be_zivilstraf · ABS 2017 309 · 2017-11-13 · de
Bundesgerichtsurteil vom 29.11.2017

Rechtsmissbräuchliche Betreibung | BA BM, DS Mittelland

Obergericht
des Kantons Bern
Aufsichtsbehörde in Betrei-
bungs- und Konkurssachen
Cour suprême
du canton de Berne
Autorité de surveillance
en matière de poursuite
et de faillite
Entscheid
ABS 17 309
Hochschulstrasse 17
Postfach
3001 Bern
Telefon +41 31 635 48 04
Fax +41 31 634 50 53
aufsichtsbehoerdeschkg.bern@justice.be.ch
www.justice.be.ch/obergericht
Bern, 13. November 2017
Besetzung
Oberrichter Studiger (Präsident), Oberrichter Hurni und Oberrich-
terin Grütter
Gerichtsschreiber Nuspliger
Verfahrensbeteiligte
A.________
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B.________ und/oder Rechts-
anwalt C.________
Beschwerdeführerin
gegen
D.________
Beschwerdegegner
sowie
Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland, Post-
strasse 25, 3071 Ostermundigen
Gegenstand
Beschwerde (SchKG 17)

2
Regeste:
Eine Betreibung ist rechtsmissbräuchlich, wenn die vom Gläubiger verfolgten Ziele nicht
das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben. Im Beschwerdeverfahren wird
zwar über die Forderung nicht entschieden. Trotzdem ist vom Gläubiger zu verlangen,
dass er deren Bestand plausibilisiert. Gelingt ihm dies nicht und erscheint der Bestand als
ausgeschlossen, liegt darin ein gewichtiges Indiz für die Verfolgung missbräuchlicher Zwe-
cke (E. 5.4).
Erwägungen:
I.
1.
1.1
D.________ (nachfolgend: Beschwerdegegner) verfügte über ein Freizügigkeits-
konto bei der Stiftung E.________. A.________ (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
ist die Stiftungsratspräsidentin der E.________ (Stiftung).
1.2
Im Zuge der Saldierung und Auszahlung des besagten Kontos kam es zwischen
dem Beschwerdegegner und E.________(Stiftung) zu Meinungsverschiedenheiten.
Diese
gipfelten
darin,
dass
der
Beschwerdegegner
sowohl
gegen
die
E.________(Stiftung) als auch gegen die Beschwerdeführerin je eine Betreibung
einleitete.
2.
2.1
Mit Beschwerde vom 6. September 2017 beantragte die Beschwerdeführerin der
Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des Kantons Bern sinn-
gemäss, was folgt:
1.
Es sei die Betreibung Nr. 1________ des Betreibungsamts Bern-Mittelland, Dienststelle Mittel-
land (Zahlungsbefehl vom 11. Juli 2017) infolge Nichtigkeit aufzuheben.
2.
Das Betreibungsamt Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland sei vorsorglich anzuweisen, Dritten
keine Kenntnis von der unter Rechtsbegehren 1 genannten Betreibung zu geben.
3.
Dem Beschwerdegegner seien eine Busse von CHF 1‘500.00 sowie sämtliche Gebühren und
Auslagen des Betreibungsamtes und der angerufenen Aufsichtsbehörde aufzuerlegen.
2.2
Der Präsident der Aufsichtsbehörde hiess Rechtsbegehren 2 der Beschwerde gut
und holte Vernehmlassungen bei Beschwerdegegner und Betreibungsamt ein (Ver-
fügung vom 7. September 2017).
2.3
In seiner Vernehmlassung vom 20. September 2017 beantragte der Beschwerde-
gegner die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (Rechtsbe-
gehren 1). Zudem seien die Beschwerdeführerin und deren Vertreter mit
CHF 1‘500.00 zu büssen und es seien ihnen sämtliche Gebühren und Auslagen
des Betreibungsamts und der Aufsichtsbehörde aufzuerlegen (Rechtsbegehren 2).

