be_zivilstraf · ABS 2023 31 · 2023-03-15 · de
Beschwerde 393-a

Weitergabe von besonders schutzwürdigen Personendaten an das Betreibungsamt zwecks Zustellung des Zahlungsbefehls. Unterlassener Zustellungsversuch des Zahlungsbefehls. | BAKA Bern-Mittelland

Obergericht
des Kantons Bern
Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen
Cour suprême
du canton de Berne
Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite
Entscheid
ABS 23 31
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 634 50 53
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 15. März 2023
Besetzung
Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichterin Falkner und
Oberrichter Schlup
Gerichtsschreiberin Widmer
Verfahrensbeteiligte
A.________ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland,
Poststrasse 25, 3071 Ostermundigen
Gegenstand
Beschwerde (SchKG 17)

2
Regeste:
Art. 10 Abs. 1 Bst. b KDSG; Weitergabe von besonders schutzwürdigen Personen-
daten an das Betreibungsamt zwecks Zustellung des Zahlungsbefehls
Die Weitergabe besonders schützenswerter Personendaten nach Art. 10 Abs. 1
Bst. b KDSG verlangt u.a. eine gesetzliche Befugnis der ersuchenden Behörde zur
Bearbeitung. Das SchKG kennt keine Bestimmung, welche das Betreibungsamt zur
Datenbearbeitung für die Feststellung des Aufenthaltsorts des Schuldners zwecks
Zustellung des Zahlungsbefehls befugt. Die Universitären Psychiatrischen Diensten Bern
AG, ein «anderer Träger öffentlicher Aufgaben» gemäss Art. 95 KV, kann insofern dem
Betreibungsamt gestützt auf Art. 10 Abs. 1 Bst. b KDSG keine Auskunft über einen
allfälligen Aufenthalt des Schuldners zwecks Zustellung des Zahlungsbefehls erteilen
(E 3.1).
Art. 64 i.V.m. 72 SchKG; Unterlassener Zustellungsversuch des Zahlungsbefehls
Mit pauschalen Angaben - ohne nähere Begründung - kann sich das Betreibungsamt nicht
von seiner Zustellpflicht nach Art. 64 SchKG befreien (E. 9).
Erwägungen:
I.
1.
1.1
Mit Eingabe vom 4. Januar 2023 reichte die A.________ AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) eine Betreibung gegen B.________ (nachfolgend: Schuldner)
beim Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland (nachfolgend: Betrei-
bungsamt) ein.
1.2
Am 11. Januar 2023 ging die Betreibung beim Betreibungsamt ein und wurde unter
der Nr. _______ protokolliert. Das Betreibungsbegehren wurde gleichentags abge-
wiesen mit der Begründung, der Schuldner halte sich nicht an seinem Wohnort,
sondern an einer geschützten Adresse auf. Da die Institution unter Berufung auf
den Datenschutz die Auskunft über den Aufenthalt verweigere, sei eine Zustellung
des Zahlungsbefehls nicht möglich.
2.
2.1
Mit Schreiben vom 20. Januar 2023 (Postaufgabe gleichentags) erhob die Be-
schwerdeführerin gegen die Abweisung der Betreibung Nr. _______ durch das Be-
treibungsamt Aufsichtsbeschwerde bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und
Konkurssachen des Kantons Bern mit dem Antrag, es sei die Rückweisung aufzu-
heben, die Kosten von CHF 14.10 zu stornieren sowie das Betreibungsamt zur Be-

