be_zivilstraf · BK 2021 354 · 2021-11-22 · de

Verwertbarkeit; notwendige Verteidigung | Andere Verfügungen StA, Polizei (393-a)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 21 354
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 22. November 2021
Besetzung
Oberrichter J. Bähler (Präsident), Oberrichter Schmid,
Oberrichterin Bratschi
Gerichtsschreiber Rudin
Verfahrensbeteiligte
A.________
a.v.d. Rechtsanwältin B.________
Beschuldigter/Beschwerdeführer
Generalstaatsanwaltschaft des Kantons Bern, Nordring 8, 
Postfach, 3001 Bern
Gegenstand
Verwertbarkeit von Beweismitteln
Strafverfahren wegen Pornografie
Beschwerde gegen die Verfügung der Regionalen Staatsanwalt-
schaft Berner Jura-Seeland vom 14. Juli 2021 (BJS 21 6511)


2
Erwägungen:
1.
Die Regionale Staatsanwaltschaft Berner Jura-Seeland (nachfolgend: Staatsan-
waltschaft) führt gegen A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ein Strafver-
fahren wegen Pornografie. Mit Schreiben vom 14. Juli 2021 wies die Staatsanwalt-
schaft den Antrag des Beschwerdeführers, amtlich vertreten durch Rechtsanwältin 
B.________, auf Aus-den-Akten-Weisung des Einvernahmeprotokolls vom 21. Mai 
2021 sowie sämtlicher daraus gewonnener Erkenntnisse und Funde ab. Dagegen 
reichte der Beschwerdeführer am 23. Juli 2021 bei der Beschwerdekammer in 
Strafsachen des Obergerichts des Kantons Bern (nachfolgend: Beschwerdekam-
mer) Beschwerde ein.
Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt mit Stellungnahme vom 5. August 2021 
die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Weiter beantragt sie, es sei festzu-
stellen, dass kein Fall einer notwendigen Verteidigung vorgelegen habe bzw. vor-
liege und die Regionale Staatsanwältin sei anzuweisen, die Verfügung vom 28. Ju-
ni 2021 (Einsetzung amtliche Verteidigung) in Wiedererwägung zu ziehen. Der Be-
schwerdeführer replizierte am 10. August 2021.
2.
Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der 
Staatsanwaltschaft, aber auch gegen Unterlassungen, unter Einschluss der 
Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung (Art. 393 Abs. 1 Bst. a und Art. 393 
Abs. 2 Bst. a der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO; SR 312.0]). Be-
schwerden gegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung sind an keine Frist 
gebunden (Art. 396 Abs. 2 StPO); demgegenüber müssen Beschwerden gegen 
Verfügungen und Verfahrenshandlungen innert 10 Tagen eingereicht werden 
(Art. 396 Abs. 1 StPO). Die Zuständigkeit der Beschwerdekammer in Strafsachen 
des Obergerichts des Kantons Bern ergibt sich aus Art. 13 Bst. c StPO i.V.m. 
Art. 35 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats-
anwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) und Art. 29 Abs. 2 des Organisationsreglements 
des Obergerichts (OrR OG; BSG 162.11). Zur Beschwerdeführung legitimiert ist je-
de Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung 
eines Entscheids hat (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf Beschwerden gemäss Art. 393 
Abs. 1 Bst. a StPO gegen die Nichtentfernung (angeblich) unverwertbarer Beweise 
aus den Strafakten ist einzutreten, wobei je nach Umständen des Einzelfalls eine 
gewisse Zurückhaltung angezeigt sein kann (BGE 143 IV 475 E. 2.7; vgl. weiter 
u.a. Beschlüsse des Obergerichts des Kantons Bern BK 21 241 vom 9. September 
2021 E. 2.5; BK 21 98 vom 27. Mai 2021 E. 4.1; je mit weiteren Hinweisen). Der 
Streitgegenstand vor der Beschwerdekammer wird durch das Anfechtungsobjekt 
definiert und dementsprechend auch begrenzt (Entscheide des Obergerichts des 
Kantons Bern BK 21 98 vom 27. Mai 2021 E. 3, BK 21 147 vom 13. April 2021 
E. 2.2; je mit weiteren Hinweisen). Das angefochtene Schreiben der Staatsanwalt-
schaft [recte: Verfügung] vom 14. Juli 2021 ist ein beschwerdefähiges Anfech-
tungsobjekt und die Beschwerde wurde form- und fristgerecht erhoben, weshalb 
darauf einzutreten ist.


