be_zivilstraf · ABS 2008 293 · 2026-02-13 · de
Vernachlässigung von Unterhaltspflichten


ABS 08 293, publiziert Januar 2009
Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Bührer (Präsident i.V.), Oberrichterin Wüthrich-Meyer
und Oberrichter Herrmann sowie Kammerschreiberin Burch,
hat in der Sache
A.G.,
Gesuchsteller
sowie
Betreibungs- und Konkursamt B., Dienststelle P.
Regeste:
Art. 64 Abs. 1 SchKG: Zustellung eines Zahlungsbefehls an die 16jährige Schwester des
Schuldners. Die Zustellung war rechtens, da der Schuldner nicht anzutreffen war und die
Schwester im Sinne des Gesetzeswortlautes als «erwachsene Person» zu gelten hat.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
In der Betreibung Nr. X wurde der Zahlungsbefehl am 5. August 2008 an die 16jährige
Schwester des abwesenden Schuldners ausgehändigt. Sowohl der Schuldner als auch
seine Schwester leben noch in der elterlichen Wohnung. Der Vater des Schuldners, A.G.,
gelangte am 19. September 2008 an die kantonale Aufsichtsbehörde und reichte ein
Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist (Art. 33 Abs. 4 SchKG) und eine
Beschwerde (Art. 17 SchKG) ein.
Auszug aus den Erwägungen:
(…)
5. Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch die von ihm beanstandete Massnahme des
Amtes in seinen rechtlich geschützten oder tatsächlichen Interessen betroffen,
dadurch beschwert ist und deshalb ein schützwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder
Abänderung
der
Verfügung
hat
(AMONN/WALTHER,
Grundriss
des
Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2008, § 6 N 23 f.). A.G. kommt als Vater
des Schuldners im Vollstreckungsverfahren gegen seinen Sohn keine Parteistellung
zu. Er ist durch die geltend gemachte fehlerhafte Zustellung des Zahlungsbefehls
weder in seinen rechtlich geschützten noch in seinen tatsächlichen Interessen
betroffen. Auch gelangte er zwar „in Vertretung“ seines Sohnes an die

Aufsichtsbehörde, reichte aber keine entsprechende Vollmacht ein. Auf sein Gesuch
um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist ist daher nicht einzutreten.
Die Nichtigkeit von Betreibungshandlungen kann jedoch jederzeit geltend gemacht
werden und es rechtfertigt sich in casu, dass die kantonale Aufsichtsbehörde kraft
ihrer Aufsichtsgewalt von Amtes wegen eingreift (BGE 112 III 1 E. 1d). Die fehlerhafte
Zustellung des Zahlungsbefehls, von welcher der Schuldner keine Kenntnis erhält, ist
nichtig (COMETTA in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, Basel 1998, SchKG I, N 13 zu Art. 22). Nichtig ist die Zustellung nur dann,
wenn die Notifikation an den Schuldner sowie die Zustellbescheinigung fehlen oder
wenn infolge sonst fehlerhafter Zustellung die Urkunde nicht in die Hände des
Betriebenen gelangt ist (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 12 N 27 f.).
6. Beim Zahlungsbefehl handelt es sich um eine Betreibungsurkunde (STAEHELIN in:
Kommentar
zum
Bundesgesetz
über
Schuldbetreibung
und
Konkurs,
Ergänzungsband, Basel 2005, ad N 8 zu Art. 64). Betreibungsurkunden sind
grundsätzlich dem Schuldner persönlich auszuhändigen. Erst wenn er nicht
persönlich angetroffen wird, erfolgt eine Ersatzzustellung an eine zu seiner
Haushaltung gehörende erwachsene Person oder an einen Angestellten (Art. 64 Abs.
1 Satz 2 SchKG). Die Ersatzzustellung kann demnach an Personen erfolgen, die in
enger Beziehung zum Schuldner stehen. Sie gilt als Zustellung an den Schuldner,
wobei dessen effektiver Empfang oder dessen Kenntnisnahme unbeachtlich ist. Die
Ersatzzustellung kann an erwachsene Personen erfolgen, die zum Haushalt des
Schuldners gehören. Voraussetzung ist immer, dass diese Personen im gleichen
Haushalt leben. Der Terminus «erwachsene Person» bedeutet nicht, dass die
entsprechende Person volljährig sein muss. Es genügt körperliche und geistige Reife.
Voraussetzung ist daher Urteilsfähigkeit derjenigen Person, die die Urkunde
entgegennimmt. Die Zustellung an ein nicht urteilsfähiges Kind ist unzulässig, sie
entfaltet aber dennoch ihre Wirkung, wenn der Schuldner die Urkunde zur Kenntnis
genommen hat (ANGST in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, Basel 1998, SchK G I, N 10, 17 ff. zu Art. 64). Die Urteilsfähigkeit
beurteilt sich nach ständiger Rechtsprechung nie abstrakt und auch nie ein für alle
Mal bezüglich einer bestimmten Person. Vielmehr kommt es darauf an, ob
Urteilsfähigkeit für ein konkretes Rechtsgeschäft, eine konkrete rechtsgeschäftliche
oder rechtsgeschäftsähnliche Handlung oder ein Delikt zu einem bestimmten
Zeitpunkt und für den Zustand einer konkreten, daran beteiligten Person zu bejahen
ist. Urteilsfähigkeit ist somit ein relativer Begriff. Sie muss bezogen auf einen
konkreten Rechtsakt und im Zeitpunkt der Vornahme gegeben sein. Die
Urteilsfähigkeit wird vom Gesetz (Art. 16 ZGB) negativ umschrieben: Urteilsfähig ist,
wem nicht wegen seines Kindesalters oder infolge von Geisteskrankheit,
Geistesschwäche, Trunkenheit oder ähnlichen Zuständen die Fähigkeit mangelt,
vernunftgemäss zu handeln. Urteilsfähigkeit ist demnach die Abwesenheit der
Urteilsunfähigkeit oder mit anderen Worten die Fähigkeit, vernunftgemäss zu
handeln. Das heisst urteilsfähig ist, wer einerseits über ein intellektuelles Moment
verfügt, nämlich über die Fähigkeit, den Sinn und Nutzen sowie die Wirkungen seines
bestimmten Verhaltens einsehen und abwägen zu können. Andererseits muss ein
Willensmoment gegeben sein, nämlich die Fähigkeit, gemäss der Einsicht und nach
freiem Willen handeln zu können (BIGLER-EGGENBERGER in: Basler Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch I, Basel 2006, N 2 f., 34 zu Art. 16).

