be_zivilstraf · BK 2017 368 · 2017-11-22 · de

Nacherfassung DNA-Profil | Andere Verfügungen Gericht (393-b)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 17 368
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 635 48 15
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 22. November 2017
Besetzung
Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter Stucki, Oberrich-
terin Apolloni Meier
Gerichtsschreiber Müller
Verfahrensbeteiligte
A.________
Verurteilter/Beschwerdeführer
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Maulbeerstras-
se 10, Postfach 6250, 3001 Bern
Gegenstand
Nacherfassung DNA-Profil
Beschwerde gegen den Beschluss des Regionalgerichts Emmen-
tal-Oberaargau, Kollegialgericht Dreierbesetzung, vom 22. August 
2017 (PEN 17 120)
2
Erwägungen:
1.
Am 28. April 2016 sprach die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern 
A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) zusätzlich zu bereits rechtskräftigen 
Verurteilungen wegen gewerbsmässigen Betrugs, grober Verkehrsregelverletzung, 
einfacher Verkehrsregelverletzung und Missbrauchs von Ausweisen und Schildern 
des gewerbsmässigen Betrugs z.N. der Eheleute B.________ und der Urkunden-
fälschung schuldig. Sie verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten. Eine 
gegen das Urteil gerichtete Beschwerde in Strafsachen wies das Bundesgericht am 
13. Februar 2017 ab, soweit es darauf eintrat. Am 11. April 2017 sandte der Präsi-
dent der 1. Strafkammer des Obergerichts die Akten an das Regionalgericht Em-
mental-Oberaargau (nachfolgend: Regionalgericht), um zu prüfen, ob ein nachträg-
liches Verfahren zur Erstellung eines DNA-Profils einzuleiten sei. Die Verfahrenslei-
tung des Regionalgerichts gewährte dem Beschwerdeführer und der Regionalen 
Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau (nachfolgend: Staatsanwaltschaft) das 
rechtliche Gehör. Am 22. August 2017 beschloss das Regionalgericht in Dreierbe-
setzung, vom Beschwerdeführer eine Probe zu entnehmen und ein DNA-Profil zu 
erstellen, wobei keine Kosten erhoben wurden. Der Beschluss wurde dem Be-
schwerdeführer am 30. August 2017 zugestellt. Dagegen erhob er am 11. Septem-
ber 2017 respektive verbessert am 26. September 2017 Beschwerde. In ihrer Stel-
lungnahme beantragte die Generalstaatsanwaltschaft die kostenfällige Abweisung 
der Beschwerde. Innert Frist hat der Beschwerdeführer keine Replik eingereicht. 
2.
Gegen Verfügungen und Beschlüsse sowie Verfahrenshandlungen erstinstanzli-
cher Gerichte kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde geführt 
werden (Art. 393 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 396 Abs. 1 der Schweizerischen Strafpro-
zessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO; SR 312], Art. 35 des Gesetzes über die 
Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 
161.1] i.V.m. Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR 
OG; BSG 162.11]). Der Beschwerdeführer ist durch die Nacherfassung des DNA-
Profils unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen und somit 
zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die form- und fristge-
rechte Beschwerde ist einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer begründet sein Rechtmittel damit, dass die Staatsanwalt-
schaft keinen Grund für die Erstellung eines neuen Profils gesehen habe. Er habe 
keine Kenntnis gehabt, dass nie ein DNA-Profil erhoben worden sei. Für ihn sei 
nicht ersichtlich gewesen, dass ein nachträgliches Verfahren eröffnet worden sei; 
durch dieses werde die Rechtssicherheit verletzt. Er habe keine Straftaten began-
gen, bei denen ein DNA-Abgleich zur Klärung offener Straftaten von Vorteil sei. 
4.
