be_zivilstraf · ZK 2022 419 · 2023-04-18 · de

Ein \"aus den Akten weisen\" gibt es nicht. Widerklage im Schlichtungsverfahren; Prosequierung. | Miet-/Pachtrecht übriges

Obergericht
des Kantons Bern
1. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre civile
Entscheid
ZK 22 419
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 634 50 53
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 18. April 2023
Besetzung
Oberrichter Bettler (Referent), Oberrichterin Sanwald und Ober-
richter Studiger
Gerichtsschreiberin Wellig
Verfahrensbeteiligte
A.________
Klägerin/Berufungsklägerin
gegen
B.________
vertreten durch Fürsprecher C.________
Beklagte/Berufungsbeklagte
Gegenstand
Gültigkeit Klagebewilligung
Berufung gegen den Entscheid des Regionalgerichts Oberland 
vom 23. August 2023 (CIV 21 1292)


2
Regeste
Art. 311 Abs. 1 und Art. 317 Abs. 1 ZPO; ein «aus den Akten weisen» gibt es nicht.
Die Einreichung einer unzulässigen Eingabe (wie vorliegend eine Berufungsergänzung 
nach Ablauf der Berufungsfrist) oder etwa unzulässiger Noven im Rechtsmittelverfahren 
hat einzig zur Folge, dass diese unberücksichtigt bleiben. Sie dürfen nicht aus dem Recht 
gewiesen werden, sondern sind zu den Akten zu nehmen. Ein «aus den Akten weisen» 
oder «aus dem Recht weisen» gibt es nicht (E. 5.3).
Art. 209 Abs. 1 Bst. b ZPO; Widerklage im Schlichtungsverfahren; Prosequierung.
Eine selbständige Prosequierung der im Schlichtungsverfahren erhobenen Widerklage ist 
unzulässig, wenn die Hauptklägerin auf eine Klageeinreichung verzichtet. Dabei ist uner-
heblich, ob der Widerklägerin von der Schlichtungsbehörde fälschlicherweise eine (Wider-)
Klagebewilligung ausgestellt worden ist oder nicht (E. 7.3).
Insbesondere kann sich die Widerklägerin, der eine (Wider-)Klagebewilligung ausgestellt 
wurde, nicht auf den Vertrauensschutz berufen, da die Prozessvoraussetzungen von Am-
tes wegen zu prüfen sind (E. 7.2.2).
Erwägungen:
I.
1.
A.________ (nachfolgend Berufungsklägerin) als Vermieterin und B.________ 
(nachfolgend Berufungsbeklagte) als Mieterin schlossen am 31. Juli 2020 einen 
Mietvertrag über eine 4½-Zimmer-Wohnung an der D.________ (Strasse) in 
E.________ (Ortschaft) ab. 
2.
2.1
Am 22. Januar 2021 gelangte die Berufungsbeklagte mit einem Schlichtungsge-
such gegen die Berufungsklägerin an die Schlichtungsbehörde Oberland (Verfah-
ren OL 21 92). 
2.2
Am 1. Februar 2021 sprach die Berufungsklägerin die ordentliche Kündigung des 
Mietverhältnisses per 31. Mai 2021 aus. Die Berufungsbeklagte kündigte ihrerseits 
am 11. Februar 2021 per Ende Februar 2021 fristlos.
3.
3.1
Im Schlichtungsverfahren OL 21 92 beantragte die Berufungsbeklagte im Zusam-
menhang mit von ihr behaupteten Mängeln am Mietobjekt schliesslich (Eingabe 
vom 25. März 2021) eine Mietzinsreduktion, den Ersatz von Umzugskosten und die 
Auszahlung des Mietzinsdepots.
3.2
Anlässlich der Schlichtungsverhandlung vom 1. April 2021 konstituierte sich die 
Berufungsklägerin als Widerklägerin und stellte folgende Rechtsbegehren:


3
1.
Die Klage vom 21.01.2021/25.03.2021 sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Die Klägerin sei widerklageweise zu verurteilen, der Beklagten/Widerklägerin einen Betrag von 
CHF 13'200.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit wann rechtens zu bezahlen.
3.
Die Beklagte/Widerklägerin sei widerklageweise zu ermächtigen, die Schäden gemäss Abgabe-
protokoll auf Kosten der Widerbeklagten zu beseitigen.
Nachdem die Vergleichsverhandlungen scheiterten, ersuchte die Berufungsklägerin 
darum, dass ihr als Widerklägerin ebenfalls die Klagebewilligung zu erteilen sei. 
Die Schlichtungsbehörde Oberland entsprach diesem Antrag und erteilte in der 
Folge sowohl der Berufungsbeklagten als Klägerin als auch der Berufungsklägerin 
als Widerklägerin die Klagebewilligung (vgl. Klagebeilage [KB] 2).
3.3
Die Berufungsbeklagte machte in der Folge von ihrer Klagebewilligung keinen Ge-
brauch, reichte insoweit also keine Klage beim Regionalgericht ein.
3.4
Am 11. Mai 2021 erhob die Berufungsklägerin beim Regionalgericht Oberland Kla-
ge gegen die Berufungsbeklagte. Sie beantragte, die Berufungsbeklagte sei zu 
verpflichten, ihr kostenfällig CHF 8'408.00 zuzüglich 5 % Zins seit wann rechtens 
zu bezahlen (pag. 1 ff.).
