be_zivilstraf · BK 2019 140 · 2019-04-15 · de

Ausstand | Ausstand (59)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 19 140
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 634 50 54
obergericht-straf.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 15. April 2019
Besetzung
Oberrichterin Schnell (Präsidentin), Oberrichter J. Bähler, Ober-
richterin Bratschi
Gerichtsschreiber Müller
Verfahrensbeteiligte
A.________
a.v.d. Rechtsanwältin B.________
v.d. Rechtsanwalt C.________
Beschuldigter/Gesuchsteller 
Gerichtspräsidentin D.________
Gesuchsgegnerin
E.________
gesetzlich v.d. ihre Eltern F.________ 
v.d. Rechtsanwältin G.________
Straf- und Zivilklägerin
Gegenstand
Ausstand
Strafverfahren wegen versuchter sexueller Nötigung, versuchten 
sexuellen Handlungen mit Kindern etc.


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Erwägungen:
1.
Das Regionalgericht Oberland, Kollegialgericht in Dreierbesetzung (nachfolgend: 
Regionalgericht), verurteilte A.________ (nachfolgend: Gesuchsteller) am 21. De-
zember 2018 unter anderem wegen versuchter sexueller Nötigung und versuchten 
sexuellen Handlungen mit Kindern zu einer Freiheitsstrafe von 2.5 Jahren; es ord-
nete ebenfalls eine stationäre therapeutische Massnahme an. Gleichzeitig verfügte 
das Regionalgericht, dass der Gesuchsteller in Sicherheitshaft belassen werde. Die 
Verlängerung der Sicherheitshaft wurde «vorerst auf 3 Monate bewilligt». Gegen 
das Urteil erhob der Gesuchsteller am 24. Dezember 2018 Berufung. Die schriftli-
che Urteilsbegründung liegt – soweit ersichtlich – noch nicht vor.
Am 13. März 2019 beantragte Gerichtspräsidentin D.________ (nachfolgend: Ge-
suchsgegnerin) als Verfahrensleiterin des Regionalgerichts beim Regionalen 
Zwangsmassnahmengericht Oberland (nachfolgend: Zwangsmassnahmengericht), 
es sei die Sicherheitshaft bis am 21. Juni 2019 zu verlängern, zudem sei vorab 
provisorisch die Fortdauer der Sicherheitshaft anzuordnen. Mit Entscheid vom 
20. März 2019 trat das Zwangsmassnahmengericht auf den Antrag vom 13. März 
2019 nicht ein, weil es sich als nicht zuständig erachtete. Ebenfalls am 20. März 
2019 verlängerte die Gesuchsgegnerin (Unterschrift i.V. durch Gerichtspräsidentin 
H.________) sodann die bestehende Sicherheitshaft provisorisch bis zum Ent-
scheid des Regionalgerichts in vorliegender Angelegenheit. 
In seiner Eingabe vom 22. März 2019 an das Regionalgericht führte Rechtsanwalt 
C.________ als privater Verteidiger des Gesuchstellers – soweit hier von Relevanz 
– Folgendes aus: «Schliesslich ist unter den gegebenen Umständen darauf hinzu-
weisen, dass die Verfahrensleitung mit Eingabe vom 13. März 2019 beim Zwangs-
massnahmengericht die Haftverlängerung beantragt hat. Der Haftantrag und nun 
auch die kommunizierte Absicht der Haftverlängerung lassen nur den Schluss zu, 
dass der Entscheid bereits feststeht. Damit ist aber auch klar, dass ein Entscheid 
des Regionalgerichts nicht mehr als Entscheid eines unabhängigen Richters i.S.v. 
Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK i.V.m. Art. 30 Abs. 1 BV gelten kann. Die Verfahrenslei-
tung hat ihre Befangenheit kundgetan, indem sie einen Haftantrag gestellt hat, in-
dem sie trotz Ablauf der Haftdauer die beantragte Haftentlassung nicht veranlasst 
hat und indem sie ausdrücklich die Absicht offengelegt hat, die rechtlich bereits be-
endete Haft noch zu verlängern. Damit liegt in Bezug auf die Verfahrensleitung ein 
Ausstandsgrund i.S.v. Art. 56 lit. f StPO vor, der von Amts wegen zu beachten ist». 
