be_zivilstraf · ABS 2022 71 · 2022-05-03 · de
Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern

Wohnsitz und Betreibungsort; Abwesenheit des Schuldners | BA OL, DS Oberland West

Obergericht
des Kantons Bern
Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen
Cour suprême
du canton de Berne
Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite
Entscheid
ABS 22 71
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 634 50 53
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 3. Mai 2022
Besetzung
Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichterin Grütter und Ober-
richterin Falkner
Gerichtsschreiberin Brönnimann
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Beschwerdeführer
gegen
Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland West, Schei-
benstrasse 11, 3600 Thun
Gegenstand
Beschwerde (Art. 17 SchKG)

2
Regeste:
Wohnsitz und Betreibungsort; Abwesenheit des Schuldners
Da der Schuldner seinen Wohnsitz im Kanton Bern während seines mehrmonatigen Kur-
aufenthalts im Ausland nicht aufgegeben hat (E. 7), wäre das Betreibungsamt nach Ein-
gang des Fortsetzungsbegehrens und Kenntnisnahme der Pfändungsankündigung durch
den Schuldner verpflichtet gewesen, die Möglichkeit einer Vertretung des Schuldners bei
der Pfändung (Art. 91 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG) oder aber eine Pfändung in Abwesenheit zu
prüfen (E. 8).
Erwägungen:
1.
1.1
A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) betreibt C.________ (nachfolgend:
Schuldner) vor dem Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland West (nach-
folgend: Betreibungsamt), in der Betreibung Nr. ________ (Beschwerdebeilage
[BB] 4).
1.2
Mit Entscheid vom 3. Januar 2022 beseitigte das Regionalgericht Oberland den
Rechtsvorschlag des Schuldners in der Betreibung Nr. ________ und erteilte die
definitive Rechtsöffnung im Umfang von CHF 14'959.80 nebst Zins zu 5% seit dem
5. August 2021 (BB 5).
1.3
Am 1. Februar 2022 stellte der Beschwerdeführer dem Betreibungsamt das Forts-
etzungsbegehren zu (BB 2).
1.4
Am 28. Februar 2022 teilte das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer mit, der
Schuldner befinde sich bis anfangs Mai 2022 in Portugal. Weiter bat das Betrei-
bungsamt den Beschwerdeführer, das Fortsetzungsbegehren in diesem Zeitpunkt
erneut zu stellen. Ebenso verwies es auf die zu begleichende Gebührenrechnung
von CHF 120.10 (BB 3).
1.5
In der Folge ersuchte der Beschwerdeführer erneut um Vollzug der Pfändung, wor-
aufhin ihm das Betreibungsamt mitteilte, dass die Pfändung mangels Aufenthalt
des Schuldners in der Schweiz derzeit nicht vollzogen werden könne (vgl. E-Mail-
Verkehr vom 3./7. März 2022, BB 7; vgl. auch Vernehmlassungsbeilage [VB] 5).
2.
2.1
Mit Beschwerde vom 11. März 2022 gelangte der Beschwerdeführer an die Auf-
sichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen und stellte die folgenden
Rechtsbegehren (pag. 1 ff.):
1. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, dem Fortsetzungsbegehren des Beschwerdeführers in
der Betreibung Nr. 221026840 vom 1. Februar 2022 unverzüglich Folge zu leisten.
2. Die Gebührenrechnung der Beschwerdegegnerin von CHF 120.10 sei zu stornieren.
- unter Kostenfolge -

