be_zivilstraf · ZK 2011 145 · 2011-07-14 · de

Überführung einer Einzelunternehmung in eine neu zu gründende Aktiengesellschaft | Handelsregister/Geschäftsfirmen/kaufmännische Buchführung

ZK 11 145, publiziert Juli 2011
Entscheid der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern, 
unter Mitwirkung von Oberrichter Studiger (Referent), Oberrichter Kunz und Oberrichterin 
Pfister Hadorn sowie Gerichtsschreiber Günther
vom 14. Juli 2011
in der Streitsache zwischen 
1.
X.
2.
Y. AG
beide vertreten durch Rechtsanwalt Z.
Beschwerdeführer
und
Handelsregisteramt des Kantons Bern, Gerechtigkeitsgasse 36, Postfach 627, 
3000 Bern 8
Vorinstanz
Regeste:
-
Art. 165 HRegV, Art. 634, 635 und 940 Abs. 1 OR 
-
Überführung einer Einzelunternehmung in eine neu zu gründende Aktiengesellschaft, 
Beschwerde nach VRPG gegen die Abweisung der Handelsregisteranmeldung durch 
das Handelsregisteramt des Kantons Bern: Thema des Prozesses war, ob der geltend 
gemachte Anspruch auf Entschädigung der baulichen Investitionen in die Miet- bzw. 
Pachtliegenschaft der Einzelunternehmung mittels Vermögensübertragung gemäss Art. 
69 ff. FusG auf die neu zu gründende Aktiengesellschaft Y. AG übertragen werden und 
dieser als Sacheinlage dienen kann.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Keine


2
Auszug aus den Erwägungen:
I.
[...]
II.
[...]
III.
[...]
IV.
1.
Prozessthema
Prozessthema ist vorliegend, ob der geltend gemachte Anspruch auf Entschädigung der 
baulichen Investitionen in die Miet- bzw. Pachtliegenschaft der Einzelunternehmung (die 
Beteiligten gehen von einem Anspruch gemäss Art. 260a Abs. 3 OR bzw. Art. 299 Abs. 
2 lit. b OR aus) mittels Vermögensübertragung gemäss Art. 69 ff. FusG auf die neu zu 
gründende Aktiengesellschaft Y. AG übertragen werden und dieser als Sacheinlage die-
nen kann (vgl. auch Vernehmlassung des Handelsregisteramts, Ziff. 1.1., pag. 55)
2.
Kognition des Handelsregisteramts
Der Registerführer hat zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Eintra-
gung erfüllt sind (Art. 940 Abs. 1 OR; vgl. auch Art. 28 HRegV). Der Gesetzgeber hat 
weder im Obligationenrecht noch andernorts die Kognition geregelt oder gar einge-
schränkt. Gleichwohl hat das Schweizerische Bundesgericht die materiell-rechtliche Ko-
gnition in konstanter Rechtsprechung eingeschränkt auf die Wahrung zwingender Vor-
schriften, die im öffentlichen Interesse oder zum Schutze Dritter sind. Die Eintragung ist 
nur dann abzulehnen, wenn sie offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspricht, 
nicht aber wenn sie auf einer ebenfalls vertretbaren Gesetzesauslegung beruht, deren 
Beurteilung dem Zivilgericht überlassen bleiben muss (vgl. GWELESSIANI, Praxiskom-
mentar zur Handelsregisterverordnung, N 120; statt vieler: BGE 132 III 668, E. 3.1.). 
Nach dem Gesagten ergibt sich zweierlei: In sachlicher Hinsicht ist die Kognition des 
Handelsregister eingeschränkt auf zwingende Vorschriften, welche im öffentlichen Inter-
esse oder zum Schutze Dritter erlassen worden sind. Innerhalb dieses Sachgebiets 
kommt dem Handelsregisteramt eine Willkürkognition zu. 
Das Aktienkapital gemäss Art. 621 OR dient als minimales Haftungssubstrat für die 
Gläubiger. Liberiert wird es entweder durch Einlagen in Geld (Art. 633 OR) oder durch 
Sacheinlagen (Art. 634 OR). Eines der wichtigsten Prinzipien des Aktienrechts ist der 
Kapitalschutz, der sich namentlich bei der Gründung und der Kapitalerhöhung in dem 
Sinne auswirkt, dass das den Wirtschaftsteilnehmern in den Statuten und im 
Handelsregister kundgegebene Eigenkapital der Gesellschaft auch tatsächlich 


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vollständig zur Verfügung gestellt wird (BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, 
Zürich 2009, § 1 N 117 und 172 f.) Dem Schutz vor Emissionsschwindel dienen unter 
anderem die Bestimmungen über die Sacheinlagen und -übernahmen (Art. 634 und 635 
OR). Die Einhaltung der Kapitalschutznormen ist daher im öffentlichen Interesse und 
zum Schutze Dritter von den Handelsregisterbehörden zu überwachen (so ausdrücklich 
BGE 132 III 668, 674, E. 3.2.3.).
Gestützt 
auf 
die 
obenstehenden 
Erwägungen 
ist 
die 
Prüfung 
der 
Sacheinlagevorschriften durch das Handelsregisteramt des Kantons Bern nicht zu 
beanstanden. Ob hingegen eine Gesetzesverletzung vorliegt, welche sich zudem als 
offensichtlich und unzweideutig erweist, wird hienach zu prüfen sein. 
3.
Miet- oder Pachtvertrag
Beim Pachtvertrag überlässt der Verpächter dem Pächter eine nutzbare Sache oder ein 
nutzbares Recht zum Gebrauch und zum Bezug der Früchte oder der Erträgnisse (Art. 
275 Abs. 1 OR). Dem Mieter steht dagegen nur der blosse Gebrauch der ihm 
überlassenen Sache zu (Art. 253 OR), und zwar ohne Rücksicht auf ihre Nutzbarkeit.
Gemäss Ziff. 1 des mit Stellungnahme zur Duplik eingereichten Pachtvertrags für das 
Restaurant Y. überlässt die Verpächterin dem Pächter die Liegenschaft A. sowie die zur 
Liegenschaft gehörenden Gartenanteile. Obwohl lediglich von einer Überlassung die 
Rede ist, ergibt sich aus dem Kontext der übrigen Vertragsbestimmungen implizit, dass 
der Beschwerdeführer X. berechtigt ist, die Sache zu nutzen und die Erträgnisse zu 
beziehen. So gehen die Vertragsparteien in Ziff. 2 Abs. 4 des Pachtvertrages 
übereinstimmend von der Führung eines Restaurationsbetriebes aus. Die Kammer 
schliesst demnach auf das Vorliegen eines Pachtvertrages.
Nach Art. 299 Abs. 2 lit. b OR kann der Pächter für Verbesserungen Ersatz fordern, 
wenn sie sich aus Erneuerungen oder Änderungen ergeben, denen der Verpächter 
schriftlich zugestimmt hat. Abs. 2 von Art. 299 OR ist grundsätzlich dispositiv: Er gilt nur 
dann, wenn der Pächter zum Ersten Ersatz fordert und zum Zweiten die 
Voraussetzungen für diese Forderung auf Ersatzleistung erfüllt sind. Aus dergleichen 
Ersatzleistungen kann der Pächter zudem im Lichte von Art. 299 Abs. 4 grundsätzlich 
schon im Voraus gültig verzichten (vgl. HIGI, Kommentar zum Schweizerischen 
Zivilgesetzbuch, Zürich 2000, N 10 zu Art. 299 OR). Abs. 2 von Art. 299 OR ist relativ 
zwingend zu Gunsten des Pächters in dem Sinne, dass dieser sich nicht im Voraus zur 
Leistung von Entschädigungen an den Verpächter verpflichten kann, die mehr als eine 
Deckung von Schäden beinhalten (vgl. Art. 299 Abs. 4 OR). Demgegenüber ist es ohne 
weiteres zulässig, die Entschädigung für Erneuerungen und Änderungen im Voraus zu 
Gunsten des Pächters zu regeln. Diesfalls tritt die vertragliche Regelung an die Stelle 
der dispositiven Gesetzesbestimmung von Art. 299 Abs. 2 lit. b OR. 
4.
Zur Sacheinlagefähigkeit im Allgemeinen
Gegenstand der Sacheinlage kann jedes übertragbare Vermögensobjekt sein, dass ei-
nen feststellbaren wirtschaftlichen Wert hat (Bewertbarkeit) und aktivierbar ist (Bilanzie-
rungsfähigkeit). Ausserdem muss die Sacheinlage verwertbar sein, da der Gegenstand 


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gegebenenfalls der Befriedigung der Gläubiger dienen soll (FORSTMOSER/MEIER-
HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 15 N 10). Nicht eingelegt 
werden können künftige Forderungen (vgl. FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, a.a.O., § 
15 N 12). Untersteht das eingebrachte Wirtschaftsgut einer beschleunigten Abnützung 
und damit Abschreibung, so ist das unter Umständen wertmindernd zu berücksichtigen. 
Denn zusammen mit dem Aktivum des Guts wird der Barwert seines raschen Wertzer-
falls als Passivum in die Gesellschaft eingebracht (BÖCKLI, Schweizerisches Aktienrecht, 
4. Auflage 2009, § 1 N 375). 
5.
Zur Sacheinlagefähigkeit der geltend gemachten Aktiva im Speziellen
5.1. Anstelle der dispositiven Gesetzesbestimmung von Art. 299 Abs. 2 lit. b OR sind vorlie-
gend die Absätze 5 ff. von Ziffer 2 des Pachtvertrages einschlägig. Sie lauten wie folgt:
Für Festinvestitionen, (...), wird ein Abschreibungszeitraum von höchstens 15 Jahren, also bis 31. 
März 2014 festgelegt. Diese sind dem Pächter, sollte das Pachtverhältnis (...) aufgelöst werden, 
entsprechend der verbleibenden Restwerte zu vergüten. 
Der Anfangswert bestimmt sich aus der Bauabrechnung, (...), höchstens aber aus den (...) offe-
rierten Kosten, für welche die Bankgarantie oder das unwiderrufliche Zahlungsversprechen vor-
liegt. 
Dieser Anfangswert allein ist für die Berechnung des Restwertes im Sinne dieses Vertrages ver-
bindlich. 
5.2. Im Handelsregister eingetragene Gesellschaften, Kommanditgesellschaften für kollektive 
Kapitalanlagen, Investmentgesellschaften mit variablem Kapital und im Handelsregister 
eingetragene Einzelunternehmen können ihr Vermögen oder Teile davon mit Aktiven 
und Passiven auf andere Rechtsträger des Privatrechts übertragen (Art. 69 Abs. 1 
FusG). Der Universalsukzession gemäss Art. 69 FusG zugänglich sind grundsätzlich 
jede Form von Aktiven und Passiven (vgl. BSK FusG - Malacrida, Art. 69 N 8), mithin 
auch Forderungen bzw. Schuldverhältnisse i.w.S wie ein Miet- oder Pachtverhältnis. Mit 
der Forderung gehen grundsätzlich auch deren Vorzugs- und Nebenrechte über (Über-
tragungsakzessorietät; vgl. Art. 170 Abs. 1 OR).
Das Recht des Pächters auf Restwertvergütung der baulichen Investitionen in das 
Pachtobjekt ist in Ziff. xx des Pachtvertrages statuiert. Ob dabei von einer bereits existie-
renden oder erst künftigen, bei Beendigung des Vertragsverhältnisses entstehenden 
Forderung auszugehen ist, ist eine Frage technischer Natur und kann letztlich offen ge-
lassen werden. Denn jedenfalls ist die entsprechende Berechtigung Teil des Vertrages, 
nämlich eine vertragliche Nebenleistungspflicht des Verpächters, und geht als solche auf 
den neu zu gründenden Rechtsträger Y. AG über, sei es nun als eigenständige Forde-
rung oder eben als Teil des Pachtverhältnisses an sich. Als Zwischenfazit kann somit 
festgehalten werden, dass die Übertragbarkeit der Positionen „Umbau Liegenschaft“ und 
„Garten/Liftanbau“ gegeben ist. 
Nebst der Übertragbarkeit ist auch die Bewertbarkeit der Sacheinlage erforderlich. 
Gemäss Pachtvertrag sind die geltend gemachten baulichen Investitionen in einem Ab-
schreibungszeitraum von höchstens 15 Jahren, d.h. bis spätestens 31. März 2014, ab-


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zuschreiben. Wird der Vertrag nach diesem Zeitpunkt beendet, steht dem Pächter folg-
lich kein Vergütungsanspruch mehr zu. Auch bei einer Beendigung des Vertragsverhält-
nisses vor diesem Zeitpunkt ist der Wert der Sacheinlage zum Bewertungsstichtag 
(grundsätzlich dem Tag der Anmeldung ins Handelsregister) unbestimmbar: Zwar wur-
den Anfangswert und Abschreibungssatz zumindest indirekt festgelegt. Zu vergüten ist 
indes gemäss Vertrag nicht der Anfangswert gemäss Bauabrechnung bzw. Bankgaran-
tie/unwiderruflichem Zahlungsversprechen oder sonst ein Wert zu einem im Voraus be-
stimmten Zeitpunkt, sondern ausdrücklich der verbleibende Restwert zum Zeitpunkt der 
Beendigung des Vertragsverhältnisses. Dieser Restwert hängt logischerweise von der 
Dauer des Vertragsverhältnisses ab, und die ist bei einem unbefristeten Vertrag immer 
als ungewiss anzusehen. 
6.
Fazit
Wenn für die Entschädigungsforderung des Pächters gemäss Pachtvertrag die Restwer-
te massgebend sind, so stellt es eine unwahre Tatsache dar, wenn als Sacheinlage die 
Positionen „Umbau Liegenschaft“ und „Garten/Liftanbau“ gemäss Bilanz vom (...) mit 
immerhin CHF XXX’XXX.XX aktiviert werden. Ist ein Wertrückgang zwischen dem Stich-
tag der Bewertung und dem voraussichtlichen Tag der Eintragung absehbar, so hat die 
Bewertung mit einer angemessenen Sicherheitsmarge zu erfolgen, der Gründer hat dies 
zu erläutern, und der Prüfer muss die Angemessenheit bestätigen (vgl. Böckli, a.a.O., § 
1 N 401). Eine solche Bestätigung wäre in casu gar nicht möglich, da der Restwert man-
gels befristetem Mietverhältnis nicht bestimmbar ist. Korrekterweise müssten die Investi-
tionen somit mit CHF 0.00 bewertet werden. Daher geht es nicht an, gemäss Ziffer 1.5 
des Gründungsberichts vom (...) den tatsächlichen Wert der Investitionen als Sacheinla-
ge geltend zu machen bzw. als sacheinlagefähig zu verbuchen. Daran vermag auch der 
Nachtrag zum Gründungsbericht vom (...) nichts zu ändern: Massgebend für die Ersatz-
forderung ist nicht der Mehrwert der Liegenschaft gemäss Art. 260a Abs. 3 OR, sondern 
der Restwert gemäss Pachtvertrag.
Nach dem Gesagten fehlt es an der Sacheinlagefähigkeit der in der Übernahmebilanz 
mit insgesamt CHF XXX’XXX.XX aktivierten Positionen „Umbau Liegenschaft“ und „Gar-
ten/Liftanbau“. Mangels eines Aktivenüberschusses wird das Aktienkapital der Y. AG 
mittels Sacheinlagegründung nicht gedeckt. Die Abweisung der Handelsregisteranmel-
dung durch die Vorinstanz ist daher auch bei Berücksichtigung von deren lediglich auf 
Willkür beschränkten Kognition nicht zu beanstanden, was zur Abweisung der Be-
schwerde führt. 
V.
[...]
Hinweis: 
Dieser Entscheid ist noch nicht in Rechtskraft erwachsen.