Die Gesuchsgegnerin leitete diese Eingabe am 26. März 2019 weiter an die Be-
schwerdekammer in Strafsachen zwecks Prüfung des Ausstands. Im Begleitschrei-
ben führte sie aus, dass sie sich nicht als befangen erachte. Am 27. März 2019 
eröffnete die Beschwerdekammer ein Ausstandsverfahren und gab den Parteien 
Gelegenheit zur Stellungnahme. Mit Schreiben vom 1. April 2019 verzichtete 
Rechtsanwältin B.________, amtliche Verteidigerin des Gesuchstellers (Mandat 
sistiert) auf eine Stellungnahme. E.________ (nachfolgend: Straf- und Zivilklägerin) 
beantragte am 8. April 2019 die kostenfällige Abweisung des Ausstandsgesuchs. 
Mit Eingabe vom 8. April 2019 liess der Gesuchsteller ausführen, er verzichte auf 
eine Stellungnahme und verweise auf seine Eingabe vom 22. März 2019. Er habe 


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kein Ausstandsgesuch gestellt, sondern darauf hingewiesen, dass und warum ein 
von Amtes wegen zu beachtender Ausstandsgrund vorliege. Daran halte er fest. 
2.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu stel-
len, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden 
Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 58 StPO). Zuständig für den Entscheid 
ist die Beschwerdekammer (Art. 59 Ziffer 1 Bst. b StPO). Die Prozessvorausset-
zungen sind erfüllt. Auf das form- und fristgerechte Ausstandsgesuch ist einzutre-
ten. Die Argumentation von Rechtsanwalt C.________, der Gesuchsteller habe gar 
kein Ausstandsgesuch gestellt, verfängt nicht. Wer behauptet, «der Haftantrag und 
nun auch die kommunizierte Absicht der Haftverlängerung lassen nur den Schluss 
zu, dass der Entscheid bereits feststeht. Damit ist aber auch klar, dass ein Ent-
scheid des Regionalgerichts nicht mehr als Entscheid eines unabhängigen Richters 
i.S.v. Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK i.V.m., Art. 30 Abs. 1 BV gelten kann. Die Verfah-
rensleitung hat ihre Befangenheit kundgetan, indem […]», stellt auch ohne aus-
drücklichen Antrag eindeutig ein Ausstandsgesuch gemäss Art. 59 Abs. 1 StPO 
und macht geltend, es liege Befangenheit im Sinne von Art. 56 Bst. f. StPO vor. Bei 
Unterliegen ist demzufolge mit einer Kostenauferlage zu rechnen.
3.
3.1
Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gewährleistet jeder Person, de-
ren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, unter anderem 
den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Eine Gerichtsper-
son gilt als befangen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in 
ihre Unparteilichkeit zu erwecken. Für den allgemeinen grundrechtlichen Anspruch 
auf Unabhängigkeit und Objektivität von Strafverfolgungsbehörden ausserhalb ei-
ner richterlichen Funktion ist Art. 29 Abs. 1 BV massgebend, wobei der Bestim-
mung ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zukommt 
(BOOG, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N. 3 vor Art. 56-60 StPO). Die in 
einer Strafverfolgungsbehörde tätige Person hat die an sie herangetragenen Fra-
gen unvoreingenommen und frei von Bindungen an die Parteien, deren Standpunk-
te oder anderen Drittinteressen zu beurteilen (BOOG, a.a.O., N. 4 vor Art. 56-60 
StPO). Sie hat die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu 
untersuchen (Art. 6 Abs. 2 StPO). Sie kann abgelehnt werden, wenn Umstände 
vorliegen, welche nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein 
der Befangenheit zu erwecken (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_537/2012 vom 
28. September 2012 m.w.H.). Befangenheit bezeichnet eine innere Einstellung zu 
den Verfahrensbeteiligten oder zum Gegenstand des konkreten Verfahrens, welche 
die gebotene Distanz vermissen lässt und aus der heraus die Person sachfremde 
Elemente einfliessen lässt mit der Folge, dass sie einen Verfahrensbeteiligten be-
nachteiligt oder bevorzugt oder zumindest dazu neigt (BOOG, a.a.O., N. 7 vor 
Art. 56-60 StPO). Ob der Anschein von Befangenheit vorliegt, beurteilt sich ohne 
Rücksicht auf das subjektive Empfinden der Verfahrenspartei. Die strafprozessua-
len Bestimmungen über den Ausstand (Art. 56 StPO) konkretisieren die verfas-


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sungsmässigen Garantien gemäss Art. 30 (bzw. Art. 29) BV. Die in der Strafbehör-
de tätige Person hat unter anderem dann in den Ausstand zu treten, wenn sich ei-
ne Befangenheit aus «anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder 
Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand» ableiten lässt. 
