be_weitere · GEF.2017-0979 · 2017-08-21 · de

Beschaffungsverfahren: Beschwerde gegen Zuschlag

Gesundheits- 
und Fürsorgedirektion 
des Kantons Bern 
Direction de la santé 
publique et de la 
prévoyance sociale 
du canton de Berne 
 
 
 
Rathausgasse 1 
3011 Bern 
Telefon +41 (31) 633 79 20 
Telefax +41 (31) 633 79 09 
www.gef.be.ch 
 
 
Referenz: stm 
RA Nr. 2017-0979 
 
 
 
B E S C H W E R D E E N T S C H E I D vom 07. Februar 2018 
 
 
in der Beschwerdesache zwischen 
 
 
A._____ 
handelnd durch die statutarischen Organe, … 
Beschwerdeführerin 
 
 
gegen 
 
 
B._____ 
handelnd durch die statutarischen Organe, … 
Beschwerdegegnerin 
 
 
sowie 
 
 
C._____ 
handelnd durch die statutarischen Organe, … 
Vorinstanz 
 
 
 
 
betreffend Zuschlag im Vergabeverfahren X._____ (Verfügung der Vorinstanz vom 
21. August 2017). 
 
 


Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 
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I. 
Sachverhalt 
1. 
Mit E-Mail vom 14. Juli 2017 hat die C._____ (nachfolgend: Vorinstanz) für die Verga-
be der Arbeiten bezüglich X._____ drei Anbieter zur Angebotsabgabe eingeladen. Unter an-
deren hat die A._____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) fristgerecht ein Angebot einge-
reicht. 
2. 
Mit Verfügung vom 21. August 2017 hat die Vorinstanz den Zuschlag der B._____ 
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) erteilt. 
3. 
Mit sinngemässer Beschwerde vom 28. August 2017 gelangte die Beschwerdeführerin 
an die GEF, ohne ein Rechtsbegehren zu stellen. Die Beschwerde wurde deshalb zur Ver-
besserung zurückgewiesen. Innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist beantragte die Be-
schwerdeführerin mit Eingabe vom 1. September 2017 sinngemäss die Aufhebung der Zu-
schlagsverfügung und Erteilung des Zuschlages an die Beschwerdeführerin. 
4. 
Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die GEF leitet,1 holte die Vorak-
ten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz beantragt in ihrer Beschwerde-
vernehmlassung vom 15. September 2017, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf 
einzutreten ist. 
5. 
Mit Zwischenentscheid vom 20. September 2017 erteilte das Rechtsamt der Be-
schwerde vom 28. August 2017 von Amtes wegen aufschiebende Wirkung. Dieser Zwischen-
entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. 
6. 
Mit Replik vom 22. September 2017 bestätigt die Beschwerdeführerin sinngemäss ihre 
bisherigen Anträge. 
7. 
Mit Duplik vom 17. Oktober 2017 hält die Vorinstanz vollumfänglich an ihren in der 
Beschwerdevernehmlassung gestellten Anträgen fest. 
8. 
Die Beschwerdegegnerin hat sich im gesamten Verfahren nicht vernehmen lassen. 
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen. 
 
 
1 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und 
Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121) 


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II. 
Erwägungen 
1. 
Zuständigkeit 
Angefochten ist die Verfügung der Vorinstanz vom 21. August 2017. Die Vorinstanz ist als 
Listenspital ein fester Bestandteil der kantonalen Grundversorgung und erfüllt somit Staats-
aufgaben. Im Umfang der zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erbrach-
ten Leistungen im Bereich des Leistungsauftrags wird sie zudem zu mindestens 55% staatlich 
finanziert (Art. 49a Abs. 2 KVG2). Als „Träger kantonaler Aufgaben“ ist die Vorinstanz somit 
grundsätzlich ausschreibungspflichtig (Art. 8 Abs. 2 IVöB3).4 Die angefochtene Zuschlags-
verfügung ist gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG5 bei der in der Sache 
zuständigen Direktion des Regierungsrates mit Beschwerde anfechtbar. Die GEF als in der 
Sache zuständige Direktion ist zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 
2. 
Anfechtbarkeit 
Fraglich ist, ob die vorliegende Verfügung überhaupt angefochten werden kann, weil Auf-
tragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens nicht anfechtbar sind 
(Art. 12 Abs. 3 ÖBG). Bei der Anfechtbarkeit einer Verfügung handelt es sich um eine Pro-
zessvoraussetzung. Diese ist von Amtes wegen zu prüfen (Art. 20a VRPG6), auch wenn sei-
tens der Vorinstanz oder der Beschwerdegegnerin keine entsprechenden Rügen vorgebracht 
wurden. 
2.1. 
Die Vorinstanz hat die Arbeiten im Einladungsverfahren ausgeschrieben. Für die Be-
stimmung der Verfahrensart sind die Schwellenwerte gemäss Anhang 2 der IVöB massge-
bend (Art. 3 ÖBG). Dort wird mit entsprechenden Schwellenwerten unterschieden zwischen 
Lieferungen, Dienstleistungen und Bauarbeiten im Bauneben- und Bauhauptgewerbe. Die 
Unterscheidung zwischen Bauhaupt- und Baunebengewerbe ist nicht gesetzlich geregelt. 
Gemäss § 3 Abs. 1 der Vergaberichtlinien (VRöB)7, welchen Empfehlungscharakter8 zu-
 