3.5
Die Berufungsbeklagte beantragte mit Stellungnahme vom 10. September 2021, 
auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen, subeventualiter 
sei die Klage soweit den Betrag von CHF 2'450.00 übersteigend abzuweisen 
(pag. 43 ff.).
3.6
Mit Verfügung vom 4. November 2021 lud das Regionalgericht die Parteien zur 
Verhandlung im vereinfachten Verfahren vor. Dabei waren die ersten Parteivorträ-
ge, gegebenenfalls Vergleichsverhandlungen und das Beweisverfahren (Parteibe-
fragungen) vorgesehen. Die Parteien wurden explizit darauf hingewiesen, dass 
nicht mit den zweiten Parteivorträgen und dem Entscheid zu rechnen sei (pag. 79 
ff.).
3.7
Anlässlich der Verhandlung vom 3. Februar 2022 vor dem Regionalgericht modifi-
zierte die Berufungsklägerin ihre Rechtsbegehren in der Sache wie folgt (pag. 103):
1.
Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin CHF 10'000.00 zuzüglich Zins von 5 % seit wann 
rechtens zu bezahlen.
2.
Eventualiter: Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin CHF 8'408.00 zuzüglich Zins von 5 % 
seit wann rechtens zu bezahlen.
Im Rahmen der Vergleichsverhandlungen wurde ein Vereinbarungsentwurf ausge-
arbeitet. Mit Eingabe vom 14. Februar 2022 erklärte die Berufungsklägerin die Ver-
gleichsverhandlungen als gescheitert und nahm zum Fortgang des Verfahrens 
Stellung (pag. 123 ff.).
3.8
Mit Verfügung vom 13. Juni 2022 stellte das Regionalgericht den Parteien in Aus-
sicht, das Verfahren auf die Gültigkeit der Klagebewilligung der Berufungsklägerin 
zu beschränken (pag. 163). Beide Parteien äusserten sich dazu (pag. 167 und 
pag. 171 ff.).
3.9
Mit Entscheid vom 23. August 2022 beschränkte das Regionalgericht das Verfah-
ren auf die Frage der Gültigkeit der Klagebewilligung und trat auf die Klage der Be-


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rufungsklägerin wegen Fehlens einer gültigen Klagebewilligung kostenfällig nicht 
ein (pag. 179 ff.).
4.
4.1
Gegen diesen Entscheid hat die Berufungsklägerin am 15. September 2022 beim 
Obergericht des Kantons Bern Berufung erhoben. Sie beantragt die Aufhebung des 
Nichteintretensentscheids, die Feststellung der Gültigkeit der Klagebewilligung und 
die Fortsetzung des regionalgerichtlichen Verfahrens. Jedoch sei am Regionalge-
richt eine andere Gerichtspräsidentin oder ein anderer Gerichtspräsident mit dem 
strittigen Verfahren zu betrauen (pag. 209 ff.).
4.2
In ihrer Berufungsantwort vom 28. Oktober 2022 beantragt die Berufungsbeklagte, 
die Berufung sei kostenfällig abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (pag. 243 
ff.).
4.3
Mit Eingaben vom 4. November 2022 (pag. 271 ff.) und vom 28. Februar 2023 
(pag. 293 ff.) hat die Berufungsklägerin ihre Berufung ergänzt.
4.4
Mit Stellungnahme vom 16. März 2023 hat die Berufungsbeklagte beantragt, die 
Eingabe der Berufungsklägerin vom 28. Februar 2023 sei als verspätet aus den Ak-
ten zu weisen (pag. 305).
II.
5.
5.1
Angefochten ist ein erstinstanzlicher Endentscheid in einer vermögensrechtlichen 
Streitigkeit, wobei der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren 
CHF 10'000.00 beträgt. Die Berufung erweist sich damit als das zulässige Rechts-
mittel (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).
5.2
Die Zivilkammern des Obergerichts des Kantons Bern sind für die Beurteilung des 
mit Berufung weitergezogenen Entscheids zuständig (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. 
Art. 6 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozess-
ordnung und zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1] und Art. 28 
Abs. 1 Bst. a des Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; 
BSG 162.11]). Die Entscheidfindung erfolgt in Dreierbesetzung (Art. 3 ZPO i.V.m. 
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
5.3
Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der 
Berufungs- beziehungsweise Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein all-
fälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht 
dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (BGE 142 
III 413 E. 2.2.4). Eine Ergänzung der Berufung nach Ablauf der Berufungsfrist ist 
somit unzulässig (Urteil des BGer 5A_979/2014 vom 12. Februar 2015 E. 2.4). So-
weit die Berufungsklägerin ihre Berufung mit den Eingaben vom 4. November 2022 
(pag. 271 ff.) und 28. Februar 2023 (pag. 293 ff.) ergänzt, erweisen sich diese Be-
rufungsergänzungen als unzulässig und haben unberücksichtigt zu bleiben. Die 


5
Eingaben wurden im Übrigen auch nicht für Darlegungen verwendet, zu denen die 
Ausführungen in der Berufungsantwort Anlass gegeben haben, weshalb diese auch 
unter Berücksichtigung des Replikrechts unbeachtlich zu bleiben hätten.
