be_zivilstraf · ZK 2017 125 · 2017-08-09 · de

Art. 322 und 322d OR; Qualifikation einer Sondervergütung | Arbeitsrecht

Obergericht
des Kantons Bern
2. Zivilkammer
Cour suprême
du canton de Berne
2e Chambre civile
Entscheid
ZK 17 125
Hochschulstrasse 17
Postfach 
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 02
Fax +41 31 635 48 14
obergericht-zivil.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 9. August 2017
Besetzung
Oberrichterin Apolloni Meier (Referentin), Oberrichter Hurni und 
Oberrichter Schlup
Gerichtsschreiber Knecht
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt B.________
Kläger/Beschwerdeführer
gegen
C.________ AG
vertreten durch Rechtsanwalt D.________
Beklagte/Beschwerdegegnerin
Gegenstand
Arbeitsrecht
Beschwerde gegen den Entscheid des Regionalgerichts Emmen-
tal-Oberaargau vom 20. Februar 2017 (CIV 16 1350)


2
Regeste:
Art. 322 und 322d OR; Qualifikation einer Sondervergütung als freiwillige Gratifikation oder 
Lohnbestandteil (E. 10)
Erwägungen:
I.
1.
1.1
Der Arbeitnehmer A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführer) war vom 2. Fe-
bruar 1995 bis 31. August 1998 als Aussendienstmitarbeiter bei der Arbeitgeberin 
C.________ AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) angestellt (Klagebeilage [KB] 
8). 
1.2
Am 24. Oktober 2003 schlossen die Parteien erneut einen Arbeitsvertrag ab (KB 3). 
Dieser sah ein Arbeitspensum von 100 % als Verkaufsleiter mit Eintrittsdatum per 
2. Februar 2004 vor. In Ziffer 10 des Arbeitsvertrags findet sich folgende Passage:
Gehalt
[…] 
Per 31. Dezember wird eine Gratifikation ausbezahlt, sofern zum Zeitpunkt der Auszahlung ein un-
gekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Ein Rechtsanspruch auf eine Gratifikation besteht jedoch 
grundsätzlich nicht.
1.3
In den Jahren 2004, 2005, 2013 und 2014 erhielt der Beschwerdeführer jeweils 
eine Gratifikation in der Höhe des dazumal aktuellen Monatslohns und in den sie-
ben Jahren dazwischen (2006 bis 2012) jeweils eine den Monatslohn übersteigen-
de Gratifikation ausbezahlt.
1.4
Per 1. Oktober 2015 sollte ein neuer Arbeitsvertrag in Kraft treten (KB 5). Da sich 
die Parteien über diverse Modalitäten der neuen Arbeitsstelle nicht einigen konn-
ten, kündigte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer auf den 31. Oktober 
2015 (KB 6). Eine Gratifikation für das Jahr 2015 wurde dem Beschwerdeführer 
nicht ausbezahlt.
2.
2.1
Am 18. Mai 2016 reichte der Beschwerdeführer beim Regionalgericht Emmental-
Oberaargau (nachfolgend: Vorinstanz) Klage gegen die Beschwerdegegnerin ein 
mit folgendem Rechtsbegehren (pag. 1 ff.):
Die Beklagte sei zu verurteilen, dem Kläger als Gratifikation/13. Monatslohn einen Betrag von Fr. 
8‘375.00 zu bezahlen, dies zuzüglich Zins zu 5% seit 31. Oktober 2015.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolge -
2.2
Mit Entscheid vom 12. Dezember 2016 wies die Vorinstanz die Klage ab und verur-
teilte den Beschwerdeführer, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung 
von CHF 10‘092.80 zu bezahlen. Gerichtskosten wurden keine erhoben (86 f.).


3
3.
3.1
Gegen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 17. März 
2017 (Postaufgabe gleichentags) Beschwerde beim Obergericht des Kantons Bern 
und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids sowie die Verurtei-
lung der Beschwerdegegnerin zur Bezahlung einer «Gratifikation»/13. Monatslohn 
von CHF 8‘735.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 31. Oktober 2015; unter Kosten- und 
Entschädigungsfolgen (pag. 124 ff.). 
3.2
In ihrer Beschwerdeantwort schloss die Beschwerdegegnerin auf kostenfällige Ab-
weisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden kann, sowie auf 
Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheids (pag. 136 ff.). Die Beschwerdeant-
wort wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 21. April 2017 zur Kenntnis 
gebracht (pag. 150 f.).
II.
4.
4.1
Die Beschwerdeinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Eintretensvoraussetzungen 
der Beschwerde gegeben sind (Art. 60 der Schweizerischen Zivilprozessordnung 
[ZPO; SR 272]).