3
3.
3.1
Der Beschwerdeführer macht vorliegend zusammenfassend geltend, er sei Staats-
angehöriger Österreichs und werde der Kinderpornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 
StGB verdächtigt, welche eine Katalogtat für eine obligatorische Landesverweisung 
gemäss Art. 66a Abs. 1 Bst. h StGB darstelle, weshalb bereits am 21. Mai 2021 er-
kennbar ein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen habe (Art. 130 Bst. b StPO). 
Entsprechend sei die betreffende Einvernahme vom 21. Mai 2021 ungültig (Art. 131 
Abs. 3 StPO) und sämtliche Folgebeweise seien unverwertbar.
3.2
Die Generalstaatsanwaltschaft bringt dagegen vor was folgt:
«Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers liegt bzw. lag kein Fall einer notwendigen Ver-
teidigung vor. Aufgrund der Meldung aus den USA bestand zwar der Verdacht, dass sie der Be-
schwerdeführer wegen Art. 197 Abs. 4 StGB strafbar gemacht haben könnte. Es ergaben sich aber 
aus dieser Meldung keine Hinweise auf eine bestimmte und damit auch nicht auf eine grosse Anzahl 
Filme (über 500 Erzeugnisse). Vorliegend geht es um maximal 100 Erzeugnisse mit kinderpornografi-
schem Inhalt, welche der Beschwerdeführer besass und weiterverbreitete.
Die VBRS-Richtlinien sehen für Handlungen gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB bei tatsächlichen sexuellen 
Handlungen mit Minderjährigen im Erstfall für ca. 30-200 Erzeugnisse 90 Strafeinheiten vor. Des Wei-
teren lässt sich der Weisung der Generalstaatsanwaltschaft betreffend die Umsetzung von Art. 121 
Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer entnehmen, dass in der 
Regel vermutet wird, dass das private Interessen der beschuldigten Person am Verbleib in der 
Schweiz das öffentliche Interesse an der Landesverweisung überwiegt, wenn a) ihr eine Straftat nach 
Art. 66a Abs. 1 StGB vorgeworfen wird, jedoch eine Strafe von höchstens 180 Strafeinheiten ange-
zeigt erscheint, und b) sie weder wegen einer Straftat nach Art. 66a Abs. 1 StGB vorbestraft, noch in 
den letzten fünf Jahren vor der Tatbegehung wegen eines anderen Delikts zu einer Strafe von mehr 
als 180 Strafeinheiten verurteilt worden ist und c) sie Inhaberin einer gültigen Aufenthalts- oder Nie-
derlassungsbewilligung B, C oder Ci ist (Ziff. 8). Zudem steht gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung und Lehre auch das FZA einer Landesverweisung entgegen. Der Beschwerdeführer ist öster-
reichischer Staatsangehöriger, er verfügt in der Schweiz über eine Niederlassungsbewilligung C, ab-
solvierte bis zum 31. Juli 2021 bei C.________ eine Lehre, und wird jetzt wohl auf Stellensuche sein. 
Er wohnt bei seiner Familie in F.________ (Ort) und wird von dieser unterstützt. Des Weiteren weist 
er keine Vorstrafen auf. Gemäss Art. 5 Anhang I FZA sind Massnahmen, welche die Freizügigkeits-
rechte einschränken, nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit zulässig. 
Vorliegend sind in die Voraussetzungen für die Einschränkung der Freizügigkeitsrechte nicht gege-
ben, da vom Beschwerdeführer keine hinreichend schwere Gefährdung droht. 
Damit stand bzw. steht keine Freiheitsstrafe von über 1 Jahr und keine Landesverweisung zur Dis-
kussion und der Fall wird im Strafbefehlsverfahren und ohne Landesverweisung erledigt werden kön-
nen, da ein Härtefall vorliegt. Es lag und liegt deswegen auch kein Fall einer notwendigen Verteidi-
gung vor.»
