be_zivilstraf · BK 2019 64 · 2019-03-19 · de

Ausstand | Ausstand (59)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 19 64
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 634 50 54
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 19. März 2019
Besetzung
Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichterin Falkner, Ober-
richter J. Bähler
Gerichtsschreiberin Beldi
Verfahrensbeteiligte
A.________
v.d. Rechtsanwältin B.________
Beschuldigter/Gesuchsteller
C.________
Gesuchsgegner
Gegenstand
Ausstand
Strafverfahren wegen Diebstahls


2
Erwägungen:
1.
Im Rahmen des in der Strafuntersuchung BM 17 53345 geführten Einsprachever-
fahrens erliess die Regionale Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland (nachfolgend: 
Staatsanwaltschaft) am 15. Januar 2019 gegen A.________ einen neuen Strafbe-
fehl, in welchem dieser wegen Diebstahls schuldig erklärt und zu einer bedingten 
Geldstrafe von 72 Tagessätzen zu je CHF 30.00 und zu einer Verbindungsbusse 
von CHF 540.00 verurteilt worden ist. Hiergegen erhob A.________ (nachfolgend: 
Gesuchsteller), verteidigt durch Rechtsanwältin B.________, am 28. Januar 2019 
Einsprache. Gleichzeitig verlangte der Gesuchsteller, der zuständige Staatsanwalt 
C.________ (nachfolgend: Gesuchsgegner) habe in den Ausstand zu treten. Das 
Ausstandsgesuch wurde am 11. Februar 2019 zusammen mit den amtlichen Akten 
zuständigkeitshalber an die Beschwerdekammer in Strafsachen des Obergerichts 
des Kantons Bern überwiesen. In der beigelegten Stellungnahme vom 8. Februar 
2019 beantragte der Gesuchsgegner die kostenfällige Abweisung des Ausstands-
gesuchs. Nach einmalig gewährter Fristverlängerung replizierte der Gesuchsteller 
am 4. März 2019 und hielt an seinem Ausstandsbegehren fest.
2.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden 
Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 der Schweizerischen Strafprozess-
ordnung [StPO; SR 312.0]). Zuständig für den Entscheid ist die Beschwerdekam-
mer (Art. 59 Ziff. 1 Bst. b StPO). Das im Nachgang an den Strafbefehl vom 15. Ja-
nuar 2019 gestellte Ausstandsgesuch vom 28. Januar 2019 erfolgte innert laufen-
der Rechtsmittelfrist zusammen mit der Einsprache und ist demzufolge als rechtzei-
tig zu bezeichnen. Auf das im Übrigen formgerechte Ausstandsgesuch ist einzutre-
ten. 
3.
3.1
Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; 
SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und 
Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) gewährleisten jeder Person, deren Sache in ei-
nem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, den Anspruch auf ein unab-
hängiges und unparteiisches Gericht. Eine Gerichtsperson gilt als befangen, wenn 
Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in ihre Unparteilichkeit zu erwe-
cken. Solche Umstände können namentlich in einem bestimmten Verhalten des 
Richters begründet sein. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei 
abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objek-
tiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei 
objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit 
erwecken. Für die Ablehnung ist nicht erforderlich, dass der Richter tatsächlich be-
fangen ist.
Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK sind bei der Ablehnung eines Staatsan-
walts nur anwendbar, wenn er ausnahmsweise in richterlicher Funktion tätig wird, 
wie das bei Erlass eines Strafbefehls zutrifft. Amtet er jedoch als Strafuntersu-


