be_zivilstraf · ABS 2016 321 · 2016-12-13 · de
DNA-Analyse


Obergericht
des Kantons Bern
Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen
Cour suprême
du canton de Berne
Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite
Entscheid
ABS 16 321
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 635 48 14
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 13. Dezember 2016
Besetzung
Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichter Kiener und Oberrich-
terin Grütter
Gerichtsschreiberin Nyffeler
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________, Spitalgasse 4, Post-
fach, 3001 Bern
Beschwerdeführer
gegen
Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland West, Schei-
benstrasse 11, 3600 Thun
Gegenstand
Beschwerde (SchKG 17)

2
Regeste: Nachpfändung (Art. 145 SchKG)
Nach Ausstellung eines Verlustscheins nach Art. 149 SchKG ist keine Nachpfändung
gemäss Art. 145 SchKG mehr möglich (E. 17 ff.).
Erwägungen:
1.
Am 5. November 2014 stellte das Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland
West (nachfolgend: Betreibungsamt), C.________ (nachfolgend: Schuldner) in der
Betreibung Nr. ________ den Zahlungsbefehl für eine Forderung des Gläubigers,
A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer), in der Höhe von CHF 15‘202.00
nebst Zins zu 5% seit dem 14. Oktober 2014 zu. Dagegen erhob der Schuldner am
11. November 2014 Rechtsvorschlag (Gesuchsbeilage [GB] 3).
2.
Mit Entscheid vom 25. März 2015 erteilte das Regionalgericht Oberland dem Be-
schwerdeführer für den Betrag von CHF 12‘200.00 die provisorische Rechtsöffnung
nebst Zins zu 5% seit dem 15. Oktober 2014 (GB 4).
3.
Infolge der vom Schuldner beim Regionalgericht Oberland eingereichten Aberken-
nungsklage beantragte der Beschwerdeführer beim Betreibungsamt am 13. April
2015 den Vollzug der provisorischen Pfändung gemäss Art. 83 Abs. 1 SchKG.
4.
Am 19. Mai 2015 vollzog das Betreibungsamt für den Beschwerdeführer die Pfän-
dung gegen den Schuldner in der Gruppe-Nr. ________. Gemäss Pfändungsproto-
koll wurden 200 Stammanteile an der D.________(Unternehmung) zu einem
Schätzwert von CHF 100.00 pro Anteil, ausmachend insgesamt CHF 20‘000.00
gepfändet (Vernehmlassungsbeilage [VB] 1).
Anlässlich der Pfändung bestätigte der Schuldner ausdrücklich, dass er keine wei-
teren wertvollen und pfändbaren Vermögenswerte besitze, weder Grundeigentum
besitze, noch solches an seine Ehefrau oder Dritte abgetreten oder verkauft habe
(VB 1).
5.
Gemäss Pfändungsurkunde des Betreibungsamts vom 3. August 2015, wurden
beim Schuldner 200 Stammanteile der D.________(Unternehmung) à CHF 100.00
zu einem Schätzungswert von CHF 90‘000.00 gepfändet. Weiter wurde eine Forde-
rung aus einem Sparkonto gegenüber der E.________(Bank) in der Höhe von CHF
892.00 gepfändet. Der Schätzungswert der gepfändeten Vermögenswerte belief
sich insgesamt auf CHF 90‘892.00 (VB 2).
6.
Nachdem das Regionalgericht Oberland auf die Aberkennungsklage des Schuld-
ners mit Entscheid vom 16. Dezember 2015 nicht eingetreten war, beantragte der
Beschwerdeführer am 8. Februar 2016 die Verwertung der gepfändeten Vermö-
genswerte in vollem Umfang von CHF 18‘455.00 zuzüglich Zins von 5% auf CHF
12‘200.00 seit 15. Oktober 2014.
7.
Am 24. März 2016 vergütete das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer einen
Betrag von CHF 868.70.

3
8.
Mit Schreiben vom 22. April 2016 wurde die D.________(Unternehmung) unter
Hinweis auf Art. 825 sowie Art. 788 OR angefragt, ob ein Mitgesellschafter oder die
Gesellschaft selbst bereit sei, die Stammanteile des Schuldners zum wirklichen
Wert zu erwerben (VB 5).
Mangels Einreichung einer solchen Offerte teilte das Betreibungsamt dem Schuld-
ner mit Schreiben vom 15. Juni 2016 mit, dass es die Stammanteile anlässlich der
nächsten betreibungsrechtlichen Gant versteigern werde (VB 7).
9.
Mit Steigerungsanzeige vom 23. Juni 2016 wurde der Beschwerdeführer über Da-
tum, Zeit und Ort der Versteigerung informiert. Die Anordnung der Publikation der
Steigerung erfolgte am 30. Juni 2016 (VB 7).
10.
Anlässlich der öffentlichen Versteigerung vom 6. Juli 2016 wurden die 200 Stam-
manteile an der D.________(Unternehmung) für CHF 1.00 F.________ (nachfol-
gend: Erbwerber) zugeschlagen (VB 8 f.).
11.
Am 5. September 2016 hat das Betreibungsamt dem Beschwerdeführer einen Ver-
lustschein nach 149 SchKG ausgestellt. Darauf wurde ein ungedeckt gebliebener
Betrag in der Höhe von CHF 18‘783.20 (inkl. Zinsen und Kosten) vermerkt (VB 12).
12.
