be_zivilstraf · ZK 2011 220 · 2011-07-08 · de

Anspruch auf rechtliches Gehör, Replikrecht | provisorische Rechtsöffnung

ZK 11 220, publiziert September 2011
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 8. Juli 2011
Besetzung
Oberrichter Bähler, Oberrichterin Apolloni Meier und Oberrichter Messer
Gerichtsschreiberin Holzapfel Pürro
Verfahrensbeteiligte
X. GmbH,
Gesuchsgegnerin/Beschwerdeführerin
gegen
Y. AG, 
Gesuchstellerin/Beschwerdegegnerin
Gegenstand
provisorische Rechtsöffnung
Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 24. März 2011
Regeste: 
1) Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK; Anspruch auf rechtliches Gehör, Replikrecht. 
2) Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs, wenn eine anwaltlich vertretene Partei eine vom 
Gericht versandte Replik der Gegenpartei nicht erhielt, ihr Anwalt aber mit einem 
Kollegendoppel bedient wurde.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
In einem Rechtsöffnungsverfahren stellte die Vorinstanz die unaufgefordert eingereichte 
Replik der Gläubigerin Y. AG (Beschwerdegegnerin) der Schuldnerin X. GmbH 
(Beschwerdeführerin) mit Übermittlungszettel mit normaler Post „zur Kenntnis“ zu, der 
Beweis der erfolgreichen Zustellung konnte jedoch nicht erbracht werden. Indessen erhielt 
der Anwalt der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen ein Kollegendoppel jener Replik. 
Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung der ausgesprochenen Rechtsöffnung mit 
der Begründung, sie sei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden, weil die 
Vorinstanz entschieden habe, ohne ihr Gelegenheit zur Duplik zu geben. Die Kammer weist 
die Beschwerde ab.


Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
I.
(...)
II.
(...)
III.
(...) 
IV.
Zum Recht auf Stellungnahme
1.
Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, und zwar 
in allen Verfahren, die rechtsanwendenden Charakter haben (MÜLLER, Grundrechte in 
der Schweiz, 3. Auflage, Bern 1999, S. 513). Die wichtigsten Teilgehalte dieses 
verfassungsmässigen Rechts sind Ansprüche auf vorgängige Orientierung und 
Äusserung, Akteneinsicht, Mitwirkung im Beweisverfahren, Begründung, Prüfung und 
Eröffnung des Entscheids und das Recht, sich vertreten zu lassen (STEINMANN, in: 
EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, 
Die 
schweizerische 
Bundesverfassung, Kommentar Art. 1-93, 2. Auflage, N 24 zu Art. 29 BV; SCHINDLER, in: 
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (ZBl) 2005, S. 171).
2.
Die Garantie eines fairen Verfahrens konkretisiert sich im Anspruch der Betroffenen, von 
den Behörden alle notwendigen Informationen zu erhalten und sich zu allen 
wesentlichen Punkten in einem Verfahren vor Erlass einer in ihre Rechtsstellung 
eingreifenden Verfügung äussern zu können (BGer 1P. 654/2005, E. 2.1; MÜLLER, 
a.a.O., S. 520; STEINMANN, a.a.O., N 27 zu Art. 29 BV). Eine Stellungnahme zur 
gegnerischen Eingabe soll zumindest dann möglich sein, wenn sich das Gericht in der 
anschliessenden Verfügung auf Umstände stützt, welche in jener Eingabe vorgetragen 
wurden (VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, 
Zürich 1999, S. 313). Äusserungsmöglichkeit besteht somit für Tatsachen, die für die 
Verfügung oder den Entscheid wesentlich sind (STEINMANN, a.a.O., N 28 zu Art. 29 BV), 
inexistent ist jedoch das Recht, sich zur rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts zu 
äussern (KIENER/KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 420).
3.
