be_zivilstraf · ZK 2008 581 · 2009-03-04 · de

Art. 2 Abs. 2 ZGB Überstundenentschädigung Rechtsmissbrauch | Arbeitsrecht

APH 08 581, publiziert Mai 2009
Urteil der 1. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Bern,
unter Mitwirkung von Oberrichter Kunz (Referent), Oberrichterin Lüthy-Colomb und 
Oberrichterin Pfister Hadorn sowie Kammerschreiber Günther
vom 4. März 2009
in der Streitsache zwischen
A.
vertreten durch Rechtsanwalt Z.
Kläger/Appellant
und
B.
vertreten durch Fürsprecher Y.
Beklagte/Appellatin
Regeste:
-
Art. 2 Abs. 2 ZGB
-
Klage aus Arbeitsvertrag betreffend einen Arbeitnehmer, welcher gleichzeitig auch 
Geschäftsführer, 
Hauptaktionär 
sowie 
Mitglied 
des 
Verwaltungsrates 
der 
Arbeitgeberin 
war. 
Zu 
beurteilen 
war 
u.a. 
die 
rechtsmissbräuchliche 
Geltendmachung 
des 
Anspruchs 
auf 
Überstundenentschädigung 
infolge 
verzögerter Rechtsausübung: Als notwendige Voraussetzungen für die Annahme 
einer Anspruchsverwirkung infolge verzögerter Rechtsausübung müssen drei 
Bedingungen erfüllt sein: (a) Zumutbarkeit einer früheren Geltendmachung der 
Forderung durch den Gläubiger, (b) berechtigtes Vertrauen des Schuldners darauf, 
dass eine Forderung nicht besteht oder nicht mehr geltend gemacht wird und (c) 
eine durch die verspätete Geltendmachung entstandene, unbillige Benachteiligung 
des Schuldners, die ihn bei früherem Vorgehen des Berechtigten nicht getroffen 
hätte.
Rechtsmissbrauch vorliegend bejaht, da die Überstundenentschädigung erst rund 
ein halbes Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses konkret thematisiert 
wurde, der Appellant seine Überstunden in seiner Funktion als Mitverantwortlicher 
für den Betrieb der Appellatin selbst anordnen konnte, diese jeweils per November 
des laufenden Jahres unwidersprochen auf Null gestellt wurden und in der 
Buchhaltung der Appellatin keine Rückstellungen für die jeweilige Anzahl 
Überstunden getätigt wurden.
Redaktionelle Vorbemerkungen:
Keine.


Auszug aus den Erwägungen:
I.
Prozessgeschichte
[...]
II.
Plädoyers
[...]
III.
Sachverhalt
[...]
IV.
Rechtliches
A.
Formelles 
[...]
B.
Materielles
1.
Überstundenentschädigung 
1.1
[...] 
1.2 
[...] 
1.3 
[...]
1.4
Es ist sodann der von der der Appellatin vorgebrachte Einwand des 
Rechtsmissbrauchs zu prüfen:
Rechtsmissbrauch gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB ist von jeder Instanz von Amtes 
wegen zu beachten, wenn die tatsächlichen Voraussetzungen von einer Partei 
vorgebracht werden und feststehen; einer besonderen Einrede bedarf es nicht 
(BGE 104 II 101).
1.4.1 Eine allgemein anerkannte Definition des Rechtsmissbrauchs-Begriffs ist nicht 
möglich. Am Besten lässt sich der Wirkungsbereich dieses unbestimmten 
Rechtsbegriffs mit der Bildung von Fallgruppen erfassen (vgl. dazu HONSELL,