4.2
Angefochten ist ein im vereinfachten Verfahren ergangener, erstinstanzlicher Ent-
scheid des Regionalgerichts Emmental-Oberaargau in einer vermögensrechtlichen 
Angelegenheit mit einem Streitwert unter CHF 10‘000.00. Der Entscheid ist damit 
mit Beschwerde anfechtbar (Art. 308 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 Bst. a ZPO).
4.3
Für die Beurteilung der mit Beschwerde weitergezogenen Streitigkeiten sind die 
Zivilkammern des Obergerichts zuständig (Art. 4 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 1 
des Einführungsgesetzes zur Zivilprozessordnung, zur Strafprozessordnung und 
zur Jugendstrafprozessordnung [EG ZSJ; BSG 271.1] und Art. 28 Abs. 1 Bst. a des 
Organisationsreglements des Obergerichts [OrR OG; BSG 162.11]). Die Beurtei-
lung erfolgt durch drei hauptamtliche Richterinnen und Richter (Art. 45 Abs. 1 des 
Gesetzes über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft 
[GSOG; BSG 161.1]).
4.4
Die vorinstanzliche Entscheidbegründung wurde dem Beschwerdeführer am 21. 
Februar 2017 zugestellt (pag. 118). Mit Postaufgabe am 17. März 2017 erfolgte die 
Beschwerde fristgerecht innert der 30-tägigen Rechtsmittelfrist (Art. 321 Abs. 1 
ZPO).
5.
5.1
Die Beschwerdegegnerin rügt in ihrer Beschwerdeantwort eine ungenügende Be-
gründung der Beschwerde und der darin gestellten Rechtsbegehren. Im Beschwer-
deverfahren bestehe eine eigentliche Rügepflicht und der gerügte Mangel sei sub-
stantiiert zu umschreiben. Der Beschwerdeführer lege einzig in Art. 4 der Be-
schwerdeschrift auf einigen wenigen Zeilen dar, weshalb er den angefochtenen 
Entscheid als mangelhaft erachte, ohne eine Trennung zwischen Sachverhalts- 


4
und Rechtsrüge vorzunehmen und anzugeben, wo (an welcher Stelle des ange-
fochtenen Entscheids bzw. der Entscheidbegründung) sich die angeblich offen-
sichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung und die angeblich unrichtige Rechts-
anwendung befinde. Im Ergebnis rüge der Beschwerdeführer einen einzigen (an-
geblichen) Mangel, nämlich den Umstand, dass die Vorinstanz nicht beachtet habe, 
dass die Gratifikation den Monatslohn nie unterschritten habe.
5.2
Mit der Beschwerde kann einerseits eine unrichtige Rechtsanwendung und ande-
rerseits eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend ge-
macht werden (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist schriftlich und begründet einzu-
reichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Begründung ist im Einzelnen darzulegen, auf 
welchen Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft, an welchen Mängeln 
der angefochtene Entscheid leidet und aus welchen Gründen dieser geändert wer-
den soll, d.h. der Beschwerdeführer hat sich mit den Erwägungen des angefochte-
nen Entscheids auseinanderzusetzen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_247/2013 
vom 15. Oktober 2013 E. 3.2 und E. 3.4; FREIBURGHAUS/AFHELDT, in: Kommentar 
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl. 2013, N. 15 zu Art. 321 
ZPO). Zwar gilt wie auch vor erster Instanz im Beschwerdeverfahren der Grundsatz 
der Rechtsanwendung von Amtes wegen («iura novit curia», Art. 57 ZPO), die 
Rechtsmittelbehörde behandelt aber grundsätzlich nur die geltend gemachten Rü-
gen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Urteil des 
Bundesgerichts 4A_290/2015 vom 1. September 2014 E. 5).
5.3
Vorliegend geht aus der Beschwerde mit genügender Klarheit hervor, mit welcher 
vorinstanzlichen Erwägung der Beschwerdeführer nicht einverstanden ist, nämlich 
mit der Feststellung der Vorinstanz, wonach die Höhe der Gratifikation keiner ob-
jektiven Bestimmbarkeit unterlag und die Beschwerdegegnerin über sämtliche Jah-
re hinweg ihr Ermessen ausübte (Erwägung Bst. G Ziff. II./3., pag. 111 ff. S. 17 ff. 
der erstinstanzlichen Entscheidbegründung). Der Beschwerdeführer begründet in 
seiner Beschwerde sodann, weshalb er mit dieser Feststellung nicht einverstanden 
ist (Ermessen habe nur hinsichtlich des den Monatslohn übersteigenden Betrags 
bestanden) und welche rechtlichen Schlussfolgerungen daraus aus seiner Sicht zu 
ziehen sind (Gratifikation sei in der Höhe des Monatslohns zum Lohnbestandteil 
geworden und damit auch beim gekündigten Arbeitsverhältnis pro rata temporis 
geschuldet). Damit hat sich der Beschwerdeführer genügend substantiiert mit den 
vorinstanzlichen Erwägungen auseinandergesetzt und deren angebliche Fehlerhaf-
tigkeit ausreichend umschrieben. Die Anforderungen an die Begründung sind somit 
erfüllt.