Mit Eingabe vom 16. September 2016 gelangte der Beschwerdeführer an die kan-
tonale Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen und verlangte die
vollumfängliche Aufhebung des Verlustscheins infolge Pfändung in der Betreibung
Nr. .________ des Betreibungsamts vom 5. September 2016. Weiter beantragte er,
das Betreibungsamt sei anzuweisen, in der besagten Betreibung eine Nachpfän-
dung durchzuführen und die neu gepfändeten Vermögenswerte umgehend zu
Gunsten des Beschwerdeführers zu verwerten. Schliesslich stellte der Beschwer-
deführer für das vorliegende Verfahren ein Gesuch um Erteilung des Rechts zur
unentgeltlichen Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als
amtlicher Anwalt.
Zur Begründung führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen was folgt an:
12.1
Da der Verwertungserlös die Forderung des Beschwerdeführers bei weitem nicht
gedeckt habe, hätte das Betreibungsamt von Amtes wegen eine Nachpfändung
gemäss Art. 145 SchKG vornehmen müssen. Indem es dies unterlassen habe, ha-
be es eine Rechtsverletzung begangen. Damit liege eine mit Beschwerde rügbare
Rechtsverweigerung vor.
Eine Nachpfändung dränge sich vorliegend auch deshalb auf, weil zwischen dem
Zeitpunkt der provisorischen Pfändung sowie der Verwertung mehr als ein Jahr
vergangen sei. In dieser Zeit habe der Schuldner problemlos zusätzliches pfändba-
res Vermögen äufnen können.
Im Rahmen der beantragten Nachpfändung sei sodann zu beachten, dass die
D.________(Unternehmung) heute im Eigentum der Ehefrau des Schuldners ste-
he, mit der Konsequenz, dass dieser nach wie vor als Geschäftsführer agiere und
ein entsprechendes Einkommen erziele. Weiter seien die Wohnkosten, welche im
Rahmen der provisorischen Pfändung mit CHF 2‘850.00 berücksichtigt worden

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sind, zu korrigieren. Schliesslich seien auch die Berufskosten aus der Existenzmi-
nimumberechnung zu streichen.
12.2
Weiter wies der Beschwerdeführer darauf hin, dass der Kanton gemäss Art. 5 Abs.
1 SchKG für den Schaden hafte, der ihm aufgrund der unterlassenen Nachpfän-
dung entstanden sei: Indem das Betreibungsamt die Stammanteile auf CHF
90‘000.00, und damit auf mehr als das 90‘000-fache des in der Folge erzielten
Verwertungserlöses geschätzt habe, habe es elementarste Grundsätze und Vor-
schriften verletzt, wodurch dem Beschwerdeführer ein erheblicher finanzieller
Schaden entstanden sei. Durch die Schätzung sei der Gläubiger im Glauben ge-
wesen, seine Forderung könne problemlos gedeckt werden. Da ihm kein provisori-
scher Verlustschein ausgestellt worden sei, habe er sich gezwungen gefühlt, weite-
re Vermögensdispositionen vorzunehmen und das Verfahren fortzusetzen, stets
unter der Annahme, seine Forderung werde durch den Verwertungserlös gedeckt.
Umso stossender sei, dass der Schuldner heute nach wie vor als Geschäftsführer
die D.________(Unternehmung) leite.
Der Kanton hafte sodann für den Schaden, welcher dem Beschwerdeführer durch
die Überschreitung der Maximalfrist gemäss Art. 122 Abs. 1 SchKG entstanden sei:
Indem das Betreibungsamt zwischen dem Verwertungsbegehren vom 8. Februar
2016 bis zur Verwertung am 6. Juli 2016 beinahe fünf Monate habe verstreichen
lassen, sei die Frist mehr als das Doppelte überschritten worden. In dieser Zeit sei
es dem Schuldner möglich gewesen, in einem ersten Schritt einen Strohmann zu
finden, der seine Stammanteile an der D.________(Unternehmung) ersteigere, um
diese in einem zweiten Schritt wieder an die Ehefrau des Schuldners abzutreten.
Das Betreibungsamt müsse für den noch nicht abschliessend bezifferbaren Scha-
den aufkommen, welcher dem Beschwerdeführer durch die Nichtvornahme der
Nachpfändung sowie der mit dem Fehlverhalten einhergehenden Kosten und Auf-
wände entstanden seien.
13.
In seiner Vernehmlassung vom 3. Oktober 2016 nahm das Betreibungsamt zur
Beschwerde zusammengefasst wie folgt Stellung:
Was die Schätzung der Vermögenswerte anbelange, so wies das Betreibungsamt
auf das Verbot der Überpfändung gemäss Art. 97 Abs. 2 SchKG hin. Der Be-
schwerdeführer hätte seine Einwände gegen die Schätzung der gepfändeten Ge-
genstände durch das Betreibungsamt gemäss Art. 9 VZG (welcher sinngemäss
auch für Fahrnis gelte) innerhalb von 10 Tagen seit Erhalt der Pfändungsurkunde
bei der Aufsichtsbehörde deponieren und eine Neuschätzung verlangen müssen.
Das Betreibungsamt schilderte sodann, wie es den Schätzungswert von CHF
90‘000.00 für 200 Stammanteile berechnet habe: Dieser basiere auf dem Unter-
nehmenswert
der
Zwischenbilanz
per
30.