3
2.4
Das Betreibungsamt liess sich am 26. September 2017 vernehmen. Es verzichtete
auf das Stellen von Anträgen.
2.5
Am 28. September 2017 stellte die Aufsichtsbehörde die erwähnten Eingaben
wechselseitig zu.
II.

3.
3.1
Verstossen Verfügungen gegen Vorschriften, die im öffentlichen Interesse oder im
Interesse von am Verfahren nicht beteiligten Personen erlassen worden sind, so
sind sie nichtig. Unabhängig davon, ob Beschwerde geführt worden ist, stellen die
Aufsichtsbehörden von Amtes wegen die Nichtigkeit einer Verfügung fest (Art. 22
Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG;
SR 281.1]).
3.2
Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen des
Kantons Bern (nachfolgend: Aufsichtsbehörde) ergibt sich aus Art. 10 Abs. 1 des
Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs
(EGSchKG; BSG 281.1).
3.3
Die Nichtigkeit einer Verfügung ist von sämtlichen Behörden jederzeit und von Am-
tes wegen zu beachten (BGE 139 III 44 E. 3.1.2 S. 46; BGE 121 III 142 E. 2
S. 144). Wird die Nichtigkeit mittels Beschwerde (Art. 17 Abs. 1 SchKG) geltend
gemacht, so braucht die 10-tägige Beschwerdefrist (Art. 17 Abs. 2 SchKG) nicht
eingehalten zu werden (COMETTA/MÖCKLI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl. 2010, N. 16 zu Art. 22 SchKG).
3.4
Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf
die Beschwerde ist einzutreten.
III.

4.
Die Aufsichtsbehörde stellt folgenden Sachverhalt fest:
4.1
Mit Verfügung vom 30. Oktober 2013 belegte das Bezirksgericht Dielsdorf das
Freizügigkeitskonto
Nr.
2________
des
Beschwerdegegners
bei
der
E.________(Stiftung) mit einer Verfügungsbeschränkung (Beschwerdebeilage [BB]
3).
4.2
Am 23. März 2017 bat der Beschwerdegegner die E.________(Stiftung) um Bar-
auszahlung seines Guthabens infolge Pensionierung (BB 4).
4.3
Mit Schreiben vom 19. April 2017 (BB 5) orientierte die E.________(Stiftung) das
Bezirksgericht Dielsdorf über das gestellte Auszahlungsgesuch und bat um Anwei-
sungen. Eine Kopie dieses Schreibens ging an den Beschwerdegegner (BB 6).
4.4
Das Bezirksgericht Dielsdorf hob die Verfügungsbeschränkung am 3. Mai 2017 auf
(BB 7). Gemäss Eröffnungsformel ging je ein separates Exemplar dieser Verfügung
an den Beschwerdegegner und an dessen Anwalt.