6.
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. 
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist folglich einzutreten.
III.
7.
7.1
Die Vorinstanz gelangte in einem ersten Schritt beweiswürdigend zum Ergebnis, 
dem Beschwerdeführer sei der Nachweis nicht gelungen, dass die im Anstellungs-


5
vertrag vom 24. Oktober 2003 als «Gratifikation» bezeichnete und dem Beschwer-
deführer in den Jahren 2004 bis 2014 jeweils unter dieser Bezeichnung ausgerich-
tete Vergütung für die Beschwerdegegnerin selber ein fester Lohnbestandteil ge-
wesen sei.
7.2
In einem zweiten Schritt prüfte die Vorinstanz, ob die als «Gratifikation» bezeichne-
te Vergütung ‒ durch die vorbehaltlose jahrelange Auszahlung in der Höhe mindes-
tens eines Monatslohns ‒ zu einem fixen Lohnbestandteil wurde.
7.2.1
Hierzu erwog die Vorinstanz, die Gratifikation habe nie einen das Jahresgehalt 
übersteigenden Betrag erreicht, womit der akzessorische Charakter der Gratifika-
tion als Sondervergütung erhalten geblieben sei und in dieser Hinsicht nicht von ei-
nem Lohnbestandteil die Rede sein könne. Aufgrund der privilegierten Position des 
Beschwerdeführers (Mitglied der Geschäftsleitung) und des im Arbeitsvertrag ent-
haltenen Freiwilligkeitsvorbehalts habe er trotz fehlender Vorbehaltserklärung auf 
den jeweiligen Dezember-Lohnabrechnungen auch nicht davon ausgehen können, 
er habe nun grundsätzlich Anspruch auf eine solche Auszahlung. Umso weniger, 
als es sich um keine Auszahlungen «in unverändertem Umfang» gehandelt habe 
und die Höhe der Gratifikation keiner objektiven Bestimmbarkeit gefolgt sei. 
7.2.2
Sofern sich die Rechtsnatur der echten Gratifikation überhaupt verändert haben 
sollte, hätte sich diese lediglich zu einer unechten Gratifikation umgewandelt, wel-
che zwar dem Grundsatze (ob überhaupt eine Vergütung ausbezahlt werde), nicht 
aber der Höhe nach bestimmt sei. Eine Metamorphose zur Sondervergütung mit 
Lohncharakter, bei der sowohl Grundsatz wie auch Höhe fix seien und die Arbeit-
geberin über keinerlei Ermessen mehr verfüge, habe jedenfalls nicht stattgefunden. 
Dies wäre nur dann der Fall gewesen, wenn die Beschwerdegegnerin entweder je-
des Jahr Vergütungen in der konstanten Höhe eines Monatslohns ausbezahlt hätte 
oder wenn die Schwankungen in den Auszahlungen nur marginal gewesen wären 
und man daraus hätte schliessen müssen, die Beschwerdegegnerin variiere die 
Höhe nur mit dem einzigen bzw. primären Zweck, zu verhindern, dass ein fixer 
Lohnbestandteil daraus werde.
7.2.3
Im Gegensatz zur Sondervergütung mit Lohncharakter könnten sowohl echte als 
auch unechte Gratifikationen mit der Bedingung des ungekündigten Arbeitsverhält-
nisses verbunden werden, wie dies im Arbeitsvertrag vom 24. Oktober 2003 ge-
schehen sei. Da im Zeitpunkt der Auszahlung der Gratifikation Ende Dezember 
2015 kein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien mehr bestanden habe, komme 
dem Beschwerdeführer somit im Ergebnis für das Jahr 2015 kein Anspruch auf ei-
ne Gratifikation zu; mangels entsprechender Vereinbarung auch nicht «pro rata 
temporis». 
8.
8.1
Der Beschwerdeführer anerkennt in seiner Beschwerde, dass ihm der strikte Be-
weis, wonach die Vergütung auch für die Beschwerdegegnerin einen festen Lohn-
bestandteil dargestellt habe, nicht gelungen sei.