Schliesslich hält GILLIÉRON fest, dass bei all dem aber namentlich auf den äusseren
Anschein der Person abzustellen ist: «Doit être considérée comme personne adulte,
toute personne dont le développement physique et intellectuel donne l’impression de
la maturité, […]» (GILLIERON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour
dettes et la faillite, Lausanne 1999, N 23 zu Art. 64). Eine minderjährige Person ist im
Sinne von Art. 64 SchKG dann als erwachsen anzusehen, wenn ihre körperliche und
geistige Entwicklung den Eindruck der Reife erweckt (BGE 37 I 213 E. 2; BGE 56 III
21).
Die von der Rechtsprechung zu Art. 65 SchKG entwickelten Grundsätze, wonach die
Behörde den Nachweis zu erbringen hat, dass die Formvorschriften eingehalten
worden sind, insbesondere ob die Voraussetzungen für die ausnahmsweise zulässige
Ersatzzustellung vorgelegen haben, sind betreffend Beweislast analog auf Art. 64
SchKG anwendbar (BGE 117 III 10 E. 5c). In casu bedeutet dies, dass die
Dienststelle P. die Beweislast trägt. Sie hat zu beweisen, dass die Voraussetzungen
für eine Ersatzzustellung erfüllt waren beziehungsweise, dass die Zustellung an die
Schwester des Schuldners rechtsgültig erfolgt war.
7. A.G. bringt unter anderem sinngemäss vor, dass die Ersatzzustellung des
Zahlungsbefehles an seine 16 Jahre alte Tochter F. (vgl. ZPV-Auszug) nicht korrekt
war. Sie sei sich der Wichtigkeit des Zahlungsbefehls nicht bewusst gewesen. Ob die
Urteilsfähigkeit von F. im Zeitpunkt der Zustellung des Zahlungsbefehls zu bejahen
ist, hängt insbesondere auch vom äusseren Anschein vom Erscheinungsbild der
jungen Frau ab. In der heutigen Zeit kann davon ausgegangen werden, dass eine 16
Jahre alte Frau als erwachsen erscheint. Sie ist optisch oftmals betreffend
Altersschätzung nicht von einer 18 - 20 Jahre alten Frau zu unterscheiden. Nach den
heutigen Anschauungen darf immerhin angenommen werden, dass wer das Alter der
sexuellen Mündigkeit und zum Führen verschiedener Motorfahrzeuge (vgl. Art. 6
Verkehrszulassungsverordnung) erreicht hat, jedenfalls im Sinne von Art. 64 SchKG
ohne Rücksicht auf seine Entwicklung als erwachsen anzusehen ist. Diese
Auffassung wird ferner durch das Bestreben einzelner Kantone und Gemeinden
unterstützt, das Stimmrechtsalter auf 16 Jahre zu senken. Da es wie bereits
dargelegt, eben insbesondere auf diesen äusseren Schein ankommt, kann in casu
festgehalten werden, dass die Zustellung an die 16jährige F. rechtens war.
(…)
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.