be_zivilstraf · KES 2016 813 · 2017-03-27 · de

Vorsorgeauftrag gemäss Art. 360 ff. ZGB | Vorsorgeauftrag

Obergericht
des Kantons Bern
Kindes- und Erwachsenen-
schutzgericht
Cour suprême
du canton de Berne
Tribunal de la protection
de l'enfant et de l'adulte
Entscheid
KES 16 813
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 06
Fax +41 31 635 48 14
Obergericht-Zivil.Bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 27. März 2017
Besetzung
Oberrichterin Grütter (Referentin), Oberrichter Hurni und Oberrich-
ter D. Bähler 
Gerichtsschreiberin Miescher
Verfahrensbeteiligte
A.________, 
Beschwerdeführerin 1 
B.________ 
Beschwerdeführerin 2
beide vertreten durch Rechtsanwalt C.________ 
gegen 
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Emmental, 
Dorfstrasse 21, 3550 Langnau i. E.
Vorinstanz
D.________ 
vertreten durch Rechtsanwalt E.________
Mitbeteiligter
Gegenstand
Vorsorgeauftrag
Beschwerde gegen den Entscheid der KESB Emmental vom 28. 
Oktober 2016 (Dokument 864312/ Dossier 2016-5557)


2
Regeste:
-
Voraussetzungen für die Wirksamkeit des gültig errichteten Vorsorgeauftrags gemäss 
Art. 360 ZGB (Ziff. 28 – 34). 
-
Die Beschwerdeführerin ist für das Verfahren über die Frage der Urteils- und damit Pro-
zessfähigkeit als prozessfähig zu bezeichnen, ansonsten sie keine Möglichkeit hätte, 
die im Entscheid der KESB festgestellte Urteilsunfähigkeit zu bestreiten (Ziff. 22 und 
23). Für den Rückzug des Rechtsmittels dürfen nicht höhere Anforderungen an die Ur-
teilsfähigkeit der Beschwerdeführerin gestellt werden als für die Ergreifung des 
Rechtsmittels (Ziff. 24).
Erwägungen:
I.
1.
Die Betroffene (Beschwerdeführerin 1), Jahrgang 1924, errichtete am 31. Januar 
2014 einen notariell beurkundeten Vorsorgeauftrag. Als Beauftragten setzte sie 
D.________ (einen ihrer Söhne) und im Fall von dessen Verhinderung Notar 
F.________ ein (Vorakten p 4). Notar F.________ ist ihr Neffe (Eingabe Be-
schwerdeergänzung vom 20. Dezember 2016, S. 4, p 53). Der Auftrag war umfas-
send und beinhaltete insbesondere die Sicherstellung eines geordneten Alltags, die 
Wahrung der finanziellen Interessen, Verwaltung des gesamten Vermögens, Ver-
fügungen darüber, Erwerb, Belastung und Veräusserung von Grundstücken, sämt-
liche zur Erfüllung des Auftrags notwendigen Prozesshandlungen und die umfas-
sende Vertretung im Rechtsverkehr (Ziff. 2 des Vorsorgeauftrags).
2.
Am 20. Juli 2016 errichtete die Betroffene eine Patientenverfügung, mit welcher sie 
B.________ (Beschwerdeführerin 2), ihre Treuhänderin, als Vertreterin für medizi-
nische Belange einsetzte (Beschwerdebeilage [BB] 3).
3.
Am 22. September 2016 unterschrieb die Betroffene eine vorgedruckte „Beistand-
serklärung“, mit welcher B.________ mit sofortiger Wirkung zu ihrer Beiständin er-
nannt werden sollte. Diese wäre beauftragt, alle geschäftlichen und privaten Ange-
legenheiten anzuordnen und auszuführen. Sie hätte insbesondere sofort die Stif-
tung «G.________» zu gründen, welche «den Nachlass» (recte wohl: die Nach-
lassregelung) zu Gunsten der Grosskinder und zu deren Ausbildung «bezweckt». 
Das bisherige Testament, beglaubigt durch Notar F.________, sollte per sofort 
ausser Kraft gesetzt werden. B.________ hätte zudem sofort die Kündigungen und 
Auflösungen der Darlehen an H.________ AG und I.________ GmbH zu veranlas-
sen (Vorakten p 20; HR-Auszug BB 5).
Bei der Liegenschaften-Verwaltungsgesellschaft H.________. AG handelt es sich 
um eine Familienfirma, an welcher die Betroffene bis 2012 als Kommanditärin be-
teiligt war, und welche heute von den beiden Kindern J.________ und K.________ 


3
geführt wird. Die Betroffene hatte der Gesellschaft (vor langer Zeit) ein zinsloses 
Darlehen von CHF 700‘000.00 gewährt, welches nach wie vor besteht (Beschwer-
de, KESGer-Akten p 11). Die Betroffene verfügt über ein steuerbares Vermögen 
von knapp CHF 9 Millionen und ein Einkommen (v.a. Vermögensertrag) von rund 
CHF 380‘000.00 pro Jahr (Vorakten, p 11).
4.
Am 12. Oktober 2016 reichte D.________ bei der KESB Emmental eine Gefähr-
dungsmeldung ein und wies auf den bestehenden Vorsorgeauftrag vom 31. Januar 
2014 hin. Er erwähnte, die Betroffene sei nicht mehr in der Lage, administrative 
und finanzielle Aufgaben zu erledigen und habe hierzu eine ihm – D.________ – 
nicht genehme und nicht vertrauenswürdige Person beauftragt, welche sehr hohe 
monatliche Kosten verursache. Es bestehe ein erhebliches finanzielles Risiko. Sei-
ne beiden Geschwister J.________ und K.________ seien über die Gefährdungs-
meldung informiert (Vorakten p 7, 6).
5.
Am 20. Oktober 2016 erklärte sich D.________ gegenüber der KESB Emmental 
bereit und in der Lage, den Vorsorgeauftrag anzunehmen und reichte gleichzeitig 
ein Arztzeugnis von Dr. med. M.________ vom 18. Oktober 2016 ein (Vorakten p 
13). Dr. med. M.________ bescheinigte gestützt auf den Abklärungsbericht der 
Memory Clinic des Spitals Emmental über die Untersuchungen vom 4. und 12. Ok-
tober 2016, dass aus medizinischer Sicht die Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit 
im Hinblick auf die Besorgung finanzieller administrativer Angelegenheiten bei der 
Betroffenen nicht mehr gegeben seien. Auch für die Urteilsfähigkeit betreffend die 
Auftragserteilung seien die medizinischen Grundvoraussetzungen nicht mehr ge-
geben. Aufgrund der medizinischen Prognose sei nicht anzunehmen, dass die Vor-
aussetzungen der Urteilsfähigkeit wieder erlangt werden könnten (Vorakten p 9).
6.
Gestützt auf die zur Verfügung stehenden Unterlagen validierte die KESB Emmen-
tal den Vorsorgeauftrag am 28. Oktober 2016 (Vorakten p 19).
7.
Kurz darauf teilte B.________ der KESB Emmental mit, dass sie von der Betroffe-
nen im Rahmen einer Patientenverfügung bevollmächtigt worden sei und dass die-
se Vollmacht dem Vorsorgeauftrag vorgehe (sinngemäss, Rekonstruktion aus dem 
Antwortschreiben der KESB Emmental an B.________ vom 7. November 2016, 
Vorakten p 21). Die KESB Emmental klärte B.________ am 7. November 2016 
über die Rechtslage auf und teilte ihr mit, dass der Vorsorgeauftrag aufgrund des 
vorgelegten Arztzeugnisses zu Recht validiert worden sei (Vorakten p 21). Sie hielt 
in ihrem Schreiben insbesondere Folgendes fest: «Nach eingehender Prüfung stellt 
die KESB Emmental fest, dass in der Patientenverfügung lediglich Ihre Bevoll-
mächtigung in gesundheitlichen/medizinischen Belangen geregelt ist. Das Vertre-
tungsrecht bezüglich Regelung der Finanzen und Besorgung der Administration 
fehlt hingegen (wird üblicherweise auch nicht in einer Patientenverfügung geregelt). 
Auch die Beistandserklärung von Frau A.________ kommt aus formel-
len/rechtlichen Gründen nicht zum Tragen. Hier stellt sich allenfalls die Frage, ob 
dieses Dokument als Vollmacht betrachtet werden kann. Dabei ist zu beachten, 
dass das mit der Vollmacht begründete Auftragsverhältnis mit dem entsprechenden 
Verlust der Handlungsfähigkeit erlischt (Art. 405 OR). Somit können Sie vorliegend 