Juni
2015
der
D.________(Unternehmung) (VB 15), welcher sich auf CHF 95‘190.85 belaufe (2x
Ertragswert + 1x Substanzwert über 3). Dementsprechend sei der Wert pro Anteil
auf CHF 450.00 festgesetzt worden, was bei 200 Anteilen einen Wert von CHF
90‘000.00 ergebe.

5
13.1
Mit Bezug auf den Vorwurf der Überschreitung der Maximalfrist gemäss Art. 122
Abs. 1 SchKG wies das Betreibungsamt auf die Berücksichtigung der Betreibungs-
ferien (Art. 56 SchKG), das vom Betreibungsamt durchgeführte Verfahren nach
Art. 788
OR
betreffend
die
Verwertung
der
Stammanteile
der
D.________(Unternehmung) sowie die Interessen des Gläubigers als auch des
Schuldners hin (Art. 95 Abs. 5 SchKG). Weiter entspreche es der gängigen Praxis,
mit dem Steigerungsverfahren im Sinne einer Kostenminimierung zuzuwarten, bis
auch andere Verfahren zur Steigerung gebracht werden können. Die Interessen an
der Kosteneinsparung seien in casu höher zu gewichten gewesen als die Einhal-
tung der Maximalfrist gemäss Art. 122 Abs. 2 SchKG.
13.2
Was den Erwerb der Stammanteile anbelange, so entziehe es sich der Kenntnis
des Betreibungsamts, ob der Erwerber diese im Anschluss an die Steigerung an
die Ehefrau des Schuldners weiterverkauft habe.
13.3
Zur Rüge der unterlassenen Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG führte das
Betreibungsamt unter Hinweis auf die Literatur aus, dass eine solche nur von Am-
tes wegen vorgenommen werden müsse, wenn der Erlös der Verwertung die For-
derung nicht decke, die Pfändung aber ursprünglich als genügend erachtet worden
sei. Demnach müsse das Amt vor allem dann tätig werden, wenn ihm anlässlich
der Hauptpfändung noch nicht gepfändete Vermögenswerte bekannt seien, aber
auch dann, wenn es, sei es durch eigene Feststellung, sei es aufgrund eines Hin-
weises, Kenntnis von neu erworbenen oder früher verheimlichten Vermögenswerte
erhalte. Das Betreibungsamt habe vorliegend auf eine Nachpfändung verzichtet,
weil im Pfändungsprotokoll vom 19. Mai 2015 festgestellt worden sei, dass der
Schuldner über keine weiteren Vermögenswerte verfüge, auch nicht bei Dritten.
14.
Mit Schreiben vom 26. Oktober 2016 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlas-
sung des Betreibungsamts unaufgefordert Stellung. Darin bestätigt er im Wesentli-
chen seine bisherigen Ausführungen in der Beschwerde vom 16. September 2016.
15.
Die Aufsichtsbehörde ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig
(Art. 17 Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 10 Abs. 1 EGSchKG und Art. 28 Abs. 3 des Or-
ganisationsreglements des Obergerichts [des Kantons Bern] vom 23. Dezember
2010 [OrR OG; BSG 162.11]).
16.
In der Regel richtet sich die betreibungsrechtliche Beschwerde gegen eine Verfü-
gung. Für diesen Fall schreibt Art. 17 Abs. 2 SchKG vor, dass die Beschwerde bin-
nen zehn Tagen seit Kenntnis der anzufechtenden Verfügung angebracht werden
muss. Wird ein gesetzeswidriges Nichthandeln der Behörde gerügt, so ist Art. 17
Abs. 3 SchKG zu beachten. Demnach kann wegen Rechtsverweigerung oder
Rechtsverzögerung jederzeit Beschwerde geführt werden (FLAVIO COMETTA/URS
PETER MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibungs- und
Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 18 zu Art. 17 SchKG).
Mit Bezug auf die Einhaltung der Beschwerdefrist und die damit zusammenhän-
gende Eintretensfrage ist zwischen den verschiedenen Rügen des Beschwerde-
führers zu differenzieren:

6
16.1
Gemäss Art. 145 SchKG hat das Betreibungsamt bei Vorliegen der gesetzlichen
Voraussetzungen von Amtes wegen eine Nachpfändung vorzunehmen (dazu ein-
gehend unten E. 17). Unterlässt es dies, liegt darin eine mittels Beschwerde
gemäss Art. 17 Abs. 3 SchKG jederzeit rügbare Rechtsverweigerung vor. Soweit
der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde geltend macht, das Betreibungsamt
habe zu Unrecht keine Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG vorgenommen, ist
auf die Beschwerde einzutreten (CHRISTIAN SCHÖNIGER, in: Basler Kommentar zum
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. A., Basel 2010, N. 18 zu Art.
145 SchKG).
16.2
Nicht einzutreten ist hingegen auf die Rüge des Beschwerdeführers, das Betrei-
bungsamt habe die Maximalfrist gemäss Art. 122 SchKG überschritten. Aus fol-
genden Gründen: Die Verwertungsfristen sind Ordnungsfristen (Urteil des Bundes-
gerichts 5A_696/2010 vom 21.12.2010 E. 2.1). Eine Verwertung ausserhalb dieser
Fristen ist nicht ungültig, sondern bloss anfechtbar und muss mit Beschwerde an-
gefochten werden. Dabei ist zu beachten, dass die Anfechtung der bereits vollzo-
genen Verwertung (Art. 132a SchKG) wegen Verletzung der gesetzlichen Verwer-
tungsfristen in aller Regel ausgeschlossen ist. Dies gründet darin, dass bei einer
Verwertung vor Einreichung der Beschwerde bzw. für eine erst nach Vollzug der
Verwertung angehobene Rechtsverzögerungsbeschwerde dem Beschwerdeführer
das Rechtsschutzinteresse fehlt. Würde nämlich die verspätete erste Verwertung
aufgehoben, so müsste eine zweite, noch spätere Verwertung Platz greifen (BENE-
DIKT A. SUTER, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, 2. A., Basel 2010, N. 39, 45 zu Art. 122 SchKG).
