be_zivilstraf · SK 2006 512 · 2007-05-16 · de

Anklagegrundsatz, Opfermitverantwortung bei Betrug (Leitentscheid) | Betrug

SK-Nr. 2006/512 
Urteil der 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Weber (Präsident), Oberrichterin Schnell und Oberrichter
Zihlmann sowie Kammerschreiber Poggio 
vom B. März 2007
in der Strafsache gegen 
A. 
vertreten durch Fürsprecher X. 
Angeschuldigter/Appellant
wegen Betrugs, Hehlerei etc. 
Regeste:
Anklagegrundsatz: Wenn der Angeschuldigte wegen „Veruntreuung, evtl. teilweise Versuchs dazu, 
evtl. Betrugs" alternativ überwiesen ist, so darf das urteilende Gericht diesen nicht wegen 
Veruntreuung und Betrug schuldig sprechen, da dies einer unzulässigen Doppelverurteilung 
gleichkommt (E. 111./1./1.1). 
Frage der Opfermitverantwortung beim Betrug (Art. 146 StGB): Wer sich mit einem Mindestmass 
an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer 
Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht geschützt, weswegen vorliegend das 
Tatbestandsmerkmal der Arglist verneint wurde (E. 111./1./1.4/b). 
Anwendbares Recht und lex mitior: Das neue Recht erweist sich vorliegend als milder, weil 
dieses die Möglichkeit der Ausfällung einer Geldstrafe vorsieht, welche bei einer Beurteilung nach 
altem Recht nicht bestanden hätte (E. V./1./1.1). 
Redaktionelle Vorbemerkungen: 
Der Angeschuldigte A. war von der Vorinstanz wegen Betrugs, Veruntreuung, Hehlerei sowie 
mehrfacher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und das Strassenver-
kehrsgesetz zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 5 Monaten, einer Busse von Fr. 500.00 
sowie den erstinstanzlichen Verfahrenskosten verurteilt worden. Gegen dieses Urteil erhob A. die 
Appellation, beschränkt auf die Schuldsprüche wegen Betrugs und Hehlerei sowie auf 
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den Punkt der Strafzumessung. Da einzig der Angeschuldigte gegen das erstinstanzliche 
Urteil appellierte, ist die Strafkammer an das Verbot der „reformatio in peius" gebunden und 
darf das Urteil gemäss Art. 358 Abs. 1 StrV nicht zu Ungunsten der appellierenden Partei 
abändern.
Auszug aus den Erwägungen: 
I. FORMELLES
II. FESTSTELLUNG DER RECHTSKRAFT
III. BEWEISWÜRDIGUNG UND RECHTLICHE WÜRDIGUNG 
1. Betrug (Art. 146 StGB) 
1.1 Zum Anklagegrundsatz
Nach dem Anklagegrundsatz (Akkusationsprinzip im engeren Sinne) ist der ,Richter an 
die Anklageschrift bzw. den Überweisungsbeschluss gebunden. Art. 308 StrV legt aus-
drücklich fest, dass Gegenstand des Urteils die im Überweisungsbeschluss oder, wenn 
ein solcher nicht vorliegt, die in der Anzeige erwähnte Tat ist, wie sie sich nach dem Er-
gebnis der Verhandlung darstellt. Gemäss Abs. 2 desselben Artikels ist das Gericht an 
die rechtliche Bezeichnung der Tat im Überweisungsbeschluss oder in der Anzeige nicht 
gebunden — es kann also eine andere rechtliche Würdigung des Sachverhalts vorneh-
men. Im bernischen Strafverfahren wird der Anklagegrundsatz nicht konsequent durch-
gesetzt. In den Fällen von Art. 300 StrV kann die Strafverfolgung gegen die angeschul-
digte Person im Verfahren vor Einzelgericht unbeschränkt, im Verfahren vor dem Kreis-
gericht oder dem Wirtschaftsstrafgericht mit Zustimmung der anwesenden Parteien aus-
gedehnt werden.
Dem Überweisungsbeschluss kommt Umgrenzungs- aber auch Informationsfunktion zu. Die 
Umgrenzungsfunktion dient der Bestimmung des Prozessgegenstandes, nach dem in der 
Lehre und Praxis mehrheitlich vertretenen faktischen Tatbegriff also der Umschreibung des 
konkreten historischen Sachverhalts. Weiter vermittelt der Überweisungsbe- 
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schluss der angeschuldigten Person die für die Durchführung des Verfahrens und die 
Verteidigung notwendigen Informationen (Informationsfunktion; MAURER, Das bernische 
Strafverfahren, Bern 2003, S. 32 f.). Er bezweckt zudem den Schutz der Verteidigungs-
rechte des Angeschuldigten und dient insbesondere dem Anspruch auf rechtliches Gehör 
(Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK; TRENKEL, Der Anklagegrundsatz, Infointerne 23, S. 