4
auch gestützt auf die „Beistandserklärung“ für Frau A.________ nicht rechtsgültig 
handeln.»
8.
Daraufhin reichte Rechtsanwalt C.________ am 24. November 2016 im Namen der 
Betroffenen und von B.________ Beschwerde gegen den Validierungsentscheid 
vom 28. Oktober 2016 ein und stellte folgende Anträge (KESGer-Akten p 1 ff.):
«1. Es sei die Validierung des Vorsorgeauftrages von Frau A.________ für nichtig 
zu erklären, eventualiter aufzuheben;
2. Sub-eventualiter: Es sei von der Einsetzung von Herrn D.________ als Vor-
sorgebeauftragten (sowie von Herrn F.________ als dessen Stellvertreter im 
Falle einer Verhinderung von Herrn D.________) abzusehen und eine amtliche 
Verbeiständung der Beschwerdeführerin 1 anzuordnen;
3. Sub-sub-eventualiter: Es sei der Vorsorgebeauftragte Herr D.________ zur 
Einreichung eines Inventars sowie zur periodischen Rechenschaftsablegung 
zu verpflichten und sofern erforderlich, (seien) die Befugnisse dem Vorsorge-
beauftragten Herrn D.________ ganz oder teilweise zu entziehen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.»
In der Beschwerde wird bestritten, dass die Betroffene in Bezug auf die im Vorsor-
geauftrag genannten Aufgabenbereiche urteilsunfähig ist. Ihr Verhältnis zu ihren 
Kindern habe sich seit Errichtung des Vorsorgeauftrages verschlechtert. Es sei 
zum Eklat gekommen, als sie ihnen mitgeteilt habe, dass sie erwäge, ein Viertel ih-
res Erbes gemeinnützigen Zwecken zukommen zu lassen und hierfür eine Stiftung 
zu errichten. Dies habe die Kinder veranlasst, die Betroffene durch ein Arztzeugnis 
für urteilsunfähig erklären zu lassen. Das in den KESB-Akten liegende (ihr nicht 
bekannte) Arztzeugnis treffe nicht zu.
Für den Fall der Urteilsunfähigkeit der Betroffenen wird (sinngemäss) die Eignung 
des Vorsorgebeauftragten und dessen Vertreters angezweifelt. Der Vorsorgebeauf-
tragte befinde sich in einem Interessenkonflikt, sei er doch federführend bei der Va-
lidierung des Vorsorgeauftrages gewesen, nachdem er erfahren hatte, dass den 
Geschwistern der verfügbare Teil des Erbes möglicherweise nicht zukommen wer-
de. Der entsprechende Sachverhalt sei hier unvollständig abgeklärt worden. Zu-
mindest müsse der Vorsorgebeauftragte bei der Ausübung des Auftrags streng be-
aufsichtigt, gegebenenfalls seine Vertretungsbefugnisse beschränkt werden (Be-
schwerde S. 9, Ziffern A.7 und 8, sowie 12, Ziff. B.3.4).
Im Weiteren wird die Verletzung des Rechts der Betroffenen als Beschwerdeführe-
rin 1 auf Akteneinsicht (als Teilgehalt des rechtlichen Gehörs) gerügt. Die KESB 
bzw. der Vorsorgebeauftragte hätten sich trotz Anfrage ihrer Vertreterin, der Be-
schwerdeführerin 2, geweigert, den Validierungsentscheid und das massgebende 
Arztzeugnis vorzulegen. Ferner sei der Betroffenen das ihr gemäss Art. 447 ZGB 
zukommende Anhörungsrecht durch die KESB Emmental nicht gewährt worden 
(KESGer-Akten p 23). 


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Der Beschwerde wurde unter anderem eine Vollmacht der Betroffenen vom 18. 
November 2016 zugunsten der Rechtsanwälte N.________ und C.________ be-
treffend «Nachlass, Vorsorgeauftrag, etc.» beigelegt (BB 1). Entsprechend wird die 
Betroffene neben B.________ im Rubrum auch als Beschwerdeführerin 1 geführt.
9.
Am 12. Dezember 2016 überbrachte die Betroffene persönlich, begleitet von Notar 
F.________, den Rückzug der Beschwerde der Zivilkanzlei des Obergerichts 
(KESGer-Akten p 37).
10.
Mit Eingabe vom 20. Dezember 2016 führte Rechtsanwalt C.________ aus, die 
Betroffene habe ihm die Vertretungsvollmacht bislang nicht entzogen, so dass er 
sich nach wie vor in ihrem Namen äussere (KESGer-Akten p 47 ff.). Er machte im 
Namen der Beschwerdeführerinnen geltend, die Betroffene sei von ihren Kindern 
bzw. Notar F.________ unter Druck gesetzt worden, den Beschwerderückzug zu 
unterzeichnen. Die Betroffene habe B.________ gesagt, sie fürchte nach diesen 
Vorfällen ihre Kinder und bitte darum, ihre Beschwerde aufrecht zu erhalten. Sie 
habe Angst und könne sich ausser B.________ niemandem mehr anvertrauen. 
Hierzu wird die Befragung der Betroffenen und von B.________ beantragt (p 51).
11.
Die KESB Emmental ordnete für die Betroffene am 28. Dezember 2016 vorsorglich 
eine Vertretungsbeistandschaft mit Einkommens- und Vermögensverwaltung 
gemäss Art. 445 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) 
i.V.m. Art. 394 und Art. 395 ZGB an und setzte D.________ als Beistand ein 
(KESGer-Akten p 59 ff.). Da die Validierung des Vorsorgeauftrags infolge Anfech-
tung nicht rechtskräftig geworden sei, brauche die schutzbedürftige Betroffene an-
derweitige Unterstützung. Die KESB Emmental entzog einer allfälligen Beschwerde 
die aufschiebende Wirkung.
12.
In der Folge beauftragte der Beistand D.________ einen Rechtsanwalt, um im Na-
men der Betroffenen deren Interessen im Beschwerdeverfahren zu vertreten 
(Schreiben von Rechtsanwalt E.________ vom 9. Januar 2017, KESGer-Akten p 
75). Die Instruktionsrichterin verwies ihn für die nötige Zustimmung an die KESB 
Emmental (KESGer-Akten p 85).
13.
Die KESB Emmental schloss in ihrer Vernehmlassung vom 23. Januar 2017 auf 
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne (KESGer-
Akten p 97 ff.). Sie führte namentlich aus, durch die Validierung des Vorsorgeauf-
trags sei sie dem Willen der Betroffenen, den diese im urteilsfähigen Zustand im 
Vorsorgeauftrag (am 31. Januar 2014) geäussert habe, gefolgt. Deshalb und auf-
grund der ärztlich attestierten Urteilsunfähigkeit der Betroffenen habe sie auf die 
persönliche Anhörung der Betroffenen verzichtet. Bezüglich der Frage der Urteils-
fähigkeit der Betroffenen erklärte die KESB Emmental, sie habe sich bei der Vali-
dierung des Vorsorgeauftrags auf das ärztliche Zeugnis von Dr. med. M.________ 
vom 18. Oktober 2016 gestützt (p 101).
14.
Die Beschwerdeführerinnen replizierten mit Eingabe am 24. Januar 2017 (KESGer-
Akten p 105 ff.). Als Beleg für die Urteilsfähigkeit der Betroffenen legten sie der 
Eingabe ein Arztzeugnis von PD Dr. med. O.________, dem langjährigen Vertrau-


