be_zivilstraf · BK 2023 460 · 2023-12-18 · de

Ausstand | Ausstand (59)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 23 460
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 634 50 54
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Bern, 18. Dezember 2023
Besetzung
Oberrichter Bähler (Präsident), Oberrichter Gerber,
Oberrichter Schmid
Gerichtsschreiberin Kurt
Verfahrensbeteiligte
A.________
v.d. Rechtsanwalt und Notar B.________
Beschuldigter/Gesuchsteller
Gerichtspräsidentin C.________
Gesuchsgegnerin
Gegenstand
Ausstand
Strafverfahren wegen Betrugs, evtl. gewerbsmässig begangen, 
Urkundenfälschung etc.


2
Erwägungen:
1.
Die Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland (nachfolgend: Staatsan-
waltschaft) führt gegen den Beschuldigten ein Strafverfahren wegen Urkundenfäl-
schung und Betrugs. Im Rahmen einer in diesem Strafverfahren durchgeführten 
Hausdurchsuchung stellte die Staatsanwaltschaft diverse Datenträger und Doku-
mente sicher. Der Beschuldigte berief sich auf Geheimhaltungsinteressen, indem 
er geltend machte, es befände sich Anwaltskorrespondenz unter den sichergestell-
ten Unterlagen, und verlangte die Siegelung. Zuständig im Entsiegelungsverfahren 
ist Gerichtspräsidentin C.________ des Regionalen Zwangsmassnahmengerichts 
Berner Jura-Seeland (nachfolgend: ZMG). Bei ihr war im Zeitpunkt des Entsiege-
lungsverfahrens bereits ein Gesuch um provisorische Rechtsöffnung des Gesuch-
stellers hängig (CIV D.________). Der Beschuldigte (nachfolgend: Gesuchsteller), 
vertreten durch Rechtsanwalt B.________, stellte am 24. Oktober 2023 im Rahmen 
des Entsiegelungsverfahrens ein Ausstandsgesuch gegen Gerichtspräsidentin 
C.________ (nachfolgend: Gesuchsgegnerin). Mit Eingabe vom 1. November 2023 
übermittelte die Gesuchsgegnerin der Beschwerdekammer in Strafsachen des 
Obergerichts 
des 
Kantons 
Bern 
(nachfolgend: 
Beschwerdekammer) 
das 
Ausstandsgesuch. Gleichzeitig nahm sie dazu Stellung und beantragte dessen 
Abweisung. Der Verfahrensleiter der Beschwerdekammer eröffnete mit Verfügung 
vom 6. November 2023 ein Ausstandsverfahren und gab Kenntnis davon, dass das 
Regionale Zwangsmassnahmengericht Berner Jura-Seeland die amtlichen Akten 
ARR 23 393 bei der Beschwerdekammer eingereicht hatte. Zudem wurden von 
Amtes wegen die Akten CIV D.________ bei der Zivilabteilung des Regionalge-
richts Berner Jura-Seeland ediert bzw. wurde mit Verfügung vom 9. November die 
Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern gebeten, der Beschwerdekam-
mer diese Akten zur Einsichtnahme zu übermitteln. Der Gesuchsteller reichte am 
15. November 2023 eine Replik ein und hielt am Ausstandsgesuch fest. 
2.
