be_zivilstraf · ZK 2017 112 · 2017-06-01 · de
Beschwerde (SchKG 17)

Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren. Abgrenzung der Zuständigkeit von Regionalgericht und Obergericht zwischen Dispositiveröffnung und Berufung. | vorsorgliche Massnahmen ZPO 276

Obergericht
des Kantons Bern
1. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre civile
Entscheid
ZK 17 112
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 635 48 14
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 1. Juni 2017
Besetzung
Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichter J. Bähler und Ober-
richterin Pfister Hadorn
Gerichtsschreiber Nuspliger
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Gesuchsteller/Berufungskläger
gegen
C.________
vertreten durch Rechtsanwalt D.________
Gesuchsgegnerin/Berufungsbeklagte
Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen ZPO 276
Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Berner
Jura-Seeland vom 13./19. Dezember 2016 (CIV 16 4149)

2
Regeste:
Wird während der Redaktion der Entscheidbegründung beim Regionalgericht ein Gesuch
um vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Unterhaltsbeiträge) gestellt, so bleibt das Re-
gionalgericht hierfür zuständig, auch wenn später Berufung erhoben wird (E. 12). In zeitli-
cher Hinsicht hat es das Gesuch diesfalls bis zum Tag vor der Berufung zu behandeln. Für
die Zeit danach ist ausschliesslich das Obergericht zuständig (analog zur Abgrenzung der
Zuständigkeiten von Eheschutz- und Scheidungsgericht, BGE 138 III 646 E. 3).
Erwägungen:
I.
1.
Mit Trennungsvereinbarung vom 19. November 2012 verpflichtete sich A.________
(nachfolgend: Berufungskläger), folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
-
für den gemeinsamen Sohn E.________: CHF 2‘500.00 pro Monat (Ziff. 6),
-
für die Ehefrau C.________ (nachfolgend: Berufungsbeklagte): CHF 4‘500.00
pro Monat (Ziff. 7).
2.
2.1
Mit Scheidungsklage vom 19. März 2014 leitete der Berufungskläger beim Regio-
nalgericht Berner Jura-Seeland das Scheidungsverfahren ein (CIV 14 1245).
2.2
Mit Urteil vom 26. Mai 2016 schied das Regionalgericht die Ehe der Parteien. Es
verpflichtete den Berufungskläger zur Zahlung folgender Unterhaltsbeiträge:
-
für den gemeinsamen Sohn E.________: CHF 2‘000.00 pro Monat;
-
für die Berufungsbeklagte: CHF 3‘600.00 bis und mit Dezember 2017, sodann
CHF 2‘000.00 bis und mit Juli 2023.
Der Beginn der Zahlungspflicht wurde auf den Eintritt der Rechtskraft des Ehe-
scheidungsentscheides festgelegt.
Der Entscheid wurde den Parteien vorerst im Dispositiv, d.h. ohne schriftliche Be-
gründung, eröffnet. Beide Ehegatten verlangten eine schriftliche Begründung; diese
datiert vom 21. September 2016.
2.3
Gegen diesen Entscheid erhob der Berufungskläger am 24. Oktober 2016 Beru-
fung beim Obergericht des Kantons Bern. Er beantragte, der monatliche Kinderun-
terhaltsbeitrag sei auf CHF 715.00, eventualiter auf CHF 1‘605.00 festzulegen. Zu-
dem sei festzustellen, dass er keinen nachehelichen Unterhalt schulde.
2.4
Das Obergericht des Kantons Bern reduzierte den Kinderunterhaltsbeitrag auf
CHF 1‘900.00 pro Monat; das Ehegattenaliment beliess es unverändert (Entscheid
vom 31. März 2017). Der Beginn der Zahlungspflicht wurde auf den 29. November
2016 (Rechtskraft des Scheidungspunktes) fixiert (Entscheid ZK 16 551 vom
31. März 2017).