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ensarzt der Betroffenen, vom 20. Januar 2017 bei. Sie beantragten die Befragung 
von PD Dr. med. O.________ als Zeuge. PD Dr. med. O.________ bescheinigte in 
seinem Zeugnis vom 20. Januar 2017 insbesondere Folgendes: «Die Patientin 
wirkte [bei der Kontrolle vom 10. Januar 2017] diesbezüglich [bezüglich dem zere-
bralen Zustand] orientiert und präsent und schilderte die Problematik dahingehend, 
dass sie von ihren Kindern, namentlich einer Tochter, stark bedrängt und teilweise 
in ihrer Freiheit beschnitten und fast genötigt werde. […] Angesichts der aktuellen 
Verunsicherung bezüglich des zerebralen Zustandes von Frau A.________ habe 
ich mir erlaubt, die Patientin in der Memory Clinic des Inselspitals zu einer einge-
henden Abklärung und Beurteilung anzumelden.» Zur Urteilsfähigkeit der Betroffe-
nen äusserte sich Dr. O.________ in seinem Zeugnis nicht. 
15.
Dem Bericht von PD Dr. med. O.________ war der Bericht von Prof. Dr. med. 
P.________, Neurozentrum Inselspital, vom 13. April 2016, beigelegt, welcher 
Schwankschwindel und kognitive Einschränkungen bei Leuko-Enzephalopathie und 
frontotemporaler zerebraler Atrophie diagnostizierte. Zum neurologischen Befund 
hielt Prof. Dr. med. P.________ Folgendes fest: «Freundliche, im Gespräch primär 
kognitiv altersentsprechend wirkende Frau. Bei näherer neuropsychologischer Tes-
tung fallen jedoch schwere optisch konstruktive Leistungsstörungen sowie Merk-
fähigkeits- und Frischgedächtnis-Störungen auf. Im Moca Test 13/30 Punkten. 
Hirnnerven intakt [...].» Weiter wurde im Bericht unter der Rubrik «Beurteilung» 
Folgendes erwähnt: «Diese bald 92-jährige Patientin macht auf den ersten Blick ei-
nen rüstigen Eindruck. Altersentsprechend ist sie sehr beweglich. Bei etwas nähe-
rer kognitiver Testung fallen jedoch stärkere Einschränkungen bei optisch konstruk-
tiven Leistungen sowie Merkfähigkeit und Frischgedächtnis auf. Im Kernspintomo-
gramm vom 15.2.2016, angefertigt im Lindenhof Spital, wird eine ausgeprägte Leu-
ko-Encephalopathie, kombiniert mit einer alterstypischen frontalen und temporalen 
Atrophie sichtbar. Die Hauptklage der Patientin, nämlich der Schwankschwindel, 
dürfte mit der Leuko-Encephalopathie erklärt sein. Viel gewichtiger dürften jedoch 
die von der Patientin nicht beklagten und nur wenig wahrgenommenen kognitiven 
Störungen sein. Die Ätiologie dieser zerebralen Veränderungen muss ich offen las-
sen. Am wahrscheinlichsten handelt es sich um einen altersbedingten neurodege-
nerativen Prozess, wahrscheinlich ein Mischbild einer vaskulären Leukenzephalo-
pathie kombiniert mit Amyloidablagerungen und senilen Plaques. Therapeutisch 
hat dies leider keine Konsequenzen». Schliesslich wurde im Bericht ausgeführt: 
«Am Ende des Konsilium kam das Thema Fahreignung zur Sprache. Hierzu sind 
die kognitiven Einschränkungen, insbesondere die optisch konstruktiven Leistungs-
störungen zu ausgeprägt, um ein sicheres Verfahren fahren (sic!) zu gewährleisten. 
Aus neurologischer Sicht ist die Fahreignung leider nicht mehr gegeben. Im weite-
ren berichtet die Patientin, dass sie in ihrer Firma Sitzungen leite und auch über fi-
nanzielle Investitionen entscheide. Wichtig ist hierbei, dass sie solche Entschei-
dungen nicht alleine, sondern gemeinsam mit ihren Kindern oder ihrer Treuhände-
rin fällt.»
16.
Am 2. Februar 2017 wurde das Kindes- und Erwachsenenschutzgericht in Kenntnis 
über einen Brief gleichen Datums gesetzt, welchen D.________ als Beistand – im 
Namen der Betroffenen und vertreten durch Rechtsanwalt E.________ – dem 