In einem neueren Entscheid hielt das Bundesgericht im Zusammenhang mit dem 
Anspruch auf rechtliches Gehör Folgendes fest (BGer 2C_356/2010 E. 2.1, Urteil vom 
18. Februar 2011):


„Als Teilaspekt eines gerechten Verfahrens im Sinne von Art. 29 Abs. 1 BV verlangt der 
Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) insbesondere, dass die Gerichte die 
rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören und bei der Entscheidfindung 
berücksichtigen (vgl. BGE 124 I 241 E. 2 S. 242 f.). Der Anspruch umfasst das Recht, 
von jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu 
äussern zu können (vgl. BGE 133 I 98 E. 2 S. 99 f.; 133 I 100 E. 4.5 und 4.6 S. 103 f.; 
sowie 132 I 42 E. 3.3.3 S. 46 f. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen 
Gerichtshofs für Menschenrechte), unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen oder 
Argumente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag (vgl. BGE 
133 I 98 E. 2.1 S. 99: 133 I 100 E. 4.3-4.6 S. 102 ff.; siehe auch BGE 126 I 172 E. 3c S. 
175 f.; 125 Ia 113 E. 2a S. 115; mit Hinweisen). Denn es steht in erster Linie der Partei 
und nicht dem Richter zu, darüber zu befinden, ob neu beigebrachte Unterlagen eine 
Stellungnahme rechtfertigen (vgl. Urteil 2C_688/2007 vom 11. Februar 2008 E. 2.2 mit 
Hinweisen). In dem Sinne besteht aufgrund von Art. 29 Abs. 2 BV ein eigentliches 
Replikrecht, und zwar in sämtlichen Gerichtsverfahren, d.h. selbst in jenen, die nicht in 
den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 EMRK fallen (vgl. BGE 133 I 98 E. 2.1 S. 99).“
4.
Damit steht fest, dass nach Art. 6 EMRK und der Praxis des EGMR sowie des 
Bundesgerichts die Beschwerdegegnerin vorliegend eine Replik einreichen durfte. Diese 
musste vom Gericht entgegen genommen werden. Die Beschwerdeführerin musste 
sodann die Möglichkeit haben, auf die Replik zu antworten, sie musste demnach 
Kenntnis von der Replik erhalten.
5.
Weiter kann auf Grund der Rechtsprechung des Bundesgerichts (siehe oben zitierten 
Entscheid) von Folgendem ausgegangen werden (E. 2.1., 2. Absatz): 
„Für die Wahrung des Rechtsanspruchs muss nicht zwingend ein zweiter 
Schriftenwechsel angeordnet oder eine Frist zur Stellungnahme angesetzt werden; 
vielmehr genügt es in der Regel, eine neu eingegangene Eingabe der Partei zur 
Kenntnisnahme zu übermitteln und noch eine kurze Weile mit der Entscheidfällung zu 
warten, damit diese die Möglichkeit hat, sich nochmals zu äussern, wenn sie das möchte 
(vgl. BGE 133 I 98 E. 2.2 S. 99 f.). Das Gericht verletzt diesen Gehörsanspruch, wenn 
es bei der Zustellung einer Vernehmlassung an die beschwerdeführende Partei zum 
Ausdruck bringt, der Schriftenwechsel sei abgeschlossen, oder wenn die Eingabe mit 
einer Bemerkung übermittelt wird, aus der die Partei schliessen muss, dass sie keine 
Stellungnahme mehr abgeben dürfe oder eine ungebetene Stellungnahme unerwünscht 
sei (vgl. BGE 133 I 100 E. 4.8 S. 105; 132 I 42 E. 3.3.2 S. 46; sowie die Urteile 
2C_688/2007 vom 11. Februar 2008 E. 2.2, 1C_3/2009 vom 8. Juni 2009 E. 2.1 u. 
2C_203/2009 E. 3.2).“
6.
Einem neueren Entscheid des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte ist zu 
entnehmen, dass neue Unterlagen und Stellungnahmen (unter der Präzisierung, dass 
kein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt wird) den anderen Parteien zur 
Kenntnisnahme zuzustellen sind und sie auf die Möglichkeit hingewiesen werden 
müssen, allfällige Bemerkungen dazu einzureichen (so namentlich das Urteil Nr. 