3
2.2
In seiner Vernehmlassung vom 30. März 2022 beantragte das Betreibungsamt die
Abweisung der Beschwerde, soweit auf sie eingetreten werden könne (pag. 10 ff.).
3.
Die Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde als Beschwerdeinstanz betref-
fend Verfügungen und Handlungen des Betreibungsamtes ergibt sich aus Art. 17
Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG;
SR 281.1) i.V.m. Art. 10 Abs. 1 des Einführungsgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs (EG SchKG; BSG 281.1).
4.
Gemäss Art. 17 Abs. 2 SchKG muss die Beschwerde binnen zehn Tagen seit dem
Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat,
angebracht werden. Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann je-
derzeit Beschwerde geführt werden (Art. 17 Abs. 3 SchKG).
Soweit der Beschwerdeführer die Stornierung der Gebührenrechnung in der Höhe
von CHF 120.10 verlangt, ist aufgrund der Akten nicht nachvollziehbar, wann und
inwiefern diese Gebühren tatsächlich in Rechnung gestellt worden sind. Lediglich
im Schreiben des Betreibungsamtes vom 28. Februar 2022 findet sich ein Verweis
auf die mittels Gebührenrechnung zu begleichenden Kosten in der Höhe von
CHF 120.10 (BB 3). Gestützt auf die Unterlagen und Ausführungen der Beteiligten
ist damit fraglich, ob die Beschwerde in Bezug auf die vom Gläubiger vorzuschies-
senden Gebühren fristgerecht erfolgt ist.
Unabhängig davon begründet der Beschwerdeführer in keiner Weise, inwiefern die
Gebühren gesetzeswidrig sein sollten bzw. weshalb sich eine Sistierung der Ge-
bührenrechnung rechtfertigen sollte. Mangels Vorliegen der Rechnung kann jeden-
falls eine allfällige Unrechtmässigkeit der Gebühren nicht nachvollzogen werden.
Obwohl im Verfahren vor der Aufsichtsbehörde die Untersuchungsmaxime gilt, ent-
bindet dies den Beschwerdeführer nicht von einer minimalen Begründungs- und
Substanziierungspflicht. Der Beschwerdeführer soll wenigstens ansatzweise er-
kennen lassen, inwiefern er eine Verfügung oder Amtshandlung des Betreibungs-
amtes für ungesetzlich oder unangemessen hält (vgl. Urteil des Bundesgerichts
7B.129/2005 vom 28. September 2005 E. 2 m.w.H., vgl. auch DAUM, in: Kommen-
tar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl. 2020,
N 22 zu Art. 32 VRPG). Diesem Erfordernis ist der Beschwerdeführer in Bezug auf
die beantragte Sistierung der Gebührenrechnung nicht nachgekommen. Insoweit
kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden.
5.
Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf
die Beschwerde ist soweit den Vollzug der Pfändung betreffend einzutreten.
6.
6.1
Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, das Betreibungsamt sei
nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens verpflichtet, die Pfändung zu vollziehen.
Die Rückweisung des Begehrens durch das Betreibungsamt biete dem Schuldner
die Möglichkeit, sein Vermögen zum Nachteil des Beschwerdeführers auszugeben.

4
6.2
Das Betreibungsamt führt sinngemäss aus, es liege derzeit kein Betreibungsort in
der Schweiz mehr vor. Für eine Pfändung in Abwesenheit des Schuldners bestehe
sodann keine gesetzliche Grundlage.
6.3
Zu prüfen ist, ob (weiterhin) ein Betreibungsort in der Schweiz besteht und gege-
benenfalls, ob und in welcher Form die Pfändung vollzogen werden kann.
7.
7.1
Gemäss Art. 46 SchKG ist der Schuldner an seinem (schweizerischen) Wohnsitz
zu betreiben. Das Betreibungsrecht knüpft hierbei an das Zivilrecht an (Art. 23 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]; BGE 120 III 7 E. 2 S. 8). Dem-
nach befindet sich der Wohnsitz dort, wo sich der Schuldner mit der Absicht dau-
ernden Verbleibens aufhält (Urteil des Bundesgerichts 5A_403/2010 vom 8. Sep-
tember 2010 E. 2.1). Ein Wohnsitzwechsel wird nur zurückhaltend bejaht, wobei
nicht auf den inneren Willen des Schuldners abzustellen ist, sondern worauf die er-
kennbaren Umstände objektiv schliessen lassen. Der Ort, wo die Schriften hinter-
legt sind, ist dabei nur ein Indiz von mehreren zur Wohnsitzbestimmung. Das
Hauptgewicht liegt auf den Beziehungen des häuslichen Lebens und der familiären
und gesellschaftlichen Bande (SCHMID, in: Staehelin/Bauer/Lorandi [Hrsg.], Bun-
desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 3. Aufl. 2021 [nachfolgend: BSK
SchKG I], N 41, 44 zu Art. 46).
Eine Fixierung des Betreibungsortes erfolgt bei der Betreibung auf Pfändung
grundsätzlich erst, nachdem dem Schuldner die Pfändung angekündigt worden ist
(vgl. Art. 53 SchKG).
7.2
Aus den Unterlagen ergibt sich, dass sich der Schuldner zwecks Erholung nach
einer Herzoperation für einen mehrmonatigen Kuraufenthalt nach Portugal bege-
ben hat. Sowohl der Schuldner selber wie auch das Betreibungsamt gehen davon
aus, dass es sich dabei um einen vorübergehenden Aufenthalt handelt und er ca.
ab Mai 2022 in die Schweiz zurückkehren wird (vgl. auch VB 5). So hat der
Schuldner denn beispielsweise auch seine Wohnung in Thun nicht aufgegeben
(vgl. VB 3). Der Lebensmittelpunkt des Schuldners besteht unter diesen Umstän-
den am bisherigen Wohnort fort.
Ergänzend ist festzuhalten, dass ein neuer Wohnsitz nur dann hätte begründet
werden können, wenn der vorherige Wohnsitz aufgegeben worden wäre (vgl.
SCHMID, in: BSK SchKG I, N 42 zu Art. 46 m.w.H.). Auch ein Betreibungsort am
Aufenthaltsort könnte nur dann bestehen, wenn kein fester Wohnsitz vorliegt (vgl.
Art. 48 SchKG). Nachdem der Schuldner seinen Wohnsitz in Thun während des
Kuraufenthaltes in Portugal nie aufgegeben hat, besteht der Betreibungsort an die-
sem Wohnort fort.
7.3
Das Betreibungsamt geht demnach zu Unrecht davon aus, dass es zum Vollzug
der Pfändung nicht zuständig ist. Liegt nach dem Gesagten grundsätzlich weiterhin
ein Betreibungsort im Kanton Bern vor, bleibt zu prüfen, ob und gegebenenfalls auf
welche Weise der Pfändungsvollzug erfolgen kann.

