be_zivilstraf · ZK 2008 451 · 2008-11-27 · de

Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG, Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung | Weiterziehung Konkurserkenntnis

APH-08 451, publiziert Januar 2009
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von unter Mitwirkung von Oberrichter Bührer (Referent), Oberrichterin 
Wüthrich-Meyer und Oberrichterin Apolloni Meier sowie Kammerschreiberin Schmidt
vom 27. November 2008
in der Streitsache zwischen
A.________, p.A. Eidg. Steuerverwaltung (ESTV),
Gesuchstellerin/Appellantin
und
A. AG
vertreten durch Fürsprecher X.
Gesuchsgegnerin/Appellatin
Regeste:
1) Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG, Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
2) Der Gläubiger kann gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der 
seine 
Zahlungen 
eingestellt 
hat, 
die 
Konkurseröffnung 
verlangen. 
Für 
die 
Zahlungseinstellung ist erforderlich, dass der Schuldner unbestrittene und fällige 
Forderungen nicht bezahlt (z.B. durch Anhäufen lassen von Konkursandrohungen, durch 
systematisches Erheben von Rechtsvorschlag, durch Nichtbezahlen von kleinen Beträgen). 
In casu ging es um die Bezahlung der Mehrwertsteuer an die Eidgenössische 
Steuerverwaltung. Wer beim Import der Waren die Mehrwertsteuer bei der Eidgenössischen 
Oberzolldirektion bezahlt, hat grundsätzlich Anspruch auf einen Vorsteuerabzug. Vorliegend 
legte die Appellatin keine Veranlagungsverfügungen der Oberzolldirektion vor, welche zum 
Vorsteuerabzug 
berechtigten 
würden. 
Zudem 
wurde 
die 
Mehrwertsteuer 
an 
die 
Eidgenössische Steuerverwaltung nie bezahlt.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Appellantin beantragte dem Gerichtspräsidenten die Eröffnung des Konkurses über die 
Appellatin. Dieser wies das Gesuch ab mit der Begründung, die Appellatin mache durch 
Vorlage der Bilanz und der Mehrwertsteuer-Abrechnung 2007 mindestens glaubhaft, dass ihr 
gegenüber den entsprechenden Verlustscheinforderungen diverse Rückerstattungsansprüche 
zustehen, die erst nach fünf Jahren verjähren würden. Die Appellatin belege, dass auch 
laufende Mehrwertsteuerforderungen beglichen worden seien. Das Verhalten der Appellatin 
sei im Grenzbereich zu einer Zahlungseinstellung anzusiedeln. Gegen diesen Entscheid 
erklärte die Eidgenössische Steuerverwaltung die Appellation.
Auszug aus den Erwägungen: I.
1. - 5. (…).
6. (…). (…).
II.
1. (…)
2. (…)
3. (…)
4. 
Nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann ein Gläubiger gegen einen der 
Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat, ohne 
vorgängige Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen.
Gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 bis 3 SchKG kann das obere Gericht die 
Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels 
seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass die 
Schuld, einschliesslich Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag beim 
oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder dass der Gläubiger auf die 
Durchführung des Konkurses verzichtet. In casu sind diese Bestimmungen jedoch nicht 
einschlägig, weil der Konkurs über die Appellatin nicht eröffnet worden ist. Demnach ist 
durch die Kammer zu prüfen, ob vorliegend die Voraussetzungen für die Eröffnung 
des Konkurses gegeben sind.
Die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist 
nur gegen den Schuldner, der im Handelsregister eingetragen ist und damit der 
Konkursbetreibung (Art. 39 SchKG) unterliegt, möglich, und zwar dann, wenn er seine 
Zahlungen eingestellt hat. Für die Zahlungseinstellung ist erforderlich, dass der Schuldner 
unbestrittene und fällige Forderungen nicht bezahlt, z.B. indem er Konkursandrohungen 
sich anhäufen lässt, systematisch, ohne Rücksicht auf die Berechtigung der Forderung, 
Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleine Beträge nicht bezahlt. Es genügt, dass die 
Zahlungsverweigerung einen wesentlichen Teil der geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder 
der 
Schuldner 
einen 
Hauptgläubiger 
nicht 
befriedigt 
( BRUNNER, 
in: 
STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN [Hrsg.], a.a.O., N. 11 zu Art. 190 SchKG). Mit der 
Zahlungseinstellung manifestiert der Schuldner nach aussen seine Zahlungsunfähigkeit. 