3.3
Der Beschwerdeführer macht in seiner Replik Ausführungen dahingehend, es habe 
gemäss dem (beigelegten) Entsiegelungsantrag der Staatsanwaltschaft vom 6. Au-
gust 2021 bereits am 24. Februar 2021 ein dringender Tatverdacht gegen ihn vor-
gelegen.


4
4.
4.1
Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, 
dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (Art. 131 Abs. 1 StPO). Die Ver-
teidigung ist insbesondere notwendig, wenn der beschuldigten Person eine Frei-
heitsstrafe von mehr als einem Jahr oder die Landesverweisung droht (Art. 130 
Abs. 1 Bst. b StPO). Die notwendige Verteidigung muss spätestens im Zeitpunkt 
der Untersuchungseröffnung im Sinne von Art. 309 StPO sichergestellt sein (Urteile 
des Bundesgerichts 6B_990/2017 vom 18. April 2018 E. 2.3.2; 6B_178/2017 vom 
25. Oktober 2017 E. 2.2.1; 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.1.2; je mit 
Hinweisen). Entscheidend ist dabei nicht die formelle Eröffnung der Strafuntersu-
chung, sondern wann eine solche hätte eröffnet werden müssen (Urteile des Bun-
desgerichts 6B_990/2017 vom 18. April 2018 E. 2.3.2; 6B_191/2017 vom 25. Okto-
ber 2017 E. 2.6). 
Gemäss Art. 309 Abs. 1 StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft namentlich dann ei-
ne Untersuchung, wenn sich aus Informationen und Berichten der Polizei, aus einer 
Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht 
ergibt (Bst. a) oder wenn sie Zwangsmassnahmen anordnet (Bst. b). Die Strafun-
tersuchung gilt als eröffnet, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit dem Straffall zu 
befassen beginnt (materieller Eröffnungsbegriff). Der Eröffnungsverfügung kommt 
mithin lediglich deklaratorische Wirkung zu (BGE 143 IV 397 E. 3.4.2; 141 IV 20 
E. 1.1.4; Urteil 6B_1080/2020 vom 10. Juni 2021 E. 5.3).
Wird die Untersuchung verspätet eröffnet und die erkennbar notwendige Verteidi-
gung zu spät sichergestellt, unterliegen die nach dem für die Untersuchungseröff-
nung relevanten Zeitpunkt erhobenen Beweise der Beweisverwertungseinschrän-
kung von Art. 131 Abs. 3 StPO (Urteile des Bundesgerichts 6B_990/2017 vom 
18. April 2018 E. 2.3.2; 6B_191/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.6). Die Frage der 
Erkennbarkeit betreffend die notwendige Verteidigung orientiert sich an objektiven 
Massstäben (Urteil des Bundesgerichts 6B_191/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.6 
mit Hinweis auf OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2012, 
N. 442).
4.2
Die Argumentation der Generalstaatsanwaltschaft, mit welcher sich der Beschwer-
deführer in seiner Replik nicht auseinandersetzt, ist einschlägig. Zwar hat der Be-
schwerdeführer zutreffend erkannt, dass die notwendige Verteidigung gemäss der 
bundesgerichtlichen Rechtsprechung ab Eröffnung der Untersuchung sicherzustel-
len ist und dass diese Eröffnung in casu vor dem 16. Juni 2021 (Datum der Eröff-
nungsverfügung) angezeigt gewesen wäre, mit anderen Worten formell verspätet 
verfügt wurde (vgl. hierzu die Hausdurchsuchungsbefehle vom 12. März 2021 so-
wie vom 20. Mai 2021). Der Tatverdacht fiel zudem spätestens am 21. Mai 2021 
auf den Beschwerdeführer (vgl. hierzu den Anzeigerapport vom 27. Mai 2021, wo-
nach der Beschwerdeführer unmittelbar nach seiner Anhaltung ein Schuldeinge-
ständnis ablegte; vgl. auch den diesbezüglichen Vorhalt zu Beginn der Einvernah-
me vom 21. Mai 2021). Demgegenüber lag - entgegen der Ansicht der Staatsan-
waltschaft gemäss Schreiben vom 18. Juni 2021 - zu keinem Zeitpunkt erkennbar 
ein Fall notwendiger Verteidigung vor. Gemäss den Akten, welche den Strafverfol-
gungsbehörden am 21. Mai 2021 vorgelegen haben, bestand der Verdacht, dass 


5
der Beschwerdeführer auf dem Chat-Portal Omegle.com einem anderen Nutzer 
geschrieben hatte: «into cp? Add me on snap for trade: G.________ 
(Benutzername), send a screen first from your cp for proof». Mit Blick auf den Wort-
laut von Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB bestand damit vor dem Hintergrund des Ange-
bots «trade» (Handel) der Verdacht, dass der Beschwerdefüher nicht nur zum Ei-
genkonsum kinderpornographisches Material beschaffte (Abs. 5), sondern dieses 