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arbeitung der Betreibung Nr. _______ und zur Zustellung des entsprechenden Zah-
lungsbefehls anzuweisen.
2.2
Fristgerecht reichte das Betreibungsamt am 30. Januar 2023 seine Vernehmlas-
sung ein, in der es auf Stellung eines Antrags verzichtete.
2.3
Mit Verfügung vom 1. Februar 2023 bestätigte der Präsident den Eingang der Ver-
nehmlassung, ordnete keinen weiteren Schriftenwechsel an und stellte einen
schriftlichen Entscheid in Aussicht.
II.
3.
Die Zuständigkeit der kantonalen Aufsichtsbehörde als Beschwerdeinstanz ergibt
sich aus Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
(SchKG; SR 281.1) i.V.m. Art. 10 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs (EGSchKG; BSG 281.1).
4.
4.1
Das Beschwerdeobjekt einer Aufsichtsbeschwerde ist eine Verfügung mit Ausnah-
me der Fälle der Rechtsverzögerung und -verweigerung nach Art. 17 Abs. 3
SchKG. Die Rechtsverweigerung nach Art. 17 Abs. 3 SchKG umfasst nur die for-
melle Rechtsverweigerung, d.h. die ausdrückliche oder stillschweigende Weigerung
des Vollstreckungsorgans, eine gesetzlich vorgeschriebene Handlung vorzuneh-
men (FLAVIO COMETTA/URS MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158, 3. Aufl. 2021, N. 34 zu Art. 17). Im Fal-
le einer materiellen Rechtsverweigerung lehnt die Vollstreckungsbehörde die
Amtshandlung in einer formellen, aber willkürlichen Verfügung ab, womit keine
Rechtsverweigerung nach Abs. 3, sondern eine Rechtsverletzung nach Abs. 1 von
Art. 17 SchKG vorliegt (DOMINIK VOCK/DANIÈLE MEISTER-MÜLLER, SchKG-Klagen
nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. 2018, S. 60). Wird die Verfügung nicht be-
gründet, liegt jedoch eine formelle Rechtsverweigerung vor (BGE 97 III 28; 80 III
135). Eine Verfügung gemäss Art. 17 SchKG ist eine bestimmte behördliche Hand-
lung in einem konkreten zwangsvollstreckungsrechtlichen Verfahren, die in Ausü-
bung einer amtlichen Funktion auf Grund des SchKG und dessen Ausführungsbe-
stimmungen ergeht (BGE 142 III 643 E. 3.1; 142 III 425 E. 3.3). Die Verfügung
muss das Verfahren vorantreiben und Aussenwirkung zeigen (BGE 142 III 643 E.
3.1; 142 III 425 E. 3.3, COMETTA/MÖCKLI, a.a.o., N. 19 zu Art. 17). Ob eine Verfü-
gung vorliegt, entscheidet sich nach ihrem Gehalt und nicht nach ihrem Wortlaut
oder Erscheinungsbild (BGE 129 III 400 E. 1.1; 128 III 156 E. 1c).
4.2
Die Beschwerdeführerin führt Beschwerde gegen das Schreiben des Betreibungs-
amtes vom 11. Januar 2023, welches ein Realakt sei, der externe Auswirkungen
bezwecke.
4.3
Mit Schreiben vom 11. Januar 2023 teilte das Betreibungsamt der Beschwerdefüh-
rerin mit, eine Zustellung [des Zahlungsbefehls] an den Schuldner sei nicht mög-
lich, weshalb das Betreibungsbegehren Nr. _______ abgewiesen werde. Das
Schreiben vom 11. Januar 2023 erfüllt nicht alle Verfügungsvoraussetzungen, ist