8.2
Hingegen wendet er sich gegen die Ansicht der Vorinstanz, wonach er auch die 
Eventualvariante gemäss Ziffer 1/ab des Beweisbeschlusses (pag. 52) nicht bewie-


6
sen habe, nämlich dass die Vergütung durch die vorbehaltlose, jahrelange Auszah-
lung zu einem Lohnbestandteil geworden sei.
8.2.1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung genüge eine dreimalige, vorbehaltlo-
se Auszahlung einer «Gratifikation», damit die Sondervergütung zu einem festen 
Lohnbestandteil werde. Vorliegend sei sogar viermal vorbehaltlos eine Gratifikation 
ausbezahlt worden. Indem die Vorinstanz nicht beachtet habe, dass das Ermessen 
einzig und allein den Betrag betroffen habe, der über dem Monatslohn liege, habe 
sie den Sachverhalt offensichtlich falsch wiedergegeben. 
8.2.2
Nach Treu und Glauben habe er ‒ und im Übrigen jeder Angestellte der Beschwer-
degegnerin ‒ davon ausgehen dürfen, dass er Ende Jahr eine Zahlung mindestens 
in der Höhe eines Monatslohns erhalte. In diesem Umfang sei die «Gratifikation» 
zu einem Lohnbestandteil geworden, was die Vorinstanz in ihrer rechtlichen Be-
gründung verkenne. Erhalte eine Gratifikation auf diese Weise Lohncharakter, dür-
fe deren anteilmässige Auszahlung nicht von der Bedingung des noch bestehen-
den oder ungekündigten Arbeitsverhältnisses zum massgeblichen Stichtag abhän-
gig gemacht werden.
9.
9.1
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Beschwerdeführer habe nie aus-
geführt, nach welchen objektiven Kriterien die ihm ausgerichtete Gratifikation je-
weils bestimmt worden sei. Somit treffe die vorinstanzliche Feststellung zu, wonach 
die Höhe der Gratifikation keiner objektiven Bestimmbarkeit, sondern dem Ermes-
sen der Arbeitgeberin unterlegen habe. Von einer offensichtlich unrichtigen Sach-
verhaltsfeststellung könne somit keine Rede sein, was jedoch für eine Gutheissung 
der Beschwerde erforderlich sei. 
9.2
Auch die von der Vorinstanz vorgenommene rechtliche Qualifikation des von ihr 
zutreffend festgestellten Sachverhalts sei korrekt, wogegen der Beschwerdeführer 
seine Auffassung weder auf die Lehre noch die Rechtsprechung stützen könne. 
Das Bundesgericht habe in seinem Entscheid BGE 129 III 276 einen absolut ver-
gleichbaren Fall beurteilt und sei zum Schluss gekommen, dass es sich bei den 
dem Arbeitgeber ausgerichteten Zusatzleistungen um eine freiwillige Gratifikation 
handle. Dass die Höhe der ausgerichteten Beträge mehr als einen Monatslohn be-
tragen habe, habe nicht dazu geführt, dass die Gratifikation im Umfang eines Mo-
natslohns zum Lohnbestandteil geworden sei. Auch im Bundesgerichtsentscheid 
BGE 139 III 155 habe der Umstand, dass die Gratifikation immer mehr als einen 
Monatslohn betragen habe, nicht dazu geführt, dass der Gratifikation teilweise 
Lohncharakter zugesprochen worden sei. Schliesslich erachte es die wohl herr-
schende Lehre entgegen dem Bundesgericht als zulässig, auch Sondervergütun-
gen mit Lohncharakter mit der Bedingung des ungekündigten Arbeitsverhältnisses 
zu verbinden.
10.
10.1
Da der Beschwerdeführer das Beweisergebnis betreffend die Ziffer 1/aa des Be-
weisbeschlusses (pag. 52) ausdrücklich anerkennt, ist vor oberer Instanz lediglich 
zu prüfen, ob die jahrelange, vorbehaltlose Auszahlung der Gratifikation diese zu 


7
einem Lohnbestandteil mit entsprechendem (pro rata) Anspruch seitens des Be-
schwerdeführers werden liess.
10.2
Die Vorinstanz hat diesbezüglich einleitend zutreffend auf die Unterscheidung zwi-
schen echter Gratifikation, unechter Gratifikation sowie Sondervergütung mit Lohn-
charakter hingewiesen und die sich aus der Qualifikation ergebenden unterschied-
lichen Rechtsfolgen dargelegt. Darauf kann verwiesen werden (vgl. Bst. E Ziff. 1-5, 
pag. 104 f. S. 10 f. der Entscheidbegründung).
