be_zivilstraf · BK 2017 488 · 2018-01-24 · de

Ausstand | Ausstand (59)

Obergericht
des Kantons Bern
Beschwerdekammer in 
Strafsachen
Cour suprême
du canton de Berne
Chambre de recours pénale
Beschluss
BK 17 488
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 09
Fax +41 31 634 50 54
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www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 24. Januar 2018
Besetzung
Oberrichter Trenkel (Präsident i.V.), Oberrichter Stucki, Oberrich-
terin Bratschi
Gerichtsschreiber Müller
Verfahrensbeteiligte
A.________
a.v.d. Rechtsanwältin B.________
Beschuldigter
C.________ AG
v.d. Fürsprecher D.________
Straf- und Zivilklägerin 1/Gesuchstellerin
E.________ AG
v.d. Advokat F.________
Straf- und Zivilklägerin 2
Leitender Staatsanwalt G.________, Kantonale Staatsanwalt-
schaft für Wirtschaftsdelikte, Speichergasse 12, 3011 Bern
Gesuchsgegner
Gegenstand
Ausstand
Strafverfahren wegen Misswirtschaft, Urkundenfälschung 


2
Erwägungen:
1.
Am 6. November 2017 wies der Leitende Staatsanwaltschaft G.________ (nachfol-
gend: Gesuchsgegner) im Strafverfahren gegen A.________ (nachfolgend: Be-
schuldigter) einen von der C.________ AG (nachfolgend: Gesuchstellerin) gestell-
ten Beweisantrag ab. Am 17. November 2017 ersuchte die Gesuchstellerin den 
Gesuchsgegner wegen Befangenheit in den Ausstand zu treten. Der Gesuchsgeg-
ner widersetzte sich dem Ausstandsbegehren und übermittelte dieses am 30. No-
vember 2017 an die Beschwerdekammer in Strafsachen, verbunden mit dem An-
trag, auf das Gesuch sei kostenfällig nicht einzutreten, eventuell sei es abzuwei-
sen. In der Replik vom 18. Dezember 2017 hielt die Gesuchstellerin an ihrem An-
trag fest. Am 21. Dezember 2017 nahm der Beschuldigte unaufgefordert zum 
Ausstandsgesuch Stellung und beantragte dessen kostenfällige Abweisung. 
2.
Will eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen, 
so hat sie der Verfahrensleitung ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie 
vom Ausstandsgrund Kenntnis hat; die den Ausstand begründenden Tatsachen 
sind glaubhaft zu machen (Art. 58 Schweizerische Strafprozessordnung [StPO; 
SR 312). Zuständig für den Entscheid ist die Beschwerdekammer (Art. 59 Ziffer 1 
Bst. b StPO). Die Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf das form- und fristge-
rechte Ausstandsgesuch, welches hinreichend zügig nach Erlass der Verfügung 
des Gesuchsgegners vom 6. November 2017 eingeleitet worden ist, ist einzutreten. 
3.
Die Gesuchstellerin bringt im Wesentlichen vor, die Verfügung des Gesuchsgeg-
ners vom 6. November 2017 bilde das neuste Stück einer Reihe von Handlungen, 
die zum Verdacht der Befangenheit führten. Noch vor der ersten Faktenprüfung 
habe er einen Betrug ausgeschlossen. Die Sicherstellungsanträge habe er nicht 
geprüft. Dem Beschuldigten habe er unkritisch abgenommen, wegen eines fami-
liären Schicksalsschlags die Übersicht verloren zu haben. Im Strafbefehl vom 16. 
Juni 2017 habe er die Sachverhalte einseitig formuliert. So habe er die aktenkundi-
ge Chronologie der Entwicklungen übergangen. Die Arglist entfalle möglicherweise 
in den späteren Phasen der Geschäftsbeziehungen, nicht aber in den früheren. Die 
Rügen in der Einsprachebegründung vom 29. Juni 2017 habe der Gesuchsgegner 
bis heute unberührt gelassen. Aus der Begründung zum Beweisantrag vom 
25. September 2017 habe er Ziff. 1 isoliert herausgepickt, um sogleich zu schlies-
sen, die Jahresabschlüsse der H.________ GmbH seien irrelevant gewesen. Die 
Ziff. 3.1 bis 3.4 zum Beweisantrag vom 25. September 2017 würden jedoch An-
haltspunkte bieten, nämlich Indizien von Buchhaltungsmanövern, die sich schwer-
lich absichtslos unternehmen liessen. Analoges Isolieren eines einzelnen Elemen-
tes finde sich im Schreiben des Gesuchsgegners an Rechtsanwalt I.________ vom 
27. Oktober 20017. Der Gesuchsgegner erwecke den Eindruck, seine Aufgabe – 
die Ermittlung der qualifizierenden Lebenssachverhalte – den Privatklägerinnen 
zurückzuschieben und dies auch fortan tun zu wollen. Anders als der Zivilrichter im 
Forderungsprozess, dürfe der Staatsanwalt seine Untersuchung nicht auf das be-
schränken, was ihm die Parteien lieferten. Er müsse selbständig untersuchen, und 
zwar in dubio pro duriore. Indem der Gesuchsgegner substantiiert vorgetragene In-
dizien ungeprüft verwerfe, verweigere er eine Untersuchung zu Betrug und betrü-


