be_zivilstraf · ZK 2016 111 · 2016-04-21 · de

Ehescheidung Beweiswert Gutachten Kindesvertretung | Ehescheidung (Klage)

Obergericht
des Kantons Bern
1. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
1re Chambre civile
Entscheid
ZK 16 111/123
ZK 16 112 (uR Berufungsklägerin)
ZK 16 146 (uR Berufungsbeklagter)
Hochschulstrasse 17
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Bern, 21. April 2016
Besetzung
Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichterin Pfister Hadorn und 
Oberrichter Josi
Gerichtsschreiberin Künzi
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Beklagte/Berufungsklägerin
gegen
C.________
vertreten durch Rechtsanwältin D.________
Kläger/Berufungsbeklagter
sowie
E.________, geb. 2004 /F.________, geb. 2006 /G.________, 
geb. 2010,
mit vorübergehendem Aufenthalt im Kinderheim X.________ 
vertreten gemäss Art. 299 ZPO durch Rechtsanwalt H.________ 
Gegenstand
Ehescheidung (Klage)
Berufungen vom 2. März 2016 und vom 4. März 2016 gegen die 
Verfügung des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 25. Februar 
2016 (CIV 14 528)


2
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege der Berufungsklägerin 
(ZK 16 112)
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des Berufungsbeklagten 
(ZK 16 142)


3
Regeste

Gutachten als Entscheidgrundlage: Das Gericht darf in Fachfragen nur aus triftigen 
Gründen von den Empfehlungen der Experten abweichen. Das Gutachten ist insbe-
sondere auf Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit hin zu prüfen (E. 
20.2).

Aufgabe des Kindsvertreters ist es, das objektive Kindswohl zu ermitteln und zu des-
sen Verwirklichung beizutragen, nicht den subjektiven Kindeswillen zu vertreten (E. 
24).


4
Erwägungen:
I.
1.
1.1
Zwischen A.________ (nachfolgend Berufungsklägerin) und C.________ (nachfol-
gend Berufungsbeklagter) ist seit Januar 2014 ein hoch strittiges Ehescheidungs-
verfahren hängig. Aus der Ehe gingen die drei gemeinsamen Kinder E.________, 
geboren 2004, F.________, geboren 2006, und G.________, geboren 2010, her-
vor. 
1.2
Die Parteien haben sich am 15. April 2011 getrennt. Mit Eheschutzentscheid von 
November 2011 wurde die Obhut über die Kinder der Mutter zugeteilt, dem Vater 
wurde ein Besuchsrecht eingeräumt und es wurde eine Erziehungsbeistandschaft 
errichtet. Das Kontaktrecht zum Vater konnte in der Folge aber nicht wie vereinbart 
umgesetzt werden. Aus diesem Grund gab die damals zuständige Behörde 
(Zweckverband Sozialregion Thal-Gäu) ein Gutachten zur Beurteilung der erziehe-
rischen Fähigkeiten der Eltern und der eventuellen Anordnung von Kindesschutz-
massnahmen in Auftrag (Gutachten I.________, Klagebeilage [KB] 4). Gestützt auf 
dieses Gutachten entzog das Regionalgericht Bern-Mittelland der Mutter mit Ent-
scheid vom 13. Juni 2014 die Obhut über die drei Kinder bis auf Weiteres und über-
trug die Obhut zwecks Erstellung eines Gutachtens und allfälliger weiterer Ab-
klärungen auf die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Zofingen. Die-
se wurde angewiesen, eine geeignete Institution für die Kinder zu bestimmen. 
1.3
Seit Anfang August 2015 sind die drei Kinder im Kinderheim X.________ unterge-
bracht. Als Grundlage zur Regelung der elterlichen Sorge, Obhuts- und Kontaktre-
gelung und Anordnung allfälliger Kindesschutzmassnahmen wurde mit Verfügung 
des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 27. August 2015 die Erstellung eines 
entscheid-orientierten Gutachtens in Auftrag gegeben. Das Gutachten der 
J.________ (Gutachten J.________, pag. 717 ff.) datiert vom 11. Dezember 2015. 
Den Parteien wurde mit Verfügung des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 18. 
Dezember 2015 Gelegenheit gegeben, sich zu der im Gutachten empfohlenen 
Kontaktsperre der Kindsmutter zu den Kindern zu äussern und allfällige Ergän-
zungsfragen zu stellen. 
2.
Gestützt auf das Gutachten J.________ verfügte das Regionalgericht Bern-
Mittelland am 25. Februar 2016 (pag. 859 ff.) unter anderem eine Kontaktsperre 
betreffend sämtliche direkten Kontakte der Berufungsklägerin mit den drei Kindern 
mit sofortiger Wirkung bis und mit Freitag, 27. Mai 2016 (Ziffer 1). Weiter wurden 
Anordnungen zur Umsetzung der Kontaktsperre sowie zur Information der Kinder 
getroffen (Ziffern 1 bis 3). Das Kinderheim X.________ und der Beistand der Kin-
der wurden aufgefordert, bis am 1. April 2016 einen kurzen Zwischenbericht zum 
bisherigen Verlauf der Kontaktsperre einzureichen (Ziffer 4).
3.
Gegen diese Verfügung erhob die Berufungsklägerin am 2. März 2016 Berufung 
mit folgenden Rechtsbegehren (pag. 893 ff.):