3
3.
3.1
Am 24. August 2016, noch bevor die schriftliche Begründung des Scheidungsurteils
vorlag, beantragte der Berufungskläger dem Regionalgericht im Rahmen eines Ge-
suchs um vorsorgliche Massnahmen die Abänderung der Trennungsvereinbarung
vom 19. November 2012 (Ziff. 1 oben) und die Neufestsetzung der Unterhaltsbei-
träge ab September 2016 wie folgt (pag 1 ff.):
-
für den gemeinsamen Sohn E.________: CHF 2‘000.00 pro Monat;
-
für die Berufungsbeklagte: CHF 3‘600.00 pro Monat.
3.2
In ihrer Stellungnahme vom 28. Oktober 2016 (pag. 18 ff.) beantragte die Beru-
fungsbeklagte, das Gesuch sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden könne.
3.3
Mit Entscheid vom 13. Dezember 2016 trat das Regionalgericht auf das Gesuch
um vorsorgliche Massnahmen nicht ein und verurteilte den Berufungskläger zur
Zahlung der Prozesskosten (pag. 40 f.). Diesen Entscheid berichtigte es am
19. Dezember 2016 (pag. 46 f.) und fertigte sodann auf Begehren des Berufungs-
klägers eine schriftliche Entscheidbegründung an. Diese datiert vom 1. März 2017
(pag. 51 ff.).
3.4
Gegen diesen Nichteintretensentscheid erhob der Berufungskläger am 13. März
2017 Berufung (vorliegendes Verfahren ZK 17 112; pag. 58 ff.). Er beantragt, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben (Rechtsbegehren 1) und das Obergericht
des Kantons Bern habe über das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom
24. August 2016 einen materiellen Entscheid zu treffen.
3.5
In ihrer Berufungsantwort vom 24. März 2017 (pag. 70 ff.) beantragt die Berufungs-
beklagte, es sei davon Kenntnis zu nehmen, dass sie betreffend (sachliche) Zu-
ständigkeit auf einen förmlichen Antrag verzichte. Im Übrigen seien das Gesuch
vom 24. August 2016 und die Berufung vom 13. März 2017 kostenfällig abzuwei-
sen, soweit darauf eingetreten werden könne (pag. 70 ff.).
4.
Grafisch dargestellt präsentiert sich die hier interessierende Prozessgeschichte wie
folgt, wobei der obere der parallellaufenden Zeitstrahlen die Ehescheidung, der un-
tere das streitgegenständliche Massnahmeverfahren darstellt:
Schriftliche
Begründung
Regionalgericht
13./19.12.2016
Berufung
Rechtskraft
Scheidungs-
punkt
Entscheid
Obergericht
ZK 16 551
Gesuch um
vorsorgliche
Massnahme
Nichteintretens-
entscheid
Regionalgericht
Schriftliche
Begründung
Berufung
Dispositiv
Ehescheidung
26.05.2016
21.09.2016
24.10.2016
29.11.2016
31.03.2017
24.08.2016
01.03.2017
13.03.2017

4
II.
Formelles
5.
Mit Berufung angefochten ist ein erstinstanzlicher Entscheid über vorsorgliche
Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 Bst. b der Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]) in ei-
ner vermögensrechtlichen Angelegenheit. Der für die Berufung erforderliche Streit-
wert (Art. 308 Abs. 2 ZPO) von CHF 10‘000.00 ist erreicht, da sich die Reduktion
der Unterhaltsbeiträge von CHF 500.00 (Berufungsbeklagte) und CHF 900.00
(Sohn) aus damaliger Sicht auf eine unbestimmte Anzahl Monate auswirkte.
6.
Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind zur Behandlung der
Berufung in jeder Hinsicht zuständig (Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zi-
vilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafprozessordnung
[EG ZSJ; BSG 271.1]).
7.
Die 10-tägige Berufungsfrist (Art. 314 Abs. 1 ZPO) ist gewahrt (Zustellung der
schriftlichen Entscheidbegründung am 2. März 2017, pag. 57; Postaufgabe der Be-
rufung am Montag, 13. März 2017, pag. 65).
8.
Ob die gestellten Rechtsbegehren (fehlender Antrag in der Sache) und die Beru-
fungsbegründung (materiell blosser Verweis auf die bisherigen Rechtsschriften)
formell ausreichend sind, kann mit Blick auf die besondere Konstellation und den
abschlägigen Verfahrensausgang offenbleiben.
III.
9.
Das Regionalgericht trat auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen nicht ein.
Es begründete dies wie folgt:
-
Die sachliche Zuständigkeit zum Erlass und zur Änderung vorsorglicher Mass-
nahmen liege gemäss Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO beim «Scheidungsgericht».
Diese Regelung basiere auf dem Gedanken, dass vorsorgliche Massnahmen
und Entscheid in der Hauptsache beim gleichen Gericht konzentriert werden
sollen. Dies sei sinnvoll, um widersprüchliche Urteile zu vermeiden.
-
Die ZPO bestimme, dass die örtliche Zuständigkeit bei Einritt der Rechtshän-
gigkeit fixiert werde (Art. 64 Abs. 1 Bst. b ZPO). Diese Norm betreffe allerdings
ausdrücklich nur die örtliche Zuständigkeit. Eine Parallelnorm für die sachliche
Zuständigkeit kenne die ZPO nicht. Für die sachliche Zuständigkeit sei daher
nach allgemeiner Regel der Entscheidzeitpunkt massgebend.
-
Am 13. bzw. 19. Dezember 2016 sei das Scheidungsverfahren bereits beim
Obergericht des Kantons Bern hängig gewesen (Berufung des Ehemannes).
Dieses und nicht mehr das Regionalgericht sei nunmehr «Scheidungsgericht»
i.S.v. Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO und somit auch für vorsorgliche Massnahmen
zuständig. Mangels sachlicher Zuständigkeit habe auf das Gesuch nicht einge-
treten werden können.
-
Dass das Obergericht über das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen ent-
scheide, sei auch aus praktischen Überlegungen sinnvoll (Aktenstandort).