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gerischem Konkurs. Der Gesuchsgegner habe diese Tatbestände voreilig verwor-
fen. Er habe Beweisanträge mit sachwidrigen Begründungen abgelehnt und die 
Verletzung der Parteirechte der Gesuchstellerin (vgl. Eingabe Rechtsanwalt 
D.________ vom 29.06.2017, Ziff. 1.4) nicht gerade in Abrede gestellt (vgl. Stel-
lungnahme Gesuchsgegner vom 30.11.2017, Ziff. 5), jedoch manifestiert, an seiner 
Untersuchung nichts nachbessern zu wollen. 
4.
Der Gesuchsgegner argumentiert, der Vorwurf, er habe noch vor erster Faktenprü-
fung den Betrugstatbestand ausgeschlossen, werde von der Gesuchstellerin weder 
begründet noch gar glaubhaft gemacht, wie es Art. 58 Abs. 1 StPO indes verlange. 
Diese Behauptung werde zurückgewiesen. Auch seien die Sicherstellungsanträge 
der Privatklägerinnen sehr wohl geprüft worden. Wegen nicht gegebener gesetzli-
cher Voraussetzungen hätten jedoch insbesondere die von den Privatklägerinnen 
verlangten Vermögensbeschlagnahmungen nicht erfolgen dürfen. Die primär inter-
essierenden Liegenschaften seien zudem konkursamtlich gesperrt gewesen. Die 
Behauptung, dem Beschuldigten sei unkritisch eine bestimmte Sachverhaltsdarstel-
lung abgenommen worden, sei falsch. Seine private Situation sei aktenkundig. Sie 
habe unter anderem dazu geführt, dass der Beschuldigte es unterlassen habe, um-
fangreiche werkvertragliche Leistungen seiner GmbH abzurechnen und in Rech-
nung zu stellen, was zum Konkurs der Unternehmung geführt habe. Am Strafbefehl 
gegen den Beschuldigten vom 16. Juni 2017 halte die Staatsanwaltschaft fest. Das 
Kantonale Wirtschaftsstrafgericht werde beurteilen, ob der Sachverhalt als Miss-
wirtschaft zu qualifizieren sei oder aber als Betrug, wie die Privatklägerinnen mein-
ten. Die Rügen der Gesuchstellerin im Rahmen der Einsprache vom 29. Juni 2017 
gegen den Strafbefehl seien zur Kenntnis genommen und als unbegründet erachtet 
worden. Bei vermeintlicher Verletzung von Parteirechten stehe die Beschwerde of-
fen. Die Gesuchstellerin bediene sich dieses Ausstandsgesuchs, um die Ablehnung 
eines Beweisantrags zu rügen, den sie vor dem Wirtschaftsstrafgericht wiederholen 
könne. Ihre Ausführungen hierzu vermöchten die angebliche Befangenheit nicht 
glaubhaft zu machen. Auch das behauptete Isolieren eines einzelnen Elementes in 
einem Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 27. Oktober 2017 an eine dritte Tem-
porärarbeitsvermittlerin und Konkursgläubigerin (Aufforderung zur Konkretisierung 
ihrer Strafanzeige) werde in keiner Art ausgeführt, lasse sich nicht nachvollziehen 
und sei daher unbeachtlich. 
5.
5.1
Die verfassungsmässige Garantie von Art. 30 Abs. 1 Bundesverfassung der 
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) gewährleistet jeder Person, de-
ren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, unter anderem 
den Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht. Eine Gerichtsper-
son gilt als befangen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in 
ihre Unparteilichkeit zu erwecken. Für den allgemeinen grundrechtlichen Anspruch 
auf Unabhängigkeit und Objektivität von Strafverfolgungsbehörden ausserhalb ei-
ner richterlichen Funktion ist Art. 29 Abs. 1 BV massgebend, wobei der Bestim-
mung ein mit Art. 30 Abs. 1 BV weitgehend übereinstimmender Gehalt zukommt 
(BOOG, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N. 3 vor Art. 56-60 StPO). Die in 
einer Strafverfolgungsbehörde tätige Person hat die an sie herangetragenen Fra-