4
4.5
Mit Schreiben an die E.________(Stiftung) vom 27. Mai 2017 verschaffte der Be-
schwerdegegner seinem Unmut über die bisher nicht erfolgte Auszahlung Luft. Er
führte aus, dass ihm nichts von einer «Arretierung» des Kontos bekannt sei. Wört-
lich schrieb er: «Sie lügen mich brandschwarz an. Wer lügt der stielt». Und weiter:
«Ihr hinterhältiges und arglistiges Treiben ist nur dazu gedient, um sich von der
Auszahlung zu drücken. […]. Ich werde von Ihnen beschissen, belogen und betro-
gen wie die Juden im Dritten Reich. Mit allen mir rechtlich zustehenden Mittel wer-
de ich gegen Sie vorgehen.» Eine Kopie dieses Briefs ging an die Beschwerdefüh-
rerin.
4.6
Nachdem die Ausgleichskasse am 31. Mai 2017 geantwortet hatte, dass die Sal-
dierung nach Eingang einer entsprechenden richterlichen Verfügung erfolgen wer-
de (BB 9), bekräftigte der Beschwerdegegner seine vorbeschriebenen Aussagen in
ebendieser Tonalität. Er behielt sich «eine Verantwortlichkeitsklage gegen die
Drahtzieher und Hintermänner» ausdrücklich vor (BB 10). Die Beschwerdeführerin
wurde wiederum mit einer Kopie dieses Briefs bedient.
4.7
Am 5. Juni 2017 reichte der Beschwerdegegner beim Friedensrichteramt 3+9 der
Stadt Zürich ein Schlichtungsgesuch gegen die E.________(Stiftung) ein. Er bean-
tragte, die E.________(Stiftung) sei zu verpflichten, ihm die Beträge von
CHF 4‘806.91 nebst Zins sowie CHF 450.00 (bisherige Kosten) und CHF 73.30
(Betreibungskosten) zu bezahlen.
4.8
Das Betreibungsamt Zürich 3 stellte am 8. Juni 2017 den Zahlungsbefehl gegen die
E.________(Stiftung) aus (BB 12). Als Forderungsgrund ist vermerkt: «Rechtswid-
rige Nichtbezahlung des am 23.03.2017 gekündigten Freizügigkeitskonto Nr.
2________ des Gläubigers». Der Zahlungsbefehl wurde am 8. Juni 2017 zuge-
stellt. Die E.________(Stiftung) erhob sogleich Rechtsvorschlag.
4.9
Am 16. Juni 2017 teilte die E.________(Stiftung) dem Beschwerdegegner mit, dass
sie ihm den Betrag von CHF 4‘809.13 Valuta 16. Juni 2017 ausbezahlt habe
(BB 13).
4.10
Trotzdem leitete der Beschwerdegegner eine Betreibung gegen die Beschwerde-
führerin ein. Das Betreibungsbegehren (datierend vom 26. Mai 2017) traf am
27. Juni 2017 beim Betreibungsamt Bern-Mittelland ein (Beilagen 1 und 2 zur Be-
schwerdeantwort des Betreibungsamts). Das Betreibungsbegehren lautete auf
Zahlung von CHF 4‘806.91 nebst Zins zu 5% seit 23. März 2017 sowie
CHF 1‘325.00 (bisherige Kosten). Als Grund der Forderung nannte der Beschwer-
degegner: «Aus Verantwortung wegen Rechtswidrige Nichtbezahlung meines am
23.03.2017 gekündigtem Freizügigkeitskonto, Nr. 2________, meine Schreiben
vom 17. Mai 2017 und 5. Juni 2017 an E.________ (Stiftung) und an [die Be-
schwerdeführerin]».
4.11
Die Schlichtungsverhandlung fand am 28. Juni 2017 in Abwesenheit der
E.________(Stiftung) statt. Der Beschwerdegegner zog die Klage vorbehaltlos
zurück (BB 15).
4.12
Am 25. Juli 2017 wurde der Zahlungsbefehl Nr. 1________ des Betreibungsamts
Bern-Mittelland, Dienststelle Mittelland der Beschwerdeführerin zugestellt. Diese
erhob gleichentags Rechtsvorschlag (BB 2).

5
IV.

5.

