be_zivilstraf · ZK 2012 153 · 2012-06-22 · de

Entlassung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin eines Kindes aus dem amtlichen Mandat zufolge Interessenkollision | Prozessrecht übriges

ZK 12 153, publiziert August 2012
Entscheid der 2. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern
vom 22. Juni 2012
Besetzung
Oberrichter Bähler (Referent), Oberrichterin Apolloni Meier und Oberrichter Messer 
Gerichtsschreiberin Holzapfel Pürro
Verfahrensbeteiligte
Kind A. 
vertreten durch die Prozessbeiständin P.,
vertreten durch Rechtsanwältin X.
Kläger/Beschwerdeführer
Rechtsanwältin X.
Beschwerdeführerin
gegen
Versicherung Q.
vertreten durch Fürsprecher B.
Gegenpartei im Hauptverfahren
Gegenstand
Entlassung aus dem amtlichen Mandat
Beschwerde gegen die Verfügung des Regionalgerichts Oberland, Gerichtspräsidentin 
Friederich Hörr, vom 14. März 2012 
Regeste: 
-
Art. 67 Abs. 2 ZPO, Art. 68 Abs. 3 ZPO; Art. 306 Abs. 2 i.V.m. Art. 392 Ziff. 2 ZGB; 
Entlassung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin eines Kindes aus dem amtlichen 
Mandat zufolge Interessenkollision; Möglichkeit zur Vertretung des vormals 
Verbeiständeten 
im 
Beschwerdeverfahren 
durch 
die 
entlassene 
Anwältin; 
Legitimation der entlassenen Anwältin zur Beschwerdeführung im eigenen Namen.
-
Die aus dem amtlichen Mandat entlassene Anwältin kann nicht im Namen des 
vormals von ihr verbeiständeten Kindes Beschwerde führen, da die Wirkung der 
Entlassung durch die Beschwerde nicht aufgeschoben wird.
-
Bejaht die Vormundschaftsbehörde eine Kollision der Interessen des Kindes und 
derjenigen der Eltern und setzt für das Kind folglich einen Prozessbeistand ein, kann 
die durch die Eltern in Vertretung ihres Kindes erteilte (privatrechtliche) 
Bevollmächtigung im Prozess keine Wirkung mehr entfalten. Die entlassene Anwältin 
kann daher auch im Rahmen des privatrechtlichen Mandats nicht mehr im Namen 
des Kindes Beschwerde führen.
-
Die entlassene Anwältin ist hingegen zur Beschwerdeführung im eigenen Namen 
legitimiert. Ihre Beschwerde ist jedoch abzuweisen, da die Ablösung der amtlichen 
Anwältin die logische Konsequenz der Einsetzung einer Prozessbeistandschaft 
wegen 
(durch 
die 
Vomundschaftsbehörde 
verbindlich 
festgestellter) 
Interessenkollision ist.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Das Kind A. kollidierte bei einem Verkehrsunfall mit einem Personenwagen, dessen Halter bei 
der Versicherung Q. haftpflichtversichert war. Die Eltern von A. beauftragten im Namen des 
Kindes das Anwaltsbüro der Rechtsanwältin X. Diese wurde vorprozessual als unentgeltliche 
Rechtsbeiständin für A. eingesetzt. In dem in der Folge angehobenen Haftpflichtprozess 
gegen die Versicherung Q. machte letztere ein Selbstverschulden des Kindes A. bzw. ein 
Fehlverhalten der mit dessen Aufsicht betrauten Personen geltend und verkündete deshalb 
den Eltern von A. den Streit. Weiter beantragte die Versicherung die Prüfung einer 
Prozessbeistandschaft 
für 
A. 
Am 
2. 
November 
2011 
verfügte 
die 
zuständige 
Gerichtspräsidentin, es werde für A. ein Prozessbeistand gemäss Art. 306 Abs. 2 i.V.m. Art. 
392 Ziff. 2 ZGB eingesetzt und beauftragte die Vormundschaftsbehörde mit der Ernennung 
desselben, wobei sie Rechtsanwältin X. als Prozessbeiständin vorschlug. Diese Verfügung 
blieb unangefochten. Die Vormundschaftsbehörde setzte in der Folge aber nicht 
Rechtsanwältin X., sondern P. als Prozessbeiständin ein. Auch dieser Beschluss vom 9. 
Januar 2012 wurde nicht angefochten. Auf Antrag der neuen Prozessbeiständin P. entliess 
das Gericht schliesslich Rechtsanwältin X. mit Verfügung vom 14. März 2012 aus dem 
amtlichen Mandat. Dagegen führte Rechtsanwältin X. sowohl im eigenen als auch im Namen 
des Kindes A. Beschwerde beim Obergericht.