5
«1. Ziff. 1 bis 4. der Verfügung des Regionalberichts-Mittelland [recte wohl: Regionalgericht Bern-
Mittelland] vom 25. Februar 2016 seien ersatzlos aufzuheben.
2. Es seien Berichte zur angeordneten Kontaktsperre von folgenden Personen und Institutionen 
einzuholen:
- Herrn H.________, Rechtsanwalt, Stadtturmstrasse 10, 5401 Baden
- Kinderheim X.________
- Herrn K.________, (Beistand) Igelweid 1, 5001 Aarau
3. Der Beklagten sei für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren 
und es sei der unterzeichnende Rechtsanwalt als ihr unentgeltlicher Rechtsvertreter einzuset-
zen.
4. Es sei richterlich festzustellen, dass dem vorliegenden Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung 
zukommt. Eventualiter sei dem vorliegenden Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu ertei-
len.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.»
4.
Mit Verfügung des zuständigen Instruktionsrichters vom 3. März 2016 wurde der 
Antrag der Berufungsklägerin um Aufschub der Vollstreckbarkeit abgewiesen (pag. 
927 ff.).
5.
Am 4. März 2016 erhob Rechtsanwalt H.________ als Kindsvertreter Berufung mit 
folgenden Rechtsbegehren (pag. 933 ff.):
«1.
In Gutheissung der Berufung/Beschwerde sei die erstinstanzliche Verfügung vom 25.02.2016 
betreffend Kontaktsperre aufzuheben und es sei zwischen den Kindern und der Kindsmutter 
zumindest ein begleitetes Besuchsrecht zu verfügen sowie im weiteren den Kindern und der 
Kindsmutter zu ermöglichen, regelmässig miteinander zu telefonieren.
2.
Der Unterzeichnende sei als Kindsvertreter direkt durch die Staatskasse zu bezahlen.
3.
Unter praxisgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge, wobei den Kindern keine Kosten aufer-
legt werden dürfen.»
Weiter beantragte Rechtsanwalt H.________, der Berufung sei die aufschiebende 
Wirkung zu erteilen.
6.
Mit Verfügung des zuständigen Instruktionsrichters vom 9. März 2016 wurde der 
Antrag des Kindsvertreters um Aufschub der Vollstreckbarkeit abgewiesen (pag. 
963 ff.).
7.
Der Berufungsbeklagte beantragte in seinen Berufungsantworten vom 17. März 
2016 (pag. 971 ff.) und vom 21. März 2016 (pag. 985 ff.) die vollumfängliche Ab-
weisung beider Berufungen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit separa-
ter Eingabe vom 17. März 2016 ersuchte er zudem um Erteilung der unentgeltli-
chen Rechtspflege für das oberinstanzliche Verfahren (pag 1 ff./Verfahren ZK 16 
146).
II.
8.
Angefochten ist ein im summarischen Verfahren (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 248 ff. 
der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO; SR 272]) 


6
ergangener, erstinstanzlicher Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland über 
vorsorgliche Massnahmen im Ehescheidungsverfahren in einer nicht vermögens-
rechtlichen Angelegenheit. Der Entscheid ist mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 
1 Bst. b ZPO).
9.
Die 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern ist zur Behandlung der er-
hobenen Berufungen in jeder Hinsicht zuständig (Art. 6 Abs. 1 des Einführungsge-
setzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und zur Jugendstrafpro-
zessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1]). 
10.
Auf die frist- und formgerecht eingereichten Berufungen vom 2. März 2016 (Verfah-
ren ZK 16 111) und vom 4. März 2016 (Verfahren ZK 16 123) ist einzutreten.
11.
Die Berufungen richten sich gegen den gleichen Entscheid, der für alle Beteiligten 
auf einem übereinstimmenden Sachverhalt beruht und dieselben Rechtsfragen be-
antwortet. Es rechtfertigt sich deshalb, die beiden Berufungsverfahren ZK 16 111 
und ZK 16 123 zu vereinigen und in einem Entscheid zu erledigen (Art. 125 Bst. c 
ZPO analog).
12.
Die Zivilabteilung des Obergerichts ist als befasstes Gericht gemäss Art. 13 Abs. 1 
Satz 1 EG ZSJ ebenso zuständig für die Beurteilung der eingereichten Gesuche 
um unentgeltliche Rechtspflege für das oberinstanzliche Verfahren (Verfahren ZK 
16 112 und ZK 16 146). Der Entscheid obliegt der Instruktionsrichterin oder dem 
Instruktionsrichter (vgl. Art. 13 Abs. 1 Satz 2 EG ZSJ). Eine Beurteilung durch die 
Kammer schadet jedoch nicht.
13.
13.1
Mit Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung sowie unrichtige Feststellung des 
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 Bst. a und b ZPO). 
13.2
Das Obergericht weicht nach ständiger Praxis in vorsorglichen Massnahmeverfah-
ren nach aArt. 137 ZGB bzw. Art. 276 ZPO (welche nach einer raschen Klärung der 
Verhältnisse rufen und lediglich provisorischen Charakter aufweisen) nicht ohne 
Not von den Erkenntnissen des Vorrichters ab, zumal dieser die konkreten örtlichen 
und persönlichen Verhältnisse besser kennt (sog. «Ohne-Not-Praxis»). Ein Eingrei-
fen in oberer Instanz rechtfertigt sich nur dann, wenn die vom erstinstanzlichen 
Richter getroffene Lösung offensichtlich unsachlich oder unangemessen ist, na-
mentlich wenn massgebliche Umstände überhaupt nicht berücksichtigt wurden 
(ZBJV 123 [1987], S. 236 f.).
III.
14.
Die Vorinstanz hat sich bei der Verfügung der befristeten Kontaktsperre zwischen 
der Berufungsklägerin und den Kindern auf das Gutachten J.________ gestützt 
(pag. 861). Im Gutachten J.________ (pag. 717 ff., insbesondere pag. 755 ff.) wird 
zusammengefasst ausgeführt, die Kindsmutter übe eine sehr grosse Kontrolle über 
die Kinder aus. Sie sei nicht in der Lage, die kindlichen Bedürfnisse wahrzunehmen 