2.1
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stellen, 
sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden 
Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 der Schweizerischen Strafpro-
zessordnung [StPO; SR 312.0]). Zuständig für den Entscheid ist die Beschwerde-
kammer (Art. 59 Abs. 1 Bst. b StPO). Nach der Rechtsprechung muss der Gesuch-
steller den Ausstand in den nächsten Tagen nach Kenntnis des Ausstandsgrunds 
verlangen. Andernfalls verwirkt er grundsätzlich den Anspruch (vgl. BGE 143 V 66 
E. 4.3; Urteile des Bundesgerichts 1B_209/2021 vom 10. August 2021 E. 5.3; 
1B_98/2020 vom 26. November 2020 E. 2.2). Soweit erst eine Kumulation mehre-
rer Vorfälle Anlass zur Besorgnis wegen Befangenheit gibt, ist bei der Beurteilung 
der Rechtzeitigkeit dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die gesuchstellende 
Person nicht vorschnell reagieren kann und gegebenenfalls zunächst zuwarten 
muss, um das Risiko zu vermeiden, dass ihr Gesuch als unbegründet abgewiesen 
wird. Es muss daher zulässig sein, in Verbindung mit neu entdeckten Umständen 
auch bereits früher bekannte Tatsachen geltend zu machen, wenn erst eine Ge-


3
samtwürdigung zur Bejahung eines Ausstandsgrunds führt, während die isolierte 
Geltendmachung der früheren Tatsachen die Stellung eines solchen Begehrens 
nicht hätte rechtfertigen können. Begründen mehrere Vorkommnisse erst zusam-
men den Ausstandsgrund, so ist der Zeitpunkt zur Geltendmachung dann gekom-
men, wenn nach Auffassung der gesuchstellenden Person der «letzte Tropfen das 
Fass zum Überlaufen» gebracht hat (Urteil des Bundesgerichts 1B_209/2021 vom 
10. August 2021 E. 5.3 mit Hinweisen). 
2.2
Der Gesuchsteller hatte im Zeitpunkt seiner Stellungnahme zum Entsiegelungsge-
such vom 6. September 2023 aufgrund der Angaben auf der Instruktionsverfügung 
der Gesuchsgegnerin vom 30. August 2023 bereits Kenntnis davon, dass sie im 
Entsiegelungsverfahren die zuständige Richterin ist. Damit war dem Gesuchsteller 
zu diesem Zeitpunkt bekannt, dass die Gesuchsgegnerin sowohl als Zivilrichterin 
im Verfahren um provisorische Rechtsöffnung (CIV D.________) als auch für das 
Entsiegelungsverfahren zuständig ist. Die Gesuchsgegnerin wies in ihrer Stellung-
nahme vom 1. November 2023 im Ausstandsverfahren zu Recht daraufhin, dass 
Gleichheit der Sache von der Rechtsprechung mehrheitlich verneint werde bei der 
Personalunion von Zivil- und Strafrichtern in konnexen Verfahren, sofern nicht be-
sondere Gründe hinzuträten (BOOG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Straf-
prozessordnung, 3. Aufl. 2023, N. 20 zu Art. 56 StPO). Im Zeitpunkt des Entsiege-
lungsgesuchs bzw. der Stellungnahme des Gesuchstellers hatte die Gesuchsgeg-
nerin im Rechtsöffnungsverfahren noch keinen Entscheid gefällt gehabt, weshalb 
der Gesuchsteller auch nicht beurteilen konnte, ob oder inwiefern sich die Ge-
suchsgegnerin zu den allenfalls auch im Entsiegelungsverfahren relevanten Fragen 
bereits festgelegt hatte. Es kann dem Gesuchsteller daher nicht vorgeworfen wer-
den, im damaligen Zeitpunkt noch kein Ausstandsgesuch gestellt zu haben. Die 
Ausgangslage hat sich mit dem Vorliegen des Rechtsöffnungsentscheids der Ge-
suchsgegnerin vom 19. Oktober 2023 geändert. Der Entscheid wurde dem Ge-
suchsteller am 20. Oktober 2023 zugestellt. Am 24. Oktober 2023 reichte er das 
Ausstandsgesuch ein. Dieses ist damit frist- und formgerecht erfolgt, weshalb dar-
auf einzutreten ist. 