3.2
Die Gesuchsgegnerin führt in ihrer Stellungnahme aus, entgegen dem Kreisschrei-
ben «Sicherheitshaft nach dem erstinstanzlichen Urteil (Art. 231 StPO)» vom 
19. Februar 2013 habe sie am 13. März 2019 einen Antrag auf Verlängerung der 
Sicherheitshaft an das Zwangsmassnahmengericht gestellt. Gemäss korrektem 
Hinweis von Rechtsanwalt C.________ sei hier das Regionalgericht zuständig, vor 
Ablauf der Sicherheitshaft über deren Verlängerung zu entscheiden. Das Zwangs-
massnahmengericht sei zu Recht nicht auf den Antrag des Regionalgerichts einge-
treten. In der Folge sei den Parteien mit Verfügung vom 20. März 2019 Gelegenheit 
gegeben worden, zur beabsichtigten Verlängerung der Sicherheitshaft Stellung zu 
nehmen. Gleichzeitig sei die Sicherheitshaft, welche am 21. März 2019 geendet 
habe, provisorisch verlängert worden. In diesem Vorgehen sei keine Befangenheit 
der Gerichtspräsidentin ersichtlich. Diese habe gemeinsam mit den Kollegialrich-
tern bereits im Urteilszeitpunkt – ohne das Zwangsmassnahmengericht – über die 
Verlängerung der Sicherheitshaft entschieden; dies nach vorgängiger Verurteilung 
des Gesuchstellers. Dieses Vorgehen sehe die Botschaft vom 21. Dezember 2005 
zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBI 2005, S. 1234 vor. Wäre die Ge-
suchsgegnerin nun infolge irrtümlichen Antrags auf Verlängerung der Sicherheits-
haft an das Zwangsmassnahmengericht befangen, wäre sie sicherlich auch nach 
Ausfällen des erstinstanzlichen Urteils befangen. Dies aber sehe die Botschaft vom 
21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts gerade nicht vor 
bzw. werde diese Handhabung durch das erwähnte Kreisschreiben vom 19. Febru-
ar 2013 verlangt. Im Weiteren sehe Art. 227 Abs. 5 StPO – welcher für die Sicher-
heitshaft nach dem erstinstanzlichen Urteil nach Art. 231 StPO sinngemäss An-
wendung finde – explizit vor, dass aus zeitlichen Gründen eine provisorische Fort-
dauer der Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft bis zu seinem Entscheid angeord-
net werden könne. 
3.3
Die Straf- und Zivilklägerin lässt ausführen, das Verfahren auf Verlängerung der 
Sicherheitshaft erscheine trotz des fälschlicherweise erfolgten Antrags durch die 
Gesuchsgegnerin hinsichtlich der zu entscheidenden Rechtsfragen weiterhin als of-
fen. Bei ihrer Antragsstellung habe die Gesuchsgegnerin die Rechtslage mit Bezug 
auf die ihr bekannten Sachverhaltselemente beurteilt. Zumal ihr die Standpunkte 
der Parteien zu diesem Zeitpunkt noch nicht bekannt gewesen seien, könne nicht 
von einer abschliessenden Beurteilung der sich stellenden Rechtsfragen ausge-
gangen werden. Vielmehr bleibe der Ausgang des Verfahrens im Hinblick auf die 
noch stattfindende Anhörung offen. Ausserdem sei dem Verfahren auf Verlänge-
rung der Sicherheitshaft ein gewisses Mass an Vorbefassung inhärent. Bekanntlich 
verfüge die für die Verlängerung der Haft zuständige Behörde zunächst die provi-
sorische Hafterstreckung und gewähre den Parteien daraufhin das rechtliche 
Gehör, bevor sie einen Entscheid fälle. Durch die provisorische Verlängerung lege 
die zuständige Behörde ebenfalls ihre Absicht offen. Dadurch werde indes keine 
ausstandsbegründende Vorbefassung angenommen. Im Übrigen begründeten Ver-
fahrensfehler der zuständigen Behörden für sich allein keine Befangenheit. 