Auszug aus den Erwägungen:
(...)
III.
1.
Legitimation zur Vertretung des Kindes
1.1
Rechtsanwältin X. führt Beschwerde im Namen von A.. Im Rubrum der 
Beschwerde steht dazu „amtlich vertreten durch Rechtsanwältin X.“. Im formellen 
Teil wird auf ein „privatrechtliches Mandatsverhältnis“ verwiesen.
1.2
Die Entlassung der Anwältin aus dem amtlichen Mandat stellt eine prozessleitende 
Verfügung dar, die ausschliesslich mit Beschwerde angefochten werden kann (Art. 
319 lit. b ZPO). Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (Art. 325 Abs. 1 
ZPO). Rechtsanwältin X. wurde mit der angefochtenen Verfügung mit sofortiger 
Wirksamkeit aus dem amtlichen Mandat entlassen und konnte deshalb nicht als 
amtliche Rechtsvertreterin von A. für diesen eine Beschwerde einreichen.
1.3
Soweit es um ein privatrechtliches Mandat für A. geht, wurde dieses mittels einer 
Bevollmächtigung durch die Eltern als gesetzliche Vertretung begründet. Aufgrund 
der Verfügung der Gerichtspräsidentin vom 02. November 2011 setzte jedoch die 
Vormundschaftsbehörde am 09. Januar 2012 wegen Interessenkollisionen 
zwischen den Eltern und dem Kind im vorliegenden Prozess für dieses gestützt auf 
Art. 
306 
Abs. 
2 
und 
Art. 
392 
Ziff. 
2 
ZGB 
eine 
Amtsperson 
als 
Vertretungsbeiständin ein. Diesen Beschluss hätten die Eltern als gesetzliche 
Vertretung von A. beim Regierungsstatthalteramt anfechten können (Art. 420 Abs. 
2 
ZGB). 
Dies 
unterliessen 
sie 
jedoch, 
womit 
das 
Vorliegen 
einer 
Interessenkollision verbindlich festgestellt wurde. Liegt eine Interessenkollision vor, 
entfällt die Vertretungsmacht der Eltern automatisch (SCHWENZER, in: Basler 
Kommentar Zivilgesetzbuch I, a.a.O., N 6 Art. 306 ZGB). Damit konnte die 
Bevollmächtigung von Rechtsanwältin X. durch die Eltern von A. keine Wirkung 
mehr entfalten. Die Eltern können für ihr Kind im vorliegenden Prozess nicht mehr 
rechtsverbindlich handeln. Die gesetzliche Vertretung A.s im Prozess (Art. 67 Abs. 
2 ZPO) obliegt P., was auch für Nebenverfahren gelten muss. Rechtsanwältin X. 
kann somit auch aus der ihr früher von den Eltern für A. erteilten Prozessvollmacht 
keine Legitimation ableiten, um für diesen eine Beschwerde einzureichen.
1.4
Soweit Rechtsanwältin X. die Beschwerde im Namen A.s eingereicht hat, ist 
darauf nicht einzutreten, da ihm die Prozessfähigkeit fehlt und sie nicht gültig als 
seine Parteivertreterin eingesetzt ist (Art. 59 Abs. 2 lit. c, Art. 68 Abs. 3 ZPO).
2.
Eigene Legitimation der Anwältin
2.1
Die Beschwerdelegitimation Dritter ist in der ZPO nicht ausdrücklich geregelt. Sie 
ist jedoch zu bejahen, soweit der Dritte durch den angefochtenen Entscheid 
besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung 
oder Änderung hat (Art. 76 Abs. 1 lit. b BGG analog, Art. 29a BV; vgl. RÜEGG, in: 
Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010, N. 2 zu Art. 
110 ZPO). Bei der allgemeinen Prozessbeschwerde (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO) hat 
der Dritte, wie dies auch für Prozessparteien gilt, nachzuweisen, dass ihm durch 
die angefochtene Verfügung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil 
droht.