BSK-ZGB I, Basel 2006, N37 f. zu Art. 2 ZGB). HONSELL führt als eine solche 
Fallgruppe diejenige der „verzögerte Rechtsausübung“ an (HONSELL, a.a.O., N 
49 zu Art. 2 ZGB). Soweit eine Verjährungsfrist betreffend, dürfe eine Verwirkung 
des Anspruchs wegen verzögerter Rechtsausübung allerdings nur mit grosser 
Zurückhaltung angenommen werden (unter Hinweis auf BGE 94 II 37ff, 41 E. 
6b). Zum Zeitablauf müssten weitere Umstände hinzukommen, „welche die 
Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem 
unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (...)“, es müssten also „Umstände 
hinzutreten, die das Zuwarten als Verstoss gegen Treu und Glauben qualifizieren“ 
(mit Hinweisen auf Literatur und Rechtssprechung). HONSELL sieht solche 
Umstände beispielsweise dann als gegeben an, wenn aus dem Stillschweigen 
mit Sicherheit auf einen Verzicht geschlossen werden darf; sodann, wenn dem 
Partner aus der 
Verzögerung Nachteile erwachsen. Sind die verzögert 
eingeklagten Ansprüche allerdings unverzichtbar – wie bei einigen Ansprüchen 
aus dem Arbeitsverhältnis – so stehe der Annahme des Rechtsmissbrauchs die 
Gefahr entgegen, dass dessen Bejahung die Unverzichtbarkeit unterlaufen 
könnte (HONSELL, a.a.O., N 49 Mitte zu Art. 2 ZGB).
STREIFF / VON KAENEL weisen in ihrem Praxiskommentar darauf hin, dass die 
Frage, bis wann angeordnete Überstunden geltend gemacht werden müssten, 
früher kontrovers gehandhabt worden sei (STREIFF / VON KAENEL, a.a.O., N 10 
zu Art. 321c ZGB, S. 160). Mit Entscheid des Bundesgerichts vom 9. Oktober 
2000, bestätigt in BGE 129 III 171, E. 2.4, sei nun auch in dieser Frage „Klarheit 
geschaffen“ worden: Blosses Zuwarten sei kein Rechtsmissbrauch, und eine 
Verwirkung 
wegen verzögerter Geltendmachung dürfe nur mit grosser 
Zurückhaltung angenommen werden. Für eine Verwirkung müssten – neben dem 
Zeitablauf – weitere Umstände hinzutreten „welche die Geltendmachung in 
einen unvereinbaren Widerspruch mit der früheren Untätigkeit des Arbeitnehmers 
treten lassen“ (STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N 10 zu Art. 321c ZGB, S. 161).
URS HOFMANN behandelt den Tatbestand der Verwirkung infolge verzögerter 
Rechtsausübung als Unterfall des venire contra factum proprium (wobei sich der 
Gläubiger durch die nachmalige Rechtsausübung mit seiner früheren Untätigkeit 
in Widerspruch setze; vgl. URS HOFFMANN, Verzicht und Vergleich im 
Arbeitsrecht, Dissertation Zürich 1985, S. 200, mit Hinweisen). Er nennt (in 
Anlehnung an die deutsche Lehre) als notwendige Voraussetzungen für die 
Annahme einer Anspruchsverwirkung drei Bedingungen:
- Zumutbarkeit einer früheren Geltendmachung der Forderung durch den 
Gläubiger,
- berechtigtes Vertrauen des Schuldners darauf, dass eine Forderung nicht 
besteht oder nicht mehr geltend gemacht wird,
- eine 
durch 
die 
verspätete 
Geltendmachung 
entstandene 
unbillige 
Benachteiligung des Schuldners, die ihn bei früherem Vorgehen des 
Berechtigten nicht getroffen hätte.