32). Aus der Umgrenzungs- und Informationsfunktion ergibt sich die Pflicht der Überwei-
sungsbehörde, den Gegenstand der Überweisung möglichst präzis zu umschreiben. Weil 
die überweisende Behörde keine abschliessende rechtliche Qualifikation der Tat vor-
nehmen kann, wird sie oft eine Auswahl an möglichen Tatbeständen anführen (MAURER, 
a.a.O., S. 406 f.). Es handelt sich dabei um sogenannte Eventual- bzw. Alternativüber-
weisungen.
Eine Alternativüberweisung kann in Fällen in Frage kommen, in denen es zwar eindeutig 
erwiesen ist, dass der Angeklagte mit seinem Verhalten etwas Strafbares tat, es jedoch 
unmöglich ist, festzustellen, welcher von zwei oder mehreren unterschiedlichen, aber soweit 
gleichwertigen 
Straftatbeständen 
erfüllt 
ist 
(DoNATscH/SCHMID, 
Kommentar 
zur 
Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1997, N. 4 zu § 163). Ein Beispiel dazu: 
Wird der Angeschuldigte im Besitz eines gestohlenen Gegenstandes angetroffen und be-
streitet er den Diebstahl, so ist unter Umständen eine alternative Anklage wegen Diebstahls 
oder Hehlerei möglich (MAURER, a.a.O., S. 408).
Die Eventualüberweisung erlaubt für den Fall, dass die Hauptanklage vom Gericht verworfen 
wird, den gleichen Lebensvorgang noch unter anderen strafrechtlichen Gesichtspunkten, 
üblicherweise als weniger schwerwiegendes Delikt, anzuklagen. So wird ein Verhalten 
beispielsweise zunächst als Diebstahl i.S.v. Art. 139 StGB, eventualiter, nämlich für den Fall, 
dass das Gericht eine Wegnahme der Sache durch den Angeklagten selbst nicht als 
erwiesen betrachtet und davon ausgeht, dieser habe die Sache gefunden, als 
unrechtmässige Aneignung i.S.v. Art. 137 StGB überwiesen (DONATscH/SCHMID, a.a.O., N. 
1 zu § 163). Wenn das Gericht den Angeschuldigten nun in diesem Beispiel wegen 
unrechtmässiger Aneignung schuldig erklärt, so darf nicht vom eventuell überwiesenen 
Diebstahl freigesprochen werden (vgl. dazu MAURER, a.a.O., S. 408). Gleiches hat für einen 
zweiten Schuldspruch (bezüglich des Diebstahls neben der unrechtmässigen Aneignung) zu 
gelten. Dies würde einer unzulässigen Doppelverurteilung gleichkommen, da sich die 
Eventualüberweisung 
wie 
erwähnt 
auf 
den 
gleichen 
überwiesenen 
historischen 
Lebenssachverhalt bezieht, für welchen die angeschuldigte Person nicht zweimal bestraft 
werden darf. Die soeben erörterten Grundsätze zur Eventualüberweisung gelten 
entsprechend auch für die Alternativüberweisung.
Vorliegend wurde im Überweisungsbeschluss vom 13. Juli 2004 mit der Formulierung 
„Veruntreuung, evtl. teilweise Versuchs dazu, evtl. Betrugs" eine solche Alternativüber- 
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Weisung an das Einzelgericht in Strafsachen (...) vorgenommen. Entgegen dem oben 
Ausgeführten erkannte der Gerichtspräsident (...) den Angeschuldigten am B. Juli 2005 
sowohl der Veruntreuung als auch des Betrugs für schuldig. Dies stellt eine unzulässige 
Doppelverurteilung des Angeschuldigten durch die Vorinstanz dar und demzufolge eine 
Verletzung des Anklagegrundsatzes. Erstaunlicherweise brachten weder die Verteidigung 
noch der stellvertretende Generalprokurator in ihren oberinstanzlichen Parteivorträgen 
Einwände gegen diese Doppelverurteilung vor, vielmehr forderten beide Parteien einen 
Freispruch vom Vorwurf des Betruges.