7
und werde von ihren sehr starken Überzeugungen und einem ausgeprägten dicho-
tomen Denken geleitet, welches sie auf ihre Kinder übertrage. Dies sei als anhal-
tende psychische Misshandlung der Kinder zu werten. Die Kontrolle und Manipula-
tion der Kinder sei umfassend und führe dazu, dass Kontakte der Kinder zu ande-
ren Erwachsenen stark eingeschränkt und kontrolliert seien. Darüber hinaus führe 
die Übertragung der mütterlichen Überzeugungen zu extremen und potentiell 
selbstschädigenden Überzeugungen der Kinder hinsichtlich schulmedizinischer 
Behandlungen und Ernährung. Die Kindsmutter übe ihre extreme Kontrolle über die 
Kinder nicht aus Böswilligkeit, sondern als Folge ihrer eigenen psychischen Pro-
bleme aus. Aufgrund ihrer fehlenden Einsicht gebe es keine Hinweise darauf, dass 
sie ihr Erziehungsverhalten kurz- oder mittelfristig ändern könnte. Die Kinder seien 
vor dem schädlichen Einfluss der Kindsmutter soweit als möglich zu schützen und 
der anhaltende psychische Missbrauch sei zu unterbrechen. Die bisherige Kontakt-
regelung im Kinderheim X.________ habe nicht dazu geführt, dass die Kinder in ih-
rem Denken und Fühlen autonomer würden. Offensichtlich würden Kontakte am 
Wochenende ausreichen, um die Kinder unter der starken Kontrolle der Kindsmut-
ter zu halten. In einem ersten Schritt werde daher eine Kontaktsperre zur Kinds-
mutter während drei Monaten empfohlen. Diese einschneidende Massnahme wer-
de dadurch gerechtfertigt, dass es der Kindsmutter vermutlich gelingen würde, 
auch bei einem deutlich eingeschränkten und begleiteten Besuchsrecht ihre Kon-
trolle über die Gedanken und Gefühle der Kinder aufrechtzuerhalten. Im Anschluss 
an die komplette Kontaktsperre sei der Kindsmutter versuchsweise eine kontrollier-
te Wiederaufnahme der Kontakte zu ermöglichen.
15.
Die Berufungsklägerin (pag. 901 ff.) macht zunächst geltend, das Regionalgericht 
sei zum Erlass des Kontaktverbots nicht zuständig gewesen, da die KESB Zofingen 
über die Kontaktregelung zu befinden habe. Weiter führt sie aus, die im Gutachten 
J.________ empfohlene Kontaktsperre sei für alle Beteiligten schädlich und sinn-
widrig. Sie verweist dazu auf verschiedene Passgagen im Gutachten, wonach nur 
ein einziges Gespräch mit ihr geführt worden sei, alle Kinder im Umgang mit der 
Mutter ein «herzliches Verhältnis» zeigen würden und die Besuche störungsfrei 
verlaufen seien. Die Kontaktsperre führe dazu, dass die Kinder für die Weigerung 
zum Kontakt mit dem Kindsvater dahingehend bestraft würden, dass sie nun auch 
zur Mutter keinen Kontakt haben dürften. Es sei zu befürchten, dass eine solche 
Vorgehensweise für die Kinder traumatisierend und schädlich sei. Zu berücksichti-
gen sei auch die Meinung des Kinderheims X.________, des Kindsvertreters und 
des Beistands, welche einzuholen seien.
16.
Der Kindsvertreter (pag. 943 ff.) bringt ebenfalls vor, die plötzlich angeordnete Kon-
taktsperre liege nicht im Interesse der Kinder. Die Kinder würden aus ihrer Sicht 
durch die Mutter nicht negativ beeinflusst; die Kindsmutter habe sich grundsätzlich 
während des gesamten Heimaufenthalts der Kinder immer korrekt verhalten und 
die Kinder jeweils pünktlich ins Heim zurück gebracht. Die Kinder hätten zum Vater 
in den letzten drei Jahren keinen Kontakt gehabt, bis auf wenige versuchte Be-
suchskontakte im Kinderheim. Diese Besuche seien nicht positiv verlaufen. Es dür-
fe aber nicht sein, dass die Kinder mit einer vollumfänglichen Kontaktsperre zur 
Mutter bestraft würden, weil sie keinen vernünftigen Kontakt zum Kindsvater hät-