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gen unvoreingenommen und frei von Bindungen an die Parteien, deren Standpunk-
te oder anderen Drittinteressen zu beurteilen (BOOG, a.a.O., N. 4 vor Art. 56-60 
StPO). Sie hat die belastenden und entlastenden Umstände mit gleicher Sorgfalt zu 
untersuchen (Art. 6 Abs. 2 StPO). Sie kann abgelehnt werden, wenn Umstände 
(etwa strafprozessual unzulässige vorverurteilende Äusserungen) vorliegen, wel-
che nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den Anschein der Befangen-
heit zu erwecken (Urteil des Bundesgerichts 1B_537/2012 vom 28. September 
2012 m.w.H.). Befangenheit bezeichnet eine innere Einstellung zu den Verfahrens-
beteiligten oder zum Gegenstand des konkreten Verfahrens, welche die gebotene 
Distanz vermissen lässt und aus der heraus die Person sachfremde Elemente ein-
fliessen lässt mit der Folge, dass sie einen Verfahrensbeteiligten benachteiligt oder 
bevorzugt oder zumindest dazu neigt (BOOG, a.a.O., N. 7 vor Art. 56-60 StPO). Ob 
der Anschein von Befangenheit vorliegt, beurteilt sich ohne Rücksicht auf das sub-
jektive Empfinden der Verfahrenspartei. Die strafprozessualen Bestimmungen über 
den Ausstand (Art. 56 StPO) konkretisieren die verfassungsmässigen Garantien 
gemäss Art. 30 (bzw. Art. 29) BV. Die in der Strafbehörde tätige Person hat unter 
anderem dann in den Ausstand zu treten, wenn sich eine Befangenheit aus «ande-
ren Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei 
oder deren Rechtsbeistand» ableiten lässt. Der Anschein der Befangenheit kann 
durch unterschiedlichste Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können insbeson-
dere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen einer Justizper-
son zählen, die den Schluss zulassen, dass sich diese bereits eine feste Meinung 
über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (Urteil des Bundesgerichts 
1B_434/2017 vom 4. Januar 2018 E. 5.2).
Richtet sich ein Ausstandsgesuch gegen einen Staatsanwalt, ist zwischen den un-
terschiedlichen Rollen, welche die Staatsanwaltschaft während eines Verfahrens 
einnimmt, zu differenzieren (vgl. Art. 16 Abs. 2 StPO). Im Vorverfahren obliegt der 
Staatsanwaltschaft die Leitung des Verfahrens, so dass ihr die Verantwortung für 
die gesetzmässige und geordnete Durchführung des Verfahrens zukommt (Art. 61 
Bst. a und 62 Abs. 1 StPO). Während des Vorverfahrens muss sie von Amtes we-
gen alle bedeutsamen Tatsachen abklären und belastende und entlastende Um-
stände mit gleicher Sorgfalt untersuchen (Art. 6 StPO). In diesem Rahmen ist die 
Staatsanwaltschaft zu einer gewissen Unparteilichkeit gehalten, auch wenn sie – 
zumindest vorübergehend – gegenüber der beschuldigten Person eine parteilichere 
Haltung einnimmt oder zu einem gewissen Zeitpunkt die Ermittlungen gemäss ih-
ren Überzeugungen führen soll. Auch wenn die Staatsanwaltschaft im Rahmen ih-
rer Untersuchungen einen gewissen Freiraum hat, so hat sie eine Verpflichtung, 
Zurückhaltung zu zeigen. Sie hat jegliches unloyale Vorgehen zu unterlassen (zum 
Ganzen BGE 138 IV 142 E. 2.2.1). Demgegenüber wird die Staatsanwaltschaft 
nach dem Verfassen der Anklageschrift, in gleicher Weise wie die beschuldigte 
Person oder die Privatklägerschaft, im Hauptverfahren zu einer Partei (Art. 104 
Abs. 1 Bst. c StPO). Definitionsgemäss ist sie in diesem Stadium nicht mehr zur 
Unparteilichkeit gehalten und es obliegt ihr grundsätzlich, die Anklage zu vertreten 
(Art. 16 Abs. 2 in fine StPO). In diesem Rahmen verleihen weder Art. 29 und 30 BV 
noch Art. 6 Ziff. 1 EMRK der beschuldigten Person einen besonderen Schutz, um 