Die Generalstaatsanwaltschaft entgegnet, Art. 257 Bst. a StPO erlaube dem Ge-
richt, in seinem Urteil anzuordnen, von Personen eine Probe zu nehmen und ein 
DNA-Profil zu erstellen, die wegen eines vorsätzlichen Vergehens zu einer Frei-
heitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden seien. Der Begründung des 
Urteils vom 28. April 2016 könne entnommen werden, dass die 1. Strafkammer die 
Einsatzstrafe für den gewerbsmässigen Betrug auf 20 Monate festgesetzt habe 
3
(pag. 1179), womit das gesetzliche Erfordernis von Art. 257 Bst. a StPO erfüllt sei. 
Dem Einwand des Beschwerdeführers, er habe keine Straftaten begangen, für de-
ren Klärung ein DNA-Abgleich von Vorteil sei, sei entgegenzuhalten, dass die Art 
des Verbrechens, welches zur Verurteilung geführt habe, unerheblich sei (FRI-
CKER/MAEDER, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 257 StPO; 
SCHMID, in: Praxiskommentar StPO, 2. Aufl. 2013, N. 5 zu Art. 257 StPO).
Nichts zu seinen Gunsten ableiten könne der Beschwerdeführer daraus, dass die 
Staatsanwaltschaft kein DNA-Profil habe erstellen lassen. Für die Rechtmässigkeit 
des angefochtenen Beschlusses sei unerheblich, ob in der Untersuchung eine Pro-
fil-Erstellung unterblieben oder ein DNA-Profil versehentlich gelöscht worden sei. 
Art. 257 StPO stelle in beiden Fällen sicher, dass in den in dieser Bestimmung ge-
nannten Fällen dem Verurteilten nach Rechtskraft des Urteils auch dann noch eine 
DNA-Probe abgenommen und ein Profil erstellt werden dürfe, wenn dies nicht be-
reits im Rahmen der Strafuntersuchung gestützt auf Art. 255 StPO erfolgt sei oder 
ein Profil versehentlich gelöscht worden sei (Beschluss des Obergerichts des Kan-
tons Bern BK 17 339 vom 29. September 2017). Art. 257 StPO sei zwar als Kann-
Bestimmung ausgestaltet. Der Strafregisterauszug des Beschwerdeführers zeige 
indessen, dass bei ihm durchaus von einer gegenüber dem Durchschnittsbürger 
erhöhten Wahrscheinlichkeit zu sprechen sei, dass er in Zukunft in ein Delikt verwi-
ckelt werden könnte, weshalb die vom Regionalgericht beschlossene Massnahme 
angemessen sei (vgl. HANSJAKOB, Kommentar zur StPO. 2. Aufl. 2013, N. 5 zu 
Art. 257 StPO).
Nicht zu hören sei der Beschwerdeführer mit dem Argument, durch ein nachträgli-
ches Verfahren werde die Rechtssicherheit verletzt. Dass eine Nacherfassung im 
Rahmen eines nachträglichen Verfahrens erfolge, sei nicht zu beanstanden (Be-
schluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 17 339 vom 29. September 2017). 
Der angefochtene Beschluss sei von der zuständigen Instanz gefasst worden (Art. 
363 Abs. 1 StPO). Aktenwidrig sei schliesslich der Einwand des Beschwerdefüh-
rers, es sei für ihn nicht ersichtlich gewesen, dass ein nachträgliches Verfahren 
eröffnet worden sei. Dem Beschwerdeführer sei vom Verfahren Kenntnis gegeben 
worden. Ihm sei mit Verfügung vom 20. April 2017 Gelegenheit zur Stellungnahme 
gegeben worden. Seinen Gesuchen um Erstreckung der Frist zur Stellungnahme 
sei dreimal entsprochen worden. Als er schliesslich eine nicht unterschriebene Stel-
lungnahme eingereicht habe, sei ihm am 6. Juli 2017 noch eine Nachfrist zur Ver-
besserung dieses Mangels angesetzt worden. Dass er davon keinen Gebrauch 
gemacht habe, ändere nichts daran, dass er Kenntnis vom Verfahren und Gele-
genheit zur Stellungnahme gehabt habe. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass 
der angefochtene Beschluss unter Wahrung der Parteirechte ergangen und sowohl 
rechtmässig wie auch angemessen sei.