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Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin 2 zukommen liess. Er liess die auf die 
Rechtsanwälte N.________ und C.________. lautende Vollmacht der Betroffenen 
vom 18. November 2016 widerrufen und ersuchte B.________, Telefonate mit der 
Betroffenen zu unterlassen (KESGer-Akten p 133).
17.
Mit Schreiben vom 22. Februar 2017 teilte D.________ mit, dass die KESB Em-
mental mit Entscheid vom 14. Februar 2017 die für die Betroffene bestehende Ver-
tretungsbeistandschaft gemäss Art. 394 ZGB i.V.m. Art. 395 ZGB um den Aufga-
benbereich der Vertretung in rechtlichen Verfahren erweitert habe. Zudem erklärte 
er, die von der Betroffenen am 24. November 2016 eingereichte Beschwerde wer-
de zurückgezogen (KESGer-Akten p 145). 
18.
Ebenfalls am 22. Februar 2017 (Postaufgabe: 24. Februar 2017) reichte 
D.________, vertreten durch Rechtsanwalt E.________, eine Stellungnahme ein 
(KESGer-Akten p 161 ff.) und beantragte, auf die Beschwerde der Beschwerdefüh-
rerin 2 vom 24. November 2016 sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzu-
weisen (Rechtsbegehren 1), das Verfahren bezüglich der Beschwerde der Be-
schwerdeführerin 1 sei infolge Rückzugs abzuschreiben (Rechtsbegehren 2), unter 
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin 2 (Rechtsbe-
gehren 3).
II.
19.
Für die Beschwerde gegen den Kammerentscheid der KESB Emmental ist das 
Kindes- und Erwachsenenschutzgericht zuständig (Art. 450 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 
65 des Gesetzes über den Kindes- und Erwachsenenschutz [KESG, BSG 
213.316]).
20.
Das Verfahren vor der gerichtlichen Beschwerdeinstanz richtet sich nach den Be-
stimmungen gemäss Art. 450 ff. ZGB. Subsidiär gelangt kantonales Verfahrens-
recht, nämlich Art. 65 ff. KESG, zur Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. d KESG). 
Dieses verweist seinerseits in Art. 72 KESG auf die Bestimmungen des Gesetzes 
über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG, BSG 155.21).
21.
Da sich vorliegend kaum fachspezifische Fragen stellen, erfolgt die Entscheidfin-
dung durch drei hauptamtliche Richterinnen und Richter (Art. 45 Abs. 3 Satz 1 und 
lit. b des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsan-
waltschaft [GSOG, BSG 161.1]).
22.
Die Prozessfähigkeit gehört zu den Verfahrensvoraussetzungen und ist von Amtes 
wegen zu prüfen. Sie muss im Allgemeinen zu Beginn eines Verfahrens gegeben 
sein und jedenfalls im Entscheidzeitpunkt vorliegen (MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, 
in: Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, N 1 zu Art. 11 VR-
PG). 
Wer nicht urteilsfähig und damit nach dem Zivilrecht nicht handlungsfähig ist, ver-
mag unter Vorbehalt der gesetzlichen Ausnahmen durch seine Handlungen keine 


8
rechtliche Wirkungen herbeizuführen und ist daher mindestens dem Grundsatze 
nach schlechthin prozessunfähig (e contrario aus Art. 11 Abs. 1 VRPG; Art. 18 
ZGB). Für sie handelt der gesetzliche Vertreter vorbehältlich der Geltendmachung 
der absolut höchstpersönlichen Rechte. In diesem Bereich ist die Vertretung aus-
geschlossen, weshalb diesen Personen die gerichtliche Durchsetzbarkeit dieser 
Rechte in der Regel verschlossen bleibt. Eine Ausnahme bestünde nur dann, wenn 
gerade die Frage der Urteilsfähigkeit Gegenstand des Prozesses bildet (vgl. Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], E.STAEHELIN/SCHWEIZER, in: Kommentar 
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Art. 67 N 9; BGE 116 II 385 E. 
4; BGE 99 III 4 E. 5; MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, a.a.O., N 1 und 4 zu Art. 11 
VRPG). In diesem Sinne hielt das Bundesgericht in seinem Entscheid BGE 77 II 7 
fest, dass es seine Praxis sei, Berufungen (Beschwerden), die sich gegen die (alt-
rechtliche) Entmündigung oder die Nichtaufhebung der (altrechtlichen) Vormund-
schaft richten, nicht wegen Prozessunfähigkeit der beschwerdeführenden Partei als 
unwirksam zu erklären, sondern materiell zu beurteilen, auch wenn die Akten dar-
auf schliessen liessen, dass die beschwerdeführende Partei wegen Geisteskrank-
heit oder Geistesschwäche nicht imstande sei, zur Frage, ob sie unter Vormund-
schaft gehöre, vernunftgemäss Stellung zu nehmen (E. 2). Diese Praxis gehe aber 
immerhin nicht so weit, in den erwähnten Angelegenheiten (Beschwerden gegen 
die Entmündigung oder die Nichtaufhebung der Vormundschaft, Eheeinsprache, 
usw.) auch den mit Bezug hierauf absolut Urteilsunfähigen als prozessfähig zu be-
trachten, sondern ihr Sinn sei nur, dass an die Urteilsfähigkeit hier nicht die glei-
chen Anforderungen gestellt werden dürften wie anderwärts. In einem Verfahren, 
das die Frage betraf, ob die beschwerdeführende Betroffene zur Überprüfung der 
über sie verhängten vormundschaftlichen Massnahmen selbständig einen Anwalt 
beauftragen kann oder nicht, hielt das Bundesgericht fest, die beschwerdeführende 
Betroffene werde für die Zwecke des Verfahrens als prozessfähig bezeichnet, weil 
sich der Streit um ihre Urteils- und damit Prozessfähigkeit drehe (Urteil des Bun-
desgerichts 5A_194/2011 vom 30. Mai 2011 E. 1).
23.
Vorliegend stellte die KESB Emmental mit Entscheid vom 28. Oktober 2016 die 
Urteilsunfähigkeit der Betroffenen für die im Vorsorgeauftrag genannten Aufgaben-
bereiche (insbesondere die Sicherstellung eines geordneten Alltags, die Wahrung 
der finanziellen Interessen, sämtliche zur Erfüllung des Auftrags notwendigen Pro-
zesshandlungen und die umfassende Vertretung im Rechtsverkehr) fest und vali-
dierte (nach Prüfung der Gültigkeits- und Wirksamkeitsvoraussetzungen gemäss 
Art. 363 Abs. 2 ZGB) den Vorsorgeauftrag vom 31. Januar 2014. Die Betroffene 
bestreitet in ihrer Beschwerdeschrift insbesondere, dass die Voraussetzungen für 
die Wirksamkeit des Vorsorgeauftrags eingetreten seien, insbesondere, dass sie 
urteilsunfähig geworden sei, und dass der Vorsorgebeauftragte für seine Aufgaben 
geeignet sei. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet somit hauptsächlich 
die Frage der Urteilsfähigkeit der Betroffenen. Vor dem Hintergrund der oben zitier-
ten bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss die Betroffene deshalb in casu als 
prozessfähig betrachtet werden, da sie sonst keine Möglichkeit hätte, die im Ent-
scheid der KESB Emmental festgestellte Urteilsunfähigkeit zu bestreiten. Ausser-
dem kommt der hier fragliche Vorsorgeauftrag, mit welchem eine umfassende Be-
treuung und Vertretung der Betroffenen sichergestellt wurde, einer umfassenden 