16.3
Was die in der Beschwerde gerügte Berechnung des Existenzminimums des
Schuldners (oben E. 12.1) sowie die Schätzung der Stammanteile (E. 12.2) anbe-
langt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit die Aufsichtsbehörde nach-
folgend nicht zum Ergebnis gelangt, eine Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG
müsse vorliegend – wie beantragt – doch noch vorgenommen werden:
Einwände gegen die Berechnung des Existenzminimums des Schuldners hätte
der Beschwerdeführer mit Beschwerde gegen die Pfändungsurkunde betreffend
den Pfändungsvollzug vom 19. Mai 2015 erheben müssen (vgl. BGE 127 III 572).
Da die zehntägige Beschwerdefrist zur Anfechtung der Pfändungsurkunde längst
abgelaufen ist, ist auf die Beschwerde in diesem Punkt nicht einzutreten.
Auch gegen die Schätzung der Stammanteile der D.________(Unternehmung)
durch das Betreibungsamt hätte der Beschwerdeführer bereits zum damaligen
Zeitpunkt eine Beschwerde erheben müssen. Da es sich bei der Schätzung der
Vermögenswerte um eine Ermessenssache handelt (BGE 120 III 79; 101 III 32;
KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkurs-
rechts, 9. Aufl., 2013, § 22 N 49 und § 6 N 18), wäre es dem Beschwerdeführer
damals auch anheimgestellt gewesen, eine Neuschätzung der Stammanteile unter
Hinzuziehung eines Sachverständigen zu verlangen (vgl. zum Ganzen BÉNÉDICT
FOËX, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Kon-
kurs, 2. A., Basel 2010, N. 25 ff. zu Art. 97 SchKG). Ob der Beschwerde damals Er-
folg beschieden gewesen wäre, kann hier offen gelassen werden. Der Vollständig-
keit halber sei hier angeführt, dass die der Schätzung der Stammanteile vorliegend

7
zu Grunde liegende Berechnung des Betreibungsamts zu keinen Beanstandungen
Anlass gibt: Das Betreibungsamt hat die Stammanteile auf der Grundlage des Un-
ternehmenswerts berechnet und hierfür auf die aktuellste Bilanz der Gesellschaft
abgestellt. Insofern ist nicht ersichtlich, inwiefern das Betreibungsamt sein Ermes-
sen pflichtwidrig ausgeübt hat, zumal der Beizug eines Sachverständigen regel-
mässig nur in schwierigen Fällen angezeigt ist (CLAUDE AMISEGGER, Qualifizierte
Schuldurkunden und SchKG, 2009, S. 171 f.), was vorliegend verneint werden
muss.
16.4
Unter Umständen kommt bei einer Verletzung der Maximalfristen gemäss Art. 122
SchKG die Staatshaftung gemäss Art. 5 SchKG in Frage oder sind Disziplinar-
massnahmen gemäss Art. 14 SchKG gegen den fehlbaren Betreibungsbeamten zu
treffen (vgl. SVEN RÜETSCHI, in: Kurzkommentar Schuldbetreibungs- und Konkurs-
gesetz, 2014, N. 18 ff. zu Art. 122 SchKG; SUTER, a.a.O. N. 39, 45, 48 zu Art. 122
SchKG m.w.H.). Ebenfalls kann die Verletzung von Art. 145 SchKG bzw. die geset-
zeswidrige Nichtanordnung einer Nachpfändung geeignet sein, die Staatshaftung
gemäss Art. 5 SchKG auszulösen (SCHÖNIGER, a.a.O., N. 21 zu Art. 145 SchKG).
Soweit der Beschwerdeführer im Sinne der Staatshaftung gemäss Art. 5 SchKG
Schadenersatzansprüche vom Staat verlangt, ist Folgendes festzuhalten: Die be-
treibungsrechtliche Beschwerde ist nicht dazu da, die Durchführung von anderen
Verfahren (z.B. von Verantwortlichkeitsprozessen im Sinne von Art. 5 SchKG) vor-
zubereiten oder zu erleichtern (BGE 138 III 265 E. 3.2 S. 267). Die Frage, ob dem
Beschwerdeführer eine Schadenersatzleistung des Staates nach Art. 5 SchKG zu-
steht, liegt ausserhalb der Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde. Gemäss Art. 8 des
Einführungsgesetzes [des Kantons Bern] vom 16. März 1995 zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs (EGSchKG; BSG 281.1) sind Haftungsan-
sprüche gegen den Kanton i.S.v. Art. 5 SchKG nach den Bestimmungen des Per-
sonalgesetzes vom 16. September 2004 (PG; BSG 153.01) geltend zu machen.