5.
5.1
Gemäss Art. 257 Bst. a StPO kann das Gericht in seinem Urteil anordnen, dass 
eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt wird von Personen, die wegen 
eines vorsätzlich begangenen Verbrechens zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 
einem Jahr verurteilt worden sind. Der Zweck der Erfassung liegt einerseits in der 
4
Verhinderung von Rückfalltaten, andererseits in der erleichterten Aufklärung von 
allfälligen schweren neuen Delikten mittels vorgängiger Beweisbeschaffung. Bei 
Art. 257 StPO handelt es sich um eine Kann-Vorschrift. Das Gericht ist nicht ver-
pflichtet, die Massnahme in jedem Fall, wo es gesetzlich möglich wäre, anzuwen-
den. Es wird insbesondere bei erhöhter Rückfallmöglichkeit davon Gebrauch ma-
chen, welche allerdings nur nach dem Sinn, nicht aber ausdrücklich nach dem 
Wortlaut der Bestimmung verlangt ist. Im Einzelfall stellt sich die Frage der Verhält-
nismässigkeit, da es sich bei der DNA-Erfassung um einen Grundrechtseingriff 
handelt. Sie beurteilt sich nach dem öffentlichen Interesse, der Zweckmässigkeit 
und der Eingriffsintensität. In zweckmässiger Hinsicht ist die DNA-Erfassung bei 
Gewaltverbrechen und Delikten gegen die sexuelle Integrität eher angezeigt als in 
schweren Fällen von Wirtschaftskriminalität. Auf der anderen Seite ist die Erstel-
lung eines DNA-Profils als nicht schwerer Grundrechtseingriff zu betrachten und 
sowohl mit der Menschenwürde als auch mit der Unschuldsvermutung vereinbar. 
Das Gericht kann die Probenahme und Analyse bei Personen anordnen, die wegen 
eines vorsätzlich begangenen Verbrechens (Art. 10 Abs. 2 StGB) zu einer Frei-
heitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt worden sind. Die Art des Verbre-
chens, welches zur Verurteilung führte, ist unerheblich. Die Anordnung der Mass-
nahme ist nach dem Wortlaut also auch bei Delikten möglich, wo die DNA-Analyse 
kaum eine Rolle spielt, wie zum Beispiel bei Vermögensdelikten, doch stellt sich die 
Frage nach der Verhältnismässigkeit (zum Ganzen FRICKER/MAEDER, a.a.O., N. 2-
5 zu Art. 257 StPO).
Gemäss Art. 5 Bst. a Bundesgesetz über die Verwendung von DNA-Profilen im 
Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen 
(DNA-ProfilG; SR 363) kann unmittelbar nach Rechtskraft des Urteils eine Probe 
genommen und ein DNA-Profil erstellt werden von Personen, die wegen eines vor-
sätzlich begangenen Verbrechens zu einer Freiheitsstrafe oder zu einem Freiheits-
entzug von mehr als einem Jahr verurteilt worden sind. Vor Inkrafttreten der StPO 
am 1. Januar 2011 waren die Probenahme und die Verwendung von DNA-Profilen 
zu strafprozessualen Zwecken im DNA-ProfilG geregelt. Mit Einführung der StPO 
wurden die Bestimmungen in die Art. 255-259 StPO überführt. Daneben behält das 
DNA-ProfilG weiterhin seine Gültigkeit (Art. 259 StPO). Es findet Anwendung auf 
Strafverfahren, die von der StPO nicht geregelt werden, und auf die Verwendung 
von DNA-Profilen ausserhalb eines Strafverfahrens. Schliesslich regelt es weiterhin 
das DNA-Profil-Informationssystem (vgl. BOTSCHAFT vom 21. Dezember 2005 zur 
Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1241).
Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das 
Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der Schweizerischen Bundesverfas-
sung [BV; SR 101]) und auf informationelle Selbstbestimmung tangieren (Art. 13 
Abs. 2 BV und Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
freiheiten [EMRK; SR 0.101]; BGE 136 I 87 E. 5.1 und 128 II 259 E. 3.2). Es ist von 
einem leichten Grundrechtseingriff auszugehen (BGE 134 III 241 E. 5.4.3 und 128 
II 259 E. 3.3; Urteile des Bundesgerichts 2C_257/2011 vom 25. Oktober 2011 
E. 6.7.3, 1B_244/2017 vom 7. August 2017 E. 2.1). Einschränkungen von Grund-
rechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches In-
teresse gerechtfertigt und verhältnismässig sein (Art. 36 Bundesverfassung der 
5
Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]). Dies konkretisiert Art. 197 
Abs. 1 StPO für Zwangsmassnahmen nach Art. 196 StPO in Strafverfahren dahin-
gehend, dass solche nur ergriffen werden können, wenn sie gesetzlich vorgesehen 
sind (Bst. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (Bst. b), die damit angestrebten 
Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können (Bst c) und die Be-
deutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (Bst. d). 
Im Beschluss des Obergerichts des Kantons Bern BK 17 339 vom 29. September 
2017 erkannte die Beschwerdekammer insbesondere zum anwendbaren Verfahren 
(E. 5.5): 
Gestützt auf das Ausgeführte und insbesondere mit Blick auf den Umstand, dass mit Art. 5 DNA-
Profil-Gesetz und später mit Art. 257 StPO eine gesetzliche Grundlage für eine DNA-Profilerstellung 
von noch nicht erfassten Personen geschaffen werden sollte, steht für die Beschwerdekammer fest, 
dass eine DNA-Profilerstellung in zeitlicher Hinsicht nicht an den Zeitpunkt des materiellen Urteils ge-
bunden ist, sondern auch in einem späteren Zeitpunkt erfolgen kann, sofern die Voraussetzungen 
gemäss Art. 257 Bst. a, b oder c StPO erfüllt sind. Dass eine solche Nacherfassung im Rahmen eines 
nachträglichen Verfahren im Sinn von Art. 363 StPO erfolgt, ist nicht zu beanstanden, verschafft die-
ses doch dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör und räumt ihm die Möglichkeit ein, den 
Rechtsmittelweg zu beschreiten. Unter Berücksichtigung des «double instance»-Prinzips haben die 
erstinstanzlichen Gerichte die Nacherfassung zu prüfen, selbst wenn sich – wie hier – das Oberge-
richt materiell mit der Strafsache zu befassen hatte. 
5.2
Der Beschwerdeführer wurde rechtskräftig wegen eines vorsätzlich begangenen 
Verbrechens – gewerbsmässigen Betrugs – zu einer Freiheitsstrafe von mehr als 
einem Jahr verurteilt. Folglich wäre eine DNA-Nacherfassung (Grundrechtseingriff) 
gestützt auf Art. 257 StPO / Art. 5 Bst. a DNA-ProfilG (genügende gesetzliche 
Grundlage) an sich möglich. Auch besteht daran ein öffentliches Interesse. Derweil 
ist insbesondere in Anbetracht der Ausgestaltung der Bestimmung als Kann-
Vorschrift die Verhältnismässigkeit der Zwangsmassnahme eingehend zu prüfen. 
Selbst wenn also die Art des Verbrechens, welches zu einer Verurteilung führte, 
grundsätzlich unerheblich ist, erweist sich eine DNA-Nacherfassung nicht stets, 
wenn eine Freiheitstrafe von mehr als einem Jahr ausgesprochen wurde, als gebo-
ten und dementsprechend gesetzlich zulässig.