Richtigerweise dürfte sich die Strafkammer nun in oberer Instanz mit dem Vorwurf des 
Betruges gar nicht mehr auseinandersetzen: Da es sich um eine Alternativüberweisung 
handelt und der Schuldspruch wegen Veruntreuung bereits in Rechtskraft erwachsen ist, 
bliebe eigentlich nach dem oben Gesagten für den Vorwurf des Betruges kein Platz mehr, 
weder für einen Schuld- noch für einen Freispruch. Aufgrund des vorinstanzlichen 
Missgriffs bleibt der Kammer allerdings konsequenterweise keine Wahl, als nachfolgend 
auch auf den Tatbestand des Betruges noch einzugehen. Würde sie sich nämlich zum 
Betrugsvorwurf nicht äussern, so bliebe der diesbezügliche vorinstanzliche Schuldspruch 
(wenn oberinstanzlich unbeurteilt, obwohl appelliert) einfach so stehen, was nicht den 
verfassungsmässigen Rechten des Angeschuldigten entsprechen kann. Jedoch darf vor-
liegend — unter Vorwegnahme des Ergebnisses der rechtlichen Würdigung — aufgrund 
des Anklagegrundsatzes nur ein Freispruch erfolgen. Für einen Schuldspruch bleibt 
schlichtweg kein Raum. 
1.2 Beweiswürdigung und rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz
1.3 Ergänzende Beweiswürdigung durch die Kammer
Ergänzend wird folgender Sachverhalt als erwiesen erachtet: 
Der massgebliche Vertragsabschluss zwischen dem Angeschuldigten und der M AG fand 
— entgegen der Schilderung der Vorinstanz — bereits am 7. Oktober 2003 statt (pag. 
10). Dabei kaufte der Angeschuldigte diverse — mit Eigentumsvorbehalt belegte — 
Büromöbel im Gesamtwert von Fr. 8'338.00 und leistete eine Anzahlung in der Höhe von 
Fr. 2'700.00, dies im Rahmen einer Geschäftseröffnung mit zwei weiteren Geschäftspart- 
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nern. Schliesslich erfolgte am 14. Oktober 2003 die Lieferung der gekauften Möbel an die 
Adresse (...) zu Handen des Angeschuldigten (pag. 4). Da dieser den Restkaufpreis in 
der Folge nicht bezahlte, erklärte die M AG am 25. Februar 2004 den Vertragsrücktritt 
(pag. 13) und versuchte die unbezahlten Möbel zurück zu holen, dies unter Mithilfe der 
Stadtpolizei (...). Wachmeister K bemühte sich aufwändig um die Rückgabe der Möbel, 
wobei der Angeschuldigte Ausreden und Lügen auftischte, Versprechen machte und nicht 
einhielt, und immer wieder neue Versionen über die Möbelstandorte vorlegte (pag. 19 ff., 
37 f.). Letztendlich konnten zwei Bürostühle sowie ein Korpus, ein Regal und ein 
Türenset durch die M AG nicht zurückgenommen werden (pag. 40). Die Kammer geht in 
casu entgegen dem Überweisungsbeschluss (pag. 1) und dem vorinstanzlichen Dispositiv 
(pag. 226) von einem Deliktsbetrag von Fr. 5'638.00 aus (vgl. dazu die Ausführungen 
unter Ziff. V./2./2.2/a).
Dass ein allfälliger Betrug bereits am 7. Oktober 2003, nämlich am Tag des Vertragsab-
schlusses begangen worden wäre — wie die Vorinstanz entgegen ihrer Sachverhaltsdar-
stellung im Urteilsdispositiv richtig ausführt — und nicht wie überwiesen erst im Januar 2004, 
sei von der Kammer nur am Rande erwähnt. 
1.4 Rechtliche Würdigung durch die Kammer 
a) Gesetzesbestimmung
Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch 
Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum 
arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich 
selbst oder einen andern am Vermögen schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren 
oder Geldstrafe bestraft (Art. 146 Abs. 1 StGB). 
b)Objektiver Tatbestand 
Der objektive Tatbestand des Betrugs setzt, wie von der Vorinstanz richtig aufgeführt, eine 
arglistige Täuschung, einen daraus entstehenden Irrtum, eine Vermögensverfügung sowie 
einen Vermögensschaden voraus. Zwischen der arglistigen Täuschung und dem Irrtum sowie 
auch 
zwischen 
dem 
Irrtum 
und 
der 
Vermögensverfügung 
muss 
jeweils 
ein 
Motivationszusammenhang bestehen. Der Vermögensschaden muss weiter zur Vermö-
gensverfügung in einem Kausalzusammenhang stehen.
Täuschung ist jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem andern eine von der 
Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen, sei es durch die Mittel der (mündlichen 
oder schriftlichen) Sprache, durch Gesten oder durch konkludentes Verhalten 
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(TRECHSEL, Kurzkommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Zürich 
1997, N. 2 zu Art. 146). Wie der Gesetzeswortlaut schon sagt, muss sich die Täuschung auf 
Tatsachen beziehen — solche müssen vorgespiegelt oder unterdrückt werden. 
Die Täuschung muss zudem arglistig sein. Arglist liegt nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung dann vor, wenn der Täter zur Täuschung eines anderen ein ganzes Lügenge-
bäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient, aber auch 
dann, wenn er bloss falsche Angaben macht, deren Überprüfung nicht oder nur mit be-
sonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn er den Getäuschten 
von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass jener 
die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses 
unterlassen werde (STRATENWERTH/ JENNY, Schweizerisches Strafrecht - Besonderer 
Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Auflage, Bern 2003, § 15 N. 18 mit 
weiteren Hinweisen).
