be_zivilstraf · KES 2017 262 · 2017-07-24 · de

Persönliche Anhörung und öffentliche Parteiverhandlung vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht . | Weisung ZGB 307

Obergericht
des Kantons Bern
Kindes- und Erwachsenen-
schutzgericht
Cour suprême
du canton de Berne
Tribunal de la protection
de l'enfant et de l'adulte
Entscheid
KES 17 262 Beschwerde
KES 17 265 uR-Gesuch Beschwerdeführer
KES 17 383 Beschwerde
KES 17 384 uR-Gesuch Beschwerdeführer
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 06
Fax +41 31 635 48 14
Obergericht-Zivil.Bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 24. Juli 2017
Besetzung
Oberrichter Hurni (Referent), Oberrichterin Apolloni Meier und 
Oberrichter D. Bähler
Gerichtsschreiberin Miescher
Verfahrensbeteiligte
A.________ 
B.________
beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________
Beschwerdeführer/Gesuchsteller
D.________
Beiständin: E.________
Betroffener
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Oberland 
West, Amthausgasse 4, Postfach 74, 3714 Frutigen
Vorinstanz
Gegenstand
Weisung Präzisierung und Weiterführung der bestehenden Wei-
sungen gemäss Art. 307 Abs. 3 ZGB mit Strafandrohung gemäss 
Art. 292 StGB
Anordnung einer Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 3 ZGB
Ernennung von E.________
Vorsorgliche Anordnung von Weisungen gemäss Art. 307 Abs. 3 
ZGB
Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege
Beschwerden gegen die Entscheide der KESB Oberland West 
vom 14. März 2017 (10963318/2016-4598) sowie vom 8. Juni 
2017 (11031324/2016-4598)


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Regeste:
Vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht besteht – mit Ausnahme der besonderen 
Bestimmungen bei fürsorgerischer Unterbringung – kein bundesrechtlicher Anspruch auf 
eine persönliche Anhörung. Auch die einschlägigen (kantonalen) Vorschriften des KESG 
sowie des VRPG sehen keinen entsprechenden Anspruch vor (E. 45).
Weder aus kantonalem Recht noch aus Bundesrecht lässt sich ein Anspruch auf Durch-
führung einer öffentlichen Parteiverhandlung vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzge-
richt ableiten. Hingegen sieht Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK grundsätzlich ein Recht auf eine 
öffentliche Verhandlung vor, sofern nicht Umstände vorliegen, welche ausnahmsweise das 
Absehen von einer Verhandlung rechtfertigen; im vorliegenden Fall lagen solche Umstän-
de vor (E. 46).
Redaktionelle Vorbemerkungen: 
Die Vorinstanz errichtete für den 9-jährigen Sohn (Betroffener) der Beschwerdeführer eine 
Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB. Ausserdem wies sie die Kindseltern 
an, mit der Beistandsperson sowie den weiteren beteiligten Fachpersonen zusammenzua-
rbeiten. Die Beschwerdeführer beschwerten sich dagegen beim Kindes- und Erwachse-
nenschutzgericht und machten insbesondere geltend, die vorinstanzlich getroffenen Mass-
nahmen seien unverhältnismässig und unnötig; sie seien sodann ungeeignet, um das Kin-
deswohl zu wahren. Die Kindseltern seien selbst in der Lage, sich um ihr Kind zu küm-
mern. Die Beschwerdeführer beantragten unter anderem eine persönliche Anhörung vor 
dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht sowie die Durchführung einer öffentlichen 
Parteiverhandlung. 
Auszug aus den Erwägungen:
(…)
III.
(…)
Antrag betreffend persönliche Anhörung:
45.
Die Beschwerdeführer beantragen eine persönliche Anhörung vor dem Kindes- und 
Erwachsenenschutzgericht.
Sowohl D.________ als auch die Kindseltern wurden im Verfahren vor der Vorin-
stanz persönlich angehört (D.________ am 15. September 2016, die Kindseltern 
am 15. September 2016, 14. Dezember 2016, 8. März 2016 und 1. Juni 2017). Ein 
Recht auf mündliche Anhörung folgt im Verfahren vor der Kindes- respektive Er-