5
10.
10.1
Nach Ansicht des Berufungsklägers hätte das Regionalgericht das Massnahmever-
fahren zur Weiterbearbeitung an das Obergericht überweisen müssen, statt einen
Nichteintretensentscheid zu fällen. Er begründet dies mit folgenden Argumenten:
-
Vorsorgliche Massnahmen könnten auch dann angeordnet werden, wenn die
Ehe zwar aufgelöst sei, das Verfahren über die Scheidungsfolgen aber noch
andauere (Art. 276 Abs. 3 ZPO).
-
Mit Einreichung der Berufung werde das Verfahren vor der Berufungsinstanz
weitergeführt. Die Akten des Scheidungsverfahrens würden zu diesem Zweck
an das Obergericht weitergeleitet. In diesen Akten enthalten seien auch die Ak-
ten des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen. Ein Zurückbehalten der Akten
des Massnahmeverfahrens sei nicht haltbar.
-
Ab Berufung gehe die Kompetenz zum Erlass vorsorglicher Massnahmen auf
das Obergericht über.
-
Zudem sei Art. 48 Abs. 3 BGG analog anzuwenden, welcher besage, dass von
Amtes wegen an die zuständige Instanz weiterzuleiten sei, was bei einer (funk-
tionell) unzuständigen Instanz eingereicht wurde. Dies gelte auch dann, wenn
die sachliche oder funktionelle Unzuständigkeit im Laufe des Verfahrens eintre-
te, z.B. durch Anheben eines Rechtsmittels. Andernfalls werde Rechtsverwei-
gerung begangen.
10.2
Der Berufungskläger geht sodann auf die Rechtsprechung zur Abgrenzung der
Zuständigkeiten von Eheschutz- und Scheidungsgericht ein (mit Hinweis auf
BGE 129 III 60 sowie das Urteil des Bundesgerichts 5A_139/2010 vom 13. Juli
2010).
Seiner Ansicht nach ist diese Rechtsprechung hier nicht anzuwenden. Eheschutz
und Scheidung seien eigenständige, voneinander unabhängige Verfahren, die zu-
dem in unterschiedlichen Verfahrensarten zu behandeln seien. Beim Verfahren um
vorsorgliche Massnahmen nach Art. 276 ZPO handle es sich demgegenüber um
ein Nebenverfahren des Scheidungsverfahrens, dessen Existenz von diesem ab-
hängig sei.
Für den Fall, dass die besagte Rechtsprechung analog angewendet werde, weist
der Berufungskläger darauf hin, dass auch diesfalls kein Nichteintretensentscheid
hätte erlassen werden dürfen. Zumindest für die Zeitperiode bis zum Einreichen der
Berufung (24. August bis 23. Oktober 2016) wäre seiner Ansicht nach ein materiel-
ler Entscheid zu fällen gewesen.
10.3
Zusammengefasst ist der Berufungskläger der Ansicht, dass das Regionalgericht
durch die Nichtweiterleitung des Gesuchs erstens Art. 276 ZPO, zweitens seinen
Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und drittens eine Rechtsverweigerung be-
gangen hat.
11.
Die Berufungsbeklagte hat zur Zuständigkeitsfrage keinen Antrag gestellt.

6
12.
Anlass zur Berufung gibt die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch um
vorsorgliche Massnahmen vom 24. August 2016 nicht eingetreten ist.
12.1
Ab Eröffnung des Dispositivs ist dem Regionalgericht die Zuständigkeit für die
Hauptsache in dem Sinne entzogen, als dass es an den Entscheid gebunden ist
(BGE 142 III 695 E. 4.2.1 S. 703: «Le juge est dessaisi de la cause à partir du mo-
ment où il a rendu son jugement, en ce sens qu’il ne peut plus modifier celui-ci»).
Zum definitiven Abschluss des Verfahrens vor dem Regionalgericht kommt es al-
lerdings erst mit dem Versand der Entscheidbegründung (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 5D_160/2014 vom 26. Januar 2015 E. 2.6 betr. Abweisung des Begrün-
dungsgesuchs). Auch der Rechtsmittelweg steht erst nach Zustellung der schriftli-
chen Entscheidbegründung offen.
12.2
Die Berufung wirkt devolutiv, d.h. der Prozess wird auf die Berufungsinstanz
«überwälzt» und dort abgewickelt (THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivil-
prozessrecht, 2. Aufl. 2012, § 17 Rz. 1302).
Mit Einreichung der Berufung geht die Zuständigkeit für das Verfahren und damit
auch zum Erlass vorsorglicher Massnahmen und prozessleitender Verfügungen
von der ersten auf die Berufungsinstanz über (REETZ/HILBER, in: Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.],
3. Aufl. 2016, N. 7 zu Art. 315 ZPO). Dies umfasst auch die Abänderung der vor-
sorglichen Massnahmen, die vom erstinstanzlichen Gericht für die Dauer des
Scheidungsverfahrens angeordnet worden sind (Art. 276 Abs. 3 ZPO; Urteil des
Bundesgerichts 5A_705/2011 vom 15. Dezember 2011 E. 1.1; SUTTER-SOMM/STA-
NISCHEWSKI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sut-
ter-Somm und andere [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 39 zu Art. 276 ZPO; ANETTE SPY-
CHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 22 zu
Art. 276 ZPO), was konsequenterweise auch für Massnahmen gilt, die das Ehe-
schutzgericht angeordnet hat (Art. 276 Abs. 2 ZPO).
Dass den Parteien dabei eine Instanz verlorengeht, ist hinzunehmen und bedeutet
keinen Verstoss gegen das Prinzip der «double instance» (Urteil des Bundesge-
richts 5A_725/2016 vom 6. März 2017 E. 1.2, zur Publikation vorgesehen).
12.3
Für die Zeitspanne zwischen Eröffnung des Dispositivs und Erhebung der Berufung
ist die Frage nach der Zuständigkeit wie folgt zu beantworten:
12.3.1 Zunächst ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die ZPO keine Fixierung einer bei
Eintritt der Rechtshängigkeit gegebenen sachlichen Zuständigkeit vorsieht (anders
noch der Vorentwurf, vgl. MARKUS MÜLLER-CHEN, in: Brunner/Gasser/Schwander
[Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2016, N. 50 zu Art. 64
ZPO).
Fehlt es im Urteilszeitpunkt an der sachlichen Zuständigkeit, was von Amtes wegen
zu prüfen ist (Art. 60 ZPO), so hat ein Nichteintretensentscheid zu ergehen (Art. 59
Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsteller kann daraufhin sein Gesuch innert 30 Tagen bei
der zuständigen Behörde neu einreichen und so eine Rückdatierung der Rechts-
hängigkeit bewirken (Art. 63 Abs. 1 ZPO).