8
ten. Es brauche eher Motivationsarbeit als Verbote. Es gebe keine objektiv erstell-
baren Fakten, welche eine negative Beeinflussung der Kinder durch die Mutter ge-
genüber dem Vater belegen würden. Aus Kindersicht sei die Weigerung, mit dem 
Vater Kontakt aufzunehmen, auf das Verhalten des Vaters zurückzuführen. Die 
Kontaktsperre sei aus Sicht der Kinder traumatisierend und schädlich und für den 
Aufbau der Beziehung zwischen den Kindern und dem Vater kontraproduktiv. Mit 
der Kontaktsperre würden die Kinder für das hochstrittige Scheidungsverfahren der 
Eltern bestraft, was nicht sein dürfe. Einer möglichen negativen Beeinflussung der 
Kinder durch die Kindsmutter könne im Übrigen dadurch entgegengewirkt werden, 
dass für eine gewisse Zeit ein begleitetes Besuchsrecht im Kinderheim stattfinden 
könnte.
17.
Der Berufungsbeklagte wendet in seinen Berufungsantworten vom 17. März 2016 
(pag. 971 ff.) und vom 21. März 2016 (pag. 985 ff.) zusammenfassend ein, die Vor-
instanz sei zum Erlass der Kontaktsperre in Anwendung von Art. 315a ZGB zu-
ständig. Es bestünden zwei Gutachten, welche sich beide grundsätzlich überein-
stimmend und dezidiert zur familienrechtlichen Problematik äussern würden. Der 
Einwand, es habe nur ein Gespräch mit der Berufungsklägerin stattgefunden, än-
dere daran nichts. Ein Mehr an Auskünften erhöhe nicht die Qualität der Informati-
onsgewinnung, zudem habe sich die Mutter auf der Plattform zur Befindlichkeit der 
Kinder und zu ihrer eigenen Verfassung ausgiebig äussern können. Der Gutachter 
spreche sich unmissverständlich für einen umfassenden Schutz der Kinder aus. Es 
habe eine seriöse Auseinandersetzung auch mit einer milderen Massnahme statt-
gefunden und diese sei als ungenügend erachtet worden. Nach dem Studium des 
Gutachtens wirke es naiv, nach Wegen zu suchen, die einzig auf Vernunft statt 
Verbote setzen würden. Die gewiss einschneidende Massnahme sei ausdrücklich 
auf drei Monate befristet. Es werde nicht bestritten, dass die Kinder nach der An-
ordnung der Kontaktsperre Gefühle von Benachteiligung verspüren könnten, die 
unter Umständen schmerzhafte Anpassungsphase müsse aber zugunsten eines 
nachhaltigen Massnahmenerfolgs in Kauf genommen werden. Der subjektive Wille 
der Kinder sei hinlänglich bekannt. Diesem könne und solle aber nur nachgekom-
men werden, wenn er keine ernsthafte Gefährdung des Wohls mit sich bringe. Vor-
liegend stehe der Kindeswille offensichtlich im Missverhältnis zur objektiven Be-
dürfnislage der Kinder. Die Kontaktsperre sei erst nach Einholung und Prüfung der 
Stellungnahmen der Parteien zum Gutachten erfolgt und damit weder plötzlich 
noch unerwartet. Den zwischenzeitlich ergangenen Berichten des Beistands und 
des Kinderheims X.________ sei zu entnehmen, dass die Kinder die Massnahme 
zwar mit grosser Traurigkeit, aber ohne Traumatisierung aufgenommen hätten.
18.
Entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin war das Regionalgericht Bern-
Mittelland als mit der Ehescheidung befasstes Gericht zuständig für den Erlass der 
angefochtenen Verfügung betreffend Kindesschutzmassnahmen (Art. 276 ZPO 
i.V.m. Art. 315a Abs. 1 und 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. De-
zember 1907 [ZGB; SR 210]). Auch die KESB Zofingen bejahte die Zuständigkeit 
des Regionalgerichts Bern-Mittelland (pag. 883 f., Entscheid der KESB Zofingen 
vom 29. Februar 2016, E. 2).