Soweit der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe Staatshaftungsklage gegen das
Amt erheben wollte, wird er auf den einschlägigen Rechtsweg verwiesen. Auch in-
soweit wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
Ob Disziplinarmassnahmen gemäss Art. 14 SchKG zu verhängen sind, muss von
der Aufsichtsbehörde in einem separaten Verfahren beurteilt werden. Dem Betrof-
fenen steht in diesem Verfahren kein entsprechendes Beschwerderecht und auch
keine Parteistellung zu. Ein Disziplinarverfahren ist dann einzuleiten, wenn nach
dem Ermessen der Aufsichtsbehörde genügend objektive Anhaltspunkte für eine
Dienstpflichtverletzung vorliegen. Dies wird vorliegend verneint (FRANK EMMEL, in:
Balser Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl.
2010, N. 5 ff., insbes. N. 13 zu Art. 14 SchKG m.w.H.).
16.5
Zusammengefasst kann an dieser Stelle festgehalten werden, dass es entspre-
chend den obigen Erwägungen vorliegend dahingestellt bleiben mag, ob die Maxi-
malfrist gemäss Art. 122 SchKG eingehalten wurde oder nicht. Der Vollständigkeit
halber sei aber darauf hingewiesen, dass in der Lehre umstritten ist, ob die den
Bedürfnissen der Praxis entsprechende Rechtsprechung, wonach das Nichteinhal-
ten der Maximalfrist gemäss Art. 122 SchKG zulässig ist, wenn im Interesse der
Kostenersparnis die Versteigerung für mehrere Pfändungen gemeinsam durchge-

8
führt werden kann, auch nach der SchKG-Revision 1994/1997 noch gilt (vgl. RÜET-
SCHI, a.a.O., N. 12 zu Art. 122 SchKG m.w.H.).
17.
Zu beurteilen bleibt mithin die Frage, ob das Betreibungsamt vorliegend zu Unrecht
keine Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG vorgenommen hat.
17.1
Gemäss Art. 145 SchKG hat das Betreibungsamt unverzüglich eine Nachpfändung
vorzunehmen, wenn der Erlös den Betrag der Forderungen nicht deckt. In diesem
Fall verwertet es die Gegenstände möglichst rasch. Ein besonderes Begehren ei-
nes Gläubigers ist nicht nötig, und das Amt ist nicht an die ordentlichen Fristen ge-
bunden.
Eine rein grammatikalische Auslegung von Art. 145 SchKG würde darauf schlies-
sen lassen, dass eine Nachpfändung im vorliegend zu beurteilenden Fall hätte vor-
genommen werden müssen, zumal der geschätzte Wert der Stammanteile an der
D.________(Unternehmung) gemäss Pfändungsurkunde vom 3. August 2015 CHF
90‘000.00 betrug, der anlässlich der Verwertung erzielte Erlös von CHF 1.00 für
200 Stammanteile an der D.________(Unternehmung) die Forderung des Be-
schwerdeführers in der Höhe von CHF 12‘000.00 nebst Zins und Kosten aber nicht
annähernd zu decken vermochte.
17.2
Zu einem anderen Ergebnis gelangt man, wenn man die Rechtsprechung des Bun-
desgerichts sowie die einschlägige Lehre konsultiert: Demnach hängt eine Nach-
pfändung gemäss Art. 145 SchKG von weiteren Voraussetzungen ab, welche
dem Gesetzestext nicht unmittelbar entnommen werden können. Im Einzelnen:
17.2.1 In seiner Rechtsprechung weist das Bundesgericht auf den Ausnahmecharakter
von Art. 145 SchKG hin, zumal die Nachpfändung eine Abweichung vom Grund-
satz vorsieht, nach dem eine Pfändung nur auf Antrag des Gläubigers vorgenom-
men werden kann. Gemäss Bundesgericht bezweckt Art. 145 SchKG die rasche
Korrektur des «bisherigen Verfahrens, das infolge der unrichtigen amtlichen Schät-
zung und der dadurch bedingten Bildung einer ungenügenden Pfändungsmasse
dem bezw. den betreibenden Gläubigern nicht zu dem gebührenden Resultate ver-
holfen hat (…). Unter diesem Gesichtspunkt der Verbesserung einer dem früheren
Verfahren anhaftenden Unrichtigkeit zu Gunsten der sonst geschädigten Gläubiger
ist es durchaus verständlich, dass der Gesetzgeber hier dazu gekommen ist, eine
Abweichung vom Antragssystem zu statuieren und die sofortige Wahrung der gläu-
bigerischen Interessen von Amtes wegen vorzuschreiben (…). (…) Ergibt erst die
Verwertung einen Ausfall, so liegt es nahe, von Amtes wegen nachzuholen, was
seinerzeits beim Pfändungsvollzug zufolge der zu hoch gegriffenen Schätzung un-
terblieben war: die allenfalls vorhandenen weiteren Vermögensgegenstände, so-
weit nötig, dazu zu pfänden. Nur in diesen Fällen, da die Pfändung genügend
schien, kann denn auch regelmässig mit dem Vorhandensein weiterer pfändbarer
Vermögensstücke gerechnet werden. In diesem Sinne pflegen die Betreibungsäm-
ter die Anwendung von Art. 145 SchKG einzuschränken. Das entspricht dem dar-
gelegten gesetzgeberischen Grund der Vorschrift» (BGE 70 III 43 ff. E. 2 S. 46 mit
Hinweis auf BGE 30 I 828).
Das Bundesgericht weist in der zitierten Rechtsprechung darauf hin, dass es sich
bei der Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG um ein Instrument des Betrei-

9
bungsamts zur Korrektur des bisherigen Verfahrens handelt, was impliziert,
dass das entsprechende Betreibungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist.