Bezüglich des Betrugstatbestands verlangen sowohl die Verteidigung als auch die Gene-
ralprokuratur in oberer Instanz einen Freispruch, wobei sie sich jeweils darauf berufen, 
das Vorgehen des Angeschuldigten sei nicht arglistig gewesen. Die Strafkammer geht 
hier daher vorderhand auf das Tatbestandsmerkmal der Arglist ein. In der Einschrän-
kung, dass eine Täuschung arglistig sein muss, kommt der Gedanke der Opfermitver-
antwortung zum Ausdruck. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst 
hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden 
können, wird strafrechtlich nicht geschützt. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass das Op-
fer grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft, 
um den Irrtum zu vermeiden. Vielmehr scheidet Arglist lediglich aus, wenn das Opfer die 
grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet und somit leichtfertig gehandelt 
hat (BGE 6P.60/2004, 6S.144/2004 E 7.1). 
Klar ist, dass der Angeschuldigte weder ein ganzes Lügengebäude errichtet, noch sich 
besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient hat. Nicht zur Diskussion stehen auch 
die Fallkonstellationen, dass der Angeschuldigte die M AG von einer möglichen Überprü-
fung abgehalten haben soll, oder die Überprüfung aufgrund eines besonderen Vertrau-
ensverhältnisses unterlassen wurde. Es stellt sich daher vorliegend bloss die Frage, ob 
die Überprüfbarkeit einer einfachen Lüge nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich 
oder überhaupt unzumutbar gewesen wäre. Der stellvertretende Generalprokurator äus-
serte sich hierzu in seinem schriftlichen Parteivortrag vom 6. März 2007 wie folgt (pag. 
391): 
„Vorliegend stellt sich die Frage der mangelnden Überprüfbarkeit einer einfachen Lüge mit 
Bezug auf die Täuschung über eine innere Tatsache, konkret den Leistungswillen. Im 
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Entscheid 118 IV 361 hat das Bundesgericht präzisiert, dass mangelnder Erfüllungswille 
erkennbar sei, wenn z.B. die Erfüllungsfähigkeit offensichtlich fehle bzw. wenn sich aus 
der möglichen und zumutbaren Überprüfung der Erfüllungsfähigkeit ergeben hätte, dass 
der andere nicht erfüllungsfähig gewesen sei. Die Vorinstanz hat selber auch erwogen, 
dass sich die Zahlungsfähigkeit des Angeschuldigten allenfalls dadurch hätte überprüfen 
lassen, indem man vom Kaufinteressenten Bankkonto-, Betreibungsregisterauszüge oder 
andere sachdienliche Unterlagen verlangt hätte. Entgegen der Vorinstanz ist es in der 
Konsequenz indes nicht praxisfremd, bei "Massengeschäften", wie dem vorliegenden 
Möbel-Abzahlungskauf, von Seiten der Verkäuferschaft eine entsprechende Überprüfung 
zu verlangen, handelt es sich bei Letzterer doch um eine Geschäftsperson mit entspre-
chender Fachkenntnis und Geschäftserfahrung. Diese Kriterien spielen beispielsweise 
auch bei Banken im Rahmen von Kreditvergaben eine massgebende Rolle (6S.168/2006 
E. 1.3 mit Hinweisen). Nicht zuletzt angesichts der Höhe des in Frage stehenden Abzah-
lungskaufs von über 8'000 Franken hätten sich jedenfalls Vorsichtsmassnahmen im Sinne 
von Abklärungen bez. der wirtschaftlichen Situation der Käuferschaft aufgedrängt. Auch 
beim weit verbreiteten Auto-Leasing handelt es sich beispielsweise um ein von der 
Vorinstanz erwähntes "Massengeschäft", bloss dass dort Abklärungen über die Zah-
lungsfähigkeit der Kundschaft gang und gäbe sind. Weshalb solche Abklärungen nicht 
auch im professionellen Möbelhandel, insbesondere bei Abzahlungskäufen, Platz greifen 
könnten bzw. sollten, ist nicht einzusehen."
Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Indem die M AG dem Angeschuldigten — zwar unter 
Eigentumsvorbehalt, aber ohne dessen Kreditwürdigkeit zu überprüfen — die bestellten 
Möbel auslieferte, handelte sie leichtfertig. Die Verteidigung bringt zudem zu Recht vor 
(pag. 381), dass eine Pflicht zur Auskunft über schlechte finanzielle Verhältnisse bei Ver-
tragsabschluss von der Rechtsprechung und Lehre mehrheitlich abgelehnt wird (TRECH-
SEL, a.a.O., N. 4 zu Art. 146). Insgesamt geht die Kammer daher davon aus, dass unter 
dem Aspekt der Opfermitverantwortung keine Arglist des Angeschuldigten vorgelegen 
hat. Zu diesem Schluss gelangt sie unabhängig davon, dass bezüglich des Betrugsvor-
wurfs nach dem oben in Ziff. 111./1./1.1 Ausgeführten ohnehin ein Freispruch ergehen 
muss. 
Der objektive Tatbestand des Betrugs ist demnach vorliegend aufgrund fehlender Arglist 
nicht erfüllt. Es erübrigt sich somit eine Prüfung der restlichen objektiven Tatbestands-
merkmale. 
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c) Subjektiver Tatbestand
Subjektiv verlangt der Gesetzgeber Vorsatz sowie Bereicherungsabsicht. Der Vorsatz muss 
sich dabei auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen. Eventualvorsatz genügt. 
Zudem muss der Täuschende sich oder einen Dritten bereichern wollen.
Vorliegend geht die Kammer davon aus, dass der Angeschuldigte keinen Vorsatz auf 
Vornahme einer arglistigen Täuschung hatte. Es ist mit der Verteidigung davon auszuge-
hen, dass der Angeschuldigte im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht über die nötigen 
finanziellen Mittel verfügte, um den Kaufpreis sofort gänzlich zu bezahlen, er deshalb mit 
der M AG einen Abzahlungsvertrag schloss und lediglich eine Anzahlung leistete. Wie die 
Verteidigung zutreffend ausführt, durfte er berechtigterweise davon ausgehen, dass sich 
das von ihm mit seinen zwei Partnern aufgebaute Geschäft entwickeln und er deshalb in 
der Lage sein würde, seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber der M AG 
nachzukommen (pag. 385). Ein andersgerichteter Vorsatz und somit mangelnder Zah-
lungswille sowie Bereicherungsabsicht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses lassen sich 
dem Angeschuldigten nicht nachweisen. Der subjektive Tatbestand ist demzufolge nicht 
erfüllt. 
Der Angeschuldigte wird vom Vorwurf des Betruges freigesprochen. Bezüglich dieses 
Freispruchs wird ein Teil der oberinstanzlichen Verfahrenskosten zu Lasten des Staates 
ausgeschieden sowie dem Angeschuldigten eine Entschädigung ausgerichtet. (...) 
2. Hehlerei (Art. 160 StGB)
IV. KONKURRENZEN 
Der Angeschuldigte wurde in oberer Instanz wegen Hehlerei schuldig erklärt. Weitere 
Schuldsprüche wegen Veruntreuung, mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz sowie mehrfacher Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz 
sind bereits rechtskräftig. Diese Straftatbestände stehen zueinander in echter Konkur-
renz. 
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V. STRAFZUMESSUNG 
1. Allgemeines 
1.1 Anwendbares Recht 
Per 1. Januar 2007 ist der neue allgemeine Teil des schweizerischen Strafgesetzbuches in 
Kraft getreten. Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten des neuen 
Strafgesetzbuches begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist gemäss Art. 
2 Abs. 2 StGB das neue Gesetz anzuwenden, wenn dieses für ihn das mildere ist. Diese 
Regelung gilt auch für Übertretungen (Art. 104 StGB). Ob das neue Recht gemäss der lex 
mitior im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB das mildere ist, beurteilt sich gemäss einhelliger 
Lehre und Rechtsprechung nicht nach einer Kombination der beiden Rechte, sondern 
entweder nach altem oder nach neuem Recht, wobei nach Massgabe der sog. konkreten 
Methode zu prüfen ist, nach welchem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu 
beurteilende Tat besser wegkommt (DONATSCH/ FLACHSMANN/ HUG/ WEDER, 
Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Auflage, Zürich 2006, S. 40; sowie BGE 126 IV 8 - je 
mit Hinweisen). Dafür massgebend ist die durch die Sanktion bewirkte Einschränkung in 
den persönlichen Freiheiten des Schuldigen, namentlich die Einbusse an Bewegungs-
freiheit, Eigentum, Ehre, Betätigungsfreiheit, Beziehungsfreiheit, wobei der Entscheid 
darüber nicht aus der persönlichen Perspektive des Individuums, sondern gestützt auf eine 
verallgemeinernde Einschätzung der Nachteile zu erfolgen hat. Sind im Übrigen die 
Sanktionen im Einzelfall gleichwertig, so ist altes Recht anzuwenden (PoPP PETER, BSK 
StGB I, N. 11 zu Art. 2 StGB mit weiteren Hinweisen). 