Damit eine Massnahme verhältnismässig ist, muss sie geeignet, erforderlich und 
zumutbar sein (vgl. Art. 36 Abs. 3 BV). Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, 
die Zwangsmassnahme sei untauglich, um das angestrebte Ziel (das öffentliche In-
teresse) zu erreichen, wenn er ausführt: Der Beschwerdeführer beging nicht solche oder 
ähnliche Straftaten, bei welchen ein DNA-Abgleich zur Klärung offener Straftaten von Vorteil ist (Be-
schwerde, S. 2). Mit dieser Rüge dringt er durch. Zwar ist das Vorstrafenregister 
des Beschwerdeführers umfangreich und ist er überdies nach dem Urteil des 
Obergerichts des Kantons Bern SK 15 63 vom 28. April 2016 erneut einschlägig 
deliktisch tätig geworden (vgl. Strafregisterauszug vom 3. August 2017; Urteil 
Staatsanwaltschaft D.________ vom 14.06.2017). Allerdings hat er – jedenfalls 
soweit aktenkundig – keine Delikte gegen Leib und Leben, gegen die sexuelle Inte-
grität oder Vermögensdelikte mit Gewalteinwirkung wie insbesondere Raub began-
gen, bei denen Tatortspuren gelegt werden, welche bei einer Überprüfung in der 
DNA-Datenbank zu einer Personenzuordnung führen können. 
6
Die Generalstaatsanwaltschaft führt an, beim Beschwerdeführer bestehe eine ge-
genüber dem Durchschnittsbürger erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass er in Zukunft in 
ein Delikt verwickelt sein könnte. Dieses Argument allein kann jedoch nicht aus-
schlaggebend sein. Mit Blick auf die Verhältnismässigkeit des Grundrechtseingriffs 
ist darüber hinaus danach zu fragen, ob beim Beschwerdeführer eine gegenüber 
einem nicht vorbestraften Durchschnittsbürger erhöhte Wahrscheinlichkeit besteht, 
dass er Delikte begeht, bei welchen er DNA-Spuren hinterlässt; und dies ist vor 
dem Hintergrund der Art seiner Vorstrafen zu verneinen, beschränken sich seine 
Einträge im Strafregister nämlich auf falsche Anschuldigung, (gewerbsmässigen) 
Betrug, Veruntreuung, Geldwäscherei und Strassenverkehrsdelikte. Anders ausge-
drückt ist hier eine DNA-Nacherfassung zwecks Aufklärung von (Vermögens-) De-
likten in der begangenen Art, die der Beschwerdeführer auch in Zukunft erhöht 
wahrscheinlich begehen wird, als ungeeignet zu qualifizieren. Entsprechend ist die 
vom Regionalgericht angeordnete Zwangsmassnahme aus verfassungsrechtlicher 
Sicht nicht angängig. 
5.3
Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob eine Nacherfassung gegen die 
Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV verstosse, kann offen gelassen werden.
5.4
Nach dem Gesagten erweist sich die DNA-Nacherfassung als nicht verhältnismäs-
sig. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der Beschluss des Regionalgerichts vom 
22. August 2017 ist aufzuheben.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Kanton Bern die Verfahrenskosten 
(Art. 428 Abs. 1 StPO). 
Entschädigungswürdige Nachteile sind keine entstanden (vgl. Art. 429 StPO). 
7
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschluss des Regionalgerichts Emmental-
Oberaargau, Kollegialgericht Dreierbesetzung, vom 22. August 2017 wird aufgehoben.
2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1‘000.00, trägt der Kanton 
Bern.
3.
Zu eröffnen:
-
dem Verurteilten/Beschwerdeführer
-
der Generalstaatsanwaltschaft
-
dem Regionalgericht Emmental-Oberaargau, Gerichtspräsidentin C.________
(mit den Akten)
Mitzuteilen:
-
der Regionalen Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau, Staatsanwältin 
E.________
Bern, 22. November 2017
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Die Präsidentin:
Oberrichterin Schnell
Der Gerichtsschreiber:
Müller
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.