Soweit die Berufungsbeklagte beantragt, die Eingabe der Berufungsklägerin vom 
28. Februar 2023 sei als verspätet aus den Akten zu weisen (pag. 305), so gibt es 
«aus den Akten weisen» oder «aus dem Recht weisen» nicht (Urteil des KGer/SG 
FE.2022.9 vom 30. September 2022 E. 3c, in: CAN 2023 S. 27; Urteil des OGer/BE 
ZK 19 419 vom 12. November 2019 E. 7.5; Urteil des OGer/ZH RB150044 vom 
10. Februar 2016 E. 2.1, in: CAN 2016 S. 207). Dies folgt bereits daraus, dass es 
einer Rechtsmittelinstanz offenstehen muss, zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu 
Recht Eingaben unberücksichtigt gelassen hat. Dies bedingt, dass sich die ent-
sprechenden Eingaben (wie Rechtsschriften oder Beweismitteleingaben) bei den 
Akten befinden (vgl. dazu und allgemein zur Aktenführungspflicht des Gerichts als 
Ausfluss des Anspruchs der Parteien auf rechtliches Gehör BGE 142 I 86 E. 2.2).
5.4
5.4.1
Die Berufungsklägerin nimmt in ihren Eingaben an das Obergericht auch ausführ-
lich inhaltlich (materiell) zu ihrer Klage Stellung (pag. 209 ff.).
5.4.2
Hat das Regionalgericht das Verfahren auf eine Prozessvoraussetzung beschränkt 
und darüber entschieden, bildet auch nur dieses Thema den Rechtsmittelgegen-
stand und das Obergericht kann nicht erstmals andere (vom Regionalgericht noch 
gar nicht behandelte) Prozessvoraussetzungen prüfen oder erstmals eine materiel-
le Prüfung vornehmen (Urteil des BGer 5A_424/2018 vom 3. Dezember 2018 
E. 4.2; vgl. auch BGE 139 II 233 E. 3.2).
5.4.3
Vorliegend hat das Regionalgericht das Verfahren auf die Frage der Gültigkeit der 
Klagebewilligung (und damit auf eine Prozessvoraussetzung) beschränkt und in 
seinem Nichteintretensentscheid auch nur dieses Thema behandelt. Gegenstand 
des Berufungsverfahrens bildet demnach einzig dieses Nichteintreten. Soweit die 
Berufungsklägerin in ihrer Berufung ausführlich inhaltlich zu ihrer Klage Stellung 
nimmt und entsprechende (neue) Beweismittel vorlegt, erweist sich demnach die 
Berufung als unzulässig. Die erstmals im Berufungsverfahren eingereichten (neu-
en) Beweismittel (Schreiben vom 24. Februar 2021 und regionalgerichtlicher Ver-
einbarungsentwurf vom 3. Februar 2022) sind im Übrigen auch deshalb unzulässig 
und unbeachtlich, da dafür die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht er-
füllt wären.
5.5
Im Übrigen ist auf die form- und fristgerecht eingereichte (Art. 311 ZPO) Berufung 
einzutreten. 
III.
6.
6.1
6.1.1
Das Regionalgericht erwog mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung zusammenfassend, wenn eine Verhandlung in der Sache durchgeführt wer-


6
de, bedeute dies nicht, dass bereits vorbehaltlos auf das Verfahren eingetreten 
worden sei. So sei anlässlich der Verhandlung vom 3. Februar 2022 denn auch die 
Frage der Gültigkeit der Klagebewilligung der Berufungsklägerin ausdrücklich dis-
kutiert worden. Ziel der Verhandlung sei primär die Erzielung eines Vergleichs ge-
wesen. Zweite Parteivorträge und ein Entscheid seien explizit nicht vorgesehen 
gewesen (E. 16 des angefochtenen Entscheids, pag. 183).
6.1.2
Die Berufungsklägerin macht demgegenüber sinngemäss geltend, das Regional-
gericht sei bereits auf ihre Klage eingetreten. Erst nachdem die zuständige Ge-
richtspräsidentin anlässlich der Verhandlung und während der Beweiswürdigung 
die fehlenden Beweismittel der Berufungsbeklagten erkannt habe, sei nach dem 
Abbruch der Verhandlung der Nichteintretensentscheid erfolgt. Die Gerichtspräsi-
dentin habe sich anlässlich der Verhandlung auch nicht zum Einwand der Beru-
fungsbeklagten betreffend Gültigkeit der Widerklagebewilligung geäussert, sondern 
sei direkt zu den Vergleichsverhandlungen übergegangen. Somit sei das Regional-
gericht an der Verhandlung vom 3. Februar 2022 auf das Verfahren eingetreten 
(pag. 209 ff.). Ein Verfahrenseintritt sei zudem auch aufgrund der Verfahrensdauer 
von 17 Monaten bereits erfolgt (pag. 219). Somit erweise sich der nun erfolgte 
Nichteintretensentscheid bereits aus diesem Grund als rechtswidrig.
