be_zivilstraf · ZK 2008 241 · 2008-05-09 · de

Art. 264a Abs. 4 ZPO, Weiterziehung eines Entscheids betreffend vorsorgliche Beweisführung | Kindsrecht

APH 08 241, publiziert im Juli 2008
Entscheid der 1. Zivilkammer des Appellationshofs des Kantons Bern, unter Mitwirkung von 
Oberrichterin Pfister Hadorn, Oberrichterin Lüthy-Colomb und Oberrichter Kunz sowie 
Kammerschreiberin Wehren
vom 21. Mai 2008
in der Streitsache zwischen
C.
Gesuchsgegner/Appellant
und
B.
vertreten durch Fürsprecher R.
Gesuchstellerin/Appellatin
Regeste:
Art. 264a Abs. 4 ZPO, Weiterziehung eines Entscheids betreffend vorsorgliche 
Beweisführung
Gegen Entscheide betreffend vorsorgliche Beweisführung ist grundsätzlich mit Ausnahme 
der Beschwerde gemäss Art. 374 ZPO kein Rechtsmittel gegeben. Da dem Gesuchsgegner 
vorliegend im vorinstanzlichen Verfahren das rechtliche Gehör nicht gewährt und mit der 
Vorladung zur DNA-Untersuchung gemäss Art. 264a ZPO sogleich Zwang angedroht bzw. 
angeordnet wurde, ist in analoger Anwendung von Art. 264a Abs. 4 ZPO die Weiterziehung 
an den Appellationshof möglich. Mangels Darlegung einer Schädigung der Gesundheit des 
Gesuchsgegners durch die angeordnete DNA-Untersuchung wurde die Weiterziehung 
abgewiesen.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Keine.


Auszug aus den Erwägungen:
I.
1. Mit Verfügung vom 9. Mai 2008 (zugestellt am 15. Mai 2008) hiess der Gerichtspräsident 
X des Gerichtskreises Y das Gesuch um vorsorgliche Beweisführung gut und forderte 
den Gesuchsgegner gerichtlich auf bzw. lud ihn zur DNA-Untersuchung im Institut für 
Rechtsmedizin in Bern am Mittwoch, 14. Mai 2008, 09.00 Uhr, vor, unter Androhung der 
gesetzlichen Konsequenzen von Art. 264a ZPO und Art. 292 StGB (pag. 15 ff.). 
Am 14. Mai 2008, mithin noch vor der Zustellung des Entscheids betreffend vorsorgliche 
Beweisführung 
an 
den 
Gesuchsteller, 
ordnete 
der 
Gerichtspräsident 
Y 
des 
Gerichtskreises X einen polizeilich vorzunehmenden Wangenabstrich, mithin Zwang, an. 
Diese Anweisung wurde zufolge Weiterziehung mit Verfügung vom 16. Mai 2008 sodann 
wieder zurückgezogen.
2. Mit Schreiben vom 15. Mai 2008 verlangte der Gesuchsgegner eine Überprüfung des 
Entscheides durch den Appellationshof gemäss Art. 248 ZPO. 
3. Grundsätzlich ist gegen Entscheide bezüglich vorsorgliche Beweisführung mit Ausnahme 
der Beschwerde gemäss Art. 374 ZPO kein Rechtsmittel gegeben (Entscheid des 
Appellationshofs 
des 
Kantons 
Bern 
vom 
15. 
Juni 
1990 
Nr. 
333/II/90; 
Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Bern 
2000, N 2 zu Art. 227-228). 
Im Rahmen des Verfahrens um vorsorgliche Beweisführung hat das Gericht in der Regel 
eine Vernehmlassung der Gegenpartei einzuholen (Art. 224 ZPO). Eine Vernehmlassung 
wurde im vorliegenden Fall nicht eingeholt. Die Vorinstanz verzichtete auf die Einholung 
einer Vernehmlassung, weil damit gerechnet werden müsse, dass der Gesuchsgegner 
bei Einräumung einer Vernehmlassungsfrist sofort aus der Schweiz ausreisen würde und 
damit die vorsorgliche Beweisführung, die zeitlich dringlich sei, vereitelt würde (pag. 19). 
Da dem Gesuchsgegner vorliegend bisher das rechtliche Gehör nicht gewährt und 
sogleich Zwang angedroht bzw. angeordnet wurde, ist es sachgerecht, nicht nur die 
Beschwerde, sondern in analoger Anwendung von Art. 264a Abs. 4 ZPO die 
Weiterziehung als Rechtsmittel zuzulassen. 
Der Gesuchsgegner bezog sich in seinem Schreiben vom 15. Mai 2008 auf Art. 248 ZPO, 
auf welchen Art. 264a Abs. 4 ZPO ausdrücklich verweist. Seine Eingabe ist daher nicht 
als Beschwerde, sondern als Weiterziehung im Sinne von Art. 264a Abs. 4 ZPO zu 
behandeln. 
4. Gemäss Art. 264a Abs. 4 i.V.m. Art. 248 ZPO kommt der Weiterziehung die 
aufschiebende Wirkung zu. 
5. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Weiterziehung ist daher einzutreten. 