7
Das Gesetz geht also vom Grundsatz aus, dass es der klagenden Partei obliegt, ih-
re Klage (bzw. ihr Gesuch) beim zuständigen Gericht und in der richtigen Verfah-
rensart anhängig zu machen, und dass entsprechende Mängel das Nichteintreten
auf die Klage zur Folge haben. Demgegenüber ist die Überweisung von Amtes we-
gen in der Zivilprozessordnung bewusst nicht vorgesehen, weil der Gesetzgeber
die damit einhergehende Zusatzbelastung des Gerichts vermeiden wollte (Bot-
schaft ZPO, BBl 2006 S. 7277; Urteile des Bundesgerichts 8C_223/2016 vom
13. September 2016 E. 3.2.3.2 und 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016 E. 4.2).
Von diesem Grundsatz ist nur abzuweichen, wenn eine gesetzliche Grundlage (z.B.
Art. 224 Abs. 2 und Art. 227 Abs. 2 ZPO betr. Streitwert) oder der Grundsatz von
Treu und Glauben (z.B. bei der Weiterleitung einer versehentlich bei der urteilen-
den Erstinstanz eingereichten Berufung an die Zweitinstanz; BGE 140 III 636 E. 3.5
S. 641) dies gebieten. Hier liegt weder das eine noch das andere vor: Eine gesetz-
liche Grundlage für die Weiterleitung besteht nicht und der anwaltlich vertretene
Berufungskläger hat sein Gesuch bewusst und in Antizipation des Weiterzugs beim
Regionalgericht eingereicht.
Der «Überweisungstheorie» des Berufungsklägers ist deshalb nicht zu folgen.
12.3.2 Die Vorinstanz ging sodann davon aus, dass die Zuständigkeit zum Erlass vorsorg-
licher Massnahmen ab Einreichung der Berufung auf die Berufungsinstanz über-
geht. Dem ist grundsätzlich beizupflichten (vgl. E. 12.2 oben), jedoch mit folgender
Präzisierung:
-
Damit das Obergericht vorsorgliche Massnahmen erlässt, bedarf es hierfür ei-
nes Gesuchs. Wird ein solches eingereicht und bewilligt das Obergericht in der
Folge die Abänderung von Eheschutzmassnahmen, so kann die Änderung
(frühestens) auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zurückbezogen wer-
den. Eine weitergehende Zurückwirkung ist nur aus ganz besonderen Gründen
möglich (Urteile des Bundesgerichts 5A_831/2016 vom 21. März 2017 E. 4.3.1;
5A_274/2015 vom 25. August 2015 E. 3.5, nicht publiziert in BGE 141 III 376).
-
Wird nun die Zuständigkeit des Regionalgerichts für vorsorgliche Massnahmen
im Zeitraum zwischen Dispositiveröffnung und Einreichung der Berufung ver-
neint, so öffnet sich hierdurch eine Rechtsschutzlücke. Diese lässt sich dadurch
schliessen, dass das Regionalgericht (bei welchem sich auch die gesamten Ak-
ten befinden, welche es weiterhin für die Redaktion der Entscheidbegründung
benötigt) für vorsorgliche Massnahmen zuständig bleibt.
Eine ähnliche Lösung wurde zur Abgrenzung der Zuständigkeiten von Eheschutz-
und Scheidungsrichter getroffen: Das Eheschutzgericht bleibt zuständig für Mass-
nahmen bis zum Einritt der Rechtshängigkeit der Scheidung, auch wenn es darü-
ber erst nach diesem Zeitpunkt befindet (BGE 138 III 646 E. 3 S. 648 ff.; SPYCHER,
a.a.O, N. 29 zu Art. 276 ZPO; SUTTER-SOMM/STANISCHEWSKI, a.a.O., N. 37 zu
Art. 276 ZPO). Eine Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit oder eine Über-
weisung der Sache an das Scheidungsgericht kommt in der Regel (von fallspezifi-
schen, hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen) nicht in Betracht
(ANETTE DOLGE, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilpro-
zessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2016, N. 24 zu Art. 276 ZPO).