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chungsbehörde, beurteilt sich die Ausstandspflicht nach Art. 29 Abs. 1 BV. Hin-
sichtlich der Unparteilichkeit des Staatsanwalts im Sinn von Unabhängigkeit und 
Unbefangenheit kommt Art. 29 Abs. 1 BV allerdings ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weit-
gehend übereinstimmender Gehalt zu (BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 vor Art. 56-60 StPO). Auch ein 
Staatsanwalt kann somit im Vorverfahren abgelehnt werden, wenn Umstände vor-
liegen, die objektiv geeignet sind, den Anschein der Befangenheit zu erwecken (Ur-
teil des Bundesgerichts 1B_396/2017 vom 21. März 2018 E. 2.1).
Die strafprozessualen Bestimmungen über den Ausstand (Art. 56 StPO) konkreti-
sieren die verfassungsmässige Garantie gemäss Art. 30 bzw. Art. 29 BV. Dem-
nach hat die in der Strafbehörde tätige Person unter anderem dann in den 
Ausstand zu treten, wenn sich eine Befangenheit aus «anderen Gründen, insbe-
sondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechts-
beistand» ableiten lässt (Art. 56 Bst. f StPO). Unter Art. 56 Bst. f StPO fällt auch die 
Mehrfachbefassung. So etwa wenn sich die Person, die mit demselben Fall in der 
gleichen Stellung schon einmal befasst war, in einem Mass festgelegt hat, dass 
das Verfahren bei objektiver Betrachtungsweise nicht mehr offen erscheint (BOOG, 
a.a.O., N. 38 und 61 zu Art. 56 StPO). 
4.
In sachverhaltsmässiger Hinsicht lässt sich den Akten was folgt entnehmen:
Dem Gesuchsteller wird ein Einbruchdiebstahl in einen D.________ Tankstellen-
shop vorgeworfen, begangen am 28. November 2017 zusammen mit E.________. 
Gemäss Strafbefehl soll er eine vor dem Shop stehende, leere Gasflasche behän-
digt und gegen die Glasschiebetür geworfen haben. Durch das entstandene Loch 
hätten die beiden den Laden betreten. Der Gesuchsteller sei hinter die Bedie-
nungstheke gesprungen, habe dort diverse Zigarettenpackungen genommen und 
diese E.________ übergeben. Anschliessend hätten die beiden mit der Beute (10 
Packungen Zigaretten [Gesamtdeliktsbetrag CHF 85.00]) den Shop verlassen. 
Aktenkundig stellte die F.________ GmbH Strafantrag wegen Sachbeschädigung 
und Hausfriedensbruchs; gleichzeitig konstituierte sie sich als Privatklägerin. 
Mit Strafbefehl vom 18. Oktober 2018 verurteilte der Gesuchsgegner den Gesuch-
steller wegen Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs zu einer be-
dingten Geldstrafe von 75 Tagessätzen zu je CHF 30.00 und zu einer Verbin-
dungsbusse von CHF 750.00. Dagegen erhob der Gesuchsteller, vertreten durch 
die beigezogene Rechtsanwältin, am 1. November 2018 Einsprache. Am 30. No-
vember 2018 teilte der Gesuchsteller dem Gesuchsgegner mit, dass er um eine 
aussergerichtliche Einigung bemüht sei. Ausserdem hielt er fest, dass mit Blick auf 
den Deliktsbetrag von einem geringfügigen Vermögensdelikt auszugehen sei. Mit 
Verfügung vom 4. Dezember 2018 lud der Gesuchsgegner den Gesuchsteller für 
eine Einvernahme, angesetzt für den 20. Februar 2019, vor.
Am 12. Dezember 2018 reichte der Gesuchsteller zwei Erklärungen der Privatklä-
gerin ein, wonach diese den Strafantrag zurückziehe, auf die Rechte als Privatklä-
gerin verzichte und sich der Rückzug auf sämtliche Delikte, das heisst auch auf 
den Vorwurf des Diebstahls beziehe (Erklärung über den Rückzug des Strafantrags 
vom 30. November 2018 und Desinteresse-Erklärung vom 7. Dezember 2018). Ei-