5
8.
8.1
Liegt ein rechtskräftiger Zahlungsbefehl vor und unterliegt der Schuldner der Be-
treibung auf Pfändung, hat das Betreibungsamt nach Empfang des Fortsetzungs-
begehrens unverzüglich die Pfändung zu vollziehen (Art. 89 SchKG). Dem Betrei-
bungsamt ist es beispielsweise nicht gestattet, die Begründetheit des Fortset-
zungsbegehrens zu prüfen. Nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens beim zu-
ständigen Amt kann auf den Vollzug der Pfändung grundsätzlich nur dann verzich-
tet werden, wenn das Fortsetzungsbegehren vom Gläubiger zurückgezogen, eine
richterliche Einstellungsverfügung erlassen wird oder der Schuldner die Forderung
vollständig an das Betreibungsamt bezahlt (SIEVI, in: BSK SchKG I, N 32 zu
Art. 88).
Die rechtmässige Durchführung einer Pfändung setzt voraus, dass diese dem
Schuldner im Sinne von Art. 90 SchKG spätestens am vorhergehenden Tag unter
Hinweis auf die Bestimmung des Art. 91 angekündigt worden ist. Wurde die Pfän-
dung nicht oder nicht rechtzeitig angekündigt, ist sie anfechtbar (SIEVI, in: BSK
SchKG I, N 15 zu Art. 90). Hat der Schuldner der Pfändung allerdings beigewohnt
oder war er in der Lage, sich vertreten zu lassen, so wurde der Mangel der wider-
rechtlichen Pfändungsankündigung geheilt, und die Pfändung gilt als rechtsgültig
vollzogen (WINKLER, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar Schuldbetreibungs- und
Konkursgesetz, 2. Aufl. 2014, N 9 zu Art. 90).
8.2
Die Pfändungsankündigung stellt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
keine formell zustellbedürftige Betreibungsurkunde im Sinne von Art. 64 SchKG dar
und untersteht folglich den allgemeinen Zustellvorschriften von Art. 34 f. SchKG
(Urteil des Bundesgerichts 5A_590/2020 vom 21. April 2021 E. 3.1, 3.4). Gemäss
Art. 34 SchKG erfolgt die Zustellung von Mitteilungen, Verfügungen und Entschei-
den der Betreibungs- und Konkursämter sowie der Aufsichtsbehörden durch einge-
schriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung, so-
fern das Gesetz nichts Anderes bestimmt. Mit anderen Worten ist nach Art. 34
SchKG eine persönliche Übergabe im Sinne von Art. 64 SchKG nicht notwendig.
Dabei kann auch eine Drittperson zur Entgegennahme ausdrücklich oder konklu-
dent ermächtigt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_28/2016 vom 8. Juni
2016 E. 4.1 f.).
Eine Zustellfiktion kommt nicht zum Tragen, da mit der Fortsetzung der Betreibung
ein neuer Verfahrensabschnitt beginnt und der Schuldner mit der Pfändungs-
ankündigung nicht rechnen muss (WINKLER, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017,
N 23 zu Art. 90).
8.3
Das Betreibungsamt hat nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens die Pfändung
auf den 9. Februar 2022 angekündigt und dies dem Schuldner zusätzlich per SMS
zur Kenntnis gebracht (vgl. VB 5). Daraufhin hat sich der Schuldner telefonisch
beim Betreibungsamt gemeldet und auf seine derzeitige Abwesenheit hingewiesen.
Unter diesen Umständen ist erstellt, dass der Beschwerdeführer von der Pfän-
dungsankündigung Kenntnis erhalten hat. Selbst wenn der Schuldner nicht persön-
lich von der eingeschriebenen Postsendung Kenntnis genommen haben sollte, gilt