8
12.3.3 Dieser Lösung lässt sich nicht entgegenhalten, das Regionalgericht habe mit dem
Entscheid in der Hauptsache jede Spruchkompetenz eingebüsst. Denn es ist daran
zu erinnern, dass unterschiedliche Sachverhalte zur Diskussion stehen. Vorsorgli-
che Unterhaltsbeiträge zur Regelung der ehelichen Rechte und Pflichten während
des Scheidungsverfahrens werden zudem definitiv zugesprochen und können we-
der durch ein weiteres Massnahmeverfahren noch durch das Scheidungsurteil
selbst rückwirkend aufgehoben werden (BGE 141 III 376 E. 3.3.4 S. 381 m.w.H.).
12.3.4 Obige Lösung hat zudem den Vorteil, dass eine Abänderung unabhängig davon
möglich ist, ob ein Rechtsmittel ergriffen wird oder nicht. Es ist ja denkbar, dass ei-
ne Partei die vom Regionalgericht getroffene nacheheliche Regelung akzeptiert
und nur den Zeitraum davor korrigiert haben möchte.
12.3.5 Schliesslich steht diese Lösung auch im Einklang mit dem Grundsatz, dass – wo
immer möglich – zwei kantonale Instanzen zur Verfügung stehen müssen, bevor
der Rechtsmittelweg an das Bundesgericht beschritten werden kann (Prinzip der
«double instance»; Art. 75 Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR
173.110]).
12.3.6 Was die Bedenken des Regionalgerichts betreffend die Gefahr widersprüchlicher
Urteile angeht, so ist diese sicherlich existent, wenn auch klein: Das Regionalge-
richt wird das Massnahmegesuch in der Regel beurteilen können, bevor die
Rechtsmittelinstanz die Akten benötigt bzw. selber einen Entscheid zu fällen hat.
12.4
Zusammengefasst hätte das Regionalgericht das Gesuch um vorsorgliche Mass-
nahmen für den Zeitraum ab Gesuchseinreichung (24. August 2016) bis zum Tag
vor Berufungserhebung (d.h. dem 23. Oktober 2016) behandeln müssen. Ab dem
Tag der Berufung (24. Oktober 2016) bis zur Ablösung der Eheschutzmassnahmen
durch den nachehelichen Unterhalt (am 29. November 2016) ist das Obergericht
für vorsorgliche Massnahmen zuständig, wobei der Berufungskläger mit seiner
Rechtsmitteleingabe die 30-Tages-Frist von Art. 63 Abs. 1 ZPO gewahrt hat.
12.5
Ob es im vorliegenden Fall zulässig gewesen wäre, das Gesuch um vorsorgliche
Massnahmen direkt beim Obergericht einzureichen (in analoger Anwendung von
Art. 263 ZPO, Massnahmen vor Rechtshängigkeit), braucht nicht geklärt zu wer-
den.
13.
Gemäss Art. 318 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen
Entscheid bestätigen (Bst. a), neu entscheiden (Bst. b) oder die Sache an die erste
Instanz zurückweisen, wenn (1.) ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wur-
de oder (2.) der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist.
13.1
Nachdem feststeht, dass die Vorinstanz das Gesuch hätte an die Hand müssen,
wäre an sich die Rückweisung der Sache angezeigt (Art. 318 Abs. 1 Bst. c Ziff. 1
ZPO). Allerdings ist Art. 318 ZPO als Kann-Vorschrift formuliert. Der Gesetzgeber
überliess das Vorgehen dem pflichtgemässen Ermessen der Rechtsmittelinstanz
(Urteile des Bundesgerichts 4A_460/2016 vom 5. Januar 2017 E. 1.3 und
4A_103/2015 vom 3. Juli 2015 E. 3.2).
13.2
Da der Berufungskläger einen Sachentscheid beantragt hat, die Berufungsbeklagte
sich dem nicht wiedersetzt, sich beide Parteien zur Sache äussern konnten, der