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ner angeblich zuvor vom Gesuchsgegner telefonisch geäusserten Einschätzung, 
wonach es sich beim Diebstahlsvorwurf um ein Offizialdelikt handle, entgegnete 
der Gesuchsteller, dass sich den Bildern der Überwachungskamera hierfür kein In-
terpretationsspielraum entnehmen lasse. Der Vorsatz sei nicht etwa auf mehr als 
die erbeuteten Zigaretten im Wert von CHF 85.00 gerichtet gewesen. Es sei somit 
von einem geringfügigen Vermögensdelikt gemäss Art. 172ter des Schweizerischen 
Strafgesetzbuchs (StGB; SR 311.0) und damit von einem Antragsdelikt auszuge-
hen. Vor diesem Hintergrund sei das Verfahren gegen ihn einzustellen.
Mit Verfügung vom 28. Dezember 2018 teilte der Gesuchsgegner mit, dass er das 
Verfahren teilweise einzustellen (die Tatbestände der Sachbeschädigung und des 
Hausfriedensbruchs betreffend) und wegen Diebstahls einen neuen Strafbefehl 
auszustellen gedenke. Den Parteien wurde Frist gesetzt, um Beweisanträge zu 
stellen. Dem beigelegten Einstellungsentwurf lässt sich hinsichtlich des Diebstahls-
vorwurfs entnehmen, dass dieser als Offizialdelikt eingestuft werden soll und hierfür 
eine ähnliche Bestrafung wie im Strafbefehl vom 18. Oktober 2018 beabsichtigt sei. 
Dies deshalb, weil sich der Gesuchsteller mit massiver Gewalt und mit Her-
beiführung eines erheblichen Schadens von gegen CHF 5‘000.00 Zutritt zum Ge-
schäft verschafft und Zigaretten entwendet habe. Es müsse davon ausgegangen 
werden, dass auch weiteres Deliktsgut, insbesondere Bargeld, behändigt worden 
wäre. Es liege kein «Bagatelldelikt» vor und im Fall eines Einbruchdiebstahls seien 
der Wert der Beute und der angerichtete Schaden ohnehin zu addieren, was eben-
falls klar gegen die Anwendung von Art. 172ter StGB spreche. 
Im Anschluss an diese Mitteilung verlangte der Gesuchsteller erneut die Befragung 
seiner Person. Ungeachtet dessen bzw. ohne die bereits angesetzte Einvernahme 
vom 20. Februar 2019 abzuwarten, stellte der Gesuchsgegner am 15. Januar 2019 
das Verfahren teilweise ein. Gleichentags erfolgte der neue Strafbefehl, mit wel-
chem der Gesuchsteller – wie angekündigt – wegen Diebstahls schuldig erklärt und 
zu einer bedingten Geldstrafe von 72 Tagessätzen zu je CHF 30.00 und zu einer 
Verbindungsbusse von CHF 540.00 verurteilt worden ist. Am 28. Januar 2019 er-
hob der Gesuchsteller Einsprache und stellte das hier interessierende Ausstands-
gesuch. Daraufhin teilte der Gesuchsgegner dem Gesuchsteller am 31. Januar 
2019 mit, dass die Vorladungsverfügung vom 4. Dezember 2018 betreffend Ein-
vernahme vom 20. Februar 2019 nach wie vor gelte. Weiter führte er aus, dass 
aufgrund des Wegfalls des Strafantrags eine (teilweise) Einstellung habe erfolgen 
müssen. Im Fall, dass er (der Gesuchsteller) die Verurteilung wegen Diebstahls ak-
zeptiert hätte, wäre das Verfahren geschlossen worden. Nun werde die – zu erwar-
ten gewesene – neue Einsprache zu behandeln sein und er (der Gesuchsteller) 
könne sich am 20. Februar 2019 zu den Vorwürfen äussern. Weiter hielt der Ge-
suchsgegner hinsichtlich Ausstandsbegehrens fest, dass er sich in keiner Art und 
Weise befangen fühle und er sich durchaus vorstellen könne, das Strafmass 
nochmals zu überdenken. In Anbetracht des Grundsatzes «in dubio pro duriore» 
könne er sich hingegen derzeit eine Einstellung weniger gut oder nicht vorstellen. 


5
5.
5.1
Der Gesuchsteller stützt sein Ausstandsbegehren auf Art. 56 Bst. f StPO und 
macht zusammengefasst geltend, dass der Ausgang des Verfahrens wegen des 
bisherigen Verhaltens des Gesuchsgegners nicht mehr als offen bezeichnet wer-
den könne. Die zeitliche Abfolge des staatsanwaltlichen Vorgehens erwecke den 
Eindruck, dass seine Äusserungen die Betrachtungsweise des Gesuchsgegners 
nicht mehr zu beeinflussen vermöchten. Anders lasse sich kaum erklären, weshalb 
die bereits angesetzte Einvernahme vor Erlass des zweiten Strafbefehls nicht ab-
gewartet worden sei. Dass sich der Gesuchsgegner bereits ein festes Bild vom 
Sachverhalt und dessen rechtlicher Qualifikation gemacht habe, ergebe sich auch 
aus dem Entwurf und der im Anschluss verschickten Einstellungsverfügung. Dieser 
Eindruck verstärke sich durch die unwesentliche Reduktion des Strafmasses von 
insgesamt 100 auf 90 Einheiten.
5.2
Im Gesuchsverfahren wiederholt der Gesuchsgegner seine bereits am 31. Januar 
2019 dem Gesuchsteller gegenüber geäusserte Meinung, wonach keine Befan-
genheitsgründe vorlägen, sich aufgrund des Rückzugs des Strafantrags eine (teil-
weise) Einstellung aufgedrängt habe und der Erlass eines neuen Strafbefehls mit 
Mitteilung vom 28. Dezember 2018 in Aussicht gestellt worden sei. Da die erneute 
Einsprache zu erwarten gewesen sei, könne nun die bereits seit langer Zeit ange-
setzte Einspracheverhandlung durchgeführt werden. Diese Befragung sei nach 
dem Erlass des Strafbefehls im Einspracheverfahren immer vorgesehen gewesen. 
Im Anschluss daran kämen der Erlass eines dritten Strafbefehls mit allenfalls redu-
zierter Strafe und angepasstem Tagessatz, das Festhalten am zweiten Strafbefehl 
oder allenfalls gar die Einstellung in Frage. Der Verfahrensausgang sei demnach 
immer noch offen.
5.3
Es ist dem Gesuchsteller darin beizupflichten, dass das staatsanwaltliche Vorge-
hen in der Tat ungewöhnlich ist. Weshalb vor Erlass des zweiten Strafbefehls nicht 
zuerst die bereits angesetzte Einvernahme durchgeführt worden ist, ist für die Be-
schwerdekammer nicht nachvollziehbar, zumal der Rückzug des Strafantrags nicht 
eine umgehende (Teil-)Einstellung verlangt und der Gesuchsgegner mit einer er-
neuten Einsprache gegen den zweiten Strafbefehl gerechnet hat. Ungeachtet des-
sen begründet das vom Gesuchsgegner gewählte Vorgehen keinen Anschein der 
Voreingenommenheit. Bei allfälligen materiellen oder prozessualen Fehlern sind in 
erster Linie die zur Verfügung stehenden Rechtsmittel zu ergreifen (vgl. Urteil des 
Bundesgerichts 1B_396/2017 vom 21. März 2018 E. 2.1 sowie BGE 143 IV 69 
E. 3.2), was der Gesuchsteller denn mit Einreichung der zweiten Einsprache auch 
getan hat. Anders verhält es sich nur, wenn besonders krasse oder wiederholte Irr-
tümer vorliegen, die eine schwere Verletzung der Amtspflichten darstellen (BGE 
141 IV 178 E. 3.2). Solche liegen hier aber nicht vor.
Entgegen den Ausführungen des Gesuchstellers ist auch nicht davon auszugehen, 
dass sich der Gesuchsgegner bereits derart auf einen Sachverhalt und eine rechtli-
che Würdigung festgelegt hätte, dass selbst eine Einvernahme nichts mehr daran 
ändern könnte. Dass sich der Gesuchsgegner im Hinblick auf den Erlass des ers-
ten wie auch des zweiten Strafbefehls hinsichtlich rechtlicher Qualifikation des 
Diebstahls als Offizialdelikt eine vorläufige Meinung gebildet hat, ist nicht zu bean-


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standen. Merkwürdig mutet – wie erwähnt – nur an, dass er einen zweiten Strafbe-
fehl erlassen hat, obschon ein Einvernahmetermin angesetzt gewesen war und – 
allein schon aufgrund der rechtlichen Konsequenzen, die eine Qualifikation des 
Tatvorwurfs als Offizial- oder Antragsdelikts mit sich bringt – mit einer erneuten 
Einspracheerhebung gerechnet werden musste. Auch wenn sich der Gesuchsgeg-
ner in seinem Schreiben vom 31. Januar 2019 dahingehend geäussert hat, dass er 
sich eine Einstellung weniger gut oder gar nicht vorstellen könne, kann daraus – 
ebenso wenig wie aufgrund des Strafmasses – nicht auf eine Vorbefassung ge-
schlossen werden. Aus dem fraglichen Schreiben ergibt sich unmissverständlich, 
dass es sich hierbei um eine momentane Einschätzung handelt.
Auch wenn das staatsanwaltliche Vorgehen als ungewöhnlich zu bezeichnen ist, 
sind für die Beschwerdekammer keine Umstände ersichtlich, die objektiv geeignet 
wären, den Anschein der Befangenheit zu erwecken. Das Ausstandsgesuch er-
weist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen. 
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Gesuchsteller die Verfahrenskosten 
(Art. 59 Abs. 4 StPO).


7
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, werden dem Ge-
suchsteller auferlegt.
3.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwältin B.________
-
dem Gesuchsgegner (mit den Akten)
Bern, 19. März 2019
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Die Präsidentin:
Oberrichterin Schnell
Die Gerichtsschreiberin:
Beldi
i.V. Gerichtsschreiberin Kurt
Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung ge-
stellt.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.