9
19.
Bei der Kontaktsperre handelt es sich wie bereits ausgeführt um eine vorsorgliche 
Massnahme. Diese wurde im Rahmen der bereits getroffenen vorsorglichen Mass-
nahmen zum Schutz der Kinder angeordnet, namentlich dem Obhutsentzug und 
der Platzierung der Kinder im Kinderheim X.________ (pag. 183 ff, Verfügung des 
Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 13. Juni 2014). In summarischen Massnah-
meverfahren sind vorsorgliche Massnahmen nur in Ausnahmefällen zulässig. Dies 
ist der Fall, wenn wie hier bei Kinderbelangen eine klare Regelung für die Verfah-
rensdauer zur Wahrung des Kindswohls unumgänglich ist. 
20.
20.1
Die befristete Kontaktsperre wurde gestützt auf das Gutachten J.________ vom 11. 
Dezember 2015 (pag. 717 ff.) verfügt.
20.2
Die Beweiskraft eines gerichtlich angeordneten Gutachtens richtet sich nach den 
drei Kriterien Vollständigkeit, Nachvollziehbarkeit und Schlüssigkeit (vgl. zum Gan-
zen BÜHLER, Die Beweiswürdigung von Gerichtsgutachten im Zivilprozess, Juslet-
ter vom 14. Mai 2007; Urteil des Bundesgerichts 4A_77/2007 vom 10. Juli 2007 E. 
4.2.1). Wie jedes Beweismittel unterliegen auch Gutachten nach Art. 157 ZPO der 
freien richterlichen Beweiswürdigung. Nach gefestigter Lehre und Praxis darf das 
Gericht in Fachfragen allerdings nicht ohne triftige Gründe von den Empfehlungen 
der Experten abweichen, sonst liegt eine willkürliche Beweiswürdigung vor. Ein 
solch triftiger Grund kann eigentlich nur das Nichterfüllen eines Qualitätsmerkmals 
sein (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung Kurzkommentar, 2. Auf-
lage 2014, N 2 f. zu Art. 188 ZPO; BGE 129 I 49 E. 4; BGE 128 I 81 E. 2; Urteil des 
Bundesgerichts 4A_286/2011 vom 30. August 2011 E. 4 m.w.H.).
20.3
Das Gutachten J.________ vom 11. Dezember 2015 ist nachvollziehbar und 
schlüssig begründet. Es stützt sich auf diverse Vorakten, darunter das bereits be-
stehende Gutachten I.________ aus dem Jahr 2013 (KB 4), sowie eigene Erhe-
bungen in Form von persönlichen Gesprächen mit den Beteiligten (Eltern und Kin-
der) und weiteren Personen wie Lehrern und Ärzten der Familie. Zudem kamen 
verschiedene wissenschaftliche Verfahren zur Anwendung (Development and Well-
Being Assessment [DAWBA], testpsychologische Abklärungen), um die Situation 
der Kinder abzuklären. Gestützt auf diese breite Grundlage werden die gestellten 
Fragen im Gutachten vollständig und sorgfältig beantwortet. Was die Berufungs-
klägerin daraus ableiten will, es habe lediglich ein Gespräch mit ihr stattgefunden, 
ist nicht ersichtlich. Zum einen wird im Gutachten nachvollziehbar begründet, wes-
halb auf weitere Gespräche mit der Berufungsklägerin verzichtet wurde (pag. 745), 
zum anderen konnte sie sich im Rahmen von Telefongesprächen und des durchge-
führten DAWBA erneut äussern. Das Gutachten erfüllt alle gesetzlichen Anforde-
rungen, weshalb kein Grund besteht, um davon abzuweichen.
21.
Das Gutachten J.________ gibt klare Empfehlungen und Anweisungen hinsichtlich 
der Kontaktregelung zwischen der Berufungsklägerin und den drei Kindern. Um ei-
ne Kindswohlgefährdung durch die fortwährende Beeinflussung der Kinder durch 
die Kindsmutter zu verhindern und eine freiere Entwicklung der Kinder zu ermögli-
chen, wird dezidiert empfohlen, in einem ersten Schritt eine auf drei Monate befris-
tete Kontaktsperre zur Kindsmutter zu installieren (pag. 759, Gutachten S. 43). Ziel 


10
der Massnahme ist es primär, die Kinder vor der als psychischer Missbrauch zu 
wertenden Einflussnahme durch die Kindsmutter zu schützen. Entgegen der Auf-
fassung der Berufungsklägerin und des Kindsvertreters geht es nicht darum, ein 
Kontaktrecht zwischen dem Berufungsbeklagten und den Kindern zu erzwingen 
oder die Kinder gar für bisher fehlende Kontakte zum Kindsvater zu bestrafen. Das 
Gutachten setzt sich auch mit der Möglichkeit milderer Massnahmen wie be-
schränkter Besuchszeiten oder begleiteter Besuche auseinander, beurteilt diese 
aber als nicht zielführend, da es der Berufungsklägerin vermutlich weiterhin gelin-
gen würde, ihre Kontrolle über die Kinder aufrecht zu erhalten (pag. 759, Gutachten 
J.________ S. 43). Die zeitlich befristete Kontaktsperre erweist sich daher als ge-
rechtfertigt und auch verhältnismässig. Um den zu erwartenden Anpassungsreakti-
onen der Kinder zu begegnen, wurden flankierende Massnahmen getroffen (pag. 
759 f., Gutachten S. 43 f.; pag. 861, S. 2 der angefochtenen Verfügung).
22.
Den Parteien und dem Kindsvertreter wurde nach Eingang des Gutachtens Gele-
genheit gegeben, sich zur der empfohlenen Kontaktsperre zu äussern und allfällige 
Ergänzungsfragen an den Gutachter zu stellen (pag. 765). Von dieser Möglichkeit 
haben sowohl die Parteien als auch der Kindsvertreter Gebrauch gemacht (pag. 
799, pag. 803 ff. und pag. 819 ff.). Von einer plötzlich und unerwartet angeordneten 
Kontaktsperre kann daher keine Rede sein.
23.
Der Bericht des Kinderheims X.________ vom 17. März 2016 (Beilage 2 zur Beru-
fungsantwort vom 21. März 2016) zeigt, dass das Kindswohl mit der angeordneten 
Kontaktsperre gewahrt blieb. Die Kinder haben die Nachricht über die verfügte 
Kontaktsperre gefasst, wenn auch traurig aufgenommen. Eine Traumatisierung der 
Kinder fand nicht statt. Die flankierenden Massnahmen konnten die zu befürchten-
den Anpassungsreaktionen in Grenzen halten.
24.
Die Ausführungen des Kindsvertreters orientieren sich stark am subjektiven Willen 
der Kinder. Dass die Kinder ihre Mutter vermissen und Kontakt zu ihr haben möch-
ten, ist hinlänglich bekannt, jedoch nicht entscheidrelevant. Das Kind ist in ehe-
rechtlichen Verfahren nicht Partei, sondern hat eine prozessuale Stellung eigener 
Art. Der Kindsvertreter hat im eherechtlichen Verfahren nicht in erster Linie subjek-
tive Standpunkte zu vertreten, sondern das objektive Kindeswohl zu ermitteln und 
zu dessen Verwirklichung beizutragen. Eine im eigentlichen Sinn anwaltliche, auf 
den subjektiven Standpunkt des Vertretenen fokussierte Tätigkeit ist nicht ange-
zeigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_52/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 
5.2.2). Steht der subjektive Wille der Kinder wie vorliegend dem objektiven Kinds-
wohl entgegen, hat der Kindsvertreter für das objektive Wohl der Kinder einzutre-
ten.
25.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände und in Anwendung der «Ohne-Not-
Praxis» ist die angeordnete Kontaktsperre nicht zu beanstanden. Dass die 
schwerwiegende und seltene Massnahme eingeleitet werden musste, hat die Beru-
fungsklägerin durch ihre – wohl krankheitsbedingte – Uneinsichtigkeit selbst zu ver-
treten. Inwieweit eine Lockerung der Kontaktsperre per Ende Mai 2016 verfügt 


11
werden kann, wird sich weisen. Massstab hierzu sind die weitere Entwicklung der 
Kinder und die Wahrung des Kindswohls.
26.
Die angefochtene Verfügung wird bestätigt und die dagegen erhobenen Berufun-
gen werden abgewiesen.
IV.
27.
Beide Parteien haben für das oberinstanzliche Verfahren ein Gesuch um Erteilung 
der unentgeltlichen Rechtspflege gestellt (Verfahren ZK 16 112 und ZK 16 146).
28.
28.1
Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, 
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht 
aussichtslos erscheint. Die formelle Voraussetzung der Bedürftigkeit (Bst. a) und 
die materielle Voraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit (Bst. b) müssen kumulativ 
erfüllt sein.
28.2
Als aussichtslos haben Prozessbegehren zu gelten, bei denen die Gewinnaussich-
ten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahr und die deshalb kaum als ernst-
haft bezeichnet werden können. Dagegen hat ein Begehren nicht als aussichtslos 
zu gelten, wenn die Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die 
Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine 
Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu ei-
nem Prozess entschliessen oder davon absehen würde; eine Partei soll einen Pro-
zess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb 
anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 138 III 217 E. 2.2.4; BGE 133 III 
614 E. 5; siehe auch Botschaft vom 28. Juni 2008 zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, BBl 2006 7221 ff., S. 7302).
28.3
Mittellos ist, wer die erforderlichen Verfahrenskosten nur bezahlen kann, indem er 
die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur Deckung des Grundbedarfs braucht. Zur 
Bestimmung sind die Einkommens- und Vermögensverhältnisse dem Aufwand für 
den notwendigen Lebensunterhalt gegenüberzustellen. Zu prüfen ist, ob der Ge-
suchsteller in der Lage ist, die Verfahrenskosten bei weniger aufwendigen Prozes-
sen innert eines Jahres und in den anderen Fällen innert zwei Jahren zu tilgen (vgl. 
EMMEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur 
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Auflage 2016, Art. 117 N. 4 und 
12).
29.
Die Vorinstanz gewährte beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege für das 
erstinstanzliche Verfahren (Verfügung vom 14. März 2014, pag. 63). Die finanziel-
len Verhältnisse der Parteien haben sich seit diesem Entscheid soweit ersichtlich 
nicht wesentlich verbessert. Die Berufungsklägerin wird von der Sozialhilfe unter-
stützt und hat daher als bedürftig zu gelten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
1C_45/2007 vom 2. Februar 2007, E. 6.3). Der Berufungsbeklagte hat mittlerweile 
nach eigenen Angaben eine temporäre Teilzeitanstellung bei der ITech Consult AG 


12
gefunden (vgl. Arbeitsvertrag für das Jahr 2015, Beilage 3 zum Gesuch des Beru-
fungsbeklagten). Sein Einkommen genügt jedoch nicht, um für die Verfahrenskos-
ten aufzukommen, ohne Mittel heranzuziehen, die er eigentlich zur Deckung des 
Grundbedarfs braucht. Die Mittellosigkeit ist daher bei beiden Parteien zu bejahen.
30.
Die Berufung der Berufungsklägerin ist nicht als aussichtslos anzusehen. Es darf 
angenommen werden, dass sich auch eine Partei, die über die nötigen finanziellen 
Mittel verfügt, bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschlossen hätte. 
Der Berufungsklägerin wird daher für das oberinstanzliche Verfahren die unentgelt-
liche Rechtspflege erteilt, unter Beiordnung von Rechtsanwalt B.________ als un-
entgeltlicher Rechtsbeistand.
31.
Das vorliegende Verfahren hat ergeben, dass auch der Antrag des Berufungsbe-
klagten auf Abweisung der Berufungen nicht von vornherein aussichtslos erschien. 
Dem Berufungsbeklagten wird daher für das oberinstanzliche Verfahren ebenfalls 
die unentgeltliche Rechtspflege erteilt, unter Beiordnung von Rechtsanwältin 
D.________ als unentgeltlicher Rechtsbeiständin.
V.
32.
32.1
Die Gerichtskosten beinhalten die Kosten des Verfahrens vor Obergericht inklusive 
der Kosten für die Kindsvertretung nach Art. 299 ZPO (Art. 95 Abs. 2 ZPO). Die 
Entscheidgebühr wird bestimmt auf CHF 1‘000.00 (Art. 45 des Dekrets betreffend 
die Verfahrenskosten und die Verwaltungsgebühren der Gerichtsbehörden und der 
Staatsanwaltschaft vom 24. März 2010 [VKD; BSG 161.12]). Rechtsanwalt 
H.________ macht für die Vertretung der Kinder im oberinstanzlichen Verfahren 
mit Honorarnote vom 13. April 2016 Kosten von CHF 1‘646.35 geltend (Aufwand 
von 7.4 Stunden à CHF 200.00, zuzüglich Auslagen von CHF 44.40 und 8% MWSt 
von CHF 121.95). Die von ihm geltend gemachten Kosten erscheinen angemessen 
und werden so bestätigt.
32.2
Die oberinstanzlichen Gerichtskosten von insgesamt CHF 2‘646.35 (Entscheidge-
bühr CHF 1‘000.00, Kosten Kindsvertretung CHF 1‘646.35) gehen angesichts des 
der Berufungsklägerin erteilten Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege zulasten 
des Kantons Bern (vgl. Art. 122 Abs. 1 Bst. b ZPO). Die Berufungsklägerin ist zur 
Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
33.
Für die oberinstanzlichen Verfahren betreffend die Erteilung der unentgeltlichen 
Rechtspflege werden keine Gerichtskosten erhoben, da keine Bös- oder Mutwillig-
keit ersichtlich ist (vgl. Art. 119 Abs. 6 ZPO).
34.
34.1
Die Berufungsklägerin ist vollumfänglich unterlegen und hat ihre eigenen Parteikos-
ten zu tragen, unter Vorbehalt der Bestimmungen über die unentgeltliche Rechts-
pflege (Art. 117 ff. ZPO). 


13
34.2
Rechtsanwalt B.________ wird als unentgeltlichem Rechtsbeistand der Berufungs-
klägerin eine amtliche Entschädigung ausgerichtet. In seiner Honorarnote vom 18. 
April 2016 macht er ein Honorar von insgesamt CHF 2‘781.90 geltend (Aufwand 
von 9.1 Stunden à CHF 250.00, Auslagen CHF 284.20, 8% MWSt CHF 206.05). 
Der geltend gemachte Aufwand von 9.1 Stunden erscheint relativ hoch, kann je-
doch zugesprochen werden. Die Auslagen von CHF 284.20, entsprechend etwa 
480 Kopien à CHF 0.50 sind dagegen zu hoch. Oberinstanzlich fand keine 
Verhandlung statt, es wurde lediglich ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt 
und es wurden auch nur wenige neue Beweismittel eingereicht. Die Kosten für die 
Erstellung der gesetzlich vorgeschriebenen Doppel und der üblichen Partei- und 
Orientierungsdoppel der eigenen Rechtsschriften und sonstigen Rechtsvorkehren 
des Anwalts oder der Anwältin sind wie das Büro- und Verbrauchsmaterial und 
weitere Infrastrukturkosten bereits im Honoraransatz eingerechnet und fallen nicht 
unter den Begriff der notwendigen Auslagen gemäss Art. 2 der Verordnung über 
die Bemessung des Parteikostenersatzes vom 17. Mai 2006 (PKV, BSG 168.811; 
vgl. Kreisschreiben Nr. 15 des Obergerichts des Kantons Bern vom 2. September 
2011, Ziff. 3.3; Vortrag der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion betreffend die 
PKV, S. 4 mit Hinweis auf STERCHI, Kommentar zum bernischen Fürsprecher-
Gesetz, 1992, Anhang 2, Art. 3 N 1 f. und Art. 6 N. 1 ff.). Für Kopien kann im 
Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege lediglich ein Betrag von je CHF 0.40 in 
Rechnung gestellt werden (vgl. Kreisschreiben Nr. 15 des Obergerichts des 
Kantons Bern vom 2. September 2011, Ziff. 3.2). Die Kammer schätzt die effektiv 
zu ersetzenden Auslagen auf CHF 20.00, entsprechend 50 Kopien à CHF 0.40.
34.3
Die amtliche Entschädigung von Rechtsanwalt B.________ wird nach dem Gesag-
ten in Anwendung von Art. 42 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 
(KAG; BSG 168.11) i.V.m. der Verordnung über die Bemessung des 
Parteikostenersatzes vom 17. Mai 2006 (PKV; BSG 168.811) und Art. 1 
Verordnung über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte vom 
20. Oktober 2010 (EAV; BSG 168.711) wie folgt bestimmt: 
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
9.10
200.00 CHF
1'820.00
CHF
20.00
Mehrwertsteuer 8.0%
auf CHF
1'840.00 CHF
147.20
CHF
0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1'987.20
volles Honorar
CHF
2'291.65
CHF
20.00
Mehrwertsteuer 8.0%
auf CHF
2'311.65 CHF
184.95
CHF
0.00
Total
CHF
2'496.60
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen ohne MWSt
Auslagen MWST-pflichtig
Auslagen ohne MWST
34.4
Die Berufungsklägerin hat dem Kanton Bern die von diesem ausgerichtete Ent-
schädigung zurückzuzahlen und Rechtsanwalt B.________ den nachforderbaren 
Betrag zu entrichten, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO und Art. 42a 
KAG).