2.3
Soweit der Gesuchsteller in seiner Replik die Frage aufwirft, inwieweit die Verfü-
gung der Gesuchsgegnerin vom 1. November 2023 (Abweisung Beweisantrag im 
Entsiegelungsverfahren) formelle Gültigkeit aufweise, da sie während eines laufen-
den Ausstandsverfahrens erfolgt sei, ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Art. 59 
Abs. 3 StPO die betroffene Person ihr Amt bis zum Entscheid über den Ausstand 
weiter ausüben kann. Die formelle Gültigkeit dieser Verfügung hängt damit vom 
Ausgang des Ausstandsverfahrens ab (Art. 60 Abs. 1 StPO).
3.
Nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft (BV; SR 101), Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrech-
te und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) und Art. 14 Abs. 1 des Internationalen 
Pakts über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II; SR 0.103.2) hat jede 
Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, unvoreinge-
nommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände 
entschieden wird. Dies soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderli-
chen Offenheit des Verfahrens beitragen und ein gerechtes Urteil ermöglichen 


4
(BGE 147 III 379 E. 2.3.1, 140 I 240 E. 2.2; 271 E. 8.4; 326 E. 5.1; 140 III 221 E. 
4.1; 137 I 227 E. 2.1; je mit Hinweisen). Die grundrechtliche Garantie wird für das 
Strafverfahren in Art. 56 StPO konkretisiert (BGE 138 I 425 E. 4.2.1 mit Hinweisen).
Eine in einer Strafbehörde, etwa beim erstinstanzlichen Gericht (Art. 13 Bst. b 
StPO), tätige Person tritt in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung, ins-
besondere als Mitglied einer Behörde, in der gleichen Sache tätig war (Art. 56 Bst. 
b StPO). Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit und damit Misstrauen 
in das Gericht kann bei den Parteien immer dann entstehen, wenn Gerichtsperso-
nen in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal be-
fasst waren. In einem solchen Fall sogenannter Vorbefassung in der gleichen Sa-
che (Art. 56 Bst. b StPO) stellt sich die Frage, ob sich eine Gerichtsperson durch 
ihre Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem 
Mass festgelegt hat, die sie nicht mehr als unvoreingenommen und dementspre-
chend das Verfahren nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 140 I 326 E. 5.1; 
131 I 24 E. 1.2; 113 E. 3.4 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesge-
richts 1B_387/2022 vom 22. Februar 2023 E. 3.1 ff.).
4.
4.1
Dem Ausstandsgesuch liegt folgende Ausgangslage zugrunde: Der Gesuchsteller 
reichte in seiner Funktion als Organ der E.________ GmbH am 4. Juli 2023 ein 
Gesuch um provisorische Rechtsöffnung gegen F.________ ein. In diesem Verfah-
ren 
(CIV 
D.________) 
machte 
der 
betriebene 
F.________ geltend, die Unterschrift auf der Auftragsbestätigung vom 20. Dezem-
ber 2021 (massgebliches Dokument im Rechtsöffnungsverfahren) sei gefälscht. In 
diesem Zusammenhang reichte er bereits im Sommer 2022 Strafanzeige gegen 
den Gesuchsteller wegen Urkundenfälschung und Betrugs ein (vgl. S. 3 der Stel-
lungnahme vom 21. August 2023; Akten CIV D.________), woraufhin der Gesuch-
steller eine Anzeige gegen F.________ wegen falscher Anschuldigung und Irre-
führung der Rechtspflege einreichte. Mit Entscheid vom 19. Oktober 2023 wies die 
Gesuchsgegnerin das Gesuch um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung ab. 
Sie kam darin u.a. nach einem Vergleich der Unterschriften von F.________ auf 
verschiedenen Dokumenten zusammengefasst zum Schluss, dass für einen gra-
phologischen Laien nicht ohne Weiteres erkennbar sei, dass die Unterschrift von 
F.________ auf allen vorhandenen Dokumenten identisch sei. Im Rahmen der im 
summarischen Rechtsöffnungsverfahren vorzunehmenden eingeschränkten Prü-
fung der Sachlage würden genügende Anhaltspunkte dafür sprechen, dass das 
Dokument nicht von F.________ unterzeichnet worden sei. Die Auftragsbestäti-
gung stelle infolge zweifelhafter Unterschrift durch F.________ keinen Rechtsöff-
nungstitel dar. 