10.3
Sowohl bei der echten als auch bei der unechten Gratifikation ist die vertragliche 
Abrede zulässig, wonach die Gratifikation nur bei ungekündigtem Arbeitsverhältnis 
ausgerichtet wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_509/2008 vom 3. Februar 
2009 E. 5.1). Ausschlaggebend und mithin von Bedeutung ist im vorliegenden Fall 
somit einzig, ob sich die von der Beschwerdegegnerin ausgerichtete (echte oder 
unechte) Gratifikation über die Jahre zu einer Sondervergütung mit Lohncharakter 
bzw. zu einem variablen Lohnbestandteil entwickelt hat. Ist dies der Fall, besitzt der 
Beschwerdeführer gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung einen pro rata An-
spruch an der Sondervergütung für das Jahr 2015 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 
4A_115/2007 vom 13. Juli 2007 E. 4.3.1).
10.3.1 Eine Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum 
Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers 
abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausge-
richtet. Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei der 
Festsetzung der Höhe der Sondervergütung ein Ermessen zusteht. Ein solches 
Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe der Sondervergütung nicht nur vom Er-
reichen eines bestimmten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der 
subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber 
abhängig gemacht wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_69/2016 vom 17. August 
2016 E. 4.1). Fehlt es an einem Ermessensspielraum des Arbeitgebers, ist nicht 
von einer Gratifikation, sondern von einem (variablen) Lohnbestandteil auszugehen 
(BGE 139 III 155 E. 3.3 mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass Lehre und 
Rechtsprechung annehmen, nach dem Vertrauensprinzip gelte eine Gratifikation 
als vereinbart, wenn sie vorbehaltlos während mindestens drei aufeinander folgen-
den Jahren ausgerichtet worden ist. Sind unterschiedliche Beträge bezahlt worden, 
so betrifft die Einigung nur den Grundsatz, dass eine Gratifikation auszurichten ist 
(sog. unechte Gratifikation). Der Arbeitgeber kann dann unterschiedliche Beträge je 
nach der Qualität der Arbeitsleistung, dem Geschäftsgang und weiteren von ihm 
frei bestimmbaren Kriterien ausrichten (Urteil des Bundesgerichts 4C.364/2004 
vom 1. Juli 2005 E. 2.2 mit Hinweisen). Sind hingegen sowohl der Grundsatz wie 
auch die Höhe einer Sondervergütung objektiv bestimmbar, stellt dies einen Lohn-
bestandteil dar (Urteil des Bundesgerichts 4A_520/2012 vom 26. Februar 2013 E. 
3.3 mit Hinweisen).
10.3.2 Um den Charakter einer Gratifikation zu wahren, muss diese zudem gegenüber 
dem Lohn akzessorisch bleiben und darf im Rahmen der Entschädigung des Ar-
beitnehmers nur eine zweitrangige Bedeutung einnehmen. Wird ein kleiner Lohn 
vereinbart und dafür eine grosse Gratifikation ausgerichtet, erweist sich diese trotz 
der vereinbarten Freiwilligkeit als das eigentliche Entgelt für die Arbeit. Sie wird da-


8
durch zumindest teilweise zum Lohn im Rechtssinn. Wo diese Grenze liegt, lässt 
sich jedoch nicht mit einer festen Verhältniszahl zwischen dem vereinbarten Lohn 
und der freiwilligen Gratifikation festlegen. Vielmehr sind die Umstände des Einzel-
falls zu berücksichtigen. So hat bei einem niedrigen Einkommen ein kleiner Ein-
kommensunterschied mehr Bedeutung als bei einem hohen Einkommen. Entspre-
chend kann bei einem hohen Einkommen der als Gratifikation ausgerichtete Teil 
der Leistung prozentual zum Lohn grösser sein als bei einem niedrigen Einkommen 
(BGE 139 III 155 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 131 III 615 E. 5.2). Die Gratifikation 
muss insgesamt als untergeordnetes Zusatzgeld erscheinen und zum übrigen Lohn 
hinzutreten, d.h. sie darf nicht das Hauptentgelt darstellen.