Des Weiteren kann aus dieser Rechtsprechung geschlossen werden, dass eine
Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG in der Regel voraussetzt, dass im Zeitpunkt
der Hauptpfändung grundsätzlich mehr hätte gepfändet werden können, darauf
aber verzichtet wurde, in der irrtümlichen Annahmen, der Erlös der gepfändeten
Gegenstände würde die Forderung decken. In diesem Sinne ist auch der Botschaft
über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs
[SchKG] vom 8. Mai 1991 (BBl 1991 101) zu entnehmen, dass eine Nachpfändung
nur dann vorgenommen werden darf, wenn sich nachträglich herausstellt, «dass
die Schätzung der Vermögenswerte zu hoch war und dass die Pfändung deshalb
zu früh eingestellt worden ist.»
Die Lehre verweist in diesem Zusammenhang auf Art. 97 Abs. 2 SchKG, wonach
es dem Betreibungsbeamten untersagt ist, mehr zu pfänden, als nach seiner
Schätzung nötig ist, um die betreibenden Gläubiger für ihre Forderungen samt Zin-
sen und Kosten zu befriedigen. Ist dieser Betrag erreicht, hat das Amt die Pfän-
dung einzustellen. Der unerwartete Ausgang zeigt nun aber, dass die Schätzung zu
hoch war und dass unter Umständen die Pfändung deshalb zu früh eingestellt wor-
den ist. Durch die zu hohe Schätzung der Vermögenswerte bzw. die damit einher-
gehende zu frühe Einstellung der Hauptpfändung liegt ein Irrtum des Amtes vor,
der nach Möglichkeit (mit der Nachpfändung) gutgemacht bzw. abgeschwächt wer-
den soll, wobei freilich inzwischen begründete Pfändungsrechte beachtet werden
müssen und nur ein Überschuss über das für jene Erforderliche gepfändet werden
kann (HANS FRITZSCHE/HANS ULRICH WALDER-BOHNER, Schuldbetreibungs- und
Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, 1984, § 32 N. 9 f.; vgl. zum Ganzen
SCHÖNIGER, a.a.O., N. 7 ff. zu Art. 145 SchKG m.w.H.; STÜCKELBERGER MARTIN,
Ergänzungspfändung und Nachpfändung, Zürich 1950, S. 30).
17.2.2 Zu beachten ist im vorliegenden Kontext insbesondere ein zeitliches Moment, auf
welches die Lehre unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts
hinweist: Demnach soll die Nachpfändung nicht ein neues Verteilungsverfahren er-
forderlich machen. Ist das Verteilungsverfahren abgeschlossen und sind die Ver-
lustscheine ausgestellt, so sind nachher keine Nachpfändungen mehr möglich. Et-
was anderes will die Vorschrift [Art. 145 SchKG] nicht besagen (vgl. JAE-
GER/WALDER/KULL/KOTTMANN, a.a.O., N. 15 zu Art. 145 SchKG mit Hinweis auf
BGE 25 I 149; SCHÖNIGER, a.a.O., N. 22 f. zu Art. 145 SchKG; STÜCKELBERGER, S.
32).
Diese zeitliche Schranke für die Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG ist auch
unter Berücksichtigung der systematischen und der teleologischen Auslegung
von Art. 145 SchKG zu befürworten: Die Nachpfändung hat gemäss Art. 145
SchKG gesetzessystematisch nach der Verteilung gemäss Art. 144 SchKG und vor
der Ausstellung des Verlustscheines gemäss Art. 149 SchKG zu erfolgen. In teleo-
logischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass die Nachpfändung – wie bereits
oben ausgeführt (oben E. 17.2.1) – als Korrekturinstrument für das Betreibungsamt
bezweckt, Vermögenswerte in einem hängigen Betreibungsverfahren nachzupfän-
den.

10
Ist ein definitiver Verlustschein ausgestellt, so steht dem Gläubiger hingegen die
Möglichkeit offen, während sechs Monaten nach Zustellung des Verlustscheins die
Betreibung (ohne neuen Zahlungsbefehl) nach Art. 149 Abs. 3 SchKG einzuleiten.
Dabei handelt es sich um ein neues bzw. selbständiges Betreibungsverfahren
(BGE 130 III 672; 102 III 25; 98 III 13), in welchem die in der Zwischenzeit verän-
derten Verhältnisse beim Schuldner (namentlich mit Bezug auf neu erworbene
Vermögenswerte oder die Existenzminimumberechnung des Schuldners) berück-
sichtigt werden.
Es würde dem Sinn und Zweck von Art. 145 SchKG sowie dem (systematischen)
Ablauf des Betreibungsverfahrens zuwiderlaufen, wenn das Betreibungsamt selbst
nach Ausstellung des Verlustscheines stets von Amtes wegen prüfen müsste, ob
eine Nachpfändung in einem grundsätzlich abgeschlossenen Betreibungsverfahren
vorzunehmen wäre, wobei dem Gläubiger gleichzeitig die Möglichkeit offen stünde,
parallel dazu die Fortsetzung der Betreibung gemäss Art. 149 SchKG zu verlangen.
17.3
Vorliegend hat das Betreibungsamt die Hauptpfändung vom 19. Mai 2016 nicht
«irrtümlicherweise zu früh eingestellt» (vgl. dazu oben E. 17.2), zumal der Schuld-
ner zumindest zum damaligen Zeitpunkt gar nicht über mehr Vermögenswerte ver-
fügte, welche hätten gepfändet werden können. Weiter hat das Betreibungsamt die
Schätzung der gepfändeten Stammanteile an der D.________(Unternehmung) so-
weit ersichtlich in pflichtgemässer Ausübung seines Ermessens vorgenommen
(oben
E.