9
Beistandschaft gemäss Art. 398 ZGB sehr nahe (vgl. RUMO-JUNGO, in: Basler 
Kommentar, Zivilgesetzbuch 1, 5. Auflage, N 41 zu Art. 360 ZGB). Die Stellung der 
Betroffenen verhält sich in casu somit nicht anders als im altrechtlichen Entmündi-
gungsverfahren, weshalb sie als prozessfähig zu gelten hat. 
24.
Nun hat die Betroffene ihre Beschwerde mit Schreiben vom 12. Dezember 2016 
zurückgezogen. Es ist deshalb zu prüfen, ob auch der Rückzug der Beschwerde 
durch die Beschwerdeführerin 1 wirksam ist. Dies muss bejaht werden, denn in 
Prozessen der erwähnten Art, in welchen es um die Frage der Urteilsfähigkeit der 
beschwerdeführenden Betroffenen geht, dürfen für den Rückzug des Rechtsmittels 
nicht höhere Anforderungen an die Urteilsfähigkeit gestellt werden als für die Er-
greifung des Rechtsmittels. Folglich ist der vorliegende Beschwerderückzug der 
Beschwerdeführerin 1 am 12. Dezember 2016 gültig erfolgt. Zog sich die Be-
schwerdeführerin 1 somit aus dem Verfahren zurück, wird in diesem Verfahren 
auch ihre Vertretung durch Rechtsanwalt C.________ ab diesem Zeitpunkt obsolet, 
ungeachtet der ursprünglich ausgestellten Vollmacht. Rechtsanwalt C.________ 
konnte sich somit am 20. Dezember 2016, nach erfolgtem Beschwerderückzug, 
nicht mehr im Namen der Beschwerdeführerin 1 äussern. Die Beschwerde der Be-
troffenen wird somit infolge Rückzugs als gegenstandslos abgeschrieben.
25.
Als nahestehende Person kommt der Beschwerdeführerin 2 eigenständige Be-
schwerdebefugnis zu (Art. 450 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB). Auf die Beschwerde der Be-
schwerdeführerin 2 ist daher einzutreten. 
26.
Zu den in der Beschwerde gestellten Beweisanträgen betreffend Befragung der 
Betroffenen, der Beschwerdeführerin 2 und von PD Dr. med. O.________ als Zeu-
ge ist festzuhalten, dass solche nicht notwendig erscheinen, da dadurch keine rele-
vanten neuen Erkenntnisse zu gewinnen wären (antizipierte Beweiswürdigung). 
Der Sachverhalt ist rechtsgenügend erstellt (vgl. unten Ziff. 32). Deshalb sind diese 
Beweisanträge abzuweisen.
III.
27.
In der Beschwerde wird geltend gemacht, die KESB Emmental habe den Anspruch 
der Betroffenen auf rechtliches Gehör verletzt. Anders als sonst üblich (vgl. BGE 
138 I 232 E. 5.1) wird die formelle Frage der Verletzung des rechtlichen Gehörs 
erst nach der Prüfung der Frage betreffend die Urteilsfähigkeit der Betroffenen be-
handelt (vgl. unten Ziff. 35 ff.).
Rechtliches zum Vorsorgeauftrag
28.
Eine handlungsfähige Person kann eine natürliche oder juristische Person beauf-
tragen, im Fall ihrer Urteilsunfähigkeit die Personensorge oder die Vermögenssor-
ge zu übernehmen oder sie im Rechtsverkehr zu vertreten. Sie muss die Aufgaben, 
die sie der beauftragten Person übertragen will, umschreiben und kann Weisungen 
für die Erfüllung der Aufgaben erteilen. Sie kann für den Fall, dass die beauftragte 
Person für die Aufgaben nicht geeignet ist, den Auftrag nicht annimmt oder ihn 


10
kündigt, Ersatzverfügungen treffen (Art. 360 Abs. 1-3 ZGB). Der Vorsorgeauftrag ist 
eigenhändig zu errichten oder öffentlich zu beurkunden (Art. 361 Abs. 1 ZGB). Die 
auftraggebende Person kann ihren Vorsorgeauftrag jederzeit in einer der Formen 
widerrufen, die für die Errichtung vorgeschrieben sind (Art. 362 Abs. 1 ZGB).
Liegt ein Vorsorgeauftrag vor, so prüft die Erwachsenenschutzbehörde, ob:
1.
dieser gültig errichtet worden ist, 
2.
die Voraussetzungen für seine Wirksamkeit eingetreten sind; 
3.
die beauftragte Person für ihre Aufgaben geeignet ist; und
4.
weitere Massnahmen des Erwachsenenschutzes erforderlich sind (Art. 363 
Abs. 2 ZGB). 
Nimmt die beauftragte Person den Vorsorgeauftrag an, so weist die Behörde sie 
auf ihre Pflichten nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über den Auf-
trag hin und händigt ihr eine Urkunde aus, die ihre Befugnisse wiedergibt (Art. 363 
Abs. 3 ZGB). Bei Interessenkollision entfallen von Gesetzes wegen die Befugnisse 
der beauftragten Person (Art. 363 Abs. 3 ZGB).
Sind die Interessen der auftraggebenden Person gefährdet oder nicht mehr ge-
wahrt, so trifft die Erwachsenenschutzbehörde von Amtes wegen oder auf Antrag 
einer nahestehenden Person die erforderlichen Massnahmen. Sie kann insbeson-
dere der beauftragten Person Weisungen erteilen, diese zur Einreichung eines In-
ventars zur periodischen Rechnungsablage und zur Berichterstattung verpflichten 
oder ihr die Befugnisse teilweise oder ganz entziehen (Art. 368 Abs. 1 und 2 ZGB).
Wird die auftraggebende Person wieder urteilsfähig, so verliert der Vorsorgeauftrag 
seine Wirksamkeit von Gesetzes wegen. Werden dadurch die Interessen der auf-
traggebenden Person gefährdet, so ist die beauftragte Person verpflichtet, so lange 
für die Fortführung der ihr übertragenen Aufgabe zu sorgen, bis die auftraggebende 
Person ihre Interessen selber wahren kann (Art. 369 Abs. 1 und 2 ZGB).
29.
Vorliegend ist die gültige Errichtung des Vorsorgeauftrages nicht in Zweifel gezo-
gen worden. Dass in der «Beistandserklärung» vom 22. September 2016 (Vorakten 
p 20) ein gültiger Widerruf liege, wird – zu Recht – nicht geltend gemacht. Auch 
dass die Betroffene den Vorsorgeauftrag auf andere (gesetzliche) Weise widerru-
fen hätte, wird nicht behauptet. Hingegen wird bestritten, dass die Voraussetzun-
gen für die Wirksamkeit des Auftrags eingetreten sind (d.h. dass die Betroffene ur-
teilsunfähig geworden ist) und dass die beauftragte Person für ihre Aufgaben ge-
eignet ist.
Urteilsfähigkeit
30.
Urteilsfähig ist nach Art. 16 ZGB jede Person, der nicht [...] infolge geistiger Behin-
derung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit man-
gelt, vernunftgemäss zu handeln. Bezugspunkt der Urteilsfähigkeit ist das Handeln, 
an das die Rechtsordnung Rechtsfolgen anknüpft. In diesem Sinne ist die Urteils-
fähigkeit «relativ» zu verstehen. Die Fähigkeit, vernunftgemäss zu handeln, setzt 


