be_zivilstraf · SK 2018 222 · 2018-07-06 · de

Ausstandsgesuch | Prozessrecht

Obergericht
des Kantons Bern
2. Strafkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre pénale
Beschluss
SK 18 222
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 08
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 6. Juli 2018
Besetzung
Oberrichter Niklaus (Präsident i.V.), 
Oberrichter Geiser, Oberrichter Aebi
Gerichtsschreiberin Bettler
Verfahrensbeteiligte
A.________
v.d. Rechtsanwalt B.________
Beschuldigter/Gesuchsteller
gegen
C.________
Gesuchsgegnerin
Gegenstand
Ausstandsgesuch vom 7. Juni 2018 gegen Oberrichterin 
C.________ im Verfahren SK 17 240


2
Erwägungen:
1.
Mit Eingabe vom 7. Juni 2018 machte Rechtsanwalt B.________ namens von 
A.________ (Beschuldigter, nachfolgend: Gesuchsteller) geltend, er lehne Ober-
richterin C.________ im Verfahren SK 17 240 wegen der Besorgnis der fehlenden 
Unabhängigkeit und Unparteilichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Konvention 
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) ab 
(pag. 1). 
Zur Begründung führte er zusammenfassend aus, Oberrichterin C.________ sei 
Mitglied der SVP. Die SVP steche bei Versuchen der Einflussnahme auf die Recht-
sprechung besonders hervor. Sie betreibe aktiv Politik gegen die Rechte und Frei-
heiten der EMRK (pag. 1). So habe sie die «Selbstbestimmungsinitiative» gegen 
die EMRK lanciert. Es sei schwer nachvollziehbar, wie Richter der SVP unbefan-
gen über Rügen wegen einer behaupteten Verletzung von Rechten und Freiheiten 
der EMRK entscheiden sollen, wenn die eigene Partei die Richter bei Abweichung 
offensichtlich abstrafe (pag. 1 ff.). Oberrichterin C.________ habe deshalb im Ver-
fahren SK 18 170 (recte: SK 17 240) in den Ausstand zu treten (pag. 5). 
2.
Gemäss Art. 59 Abs. 1 Bst. c der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; 
SR 312.0) entscheidet das Berufungsgericht, wenn einzelne Mitglieder des Beru-
fungsgerichts von einem Ausstandsgesuch betroffen sind. Die Richterinnen und 
Richter sind bei Bedarf zur gegenseitigen Aushilfe verpflichtet (Art. 45 Abs. 5 des 
Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft 
[GSOG, BSG 161.1]), wenn nötig auch abteilungsübergreifend (Art. 23 Abs. 5 des 
Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Sämtliche 
Richterinnen und Richter sind verpflichtet, bei Bedarf in beiden Amtssprachen des 
Kantons Bern zu arbeiten (Art. 29 Abs. 2 Bst. a GSOG).
Die Kammer setzt sich vorliegend aus Mitgliedern der 2. Strafkammer zusammen, 
die vom Ausstandsgesuch vom 7. Juni 2018 nicht betroffen sind und nicht Mitglied 
des Spruchkörpers im Verfahren SK 17 240 sind (Oberrichter Niklaus, Oberrichter 
Geiser und Oberrichter Aebi). 
Mit Blick auf das Nachfolgende hat die Kammer auf das Einholen einer Stellung-
nahme nach Art. 58 Abs. 2 StPO verzichtet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 5.1 zu Art. 49 Abs. 2 der Schweizerischen 
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272], dessen Wortlaut fast deckungsgleich ist mit 
Art. 58 Abs. 2 StPO). 
3.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO).
Der Gesetzgeber verzichtete auf die Festlegung einer Frist, innerhalb derer ein Ab-
lehnungsgesuch spätestens zu erfolgen hat. Wie sich aus der Formulierung «ohne 
Verzug […], sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat» ergibt, kann das Recht 
auf Ausstand indessen nicht ohne zeitliche Beschränkung geltend gemacht wer-
den. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss der Ablehnungsgrund 