9
Sachverhalt liquid ist, der betroffene Zeitraum kurz ist (Differenzbetrag:
CHF 2‘800.00 bei sehr guten finanziellen Verhältnissen) und ein Sachurteil den
Parteien besser dient als die Rückweisung, kann ausnahmsweise ein Sachurteil
ergehen. Dieses Vorgehen ist auch deshalb zweckmässig, weil das Obergericht
das Gesuch ohnehin für den Zeitraum ab Rechtshängigkeit der Berufung bis zur
Rechtskraft des Scheidungspunktes materiell zu beurteilen hat.
IV.
14.
14.1
Ändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten
die Eheschutzmassnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist.
Die Bestimmungen über die Änderungen der Verhältnisse bei Scheidung gelten
sinngemäss (Art. 179 Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs [ZGB; SR 210]; Art. 276 Abs. 1
und 2 ZPO).
14.2
Die Anpassung setzt voraus, dass seit der Rechtskraft der Eheschutzmassnahmen
eine wesentliche und dauerhafte Veränderung eingetreten ist (BGE 141 III 376
E. 3.3.1 S. 378), was glaubhaft zu machen ist (Urteil des Bundesgerichts
5A_848/2015 vom 4. Oktober 2016 E. 3.1). Liegt eine solche Veränderung vor,
setzt das Gericht die Unterhaltsbeiträge in pflichtgemässer Ausübung seines Er-
messens neu fest. Dabei sind auch die übrigen Berechnungselemente, die dem
abzuändernden Entscheid zugrunde lagen, auf den neuesten Stand zu bringen.
Das Abänderungsverfahren bezweckt allerdings nicht, das erste Urteil zu korrigie-
ren; dieses ist nur, aber immerhin, an die veränderten Umstände anzupassen (Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_1018/2015 vom 8. Juli 2016 E. 4 m.w.H.).
14.3
Beruhen Eheschutzmassnamen auf einer Vereinbarung, so sind die Anpassungs-
möglichkeiten eingeschränkt. Eine Anpassung kann nur verlangt werden, wenn die
Veränderungen solche Teile des Sachverhalts betreffen, die im Zeitpunkt der Ver-
einbarung als feststehend angesehen wurden. Keine Anpassung an wesentlich und
dauernd veränderte Verhältnisse gibt es hingegen bezüglich Tatsachen, welche
vergleichsweise definiert worden sind, um eine ungewisse Sachlage zu bewältigen
(sog. caput controversum), zumal hier eine Referenzgrösse fehlt, an welcher die
Wesentlichkeit einer allfälligen Veränderung gemessen werden könnte. Vorbehal-
ten bleiben neue Tatsachen, die klarerweise ausserhalb des Spektrums der künfti-
gen Entwicklungen liegen, welche aus Sicht der Vergleichsparteien möglich (wenn
auch ungewiss) erschienen (BGE 142 III 518 E. 2.6 S. 519 f.).
15.

15.1
Der Berufungskläger macht in seinem Gesuch vom 24. August 2016 Folgendes
geltend (pag. 1 ff.):
-
Die Parteien seien bei Abschluss der Trennungsvereinbarung im November
2012 von der sog. einstufig-konkreten Methode ausgegangen.

10
-
Bei Abschluss der Trennungsvereinbarung habe das monatliche Nettoeinkom-
men der Berufungsbeklagten CHF 3‘800.00 betragen. Seit dem Jahr 2014 ver-
diene sie mindestens CHF 5‘200.00, was eine Steigerung um 27% darstelle.
-
Der Sohn E.________ betreibe X.________ (Sportart) nicht mehr als Leis-
tungssport in Bern, sondern nur noch als Breitensport in Biel. Zudem besuche
er keinen Musikunterricht mehr. Hinzu komme, dass nun eine hälftige Kinderbe-
treuung vereinbart worden sei. Neben dem Betreuungsaufwand habe sich der
Bedarf der Berufungsbeklagten um CHF 900.00 reduziert.
-
Genau aus diesen Gründen habe der Scheidungsrichter die Unterhaltsbeiträge
reduziert. Leider sei nicht absehbar, wann die Reduktion rechtskräftig werde,
setze die Berufungsbeklagte doch alles daran, das Verfahren zu verzögern. Die
Zahlung unverhältnismässig hohen und den tatsächlichen Verhältnissen nicht
mehr entsprechenden Unterhalts sei ihm – dem Berufungskläger – nicht länger
zuzumuten. Deren Reduktion sei deshalb als vorsorgliche Massnahme anzu-
ordnen.
15.2
Die Berufungsbeklagte wendet zusammengefasst Folgendes ein (pag. 18 ff.):
-
Sie bestreite, dass die Parteien den Unterhaltsbeitrag beim Abschluss der
Trennungsvereinbarung einstufig-konkret berechnet hätten. Dies sei durch
nichts nachgewiesen. Die Formulierung von Ziff. 7 (hälftige Teilung des Bonus)
zeige gerade das Gegenteil, nämlich die hälftige Überschussverteilung.
-
Der Berufungskläger belege nicht, dass ihr Einkommen im behaupteten Um-
fang gestiegen sei. Zudem argumentiere er widersprüchlich: zuerst werde das
Nettoeinkommen mit CHF 4‘931.00, später mit CHF 5‘200.00 beziffert.
-
Die ihr vorgehaltene Einkommensveränderung sei nicht wesentlich. Die Diffe-
renz von CHF 3‘800.00 zu CHF 4‘931.00 betrage CHF 1‘131.00. Diese Diffe-
renz sei als Überschuss hälftig zu teilen. Der Betrag von CHF 566.00 pro Ehe-
gatte entspreche bloss 8% des Unterhaltsbeitrags von CHF 7‘000.00.
-
Werde trotzdem von einem Abänderungsanspruch ausgegangen, so sei der
Unterhaltsbeitrag nach Massgabe der bei der Erstfestlegung definierten Regeln
neu zu berechnen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass das Einkommen des Be-
rufungsklägers um CHF 2‘700.00 (von CHF 14‘800.00 auf CHF 17‘500.00) ge-
stiegen sei, womit ihr angeblicher Lohnanstieg und die angeblichen Minderaus-
gaben für E.________ kompensiert würden. Eigentlich müssten die Unterhalts-
beiträge sogar erhöht werden. Zu einer Erhöhung müsste es auch dann kom-
men, wenn eine vollständige Neuberechnung erfolge würde.
-
Die angebliche Reduktion der Ausgaben für den Sohn E.________ sei durch
nichts belegt und werde bestritten. Die Kosten hätten im Gegenteil sogar zuge-
nommen. Die im Scheidungsverfahren vereinbarte Aufgabenteilung werde zu-
dem nur teilweise umgesetzt und führe nicht zu relevanten Einsparungen.
-
Der Vorwurf, sie verzögere das Verfahren, sei falsch. Nicht sie, sondern der Be-
rufungskläger habe ja den erstinstanzlichen Entscheid angefochten. Nun wolle
er die Vorwirkung des Ehescheidungsurteils erreichen, was nicht angehe.