Zahlungseinstellung und Zahlungsunfähigkeit setzen objektiv Illiquidität voraus. Diese darf 
nicht vorübergehend sein. Der Schuldner muss sich auf unabsehbare Zeit in dieser Lage 
befinden. Die Zahlungseinstellung muss einen wesentlichen Teil des schuldnerischen 
Betriebes betreffen. dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn die betroffenen Gläubiger 
wert- und zahlenmässig den überwiegenden Teil aller Gläubiger ausmachen. Sogar 
die Nichtzahlung einer einzigen Schuld kann genügen, wenn sie von bedeutendem 
Umfang ist und der Zahlungsverzug lange dauert, was auf Zahlungseinstellung 
schliessen lässt. Die mangelnde Zahlung von öffentlich-rechtlichen Schulden kann ein 
Indiz 
für 
die 
Zahlungseinstellung 
bilden 
(STAEHELIN, 
in: 
STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN 
[Hrsg.], 
Kommentar 
zum 
Bundesgesetz 
über 
Schuldbetreibung und Konkurs, Ergänzungsband, Basel/Genf/München 2005, ad N. 11 zu 
Art. 190 SchKG). 
Auf die Zahlungseinstellung kann aber auch die Nichtbezahlung von öffentlich-rechtlichen 
Forderungen hindeuten, wie z.B. offene AHV-, IV- und UVG-Prämien. Bei öffentlich-
rechtlichen Forderungen ist jedoch vorerst zu prüfen, ob die stets mögliche Betreibung auf 
Pfändung Erfolg verspricht (BRUNNER, a.a.O., N. 13 zu Art. 190 SchKG). Das Bestehen 
von Verlustscheinen für öffentlich-rechtliche Forderungen genügt nicht in jedem Fall als 
Nachweis für die Zahlungsunfähigkeit (STAEHELIN, a.a.O., ad N. 13 zu Art. 190 SchKG).
Es ist der Gläubiger, der den Nachweis dafür zu erbringen hat, dass ein kaufmännisch 
geführtes Unternehmen seine Zahlungen eingestellt hat (BRUNNER, a.a.O., N. 15 zu Art. 
190 SchKG).
Jeder Gläubiger kann sich auf Art. 190 SchKG berufen. Der öffentlich-rechtliche Gläubiger 
kann demnach auch nach Art. 190 SchkG vorgehen, muss jedoch, wie jeder andere 
Gläubiger auch, die materiellen Gründe nach Art. 190 SchkG nachweisen, insbesondere 
die Einstellung der Zahlungen durch den Schuldner (BRUNNER, a.a.O., N. 19 zu Art. 
190 SchKG). Auch für Steuerforderungen kann Konkurseröffnung ohne vorgängige 
Betreibung verlangt werden, wenn der Gläubiger die materiellen Gründe der Bestimmung 
von Art. 190 SchKG nachweist (STAEHELIN, a.a.O., ad N. 19 zu Art. 190 SchKG).