Sodann verweist URS HOFMANN auf die (seinerzeitige) bundesgerichtliche 
Rechtssprechung (BGE 98 II 144 f., 95 II 116, 94 II 42), welche diese Punkte nie 
explizit genannt, die verspätete Geltendmachung jedoch nur dann als 
rechtsmissbräuchlich 
bezeichnet 
habe, 
wenn 
im 
Ergebnis 
alle 
drei 
Voraussetzungen erfüllt gewesen seien.
In BGE 131 III 439 f., E.5, S. 443, hat das Bundesgericht zum 
Rechtsmissbrauchsverbot 
im 
Arbeitsverhältnis 
bestätigt, 
dass 
sich 
der 
Arbeitgeber nur bei besonderen Umständen auf einen Rechtsmissbrauch des 
Arbeitsnehmers 
berufen 
könne 
und 
blosses 
Zuwarten 
innerhalb 
der 
Verjährungsfristen allgemein keinen Rechtsmissbrauch begründe. Weiter wird 
ausgeführt:
„Zum blossen Zeitablauf müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, 
welche die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in 
einem unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen (vgl. BGE 129 III 493, 498, 
E. 5.1, mit Hinweisen). Solche können darin bestehen, dass dem Verpflichteten 
aus der verzögerten 
Geltendmachung 
in 
erkennbarer 
Weise 
Nachteile 
erwachsen sind und dem Berechtigten die Rechtsausübung zumutbar gewesen 
wäre, oder darin, dass der Berechtigte mit der Geltendmachung des Anspruchs 
zuwartet, um sich einen ungerechtfertigten Vorteil zu verschaffen. Erkennbare 
Nachteile für den Verpflichteten können dabei nach der Lehre namentlich darin 
bestehen, dass sich die Forderung nicht mehr überprüfen lässt.“
Sodann hat sich das Bundesgericht im Entscheid BGE 129 III 171 ff. mit dem 
Anspruch leitender Angestellter auf Überstundenentschädigung und dessen 
Verwirkung befasst. In besagtem Entscheid handelte es sich um einen Verkehrs- 
Direktor des Vereins V., welcher seine Stelle während vier Monaten von 1. 
Januar. bis 30. April 1998 innehatte. In den Erwägungen 2.3 und 2.4 (S. 174 f.) 
führt das Bundesgericht zur Verwirkung – soweit hier interessierend – aus, zu 
deren Bejahung seien strenge Anforderungen zu stellen: Rechtsmissbrauch 
wegen verspäteter Geltendmachung sei nur unter ausserordentlichen Umständen 
anzunehmen, zumal der Anspruch im Sinne von Art. 341 Abs. 1 OR unverzichtbar 
sei. Das Interesse des Arbeitgebers sei offensichtlich, über die Notwendigkeit 
von Mehrarbeit im Verhältnis zur vereinbarten Arbeitszeit unterrichtet zu werden, 
„um allenfalls die erforderlichen Dispositionen in der Arbeitsorganisation 
treffen zu können“, was auch dem Arbeitnehmer bewusst sein müsse. Falls 
dem 
Arbeitgeber 
mindestens 
dem 
Grundsatze 
nach 
klar 
sei, 
dass 
Überstunden erforderlich seien, brauche der Arbeitgeber „nicht bereits in der 
ersten Lohnperiode deren konkreten Umfang zu benennen“, sondern könne 
zuwarten, bis eine zuverlässige Aussage zu dieser Frage möglich sei. Dies 
gelte insbesondere dann, wenn ein 
Ausgleich durch Freizeit vertraglich 
vereinbart worden sei.
Im erwähnten Entscheid hat das Bundesgericht den vom Arbeitnehmer rund ein 
halbes Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses geltend gemachten 
Anspruch auf Überstundenentschädigung nicht als verwirkt beurteilt. Es 
verneinte die ausserordentlichen Umstände: Beide Parteien hätten mit der 


Leistung von Überstunden (während der Saison) gerechnet, diese hätten 
vereinbarungsgemäss in der Zwischensaison kompensiert werden können. Nach 
Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht demnach „regelmässig kein zeitlich 
dringendes Interesse“ des Arbeitgebers, über geleistete Überstunden informiert zu 
werden, zumal diese unter den Schutzbereich von Art. 341 Abs. 1 OR fallen.
1.4.2 Die 
Vorinstanz 
hat 
den 
Rechtsmissbrauch 
vorliegend 
mit 
folgenden 
Überlegungen bejaht (vgl. pag. 159/161):
Eine chronologische Betrachtung zeige Folgendes:
- am Anfang (Gründung der Gesellschaft im Jahre 1992) stehe eine vertragliche 
Regelung einer Überstundenentschädigung, die jedoch nie in der vereinbarten 
Form gehandhabt worden sei,
- in den Jahren 1992 bis 1996 seien die Überstunden in Form von Boni 
ausbezahlt worden, für beide Geschäftsführer im Verhältnis 1:1, ohne 
Rücksicht auf die Höhe der jeweiligen Überstundenanzahl,
- ab 1996 (Appellant) resp. ab 1999 (Appellatin) seien keine Boni mehr 
ausbezahlt worden und ca. bis 1999 (Appellant) resp. 2002 (Appellatin) seien 
noch Verwaltungsratshonorare geleistet worden,
- zuständig für die Buchhaltung sei der Appellant gewesen, er habe aber nie 
Rückstellungen unter dem Titel Überstunden-Entschädigungen vorgenommen,
- das Thema Überstunden sei nie diskutiert worden, auch nicht anlässlich der 
Sitzung mit der Revisionsstelle im Herbst 2005,
- der Appellant habe die Überstunden-Entschädigungen vor November 2001 
verjähren lassen, ohne diese je zur Sprache zu bringen.
Zusammenfassend 
müsse 
festgehalten 
werden, 
dass 
der 
Appellant 
Arbeitnehmer, Geschäftsführer und Hauptaktionär der Appellatin gewesen sei 
und zudem 
deren Buchhaltung besorgt habe. Diese Situation sei eine 
besondere und es sei im Ergebnis als widersprüchlich zu werten, wenn er 
vorher während Jahren nie geltend gemachte Überstundenansprüche nun 
einfordere, welche ihm vertraglich unbestrittenermassen zustehen würden.
1.4.3 Diese rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist im Ergebnis nicht zu beanstanden:
Vorweg ist auf den Sinn und Zweck der Arbeitnehmer-Schutzbestimmung von Art. 
341 OR hinzuweisen, welche einen Verzicht auf Forderungen, die sich aus 
unabdingbaren 
Vorschriften 
des 
Gesetzes 
ergeben, 
ausschliesst. 
Die 
Herabsetzung des Lohns für bereits geleistete Überzeit fällt unbestrittenermassen 
unter Art. 341 Abs. 1 OR (vgl. dazu auch PORTMANN, BSK-OR I, 4. Auflage 
2007, N 3 zu Art. 341 OR).
In BGE 105 II 39, E. 1a wird dazu ausgeführt: „Mit dem Inkrafttreten der in Art. 
341 Abs. 1 OR enthaltenen Regel ist die rechtliche Stellung des Arbeitnehmers 
deutlich verstärkt worden. Nach dieser Bestimmung kann der Arbeitnehmer 
während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht auf Forderungen verzichten, 