6.2
6.2.1
Damit ein Gericht ein Sachurteil fällen kann, müssen die Prozessvoraussetzungen 
erfüllt sein (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Wo dem Prozess ein Schlichtungsgesuch voraus-
zugehen hat, ist das Vorliegen einer gültigen Klagebewilligung der Schlichtungs-
behörde nach Art. 209 ZPO eine Prozessvoraussetzung, die das Gericht gemäss 
Art. 60 ZPO von Amtes wegen zu prüfen hat (BGE 146 III 185 E. 4.4.2; 141 III 159 
E. 2.1; 140 III 227 E. 3.2; 139 III 273 E. 2.1).
6.2.2
Die Prozessvoraussetzungen müssen – von gewissen Ausnahmen abgesehen – im 
Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gegeben sein. Steht endgültig fest, dass es 
an einer Prozessvoraussetzung fehlt, darf nicht zur Sache verhandelt werden und 
ergeht ein Nichteintretensentscheid (BGE 140 III 159 E. 4.2.4; Urteil des BGer 
4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.2). Auch wenn daher die Prüfung hin-
sichtlich jeder Prozessvoraussetzung sobald als möglich und vor der materiellen 
Behandlung der Klage erfolgen soll, besteht von wenigen Ausnahmen abgesehen 
keine gesetzliche Regelung, wann sie stattzufinden hat. Es besteht damit auch kei-
ne zeitliche oder verfahrensmässige Vorgabe in Art. 60 ZPO, aus der abgeleitet 
werden könnte, das Verfahren dürfe nicht fortgesetzt werden, bis sämtliche in die-
sem Stadium beziehungsweise nach einem Zuwarten abklärbaren Prozessvoraus-
setzungen vorliegen. Angesichts der Möglichkeit, einen Mangel zu verbessern, wä-
re eine solche Regel auch nicht praktikabel (BGE 140 III 159 E. 4.2.4). Es ist dem 
Gericht etwa nicht untersagt, seine Zuständigkeit erst in einem fortgeschritteneren 
Prozessstadium zu überprüfen (BGE 140 III 355 E. 2.4). Die Parteien haben im Üb-
rigen auch keinen Anspruch darauf, dass erst zur Sache verhandelt wird, wenn in 
einem Zwischenentscheid (Art. 237 ZPO) abschliessend über das Vorliegen sämtli-
cher Prozessvoraussetzungen entschieden worden ist (Urteile des BGer 
4A_197/2022 vom 25. November 2022 E. 2.4.1; 5A_231/2018 vom 28. September 


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2018 E. 3.2; 5A_703/2017 vom 26. Februar 2018 E. 3.2; 5A_73/2014 vom 18. März 
2014 E. 2.3).
6.2.3
Die Art der Prozessleitung liegt weitgehend im Ermessen des Gerichts (Art. 124 
Abs. 1 Satz 1 ZPO; BGE 140 III 159 E. 4.2).
6.3
6.3.1
Einerseits mag es aus Sicht der Berufungsklägerin unbefriedigend erscheinen, 
dass das Regionalgericht über ein Jahr nach Klageeinreichung und mehrere Mona-
te nach Durchführung der Verhandlung im vereinfachten Verfahren einen Nichtein-
tretensentscheid erlassen hat. Tatsächlich erfolgten die Verfahrensbeschränkung 
und der gleichzeitig eröffnete Entscheid eher zu einem späten Verfahrenszeitpunkt. 
Andererseits ist nicht zu beanstanden, wenn das Regionalgericht – wenn das Vor-
liegen einer Prozessvoraussetzung fraglich oder zumindest strittig erscheinen mag 
– die Parteien zu einer Verhandlung vorlädt und dabei hauptsächlich versucht, eine 
einvernehmliche Einigung zu erzielen (vgl. dazu auch Art. 124 Abs. 3 ZPO). Ein 
Verbot, in der Sache zu verhandeln, besteht eben erst dann, wenn endgültig fest-
steht, dass die Prozessvoraussetzungen nicht erfüllt sind und ein Nichteintreten-
sentscheid zu ergehen hat.
Dies war vorliegend anlässlich der Verhandlung vom 3. Februar 2022 noch nicht 
der Fall. Ohnehin geht aus den Verfügungen des Regionalgerichts vom 4. Novem-
ber 2021 (pag. 81) und 1. Februar 2022 (pag. 89) ausdrücklich hervor, dass die 
Parteien weder mit zweiten Parteivorträgen noch mit dem Entscheid zu rechnen 
hatten. Eine materielle Beurteilung der Klage durch das Regionalgericht war somit 
in keinem Zeitpunkt vorgesehen. Auch wurde anlässlich der Verhandlung vom 3. 
Februar 2022 kein Beweisverfahren eröffnet, sondern es wurden nach den ersten 
Parteivorträgen nur noch Vergleichsverhandlungen geführt (pag. 101 ff.). Ohnehin 
würde die Eröffnung des Beweisverfahrens nicht ohne Weiteres auf das Eintreten 
auf die Klage schliessen lassen. Soweit die Berufungsklägerin schliesslich ein Ein-
treten des Regionalgerichts aus dem Inhalt des Vereinbarungsentwurfs ableiten 
will, verkennt sie von vornherein, dass Vergleichsverhandlungen keinen Schritt auf 
dem Weg zur gerichtlichen Entscheidung darstellen (BGE 146 I 30 E. 2.4).
6.3.2
Dieser Einwand der Berufungsklägerin erweist sich damit als unbegründet. 
7.
7.1
7.1.1
Das Regionalgericht erwog zur Frage der Zulässigkeit der Klagebewilligung, die 
damalige Rechtsvertreterin der Berufungsklägerin habe anlässlich der Schlich-
tungsverhandlung ausdrücklich die Ausstellung einer Klagebewilligung als Wider-
klägerin verlangt. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die Schlichtungsbehör-
de diese widerklägerische Klagebewilligung nicht von sich aus, sondern nur auf 
ausdrückliche Bitte der anwaltlichen Vertretung hin ausgestellt habe. Dies wohl 
umso mehr, als Schlichtungsbehörden praxisgemäss nie widerklägerische Klage-
bewilligungen ausstellen würden. Das Risiko der Ungültigkeit einer auf diese Weise 
ausgestellten Klagebewilligung habe somit die anwaltlich vertretene Berufungsklä-
gerin zu tragen.


8
Unter Verweis auf die neuste bundesgerichtliche Rechtsprechung erwog das Regi-
onalgericht weiter, die im Rahmen des Schlichtungsverfahrens erhobene Widerkla-
ge könne im Falle der Nichtprosequierung der Klage(bewilligung) durch die Schlich-
tungsklägerin nicht selbständig beim erstinstanzlichen Gericht anhängig gemacht 
werden. Wolle eine schlichtungsbeklagte Partei anlässlich der Schlichtungsver-
handlung eine Klagebewilligung für die von ihr gegenüber der Schlichtungsklägerin 
geltend gemachten Ansprüche erhalten, so habe sie anstelle einer widerklagewei-
sen Geltendmachung ein eigenständiges Schlichtungsgesuch einzureichen. Wür-
den nämlich widerklägerische Klagebewilligungen als gültig betrachtet werden, 
würde prozessrechtlich nicht mehr zwischen der selbständigen Geltendmachung 
von Ansprüchen im Rahmen eines eigenständigen Schlichtungsgesuchs und einer 
widerklageweisen Geltendmachung unterschieden. Deshalb erweise sich die Kla-
gebewilligung, die der Berufungsklägerin am 1. April 2022 als Widerklägerin im 
Schlichtungsverfahren – auf deren ausdrücklichen Antrag hin – ausgestellt worden 
sei, als ungültig und fehle für das vorliegende Verfahren eine Prozessvorausset-
zung (E. 21 des angefochtenen Entscheids, pag. 185 ff.).
7.1.2
Die Berufungsklägerin hält dazu fest, das vom Regionalgericht beigezogene Ur-
teil des Bundesgerichts sei im März 2022 ergangen und damit in einem Zeitpunkt, 
als das Regionalgericht bereits auf die Klage eingetreten sei. Zudem hätte das Ver-
fahren, wäre dieses zügig durchgeführt worden, lange vor diesem Bundesgerichts-
urteil abgeschlossen werden müssen. Die Berufungsbeklagte und das Regionalge-
richt hätten das Verfahren in die Länge gezogen. Weiter könne das ergangene 
bundesgerichtliche Urteil nicht mit dem vorliegenden Fall verglichen werden. Im 
vom Bundesgericht beurteilten Verfahren habe keine schriftliche Widerklagebewilli-
gung vorgelegen und somit bestehe ein substantieller Unterschied zum vorliegen-
den Verfahren. Die Vorsitzende der Schlichtungsbehörde habe ihr als Widerkläge-
rin eine Widerklagebewilligung erteilt, womit die Berufungsbeklagte einverstanden 
gewesen sei. Im Übrigen müsse sich jeder juristische Laie auf eine schriftlich aus-
gestellte Klagebewilligung im Sinne der Rechtssicherheit verlassen können 
(pag. 217 ff.).
Die Berufungsklägerin macht überdies geltend, sie habe im Schlichtungsverfahren 
OL 21 92 mit ihrem Schreiben vom 21. Februar 2021 an die Schlichtungsbehörde 
sinngemäss selbständig ein Schlichtungsgesuch gestellt (pag. 211, 217).
7.2
7.2.1
Wie oben dargelegt, hat das Gericht die Prozessvoraussetzungen von Amtes we-
gen zu prüfen (vgl. E. 6.2.1 oben). Es hat somit selbst ohne Einwand der beklagten 
Partei zu beurteilen, ob eine gültige Klagebewilligung vorliegt. Die Klagebewilligung 
ist – abgesehen vom Spruch über die Kosten – kein anfechtbarer Entscheid. Ihre 
Gültigkeit ist vom mit der Sache befassten Gericht zu prüfen. Die beklagte Partei 
kann die Gültigkeit der Klagebewilligung von vornherein erst im erstinstanzlichen 
Klageverfahren bestreiten. Das Gericht hat alsdann im Rahmen der Klärung der 
Prozessvoraussetzungen zu prüfen, ob der geltend gemachte Mangel des Schlich-
tungsverfahrens die Ungültigkeit der Klagebewilligung bewirkt (vgl. zum Ganzen 
BGE 146 III 185 E. 4.4.2; 141 III 159 E. 2.1; 140 III 227 E. 3.1; Urteil des BGer 
5A_87/2022 vom 2. November 2022 E. 3.1.1.2).


9
7.2.2
Soweit sich die Berufungsklägerin sinngemäss auf den Vertrauensschutz beruft 
und geltend macht, sie müsse sich auf die ausgestellte Klagebewilligung verlassen 
können, kann sie nicht gehört werden. Wie soeben ausgeführt, ist nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung die Gültigkeit der Klagebewilligung als eine Prozessvor-
aussetzung in jedem Fall von Amtes wegen durch das Regionalgericht zu prüfen. 
An der Prüfungspflicht des Regionalgerichts ändert ausserdem der Umstand, dass 
die Schlichtungsbehörde der Berufungsklägerin die Klagebewilligung auf Verlangen 
erteilt hat, nichts. Auch aus der – von der Berufungsbeklagten bestrittenen – Einwil-
ligung der Berufungsbeklagten zur Erteilung der Widerklagebewilligung kann die 
Berufungsklägerin nach dem Gesagten nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Pro-
zessvoraussetzung der Gültigkeit einer (Wider-)Klagebewilligung liegt ohnehin nicht 
in der Disposition der Parteien.
Soweit die Berufungsklägerin schliesslich geltend macht, ihr Schreiben vom 
21. Februar 2021 an die Schlichtungsbehörde stelle ein eigenständiges Schlich-
tungsgesuch für ihre Widerklageforderung dar, trifft dies nicht zu. Einerseits lässt 
sich solches von vornherein dem Schreiben vom 21. Februar 2021 nicht entneh-
men. Andererseits hat sich die Berufungsklägerin anlässlich der Schlichtungsver-
handlung vom 3. Februar 2021 ausdrücklich als Widerklägerin konstituiert und in 
dieser Stellung eine Widerklagebewilligung verlangt und erhalten.
7.3
7.3.1
Wie das Regionalgericht zutreffend erwog (vgl. E. 20 des regionalgerichtlichen Ent-
scheids, pag. 185), klärte das Bundesgericht in seinem in der amtlichen Sammlung 
der Bundesgerichtsentscheide publizierten Urteil vom 25. März 2022 die vorliegend 
umstrittene Frage abschliessend und sprach sich für den Fall, dass die Hauptkläge-
rin die Frist zur Klageeinleitung ungenutzt verstreichen lässt, gegen die selbständi-
ge Prosequierung einer im Schlichtungsverfahren angehobenen Widerklage aus 
(BGE 148 III 314 E. 2).
7.3.2
Das Bundesgericht hatte in seinem Leitentscheid, wie auch vom Regionalgericht 
richtigerweise festgestellt, nicht über die Konstellation einer der Widerklägerin aus-
gestellten (Wider-)Klagebewilligung zu befinden, sondern einzig die Klageerhebung 
der Widerklägerin mittels Orientierungskopie der Klagebewilligung zu beurteilen. 
Bereits in der Regeste des Entscheids stellt jedoch das Bundesgericht deutlich und 
ganz allgemein fest, dass die Widerklägerin ihre im Schlichtungsverfahren erhobe-
ne Widerklage nicht selbständig prosequieren könne, wenn die Hauptklägerin die 
Frist zur Klageeinleitung ungenutzt verstreichen lasse (Regeste zu BGE 148 III 
314). In seiner Begründung befasste sich das Bundesgericht unter anderem mit der 
Auslegung von Art. 209 Abs. 1 Bst. b und Abs. 3 ZPO und kam mit Verweis auf die 
französische und italienische Fassung – wiederum in allgemeiner Weise – zum Er-
gebnis, dass die Widerklägerin nicht als Adressatin der Klagebewilligung gelte und 
einzig die klagende Partei mit der ihr ausgestellten Klagebewilligung an das Gericht 
gelangen könne. Die Klagebewilligung sei der klagenden Partei zu erteilen. Das 
Bundesgericht verneinte zudem, dass die Formulierung «klagende Partei» auch die 
Widerklägerin umfasse (BGE 148 III 314 E. 2.2.1). Um die Problematik des Ver-
lusts des selbständigen Klagerechts der Widerklägerin zu umgehen, weist das 


10
Bundesgericht schliesslich auf die Möglichkeit hin, anstelle der Widerklage von An-
fang an ein eigenes Schlichtungsverfahren einzuleiten (BGE 148 III 314 E. 2.2.3).
7.3.3
Mit Blick auf die eindeutige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die Kla-
gebewilligung der klagenden Partei auszustellen ist und diese Terminologie die Wi-
derklägerin nicht umfasst, ist diese Rechtsprechung auch auf die Konstellation des 
vorliegenden Verfahrens anwendbar. Wie die Berufungsbeklage zudem zu Recht 
vorbringt, begründet das Bundesgericht seinen Entscheid unter anderem mit dem 
Verlust des Wohnsitzgerichtsstands der Hauptklägerin in ihrer Rolle als Widerbe-
klagte (vgl. BGE 148 III 314 E. 2.2.2.3; Rz. 8 der Berufungsantwort, pag. 253). Der 
Entzug des Wohnsitzgerichtsstands ist jedoch unabhängig davon, ob eine Klage-
bewilligung ausgestellt wurde oder nicht, eine Folge der selbständigen Prosequie-
rung der Widerklage. Dies spricht für eine allgemeine Feststellung des Bundesge-
richts, unabhängig davon, ob der Widerklägerin eine Klagebewilligung ausgestellt 
wurde oder nicht. Somit ist die Widerklägerin auch dann nicht zur selbständigen 
Prosequierung einer im Schlichtungsverfahren angehobenen Widerklage berech-
tigt, wenn ihr (fälschlicherweise) eine (Wider-)Klagebewilligung ausgestellt wurde. 
Wie bereits dargelegt (vgl. E. 7.2.2 oben), präjudiziert die Ausstellung der Klage-
bewilligung im Weiteren nichts und die Klage unterliegt in jedem Fall der Prüfung 
der Prozessvoraussetzungen durch das Gericht. Im Ergebnis kann die Berufungs-
klägerin aus dem im Vergleich zum Urteil des Bundesgerichts unterschiedlichen 
Verfahrensablauf nichts zu ihren Gunsten ableiten und die neuste bundesgerichtli-
che Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar.
7.4
7.4.1
Schliesslich wendet die Berufungsklägerin ein, der Leitentscheid des Bundesge-
richts könne nicht nachträglich dazu benutzt werden, um einen Nichteintretensent-
scheid zu rechtfertigen. Die rückwirkende Verwendung sei rechtsmissbräuchlich. 
Auch Gesetze würden nicht rückwirkend angewandt. Dies sei mit der Rechtsicher-
heit nicht vereinbar (pag. 217 ff.).
7.4.2
Grundsätzlich ist eine neue Rechtsprechung sofort und überall anzuwenden. Sie 
gilt nicht nur für künftige, sondern für alle im Zeitpunkt der Änderung noch hängigen 
Fälle. Vorbehalten bleibt das Gebot von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft [BV; SR 101]; vgl. auch 
Art. 52 ZPO) beziehungsweise das dieses konkretisierende Vertrauensschutzprin-
zip (Art. 9 BV). In gewissen Konstellationen, insbesondere bei einer verfahrens-
rechtlichen Änderung, darf eine neue Praxis oder Rechtsprechung nicht ohne vor-
gängige Ankündigung Anwendung finden, wenn sie den Verlust eines Rechts be-
wirkt (BGE 142 V 551 E. 4.1; 135 II 78 E. 3.2; 132 II 153 E. 5.1; Urteile des BGer 
5A_847/2018 vom 6. Dezember 2019 E. 4.3.2; 4A_342/2018 vom 21. November 
2018 E. 2.3.3). Das Verbot der Rückwirkung, das bei Gesetzesänderungen 
grundsätzlich gilt (vgl. Art. 1 SchlT des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB; 
SR 210]), findet im Bereich der Rechtsprechung somit keine Anwendung (BGE 90 
II 295 E. 6; EMMENEGGER/TSCHENTSCHER, in: Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1-
9 ZGB, 2012, N. 495 zu Art. 1 ZGB).


11
7.4.3
Ob angesichts der Tatsache, dass die Prozessvoraussetzungen grundsätzlich im 
Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gegeben sein müssen (vgl. E. 6.2.2 oben), 
überhaupt von einer Rückwirkung gesprochen werden kann, erscheint bereits frag-
lich.
Das Bundesgericht hat vorliegend nach der Klageeinreichung und vor dem Nicht-
eintretensentscheid über eine sowohl in der kantonalen Rechtsprechung als auch 
der Lehre umstrittene Rechtsfrage erstmals entschieden, womit auch keine Pra-
xisänderung vorliegt. Die Berufungsklägerin wusste im regionalgerichtlichen Ver-
fahren spätestens im Zeitpunkt der Stellungnahme durch die Berufungsbeklagte 
um den Umstand, dass die Möglichkeit der selbständigen Prosequierung der Klage 
durch die Widerklägerin umstritten war (vgl. Rz. 2 der Stellungnahme im verein-
fachten Verfahren, pag. 45 ff.). Sie musste daher damit rechnen, dass das Regio-
nalgericht die umstrittene Frage auf zwei Arten entscheiden oder das Bundesge-
richt in der Zwischenzeit höchstrichterlich darüber befinden könnte. Der Nichteintre-
tensentscheid des Regionalgerichts war für die Berufungsklägerin in Kenntnis der 
umstrittenen Rechtslage somit als möglicher Verfahrensausgang vorhersehbar. Die 
Fragen des Vertrauensschutzes stellen sich aus den genannten Gründen vorlie-
gend nicht. 
Zudem ist nach dem hiervor Gesagten (vgl. E. 7.3.3 oben) klar, dass ein Eintreten 
auf die Klage mit der neuen bundesgerichtlichen Rechtsprechung unvereinbar wä-
re. Ohnehin dürfte die Berufungsklägerin durch die Anwendung der neuen Recht-
sprechung auf das vorliegende Verfahren keinen Rechtsverlust erleiden, da ihr 
aufgrund des Nichteintretensentscheids die erneute Geltendmachung ihrer Forde-
rung in einem neuen Verfahren offenstehen dürfte. Die rückwirkende Anwendung 
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung durch das Regionalgericht ist daher im 
Ergebnis nicht zu beanstanden.