2 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) 
3 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; 
BSG 731.2) 
4 Vgl. Gutachten Trüeb/Zimmerli, Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen, vom 7. Dezember 2011, 
Rz. 153 und 168 f., einsehbar auf der Homepage der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdi-
rektorinnen und -direktoren (GDK) unter https://www.gdk-cds.ch; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des 
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 140 
5 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) 
6 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
7 Vergaberichtlinen (VRöB) zur IVöB vom Interkantonalen Organ für das Beschaffungswesen (INöB), Zürich, 
2. Mai 2002 
8 Vgl. BGE 129 I 313 E. 8.2 


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kommt, fallen unter das Bauhauptgewerbe alle Arbeiten für die tragenden Elemente eines 
Bauwerks. Alle übrigen Arbeiten gehören zum Baunebengewerbe.9 
Vorliegend handelt es sich um die Arbeiten im Baubereich 6.1, SKP 944.0 Signaletik. Dabei 
geht es nicht um eine reine Materiallieferung, sondern auch um entsprechende Montagearbei-
ten. Mit dem Zuschlagsempfänger wird auch kein Kauf-/Liefervertrag, sondern ein Werkver-
trag abgeschlossen.10 Damit kommt die Kategorie der „Lieferungen“ nicht in Frage. Ob es sich 
vorliegend um eine „Dienstleistung“ oder „Bauarbeiten im Baunebengewerbe“ handelt, kann 
offen gelassen werden, da der Schwellenwert für das Einladungsverfahren in beiden Fällen 
bei über CHF 150‘000.00 liegt.11 
2.2. 
Die Vorinstanz erteilte der Beschwerdegegnerin vorliegend den Zuschlag zum Preis 
von „CHF 124‘891.20 Netto inkl. MwST“.12 Der Auftrag an die Beschwerdegegnerin erreicht 
damit den Schwellenwert von CHF 150‘000.00 deutlich nicht, zumal die Mehrwertsteuer bei 
der Berechnung explizit nicht berücksichtigt wird (Art. 7 Abs. 1ter IVöB). Der Zuschlag für die-
sen Auftrag ist damit gemäss Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 3 ÖBG nicht anfechtbar. 
Dass die Vorinstanz ein Einladungsverfahren durchgeführt hat, obschon sie den Auftrag letzt-
lich hätte freihändig vergeben können (Art. 6 Abs. 1 Bst. b ÖBG), ändert nach Praxis des ber-
nischen Verwaltungsgerichts an der Nichtanfechtbarkeit des Zuschlags nichts.13 Die Wahl 
eines höherstufigen Verfahrens ist stets zulässig, weil dies einen verschärften Wettbewerb 
verspricht.14 
2.3. 
Nach dem Gesagten muss festgehalten werden, dass auf die Beschwerde vom 
28. August 2017 mangels Anfechtbarkeit der Verfügung vom 21. August 2017 nicht eingetre-
ten werden kann. 
3. 
Kosten 
3.1 
Die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Pauschalgebühr (Art. 103 VRPG), werden 
der unterliegenden Partei zur Bezahlung auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten 
einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, 
keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). 
 
9 Vgl. auch Einführung ins öffentliche Beschaffungswesen im Kanton Bern, Leitfaden für die Beschaffungsstellen, 
Amt für Informatik und Organisation vom 5. August 2015, S. 15, Ziff. 4.1.1 
10 Vgl. Ausschreibungsunterlagen (Beilage 2 der Vorakten) 
11 Anhang 2 IVöB 
12 Vgl. angefochtene Verfügung vom 21. August 2017 (Beilage 10 der Vorakten) 
13 BVR 2008, S. 355 E. 2.4 mit Hinweisen auf BVR 2005 S. 350 E. 2 und BVR 499 E. 2.6; Jäger, Öffentliches Be-
schaffungsrecht, in: Müller/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2013, S. 861 N. 170 
14 Jäger, a.a.O, S. 835 N. 91 mit weiteren Hinweisen 


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Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin vollumfänglich. Unter Berücksichtigung der ge-
samten Umstände und der Erteilung der aufschiebenden Wirkung von Amtes wegen, sind die 
Verfahrenskosten, pauschal festgesetzt auf CHF 400.00 (vgl. Art. 19 Abs. 1 GebV15), der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen. 
3.2 
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern 
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder 
Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten ans Gemeinwesen als gerechtfer-
tigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässi-
ge Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet 
sich nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 VRPG). 
Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdegegnerin sind anwaltlich vertreten und haben folg-
lich keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 1 VRPG). 
 
 
 
15 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; SR 
154.21) 


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III. 
Entscheid 
1. 
Auf die Beschwerde vom 28. August 2017 wird nicht eingetreten. 
2. 
Die Kosten des Verfahrens, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 400.00, wer-
den der Beschwerdeführerin auferlegt. 
Eine separate Zahlungseinladung folgt nach Rechtskraft dieses Entscheides. 
3. 
Parteikosten werden keine gesprochen. 
 
 
 
IV. 
Eröffnung 
- 
Beschwerdeführerin, per Einschreiben 
- 
Beschwerdegegnerin, per Einschreiben 
- 
Vorinstanz, per Einschreiben 
 
 
DER GESUNDHEITS- UND 
FÜRSORGEDIREKTOR 
 
 
 
Pierre Alain Schnegg 
Regierungsrat 
 
 
 
 
 
 
Rechtsmittelbelehrung 
Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern angefoch-
ten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss einen 
Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der 
angefochtene Entscheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende 
Wirkung.