11
zweierlei voraus: ein intellektuelles Element, als Fähigkeit, Sinn, Zweckmässigkeit 
und Wirkungen einer bestimmten Handlung zu erkennen, und ein voluntatives, 
auch sogenanntes willensmässiges bzw. charakterliches Element, gemäss der ver-
nünftigen Erkenntnis nach seinem freien Willen zu handeln (BOENTE, Zürcher 
Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Erwachsenenschutz, N 80-
82 zu Art. 360 ZGB). In Bezug auf den Vorsorgeauftrag bezieht sich die Urteils-
fähigkeit auf den zur Übernahme gestellten Aufgabenbereich der Personen- und 
Vermögenssorge oder der Vertretung im Rechtsverkehr (ebenda, N 84). Die Ur-
teilsunfähigkeit ist als Sachverhalt von der Erwachsenenschutzbehörde nach Art. 
446 Abs. 1 ZGB von Amtes wegen zu erforschen. Sie zieht die erforderlichen Er-
kundigungen ein und erhebt die notwendigen Beweise. Besondere Bedeutung 
kommt dabei dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu (BOENTE, N 101 zu Art. 
363 ZGB). Die Anordnung eines Gutachtens ist nicht zwingend vorgeschrieben. Es 
genügt auch ein ärztliches Zeugnis. Festgestellt werden müssen jedoch in jedem 
Fall die die Urteilsunfähigkeit begründenden Tatsachen (N 102). Die Urteilsun-
fähigkeit muss für die im Vorsorgeauftrag benannten Aufgabenbereiche eingetreten 
sein (N 106).
31.
Die Betroffene ist 92½ Jahre alt. Sie lebt im eigenen Haushalt. Sie wird von der 
Spitex (zweimal pro Tag) und durch eine in Teilzeit angestellte Person unterstützt, 
welche die hauswirtschaftlichen Belangen, die Medikamenteneinnahme, die Ver-
sorgung des Haushaltes mit Lebensmitteln sowie die Besorgung des Gartens si-
cherstellt.
Die KESB Emmental stellte zur Beurteilung der Urteilsfähigkeit der Betroffenen auf 
den Arztbericht von Dr. med. M.________ vom 18. Oktober 2016 ab. Dr. med. 
M.________, Innere Medizin FMH, bescheinigte gestützt auf den Abklärungsbericht 
der Memory Clinic des Spitals Emmental über die Untersuchungen vom 4. und 12. 
Oktober 2016, dass aus medizinischer Sicht die Voraussetzungen der Urteilsfähig-
keit im Hinblick auf die Besorgung finanzieller administrativer Angelegenheiten bei 
der Betroffenen nicht mehr gegeben seien. Aufgrund der medizinischen Prognose 
sei nicht anzunehmen, dass die Voraussetzungen der Urteilsfähigkeit wieder er-
langt werden könnten (Vorakten p 9). Aufgrund dieses Zeugnisses ging die KESB 
Emmental in ihrem Entscheid vom 28. Oktober 2016 von einer Urteilsunfähigkeit 
der Betroffenen in Bezug auf die im Vorsorgeauftrag umschriebenen Aufgabenbe-
reiche aus.
Als Beleg für die Urteilsfähigkeit der Betroffenen reichten die Beschwerdeführerin-
nen im Beschwerdeverfahren ein Arztzeugnis des behandelnden Arztes PD Dr. 
med. O.________, Facharzt FMH Innere Medizin sowie Kardiologie, vom 20. Janu-
ar 2017 nach. Dieser erläuterte, die Patientin wirke bezüglich ihrem zerebralen Zu-
stand orientiert und präsent und schildere die Bedrängnis und Beschneidung ihrer 
Freiheit, fast Nötigung durch die Kinder, namentlich der Tochter. Zu der Urteils-
fähigkeit der Betroffenen äussert sich Dr. O.________ nicht. Er spricht die «aktuelle 
Verunsicherung bezüglich des zerebralen Zustandes» der Betroffenen an und stellt 
eine eingehende Abklärung in der Memory Clinic des Inselspitals in Aussicht. 


12
Dem Bericht von Dr. O.________ war der Bericht von Prof. P.________, Konsiliar-
arzt, spezialisiert auf Neurologie und zerebrovaskuläre Erkrankungen vom 13. April 
2016 beigelegt. Prof. P.________ stellte bei der Betroffenen im Frühjahr 2016 ko-
gnitive Einschränkungen bei Leuko-Enzephalopathie (krankhafte Veränderung der 
weißen Hirnsubstanz) und frontotemporaler (im Bereich der Stirn und der Schläfe 
gelegener) zerebraler Atrophie (Verlust von Hirnsubstanz), Einschränkungen bei 
optisch konstruktiven Leistungen sowie Merkfähigkeit und Frischgedächtnis fest. Im 
Kernspintomogramm vom 15.2.2016, angefertigt im Lindenhof Spital, wird eine 
ausgeprägte Leuko-Encephalopathie, kombiniert mit einer alterstypischen frontalen 
und temporalen Atrophie sichtbar. Prof. P.________ stellte fest, dass die Patientin 
sich über die kognitiven Störungen nicht beklage und diese nur wenig wahrnehme. 
Zur Urteilsfähigkeit in Bezug auf administrative und finanzielle Belange äusserte 
sich der Arzt nicht. Von eigenständigen geschäftlichen Entscheiden rät er der Be-
troffenen aber ab.
32.
Aus den in den Akten liegenden Arztzeugnissen ergibt sich folgendes Bild:
Die Betroffene leidet an einer im Frühjahr 2016 diagnostizierten Veränderung und 
einem Verlust der Hirnsubstanz. Dies vermindert ihre kognitiven Fähigkeiten, wobei 
sie selber diese Störung nur wenig wahrnimmt. Gemäss Prof. P.________ wirkt 
sich dies insbesondere so aus, dass sie keine eigenständigen geschäftlichen Ent-
scheidungen treffen sollte. Gestützt auf Untersuchungen in der Memory Clinic des 
Spitals Emmental vom 4. und 12. Oktober 2016 bescheinigte Dr. med. 
M.________, dass die Betroffene im Hinblick auf die Besorgung finanzieller admi-
nistrativer Angelegenheiten mittlerweile nicht mehr urteilsfähig sei.
Der Bericht von Dr. O.________ vom 20. Januar 2017 vermag daran keine Zweifel 
zu wecken. Er bestätigt, dass die Betroffene auf den ersten Blick vital erscheint, be-
jaht aber nicht ihre Urteilsfähigkeit, obwohl sein Zeugnis für das Verfahren gefragt 
war (Beschwerde S. 9, p 17). Er verwies für den unsicheren zerebralen Zustand 
der Betroffenen auf weitere Abklärungen. Eine Abklärung durch eine Memory-Clinic 
hat aber schon statt gefunden. Das entsprechende Resultat wurde durch Dr. med. 
M.________ übermittelt. Es gibt keinerlei Grund, an der korrekten Wiedergabe der 
Resultate der Untersuchungen zu zweifeln. Sie erscheinen im Lichte der Untersu-
chungen vom Frühjahr 2016 vielmehr plausibel, handelt es sich doch um eine al-
tersbedingte, fortschreitende Beeinträchtigung, welche zu zunehmenden kognitiven 
Ausfällen führt. Die Schlussfolgerungen, zu welchen Dr. med. M.________ in sei-
nem Zeugnis kommt, sind begründet und geeignet, über die Urteilsfähigkeit der Be-
troffenen hinsichtlich der im Vorsorgeauftrag genannten Aufgabenbereiche sichere 
Kenntnisse zu liefern. Die KESB Emmental stellte zur Beurteilung der Urteilsfähig-
keit der Betroffenen daher zu Recht auf den Arztbericht von Dr. med. M.________ 
vom 18. Oktober 2016 ab. 
Dass die Betroffene nicht mehr in der Lage ist, klar abgewogene Entscheidungen 
zu treffen, zeigt sich auch darin, dass sie je nach fragender Person widersprüchli-
che Angaben macht. Sie ist offensichtlich nicht mehr fähig, einen eigenen freien 