16.3).
Dass
der
Erlös
der
Stammanteile
an
der
D.________(Unternehmung) derart unter dem Schätzungswert lag, ist für den
Gläubiger verständlicherweise zwar sehr ärgerlich, gründet aber wohl hauptsäch-
lich darin, dass ein Steigerungsverfahren naturgemäss mit einem grossen Risiko
behaftet ist. Ob es sich beim Erwerber der Stammanteile tatsächlich um einen sog.
«Strohmann» handelt, wie vom Beschwerdeführer behauptet wird, entzieht sich der
Überprüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde.
Der Verlustschein in der Betreibung Nr. ________ wurde dem Beschwerdeführer
am 5. September 2016 ausgestellt. Mit Schreiben vom 5. August 2016 wurde ihm
sodann mitgeteilt, dass der Erlös der Versteigerung CHF 1.00 betrage (VB 11). Be-
reits zu diesem Zeitpunkt musste der Beschwerdeführer folglich davon ausgehen,
dass seine Forderung durch die Verwertung der gepfändeten Vermögenswerte
nicht annähernd gedeckt werden konnte. In der Zwischenzeit hätte sich der Be-
schwerdeführer (aus eigenem Interesse) beim Betreibungsamt nach einer allfälli-
gen Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG erkundigen können. In diesem Zu-
sammenhang wäre es ihm auch offen gestanden, das Betreibungsamt auf die ver-
änderten Verhältnisse des Schuldners hinzuweisen, zumal dem Vorgehen des Be-
treibungsamts in der Praxis oft ein solcher Hinweis des Gläubigeres vorausgeht. Zu
beachten ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass die Vornahme einer Nach-
pfändung gemäss Art. 145 SchKG nicht von einem solchen Hinweis abhängig ge-
macht werden darf, da das Betreibungsamt bei Vorliegen der gesetzlichen Voraus-
setzungen von Amtes wegen tätig werden muss (vgl. SCHÖNIGER, a.a.O., N. 17 ff.
zu Art. 145 SchKG). Der Vernehmlassung des Betreibungsamts ist zu entnehmen,
dass es die Vornahme einer Nachpfändung offenbar geprüft, mangels Vorhanden-
seins weiterer Vermögenswerte des Schuldners gemäss dem Pfändungsprotokoll

11
vom 19. Mai 2015 (VB 1) jedoch darauf verzichtet hatte. In der Tat bedingt die
Nachpfändung, dass überhaupt weitere pfändbare Vermögenswerte vorhanden
sind (JÜRG WERNLI, Kurzkommentar Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, 2014,
N. 4 zu Art. 145 SchKG). Insofern kann es dem Betreibungsamt nicht zum Vorwurf
gereichen, wenn es mangels pfändbarer Vermögenswerte auf eine Nachpfändung
gemäss Art. 145 SchKG verzichtet hat. Allerdings ist in diesem Zusammenhang
fraglich, ob das Betreibungsamt bei der Beurteilung, ob eine Nachpfändung von
Amtes wegen vorzunehmen ist, nicht eher auf die Verhältnisse im Zeitpunkt nach
der Verwertung hätte abstellen müssen. Aus der Rechtsprechung und Lehre geht
dies – soweit ersichtlich – nicht klar hervor. Diese Frage kann hier aber offen ge-
lassen werden, weil die Beschwerde aus einem anderen Grund abgewiesen wer-
den muss.
17.4
Die Tatsache, dass vorliegend bereits ein Verlustschein ausgestellt wurde, verbie-
tet es, das Betreibungsamt anzuweisen, die vom Beschwerdeführer beantragte
Nachpfändung in der Betreibung Nr. .________ vorzunehmen. Da weiter auch kei-
ne Mängel ersichtlich sind, welche die Nichtigkeit der Betreibung zur Folge hätten
(Art. 22 SchKG), ist der ausgestellte Verlustschein rechtskräftig.
18.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abgewiesen wird, soweit dar-
auf eingetreten werden kann. Der Verlustschein vom 5. September 2016 in der Be-
treibung Nr. .________ des Betreibungsamts Oberland ist rechtskräftig. Vollstän-
digkeitshalber wird der Beschwerdeführer auf Art. 149 Abs. 2 SchKG hingewiesen.
19.
Der Beschwerdeführer hat ein Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechts-
pflege gestellt.
19.1
Der Beschwerdeführer begründet die Notwendigkeit der Verbeiständung mit der
Rechtsunkenntnis und der rechtlichen Komplexität.
Gemäss Art. 29 Abs. 3 BV hat eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aus-
sichtslosen Verfahren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; soweit es zur
Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unent-
geltlichen Rechtsbeistand. Diese verfassungsrechtliche Minimalgarantie gilt nicht
nur im Straf- und Zivilprozess sowie im Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungs-
gerichtsverfahren (BGE 125 V 32 E. 4a S. 34 f.), sondern auch in anderen staatli-
chen Verfahren, namentlich dem Beschwerdeverfahren vor der Aufsichtsbehörde
(vgl. COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., N. 29 ff. zu Art. 20a SchKG m.w.H.).
