 
zulasten des Kantons Bern, unter Vorbehalt des Nachforderungsrechts 
gegenüber dem Schuldner, d.h. der Schuldner hat dem Kanton Bern die ihm 
auferlegten Gerichtskosten nachzuzahlen, sobald er dazu in der Lage ist 
(Art. 122 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 123 ZPO). 
Für das oberinstanzliche Gesuchsverfahren werden keine Kosten erhoben.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen. 
5.
Dieser Entscheid ist zu eröffnen:
- den Parteien
Mitzuteilen:
- der Vorinstanz
Bern, 3. September 2022
Im Namen der 2. Zivilkammer
Der Referent:
Oberrichter Schlup
Der Gerichtsschreiber:
Knüsel
i.V. Gerichtsschreiberin Brönnimann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid (Streitwert unter CHF 30'000.00) kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftli-
chen Begründung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesge-
richt (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung stellt, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Beide Be-
schwerden müssen den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen. In der Verfassungsbeschwerde ist dar-
zulegen, inwiefern verfassungsmässige Rechte verletzt sind (Art. 116 und 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). 
Gegebenenfalls ist in der Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung stellt. Wird sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde geführt, sind die Rechtsmit-
tel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 BGG). 


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Der Entscheid ist rechtskräftig.