13
Willen zu bilden und danach zu handeln. Gerade für diesen Fall aber hat sie vorge-
sorgt: Ihr Sohn D.________ soll an ihrer Stelle entscheiden.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Urteilsunfähigkeit der Betroffenen hin-
sichtlich der im Vorsorgeauftrag genannten Aufgabenbereiche erstellt ist. Deshalb 
sind weitere Beweismassnahmen wie die Befragung der Betroffenen oder ihres 
Hausarztes Dr. O.________ durch das Gericht entbehrlich (vgl. oben Ziff. 27).
Eignung der beauftragen Person
33.
Die vorsorgebeauftragte Person ist im Sinne von Art. 363 Abs. 2 Ziff. 3 ZGB für ihre 
Aufgaben geeignet, wenn sie die Interessen der vorsorgenden Person (vorsorge-
auftragsvertrags-)pflichtgemäss zu besorgen vermag. Dies ist der Fall, wenn durch 
ihre Fürsorge die Interessen der auftraggebenden Person weder gefährdet noch 
nicht mehr gewahrt sind und ihr deswegen die Befugnisse teilweise oder ganz zu 
entziehen wären (BOENTE, a.a.O., N 111 zu Art. 363 ZGB). Die KESB darf gemäss 
Botschaft nur dann von sich aus vom Willen des Auftraggebers oder der Auftrag-
geberin abweichen, wenn offensichtlich ist, dass die bezeichnete Person ihren Auf-
gaben nicht gewachsen ist (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des 
Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kin-
desrecht], BBl 2006 S. 7027). Die Geeignetheit im Sinne des Art. 363 Abs. 2 Ziff. 2 
entspricht nicht derjenigen von Art. 400 Abs. 1 Satz 1 ZGB (BOENTE, N 117 zu Art. 
363 ZGB). Der Wille der vorsorgenden Person soll möglichst respektiert werden, 
ohne zusätzliche Kriterien einzuführen. Da der Vorsorgeauftrag daher stark im 
Dienst der Selbstbestimmung steht, hat die KESB mit Blick auf die Frage der Inter-
essenkollision des Vorsorgebeauftragten zur Auftraggeberin Zurückhaltung zu 
üben. Dies gilt ganz besonders da, wo die Auftraggeberin die Interessenkollision 
bei der Auftragserteilung bereits gekannt hat (vgl. RUMO-JUNGO, a.a.O., N 24 zu 
Art. 363 ZGB).
34.
Die Beschwerdeführerin 2 erklärt nicht näher, weshalb der Beauftragte für seine 
Aufgabe nicht (mehr) geeignet sein soll. Aus der Rechtsschrift lässt sich vermuten, 
dass drei Umstände dafür massgebend sein sollen: Der Beauftragte habe selber 
das Validierungsverfahren (unterstellt: böswilligerweise) in Gang gesetzt (Be-
schwerde S. 12 p 23); der Beauftragte habe der Betroffenen die sie betreffenden 
ärztlichen Zeugnisse und Entscheide verheimlicht (S. 8 p 15, S. 12 p 23); die Kin-
der und insbesondere der Beauftragte wollten die geschäftlichen Pläne der Betrof-
fenen durchkreuzen, um ihr Erbe zu erhalten (S. 7 p 13). 
Dass der Vorsorgebeauftragte und seine Geschwister aufgrund der festgestellten 
Urteilsunfähigkeit das Validierungsverfahren ins Rollen brachten, genügt nicht als 
Grund dafür, dass der Beauftragte für seine Aufgabe als Vorsorgebeauftragter nicht 
geeignet sein soll, auch wenn die Betroffene durch diese Entwicklung der Dinge al-
lenfalls gekränkt worden sein sollte. Sie war und sieht sich immer noch als Ge-
schäftsfrau (Bericht Prof. P.________ vom 13. April 2016), und fühlt sich, nachdem 
die Kinder dies offensichtlich anders sehen, von ihnen nicht mehr ernst genommen 


14
bzw. unter Druck gesetzt. Die Beschwerdeführerin 2 hingegen bestärkt sie in eige-
nen Geschäftsplänen. Letzteres dürfte der Betroffenen genehmer sein als die Vor-
haltungen der Kinder. Das ändert aber nichts daran, dass die Betroffene nicht mehr 
in der Lage ist, finanzielle Entscheide mit Vernunft zu treffen, dass also ihre Kinder 
und nicht ihre Treuhänderin (Beschwerdeführerin 2) mit ihrer Einschätzung richtig 
liegen.
Auch dass der Beauftragte mit den neuen finanziellen Plänen der Betroffenen nicht 
einverstanden ist, stellt seine Eignung nicht in Frage. Da die Betroffene in geschäft-
lichen Dingen – wie hiervor dargelegt – urteilsunfähig ist, sind ihre entsprechenden 
Bekundungen für den Beauftragten nicht verpflichtend. Er wird sie zur Kenntnis 
nehmen und soweit im Interesse der Betroffenen umsetzen, muss aber selber Ver-
nunft walten lassen.
Ebenso hindert ihn die Eigenschaft als Pflichtteilserbe nicht daran, das Vermögen 
der Betroffenen sachgerecht zu verwalten. Wie die KESB Emmental in ihrer Ver-
nehmlassung zutreffend ausführt, nahm die Betroffene bei der Errichtung des Vor-
sorgeauftrags und der Einsetzung ihres Sohnes als Vorsorgebeauftragten die latent 
abstrakte Interessenkollision hinsichtlich der erbrechtlichen Ansprüche ihrer Kinder 
in Kauf. Die KESB Emmental hatte diesem Willen der Betroffenen Rechnung zu 
tragen (KESGer-Akten p 102 f.). 
Weitere Gründe für Zweifel an der Eignung des Beauftragten führt die Beschwerde-
führerin 2 nicht an. Der Beauftragte ist offensichtlich nicht an der erwähnten Famili-
enfirma beteiligt (Beschwerde S. 6 p 11, Handelsregisterauszug) und wäre deshalb 
von einer Kündigung des Darlehens über CHF 700‘000.00 nicht direkt betroffen. 
Sollte es trotzdem zu Interessenkonflikten kommen, wird der Beauftragte von Ge-
setzes wegen seine Vertretungsbefugnis verlieren. Es gibt auch keine Hinweise 
darauf, dass Überprüfungsmassnahmen der KESB nötig wären. Insofern dient die 
nur zurückhaltende Einmischung der KESB im Falle des Vorliegens eines Vorsor-
geauftrages gerade der Stärkung des Willens der betroffenen Person – des Willens 
während bestehender Urteilsfähigkeit, während nach Eintreten der Urteilsfähigkeit 
eben gerade kein verbindlicher Wille mehr vorliegt. Der Vorsorgeauftrag soll 
behördliche Interventionen möglichst gering halten, um die private Regelung der 
Angelegenheit zu honorieren. Solange keine Gefährdung der Interessen der Betrof-
fenen vorliegt – wofür es hier keine Anzeichen gibt –, ist ein Eingriff der KESB auch 
in Form der Berichterstattungspflicht des Beauftragten deshalb nicht gerechtfertigt.
Rechtliches Gehör
35.
In der Beschwerde wird vorgebracht, die KESB Emmental bzw. der Vorsorgebeauf-
tragte habe sich trotz Anfrage der Vertreterin, der Beschwerdeführerin 2, geweigert, 
den Validierungsentscheid und das massgebende Arztzeugnis (von Dr. 
M.________) vorzulegen. Dass das Einsichtsrecht der Beschwerdeführerin 2 ver-
letzt worden wäre, wird hingegen nicht geltend gemacht. 
36.
Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV hat die betroffene Person Anspruch auf rechtliches 
Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits 