auch Dritten anbot bzw. zugänglich machen wollte. Die Abkürzung «cp» (child 
porn) lässt weiter zumindest vermuten, dass es sich dabei um tatsächliche sexuelle 
Handlungen mit Minderjährigen handelt (2. Satz von Art. 197 Abs. 4 StGB) und 
nicht um sogenannte nicht tatsächliche sexuelle Handlungen (1. Satz). Gestützt auf 
das leere Strafregister des Beschwerdeführers war ferner von einem Erstfall aus-
zugehen und der Beschwerdeführer war zum Zeitpunkt der Einvernahme lediglich 
20 Jahre alt. Mit Blick auf Ziffer 13 (Pornografie) der Richtlinien für die Strafzumes-
sung des Verbands Bernischer Richterinnen und Richter, Staatsanwältinnen und 
Staatsanwälte (VBRS) vom 8. Dezember 2006 (Stand: 9. Dezember 2020) war 
somit höchstens von einem mittleren bis mittelschweren Fall (ca. 30 bis 500 Er-
zeugnisse) auszugehen, jedoch keinem schweren Fall (ab ca. 500 Erzeugnissen). 
Gemäss den VBRS-Richtlinien war im Anwendungsbereich von Art. 197 Abs. 4 
StGB bei tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen im Erstfall folglich 
mit einer Strafe von höchstens 120 Strafeinheiten zu rechnen. 
Im Verlauf der Einvernahme vom 21. Mai 2021 gestand der Beschwerdeführer 
zwar ein, dass es sich dabei um Videos handle (S. 4 Z. 138), vereinzelt Videos mit 
Kleinkindern (Babys) darunter gewesen seien (S. 5 Z. 168), und dass er besonde-
res Interesse an Geschlechtsverkehr und Oralsex habe (S. 5. Z. 171). Er sagte al-
lerdings bereits zu Beginn aus, dass er erst im Februar 2021 mit der Beschaffung 
von Kinderpornografie begonnen habe (S. 2 Z. 27) und später, dass es sich um 
ungefähr 100 Dateien (S. 7 Z. 288) gehandelt habe. Im Verlauf der Einvernahme 
verdichtete sich somit der grundsätzliche Tatverdacht auf Pornografie, betreffend 
das Verschulden ist der Einvernahme und auch den weiteren Beweismitteln aller-
dings nichts zu entnehmen, was auf einen schweren Fall bzw. eine Sanktion über 
120 Strafeinheiten hinweist. 
Im Lichte dieser Erkenntnis verweist die Generalstaatsanwaltschaft zu Recht auf 
Ziffer 8 ihrer Weisung betreffend die Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die 
Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer vom 15. September 2016, 
wonach in der Regel vermutet wird, dass das private Interesse der beschuldigten 
Person am Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an der Landesverwei-
sung überwiegt, wenn ihr eine Straftat nach Art. 66a Abs. 1 StGB vorgeworfen wird, 
jedoch eine Strafe von höchstens 180 Strafeinheiten angezeigt erscheint (Bst. a) 
und sie weder wegen einer Straftat nach Art. 66a Abs. 1 StGB vorbestraft, noch in 
den letzten fünf Jahren vor der Tatbegehung wegen eines anderen Delikts zu einer 
Strafe von mehr als 180 Strafeinheiten verurteilt worden ist (Bst. b) und sie Inhabe-
rin einer gültigen Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung B, C oder Ci ist 
(Bst. c). Der Beschwerdeführer erfüllte nach dem Gesagten als Besitzer einer Nie-
derlassung C von Beginn weg die drei Voraussetzungen gemäss Bst. a-c. Hinweise 
für eine Widerlegung der betreffenden Vermutung sind auch aktuell nicht ersichtlich 
(Einreise per Familiennachzug aus Österreich 2015, keine Betreibungen, Lehrstelle 


6
als H.________ (Beruf)). Es drohte mithin gestützt auf die Akten zu keinem Zeit-
punkt erkennbar die Landesverweisung, zumal die Generalstaatsanwaltschaft dies 
nun auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren explizit verneint. Mit anderen Wor-
ten liegt kein Fall von notwendiger Verteidigung vor. Dass die Staatsanwaltschaft 
nach der Einvernahme vom 21. Mai 2021 die gegenteilige Haltung vertrat und 
gemäss Akten auch Abklärungen betreffend die allfällige Landesverweisung des 
Beschuldigten traf, ist im vorliegenden Verfahren nicht erheblich, da die Erkennbar-
keit der notwendigen Verteidigung nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen 
ist. Mithin ist die Einvernahme vom 21 Mai 2021 nicht ungültig im Sinne von 
Art. 131 Abs. 3 StPO und die entsprechende Fernwirkung auf weitere Beweismittel 
zu verneinen. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
5.
Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, es sei festzustellen, dass kein Fall von 
notwendiger Verteidigung vorgelegen habe bzw. vorliegt und die Regionale Staats-
anwaltschaft sei anzuweisen, die Verfügung vom 28. Juni 2021 in Wiedererwägung 
zu ziehen. Vorliegend besteht kein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, 
dass kein Fall einer notwendigen Verteidigung vorliegt (vgl. BGE 137 IV 87 E. 1; 
Urteil des Bundesgerichts 6B_1459/2019 vom 15. Juni 2020 E. 2.2), obschon die 
Beschwerdekammer die Frage der notwendigen Verteidigung vorfrageweise be-
antworten musste, um die Begründetheit der Beschwerde gegen die Nichtentfer-
nung von Beweismitteln gemäss dem Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 
14. Juli 2021 zu überprüfen. Die beantragte Anweisung zur Wiedererwägung der 
Verfügung vom 28. Juni 2021 bezieht sich ausserdem nicht auf das vorliegend zu 
beurteilende Anfechtungsobjekt (Schreiben vom 14. Juli 2021) und zielt somit nicht 
auf den Verfahrensgegenstand (vgl. statt vieler Beschluss der Beschwerdekammer 
BK 21 98 vom 27. Mai 2021 E. 3), weshalb auf den Antrag nicht eingetreten wird. 
Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer gegenüber der 
Staatsanwaltschaft nur eingeschränkt weisungsbefugt ist (vgl. etwa Art. 397 Abs. 3 
und 4 StPO), dies im Gegensatz zur Generalstaatsanwaltschaft (vgl. Art. 90 Abs. 3 
GSOG).
6.
Aufgrund seines Unterliegens im Hauptpunkt sind dem Beschwerdeführer die Ver-
fahrenskosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1'200.00, aufzuerle-
gen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht le-
gen die amtliche Entschädigung (vorbehältlich einer vorzeitigen Entlassung) am 
Ende des Verfahrens fest (vgl. Art. 135 Abs. 2 StPO).


7
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Auf den Antrag der Generalstaatsanwaltschaft, es sei festzustellen, dass kein Fall 
einer notwendigen Verteidigung vorlag bzw. vorliegt und die Regionale Staatsanwältin 
sei anzuweisen, die Verfügung vom 28. Juni 2021 in Wiedererwägung zu ziehen, wird 
nicht eingetreten.
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens, bestimmt auf CHF 1’200.00, werden dem 
Beschwerdeführer auferlegt. 
4.
Die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht legen die amtliche Entschädigung 
am Ende des Verfahrens fest (vgl. Art. 135 Abs. 2 StPO).
5.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Beschwerdeführer, a.v.d. Rechtsanwältin B.________
(per Einschreiben)
-
der Generalstaatsanwaltschaft (per Kurier)
Mitzuteilen:
-
der 
Regionalen 
Staatsanwaltschaft 
Berner 
Jura-Seeland, 
Staatsanwältin 
D.________
(mit den Akten – per Einschreiben)
Bern, 22. November 2021
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Der Präsident:
Oberrichter J. Bähler
Der Gerichtsschreiber:
Rudin
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung 
gestellt.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgerichtsgeset-
zes (BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entspre-
chen.