2.2
Bei dieser Voraussetzung ist durch die Rechtsprechung noch nicht geklärt, ob der 
Nachteil rechtlicher Natur sein muss (so die Praxis des Bundesgerichts zu Art. 93 
Abs. 1 lit. a BGG, vgl. BGE 137 III 380 E. 1.2.1 betreffend Nichtdurchführung einer 
Einigungsverhandlung gemäss Art. 291 ZPO, BGer 5A_841/2011 E. 1.3.1) oder ob 
ein tatsächlicher Nachteil genügt (so z.B. DIETER FREIBURGHAUS/SUSANNE 
AFHELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Schulthess-
Kommentar, Zürich 2010, N 15 zu Art. 319; KURT BLICKENSTORFER, in: 
Schweizerische Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, St. Gallen 2011, N 39 zu 
Art. 319; Kantonsgericht Basel-Landschaft, BJM 2012 S. 111). Art. 319 lit. b Ziff. 2 
ZPO ist weniger strikt formuliert als die entsprechende Bestimmung im BGG und 
verlangt nicht, dass der Nachteil überhaupt nicht wieder gutgemacht werden kann. 
Es dürfte somit ein schwer wiegender tatsächlicher Nachteil genügen.
2.3
Rechtsanwältin X. bringt vor, sie habe den Anspruch, das amtliche Mandat zu 
Ende zu führen, vorbehältlich zwingender Beendigungsgründe. Der Staat müsse 
ausserdem dafür sorgen, dass eine „wirksame“ Vertretung gewährleistet werde 
(Art. 29 BV Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK). Eine Aberkennung des Beschwerderechts 
gegen eine grundlose Entlassung liesse den unentgeltlichen Anwalt von der 
Willkür des Richters abhängig werden.
2.4
Die Anwältin ist von der angefochtenen Verfügung direkt betroffen, und es droht ihr 
insofern ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, als ihr ein Mandat und 
damit eine Verdienstmöglichkeit entzogen wurde. 
2.5
Der „Grundstein“ für die Verfügung vom 14. März 2012 wurde in der Verfügung der 
Gerichtspräsidentin 
vom 
02. 
November 
2011 
und 
im 
Beschluss 
der 
Vormundschaftsbehörde vom 09. Januar 2012 gelegt. Rechtsanwältin X. war nicht 
Adressatin dieser Anordnungen und davon nicht direkt betroffen. Die Verfügung 
vom 02. November 2011 konnte, wie erwähnt, dahingehend interpretiert werden, 
dass die Einsetzung von Rechtsanwältin X. als Prozessbeiständin eine Option war. 
Sie hatte somit keinen Anlass, sich gegen diese Verfügung zur Wehr zu setzen, 
abgesehen davon, dass es sich aufgrund der Kompetenzordnung nicht um eine 
wirksame 
Anordnung, 
sondern 
bloss 
um 
eine 
Meldung 
an 
die 
Vormundschaftsbehörde handelte. Ein mit einem Haftpflichtprozess befasstes 
Gericht ist nicht befugt, eine Beistandschaft gemäss Art. 392 Ziff. 2 ZGB zu 
errichten. Gegen Beschlüsse der Vormundschaftsbehörden kann gemäss Art. 420 
Abs. 2 ZGB Beschwerde geführt werden, wobei zur Beschwerde jedermann, der 
ein Interesse hat, legitimiert ist. Allerdings muss es sich dabei um Interessen 
handeln, 
die 
beim 
Erlass 
der 
strittigen 
Massnahme 
von 
der 
Vormundschaftsbehörde hätten berücksichtigt werden müssen, oder es muss um 
einen Eingriff der Vormundschaftsbehörde in Rechte eines vormundschaftlichen 
Mandatsträgers gehen (GEISER, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch 1, a.a.O., N 
31 ff. zu Art. 420 ZGB). Es ist zumindest zweifelhaft, ob auf eine Beschwerde von 
Rechtsanwältin X. gegen den Beschluss der Vormundschaftsbehörde hätte 
eingetreten werden können.
2.6
Rechtsanwältin X. kann deshalb nicht vorgeworfen werden, sie hätte sich bereits 
früher 
gegen 
das 
Vorgehen 
der 
Gerichtspräsidentin 
oder 
der 
Vormundschaftsbehörde mit einer Beschwerde wehren sollen.
2.7
Auf die von Rechtsanwältin X. in eigenem Namen erhobene Beschwerde ist somit 
einzutreten. 
3.
Interessenkollision
3.1
Bei der inhaltlichen Beurteilung der Beschwerde in Bezug auf die zentrale Frage 
der Interessenkollision sind zwei Fragen zu prüfen:
1.
Besteht eine im vorliegenden Verfahren zu beachtende Interessenkollision 
zwischen dem Kind und den Eltern?
2.
Wenn ja, wirkt sich diese Interessenkollision auf das amtliche Mandat von 
Rechtsanwältin X. aus?