Der Angeschuldigte wurde vorliegend wegen Hehlerei schuldig erklärt. Rechtskräftig sind 
weiter die von der Vorinstanz ausgesprochenen Schuldsprüche wegen Veruntreuung, 
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (mehrfach begangen) und Wider-
handlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz (mehrfach begangen). Sowohl Verun-
treuung nach Art. 138 StGB als auch Hehlerei nach Art. 160 StGB wurden gemäss dem 
Sanktionenkatalog des alten Strafgesetzbuches mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit 
Gefängnis bestraft. Nach neuem Recht ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren 
oder Geldstrafe. Demgegenüber wurden BetmG-Widerhandlungen altrechtlich noch mit 
Gefängnis oder Busse (Art. 19 Abs. 1 BetmG) bzw. Haft oder Busse (Art. 19a Ziff. 1 
BetmG; Konsum) bestraft; neurechtlich ist für die Fälle von Art. 19 Abs. 1 BetmG eine 
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vorgesehen, für den Betäubungsmittel-
konsum einzig Busse. Gleiches wie für den Betäubungsmittelkonsum gilt auch für die 
Widerhandlung gegen das SVG gemäss Art. 95 Ziff.1 SVG. Der Strafschärfungsgrund der 
Konkurrenz findet sich neu in Art. 49 Abs. 1 StGB und unterscheidet sich von der alt- 
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rechtlichen Regelung (Art. 68 aStGB) in der konkreten Auswirkung auf den vorliegenden Fall 
nicht. Die Tat- und Täterkomponenten sind die gleichen.
Bezüglich des Strafrahmens bzw. Strafmasses unterscheiden sich das alte und neue 
Recht im Bereich der Freiheitsstrafen vorliegend nicht. Jedoch besteht ein Unterschied in 
Bezug auf die bedingten Freiheitsstrafen. Sah das Strafgesetzbuch bis anhin den beding-
ten Strafvollzug nur bis 18 Monate Gefängnis vor (Art. 41 aStGB), besteht nach neuem 
Recht nun die Möglichkeit, gemäss Art. 42 StGB bedingte Freiheitsstrafen bis zu 2 Jahren 
auszusprechen. Zudem kommen seit dem 1. Januar 2007 auch teilbedingte Strafen in 
Betracht, dies nach Art. 43 StGB bei Freiheitsstrafen bis zu höchstens drei Jahren. 
Ferner schliesst das neue Recht den bedingten Strafvollzug nicht zwingend aus, wenn 
der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat wegen eines vorsätzlich be-
gangenen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten 
verbüsst hat, wie dies der bisherige Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB vorsah. Art. 42 Abs. 2 
StGB lässt trotz einer allenfalls auch unbedingten Freiheitsstrafe (von mind. 6 Monaten 
oder einer entsprechenden Geldstrafe von mind. 180 Tagessätzen) innerhalb der letzten 
fünf Jahre für die neue Straftat den Aufschub bei Vorliegen besonders günstiger Voraus-
setzungen zu, was insgesamt für den Beschuldigten vorteilhafter ist (RIKLIN, Revision 
des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts, in AJP 
12/2006, S. 1474). 
Weitere wesentliche Neuerung gegenüber dem alten Recht ist die Möglichkeit, anstelle 
einer Freiheitsstrafe eine Geldstrafe auszusprechen, wie es der Gesetzgeber in casu 
vorsieht. Stellung und Ausgestaltung der Geldstrafe dienen dem erklärten Ziel des Ge-
setzgebers die kurzen Freiheitsstrafen zurückzudrängen. Sie ist denn auch die Sanktion für 
Vergehen und Verbrechen im unteren Schwerebereich. Der Freiheitsentzug unter sechs 
Monaten wird daher, abgesehen von Umwandlungsstrafen, zur absoluten Ausnahme 
(HANSJAKOB/ SCHMITT/ SOLLBERGER, Kommentierte Textausgabe zum revidierten 
Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Luzern 2006, S. 29 und S. 34). Eine Freiheitsstrafe gilt immer 
als strenger als eine Geldstrafe, unabhängig von den persönlichen und wirtschaftlichen 
Verhältnissen (RIKLIN, a.a.O., S. 1473). 
Vorliegend wurde der Angeschuldigte von der Vorinstanz zu einer Gefängnisstrafe von 5 
Monaten, bedingt erlassen bei einer Probezeit von 3 Jahren, sowie einer Busse von Fr. 
500.00 verurteilt. Aufgrund des Verbotes der reformatio in peius nach Art. 358 StrV darf 
die Strafkammer diese Strafe nicht verschärfen, muss also eine gleich hohe oder tiefere 
Strafe aussprechen. So bleibt neurechtlich nach dem oben Gesagten faktisch nur die 
Möglichkeit der Ausfällung einer Geldstrafe, da gemäss Art. 41 Abs. 1 StGB eine Frei-
heitsstrafe von weniger als sechs Monaten nur ausgefällt werden darf, wenn die Voraus-
setzungen für eine bedingte Strafe nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine 
1 0


Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann. Dies ist hier nicht der Fall. 