5.1
Das SchKG erlaubt die Einleitung eines Betreibungsverfahrens, ohne dass der
Gläubiger den Bestand seiner Forderung nachweisen muss. Ein Zahlungsbefehl
als Grundlage des Vollstreckungsverfahrens kann grundsätzlich gegenüber jeder-
mann erwirkt werden, unabhängig davon, ob eine Schuld besteht oder nicht
(BGE 125 III 149 E. 2a S. 150; BGE 113 III 2 E. 2b S. 3).
5.2
Keinen Rechtsschutz findet hingegen, wer eine Betreibung rechtsmissbräuchlich
einleitet (Art. 2 Abs. 2 des Zivilgesetzbuchs [ZGB; SR 210]). Rechtsmissbräuchlich
verhält sich der Gläubiger, wenn er mit der Betreibung offensichtlich Ziele verfolgt,
die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun haben. Nichtigkeit we-
gen Rechtsmissbrauchs ist allerdings nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Die
Schwelle kann überschritten sein, wenn der Gläubiger bloss die Kreditwürdigkeit
des (angeblichen) Schuldners schädigen will oder wenn in schikanöser Weise ein
völlig übersetzter Betrag in Betreibung gesetzt wird (BGE 140 III 481 E. 2.3.1
S. 483 mit Hinweisen; DIETH/WOHL, Kurzkommentar SchKG, N. 2d zu Art. 22).
5.3
Es steht weder dem Betreibungsamt noch der Aufsichtsbehörde zu, die Begründet-
heit der in Betreibung gesetzten Forderung zu beurteilen. Deshalb darf sich der
Vorwurf des Schuldners nicht darin erschöpfen, dass der umstrittene Anspruch
rechtsmissbräuchlich erhoben werde. Solange der Betreibende mit der Betreibung
tatsächlich die Einforderung eines von ihm behaupteten Anspruchs bezweckt, ist
Rechtsmissbrauch weitgehend ausgeschlossen (BGE 113 III 2 E. 2b S. 4; Urteil
des Bundesgerichts 5A_838/2016 vom 13. März 2017 E. 2.1 mit Hinweisen).
5.4
Für die Frage des Rechtsmissbrauchs ist zu klären, vor welchem Hintergrund und
mit welcher Absicht der Gläubiger seine Betreibung angehoben hat (Urteil des
Bundesgerichts 5A_453/2016 vom 30. August 2016 E. 2.2 m.w.H.). Dass über die
Forderung materiell nicht entschieden wird, bedeutet nicht, dass deren Bestand ir-
relevant wäre. Vielmehr darf vom Gläubiger verlangt werden, dass er seine Forde-
rung plausibilisiert. Gelingt ihm dies nicht und erscheint der Bestand als ausge-
schlossen, liegt darin ein gewichtiges Indiz für die Verfolgung missbräuchlicher
Zwecke (Urteil PS150061 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Mai 2015
E. 3.4 m.w.H.; THOMAS ENGLER, Die nichtige Betreibung, in: ZZZ 37/2016 S. 44 ff.
S. 49; CHRISTIAN EXNER, Rechtsbehelfe des Betriebenen bei ungerechtfertigten Be-
treibungen, in: Tatsachen – Verfahren – Vollstreckung, Festschrift für Isaak Meier,
2015, S. 139 ff. S. 142).
6.

6.1
Der Beschwerdegegner ist der Ansicht, die Auszahlung seines Guthabens habe
viel zu lange gedauert. Der Beschwerdeführerin wirft er vor, sie habe grobfahrlässig
ihre Pflichten als Stiftungsratspräsidentin verletzt. Sie habe es versäumt, etwas ge-
gen die ihr bekannten «Missstände» zu unternehmen. Die Beschwerdeführerin sei
für die Geschäftsführung der Stiftung und somit auch für die rechtswidrige Nichtbe-
zahlung seines Freizügigkeitsguthabens verantwortlich und haftbar.

6
6.2
Dass die Beschwerdeführerin als Organ der Stiftung nicht direkt aus dem Vorsor-
geverhältnis berechtigt und verpflichtet ist, ist offensichtlich. Jedoch sind Organe
von juristischen Personen gemäss Art. 55 Abs. 3 ZGB für ihr Verschulden persön-
lich verantwortlich; bei deliktischem Handeln können sich die Geschädigten direkt
an den Schadensverursacher halten (HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar,
1993, N. 63 zu Art. 55 ZGB; HAROLD GRÜNINGER, Basler Kommentar, Schweizeri-
sches Zivilgesetzbuch, 5. Auflage, Basel 2014, N 17 zu Art. 83 ZGB).
6.3
In den Akten finden sich keinerlei Hinweise darauf, dass die Beschwerdeführerin
persönlich in die Abwicklung des fraglichen Geschäfts involviert gewesen wäre.
Dies macht der Beschwerdegegner auch nicht geltend, sondern greift auf die all-
gemeine Pflicht zur Überwachung der Geschäftsführung zurück. Bei Lichte bese-
hen erweist sich die Kritik des Beschwerdegegners an der Geschäftsabwicklung
jedoch als offensichtlich haltlos:
-
Dem Beschwerdegegner ging die Auszahlung des Guthabens zu lange. Er ne-
giert den Bestand der gerichtlichen Verfügungsbeschränkung. Stattdessen be-
zeichnet er die involvierten Mitarbeiter als Lügner und Diebe. Die
E.________(Stiftung) habe sich vor der Auszahlung drücken wollen (z.B. Ziff. 7
und 9 der Vernehmlassung).
-
Es ist mit Urkunden bewiesen, dass das Freizügigkeitskonto gerichtlich ge-
sperrt war (E. 4.1 und E. 4.4 oben). Der Beschwerdegegner war Partei in die-
sen Verfahren, betraf es doch sein Konto. Folglich kennt er die diesbezüglichen
Anordnungen. Dass er dies bestreitet, ist seiner Glaubwürdigkeit abträglich (vgl.
dazu E. 7.5 unten).
-
Das Gericht hob die Sperre mit Entscheid vom 3. Mai 2017 auf. Der Entscheid
wurde der E.________(Stiftung) nach Eintritt der Rechtskraft mitgeteilt. Wann
genau die Mitteilung erfolgte, ist nicht nachgewiesen. Aufgrund der Korrespon-
denz (BB 9) ist jedenfalls erstellt, dass die E.________(Stiftung) am 31. Mai
2017 hiervon noch keine Kenntnis hatte. Als frühester Termin der Kenntnis-
nahme kommt somit der 1. Juni 2017 in Frage.
-
Die Auszahlung des Guthabens erfolgte Valuta 16. Juni 2017. Der Vorwurf, die
E.________(Stiftung) habe die Auszahlung verzögert, ist unbegründet.
Damit entbehrt auch der Vorwurf an die Adresse der Beschwerdeführerin, diese
habe ihre Überwachungspflicht verletzt, jeder Grundlage.
6.4
Hinzu kommt, dass der Beschwerdegegner nicht behauptet, dass ihm aus der an-
geblich verzögerten Abwicklung des Geschäfts ein Schaden im Rechtssinne er-
wachsen ist. Aufgrund der Aktenlage erscheint dies denn auch als ausgeschlossen.
6.5
Ergebnis: Dem Beschwerdegegner gelang es nicht, seine Forderung gegen die
Beschwerdeführerin auch nur ansatzweise zu plausibilisieren. Darin liegt ein ge-
wichtiges Indiz für die Rechtsmissbräuchlichkeit der Betreibung.