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wachsenenschutzbehörde aus Art. 314a ZGB (für das Kind) respektive Art. 447 
ZGB (für die betroffene erwachsene Person). Soweit Anordnungen über das Kind 
zu treffen sind, sind die Inhaber der elterlichen Sorge in der Regel aufgrund der In-
tensität der Betroffenheit als betroffene Person anzuhören (Urteil des Bundesge-
richts 5A_543/2014 vom 17. März 2015 E. 2.1). Eine Anhörung gemäss Art. 447 
Abs. 1 ZGB findet jedoch nur dann statt, wenn diese nicht unverhältnismässig er-
scheint (Art. 447 Abs. 1 ZGB). Ferner besteht das Recht auf persönliche Anhörung 
nach Art. 447 ZGB – von expliziten Ausnahmen (Art. 450e Abs. 4 ZGB) abgesehen 
– nur für das Verfahren vor der Erwachsenenschutzbehörde (Urteil des Bundesge-
richts 5A_540/2013 vom 3. Dezember 2013 E. 3.1.1, nicht publ. in: BGE 140 III 1). 
Für das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz (Art. 450 ff. ZGB) 
schreiben die Vorschriften des ZGB – mit Ausnahme der besonderen Bestimmun-
gen bei fürsorgerischer Unterbringung (Art. 450e Abs. 4 ZGB) – eine persönliche 
Anhörung nicht vor (Urteil des Bundesgerichts 5A_4/2014 vom 10. März 2014, E. 
5.1). Ob eine solche geboten ist, bestimmt sich nach dem kantonalen Verfahrens-
recht (Art. 450f ZGB; Urteil des Bundesgerichts 5A_4/2014 vom 10. März 2014, E. 
5.1).
Vor der Beschwerdeinstanz besteht kein bundesrechtlicher Anspruch auf eine er-
neute Anhörung. Auch die einschlägigen (kantonalen) Vorschriften des KESG so-
wie des VRPG sehen keinen entsprechenden Anspruch vor. Der Antrag auf per-
sönliche Anhörung ist damit abzuweisen. 
Ausserdem geht aus den Beschwerden nicht hervor, worauf der Antrag auf persön-
liche Anhörung der Beschwerdeführer zielt. Im vorliegenden Verfahren geht es um 
Kindesschutzmassnahmen, welche gegenüber den Eltern ausgesprochen wurden. 
Im Vordergrund steht das Verhalten der Eltern. Zur Einschätzung der Situation auf 
der Seite der Eltern liegen genügend Anhaltspunkte vor. Auch deshalb ist der An-
trag auf persönliche Anhörung abzuweisen.
Antrag betreffend Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung:
46.
Die Beschwerdeführer verlangen ferner die Durchführung einer öffentlichen Partei-
verhandlung.
Art. 68 KESG steht unter der Marginalie «Öffentlichkeit». Abs. 1 sieht vor, dass das 
Verfahren vor dem Kindes- und Erwachsenenschutzgericht nicht öffentlich ist. 
Gemäss Abs. 2 ordnet das Kindes- und Erwachsenschutzgericht jedoch auf Antrag 
einer verfahrensbeteiligten Person eine öffentliche Verhandlung an, sofern nicht 
überwiegende Interessen entgegenstehen. Obwohl es der (deutsche) Wortlaut na-
he legt, lässt sich aus dieser Norm nun freilich kein kantonalrechtlicher Anspruch 
auf Durchführung einer Parteiverhandlung ableiten: Wie sich aus der Marginalie 
schliessen lässt, regelt Art. 68 KESG – ähnlich wie etwa Art. 54 ZPO, der unter der 
Marginalie «Öffentlichkeit des Verfahrens» steht – nämlich lediglich die Verfah-
rensöffentlichkeit, nicht aber einen Anspruch auf eine Parteiverhandlung (für Art. 54 
ZPO vgl. HURNI, in: Berner Kommentar, 2012, N. 12 zu Art. 54 ZPO). Art. 68 Abs. 2 
KESG ist damit so zu verstehen, dass die Parteien die Öffentlichkeit der Verhand-
lung verlangen können, sofern eine solche seitens des Gerichts angeordnet wird; 
nicht aber die Anordnung einer Verhandlung als solche. Genau dies ergibt sich 