4
jedoch aufgrund des Inhalts als Verfügung zu qualifizieren und wurde von den Par-
teien auch als solche verstanden. Keiner der Parteien erwächst durch die Fehler-
haftigkeit ein Nachteil, da insbesondere die Beschwerdefrist gewahrt wurde (vgl.
E. 5 unten). Mit der Verfügung vom 11. Januar 2023 lehnte das Betreibungsamt die
Zustellung des Zahlungsbefehls explizit ab, weshalb eine materielle Rechtsverwei-
gerung bzw. eine Rechtsverletzung nach Art. 17 Abs. 1 SchKG zu prüfen ist.
5.
Gemäss Art. 17 Abs. 2 SchKG beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage. Die Verfü-
gung des Betreibungsamtes ist auf den 11. Januar 2023 datiert (BB 2). Mit
Postaufgabe der Beschwerde am 20. Januar 2023 wurde die zehntägige Frist ge-
wahrt.
6.
Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist demnach einzutreten.
III.
7.
In der Sache ist umstritten, ob das Betreibungsamt zu Unrecht das Betreibungsbe-
gehren Nr. _______ ohne versuchte Zustellung nach Art. 64 SchKG und ohne öf-
fentliche Bekanntmachung nach Art.66 Abs. 4 SchKG abwies.
8.
8.1
Um das Vorgehen des Betreibungsamtes zu überprüfen, ist vorfrageweise die
Rechtslage zur Datenbeschaffung durch das Betreibungsamt bei den Universitären
Psychiatrischen Diensten Bern AG (nachfolgend: UPD) zu klären.
8.2
Gemäss Betreibungsamt halte sich der Schuldner in der UPD auf. Diese würde
gegenüber dem Betreibungsamt gestützt auf Art. 27 des Gesundheitsgesetzes
(GesG, BSG 811.01) und Art. 321 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB,
SR 311.0) die Auskunft verweigern, ob sich eine Person in der Klinik aufhalte (vgl.
Vernehmlassungsbeilage [nachfolgend: VB] 3). Diese Rechtsauffassung werde
auch von der Datenschutzaufsichtsstelle des Kantons Bern vertreten (vgl. VB 4, 5).
Das Betreibungsamt bringt vor, es nehme mit der Zustellung des Zahlungsbefehls
eine gesetzliche Aufgabe wahr, für welche die Kenntnis des Aufenthaltsorts eines
Schuldners erforderlich sei, weshalb Haftanstalten und Kliniken nach Art. 19 Abs. 1
Bst. a des Bundesgesetzes über den Datenschutz (DSG, SR 235.1) zur Auskunft
verpflichtet seien. Zudem gehe das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der
staatlichen Zwangsmassnahmen dem privaten Interesse des Schuldners am
Schutz seiner Privatsphäre vor.
8.2.1
Das DSG gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen
durch private Personen und Bundesorgane (vgl. Art. 2 Abs. 1 DSG). Behörden der
Kantone stellen keine Organe des Bundes dar, selbst wenn sie Bundesaufgaben
wahrnehmen (GABOR P. BLECHTA, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz / Öf-
fentlichkeitsgesetz, 3. Aufl. 2014, N. 82 zu Art. 3 DSG). Die Bearbeitung von Per-
sonendaten durch und unter kantonalen Behörden fällt in den Geltungsbereich der
kantonalen Datenschutzgesetze, im Kanton Bern des Datenschutzgesetzes
(KDSG, BSG 152.04).