3.2
zu Frage 1
Ob 
bezogen 
auf 
den 
vorliegenden 
Haftpflichtprozess 
tatsächlich 
eine 
Interessenkollision zwischen Kind und Eltern vorliegt, lässt sich mit Fug 
bezweifeln. Zwar ist abstrakt und nicht konkret zu bestimmen, ob eine 
Interessenkollision vorliegt, doch bezieht sich diese Aussage im Wesentlichen 
darauf, dass nicht massgebend ist, wie viel Vertrauen der gesetzliche Vertreter im 
Einzelfall verdient (SCHWENZER, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch I, a.a.O., N 
4 zu Art. 306 ZGB). Bei bloss theoretischen Interessenkollisionen oder solchen, 
die sich nur ergeben können, wenn die vorerst parallele Interessenwahrung von 
Kind und Eltern nicht zum Ziel führt, ist es fraglich, ob ein ausreichender Anlass 
besteht, dass die Behörden in den Familienverbund eingreifen und den Eltern 
einen Teil ihrer gesetzlichen Vertretungsbefugnis für das Kind entziehen. Die 
Familie mit Eltern und Kindern bildet eine wirtschaftliche Einheit. Erleidet ein 
Familienmitglied einen Schaden, sind alle Familienmitglieder gleichermassen 
daran interessiert, dass dieser möglichst vollständig von Aussenstehenden 
gedeckt wird. Soweit dies nicht der Fall ist, müssen die Eltern über ihre 
Unterhaltspflicht (Art. 276 ZGB) dafür aufkommen, jedenfalls so lange diese 
Unterhaltspflicht besteht. Die Eltern haben, selbst wenn sie einen Regress der 
Versicherung fürchten müssen, kein Interesse, die Haftungssumme tief zu halten. 
Bei einer tiefen Haftungssumme müssen sie den Restschaden direkt über die 
Unterhaltspflicht decken, während sie sich gegen eine Regressforderung zur Wehr 
setzen können. Die Möglichkeit, nach einer Streitverkündung auf Seiten der 
Versicherung in den vom Kind angestrengten Prozess einzutreten oder dafür zu 
sorgen, dass der Prozess auf Seiten des Kindes nicht optimal geführt wird, um 
einer Regressforderung zu entgehen, ist deshalb rein theoretischer Natur, 
unabhängig davon, ob und in welchem Umfang gegenüber dem Regress des 
Haftpflichtigen ein Familienprivileg besteht. Ebenso rein theoretisch ist das 
Interesse des Kindes, neben der Versicherung die Eltern als weitere solidarisch 
haftende Schädiger belangen zu können. Es ist davon auszugehen, dass die 
Solvenz der Versicherung ausser Frage steht, und dass bei einer Leistungspflicht 
der Eltern bloss innerhalb der familiären Wirtschaftsgemeinschaft Mittel 
verschoben würden. Was die Eltern als Schadenersatzpflichtige aufbringen 
müssten, würde ihnen als Unterhaltspflichtige fehlen. An einem allfälligen 
Regressprozess wäre das Kind nicht beteiligt und hätte das mit den Eltern 
parallele Interesse, dass auf diese nicht regressiert werden kann, da es von einer 
dadurch bewirkten wirtschaftlichen Schwächung der Familiengemeinschaft 
ebenfalls betroffen wäre. Wie es mit der Interessenkollision stehen würde, wenn 
der Haftpflichtige wegen groben Verschuldens seitens der Eltern und fehlenden 
eigenen Verschuldens von der Haftpflicht befreit würde (Art. 59 Abs. 1 SVG), 
braucht 
im 
Rahmen 
des 
Haftpflichtprozesses 
des 
Kindes 
gegen 
den 
Haftpflichtigen bzw. dessen Versicherung nicht geprüft zu werden, da in diesem 
Prozess Eltern und Kind gleichermassen das Interesse haben, dass es nicht so 
weit kommt.
Die Frage der Interessenkollision zwischen Kind und Eltern war jedoch bereits 
Gegenstand eines Verfahrens vor der dafür zuständigen Vormundschaftsbehörde, 
welche wegen der von ihr bejahten Interessenkollision, und aus keinem anderen 
Grund, eine Prozessbeistandschaft einsetzte, was von den betroffenen Eltern nicht 
angefochten wurde. Hat in einer Frage, welche ein Rechtsgebiet betrifft, für 
welches das Zivilgericht nicht zuständig ist, die zuständige Behörde rechtskräftig 
entschieden, so ist das Zivilgericht daran gebunden (RÜETSCHI, Vorfragen im 
schweizerischen Zivilprozess, Diss. Basel 2010, Rz 199).