4.2
Mit diesen Ausführungen hat die Gesuchsgegnerin sich nicht in einem Mass festge-
legt, welches sie im Entsiegelungsverfahren nicht mehr als unvoreingenommen 
und dementsprechend das Verfahren nicht mehr offen erscheinen lässt. Weder ex-
plizit noch implizit ergibt sich aus ihren Ausführungen der Verdacht oder Vorwurf, 
der Gesuchsteller habe die Unterschrift gefälscht oder sich in diesem Zusammen-
hang strafbar gemacht. Die Gesuchsgegnerin ist im Rahmen einer summarischen 


5
Prüfung einzig zum Schluss gekommen, dass genügend Anhaltspunkte dafür be-
stehen, dass die Unterschrift auf dem provisorischen Rechtsöffnungstitel nicht von 
F.________ stammt, wobei sie darauf hinwies, dass es weder Aufgabe noch Kom-
petenz des Rechtsöffnungsgerichts sei, abschliessend über die Echtheit der Unter-
schrift zu entscheiden. Diese Frage sei im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens 
zu klären, in welchem auch die im Rechtsöffnungsverfahren nicht zulässigen Be-
weismassnahmen (insbesondere Erstellung eines graphologischen Gutachtens) 
möglich seien. Die Urheberschaft der Unterschrift blieb damit im Rechtsöffnungs-
verfahren offen. Es trifft zwar zu, dass der Betriebene die Fälschung glaubhaft ma-
chen muss, wenn er die Echtheit der Unterschrift bestreitet (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 5A_746/2018 vom 4. Juli 2019, E. 3.2). Das führt aber nicht zum zwingen-
den Umkehrschluss, dass sich die Gesuchsgegnerin als Rechtsöffnungsrichterin 
bereits eine Meinung darüber gebildet hat, wer – falls überhaupt eine gefälschte 
Unterschrift vorliegen sollte – der Fälscher sein könnte. Weder ist das ihre Aufgabe 
noch ergeben sich aufgrund ihrer Ausführungen Hinweise, dass sie sich bereits ei-
ne Meinung gebildet hat. 
4.3
Eine Befangenheit im Entsiegelungsverfahren lässt sich aus der Begründung des 
Rechtsöffnungsentscheides daher nicht ableiten. Zwar geht es im gegen den Ge-
suchsteller geführten Strafverfahren, in dessen Rahmen die Siegelung verlangt 
wurde, um Urkundenfälschung und Betrug, wobei die von F.________ erhobene 
Anzeige eine von insgesamt 11 Anzeigen bildet. Mit Blick auf den Inhalt des Ent-
siegelungsgesuchs sowie den damit eingereichten Unterlagen (Anzeige durch das 
Ehepaar Voirol) ist im Rahmen des Entsiegelungsverfahrens aber die Beantwor-
tung der Frage, ob die Unterschrift auf der im Rechtsöffnungsverfahren massgebli-
chen Auftragsbestätigung vom 20. Dezember 2022 unecht bzw. vom Gesuchsteller 
gefälscht worden ist, nicht von Relevanz. Es gibt auch keine Hinweise, weshalb ein 
graphologisches Gutachten im Zusammenhang mit der Echtheit der Unterschrift 
auf diesem Dokument massgeblichen Einfluss auf die Frage des Tatverdachts im 
Entsiegelungsverfahren haben sollte. Die für das Strafverfahren zuständige Staats-
anwaltschaft leitete den Tatverdacht, welcher von der Gesuchsgegnerin im Entsie-
gelungsverfahren allenfalls ebenfalls zu prüfen sein wird, aus den bisher vorliegen-
den Aussagen der Anzeigenden und den eingereichten Unterlagen ab, welchen ein 
im Kerngehalt übereinstimmendes Vorgehen des Gesuchstellers in Bezug auf Ge-
schäftsabwicklung und Reaktionen im Fall von Reklamationen zu entnehmen sei. 