Altrechtlich wäre die Ausfällung einer solchen Geldstrafe gar nicht möglich, weswegen 
wiederum eine Freiheitsstrafe ausgesprochen werden müsste. Demzufolge erweist sich das 
neue Recht in casu nach Ansicht der Kammer als das mildere, weshalb dieses aufgrund der 
lex mitior nach Art. 2 Abs. 2 StGB zur Anwendung gelangt.
2.5 Strafmass 
a) Geldstrafe
Wie erwähnt wurde der Angeschuldigte von der Vorinstanz zu einer bedingten Freiheits-
strafe von 5 Monaten sowie einer Busse von Fr. 500.00 verurteilt. Einer höheren Sanktion 
steht das Verbot der reformatio in peius entgegen. Eine solche kommt wegen des 
Freispruchs vom Vorwurf des Betrugs und des Wegfalls der neu ausschliesslich mit Bus-
se zu ahndenden Übertretungen allerdings auch nicht in Frage. 
Die Kammer fällt vorliegend eine Geldstrafe aus. Diese wird in zwei Phasen bestimmt: In 
einem ersten Schritt wird entsprechend dem Verschulden zunächst eine bestimmte Anzahl 
Tagessätze festgelegt. In einer zweiten Phase wird die Höhe des einzelnen Tagessatzes 
gestützt auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Täters ermittelt. Mit diesem 
Vorgehen soll erreicht werden, dass eine Opfergleichheit bei Tätern hergestellt wird, deren 
Taten im Unrechts- und Schuldgehalt vergleichbar sind (HANSJAKOB/ SCHMITT/ SOLL-
BERGER, a.a.O., S. 29). Das Gericht setzt die Höhe des Tagessatzes nach den persönli-
chen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich 
nach Einkommen und Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstüt-
zungspflichten sowie nach dem Existenzminimum fest (Art. 34 Abs. 2 StGB). Das Gesetz 
sagt nicht, welche Umstände das Gericht wie zu gewichten hat. Die Höhe des einzelnen 
Tagsatzes wird anhand der Richtlinien der Konferenz der Strafverfolgungsbehörden der 
Schweiz (KSBS) festgelegt.
(...) 
Der Angeschuldigte wird somit zu einer Geldstrafe von 75 Tagessätzen à Fr. 30.00 verur-
teilt, ausmachend total Fr. 2'250.00, dies teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Unter-
suchungsrichteramtes (...) vom 30.3.2004. Die bereits erstandene Untersuchungshaft von 
7 Tagen, welche von der Vorinstanz trotz vorhandener Haftakten (gemäss pag. 143 befand 
sich der Angeschuldigte in Zusammenhang mit der Hehlerei vom 23. Februar bis 1. März 
2005 im Bezirksgefängnis (...)) nicht berücksichtigt und auch in sämtlichen Par- 
1 1


teivorträgen vergessen wurde, wird im Umfang von 7 Tagessätzen angerechnet. Zur Frage 
der Gewährung des bedingten Strafvollzugs vgl. unten Ziff. V./2./2.5/c, weil die Warnwirkung 
der ohnehin unbedingt zu verhängenden Busse einzubeziehen ist. 
b)Busse
In Bezug auf die Verurteilungen wegen Betäubungsmittelkonsums (Art. 19a BetmG) und 
Widerhandlungen gegen das SVG (Art. 95 Ziff. 1 SVG) ist festzuhalten, dass diesbezüg-
lich als Strafe einzig eine Busse vorgesehen ist. Bussen für zusätzlich begangene Über-
tretungen sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB und daher 
immer zusätzlich auszusprechen (DONATSCH/ FLACHSMANN/ HUG/ WEDER, a.a.O., S. 
123, mit weiteren Hinweisen). Demzufolge können diese beiden Schuldsprüche nicht 
innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu einer Erhöhung der Sanktion führen, sondern 
es muss zusätzlich zur gesprochenen Geldstrafe eine Busse ausgefällt werden. Anzumer-
ken ist, dass nach neuem Recht auch für die Ausfällung mehrerer Bussen untereinander 
das Asperationsprinzip zur Anwendung gelangt und solche nicht mehr wie bisher kumu-
liert werden.
Gemäss den VBR — Richtlinien wird das Führen eines Motorfahrzeugs ohne Führeraus-
weis mit einer Mindestbusse von Fr. 600.00 bestraft (Ziff. 1.111.12.1), Haschischkonsum 
mit einer Mindestbusse von Fr. 100.00 (Ziff. 2./I./1./a). In Anbetracht der Mehrfachbege-
hung und in Anwendung des Asperationsprinzips erachtet die Kammer vorliegend eine 
Busse von Fr. 1000.00 als dem Verschulden des Angeschuldigten angemessen (Art. 106 
Abs. 3 StGB).
Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so ist in Anwendung von Art. 106 Abs. 2 StGB 
eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens 3 Monaten auszu-
sprechen. Die Kammer geht vorliegend von einem Umwandlungssatz (gemäss Buchstabe 
D der VBR-Richtlinien) von einem Tag Freiheitsstrafe pro Fr. 100.00 aus, was bei einer 
Busse von Fr. 1'000.00 einer Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen entspricht. 
c)Bedingter Strafvollzug 
aa) Voraussetzungen 
Die Geldstrafe kann auch bedingt ausgefällt werden, wenn die Voraussetzungen dafür 
erfüllt sind. Dies ist dann der Fall, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, 
um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 
StGB). Materielle Voraussetzung für die Gewährung des bedingten Vollzuges ist damit in 
Umkehrung des bisherigen Rechts und in Anlehnung an die bisher herrschende 
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Praxis das Fehlen einer ungünstigen Prognose (Botschaft, BBI 1999 2049). Auf die be-
sondere Erwähnung der Berücksichtigung von Vorleben und Charakter des Täters bei der 
Beurteilung der Prognose wird verzichtet; es hat vielmehr eine umfassende Abklärung der 
voraussichtlichen zukünftigen Entwicklung unter Berücksichtigung aller Faktoren zu erfolgen 
(BÄNZIGER/ HUBSCHMID/ SOLLBERGER (HRSG.): GREINER, Bedingte und teilbedingte 
Strafen, Strafzumessung, 2. Auflage, S. 99). 
Vorliegend untersteht die Ausfällung des bedingten Strafvollzugs dem Verbot der refor-
matio in peius. Die ausgefällte Geldstrafe wird also bedingt gesprochen. Die Probezeit 
wird auf 3 Jahre festgesetzt. Es kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen des 
bedingten Strafvollzugs ohnehin erfüllt gewesen wären, schliesslich kann das Fehlen einer 
ungünstigen Prognose bejaht werden. Zudem ist der von der Vorinstanz ausgesprochene 
Widerruf inzwischen rechtskräftig und es kann auch davon ausgegangen werden, dass die 
Busse in der Höhe von Fr. 1'000.00 eine Warnwirkung entfalten wird. 
bb) Bedeutung und Folgen 
Art. 44 Abs. 3 StGB bestimmt, dass die Gründe für die Gewährung des bedingten oder 
teilbedingten Vollzugs nicht bloss im Urteil festzuhalten sind; vielmehr muss dem Verurteilten 
erklärt werden, welche Bedeutung diese Entscheidung hat und welches die Folgen bei 
Bewährung bzw. Nichtbewährung sind (HANSJAKOB/ SCHMITT/ SOLLBERGER, a.a.O., S. 
40; mit Hinweis auf die Botschaft, BBI 1999 2054). Dies wird hiermit gemacht:
Wird einem Verurteilten der bedingte Strafvollzug gewährt, so wird der Vollzug der Strafe 
vorerst aufgeschoben. Der Verurteilte muss sich allerdings während der ihm auferlegten 
Probezeit bewähren. Hat er sich bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, so wird die auf-
geschobene Strafe gemäss Art. 45 StGB nicht mehr vollzogen. Bewährung führt somit zur 
definitiven Unvollstreckbarkeit der aufgeschobenen Strafe. Was Bewährung ist, ergibt 
sich indirekt aus Art. 46 und Art. 95 Abs. 3-5 StGB (HANSJAKOB/ SCHMITT/ 
SOLLBERGER, a.a.O., S. 40). Nach Art. 46 StGB liegt Nichtbewährung vor, wenn der 
Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht und deshalb zu 
erwarten ist, dass er weitere Straftaten verüben wird. Diesfalls wird die Strafe widerrufen 
und der Verurteilte muss die aufgeschobene Strafe vollziehen. Gleiches gilt nach Art. 95 
Abs. 3-5 StGB, wenn der Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder Weisungen 
missachtet.
Zusammenfassend ist auszuführen, dass die bedingte Verurteilung dem Betroffenen die 
Chance eröffnet, den Vollzug der Strafe abzuwenden, indem er sich in der Probezeit 
„bewährt". Sie enthält damit die förmliche Erklärung, dass es einzig und allein von seinem 
Verhalten abhängt, ob ihm der Vollzug erspart bleibt oder nicht (STRATENWERTH, Schwei- 
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zerisches Strafrecht - Allgemeiner Teil Il: Strafen und Massnahmen, 2. Auflage, Bern 
2006, § 5 N. 93).
VI. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG