be_zivilstraf · ZK 2015 615 · 2016-03-08 · de

Erbrecht, vorsorgliche Massnahme | vorsorgliche Massnahmen

ZK 15 615, publiziert Juni 2016 
Entscheid der 2. Zivilkammer des Kantons Bern
vom 8. März 2016
Besetzung
Oberrichterin Apolloni Meier (Referentin), Oberrichter Messer und Oberrichter Trenkel
Gerichtsschreiberin Mosimann
Verfahrensbeteiligte
A., 
vertreten durch Rechtsanwältin X.
Gesuchstellerin/Berufungsklägerin
gegen
B.
Gesuchsgegnerin/Berufungsbeklagte 1
C. und D.,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Y.
Gesuchsgegnerinnen/Berufungsbeklagte 2 und 3
Gegenstand
vorsorgliche Massnahmen
Regeste: 
Art. 261 ZPO; Art. 262 ZPO
Art. 91 Abs. 2 ZPO
Das Begehren um Ermächtigung, gegen den Willen der übrigen Erben Instandstellungs-
arbeiten an einer zum Nachlass gehörenden Liegenschaft auf Kosten sämtlicher Erben 
vornehmen zu dürfen, kann nicht Inhalt einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 262 
ZPO sein. Insbesondere stellt eine solche anbegehrte Ermächtigung keine Regelungs-
massnahme dar, da kein modus vivendi geschaffen wird (Erwägung 19).
Gegenstand einer Regelungsmassnahme im Erbrecht wäre die Einsetzung eines Erben-
vertreters nach Art. 602 Abs. 3 ZGB, was von der Berufungsklägerin jedoch abgelehnt 
wurde (Erwägungen 19 und 20).


Bei vorsorglichen Massnahmen ist nicht auf den Streitwert der Hauptsache, sondern auf 
jenen der vorsorglichen Massnahme selber abzustellen (Erwägung 23).
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Die Parteien des vorliegenden Verfahrens bilden eine Erbengemeinschaft. Sie sind Gesam-
teigentümerinnen der vom Massnahmegesuch betroffenen Grundstücke in Z. Die Berufungs-
klägerin bewohnt die Wohnung im Erdgeschoss der zum Nachlass gehörenden Liegenschaft 
in der Q-Strasse 5 in Z. Mit ihrem Gesuch um vorsorgliche Massnahmen verlangt die Beru-
fungsklägerin die Ermächtigung zur Vornahme von Instandstellungsarbeiten an der von ihr 
bewohnten Liegenschaft sowie die Erstellung eines befestigten Mistplatzes zum Gebäude Q-
Strasse 5a. Ferner beansprucht sie, dass die Miterbinnen die Kosten im Verhältnis ihrer Erb-
teile mittragen. Die Vorinstanz wies das Gesuch ab, soweit sie darauf eintrat. Dagegen erhob 
die Berufungsklägerin Berufung beim Obergericht des Kantons Bern.
Auszug aus den Erwägungen:
(...)
III.
(…)
19.
19.1
Gemäss Art. 602 Abs. 1 und 2 ZGB bilden die Mitglieder einer Erbengemeinschaft 
eine Gesamthandsgemeinschaft und verfügen unter dem Vorbehalt der vertraglichen 
oder gesetzlichen Vertretungs- oder Verwaltungsbefugnisse über die Rechte der 
Erbschaft gemeinsam. Vom Prinzip der Einstimmigkeit sind nicht nur Verfügungen, 
sondern auch Verwaltungshandlungen erfasst. Unter «Verwaltung» sind «die 
Erhaltung und (vorsichtige) Vermehrung der Erbschaftswerte sowie die Betreuung 
und Abwicklung laufender Rechtsgeschäfte» zu verstehen (SCHAUFELBERGER/KELLER 
LÜSCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, 5. Aufl. 2015, N. 16 zu Art. 602 
ZGB [nachfolgend zit. BSK ZGB-AUTOR]). Dazu zählt beispielsweise der Unterhalt 
einer Liegenschaft (BSK ZGB-SCHAUFELBERGER/ KELLER LÜSCHER, N. 16 zu Art. 602 
ZGB). 
Unbestrittenermassen stimmen die Berufungsbeklagten 2 und 3 den von der 
Berufungsklägerin gewollten Sanierungen der Liegenschaften in der Q-Strasse 5 und 
5a und der Erstellung des Mistplatzes nicht zu. Die Berufungsklägerin will daher die 
Ermächtigung zur Vornahme dieser Handlungen vom Gericht im Rahmen von 
vorsorglichen Massnahmen während des Erbteilungsprozesses zugesprochen 
erhalten. Sie bezeichnet die zu erlassenden Massnahmen als «Regelungsmass-
nahmen». 
19.2
Regelungsmassnahmen sind eine Variante der vorsorglichen Massnahmen. Daneben 
stehen Sicherungsmassnahmen und Leistungsmassnahmen zur Verfügung (HUBER, 


in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 7 
zu Art. 262 ZPO [nachfolgend zit. ZPO-Komm.-AUTOR]; GÜNGERICH, in: Berner 
Kommentar, 2012, N. 5 ff. zu Art. 262 ZPO [nachfolgend zit. ZPO-AUTOR]). 
Regelungsmassnahmen wollen bei Dauerrechtsverhältnissen für die Zeit bis zum 
Ergehen des Hauptsachenurteils einen modus vivendi schaffen. So werden etwa 
während der Dauer des Ehescheidungsverfahrens als vorsorgliche Massnahme die 
Unterhaltsbeiträge oder die Benützung der ehelichen Wohnung geregelt (BK ZPO-
GÜNGERICH, N. 10 zu Art. 262 ZPO). Regelungsmassnahmen sollen für die 
Prozessdauer eine provisorische Ordnung, eine vorläufige Friedensordnung schaffen 
(SPRECHER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 
2013, N. 10 zu Art. 262 ZPO [nachfolgend zit. BSK ZPO-AUTOR]). 
19.3
Die von der Berufungsklägerin beantragten «notwendigen Instandstellungsarbeiten» 
gehören nicht in diese Kategorie, denn es geht nicht um einen modus vivendi, 
sondern um die Finanzierung von Arbeiten an Objekten, die Gegenstand des 
Hauptsacheverfahrens sind. Gegenstand einer Regelungsmassnahme könnte im 
Erbrecht die Einsetzung eines Erbenvertreters sein (ZPO-Komm.-HUBER, N. 28 zu 
Art. 262 ZPO), aber gerade dies lehnt die Berufungsklägerin als unverhältnismässig 
ab. Mit anderen Worten können die von der Berufungsklägerin beantragten 
Massnahmen nicht Inhalt einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 262 ZPO sein. 
Damit steht aber – wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat – das Verfahren 
nach Art. 261 ff. ZPO für das Anbegehrte nicht zur Verfügung. 
20.
Zu prüfen bleibt, ob andere Anspruchsgrundlagen zur Verfügung stehen.
20.1
Das im Zivilgesetzbuch normierte Erbrecht stellt verschiedene sichernde Massnah-
men und vorsorgliche Vorkehrungen zur Verfügung. Es gibt Massnahmen, die der Si-
cherung des Willens des Erblassers dienen. Andere dienen dem Schutz des Erbgan-
ges, wieder andere dem Schutz der Erbschaft, indem sie Ansprüche von Erben bzw. 
Vermächtnisnehmern oder Ansprüche der Erbengläubiger schützen (PESTALOZZI-
FRÜH, Vorsorgliche Massnahmen und besondere Vorkehrungen im Erbrecht, in: AJP 
2011 S. 599 ff., S. 599). Die in den Art. 551 ff. ZGB vorgesehenen Sicherungsmass-
regeln dienen der Sicherung des Erbganges und nicht der Sicherung der Erbschaft, 
d.h. der Nachlasswerte, oder der Interessen einzelner Erben (PESTALOZZI-FRÜH, 
a.a.O., S. 600). Im Zusammenhang mit der Teilung der Erbschaft wird vom Erbrecht 
die Möglichkeit zur Einsetzung eines Erbenvertreters nach Art. 602 Abs. 3 ZGB vor-
gesehen. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, kommt vorliegend die Einsetzung 
eines solchen mangels Antrag nicht in Betracht (vgl. pag. 85, Ziff. 9.). 
20.2
Gemäss Art. 604 Abs. 3 ZGB steht den Miterben eines zahlungsunfähigen Erben die 
Befugnis zu, zur Sicherung ihrer Ansprüche sofort nach dem Erbgang vorsorgliche 
Massnahmen zu verlangen. Solche Sicherungsmassnahmen wie auch eine Zah-
lungsunfähigkeit der Berufungsbeklagten stehen vorliegend jedoch nicht zur Diskus-
sion. 
20.3
Weitere auf die vorliegende Konstellation anwendbare Normen liegen nicht vor. Die 
Berufungsklägerin verkennt ferner, dass es hier nicht um Nachlassschulden geht, de-
ren Tilgung oder Sicherstellung gestützt auf Art. 610 Abs. 3 ZGB verlangt werden 
kann. 


Insoweit die Berufungsklägerin in ihrer Berufung Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO (Ersatz-
vornahme) als zulässige gesetzliche Grundlage für ihre Rechtsbegehren anführt, ist 
dies nicht nachvollziehbar, da sich diese Bestimmung auf das Vollstreckungsverfah-
ren bezieht. 
20.4
Dass Gefahr im Verzug ist und daher eine aussergerichtliche Handlungskompetenz 
der Berufungsklägerin besteht, wurde vom Vorrichter verneint und von der Beru-
fungsklägerin in ihrer Berufung (zu Recht) nicht gerügt. Die Berufungsklägerin streitet 
vielmehr ab, dass die Rechtsprechung bezüglich aussergerichtlichen Handelns we-
gen Dringlichkeit hier überhaupt anwendbar ist. Was sie daraus zu ihren Gunsten ab-
leiten will, ist nicht ersichtlich. 
(…)
IV.
(…)
23.
23.1
Die Höhe der Gerichtskosten für das Berufungsverfahren ist unter anderem abhängig 
vom Streitwert. Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so 
setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen 
oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO).
Die Berufungsklägerin bezifferte den Streitwert auf einen CHF 10‘000.00 überstei-
genden Betrag. Dies entspreche etwa den Kosten für die anbegehrte Sanierung (pag. 
29 i.V.m. pag. 101, Ziff. II.3.). In ihrer Honorarnote vom 10. Februar 2016 stellte 
Rechtsanwältin X. auf einen Streitwert von CHF 10‘000.00 ab. 
Die Berufungsbeklagten 2 und 3 sind demgegenüber der Auffassung, als Teil des 
Hauptsachenprozesses habe das Massnahmeverfahren den Streitwert der Hauptsa-
che bzw. entspreche dem Erbteil der Berufungsklägerin. Die Berufungsklägerin habe 
den Streitwert in ihrem Schlichtungsgesuch vom 30. September 2014 mit 
CHF 62‘675.65 substanziert (pag. 129, Ziff. II.3. der Berufungsantwort). 
23.2.
In der Lehre ist umstritten, ob bei vorsorglichen Massnahmen auf den Streitwert der 
Hauptsache (so BSK ZPO-SPÜHLER, N. 9 zu Art. 308 ZPO; GEHRI, in: ZPO Kommen-
tar, Gehri/Kramer [Hrsg.], 2010, N. 6 zu Art. 308 ZPO; vgl. auch BK ZPO-STERCHI, N. 
25 und N. 28 zu Art. 308 ZPO) oder auf jenen der vorsorglichen Massnahme selber 
(so HOFFMANN-NOWOTNY, in: ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommen-
tar, 2013, N. 62 zu Art. 308 ZPO; ZPO-Komm.-REETZ/THEILER, N. 41 zu Art. 308 
ZPO; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, Unter Einbezug des An-
waltsrechts und des internationalen Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 2013, § 26 Rz. 13; 
BLICKENSTORFER, in: ZPO, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, 2011, 
N. 26 zu Art. 308 ZPO) abzustellen ist. 
Es rechtfertigt sich, vorliegend auf den Streitwert der umstrittenen vorsorglichen 
Massnahmen abzustellen (ca. CHF 10‘000.00) und nicht auf jenen der Klage. Zu be-
urteilen war vorliegend die verlangte Ermächtigung zur Vornahme von Instandstel-
lungsarbeiten an einer Liegenschaft, die zwar Teil des Nachlasses ist. Es ging aber 


nicht um eine vorläufige Teilung bzw. um eine vorsorgliche Regelung der Nutzungs-
verhältnisse am Nachlass. 
23.3
Ausgehend von einem Streitwert von rund CHF 10‘000.00 werden die oberinstanzli-
chen Gerichtskosten bestimmt auf CHF 2‘000.00 (Art. 44 Abs. 1 lit. a des 
Verfahrenskostendekrets vom 24. März 2010 [VKD; BSG 161.12]). Sie werden der 
Berufungsklägerin auferlegt und dem von ihr oberinstanzlich in gleicher Höhe geleis-
teten Kostenvorschuss entnommen.
(...) 
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.