Im vorliegenden Fall muss somit geprüft werden, ob der Appellat seine Zahlungen 
eingestellt hat. Es geht um die Bezahlung der Mehrwertsteuer an die Eidgenössische 
Steuerverwaltung. Der Appellat macht geltend, er habe seine Mehrwertsteuer durch die 
Bezahlung an die Oberzolldirektion bereits in erheblichem Umfang beglichen, was von der 
Appellantin bestritten wird. Die Mehrwertsteuer ist eine allgemeine Verbrauchssteuer. Sie 
wird erhoben auf der Einfuhr von Gegenständen sowie im Inland auf allen Stufen der 
Produktion und Verteilung, bei Dienstleistungserbringern und bei Bezügern von 
Dienstleistungen, die von Unternehmen mit Sitz im Ausland erbracht werden. Zuständig 
für die Steuererhebung auf der Einfuhr von Gegenständen ist die eidgenössische 
Zollverwaltung, für die Steuererhebung im Inland die Eidgenössische Steuerverwaltung 
(Art. 52 MWStG, Art. 82 MWStG). Im vorliegenden Fall stellt sich jedoch die Frage, ob der 
Appellat die bereits an die eidgenössische Zollverwaltung bezahlte Mehrwertsteuer mit der 
Steuerschuld gegenüber der Appellantin verrechnen kann, oder ob er die Steuerschuld 
begleichen und die bezahlten Steuern bei der eidgenössischen Zollverwaltung zurück 
fordern muss. Gemäss der „Wegleitung 2008 zur Mehrwertsteuer“ der Schweizerischen 
Eidgenossenschaft kann, soweit die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind, die bei der 
Einfuhr von der eidgenössischen Zollverwaltung erhobene Mehrwertsteuer in der 
Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abgezogen werden. Steuerpflichtige Personen 
können die von ihnen der eidgenössischen Zollverwaltung auf der Einfuhr von 
Gegenständen entrichtete oder zu entrichtende Mehrwertsteuer sowie die von ihnen für 
die Einfuhr von Gegenständen deklarierte Mehrwertsteuer in Abzug bringen, sofern die 
Gegenstände bei ihnen für steuerbare Zwecke bestimmt sind. Voraussetzung dafür ist, 
dass die Veranlagungsverfügung der eidgenössischen Zollverwaltung auf den Namen und 
die Adresse der steuerpflichtigen Person (Importeur) lautet, und zwar so, wie sie im 
Geschäftsverkehr zulässigerweise auftritt. Das Original der von der eidgenössischen 
Zollverwaltung 
ausgestellten 
Veranlagungsverfügung 
berechtigt 
zum 
vollen 
oder 
teilweisen Vorsteuerabzug, sofern die steuerpflichtige Person nicht mit Saldo- oder 
Pauschalsteuersätzen 
abrechnet. 
Nicht 
als 
Veranlagungsverfügungen 
der 
eidgenössischen Zollverwaltung gelten die im zentralisierten Abrechnungsverfahren der 
Zollverwaltung abgegebenen Borderaux der Abgaben und Rechnungen für die 
Mehrwertsteuer 
(Wegleitung 
2008 
zur 
Mehrwertsteuer 
der 
Schweizerischen 
Eidgenossenschaft, S. 185 ff.). Nach Art. 38 Abs. 1 MWStG kann die steuerpflichtige 
Person in ihrer Steuerabrechnung Vorsteuern abziehen für die von ihr auf der Einfuhr 
von Gegenständen der eidgenössischen Zollverwaltung entrichtete oder zu entrichtende 
Steuer sowie die von ihr für die Einfuhr von Gegenständen deklarierte Steuer, sofern die 
steuerpflichtige Person Gegenstände oder Dienstleistungen für einen in Absatz 2 
genannten geschäftlichen Zweck (steuerbare Lieferungen und Dienstleistungen, 
Umsätze, für deren Versteuerung optiert wurde, sowie unentgeltliche Zuwendung von 
Geschenken, von Warenmustern und Arbeiten an Gegenständen, die im Eigenverbrauch 
verwendet werden) verwendet. Art. 80 Abs. 2 MWStG sieht vor, dass zuviel erhobene, 
nicht geschuldete sowie wegen nachträglicher Veranlagung der Gegenstände nach den 
Artikeln 34 und 51 Absatz 3 ZG oder wegen deren Wiederausfuhr nach den Artikeln 49 
Absatz 4, 51 Absatz 3, 58 Absatz 3 und 59 Absatz 4 ZG nicht mehr geschuldete 
Steuern nicht erstattet werden, wenn die steuerpflichtige Person nach den Artikeln 21, 
26 und 27 die bei der Einfuhr entrichtete Steuer als Vorsteuer nach Artikel 38 
abziehen kann. Der Anspruch auf Vorsteuerabzug verjährt, gemäss Art. 50 Abs. 1 
MWStG, fünf Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem er entstanden ist.
Nach Art. 78 Abs. 1 MWStG entsteht der Steueranspruch zur gleichen Zeit wie die 
Zollschuld. Der steuerpflichtigen Person, die für die Steuerbeträge Sicherheit geleistet hat, 
steht für die Bezahlung eine Frist von 60 Tagen nach Rechnungsstellung durch die 
eidgenössische Zollverwaltung zu; ausgenommen sind Sendungen im Postverkehr sowie 
Einfuhren, die mündlich zur Zollveranlagung angemeldet werden (Art. 78 Abs. 2 MWStG).