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auch aus der französischen Fassung von Art. 68 Abs. 2 KESG: «A la demande 
d’une personne participant à la procédure, le Tribunal de la protection de l’enfant et 
de l’adulte ordonne la publicité des débats, pour autant qu’aucun intérêt prépondé-
rant ne s’y oppose». Von einem Anspruch auf eine Verhandlung ist in der französi-
schen Fassung keine Rede, sondern nur von der Anordnung der Verhandlungsöf-
fentlichkeit – sofern eine Verhandlung stattfindet. Dies folgt auch aus dem Vortrag 
vom 25. August 2011 an den Grossen Rat zum Gesetz über den Kindes- und Er-
wachsenenschutz (KESG) und zum Dekret über die Anpassung von Dekreten an 
das Gesetz über den Kindes- und Erwachsenenschutz, wo ausgeführt wird, dass 
gemäss Art. 68 Abs. 2 KESG in Abweichung vom Grundsatz der Nichtöffentlichkeit 
«die Öffentlichkeit … dennoch (ausnahmsweise) zugelassen werden könne». Es ist 
mithin nur von der Verfahrensöffentlichkeit als solcher die Rede, nicht hingegen 
von einer Pflicht zur Durchführung einer Parteiverhandlung. Die Verfahrensöffent-
lichkeit garantiert einzig, dass eine Verhandlung grundsätzlich öffentlich sein muss, 
falls eine solche überhaupt stattfindet (BGE 128 I 288 E. 2.3-2.6).
Auch aus Bundesrecht, namentlich aus der Bundesverfassung, lässt sich kein An-
spruch auf Durchführung einer Parteiverhandlung ableiten (BGE 128 I 288 E. 2.3-
2.6). 
Demgegenüber sieht Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 EMRK grundsätzlich ein Recht auf eine 
öffentliche Verhandlung vor, sofern nicht Umstände vorliegen, welche ausnahms-
weise das Absehen von einer Verhandlung rechtfertigen (BGE 142 I 188 E. 3.1.1 
m.H. auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] 
Urteil Sporer gegen Österreich Nr. 35637/03 vom 3. Februar 2011 § 43: «[T]he 
right to a public hearing under Article 6 entails an entitlement to an 'oral hearing' 
unless there are exceptional circumstances that justify dispensing with such a 
hearing»). Eine Reihe von Gründen, aus welchen keine öffentliche Verhandlung 
durchgeführt werden muss, ergibt sich insbesondere unmittelbar aus Art. 6 Ziff. 1 
EMRK: «Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines 
Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, 
der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen 
Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Pri-
vatlebens der Prozessparteien es verlangen oder – soweit das Gericht es für unbe-
dingt erforderlich hält – wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Ver-
handlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde.» Familienrechtli-
che Angelegenheiten, in denen sich Familienmitglieder, jedenfalls aber Private ge-
genüberstehen, fallen grundsätzlich in die Kategorie «Schutz des Privatlebens der 
Prozessparteien» (BGE 142 I 188 E. 3.1.1 S. 191 m.H. auf die Urteile des EGMR 
B. und P. gegen Vereinigtes Königreich Nr. 36337/97 und Nr. 35974/97 vom 24. 
April 2001 § 38). Geht es hingegen um eine familienrechtliche Angelegenheit 
i.w.S., in welcher sich nicht Private gegenüberstehen, sondern der Staat und ein 
Privater, wie dies bei einem Obhutsentzug und der Fremdplatzierung eines Kindes 
der Fall ist, kann die Öffentlichkeit nicht pauschal unter Hinweis auf den «Schutz 
des Privatlebens» ausgeschlossen werden; der Ausschluss bedarf einer besonde-
ren Begründung (BGE 142 I 188 E. 3.1.1 S. 192 m.H. auf das Urteil des EGMR 
Moser gegen Österreich Nr. 12643/02 vom 21. September 2006 § 97: «Moreover, 
the case of B. and P. v. the United Kingdom concerned the parents' dispute over a 


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child's residence, thus, a dispute between family members, i.e. individual parties. 
The present case concerns the transfer of custody of the first applicant's son to a 
public institution, namely the Youth Welfare Office, thus, opposing an individual to 
the State. The Court considers that in this sphere, the reasons for excluding a case 
from public scrutiny must be subject to careful examination»). Nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung lagen besondere Gründe zum Verzicht auf eine öffent-
liche Verhandlung etwa in einem Fall vor, in dem es um die Fremdplatzierung ge-
sundheitlich angeschlagener Kinder ging, die in ihrem Verhalten erhebliche Defizite 
aufwiesen, sich nicht altersgerecht entwickelt haben und schulischer Sondermass-
nahmen bedurften. Solche in ihrer Gesundheit und Entwicklung beeinträchtigte 
Kinder hätten Anspruch auf Schutz vor der Öffentlichkeit, womit auch keine Pflicht 
zur Durchführung einer Verhandlung besteht (BGE 142 I 188 E. 3.1.2 S. 192).
Nach der Rechtsprechung des EGMR besteht sodann ebenfalls keine Pflicht zur 
Durchführung einer Verhandlung in Fällen, in denen es um keine umstrittenen 
Sachverhaltselemente geht, die Fragen der Glaubwürdigkeit aufwerfen und deren 
Klärung eine Verhandlung notwendig macht, und die das Gericht vernünftigerweise 
nicht bereits gestützt auf die Parteieingaben und die Akten entscheiden kann (Urteil 
des EGMR Fröbrich gegen Deutschland, Nr. 23621/11 vom 16. März 2017 § 35: 
«The exceptional character of the circumstances that may justify dispensing with an 
oral hearing in proceedings concerning a “civil” right essentially comes down to the 
nature of the issues to be decided by the competent national court, not to the 
frequency of such situations […] This does not mean that refusing to hold an oral 
hearing may be justified only in rare cases […]. The Court has accepted 
exceptional circumstances in cases where the proceedings concerned exclusively 
legal or highly technical questions […]. There may be proceedings in which an oral 
hearing may not be required: for example, where there are no issues of credibility 
or contested facts which necessitate a hearing and the courts may fairly and 
reasonably decide the case on the basis of the parties’ submissions and other 
written materials […]»; Hervorhebung hinzugefügt).
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann von einer ausdrücklich 
beantragten öffentlichen Verhandlung schliesslich dann abgesehen werden, wenn 
der Antrag der Partei als schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik 
schliessen lässt und damit dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Ver-
fahrens zuwiderläuft oder sogar rechtsmissbräuchlich ist. Gleiches gilt, wenn sich 
ohne öffentliche Verhandlung mit hinreichender Zuverlässigkeit erkennen lässt, 
dass eine Beschwerde offensichtlich unbegründet oder unzulässig ist (BGE 136 I 
279 E. 1 S. 281 mit Hinweis auf BGE 122 V 47 E. 3b/ee und 3b/ff. S. 57 f.; vgl. zum 
Ganzen: Urteil 8C_338/2016 vom 21. November 2016 E. 1.2 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall geht es um die Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft für 
den 9-jährigen D.________, der sich unbestrittenermassen nicht altersgerecht ent-
wickelt hat und schulischer Sondermassnahmen bedarf. Gestützt auf die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung, wonach in ihrer Gesundheit und Entwicklung beein-
trächtigte Kinder Anspruch auf Schutz vor der Öffentlichkeit haben (BGE 142 I 188 
E. 3.1.2 S. 192), ist damit vorliegend eine Pflicht zur Durchführung einer öffentli-
chen Verhandlung zu verneinen. Zudem geht es im vorliegenden Verfahren aus-


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schliesslich um die (Rechts-)frage, ob die vorinstanzlich getroffenen Anordnungen 
mit den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit, Geeignetheit und Subsidiarität ver-
einbar und angemessen sind. Umstrittene Sachverhaltselemente, die Fragen der 
Glaubwürdigkeit aufwerfen und deren Klärung eine Verhandlung notwendig macht, 
liegen nicht vor. Wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen werden, lässt sich zu-
dem bereits gestützt auf die Parteieingaben und die Akten erkennen, dass die Be-
schwerde offensichtlich unbegründet ist. Der Antrag auf Durchführung einer öffent-
lichen Parteiverhandlung ist damit abzuweisen.
(…)
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.