14
35.
35.1
Die unentgeltliche Rechtspflege befreit die Berufungsklägerin nicht von der Bezah-
lung einer Parteientschädigung an den Berufungsbeklagten (vgl. Art. 118 Abs. 3 
ZPO). Die unterliegende Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten daher ei-
ne Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art 122 Abs. 1 
Bst. d ZPO). Diese wird gestützt auf die als angemessen erachtete Honorarnote 
von Rechtsanwältin D.________ vom 13. April 2016 bestimmt auf CHF 2‘137.05 
(Honorar CHF 1‘937.50, Auslagen CHF 41.25, 8% MWSt CHF 158.30).
35.2
Die Parteientschädigung ist bei der Berufungsklägerin klar uneinbringlich, weshalb 
Rechtsanwältin D.________ eine amtliche Entschädigung auszurichten ist. Diese 
wird in Anwendung von Art. 42 KAG i.V.m. der PKV und Art. 1 EAV wie folgt be-
stimmt: 
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
7.75
200.00 CHF
1'550.00
CHF
41.25
Mehrwertsteuer 8.0%
auf CHF
1'591.25 CHF
127.30
CHF
0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1'718.55
volles Honorar
CHF
1'937.50
CHF
41.25
Mehrwertsteuer 8.0%
auf CHF
1'978.75 CHF
158.30
CHF
0.00
Total
CHF
2'137.05
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen ohne MWSt
Auslagen MWST-pflichtig
Auslagen ohne MWST
35.3
Im Umfang der ausgerichteten Entschädigung geht der Anspruch auf den Kanton 
Bern über (Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Subsidiär dazu hat der Berufungsbeklagte 
dem Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen, sobald er dazu 
in der Lage ist. Schliesslich hat der Berufungsbeklagte Rechtsanwältin D.________ 
den nachforderbaren Betrag zu entrichten, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 
ZPO und Art. 42a KAG).


15
Die Kammer entscheidet:
1.
Die Berufungen vom 2. März 2016 (Verfahren ZK 16 111) und vom 4. März 2016 (Ver-
fahren ZK 16 123) werden abgewiesen.
2.
Der Berufungsklägerin wird für das oberinstanzliche Verfahren die unentgeltliche 
Rechtspflege gewährt. Es wird ihr Rechtsanwalt B.________ als unentgeltlicher 
Rechtsbeistand bestellt (Verfahren ZK 16 112).
3.
Dem Berufungsbeklagten wird für das oberinstanzliche Verfahren die unentgeltliche 
Rechtspflege gewährt. Es wird ihm Rechtsanwältin D.________ als unentgeltliche 
Rechtsbeiständin bestellt (Verfahren ZK 16 146).
4.
Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestimmt auf CHF 2‘646.35 (Entscheid-
gebühr CHF 1‘000.00, Kosten Kindsvertretung CHF 1‘646.35), werden der Berufungs-
klägerin auferlegt, gehen jedoch vorläufig zulasten des Kantons Bern. Die Berufungs-
klägerin ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 
ZPO).
5.
Für die oberinstanzlichen Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden keine Ge-
richtskosten erhoben.
6.
Die Entschädigung von Rechtsanwalt B.________ für das oberinstanzliche Verfahren 
wird wie folgt bestimmt:
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
9.10
200.00 CHF
1'820.00
CHF
20.00
Mehrwertsteuer 8.0%
auf CHF
1'840.00 CHF
147.20
CHF
0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1'987.20
volles Honorar
CHF
2'291.65
CHF
20.00
Mehrwertsteuer 8.0%
auf CHF
2'311.65 CHF
184.95
CHF
0.00
Total
CHF
2'496.60
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen ohne MWSt
Auslagen MWST-pflichtig
Auslagen ohne MWST
Die Berufungsklägerin hat dem Kanton Bern die von diesem ausgerichtete Entschädi-
gung zurückzuzahlen und Rechtsanwalt B.________ den nachforderbaren Betrag zu 
entrichten, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO und Art. 42a KAG).
7.
Die Berufungsklägerin wird verurteilt, dem Berufungsbeklagten für das oberinstanzli-
che Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 2‘137.05 (inkl. Auslagen und 
MWSt) zu bezahlen.


16
8.
Zufolge Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung gemäss Ziff. 7 wird die Entschädi-
gung von Rechtsanwältin D.________ für das oberinstanzliche Verfahren wie folgt be-
stimmt:
Stunden
Satz
amtliche Entschädigung
7.75
200.00 CHF
1'550.00
CHF
41.25
Mehrwertsteuer 8.0%
auf CHF
1'591.25 CHF
127.30
CHF
0.00
Total, vom Kanton Bern auszurichten
CHF
1'718.55
volles Honorar
CHF
1'937.50
CHF
41.25
Mehrwertsteuer 8.0%
auf CHF
1'978.75 CHF
158.30
CHF
0.00
Total
CHF
2'137.05
Auslagen MWSt-pflichtig
Auslagen ohne MWSt
Auslagen MWST-pflichtig
Auslagen ohne MWST
Im Umfang der ausgerichteten Entschädigung geht der Anspruch auf den Kanton Bern 
über (Art. 122 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Subsidiär dazu hat der Berufungsbeklagte dem 
Kanton Bern die ausgerichtete Entschädigung zurückzuzahlen, sobald er dazu in der 
Lage ist. Schliesslich hat der Berufungsbeklagte Rechtsanwältin D.________ den 
nachforderbaren Betrag zu entrichten, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO 
und Art. 42a KAG).
9.
Zu eröffnen:
-
der Berufungsklägerin
-
dem Berufungsbeklagten
-
dem Kindsvertreter, Rechtsanwalt H.________ 
Mitzuteilen:
-
der Vorinstanz
-
dem Beistand, Herrn K.________, Igelweid 1, Postfach 2442, 5001 Aarau
-
dem Kinderheim X.________
Bern, 21. April 2016
Im Namen der 1. Zivilkammer
Der Referent:
Oberrichter Studiger
Die Gerichtsschreiberin:
Künzi


17
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundes-
gericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 
90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 
173.110) geführt werden. Dabei kann nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden, wobei 
die Rüge zu begründen ist (Art. 98 BGG, Art. 106 Abs. 2 BGG). Die Art. 95, 97 und 105 Abs. 2 BGG gelangen 
nicht zur Anwendung. Die Beschwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.