Theoretisch kann die Appellatin somit die bereits bei der eidgenössischen Zollverwaltung 
bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer abziehen (wenn die Voraussetzungen dafür erfüllt 
sind). 
Es 
handelt 
sich 
hierbei 
um 
die 
Verrechnungsmöglichkeit 
von 
Rückerstattungsansprüchen. 
Zur 
Verrechnung 
genügen jedoch 
potenzielle, 
nicht 
spezifizierte Gegenansprüche nicht, sondern nur fällige (Art. 120 Abs. 1 OR). Die 
Appellatin ist weder im Besitz einer Veranlagungsverfügung der Eidgenössischen 
Zollverwaltung, noch kann sie namhafte Vorsteuerabzüge auch nur glaubhaft machen. Die 
vorgelegten Rechnungen genügen nicht, um den Vorsteuerabzug geltend zu machen. 
Ebenfalls weist die Kammer darauf hin, dass die Appellatin jahrelang nichts unternommen 
hat, um allfällige Vorsteuerabzüge zu erwirken.
Die nicht unterzeichnete Mehrwertsteuerabrechnung für die Abrechnungsperiode 
01.01.2007 bis 31.12.2007 (Vernehmlassungsbeilage […]) bzw. das an der Verhandlung 
vom [Datum] 2008 nachgereichte, am [Datum] 2007 unterzeichnete Formular für 
ebendiese Abrechnungsperiode wird von der Appellantin nicht anerkannt, weil solche 
Abrechnungen quartalsweise zu erstellen sind. Aus diesem Formular geht hervor, dass die 
Appellatin von einem Steuerbetrag von Fr. 88'973.30 ausgeht. Dieser Betrag steht in 
keinem Verhältnis zu den von der Appellantin eingeforderten Jahressteuerbeträge gemäss 
den 
Verlustscheinen 
(vgl. 
Appellationsbeilage 
[…]), 
dem 
Betreibungsauszug 
(Appellationsbeilage […]) sowie dem von der Appellantin eingeforderten Betrag von Fr. 
14'000.00 für das 3. und 4. Quartal 2007. Pro Jahr forderte die Appellantin von der 
Appellatin dur[ch]schnittlich Fr. 44'000.00 Mehrwertsteuer ein. Jedoch gilt es zu beachten, 
dass 
es 
sich 
um 
eine 
Ermessenstaxation 
handelte, 
da 
die 
Appellatin 
ihre 
Mehrwertsteuerabrechnung nicht eingereicht hatte. Die Appellantin ging offenbar davon 
aus, dass die Appellatin, nach Abzug der Vorsteuern, einen Betrag von rund Fr. 44'000.00 
pro Jahr bezahlen muss.
Nach den von der Appellatin eingereichten Rechnungen der Eidgenössischen 
Zollverwaltung der Monate September bis Dezember 2007 (Vernehmlassungsbeilagen 
[…]) bezahlte diese in diesem Zeitraum insgesamt Fr. 16'087.60 für die Mehrwertsteuer 
(für die Einfuhr). Auf das gesamte Jahr hochgerechnet ergibt sich ein Betrag von rund Fr. 
48'000.00. Demgegenüber macht die Appellatin in ihrer Mehrwertsteuerabrechnung für die 
Periode 01.01.2007 – 31.12.2007 einen Betrag von Fr. 72'364.10 als Vorsteuerabzug 
geltend. Selbst wenn dieser Betrag den der Eidgenössischen Zollverwaltung bezahlten 
Steuern entsprechen sollte, bleibt ungewiss, ob dieser Betrag vollumfänglich zum Abzug 
zugelassen würde. Im Übrigen ist der geltend gemachte Vorsteuerabzug in keiner Weise 
belegt.
Der 
angeblich 
geschuldete 
Mehrwertsteuerbetrag 
der 
Appellatin 
(gemäss 
Mehrwertsteuerabrechnung für Periode 01.01.2007 – 31.12.2007) für Inlandumsätze ist 
unwahrscheinlich, denn die Appellatin müsste aufgrund ihrer Tätigkeit (Dienstleistungen) 
erheblich mehr versteuern. Zudem weist die Kammer darauf hin, dass in der Bilanz (an 
der Verhandlung vom [Datum] 2008 eingereicht) unter dem Titel „Umsatzsteuer“ Fr. 