II.
1. Gemäss Art. 264a Abs. 1 ZPO können bei Vaterschaftsklagen sowie bei Klagen auf 
Anfechtung der Ehelichkeit oder anderen Klagen auf Feststellung des Familienstandes 
als 
Beweismittel 
die 
Blutuntersuchung 
und 
die 
antropologisch-erbbiologische 
Begutachtung herangezogen werden. Die Parteien und die als Zeugen angerufenen 
Dritten haben die vom Richter verfügte Untersuchung zu dulden, sofern nicht der 
Nachweis erbracht werden kann, dass diese ihre Gesundheit schädigen könnte (Art. 
264a Abs. 2 ZPO). 
Die Gegenpartei kann sich der vorsorglichen Beweisführung sodann widersetzen, wenn 
sie sofort nachweist, dass der Beweisführer kein rechtliches Interesse an der 
Beweisführung hat (Art. 227 Abs. 1 ZGB). Einwände gegen die Zulässigkeit des 
Beweismittels sind auf den Hauptprozess zu verschieben (Art. 227 Abs. 2 ZGB).
2. In seiner Eingabe vom 15. Mai 2008 bringt der Gesuchsgegner vor, er sei mit dem 
angefochtenen Entscheid nicht einverstanden, weil eine DNA-Untersuchung in seine 
Persönlichkeitsrechte eingreife. Da das Kind der Gesuchstellerin noch gar nicht geboren 
sei, bestehe aus seiner Sicht keine zeitliche Dringlichkeit. Eine DNA-Untersuchung könne 
später auch an seinem Wohnsitz in den USA durchgeführt werden. Seine Wohnadresse 
sei der Gesuchstellerin bekannt. Er sei nicht grundsätzlich gegen eine DNA-
Untersuchung, doch möchte er sich zuerst noch umfassend rechtlich beraten lassen. 
3. Vorab ist festzuhalten, dass der Gesuchsgegner nicht geltend macht, die DNA-
Untersuchung könne seine Gesundheit schädigen, sondern nur festhält, es liege ein 
Eingriff in seine Persönlichkeitsrechte vor. Ein Abstrich der Wangenschleimhaut oder 
auch eine Blutuntersuchung stellen einen geringen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte 
dar. Aus diesem Grund hat der Zeuge oder die Partei die Untersuchung gemäss Art. 
264a Abs. 2 ZPO zu dulden, es sei denn, die Untersuchung schädige die Gesundheit. Es 
ist nicht ersichtlich, weshalb ein Abstrich der Wangenschleimhaut die Gesundheit des 
Gesuchsgegners gefährden sollte. 
In seiner Eingabe rügt der Gesuchsgegner sodann die zeitliche Dringlichkeit. Die zeitliche 
Dringlichkeit ist indessen ebenso wenig wie eine Beweisgefährdung eine Voraussetzung 
für die vorsorgliche Beweisführung, denn mittels vorsorglicher Beweisführung können 
vorab die Beweis- und Prozessaussichten geklärt werden, ohne dass eine 
Beweisgefährdung 
oder 
zeitliche 
Dringlichkeit 
vorliegt 
(Leuch/Marbach/ 
Kellerhals/Sterchi, a.a.O. N 1.a zu Art. 222 ZPO). 
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Gesuchstellerin ein rechtliches 
Interesse an der vorsorglichen Beweisführung hat, d a sie aufgrund des Ergebnisses der 
DNA-Untersuchung ihre Prozesschancen im Prozess um Feststellung der Vaterschaft 
abschätzen kann und die Beweisführung dadurch erschwert wird, dass der 
Gesuchsgegner in den USA Wohnsitz zu nehmen gedenkt. 


Mangels Darlegung einer Schädigung der Gesundheit des Gesuchsgegners durch die 
angeordnete Beweismassnahme ist die Weiterziehung als offensichtlich unbegründet 
abzuweisen. Der Gesuchsgegner hat sich der angeordneten DNA-Untersuchung zu 
unterziehen. 
4. Zufolge offensichtlicher Unbegründetheit der Weiterziehung wurde in analoger 
Anwendung von Art. 308 Abs. 1 ZPO auf die Einholung einer Vernehmlassung verzichtet.
III.
(...)
Aus diesen Gründen wird erkannt:
1. C. wird gerichtlich aufgefordert und vorgeladen zur DNA-Untersuchung im Institut für 
Rechtsmedizin in Bern zu erscheinen am: [...] 
Sollte C. dieser Vorladung nicht Folge leisten, wird er hiermit ausdrücklich auf die 
folgenden gesetzlichen Konsequenzen hingewiesen: 
Art. 264a ZPO lautet in seinen Abs. 2 – 5 wie folgt: 
„2 Die Parteien und die als Zeugen angerufenen Dritten haben die vom Richter verfügte 
Untersuchung zu dulden, sofern nicht der Nachweis erbracht werden kann, dass diese 
ihre Gesundheit schädigen könnte.
3Der Richter würdigt die Rechtsfolgen des Verweigerns der Untersuchung nach freiem 
Ermessen. 
4 Er kann bei unbegründeter Weigerung Zwang verfügen und insbesondere den sich 
Weigernden zur Untersuchung vorführen lassen. Seine Verfügung wird, sofern der sich 
Weigernde es innert 10 Tagen seit der Eröffnung verlangt, vom Appellationshof 
überprüft. Im Übrigen richtet sich das Verfahren nach Art 248.
5 Vorbehalten bleiben die Straffolgen des Artikels 292 StGB und die Ersatzpflicht des sich 
Weigernden für den Schaden, den er der beweisbelasteten Partei verursacht.“
Art. 292 StGB lautet wie folgt:
„Wer der von der zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis 
auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird 
mit Haft oder mit Busse bestraft.“
2. (...) 


3. (...) 
4. (...) 
Hinweis:
Entscheid noch nicht rechtskräftig