Im Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG werden weder Gerichtskosten
erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a SchKG und Art. 61
Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Zufolge Kosten- und Entschädigungslo-
sigkeit des Beschwerdeverfahrens verbleiben dem Beschwerdeführer und anderen
Verfahrensparteien unabhängig vom Ausgang des Beschwerdeverfahrens nur,
aber dafür ohne Überwälzungsmöglichkeit, die Kosten eines allfällig mandatierten
eigenen Rechtsvertreters. Diesbezüglich ist eine amtliche Verbeiständung möglich,
wenn kumulativ die folgenden Voraussetzungen gegeben sind: Bedürftigkeit des
Gesuchstellers, Nichtaussichtslosigkeit der Rechtsbegehren sowie objektive Not-

12
wendigkeit der Rechtsvertretung (BGE 134 I 92 E.3.2.1 S. 99; vgl. COMET-
TA/MÖCKLI, a.a.O., N. 32 zu Art. 20a).
Als aussichtslos gelten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbe-
gehren, deren Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren
und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen wird ein Be-
gehren nicht als aussichtslos erachtet, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustge-
fahren ungefähr die Waage halten. Entscheidend ist, ob eine nicht bedürftige Partei
sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Par-
tei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen wür-
de, nicht deshalb beginnen können, weil er für sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E.
5 S. 616 m.w.H.; vgl. auch COMETTA/MÖCKLI, a.a.O., Art. 20a N. 34). Es wird zwi-
schen formeller (fehlende Prozessvoraussetzungen) und materieller Aussichtslo-
sigkeit unterschieden. Die Prozesschancen sind in vorläufiger und summarischer
Prüfung der Sach- und Rechtslage zu beurteilen und abzuschätzen. Ob ein Begeh-
ren aussichtslos erscheint, beurteilt sich aufgrund der Prozessprognose im Zeit-
punkt der Gesuchsstellung (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen).
Objektiv notwendig ist die Rechtsverbeiständung, wenn der Sachverhalt oder die
sich stellenden Rechtsfragen komplex oder die Rechtskenntnisse des Gesuchstel-
lers unzureichend sind oder wenn bedeutende Interessen auf dem Spiel stehen
(BGE 122 III 392 E. 3c S. 394; Urteil des Bundesgerichts 5P.346/2004 vom
8.11.2004 E. 2.2). Die Untersuchungsmaxime macht eine anwaltliche Vertretung
nicht ohne weiteres unnötig (Urteil des Bundesgerichts 5A_692/2009 vom 5. Janu-
ar 2010 E. 3.1; BGE 130 I 180 E. 3.2 S. 183 f.), aber Natur und Besonderheit des
im Übrigen weitgehend formlosen SchKG-Beschwerdeverfahrens rechtfertigen es,
für die Notwendigkeit der Verbeiständung durch einen Rechtsanwalt einen stren-
gen Massstab anzulegen (BGE 122 I 8 E. 2c S. 9 f.). So ist beispielsweise bei einer
einfachen Existenzminimumsberechnung gemäss Art. 93 SchKG i.d.R. kein anwalt-
licher Beistand nötig (vgl. COMETTA/MÖCKLI, a.a.O. N 33 ff. zu Art. 20a).
19.2
Vorliegend erscheinen der Sachverhalt und die sich stellenden Rechtsfragen nicht
derart komplex, dass der Beschwerdeführer nicht selbständig hätte Beschwerde
führen bzw. eine Nachpfändung verlangen können. Die Beschwerde erschöpft sich
in der Schilderung des Sachverhalts und in dem Vorbringen, das Betreibungsamt
habe zu Unrecht auf eine Nachpfändung gemäss Art. 145 SchKG verzichtet. Mit
Bezug auf diese Rechtsverweigerungsbeschwerde waren in formeller Hinsicht we-
der verfahrensrechtliche Hürden zu bewältigen – zumal die Rechtsverweigerungs-
beschwerde an keine Fristen gebunden ist – noch waren komplizierte Sachver-
haltsberechnungen anzustellen, um diese hinreichend zu substanziieren. Daraus
erhellt, dass die Notwendigkeit eines Rechtsvertreters vorliegend verneint werden
muss. Dieses Ergebnis rechtfertigt sich insbesondere deshalb, weil ein strenger
Massstab an die Beurteilung der Notwenigkeit eines Rechtsvertreters im Be-
schwerdeverfahren gemäss Art. 17 SchKG anzulegen ist (oben E. 19.1).
19.3
Nachdem vorliegend bereits die Voraussetzung der objektiven Notwendigkeit einer
Rechtsverbeiständung zur Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege zu verneinen
ist, ist das Gesuch ohne Prüfung der weiteren Voraussetzungen (Bedürftigkeit,
Aussichtslosigkeit) abzuweisen.

13
20.
Im betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren werden weder Ge-
richtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a des Bun-
desgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; SR 281.1] und Art. 61
Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]).

14
Die Aufsichtsbehörde entscheidet:
1.
Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Das Gesuch um Erteilung des Rechts zur unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewie-
sen.
3.
Es werden keine Kosten erhoben.
4.
Zu eröffnen:
-
dem Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________
-
dem Schuldner, C.________
-
dem Betreibungs- und Konkursamt Oberland, Dienststelle Oberland West
Bern, 13. Dezember 2016
Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen
Der Präsident:
Oberrichter Studiger
Die Gerichtsschreiberin:
Nyffeler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann innert
zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig (Art.
72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden sind
an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.