die sich aus unabdingbaren Vorschriften des Gesetzes oder aus unabdingbaren 
Bestimmungen 
eines 
Gesamtarbeitsvertrages 
ergeben. 
Damit 
soll 
den 
Umständen Rechnung getragen werden, dass der Arbeitnehmer sich in einem 
gesteigerten 
Abhängigkeitsverhältnis befindet und häufig der wirtschaftlich 
schwächere Teil ist, während des Arbeitsverhältnisses unter Druck gesetzt 
werden oder aus Angst um seine Stelle Hemmungen haben kann, zusätzliche 
Ansprüche unverzüglich zu er- heben. Das leuchtet namentlich in Zeiten 
wirtschaftlicher Rezession und dann ein, wenn ein Unternehmen, wie vorliegend, 
mit finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hat. Aus solchen Gründen schliesst 
Art. 341 Abs. 1 OR nicht nur einen ausdrücklichen, sondern auch einen Verzicht 
durch konkludentes Verhalten des Arbeitnehmers aus.“
Im vorliegenden Fall trifft diese Konstellation für den Appellanten allerdings nicht 
zu: Er war nicht gewöhnlicher Arbeitnehmer, wie der Gerichtspräsident zutreffend 
feststellt. Er war als Arbeitnehmer Geschäftsführer und mit 67 von 140 Aktien (KB 
23 und KAB 2) zusammen mit dem Partner X. auch Hauptaktionär (sowie 
Mitglied/Sekretär/Präsident des Verwaltungsrates [Präsident bis Frühling 2005]) 
der Appellatin mit weit reichenden Kompetenzen gemäss Pflichtenheft (KAB 6 
und 7). Der Schutzzweck von Art. 341 Abs. 1 OR greift bei seiner Doppel-
Stellung – Arbeitnehmer der Leitungsetage und Hauptaktionär der Appellatin – 
auf jeden Fall nicht derart, wie bei einem gewöhnlichen Arbeitnehmer, mit der 
Folge, dass von ihm ein rasches aktives Tätigwerden verlangt werden darf zur 
Geltendmachung von Überstunden über mehrere Jahre hinweg.
Es ist weiter festzuhalten, dass der Appellant mit den Lohnausweisen ab 2002 bis 
und mit 2005 (KB 14 bis 20) nachgewiesen hat, dass die jeweilige Anzahl Über- 
stunden dem Arbeitgeber bekannt waren und diese grundsätzlich ausgewiesen 
sind. Sodann ist unbestritten, dass die Überstunden jeweils per Anfang November 
des betreffenden Jahres auf Null gestellt wurden (pag 11, KB 15 bis 20) und der 
Appellant gegen dieses Vorgehen jedenfalls nicht aktenkundig opponiert hatte. 
Nachdem der Schutzzweck von Art. 341 Abs. 1 OR vorliegend aufgrund der 
Doppelstellung des Appellanten wie erwähnt nicht derart greift wie bei einem 
gewöhnlichen Arbeitnehmer, ist fraglich, ob ein ev. einseitiger Verzicht auf die 
Überstundenentschädigung grundsätzlich als unzulässig hätte qualifiziert werden 
müssen. 
Indessen 
kann 
diese 
Frage 
offen 
bleiben, 
wenn 
sich 
die 
Geltendmachung 
der 
Überstundenentschädigung 
jedenfalls 
als 
rechtsmissbräuchlich erweist.
Mit der Vorinstanz ist weiter festzustellen, dass
- in der Buchhaltung der Appellatin entgegen der Bestimmung von Art. 669 OR 
und den einschlägigen Rechnungslegungsgrundsätzen nie Rückstellungen für 
Überstunden-Entschädigungen vorgenommen wurden, obwohl dem Appellanten 
gemäss 
Pflichtenheft 
die 
Betreuung 
der 
Bereiche 
Administration 
und 
Rechnungswesen/Controlling oblag (KAB 7),
- das Thema Überstunden während des Arbeitsverhältnisses auf jeden Fall bis 
2004 nie diskutiert worden ist (vgl. z.B. KAB 3 bis 5). In den Akten findet sich