3
unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend gemacht werden; andernfalls ist 
der Anspruch verwirkt (BGE 140 I 271 E. 8.4.3 mit Hinweisen). Der Ausstand ist 
mithin so früh wie möglich, d.h. in den nächsten Tagen nach Kenntnisnahme, zu 
verlangen. Ein Ablehnungsgesuch, das beispielsweise erst nach zwei Wochen ge-
stellt wird, ist klarerweise verspätet (Urteile des Bundesgerichts 1B_58/2017 vom 
5. April 2017 E. 2.3; 6B_973/2016 vom 7. März 2017 E. 3.3.2; 1B_252/2016 vom 
14. Dezember 2016 E. 2.3; je mit Hinweisen). Dies gilt auch, soweit eine Verlet-
zung von Art. 6 EMRK gerügt wird (BGE 143 V 66 E. 4.3 S. 69; 132 II 485 E. 4.3 
S. 496; Urteil des Bundesgerichts 1B_513/2017 vom 5. März 2018 E. 3.2; je mit 
Hinweisen).
Vorliegend wurde dem Gesuchsteller die Besetzung des Gerichts mit Vorladung 
vom 28. August 2017 mitgeteilt (SK 17 240, pag. 1662 f.). Er war zu diesem Zeit-
punkt durch Rechtsanwalt D.________ verteidigt. Mit Schreiben vom 31. Januar 
2018 teilte Rechtsanwalt B.________ mit, dass ihn der Gesuchsteller mit der Wah-
rung seiner Interessen beauftragt habe. Gleichzeitig rügte er eine Verletzung von 
Art. 6 EMRK und machte geltend, die Besetzung des Spruchkörpers im Verfahren 
SK 17 240 sei konventionswidrig (SK 17 240, pag. 1718 ff.). Die 2. Strafkammer 
wies das Ausstandsgesuch mit Beschluss vom 14. März 2018 ab, soweit darauf 
einzutreten war (SK 18 35, pag. 9 ff.). Dieser Beschluss wurde Rechtsanwalt 
B.________ am 20. März 2018 zugestellt (SK 18 35, pag. 31). Er wusste somit 
spätestens seit diesem Zeitpunkt, dass Oberrichterin C.________ in der Besetzung 
des Spruchkörpers ist. 
Das Ausstandsgesuch vom 7. Juni 2018 ist damit offensichtlich verspätet, weshalb 
darauf nicht einzutreten ist. 
4.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesgericht die vom 
Gesuchsteller gegen den Beschluss vom 14. März 2018 erhobene Beschwerde mit 
Urteil 1B_182/2018 vom 8. Mai 2018 abwies (SK 18 35, pag. 67 ff.).
5.
Selbst wenn auf das Ausstandsgesuch eingetreten werden könnte, wäre dieses 
offensichtlich unbegründet: 
5.1
Nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft (BV; SR 101) und Art. 6 Abs. 1 EMRK, denen in dieser Hinsicht dieselbe 
Tragweite zukommt, hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem 
unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken 
sachfremder Umstände entschieden wird (Urteile des Bundesgerichts 1B_17/2018 
vom 21. März 2018 E. 4.1 mit Hinweisen; 4A_327/2017 vom 31. August 2017 
E. 5.2). Der Anspruch auf ein unparteiisches Gericht wird verletzt, wenn bei objekti-
ver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder 
die Gefahr der Voreingenommenheit begründen. Voreingenommenheit und Befan-
genheit werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn Umstände vorlie-
gen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwe-
cken. Solche Umstände können in einem bestimmten Verhalten des betreffenden 
Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatori-
scher Natur begründet sein. Bei der Beurteilung solcher Gegebenheiten ist nicht 
auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Un-


4
voreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (Ur-
teile des Bundesgerichts 1B_150/2017 vom 4. Oktober 2017 E. 4.3; 1B_97/2017 
vom 7. Juni 2017 E. 2; je mit Hinweisen).
5.2
Im Kanton Bern bereitet die Justizkommission des Grossen Rates die Wahlen und 
Wiederwahlen der Richterinnen und Richter vor. Sie unterbreitet dem Grossen Rat 
nach Anhörung insbesondere des Obergerichts, des Verwaltungsgerichts, der Ge-
neralstaatsanwaltschaft, des bernischen Anwaltsverbands sowie des Vereins ber-
nischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und Staatsanwälte eine 
Wahlempfehlung für jede zu besetzende Richterstelle und entscheidet, welche 
Personen zur Wiederwahl vorgeschlagen werden (Art. 21a Abs. 1 und 2 GSOG). 
Anschliessend wählt der Grosse Rat die Richterinnen und Richter (Art. 21 Abs. 1 
GSOG).
Es ist richtig, dass bei Richterwahlen durch das Parlament auch parteipolitische 
Aspekte mitspielen. Das Parlament orientiert sich mehr oder weniger am Parteipro-
porz (vgl. NICCOLÒ RASELLI, Richterliche Unabhängigkeit, in: Justice - Justiz - Gius-
tizia 2011/3, S. 2). Richter sind jedoch nicht Vertreter politischer Parteien. Art. 191c 
BV hält unmissverständlich fest, dass die richterlichen Behörden in ihrer rechtspre-
chenden Tätigkeit unabhängig und nur dem Recht verpflichtet sind. Die Parteizu-
gehörigkeit bzw. die politische Einstellung eines Richters stellt für sich allein weder 
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts noch des Europäischen Gerichts-
hofs für Menschenrechte (nachfolgend: EGMR) einen Ausstandsgrund dar (Urteile 
des Bundesgerichts 1B_527/2017 vom 11. Mai 2018 E. 1.2; 6B_1043/2014 vom 
25. November 2014 E. 2; Entscheid des EGMR Previti gegen Italien vom 8. De-
zember 2009, Nr. 45291/06, Ziff. 258; je mit Hinweisen). 
Vorstösse einer politischen Partei – auch die vom Gesuchsteller konkret erwähnte 
Volksinitiative «Schweizer Recht statt fremde Richter (Selbstbestimmungsinitiati-
ve)» – sind auf die Zukunft gerichtet und vermögen nichts an der aktuell in der 
Schweiz geltenden Rechtslage zu ändern. Die Schweiz hat die EMRK am 28. No-
vember 1974 ratifiziert und sich damit zur Einhaltung der Konventionsgarantien 
verpflichtet. Die Mitglieder des Obergerichts sind ungeachtet ihrer Parteizugehörig-
keit und ihrer politischen Einstellung in der Lage, strafrechtliche Vorwürfe objektiv 
zu beurteilen und hängige Strafverfahren auch auf ihre Vereinbarkeit mit der EMRK 
hin zu überprüfen. Zudem ist entgegen der Behauptung des Gesuchstellers in kei-
ner Weise ersichtlich, weshalb die Gesuchgegnerin aufgrund des vorliegenden Ver-
fahrens bei den Wiederwahlen von ihrer Partei «abgestraft» werden sollte 
(vgl. pag. 3). 
Die Zugehörigkeit der Gesuchsgegnerin zur SVP ist daher nicht geeignet, Miss-
trauen in ihre Unparteilichkeit zu erwecken.
Weitere Gründe, welche den Anschein der Befangenheit bei der Gesuchsgegnerin 
zu begründen vermöchten, sind nicht ersichtlich. Namentlich gibt es keinerlei Hin-
weise auf Feindschaft oder sonstige Umstände, die ein faires Verfahren gegenüber 
dem Gesuchsteller in Frage stellen würden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 2. mit Hinweis). 


5
6.
Wird das Ausstandsgesuch abgewiesen oder war es offensichtlich verspätet oder 
mutwillig, so gehen die Kosten zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59 Abs. 4 StPO). 
Bei Säumnis und anderen fehlerhaften Verfahrenshandlungen kann die Straf-
behörde Verfahrenskosten und Entschädigungen jedoch ungeachtet des Verfah-
rensausgangs der verfahrensbeteiligten Person auferlegen, die sie verursacht hat 
(Art. 417 StPO). Als verfahrensbeteiligte Person kann auch der Rechtsbeistand 
kosten- und entschädigungspflichtig werden. Nach der Rechtsprechung kann das 
Berufungsgericht dem Rechtsbeistand anstatt der unterliegenden Partei die Kosten 
auferlegen, wenn der Rechtsbeistand schon bei Beachtung elementarster Sorgfalt 
hätte feststellen können, dass das Rechtsmittel nicht zulässig ist, oder ein Säumnis 
zu verantworten hat (BGE 129 IV 206 E. 2. mit Hinweisen; DOMEISEN, in: Basler 
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 417 
StPO mit weiteren Hinweisen).
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten grundsätzlich dem Gesuch-
steller aufzuerlegen (Art. 59 Abs. 4 StPO). Vorliegend ist indes auch zu berücksich-
tigen, dass die Verteidigung seit Oktober 2017 bei der Strafabteilung des Oberge-
richts insgesamt 24 Ausstandsgesuche in unterschiedlichen Verfahren einreichte 
und jeweils eine Verletzung von Art. 6 EMRK rügte (SK 17 399; SK 17 400; SK 17 
401; SK 17 402; SK 17 406; SK 17 407; SK 17 409; SK 17 431; SK 17 437; SK 17 
439; SK 17 455; SK 17 470; SK 17 483 + 484; SK 17 491; SK 17 492; SK 17 493; 
SK 17 501; SK 17 504; SK 18 13; SK 18 35; SK 18 40; SK 18 61; SK 18 66; SK 18 
94). Die Kammer trat auf die Ausstandsgesuche nicht ein oder wies diese ab, so-
weit darauf einzutreten war. Bei Beachtung minimaler Sorgfaltspflichten wäre vor-
liegend nicht nur auf Anhieb erkennbar gewesen, dass das Ausstandsgesuch ver-
spätet ist, sondern auch, dass es offensichtlich unbegründet ist. Die Kammer hielt 
bereits in ihrem Beschluss vom 4. Mai 2018 im Verfahren SK 18 94 ausdrücklich 
fest, dass die Mitglieder des Obergerichts ungeachtet ihrer politischen Gesinnung 
und ihrer Parteizugehörigkeit in der Lage sind, strafrechtliche Vorwürfe objektiv zu 
beurteilen und hängige Strafverfahren auch auf ihre Vereinbarkeit mit der EMRK 
hin zu überprüfen. 
Die Kosten des Verfahrens werden deshalb ausnahmsweise der Verteidigung auf-
erlegt (Art. 417 StPO; vgl. Urteil des Bundesgerichts 6F_18/2016 vom 12. Septem-
ber 2016 E. 3. mit Hinweisen). Da Rechtsanwalt B.________ mit seinen zahlrei-
chen Gesuchen einen beträchtlichen Aufwand verursacht hat, werden die Kosten in 
Anwendung von Art. 24 Abs. 1 des Verfahrenskostendekrets (VKD; BSG 161.12) 
auf CHF 1‘000.00 bestimmt. 


6
Die 2. Strafkammer beschliesst:
1.
Auf das Ausstandsgesuch vom 7. Juni 2018 gegen Oberrichterin C.________ im Ver-
fahren SK 17 240 wird nicht eingetreten. 
2.
Die Kosten des Verfahrens werden bestimmt auf CHF 1‘000.00 und Rechtsanwalt 
B.________ auferlegt.
3.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt B.________
-
Rechtsanwalt B.________
-
der Gesuchsgegnerin
Bern, 6. Juli 2018
Im Namen der 2. Strafkammer
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Niklaus
Die Gerichtsschreiberin:
Bettler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung beim Bundesge-
richt, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.