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3.4
Das Ausstandsgesuch ist unbegründet. Es kann vorab auf die zutreffenden Aus-
führungen der Gesuchsgegnerin und der Straf- und Zivilklägerin verwiesen werden 
(vorne E. 3.2 f.). Diesen bleibt kaum etwas beizufügen. Richtigerweise verwies die 
Gesuchsgegnerin auf die Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung 
des Strafprozessrechts, BBI 2005, S. 1234: Wenn mit dem Urteil auch über die Sicherheits-
haft zu befinden ist, bedarf es des Zwangsmassnahmengerichts nicht, denn in diesem Zeitpunkt be-
steht die Gefahr nicht mehr, der Entscheid über die Sicherheitshaft könnte den Anschein von Befan-
genheit erwecken. «Verurteilte Person» ist in einem weiten Sinn zu verstehen: Zunächst ist keine 
rechtskräftige Verurteilung erforderlich. Sodann ist nicht entscheidend, ob ein Schuldspruch ergeht, 
sondern vielmehr, ob eine freiheitsentziehende Sanktion angeordnet wird. Sicherheitshaft ist somit 
auch möglich gegenüber einer wegen Schuldunfähigkeit freigesprochenen Person, über die wegen ih-
rer Gefährlichkeit die Verwahrung angeordnet wird. Gemäss höchstrichterlicher Rechtspre-
chung ist für die periodische Überprüfung der Sicherheitshaft nach dem Urteil – so-
lange die Angelegenheit noch nicht beim Berufungsgericht hängig ist – das Sach-
gericht zuständig, hier also das Regionalgericht (vgl. Art. 231 Abs. 1 StPO, siehe 
auch FORSTER, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu Art. 231 StPO: 
Falls die Sicherheitshaft vom erstinstanzlichen Gericht mit dem Strafurteil angeordnet oder bestätigt 
wird, ist die Haft zu befristen (Art. 227 Abs. 7) und nach Ablauf der Haftfrist von Amtes wegen neu zu 
prüfen, solange die Strafsache noch beim erstinstanzlichen Gericht anhängig ist; zudem BGE 139 
IV 94. E. 2.3.1 f.). Weder aus dem irrtümlich zunächst beim Zwangsmassnahmen-
gericht gestellten Antrag noch aus der provisorischen Haftverlängerung noch aus 
der Ankündigung der möglichen Verlängerung durch die Verfahrensleitung ist mit-
hin ein Ausstandsgrund erkennbar. Der Gesuchsgegnerin fehlt es für den Ent-
scheid über die Haftverlängerung (zusammen mit den Kollegialrichtern) nicht an 
der nötigen Objektivität. 
Das Ausstandsgesuch ist abzuweisen.
4.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Gesuchsteller kostenpflichtig (Art. 59 
Abs. 4 StPO). Die Straf- und Zivilklägerin hat zudem Anspruch auf Entschädigung 
ihrer Aufwendungen im Ausstandsverfahren (Art. 433 Abs. 1 StPO analog). Die 
Entschädigung wird praxisgemäss vom Kanton Bern ausgerichtet. Da Rechtsan-
wältin G.________ weder eine Kostennote eingereicht noch eine solche offeriert 
hat, wird die Entschädigung praxisgemäss pauschal auf hier CHF 441.60 bestimmt 
(Honorar CHF 400.00, Auslagen CHF 10.00, plus 7.7% MWST).


6
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 800.00, werden dem Ge-
suchsteller auferlegt.
3.
Der Straf- und Zivilklägerin wird eine Entschädigung für ihre Aufwendungen im 
Ausstandsverfahren in der Höhe von CHF 441.60 (inkl. Auslagen und MWST) ausge-
richtet.
4.
Zu eröffnen:
-
dem Beschuldigten/Gesuchsteller, v.d. Rechtsanwalt C.________
-
der Straf- und Zivilklägerin, v.d. Rechtsanwältin G.________ 
-
der Gesuchsgegnerin (mit den Akten)
Mitzuteilen:
-
der Regionalen Staatsanwaltschaft Oberland, a.o. Staatsanwältin I.________ 
-
Rechtsanwältin B.________
Bern, 15. April 2019
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Die Präsidentin:
Oberrichterin Schnell
Der Gerichtsschreiber:
Müller
Die Entschädigung für das Beschwerdeverfahren wird durch die Beschwerdekammer in Strafsachen entrichtet. 
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung 
gestellt.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.