5
8.2.2
Vorliegend ist die Weitergabe von Daten von der UPD an das Betreibungsamt zu
prüfen. Das Betreibungsamt ist eine kantonale Behörde (vgl. Art. 2 SchKG) und die
UPD ein «anderer Träger öffentlicher Aufgaben» gemäss Art. 95 der Verfassung
des Kantons Bern (KV, BSG 101.1). Eine Datenbearbeitung bzw. -bekanntgabe
von der UPD an das Betreibungsamt fällt nicht in den Geltungsbereich des DSG,
sondern des KDSG.
8.3
8.3.1
Das KDSG unterscheidet zwischen Personendaten (vgl. Art. 2 Abs. 1 KDSG) und
besonders schützenswerten Personendaten (vgl. Art. 3 KDSG). Als besonders
schützenswert gelten u.a. Angaben über den geistigen oder körperlichen Zustand
(vgl. Art. 3 Abs. 1 Bst. b KDSG). Besonders schützenswerte Personendaten dürfen
nur bearbeitet werden, wenn die allgemeinen Voraussetzungen von Art. 5 KDSG
erfüllt sind und zusätzlich die Zulässigkeit sich aus einer gesetzlichen Grundlage
klar ergibt, die Erfüllung einer gesetzlichen Aufgabe es zwingend erfordert oder die
betroffene Person ausdrücklich zugestimmt hat (Art. 6 KDSG; IVO SCHWEGLER, in:
Bernisches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 378 Rz. 61).
Die Weitergabe von Personendaten ist ein besonders kritischer Teil des Bearbei-
tungsprozesses und deshalb gesondert in Art. 10 KDSG geregelt (Vortrag der Jus-
tizdirektion an den Regierungsrat zuhanden des Grossen Rates des Kantons Bern
betreffend das Datenschutzgesetz vom 26. Juni 1985 [nachfolgend: Vortrag Daten-
schutzgesetz], S. 4). Benötigt die verlangende Behörde die Daten, ist im Rahmen
der verwaltungsinternen Datenweitergabe Art. 10 Abs. 1 Bst. b KDSG anwendbar,
wonach die verlangende Behörde die Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen
von Art. 5 und allenfalls 6 KDSG, ihre gesetzliche Befugnis zur Bearbeitung und die
fehlende entgegenstehende Geheimhaltungspflicht beweisen muss (Vortrag
Datenschutz, S. 4).
8.3.2
Das Betreibungsamt ersuchte bei der UPD um Auskunft über einen möglichen Auf-
enthalt des Schuldners in einer psychiatrischen Klinik. Bei diesen Angaben handelt
es sich um besonders schutzwürdige Personendaten nach Art. 3 KDSG. Das Be-
treibungsamt begründete die geltend gemachte Auskunftspflicht mit der Erfüllung
einer gesetzlich vorgesehenen Aufgabe, womit auf kantonaler Ebene Art. 10 Abs. 1
Bst. b KDSG anwendbar ist und für die Bekanntgabe folglich eine gesetzliche Be-
stimmung vorausgesetzt wird, die das Betreibungsamt zur Bearbeitung der Daten
befugt. Das SchKG beinhaltet keine Bestimmung, welche das Betreibungsamt zur
Datenbearbeitung für die Feststellung des Aufenthaltsorts des Schuldners zwecks
Zustellung des Zahlungsbefehls befugt.
Daraus ergibt sich, dass die UPD über einen allfälligen Aufenthalt des Schuldners
zwecks Zustellung des Zahlungsbefehls dem Betreibungsamt keine Auskunft ge-
stützt auf Art. 10 Abs. 1 Bst. b KDSG erteilen kann.
8.3.3
Die Prüfung der allgemeinen Voraussetzungen von Art. 5 und 6 KDSG sowie einer
allfälligen Geheimhaltungspflicht durch Art. 27 GesG oder Art. 321 StGB kann
demnach unterbleiben.
9.