6
die Pfändungsankündigung damit als zugestellt. Denn die Nichteinhaltung der Form
einer Mitteilung im Sinne von Art. 34 SchKG macht diese nicht ungültig; vielmehr
trifft das Betreibungsamt diesfalls die Beweislast dafür, dass die Mitteilung ihren
Adressaten erreicht hat (Urteil des Bundesgerichts 7B.75/2006 vom 6. Juli 2006
E. 2.2.2 mit Hinweisen). Dieser Beweis gelingt dem Betreibungsamt gestützt auf
die aktenkundige Reaktion des Schuldners ohne Weiteres. Mit E-Mail vom 7. Fe-
bruar 2022 hat der Schuldner sodann Unterlagen hinsichtlich seiner Vermögenssi-
tuation eingereicht und in Bezug auf seine Wohnung eine Kontaktaufnahme mit
seiner Vermieterin und Wohngenossin angeboten (VB 3). Der Schuldner hat sich
damit durchwegs kooperativ gezeigt und sich einem Pfändungsvollzug nicht ver-
wehrt. Damit wäre die Bestellung einer Vertretung oder aber eine Pfändung in Ab-
wesenheit zu prüfen gewesen.
8.4
Soweit das Betreibungsamt ausführt, der Schuldner könne nicht dazu gezwungen
werden, eine Vertretung zu bestimmen (vgl. VB 5), ist nicht aktenkundig, dass dies
dem Schuldner gegenüber überhaupt thematisiert worden wäre. Wäre der Schuld-
ner zur Bestellung einer Vertretung im Rahmen der Pfändung im Sinne von Art. 91
Abs. 1 Ziff. 1 SchKG bereit gewesen, wäre eine Pfändung in Abwesenheit gar nicht
erst notwendig. Dies erscheint gestützt auf seine kooperative Mitarbeit als nicht
unwahrscheinlich, zumal er im Rahmen seiner E-Mail vom 7. Februar 2022 explizit
an seine Vermieterin verwiesen hat.
8.5
Eine Pfändung in Abwesenheit ist grundsätzlich möglich, wenn sie im Sinne von
Art. 90 SchKG richtig angekündigt worden ist. Denn der Schuldner soll die Pfän-
dung nicht durch seine Abwesenheit oder mangelhafte Vertretung einseitig verhin-
dern können (BlSchK 1987 S. 59 ff., 61). Die Pfändung in Abwesenheit entfaltet
zwar erst dann Wirkungen, wenn dem Schuldner die Pfändungsurkunde zugestellt
werden kann (BGE 112 III 14 E. 5 S. 16). Dies wiederum erfordert eine Zustellung
im Sinne von Art. 64 SchKG. Eine Zustellung via die Mitbewohnerin des Schuld-
ners wäre gestützt auf Art. 64 Abs. 1 SchKG indessen denkbar gewesen.
8.6
Am Ergebnis ändert nichts, dass das Betreibungsamt vor der Rückweisung des
Fortsetzungsbegehrens weitere Abklärungen hinsichtlich der schuldnerischen Ver-
mögenssituation getätigt und eine Pfändung offenbar als aussichtslos erachtet hat.
Unabhängig davon wäre das Betreibungsamt zum Vollzug der Pfändung verpflich-
tet gewesen.
9.
Zusammenfassend erweist sich die Rückweisung des Fortsetzungsbegehrens
durch das Betreibungsamt als unrechtmässig. Das Betreibungsamt wird angewie-
sen zu prüfen, ob der Schuldner im Sinne von Art. 91 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG eine
Vertretung bestellt. Andernfalls wäre eine Pfändung in Abwesenheit des Schuld-
ners durchzuführen.
10.
Im betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren werden weder Ge-
richtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a SchKG
und Art. 61 Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]).

7
Die Aufsichtsbehörde entscheidet:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird das Betreibungsamt angewiesen, die
Pfändung im Sinne der Erwägungen zu vollziehen. Soweit weitergehend wird auf die
Beschwerde nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Kosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Zu eröffnen:
-
dem Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________
-
dem Betreibungs- und Konkursamt Oberland
Mitzuteilen:
-
dem Schuldner
Bern, 3. Mai 2022
Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen
Der Präsident:
Oberrichter Studiger
Die Gerichtsschreiberin:
Brönnimann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann innert
zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig
(Art. 72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden
sind an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.