7.5
Die Kritik der Berufungsklägerin, das Regionalgericht und die Berufungsbeklagte 
hätten das Verfahren ungebührlich verzögert und dass bei einer zügigen Prozess-
leitung das Verfahren bereits vor Ergehen des Bundesgerichtsurteils abgeschlos-
sen gewesen wäre, ist nicht stichhaltig. Auch wenn das Verfahren mit gut einem 
Jahr etwas länger gedauert hat, ist darin von vornherein noch keine Rechtsverzö-
gerung ersichtlich. Da die zu beurteilende Rechtsfrage zudem lange umstritten war, 
hätte das Regionalgericht auch in einem früheren Zeitpunkt zum Ergebnis gelan-
gen können, dass auf die Klage nicht einzutreten ist.
8.
Im Ergebnis ist der Nichteintretensentscheid des Regionalgerichts nicht zu bean-
standen und die Berufung wird abgewiesen. Das sinngemässe Ausstandsbegehren 
der Berufungsklägerin für den Fall der Rückweisung der Sache an das Regionalge-
richt erweist sich bei diesem Verfahrensausgang als gegenstandslos. Damit kann 
offengelassen werden, ob dessen Beurteilung überhaupt in die Zuständigkeit des 
Obergerichts fällt.
IV.
9.


12
9.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Berufungsklägerin als unterliegend 
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). 
9.2
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestimmt auf CHF 1'600.00 (Art. 44 
Abs. 1 Bst. a des Verfahrenskostendekrets [VKD; BSG 161.12]), werden der Beru-
fungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in glei-
cher Höhe verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
9.3
9.3.1
Die unterliegende Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagten für das Beru-
fungsverfahren antragsgemäss eine Parteientschädigung zu bezahlen. 
9.3.2
Das Gericht spricht die Parteientschädigung nach Tarifen zu (Art. 105 Abs. 2 ZPO 
i.V.m. Art. 5 ff. der Verordnung über die Bemessung des Parteikostenersatzes 
[PKV; BSG 168.811]). Ausgehend von einem Streitwert von CHF 10'000.00 ergibt 
sich für das vorliegende Verfahren ein erstinstanzlicher Honorarrahmen von 
CHF 1'500.00 bis CHF 7'900.00 (Art. 5 Abs. 1 PKV). Im Rechtsmittelverfahren be-
trägt das Honorar höchstens 50 Prozent davon (Art. 7 PKV), vorliegend demnach 
höchstens CHF 3'950.00. Innerhalb des Tarifrahmens bemisst sich der Parteikos-
tenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der 
Streitsache sowie der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen 
Anwaltsgesetzes [KAG; BSG 168.11]).
9.3.3
Rechtsanwalt C.________ macht in seiner Kostennote vom 14. November 2022 
(pag. 285 ff.) ein Honorar von CHF 3'500.00, Auslagen von CHF 49.30 und Mehr-
wertsteuer von CHF 273.30, total demnach CHF 3'822.60, geltend.
9.3.4
Vorliegend ist die Parteientschädigung nach den vorgesehenen Kriterien von 
Art. 41 Abs. 3 KAG zu bestimmen. Das von Rechtsanwalt C.________ geltend ge-
machte Honorar mit einer fast vollständigen Ausschöpfung des Tarifrahmens ist in 
verschiedener Hinsicht überhöht. Die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung in 
der vorliegend umstrittenen Frage ist klar. Zudem ist die Berufung mit sechs Seiten 
relativ kurz und geht in weiten Teilen am Berufungsgegenstand vorbei. Aus diesem 
Grund sind der gebotene Zeitaufwand und die Schwierigkeit des Verfahrens vorlie-
gend höchstens als durchschnittlich einzustufen. Auch die Bedeutung der Streitsa-
che erweist sich als durchschnittlich. Als angemessen erscheint vorliegend ein Ho-
norar von gerundet CHF 2'000.00. Die geltend gemachten Auslagen und die 
Berücksichtigung der gesetzlichen Mehrwertsteuer geben zu keinen Bemerkungen 
Anlass.
9.3.5
Die Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren 
demnach eine Parteientschädigung von CHF 2'207.10 (Honorar CHF 2'000.00, 
Auslagen CHF 49.30, gesetzliche Mehrwertsteuer CHF 157.80) zu entrichten.


13
Die Kammer entscheidet:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestimmt auf CHF 1'600.00, werden der 
Berufungsklägerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in glei-
cher Höhe verrechnet.
3.
Die Berufungsklägerin wird verpflichtet, der Berufungsbeklagten für das Berufungsver-
fahren eine Parteientschädigung von CHF 2'207.10 zu bezahlen.
4.
Zu eröffnen:
-
der Berufungsklägerin
-
der Berufungsbeklagten
Mitzuteilen:
-
dem Regionalgericht Oberland, Gerichtspräsidentin F.________
Bern, 18. April 2023
Im Namen der 1. Zivilkammer
Der Referent:
Oberrichter Bettler
Die Gerichtsschreiberin:
Wellig
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgerichtsge-
setzes (BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde 
in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Beide Beschwerden müssen den An-
forderungen von Art. 42 BGG entsprechen. In der Verfassungsbeschwerde ist darzulegen, inwiefern verfas-
sungsmässige Rechte verletzt sind (Art. 116 und 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Gegebenenfalls ist in der 
Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Wird sowohl 
ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde geführt, sind die Rechtsmittel in der gleichen 
Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 BGG). Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt weniger als 
CHF 30'000.00.
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.