11
16.
16.1
Wer sich auf veränderte Verhältnisse beruft, hat die seinerzeitige Ausgangslage
und die zwischenzeitlich eingetretenen Veränderung darzulegen.
Der Begriff «Verhältnisse» meint die wirtschaftliche Situation der Parteien, welche
durch ihr Einkommen, ihr Vermögen und ihren Bedarf definiert wird (SPY-
CHER/GLOOR, in: Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 5. Auflage,
Basel 2014, N. 6 zu Art. 129 ZGB).
Ob eine Veränderung wesentlich ist, ist eine Rechtsfrage. Einkommens-
Prozentvergleiche können bei deren Beantwortung nützlich sein, entbinden das
Gericht aber nicht von einer konkreten Analyse des Einzelfalls (Urteil des Bundes-
gerichts 5A_138/2015 vom 1. April 2015 E. 4.1.2. m.w.H.). Es ist eine Gesamtbe-
trachtung vorzunehmen.
16.2
Der Berufungskläger hat es unterlassen, die wirtschaftliche Situation der Parteien
im Trennungszeitpunkt umfassend darzustellen. Diese ergibt sich auch nicht aus
den beigezogenen Eheschutzakten (CIV 12 4521). Sein mehrfacher Verweis auf
die Ehescheidungsakten ist in diesem Zusammenhang überdies unbehelflich: Es ist
nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz, die fehlende Begründung aus den Akten
zusammenzusuchen. Damit fehlen die tatsächlichen Grundlagen, um zu beurteilen,
wie sich die vom Berufungskläger in den Vordergrund gerückte Einkommensverän-
derung tatsächlich auswirkt und ob sie in der Gesamtschau als wesentlich einzu-
stufen ist. Bereits deshalb ist das Gesuch abzuweisen.
16.3
Erschwerend kommt hinzu, dass bei der Abänderung von Unterhaltsbeiträgen kei-
ne Neubeurteilung, sondern eine Aktualisierung auf Basis des bei der ursprüngli-
chen Festlegung gewählten Berechnungsmodells durchzuführen ist (E. 14.2 oben).
Weder im Protokoll der Eheschutzverhandlung, noch in der Trennungsvereinba-
rung, noch in der Abschreibungsverfügung finden sich Angaben dazu, welche Be-
rechnungsmethode zur Anwendung gelangte. Der Berufungskläger, welcher die
einstufig-konkrete Methode propagiert, begründet auch nicht, worauf er seine Be-
hauptung abstützt und stellt hierzu keine konkreten Beweisanträge. Die bestrittene
Behauptung bleibt deshalb nicht nur unbewiesen, vielmehr noch, es gelingt der Be-
rufungsbeklagten der Gegenbeweis (siehe sogleich).
16.4
16.4.1 Die Parteien vereinbarten, dass der Berufungskläger die Hälfte eines allfälligen
Nettobonus an die Berufungsbeklagte weiterzuleiten habe (Ziff. 7 der Trennungs-
vereinbarung). Damit haben sie einen von mehreren Fällen zukünftiger Einkom-
menserhöhung geregelt. Sie betrifft zwar nur einen konkreten Bonus. Doch vermag
die Berufungsbeklagte damit glaubhaft zu machen, dass die Parteien eben nicht
nur auf den Bedarf der Berufungsbeklagten fokussiert waren, sondern dass sie
auch das Einkommen und insbesondere den Überschuss berücksichtigten. Daraus
folgt, dass bei einer Abänderung ebenfalls von der Existenzminimumsberechnung
mit Überschussverteilung auszugehen ist.
16.4.2 Anders als bei der Abänderung von nachehelichen Unterhaltsrenten (Art. 129 ZGB)
ist bei der Abänderung von Eheschutzmassnahmen eine Erhöhung der Unterhalts-