10.4
Vorliegend erhielt der Beschwerdeführer in den Jahren 2004, 2005, 2013 und 2014 
jeweils eine Gratifikation in der Höhe seines aktuellen Monatslohns und in den sie-
ben Jahren dazwischen (2006 bis 2012) jeweils eine den Monatslohn übersteigen-
de Gratifikation ausbezahlt. Die Höhe der Gratifikation variierte dabei von CHF 
7‘500.00 (2004 und 2005) bis CHF 15‘200.00 (2009), wobei die Gratifikation anders 
als der Monatslohn nicht kontinuierlich bis 2015 anstieg, sondern bereits 2009 ihren 
Höchststand erreichte. Eine Gegenüberstellung von Monatslohn und Gratifikation 
(inkl. Verhältnis und reale Veränderung zum Vorjahr) präsentiert sich wie folgt:
Jahr
Monatslohn
Gratifikation
Verhältnis
Veränderung
2004
CHF 7‘500.00
CHF 7‘500.00
100 %
2005
CHF 7‘500.00
CHF 7‘500.00
100 %
CHF 0.00
2006
CHF 7'700.00
CHF 10‘000.00
130 %
+ CHF 2‘500.00
2007
CHF 7'700.00
CHF 10‘000.00
130 %
CHF 0.00
2008
CHF 8'700.00
CHF 12‘000.00
138 %
+ CHF 2‘000.00
2009
CHF 8'700.00
CHF 15‘200.00
175 %
+ CHF 3‘200.00
2010
CHF 9'500.00
CHF 12‘700.00
134 %
- CHF 2‘500.00
2011
CHF 9'500.00
CHF 14‘250.00
150 %
+ CHF 1‘550.00
2012
CHF 10'000.00
CHF 13‘300.00
133 %
- CHF 950.00
2013
CHF 10‘000.00
CHF 10‘000.00
100 %
- CHF 3‘300.00
2014
CHF 10‘000.00
CHF 10‘000.00
100 %
CHF 0.00
2015
CHF 10‘050.00
-
10.5
Aus der tabellarischen Gegenüberstellung von Monatslohn und Gratifikation über 
die gesamte Anstellungszeit hinweg geht hervor, dass sich die Höhe der Gratifika-
tion sowohl absolut wie auch relativ (in Bezug auf den Monatslohn) laufend verän-


9
derte; dies sowohl nach oben wie nach unten. Ein Schema, anhand dessen sich 
die Gratifikation jeweils bereits im Voraus basierend auf dem aktuellen Monatslohn 
hätte berechnen lassen, ist nicht erkennbar. Der Beschwerdeführer selbst ver-
mochte ebenfalls keine objektiven Kriterien zu nennen, anhand deren die Höhe der 
Gratifikation objektiv bestimmbar gewesen wäre. Die Geschäftsergebnisse der Be-
schwerdegegnerin sind nicht aktenkundig, was einen Vergleich mit diesen Zahlen 
von vornherein verunmöglicht. 
10.6
Gemäss den Aussagen von E.________ beruhte die Höhe der Gratifikation auf 
verschiedenen Bestandteilen, namentlich auf dem Betriebsergebnis, dem Tage-
buch des Mitarbeiters und einer «rechte[n] Portion Willkür» seinerseits (pag. 61 Z. 
27 ff.). Die Gratifikation habe als Motivation für das kommende Jahr gelten sollen 
und sei in der Geschäftsleitung entschieden worden (pag. 61 Z. 32 ff.). Damit über-
einstimmend sagte F.________ aus, es sei zum Teil das Gremium der Geschäfts-
leitung und zum Teil Herr E.________ selber gewesen, der die Höhe der Gratifika-
tion bestimmt habe (pag. 69 Z. 1 ff.). Es habe keine Mindesthöhe der Gratifikation 
gegeben. Die Gratifikationen seien im Rahmen des Geschäftsergebnisses festge-
setzt worden (pag. 69 Z. 19 ff.). Der Beschwerdeführer, der selbst im Gremium der 
Geschäftsleitung sass, erklärte die variierende Höhe der Gratifikationen damit, 
dass teilweise noch Sonderleistungen oder besonders gute Leistungen im Sinne 
eines Bonussystems honoriert worden seien (pag. 58 Z. 18 ff. und pag. 59 Z. 4 f.). 
Hinsichtlich dieser Sonderleistungen müsste man in den Qualifikationsnachweisen 
nachsehen und den Schlüssel auftreiben, wie dies berechnet worden sei; so könne 
er dies aber nicht sagen (pag. 58 Z. 36 ff.). Diesen Aussagen lässt sich entnehmen, 
dass die Höhe der Gratifikation mitunter von der subjektiven Einschätzung der per-
sönlichen Arbeitsleistung durch die Beschwerdegegnerin bzw. durch E.________ 
abhängig war. Offenbar fand keine starre Berechnung der Gratifikation statt, son-
dern war deren Höhe von mehreren, teils subjektiv geprägten Faktoren abhängig. 
Die Beschwerdegegnerin verfügte somit insgesamt über einen Ermessensspiel-
raum bei der Festsetzung der Höhe der Gratifikation, weshalb die an den Be-
schwerdeführer ausgerichtete, in ihrer Höhe jeweils variierende Gratifikation ‒ un-
geachtet ihrer Typisierung als echte oder unechte Gratifikation ‒ keine Sonderver-
gütung mit Lohncharakter darstellt. 
10.7
An diesem Ergebnis ändert auch nichts, dass die von der Beschwerdegegnerin an 
den Beschwerdeführer ausgerichtete Gratifikation jeweils mindestens die Höhe des 
aktuellen Monatslohns erreichte. Gratifikationen erreichen oder übersteigen regel-
mässig den Betrag eines Monatslohns. Dies alleine führt jedoch noch nicht dazu, 
dass diese im Umfang des Monatslohns den Charakter eines Lohnbestandteils er-
halten und der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben ‒ entgegen der vertraglichen 
Regelung ‒ von einem stillschweigend vereinbarten «Mindestanspruch» ausgehen 
darf. Dass die Beschwerdegegnerin selbst von einem 13. Monatslohn ausging, 
wurde vorinstanzlich als nicht erwiesen erachtet und vom Beschwerdeführer obe-
rinstanzlich nicht mehr geltend gemacht (vgl. E. 7.1 und 8.1 oben). Massgebend ist 
in dieser Hinsicht vielmehr, ob die Gratifikation gegenüber dem Lohn trotzdem ak-
zessorisch bleibt und ihr im Rahmen der Entschädigung des Arbeitnehmers nur ei-
ne zweitrangige Bedeutung zukommt. Ist dies nicht der Fall, ist die Gratifikation 
zumindest teilweise als Lohnbestandteil zu qualifizieren (vgl. E. 10.3.2 oben).


10
10.8
Vorliegend bezog der Beschwerdeführer im letzten Jahr seiner Anstellung bei der 
Beschwerdegegnerin einen Bruttolohn von monatlich CHF 10‘050.00, was einem 
Jahreseinkommen von rund CHF 120‘000.00 entspricht. Bei einem solch hohen 
Einkommen kann nicht mehr von einem «bescheidenen Einkommen» («salaire 
modeste») im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gesprochen werden, 
bei dem bereits ein geringer Betrag den Charakter eines variablen Lohns haben 
kann. Vielmehr ist dieses Gehalt bei den mittleren Einkommen («revenus moyens») 
einzuordnen (vgl. BGE 131 III 615 E. 5.2 und BGE 129 III 276 E. 2.1). Die im vor-
liegenden Fall ausgerichtete Gratifikation erreichte dabei in keinem Jahr mehr als 
15 % des Jahreslohns (höchster Anteil: Jahreslohn 2009: CHF 104‘400.00, Gratifi-
kation 2009: CHF 15‘200.00). Bei einem mittleren Einkommen von etwas mehr als 
CHF 100‘000.00 ist eine Gratifikation von maximal 15 % des Jahresgehalts noch 
als klar untergeordnetes Zusatzgeld zu betrachten. Der akzessorische Charakter 
der Gratifikation wurde damit aber gewahrt resp. nicht aufgehoben. 
11.
Nach dem Gesagten handelt es sich bei den von der Beschwerdegegnerin ausge-
richteten Sondervergütungen um (zumindest teilweise bzw. in der Höhe) freiwillige 
Gratifikationen im Sinne von Art. 322d OR, weshalb der Beschwerdeführer ‒ wie 
vertraglich vereinbart ‒ keinen pro rata Anspruch für das Jahr 2015 besitzt. Der 
vorinstanzliche Entscheid ist folglich zu bestätigen und die dagegen erhobene Be-
schwerde des Beschwerdeführers abzuweisen.
IV.
12.
12.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer als unterliegende 
Partei kostenpflichtig (sog. Unterliegerprinzip; Art. 106 Abs. 1 ZPO).
12.2
Gemäss Art. 114 Bst. c ZPO werden bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis 
bis zu einem Streitwert von CHF 30‘000.00 keine Gerichtskosten gesprochen. Die 
in Art. 114 ZPO festgelegte Kostenlosigkeit gilt auch in kantonalen Rechtmittelver-
fahren (STERCHI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 10 zu Art. 113 
und 114 ZPO). Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren 
ist daher zu verzichten.
12.3
Die Kostenlosigkeit umfasst jedoch ausschliesslich die Gerichtskosten. Parteien-
tschädigungen sind dagegen auf Antrag auch in kostenlosen Entscheidverfahren 
der anspruchsberechtigten Partei zuzusprechen (STERCHI, a.a.O., N. 5 zu Art. 113 
und 114 ZPO).