Im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist deshalb - unter einer 
formellen Betrachtungsweise - davon auszugehen, dass entgegen den obigen 
Ausführungen zwischen Kind und Eltern eine Interessenkollision besteht, die dazu 
führt, dass die Interessen des Kindes im vorliegenden Haftpflichtprozess von einer 
Beistandsperson zu wahren sind und die gesetzliche Vertretungsbefugnis der 
Eltern ab dem Zeitpunkt, als die Versicherung ein Verschulden der Eltern geltend 
gemacht hat, entfallen ist.
Der Umstand, dass die Beschwerde führende Anwältin am Verfahren, in welchem 
über die Interessenkollision befunden wurde, nicht beteiligt war, ändert daran 
nichts. Die Frage der Interessenkollision betrifft allein den Familienverbund, und es 
würde eine Einmischung in familiäre Angelegenheiten darstellen, wenn die 
Anwältin in einem anderen Verfahren aus einem eigenen Interesse heraus (nur ein 
solches legitimiert sie zur Beschwerde) einen durch die für Familienbelange 
zuständige Behörde gefassten Entscheid in Frage stellen könnte.
3.3
zu Frage 2
Rechtsanwältin X. macht geltend, dass die eingesetzte Prozessbeistandschaft, 
und mithin auch die festgestellte Interessenkollision zwischen A. und seinen 
Eltern, kein Hindernis für eine weitere Vertretung der Interessen des Kindes im 
Haftpflichtprozess durch sie wäre.
Wie diejenige betreffend Interessenkollision zwischen Kind und Eltern ist diese 
Frage abstrakt, also unabhängig von den beteiligten Personen, zu prüfen. Somit 
kann die Fach- und Dossierkenntnis von Rechtsanwältin X. keine Rolle spielen, 
zumal es durchaus auch andere Anwaltskanzleien gibt, die das Haftpflicht- und 
Versicherungsrecht beherrschen und die sich die nötigen Dossierkenntnisse 
aneignen können. Ebenso wenig ist das geltend gemachte Vertrauensverhältnis 
zwischen A. und Rechtsanwältin X. von Bedeutung. Dieses beruht im 
Wesentlichen auf dem Vertrauensverhältnis zwischen seinen Eltern und der 
Anwältin, welches angesichts der Interessenkollision nicht massgebend sein kann.
Der Umstand, dass die Vollmacht der Anwältin auf die Wahrung der Interessen 
des Kindes beschränkt ist, schliesst entgegen der in der Beschwerde geäusserten 
Auffassung nicht per se eine Interessenkollision in der Person der Anwältin aus. 
Wie für den Ausstand einer Gerichtsperson bereits der Anschein der Befangenheit 
genügt, muss die Nähe der Anwältin zu den Eltern, deren Interessen mit 
denjenigen des Kindes kollidieren, ausreichen, um Zweifel daran zu wecken, dass 
sie die Interessen des Kindes optimal wahren kann. Diese Nähe ist offensichtlich 
gegeben, wurde Rechtsanwältin X. doch durch die Eltern beauftragt und instruiert.
Auch wenn es die Gerichtspräsidentin und die Vormundschaftsbehörde zu Beginn 
nicht so sahen, ist die Ablösung der ursprünglich durch die Eltern mandatierten 
Anwältin die logische Konsequenz der Einsetzung einer Prozessbeistandschaft 
wegen Interessenkollision. Diese Massnahme würde keinen Sinn machen, wenn 
die Interessen des Kindes im Prozess dann doch von einer den Eltern 
nahestehenden Anwältin vertreten werden könnten.
Finanzielle Gründe können keine andere Beurteilung rechtfertigen. Das Kind hat 
unabhängig von den entstehenden Kosten Anspruch auf eine unbefangene 
Prozessvertretung.
4.
Fazit
4.1
Rechtsanwältin X. ist nicht legitimiert, für A. eine Beschwerde einzureichen. Daher 
wird auf die Beschwerde, soweit sie im Namen von A. eingereicht wurde, nicht 
eingetreten.
4.2
Ob zwischen Kind und Eltern tatsächlich eine Interessenkollision vorliegt, ist zwar 
zweifelhaft. Massgebend ist jedoch, dass die Interessenkollision durch die 
zuständige Vormundschaftsbehörde im Rahmen des Entscheids über die 
Einsetzung einer Vertretungsbeistandschaft rechtskräftig festgestellt wurde, woran 
das Gericht gebunden ist. Die Ablösung der bisherigen, durch die Eltern 
beauftragten amtlichen Anwältin ist nach Feststellung der Interessenkollision 
folgerichtig. Daher ist die von Rechtsanwältin X. im eigenen Namen eingereichte 
Beschwerde abzuweisen.
(...)
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.