6
9.1
Die Beschwerdeführerin rügt die unterlassene Zustellung des Zahlungsbefehls
nach Art. 64 und 66 Abs. 4 Ziff. 2 SchKG durch das Betreibungsamt.
9.2
Die Zustellung des Zahlungsbefehls obliegt gestützt auf Art. 64 ff. i.V.m. 72 SchKG
grundsätzlich dem Betreibungsamt als ordentliches Zustellungsorgan. Gemäss
Art. 64 SchKG wird der Zahlungsbefehl dem Schuldner, sofern es sich dabei um
eine natürliche Person handelt, in seiner Wohnung oder an dessen Arbeitss-
tätte zugestellt. Wird er daselbst nicht angetroffen, kann eine Ersatzzustellung
an eine zu seiner Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen
Angestellten erfolgen (Art. 64 Abs. 1 SchKG). Konnte eine Zustellung nach
Art. 64 Abs. 1 SchKG nicht erfolgen, kann das Betreibungsamt die Betreibungs-
urkunde einem Gemeinde- oder Polizeibeamten zur Zustellung übergeben
(vgl. Art. 64 Abs. 2 SchKG).
Die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung nach Art. 66 Abs. 4 SchKG darf
nur als al ultima ratio erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 5A_522/2015 vom 12.
Oktober 2015
E.
3.1.1)
und ist an Voraussetzungen geknüpft (PAUL
ANGST/RODRIGO RODRIGUEZ, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbe-
treibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 3. Aufl. 2021, N. 19 zu Art. 66). Die
Ediktalzustellung ist insbesondere möglich, wenn sich der Schuldner beharrlich der
Zustellung entzieht (Art. 66 Abs. 4 Ziff. 2 SchKG), wobei die absichtliche Entzie-
hung vorausgesetzt wird (ANGST/RODRIGUES, a.a.o., N. 22 zu Art. 66).
9.3
Vorab ist festzustellen, dass gestützt auf die dargelegte Rechtslage (vgl. E. 8.3.1 f.
oben) die UPD dem Betreibungsamt korrekterweise keine Auskunft erteilte. Inso-
fern kann vom Betreibungsamt eine Auskunftseinholung bei der UPD nicht verlangt
werden.
Die Nichtdurchführung der Zustellung nach Art. 64 bzw. 66 Abs. 4 SchKG begrün-
dete das Betreibungsamt mit dem Aufenthalt des Schuldners an einer geschützten
Adresse bzw. in der UPD. Um einen Leerlauf sowie unnötige Kosten zu vermeiden
und da das Betreibungsbegehren erneut eingereicht werden könne, habe es dieses
zurückgewiesen. Weder in der Abweisungsverfügung noch in der Vernehmlassung
macht das Betreibungsamt Angaben darüber, gestützt auf welche Informationen es
einen Klinikaufenthalt des Schuldners annahm. Insbesondere führt es nicht aus,
woher die Informationen stammen. Eine derart pauschale Aussage ohne Begrün-
dung und Beweise befreit das Betreibungsamt nicht von seiner Zustellungspflicht
nach Art. 64 SchKG. In diesem Fall hätte das Betreibungsamt einen Zustellungs-
versuch gemäss Art. 64 Abs. 1 SchKG vornehmen und eine allfällige Nichtzustel-
lung auf dem Zahlungsbefehlsdoppel des Gläubigers vermerken müssen.
9.4
Indem das Betreibungsamt nicht versuchte den Zahlungsbefehl zuzustellen, ver-
letzte es Art. 64 SchKG und wies das Betreibungsbegehren zu Unrecht ab.
10.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen. Die Verfügung vom
11. Januar 2023 wird aufgehoben und das Betreibungsamt angewiesen, in der Be-
treibung Nr. _______ einen Zustellungsversuch des Zahlungsbefehls gemäss Art.
64 SchKG vorzunehmen.

7
11.
Folglich kann die Prüfung einer Ediktalzustellung nach Art. 66 Abs. 4 Ziff. 2 SchKG
sowie der Möglichkeit, den Zahlungsbefehl dem Schuldner ohne Bekanntgabe von
dessen Aufenthaltsort an den Gläubiger zuzustellen, unterbleiben.
IV.
12.
Im betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren werden weder Ge-
richtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a des Bun-
desgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; SR 281.1] und Art. 61
Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]).

8
Die Aufsichtsbehörde entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Verfügung vom 11. Januar 2023 wird aufgehoben und das Betreibungsamt Bern-
Mittelland, Dienststelle Mittelland angewiesen, einen Zustellungsversuch des Zah-
lungsbefehls in der Betreibung Nr. _______ gemäss Art. 64 SchKG vorzunehmen.
3.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben und es wird keine Parteientschädigung
gesprochen.
4.
Zu eröffnen:
-
der Beschwerdeführerin
-
dem Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland
Bern, 15. März 2023
Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen
Der Präsident:
Oberrichter Studiger
Die Gerichtsschreiberin:
Widmer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann innert
zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig (Art.
72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden sind
an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.