12
beiträge zulässig, ohne dass es einer Unterdeckung bedürfte (VERENA BRÄM, in:
Zürcher Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 3. Auflage 1998, N. 11 zu
Art. 179 ZGB). Entsprechend kann die Verbesserung der Situation des Gläubigers
einen Abänderungsgrund darstellen, welcher kumulativ mit anderen Abänderungs-
gründen zu berücksichtigen ist. Daran ändert der Hinweis in Art. 179 Abs. 1 ZGB
nichts, wonach die Bestimmungen über die Änderung der Verhältnisse bei Schei-
dung sinngemäss gelten würden. Denn dieser wurde mit dem Bundesgesetz vom
21. Juni 2013 (Änderung des ZGB betreffend elterliche Sorge) eingeführt, wobei
sich aus der Botschaft (BBl 2011 9101) ergibt, dass der Verweis die elterliche Sor-
ge betrifft. Darüber hinaus war keine Änderung der Rechtslage beabsichtigt.
16.4.3 Wird auf die Einkommenszahlen gemäss Ziff. III./1.3 des Gesuchs (pag. 3) und auf
jene des erstinstanzlichen Scheidungsdispositivs abgestellt, so steht fest, dass sich
das Einkommen des Berufungsklägers von CHF 15‘900.00 um CHF 1‘600.00 auf
CHF 17‘500.00 erhöht hat. Bei der Berufungsbeklagten ist demgegenüber eine Er-
höhung von CHF 3‘800.00 um CHF 1‘200.00 auf CHF 5‘000.00 eingetreten. Die
Einkommenserhöhung des Berufungsklägers wiegt jene der Berufungsbeklagten
mehr als auf.
16.5
Was sodann die Abänderung des Kinderunterhaltsbeitrags anbetrifft, so sind die
angeblichen Minderlauslagen durch nichts belegt und deshalb nicht zu berücksich-
tigen.
16.6
Damit braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob eine Anpassung der auf Vereinba-
rung beruhenden Unterhaltsbeiträge hier überhaupt zulässig ist (E. 14.3 oben). Der
Berufungskläger hat auch hierzu keinerlei tatsächliche Ausführungen gemacht.
16.7
Vollständigkeitshalber ist anzumerken, dass der Erlass des Scheidungsurteils für
sich alleine keinen Abänderungsgrund darstellt. Ehelicher und nachehelicher Un-
terhalt basieren auf unterschiedlichen Rechtsgründen.
17.
Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen vom 24. August 2016 ist abzuweisen.
V.
18.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt es dabei, dass der Berufungskläger
unterliegt. Deshalb gibt es auch keinen Anlass, auf die erstinstanzliche Kostenrege-
lung zurückzukommen.
19.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden in Anwendung von Art. 44 Abs. 1 des
Verfahrenskostendekrets (VKD; BSG 161.12) auf CHF 1‘500.00 bestimmt, dem un-
terliegenden Berufungskläger auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und im Umfang von
CHF 600.00 mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet. Der Fehlbetrag von
CHF 900.00 ist nachzufordern (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
20.
Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten zudem eine Parteientschädigung
zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
In seinem Kostenverzeichnis vom 6. April 2017 macht Rechtsanwalt D.________
ein Honorar von CHF 2‘400.00, Auslagen von CHF 54.30 sowie MWST zu 8%

13
(ausmachend CHF 196.35) geltend. Dieser Betrag (total: CHF 2‘650.65) liegt im
gesetzlichen Rahmen (Art. 41 des Kantonalen Anwaltsgesetzes [KAG; BSG
168.11] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 3 sowie Art. 7 der Parteikostenverordnung [PKV;
BSG 168.811]) und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.

14
Die Kammer entscheidet:
1.
Der Entscheid des Regionalgerichts Berner Jura-Seeland vom 13./19. Dezember
2016 wird aufgehoben.
2.
Das Gesuch des Berufungsklägers um vorsorgliche Massnahmen vom 24. August
2016 wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens, betragend CHF 800.00, werden
dem Berufungskläger auferlegt und mit seinem erstinstanzlichen Kostenvorschuss
verrechnet. Dem Berufungskläger sind CHF 200.00 aus der Gerichtskasse des Regi-
onalgerichts zurückzuerstatten.
Der Berufungskläger wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten für das erstinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 3‘159.00 zu bezahlen (inkl. Auslagen
und MWST).
4.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘500.00, werden
dem Berufungskläger auferlegt. Sie werden seinem oberinstanzlichen Kostenvor-
schuss von CHF 600.00 entnommen. Der Fehlbetrag von CHF 900.00 wird ihm sepa-
rat in Rechnung gestellt werden.
Der Berufungskläger wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten für das oberinstanzli-
che Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 2‘650.65 zu bezahlen.
5.
Zu eröffnen:
-
den Parteien, vertreten durch ihre Anwälte
Mitzuteilen:
-
der Vorinstanz
Bern, 1. Juni 2017
Im Namen der 1. Zivilkammer
Der Referent:
Oberrichter Studiger
Der Gerichtsschreiber:
Nuspliger
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundes-
gericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und
90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Dabei kann nur die Verletzung verfas-
sungsmässiger Rechte gerügt werden, wobei die Rüge zu begründen ist (Art. 98 BGG, Art. 106 Abs. 2 BGG).
Die Art. 95, 97 und 105 Abs. 2 BGG gelangen nicht zur Anwendung. Die Beschwerde muss den Anforderun-
gen von Art. 42 BGG entsprechen. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt mehr als CHF 30'000.00.

15
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.