15
stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Ent-
scheids dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört 
insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheids 
zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in Akten zu neh-
men, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung we-
sentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis 
zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der An-
spruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die ei-
ner Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirk-
sam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293 mit weiteren Hinwei-
sen).
37.
Nachdem die KESB Emmental und nun das angerufene Gericht die Urteilsunfähig-
keit der Betroffenen festgestellt haben, wäre die ausschliessliche Zustellung des 
Entscheids an die Betroffene nicht gültig gewesen. Zu Recht ist die KESB Emmen-
tal nach Validierung des Vorsorgeauftrags dem Willen der Betroffenen gefolgt und 
hat den angefochtenen Entscheid dem Vorsorgebeauftragten eröffnet.
Eine Beistandschaft wird behördlich errichtet (vgl. Art. 390 Abs. 1 ZGB). Deshalb 
konnte die Betroffene die Beschwerdeführerin 2 mittels der «Beistandserklärung» 
vom 22. September 2016 nicht zu ihrer Beiständin ernennen. Zudem konnte die 
Betroffene der Beschwerdeführerin 2 aufgrund der Urteilsunfähigkeit zu diesem 
Zeitpunkt auch keinerlei Handlungsvollmacht erteilen. Der KESB Emmental und 
dem Vorsorgebeauftragten kann daher kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie 
den Vorstössen (hinsichtlich Vorlegung des Validierungsentscheids und des Arzt-
zeugnisses von Dr. med. M.________) der Beschwerdeführerin 2 im Namen der 
Betroffenen keine Folge leistete. Wollte sich die Beschwerdeführerin 2 gestützt auf 
die Patientenverfügung über den Gesundheitszustand der Betroffenen erkundigen, 
so hatte sie sich direkt an die Ärztinnen und Ärzte zu wenden, deren Schweige-
pflicht durch die Verfügung aufgehoben wurden (Ziff. 3 der Bevollmächtigung).
38.
In der Beschwerde wird sodann vorgebracht, die Betroffene sei von der KESB 
Emmental zu Unrecht nicht persönlich angehört worden. 
39.
Wie hiervor dargelegt ergibt sich der Anspruch auf rechtliches Gehör zunächst aus 
Art. 29 Abs. 2 BV. Der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör räumt 
aber keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung ein (BGE 134 I 140 E. 5.3; 
BGE 130 II 425 E. 2.1). Dieser kann indes durch eidgenössisches oder kantonales 
Verfahrensrecht über die Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 2 BV hinaus ausgedehnt 
werden. Der Bundesgesetzgeber hat dies mit Art. 447 ZGB getan, indem er die 
persönliche Anhörung der betroffenen Person vorgeschrieben hat, soweit dies im 
Einzelfall nicht als unverhältnismässig erscheint (vgl. AUER/MARTI, in: Basler Kom-
mentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., N 5 f. zu Art. 447 ZGB). Die persönliche An-
hörung ist Ausdruck des Persönlichkeitsrechts. Sie steht der betroffenen Person 
um ihrer Persönlichkeit willen zu und stellt ein höchstpersönliches Recht dar (vgl. 
AUER/MARTI, a.a.O., N 7 zu Art. 447 ZGB).


16
40.
Vorliegend kann offen bleiben, ob die Vorinstanz die Betroffene hätte persönlich 
anhören müssen, oder ob dies unter den gegebenen Umständen unverhältnismäs-
sig gewesen wäre. Die Anhörung hätte vor oberer Instanz nachgeholt werden und 
ein allfälliger Verfahrensmangel geheilt werden können. Allerdings hat die Betroffe-
ne ihre Beschwerde mit Schreiben vom 12. Dezember 2016 zurückgezogen (KES-
Ger-Akten, p 37). Sie hat den erstinstanzlichen Entscheid akzeptiert und hat damit 
konkludent auch auf ihr Anhörungsrecht verzichtet.
Zu prüfen bleibt, ob sie trotzdem, gestützt auf den Antrag der Beschwerdeführerin 2 
persönlich angehört werden müsste. Zur Klärung des Sachverhalts ist die An-
hörung der Betroffenen nicht erforderlich, nachdem dieser aufgrund der Aktenlage 
erstellt ist. Soweit die Anhörung durch die Wahrung des höchstpersönlichen Rechts 
der Betroffenen begründet wird, so muss daran erinnert werden, dass dieses Recht 
nur durch die Betroffene wahrgenommen werden kann. Nachdem vorliegend die 
Beschwerdeführerin durch den Beschwerderückzug konkludent auf ihr Anhörungs-
recht verzichtet hat, kann der Gehörsrüge durch eine nahestehende Person kein 
Erfolg mehr beschieden sein. 
41.
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde der Betroffenen als 
gegenstandslos abzuschreiben und die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 ab-
zuweisen.
IV.
42.
Die gestützt auf Art. 46 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 lit. a des Dekrets betreffend die Ver-
fahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft (VKD; BSG 161.12) oberinstanzlichen Verfahrenskosten wer-
den auf CHF 1‘000.00 bestimmt. Sie werden der Beschwerdeführerin 1, welche ih-
re Beschwerde zeitig zurück gezogen und somit nur geringen Aufwand verursacht 
hat, zu 1/5, ausmachend CHF 200.00, und der Beschwerdeführerin 2 zu 4/5, aus-
machend CHF 800.00, auferlegt (Art. 70 Abs. 1 KESG i.V.m. Art. 108 Abs. 1 VR-
PG). Diese Kosten werden mit dem vor oberer Instanz geleisteten Kostenvor-
schuss gleicher Höhe verrechnet.
43.
Oberinstanzlich wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 


17
Das Gericht entscheidet:
1.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wird als gegenstandslos abgeschrieben.
2.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird abgewiesen.
3.
Die Gerichtskosten, bestimmt auf CHF 1‘000.00, werden der Beschwerdeführerin 1 zu 
1/5, ausmachend CHF 200.00, und der Beschwerdeführerin 2 zu 4/5, ausmachend 
CHF 800.00, auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Vorschuss in der Höhe von 
CHF 1‘000.00 verrechnet.
4.
Oberinstanzlich wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 
5.
Zu eröffnen:
-
den Beschwerdeführerinnen, vertreten durch Rechtsanwalt C.________
-
der Vorinstanz 
-
dem Mitbeteiligten, vertreten durch Rechtsanwalt E.________ 
Mitzuteilen:
-
dem Kantonalen Jugendamt, Gerechtigkeitsgasse 81, 3011 Bern 
Bern, 27. März 2017
Im Namen des Kindes- und 
Erwachsenenschutzgerichts
Die Referentin:
Oberrichterin Grütter
Die Gerichtsschreiberin:
Miescher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.