Die Echtheit der Unterschriften steht daher nicht im Vordergrund. Jedenfalls kann 
mit Blick auf die sich im Entsiegelungsverfahren stellenden Rechts- und Sachver-
haltsfragen nicht davon ausgegangen werden, die Gesuchsgegnerin sei aufgrund 
ihrer Begründung im Rechtsöffnungsentscheid nicht mehr unvoreingenommen und 
das Entsiegelungsverfahren erscheine nicht mehr offen, zumal die Gesuchsgegne-
rin in dessen Rahmen andere Beweismittel zu würdigen hat. Entgegen den Vor-
bringen des Gesuchstellers stellen sich daher auch nicht die gleichen Rechtsfra-
gen. Zudem wurde die Glaubwürdigkeit des Gesuchstellers im Rechtsöffnungsver-
fahren nicht per se in Frage gestellt, in dem die Gesuchsgegnerin Zweifel an der 
Unterschrift äusserte und zum Schluss kam, die Auftragsbestätigung stelle keinen 
provisorischen Rechtsöffnungstitel dar. 


6
4.4
Weiter akzentuiert sich eine Voreingenommenheit auch nicht aus weiteren Verfah-
renshandlungen, wie vom Gesuchsteller vorgebracht. Im Zusammenhang mit ihrer 
Verfügung vom 3. Oktober 2023, mit welcher die Edition der gesiegelten Unterla-
gen zwecks Aussonderung angeordnet wurde, verweist die Gesuchsgegnerin zu 
Recht auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach das Zwangsmassnah-
mengericht eine Triage vornehmen muss, bevor es über den Umfang der Entsiege-
lung entscheidet (Urteil des Bundesgerichts 1B_380/2020 vom 13. Januar 2021 E. 
2.2 f.). Über das Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts ist damit noch nichts 
gesagt. Es geht in einem ersten Schritt einzig darum, die von Geheimhaltungsin-
teressen betroffenen Unterlagen zu bestimmen. Auch aus dem Umstand, dass die 
Gesuchsgegnerin im Entsiegelungsverfahren mit Verfügung vom 1. November 
2023 den Beweisantrag des Gesuchstellers abgewiesen hat, das graphologische 
Gutachten vom 29. Oktober 2023 zu den Akten zu erkennen, kann keine Voreinge-
nommenheit abgeleitet werden. Mit Blick auf die geschilderte Ausgangslage scheint 
es sich hierbei nicht um ein im Entsiegelungsverfahren massgebliches oder taugli-
ches Beweismittel zu handeln, dessen Nichtbeachtung offensichtlich darauf hindeu-
tet, der Verfahrensausgang sei nicht mehr offen.
Das Ausstandsgesuch ist abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Ausstandsverfahrens, 
bestimmt auf CHF 800.00, dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). 
Zufolge seines Unterliegens hat er keinen Anspruch auf eine Entschädigung. 


7
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, werden dem Ge-
suchsteller auferlegt.
3.
Entschädigung wird keine gesprochen.
4.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt B.________ (per Einschrei-
ben)
-
der Gesuchsgegnerin (per Einschreiben)
Mitzuteilen:
-
dem Regionalen Zwangsmassnahmengericht Berner Jura-Seeland
(mit den Akten – per Einschreiben)
-
der 
Regionalen 
Staatsanwaltschaft 
Berner 
Jura-Seeland, 
Staatsanwältin 
G.________ (BJS 22 18027 – per B-Post)
-
dem Beschuldigten H.________, v.d. Rechtsanwältin I.________ (per B-Post)
Bern, 18. Dezember 2023
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Der Präsident:
Oberrichter Bähler
i.V. Oberrichter Schmid
Die Gerichtsschreiberin:
Kurt
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung 
gestellt.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre-
chen.