einzig eine Aussage von X. (pag. 133), wonach das Thema Überstunden im 
Zusammenhang mit der Bewertung der Aktien erwähnt worden ist (auf Vorhalt 
des Schreibens von September 2005, KB 10),
- das Thema, soweit ersichtlich, erstmals mittels Verjährungsverzichts-Einrede 
vom 
Juli 
2006 
(pag. 
11) 
explizit 
thematisiert 
wurde 
(wobei 
dieser 
Verjährungsverzicht nicht bei den Akten ist).
Schliesslich ist aktenkundig, dass die Firma massive finanzielle Schwierigkeiten 
hatte und Restrukturierungsmassnahmen dringend nötig waren (vgl. Zeugenaus- 
sage B., pag 135, sowie KB 9, 10, 24 [vom Appellanten nicht unterschrieben] und 
KAB 11), was letztendlich zum Ausscheiden des Appellanten aus der Firma 
führte.
Die Würdigung dieser Kriterien im Hinblick auf die von HOFMANN erwähnten drei 
Voraussetzungen der Anspruchsverwirkung aus verzögerter Rechtsausübung er- 
gibt folgendes:
- Zumutbarkeit einer früheren Geltendmachung der Forderung durch den 
Gläubiger: Wie obenstehend ausgeführt, ist dieser Punkt vom Appellanten 
während des Arbeitsverhältnisses auf jeden Fall bis und mit 2004 nie zur 
Sprache gebracht worden. Ein erstes Ansprechen erfolgte laut Aussagen von 
X. im Zusammenhang mit der Aktienbewertung im September 2005 und konkret 
thematisiert wurde die Forderung aus Überstundenentschädigung rund ein 
halbes Jahr nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Auch wenn dem 
Appellanten zugute zu halten ist, dass er Rücksicht auf die finanzielle 
Situation der Appellatin genommen hat, wäre ihm zumindest zumutbar 
gewesen, mitzuteilen, dass er die geleisteten Überstunden grundsätzlich als 
entschädigungspflichtig erachtet.
- berechtigtes Vertrauen des Schuldners, dass eine Forderung nicht mehr geltend 
gemacht wird: Unter Berücksichtigung, dass der Appellant Mitverantwortlicher 
für den Betrieb der Appellatin war (ihr bis Frühling 2005 sogar als 
Verwaltungsratspräsident vorstand) und in dieser Funktion seine Überstunden 
selber anordnen konnte, nie Rückstellungen getätigt wurden, die Überstunden 
per November des laufenden Jahres jeweils unwidersprochen auf Null gestellt 
wurden, der Appellant seine Forderung rund ein halbes Jahr nach Beendigung 
des Arbeitsverhältnisses erstmals substantiiert geltend machte, durfte die 
Appellatin 
berechtigterweise 
davon 
ausgehen, 
dass 
unter 
dem 
Titel 
Überstundenentschädigung keine Ansprüche mehr erhoben werden würden.
- unbillige Benachteiligung des Schuldners, welche ihn bei früherem Vorgehen 
des Berechtigten nicht getroffen hätte: Die jeweilige Anzahl Überstunden hätte 
korrekterweise 
in 
der 
Buchhaltung 
erfasst 
werden 
müssen 
mittels 
Rückstellungen. Das hätte – bei durchschnittlichen Jahresbeträgen von 
mind. ca. CHF 17'000.00 (gemäss angepasster Berechnung, pag. 13) – 
wesentlichen Einfluss auf die jeweiligen Geschäftsergebnisse und damit auf die 
Löhne/Boni der Mitarbeitenden gehabt. Noch nicht berücksichtigt ist dabei ein 
allfälliger Überstundenanspruch des Geschäftspartners des Appellanten, X., dem 


das gleiche Recht auch zuzugestehen wäre.
Unter diesen Umständen ist erstellt, dass der Appellant seinen Anspruch aus 
geleisteten Überstunden verwirkt hat und dessen Geltendmachung demnach 
rechtsmissbräuchlich ist. Infolgedessen ist die Klage in diesem Punkt 
abzuweisen.
2. 
[...]
V.
Kosten
[...]
Hinweis:
Das Urteil ist rechtskräftig.