13.
13.1
Die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den kantonalen Tarifen zu (Art. 
105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO und Art. 5 ff. der Parteikostenverordnung [PKV; BSG 
168.811]), wobei sich der Tarifrahmen nach Art. 5 Abs. 1 PKV anhand des Streit-
werts bemisst. In Rechtsmittelverfahren beträgt das Honorar bis zu 50 Prozent des 
Honorars gemäss Art. 5 PKV, soweit die Parteivertretung im Rechtsmittelverfahren 
vom bisherigen Anwalt wahrgenommen wird (Art. 7 PKV). Innerhalb des Rahmen-


11
tarifs ist der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand und 
der Bedeutung der Streitsache sowie der Schwierigkeit des Prozesses festzuset-
zen (Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes [KAG; BSG 168.11]).
13.2
Im vorliegenden Fall handelt es um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem 
Streitwert von CHF 8‘375.00. Bei einem Streitwert zwischen CHF 8‘000.00 und 
CHF 20‘000.00 beträgt das Honorar in erstinstanzlichen Verfahren zwischen CHF 
1‘500.00 bis CHF 7‘900.00 (Art. 5 Abs. 1 PKV). Im Rechtsmittelverfahren beträgt 
das Honorar bis zu 50 Prozent des Honorars gemäss Art. 5 PKV, d.h. vorliegend 
maximal CHF 3‘950.00 (50 Prozent von CHF 7‘900.00; Art. 7 Abs. 1 PKV). 
13.3
Rechtsanwalt D.________ macht in seiner Honorarnote vom 3. August 2016 für 
das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 3‘950.00 und Auslagen von CHF 
43.60 geltend, ausmachend total CHF 3‘993.60. Das geltend gemachte Honorar 
entspricht damit dem maximalen Honorar gemäss Verfahrenskostendekret bei ei-
nem Streitwert zwischen CHF 8‘000.00 und 20‘000.00 (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 
Abs. 1 VKD). Unter Berücksichtigung, dass der Streitwert am unteren Ende des 
Streitwertrahmens liegt (CHF 8‘375.00), kein übermässiger Zeitaufwand erforder-
lich war (eine Rechtsschrift, kein grosser Aktenumfang), die Bedeutung der Streit-
sache höchstens als durchschnittlich bezeichnet werden kann, der Streitgegen-
stand eng gefasst war (Qualifikation der Sondervergütung) und der Prozess darü-
ber hinaus keine besonderen Schwierigkeiten bot, erscheint das geltend gemachte 
Honorar von CHF 3‘950.00 als zu hoch. Da es sich insgesamt um ein durchschnitt-
liches Beschwerdeverfahren handelt, ist das Honorar auf CHF 2‘400.00 herabzu-
setzen (Mittelwert von CHF 750.00 und CHF 3‘950.00). Die geltend gemachten 
Auslagen von CHF 43.60 sind hingegen zuzusprechen. Die Mehrwertsteuer ist 
nicht zu entschädigen, da die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerpflichtig ist und 
damit die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer ei-
genen Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen kann.
13.4
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin für des Beschwerdeverfahren 
folglich eine Parteientschädigung von CHF 2‘443.60 (inkl. Auslagen) zu bezahlen.


12
Die Kammer entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin für das oberinstanzliche Verfah-
ren eine Parteientschädigung von CHF 2‘443.60 (inkl. Auslagen) zu bezahlen.
4.
Zu eröffnen:
-
den Parteien
Mitzuteilen:
-
der Vorinstanz
Bern, 9. August 2017
Im Namen der 2. Zivilkammer
Die Referentin:
Oberrichterin Apolloni Meier
Der Gerichtsschreiber:
Knecht
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung beim Bundesgericht, Av. du Tribunal fédéral 29, 
1000 Lausanne 14, subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 39 ff. und 113 ff. des Bundesgerichtsge-
setzes (BGG; SR 173.110) oder, falls sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde 
in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG geführt werden. Beide Beschwerden müssen den An-
forderungen von Art. 42 BGG entsprechen. In der Verfassungsbeschwerde ist darzulegen, inwiefern verfas-
sungsmässige Rechte verletzt sind (Art. 116 und 117 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 BGG). Gegebenenfalls ist in der 
Begründung auszuführen, warum sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Wird sowohl 
ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde geführt, sind die Rechtsmittel in der gleichen 
Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 BGG). Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt weniger als CHF 
15'000.00. 
Hinweis:
Der Entscheid ist rechtskräftig.