41718/05 i.S. Schaller-Bossert gegen die Schweiz vom 28. Oktober 2010, E. 42): « Par 
ailleurs, contrairement à ce que prétend le Gouvernement, la Cour n'est pas convaincue 
que la requérante, non représentée par un avocat devant le Tribunal fédéral, aurait dû 


répondre de manière spontanée aux observations litigieuses déposées devant cette 
instance pour ne pas renoncer à ses droits découlant de l'article 6 § 1. A cet égard, la 
Cour rappelle que le courrier par lequel les observations litigieuses ont été adressées à 
la requérante indiquait clairement la mention « pour information », apposée par tampon, 
et que la loi était également sans équivoque, l'article 93, alinéa 3, de l'OJ ne prévoyant 
un deuxième échange d'écritures qu'à titre exceptionnel [...]». In diese Richtung deuten 
auch BGer 5A_779/2010, E. 2.2 und 9C_996/2010, E. 3.1.2. Im Entscheid Schaller-
Bossert wurde jedoch ausdrücklich erwähnt, dass die Beschwerdeführerin vor 
Bundesgericht nicht anwaltlich vertreten war. In casu ist die Beschwerdeführerin 
indessen anwaltlich vertreten, womit von ihrem Rechtsvertreter hätte erwartet werden 
können, dass er selber und unaufgefordert eine Duplik einreicht, das Gericht 
diesbezüglich um Fristansetzung ersucht oder Akteneinsicht verlangt. Daher ist die 
neuere Entwicklung der Rechtsprechung vorliegend nicht näher zu berücksichtigen.
7.
Zusammenfassend kann somit zunächst festgehalten werden, dass unter der 
Voraussetzung, dass die Beschwerdeführerin die Replik in genügender Weise zur 
Kenntnis erhielt, das Gericht vor dem Erlass des Entscheids, der mehr als einen Monat 
nach Eingang der Replik erfolgte, nichts weiter unternehmen musste. Vielmehr hätte die 
Beschwerdeführerin bzw. deren Anwalt aktiv werden müssen.
Zur Zustellung
8.
Gemäss einem den erstinstanzlichen Gerichten mitgeteilten Beschluss des Plenums der 
Zivilabteilung vom 10. April 2008 ist nach Eingang der Vernehmlassung in 
Summarverfahren wie folgt vorzugehen:
1.
Die Vernehmlassung ist der Gegenpartei durch das Gericht zuzustellen; auch wenn 
sie bereits durch die andere Partei mit einer Kopie bedient worden ist.
2.
Die Zustellung erfolgt durch Verfügung, ohne Fristansetzung.
3.
Die Zustellung erfolgt mittels eingeschriebenen Brief (R), nicht GU. Damit die 7-tägige 
Frist bis zur Zustellfiktion nicht abgewartet werden muss, kann die Verfügung 
zusätzlich per A-Post zugestellt werden.
4.
Die „Reaktionszeit“ ist abhängig von der Natur der Sache. Eine sofortige Reaktion 
muss aber möglich sein. Es ist mit der Entscheidfällung zuzuwarten, bis man 
annehmen darf, der Adressat habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (vgl. dazu 
BGE 133 I 98).
5.
Eine allfällige Vernehmlassung kann der anderen Partei - zumindest wenn sie obsiegt 
- dann direkt mit dem Entscheid zur Kenntnisnahme zugestellt werden. Bei 
zulässigen echten Noven, deren Berücksichtigung in Frage stehen kann, ist die 
Vernehmlassung der anderen Partei vor der Entscheidfällung nochmals zuzustellen.
6.
Bei Rechtsöffnungs- oder Eheschutzverfahren ist i.d.R. mit der Entscheidfällung 10 
Tage zuzuwarten.
9.
Da das Recht auf Stellungnahme bei jedem neuen Schriftstück besteht, muss diese 
Vorgehensweise bezüglich allen neu eingelangten Schriftstücken (Repliken, Dupliken, 
Beweisstücke) gelten.


10. Vorliegend hielt sich das Regionalgericht nach Eingang der Vernehmlassung an diese 
Vorgaben. Die in den Akten dokumentierte Zustellung der Replik erfolgte hingegen mit 
gewöhnlicher Post unter Beilage eines Übermittlungszettels (pag. 39). In der 
Beschwerde ist keine Zustellung der Replik seitens des Gerichts erwähnt. Zugunsten der 
Beschwerdeführerin 
ist 
von 
der 
Hypothese 
auszugehen, 
dass 
dies 
darauf 
zurückzuführen ist, dass sie das Dokument nicht erhalten hat, und es deshalb nicht 
erwähnen konnte. Die Beweislast für die Zustellung trägt die Behörde (BGE 129 I 8, 
BGer 2C_780/2010, 5A_264/2007).
11. Nach dem Beweisergebnis ist das Gericht seiner Verpflichtung, die Replik zuzustellen, 
somit nicht nachgekommen. Die Beschwerdeführerin ist jedoch durch die Gegenpartei 
von der Replik informiert worden.
12. Zu prüfen bleibt, ob diese informelle Kenntnisgabe von dritter Seite den Mangel der 
fehlenden Zustellung durch das Gericht heilt.
13. Nach dem Beschluss der Zivilabteilung entbindet die Zustellung eines Kollegendoppels 
das Gericht nicht davon, das Schriftstück selbst auch noch zuzustellen. Damit ist 
allerdings noch nichts über die Folgen gesagt, wenn dies nicht geschieht. Es ist nicht 
zwingend, dass in einem solchen Fall ein tatsächlich erhaltenes Kollegendoppel nicht 
berücksichtigt wird. Soweit ersichtlich besteht keine bundesgerichtliche Rechtsprechung 
zu dieser Problematik.
14. In BGer 4D_111/2010 war der Beschwerdeführer darüber orientiert worden, dass das 
Gericht eine Klageantwort einholt. Diese traf in der Folge ein, wurde ihm aber nicht 
zugestellt, und das Gericht fällte ein Urteil. Das Bundesgericht führte aus, der 
Beschwerdeführer sei nicht verpflichtet gewesen nachzufragen, ob die Klageantwort 
eingelangt sei. Dieser Fall ist jedoch nicht ohne Weiteres vergleichbar mit dem 
vorliegenden, wo der Anwalt - wenn auch nicht über das Gericht - tatsächlich in den 
Besitz der Eingabe gelangt ist.
15. Eher ist eine Analogie zu ziehen zur Rechtsprechung zu den Folgen unrichtiger oder 
fehlender Rechtsmittelbelehrungen. In diesen Fällen begeht das Gericht einen Fehler im 
Bereich des rechtlichen Gehörs. Von der betroffenen Person bzw. deren Anwältin wird 
jedoch erwartet, dass sie aktiv wird, wenn sie das richtige Vorgehen kannte oder kennen 
musste.
BGer 5A_621/2010 hielt in diesem Zusammenhang fest: „Darf eine Partei nicht auf eine 
unrichtige Rechtsmittelbelehrung vertrauen, wenn sie oder ihr Anwalt die Unrichtigkeit 
kennt oder sie bei genügender Aufmerksamkeit hätte kennen können, so ist auch die 
Berufung auf eine fehlende Rechtsmittelbelehrung ausgeschlossen, wenn die betroffene 
Partei oder ihr Anwalt die Weiterziehungsmöglichkeit kannte oder kennen musste. Dies 
ist bei anwaltlich vertretenen Parteien insbesondere dann anzunehmen, wenn das 
Rechtsmittel zur Weiterziehung - wie das hier der Fall ist - schon allein durch 
Konsultierung des massgebenden Gesetzestextes hätte erkannt werden können (vgl. 
BGE 127 II 198 E. 2c S. 205; Urteil 9C_690/2007 vom 26. November 2007 E. 1.1, in: 
SVR 2008 AHV Nr. 12 S. 38).“


16. In casu hatte der Anwalt der Beschwerdeführerin Kenntnis von der Replik. Das Recht, 
darauf zu antworten, und die Obliegenheit, dies unaufgefordert zu tun, ergibt sich zwar 
nicht aus dem Gesetz, aber aus der Rechtsprechung. Abgesehen davon, dass diese 
einem Anwalt bekannt sein sollte, wurde in der Replik BGer 5A_151/2007 zitiert. Dort 
steht (E. 3.2): „Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, die vom Beschwerdeführer 
angerufene Bestimmung von Art. 29 Abs. 2 BV verleihe - unter Vorbehalt von hier nicht 
in Betracht fallenden Ausnahmen zum Schutz überwiegender öffentlicher Interessen 
oder berechtigter Interessen Dritter (BGE 130 III 42 E. 3.2.1 S. 44 mit Hinweis) - der 
Verfahrenspartei den Anspruch, in alle für den Entscheid wesentlichen Akten Einsicht zu 
nehmen und sich dazu zu äussern (vgl. BGE 129 I 85 E. 4.1 S. 88 mit Hinweis). Dies 
bedeutet, dass ein Gericht jede bei ihm eingereichte Stellungnahme den Beteiligten zur 
Kenntnis zu bringen hat (dazu BGE 133 I 98, E. 2.1 und 2.2 S. 99 f., und 100, E. 4.5 und 
4.6 S. 103 f., mit Hinweisen).“
17. In dem in dieser Passage erwähnten BGE 133 I 98 wird zum Vorgehen Folgendes 
ausgeführt (E. 2.2): „Gehen in einem Gerichtsverfahren Vernehmlassungen und 
Stellungnahmen von Parteien und Behörden ein, so werden diese den übrigen 
Verfahrensbeteiligten im Allgemeinen zur Kenntnisnahme zugestellt. Diese Zustellung 
kann verbunden werden mit der Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels. Ein 
solcher wird jedoch nur ausnahmsweise eröffnet (vgl. Art. 93 Abs. 3, Art. 110 Abs. 4 OG, 
neu: Art. 102 Abs. 3 BGG [SR 173.110]). Ferner kann das Gericht zur Wahrung des 
rechtlichen Gehörs Eingaben den Verfahrensbeteiligten mit förmlicher Fristansetzung 
zur freigestellten Vernehmlassung zukommen lassen, was im Bereich des Haftrechts 
regelmässig der Fall ist. Schliesslich wird eine neu eingegangene Eingabe den Parteien 
häufig ohne ausdrücklichen Hinweis auf allfällige weitere Äusserungsmöglichkeiten zur 
(blossen) Kenntnisnahme übermittelt. Kommen Verfahrensbeteiligte, welche eine solche 
Eingabe ohne Fristansetzung erhalten haben, zum Schluss, sie möchten nochmals zur 
Sache Stellung nehmen, so sollen sie dies aus Gründen des Zeitgewinns tun, ohne 
vorher darum nachzusuchen. Nach Treu und Glauben hat dies jedoch umgehend zu 
erfolgen. Das Bundesgericht wartet bei der letztgenannten Vorgehensweise mit der 
Entscheidfällung zu, bis es annehmen darf, der Adressat habe auf eine weitere Eingabe 
verzichtet.“
18. Der Anwalt, dem ein Kollegendoppel der Replik, welche den Hinweis auf die 
Rechtsprechung enthielt, zugekommen war, durfte nicht einfach zuwarten, sondern hätte 
von der Möglichkeit, unaufgefordert eine Duplik einzureichen, Gebrauch machen oder 
zumindest sich beim Gericht nach dem weiteren Vorgehen erkundigen sollen. Wenn er 
dies getan hätte, hätte die von ihm vertretene Partei auf die Replik reagieren können.
19. Aus diesen Gründen kommt die Kammer zum Schluss, dass das fehlerhafte Vorgehen 
des Gerichts in casu den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin nicht beeinträchtigte 
und deshalb keine Veranlassung zur Aufhebung des Entscheids besteht. Die 
Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
20. Nachdem die Beschwerdeführerin ausschliesslich die Verletzung des rechtlichen Gehörs 
gerügt hat, braucht auf den Inhalt des angefochtenen Entscheids nicht eingegangen zu 
werden (Rügepflicht, siehe FREIBURGHAUS/AFHELDT, ZPO-Kommentar Schulthess, Basel 


2010, N 15 zu Art. 321 ZPO). Abgesehen davon erscheinen die Erwägungen des 
erstinstanzlichen Entscheids überzeugend.
V.
(...)
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.