274'269.53 als Kreditor verbucht wurden. Wenn es sich bei diesem Betrag nicht um ein 
Versehen handeln sollte, stünde diese verbuchte Schuld im Widerspruch zu den im 
Verfahren zugestandenen Steuerschulden.
Hinzuweisen ist ebenfalls auf die in der Bilanz aufgeführten Reserveposten „2201 noch 
nicht fällige Mehrwertsteuer“ und „2210 „alte“ Umsatzsteuer“, welche über keinen Saldo 
verfügen.
Es drängt sich die Vermutung auf, dass die ordentliche Jahresrechnung 2007 und der 
Bericht der Revisionsstelle unter Missachtung von diversen aktienrechtlichen Vorschriften 
(z.B. Art. 699 Abs. 2 OR, wonach die Generalversammlung innert 6 Monaten nach 
Schluss des Geschäftsjahres stattzufinden hat) nicht bzw. zu spät erstellt worden ist. Es 
ist zudem fraglich, ob eine Generalversammlung statt gefunden hat. Die Jahresrechnung 
wäre sicherlich von der Appellatin eingereicht worden, falls sie vorhanden wäre.
Die Appellatin hat sich in der Vergangenheit von der Appellantin einschätzen lassen 
(Ermessenstaxation). Sie bezahlte die inländische Mehrwertsteuer nicht und liess sich 
betreiben, woraus letztendlich immer Verlustscheine resultierten. Die Mehrwertsteuer 
wurde nie an die Appellantin bezahlt. Ebenfalls wurden bei der Appellantin keine 
Mehrwertsteuerabrechnungen eingereicht. Im Verfahren reichte die Appellatin ebenfalls 
keine Veranlagungsverfügungen der Eidgenössischen Zollverwaltung ein, welche zum 
Vorsteuerabzug berechtigen würden. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, 
dass eine Zahlungseinstellung der Appellatin vorliegt, es wurden keinerlei Zahlungen an 
die Appellantin geleistet. Zudem wird darauf hingewiesen, dass der Argumentation der 
Appellantin gefolgt werden kann, wenn sie geltend macht, es sei hauptsächlich die 
öffentliche Hand zu Verlust gekommen. Die Appellatin befriedigt anscheinend nur 
Gläubiger, welche für Fortführung des Betriebes unentbehrlich sind. Importe wären nicht 
möglich, wenn die Mehrwertsteuer bei der Einfuhr nicht bezahlt würde. Die Bezahlung der 
Steuern hingegen, die anschliessend anfallen, ist zur Aufrechterhaltung des Betriebes 
nicht notwendig.
(…).
Es ist erforderlich, dass die Zahlungsverweigerung einen wesentlichen Teil der 
geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder der Schuldner einen Hauptgläubiger nicht befriedigt. 
Dem Betreibungsregisterauszug vom 10. April 2008 lässt sich entnehmen, dass im 
Zeitraum von 1. Januar 1992 bis 10. April 2008 74 offene Verlustscheine im Gesamtbetrag 
von Fr. 1'192'470.05 vorhanden sind. Zudem liegen im Zeitraum zwischen 1. Januar 2006 
bis 10. April 2008 19 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 413'561.85 vor. Die 
Appellatin hat somit rund 1.5 Millionen Franken Schulden, bzw. Beträge in dieser Höhe 
nicht beglichen. Es ist damit davon auszugehen, dass sie nur noch die für die 
Aufrechterhaltung des Betriebs notwendigen Zahlungen macht. Demnach befriedigt sie 
einen Grossteil der Gläubiger, vor allem jedoch die öffentliche Hand, nicht.
Aus den genannten Gründen damit über die Appellatin mit Wirkung ab (…), gestützt auf 
Art. 190 Abs. 1 ZIff. 2 SchkG der Konkurs eröffnet.
(…)
Hinweis:
Auf die von der Appellantin erhobene Beschwerde in Zivilsachen wurde vom Bundesgericht 
nicht eingetreten (BGE vom 28. Mai 2009, Nr. 5A_860/2008).