7
7.
7.1
In zeitlicher Hinsicht wirft die Beschwerdeführerin dem Beschwerdegegner vor,
dass dieser sie betrieben habe, nachdem ihm das Geld bereits ausbezahlt gewe-
sen sei. Es handle sich somit um eine «Retourkutsche».
7.2
Der Beschwerdegegner bestreitet auch dies. Er macht geltend, dass er die Betrei-
bung bereits am 26. Mai 2017 eingeleitet habe (Ziff. 10 der Vernehmlassung).
7.3
Zutreffend ist, dass auf dem Betreibungsbegehren das Datum «26. Mai 2017»
vermerkt ist; das Begehren langte jedoch erst am 27. Juni 2017 beim Betreibungs-
amt ein (vgl. E. 4.10 oben). Der Grund für diese zeitliche Diskrepanz ist nicht klar.
7.4
Es fällt auf, dass der Beschwerdegegner in seinen Schreiben vom 27. Mai 2017
(BB 8) und vom 5. Juni 2017 (BB 10) nur die Betreibung gegen die
E.________(Stiftung) erwähnt, nicht aber eine solche gegen die Beschwerdeführe-
rin. Im zweitgenannten Schreiben behält er sich das Vorgehen gegen die «Draht-
zieher und Hintermänner» sogar nur ausdrücklich vor.
7.5
Dass die Post einen ganzen Monat benötigte, um das Betreibungsbegehren zuzu-
stellen, ist zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, aber unwahrscheinlich. Zu bemer-
ken ist, dass sich beim Beschwerdegegner die «Postprobleme» häufen. Dies scha-
det seiner Glaubwürdigkeit. So bestreitet er:
-
den Erhalt der Verfügungen betr. Errichtung und Aufhebung der Verfügungsbe-
schränkung (BB 3 und Folgeverfügungen, sowie BB 7), obwohl er Partei war;
-
den Erhalt des Schreibens der E.________(Stiftung) vom 16. Juni 2017 (Ziff. 10
der Vernehmlassung).
7.6
Aufgrund des Eingangsstempels des Betreibungsamts und der weiteren vorer-
wähnten Punkte erachtet es die Aufsichtsbehörde als erstellt, dass es sich beim
vermerkten Datum (26. Mai 2017) um einen Verschrieb handelt (Mai statt Juni).
Das Datum der Anhebung der Betreibung, d.h. die Übergabe des Betreibungsbe-
gehrens an die Post zu Handen des Betreibungsamtes, ist somit der 26. Juni 2017.
7.7
Die
Auszahlung
des
Betrages
ist
Valuta
16.
Juni
2017
erfolgt.
Die
E.________(Stiftung) hatte dies dem Beschwerdeführer brieflich mitgeteilt (BB 13).
Selbst wenn der Beschwerdeführer dieses Schreiben nicht zur Kenntnis genom-
men hätte, ist es unglaubhaft, dass er eine (mit Kostenfolgen verbundene) Betrei-
bung einleitete, ohne vorgängig die letzten Kontobewegungen zu überprüfen.
7.8
Ergebnis: Der Beschwerdegegner hat die Betreibung wissentlich nach Erhalt der
Zahlung eingeleitet. Er verfolgte damit offensichtlich zwangsvollstreckungsfremde
Motive; angesichts der Tonart, in welcher er seinen Konflikt mit der
E.________(Stiftung) austrägt, steht das Rachemotiv im Vordergrund.
8.
Die Betreibung ist nichtig. Die Beschwerde ist gutzuheissen.

8
V.
9.
Im betreibungs- und konkursrechtlichen Beschwerdeverfahren werden weder Ge-
richtskosten erhoben noch Parteientschädigungen gesprochen (Art. 20a SchKG
und Art. 61 Abs. 2 sowie Art. 62 Abs. 2 der Gebührenverordnung zum Bundesge-
setz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG; SR 281.35]). Dies gilt pra-
xisgemäss auch bei rechtsmissbräuchlichen Betreibungen.

9
Die Aufsichtsbehörde entscheidet:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Es wird festgestellt, dass die Betreibung Nr. 1________ des Betreibungsamts Bern-
Mittelland, Dienststelle Mittelland nichtig ist.
3.
Es werden keine Kosten erhoben und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.
Zu eröffnen:
-
der Beschwerdeführerin, vertreten durch ihre Anwälte
-
dem Beschwerdegegner
-
dem Betreibungs- und Konkursamt Bern-Mittelland
Bern, 13. November 2017
Im Namen der Aufsichtsbehörde
in Betreibungs- und Konkurssachen
Der Präsident:
Oberrichter Studiger
Der Gerichtsschreiber:
Nuspliger
Rechtsmittelbelehrung
Gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen kann innert
zehn Tagen nach der Eröffnung beim Bundesgericht Beschwerde erhoben werden. Wegen Rechtsverweige-
rung oder Rechtsverzögerung durch die kantonale Aufsichtsbehörde ist die Beschwerde jederzeit zulässig
(Art. 72 Abs. 2 Bst. a, Art. 95 ff., Art. 100 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG; SR 173.110]). Die Beschwerden
sind an die folgende Adresse einzureichen: Schweizerisches Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.
Hinweis: Der Entscheid ist rechtskräftig.