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sich gegen die Haltung des Staatsanwalts und dessen während der Hauptverhand-
lung dargelegten Überzeugungen zu beschweren (BGE 138 IV 142 E. 2.2.2).
5.2
Das Ausstandsgesuch ist unbegründet. Zunächst ist festzuhalten, dass Verfah-
rensmassnahmen, wie vorliegend die Ablehnung des Beweisantrags vom 25. Sep-
tember 2017, seien sie nun richtig oder falsch, als solche keine Voreingenommen-
heit begründen. Allfällige (behauptete) Rechts- bzw. Verfahrensfehler sind mit den 
zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln zu korrigieren – der abgewiesene Bewei-
santrag kann vor dem Wirtschaftsstrafgericht wiederholt werden – und lassen in der 
Regel keine Schlüsse auf Befangenheit zu. Es sei denn, es handle sich um beson-
ders schwerwiegende oder sich wiederholende Mängel (vgl. Urteile des Bundesge-
richts 1B_294/2009 vom 20. Januar 2010 E. 4.2, 1B_430/2015 vom 5. Januar 2016 
E. 3.4, BGE 141 IV 178 E 3.5). Solche Unzulänglichkeiten liegen indes nicht vor. 
Es wird von der Gesuchstellerin weder hinreichend glaubhaft gemacht noch ist es 
mit Blick auf die bisher durchgeführten Verfahrenshandlungen sowie die gesamte 
Aktenlage ersichtlich, dass der Gesuchsgegner den Anschein erwecken würde, 
sich voreilig und unumkehrbar eine Meinung über den Ausgang des Strafverfah-
rens gegen den Beschuldigten gebildet zu haben. Auch der Gesuchsgegner erach-
tet eine strafrechtsrelevante Verfehlung des Beschuldigten als erstellt. Die Rügen 
im Rahmen der Einsprache vom 29. Juni 2017 gegen den Strafbefehl vom 16. Juni 
2017 hat der Gesuchsgegner zur Kenntnis genommen und als unbegründet einge-
schätzt. Die rechtliche Qualifikation, über welche Uneinigkeit besteht, wird das 
Wirtschaftsstrafgericht zu beurteilen haben (vgl. zum Ganzen Stellungnahme Ge-
suchsgegner vom 30.11.2017, Ziff. 4 f.). Das Schreiben des Gesuchsgegners an 
Rechtsanwalt I.________ vom 27. Oktober 2017 belegt ebenfalls kein begründetes 
Misstrauen in seine Unparteilichkeit. Der Gesuchsgegner führt darin im Wesentli-
chen bloss aus, die J.________ AG habe mittels allfälliger Strafanzeige den vor ihr 
vorgebrachten Tatvorwurf näher zu konkretisieren und sei ausserdem selber in der 
Lage, sich vor der Einreichung einer Strafanzeige über bestimmte Sachverhalts-
elemente Klarheit zu verschaffen. 
Kein Ausstandsgrund ergibt sich im Übrigen aus dem Beschluss des Obergerichts 
des Kantons Bern BK 17 348 vom 19. Dezember 2017 i.S. Strafverfahren gegen 
die Ehefrau sowie die Tochter des Beschuldigten wegen Betrugs etc. Zwar war die 
Beschwerde begründet – soweit darauf eingetreten werden konnte –, doch war 
dieser (nicht schwerwiegende) Verfahrensmangel wie gesetzlich vorgesehen durch 
das Rechtsmittelverfahren zu korrigieren. Der Anschein der Befangenheit resultiert 
daraus nicht.
5.3
Insgesamt hat sich der Gesuchsgegner den sich stellenden Sach- und Rechtsfra-
gen ausreichend gründlich angenommen und sich mit diesen in rechtsgenügender 
Weise auseinandergesetzt. Es liegen keine Umstände vor, welche nach objektiven 
Gesichtspunkten geeignet wären, den Anschein der Befangenheit zu erwecken. 
Die Beschwerde ist abzuweisen. 
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kostenpflichtig 
(Art. 59 Abs. 4 StPO). Die Staatsanwaltschaft oder das urteilende Gericht legen all-
fällige Entschädigungen am Ende des Verfahrens fest (vgl. Art. 135 Abs. 2 StPO).


6
Die Beschwerdekammer in Strafsachen beschliesst:
1.
Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Ausstandsverfahrens, bestimmt auf CHF 600.00, werden der Straf- 
und Zivilklägerin 1/Gesuchstellerin auferlegt. 
3.
Zu eröffnen:
-
der Straf- und Zivilklägerin 1/Gesuchstellerin, v.d. Fürsprecher D.________
-
dem Gesuchsgegner (mit den Akten)
Mitzuteilen:
-
dem Beschuldigten, a.v.d Rechtsanwältin B.________
Bern, 24. Januar 2018
Im Namen der Beschwerdekammer
in Strafsachen
Der Präsident i.V.:
Oberrichter Trenkel
Der Gerichtsschreiber:
Müller 
Die Kosten des Ausstandsverfahrens werden durch die Beschwerdekammer in Strafsachen in Rechnung ge-
stellt.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Strafsachen gemäss Art. 39 ff., 78 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) geführt werden. Die Be-
schwerde muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen.