be_weitere · 2019.GEF.306 · 2019-07-04 · de

Beschaffungsverfahren: Beschwerde gegen Zuschlag

Gesundheits- 
und Fürsorgedirektion 
des Kantons Bern 
Direction de la santé 
publique et de la 
prévoyance sociale 
du canton de Berne 
 
 
 
Rathausgasse 1 
Postfach 
3000 Bern 8 
Telefon +41 (31) 633 79 20 
Telefax +41 (31) 633 79 09 
www.gef.be.ch 
 
 
Referenz: kr 
2019.GEF.306 
 
 
 
B E S C H W E R D E E N T S C H E I D vom 04. Juli 2019 
 
 
in der Beschwerdesache zwischen 
 
 
X.___ 
Beschwerdeführerin 
 
vertreten durch B.___ 
 
gegen 
 
 
Y.___ 
Vorinstanz 
 
vertreten durch C.___ 
 
sowie 
 
A.___ 
Beschwerdegegnerin 
 
vertreten durch D.___ 
 
betreffend Zuschlag für die im offenen Vergabeverfahren ausgeschriebene Leistung BKP 215 
Montagebau in Leichtkonstruktion (Fassadenbau) im Baubereich 12 am Y.___ (Neubau Spi-
talgebäude) sowie betreffend Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren 
(Verfügung der Vorinstanz vom 30. Januar 2019) 
 
 


Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 
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I. 
Sachverhalt 
1. 
Am 25. August 2018 hat die Y.___ (fortan: Vorinstanz) das Projekt "Y.___ Bern – Neu-
bau des Spitalgebäudes, Baubereich 12, BKP 215 Montagebau in Leichtkonstruktion (Fassa-
denbau)" im offenen Verfahren auf der Seite www.simap.ch ausgeschrieben.1 Das Projekt 
beinhaltete die Herstellung, Lieferung und Montage einer kompletten Fassadenkonstruktion 
mit "Acrytherm"-Elementen für den Neubau des Spitalgebäudes Baubereich 12 des Y.___.2 
Für die Fassadenbekleidung wurden Fertigteilelemente aus "Acrytherm D" der Herstellerin 
F.__ verlangt.3 Varianten waren nicht zugelassen.4 
2. 
Innert Frist haben insgesamt sechs Konkurrentinnen, darunter die X.___ (nachfolgend: 
Beschwerdeführerin) sowie die A.___. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) ein Angebot ein-
gereicht.5 Die Beschwerdeführerin reichte am 29. Oktober 2018 ein Angebot ein zu einem 
Preis von CHF 24'864'864.75 (netto, inkl. MwSt) und mit einem Werkstoff der Hauptlieferanten 
"E.___, F.___ oder gleichwertig".6 
3. 
Am 30. Januar 2019 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, sie habe ihr An-
gebot aus formalen Gründen nicht berücksichtigen können, da das Angebot mit einem alter-
nativen Fassadenmaterial als nicht zugelassene Variante zu betrachten sei. 
4. 
Am 30. Januar 2019 verfügte die Vorinstanz zudem gegenüber der Beschwerdeführe-
rin was folgt: 
Aufgrund des durchgeführten Verfahrens und der Punktebewertung gemäss Ausschreibungsunter-
lagen sind die Leistungen mit einem max. Anspruchserfüllungsgrad von 465 von 500 Punkten zu 
CHF 27'826'259.45 netto, inkl. MWST an die Firma A.___ in J. vergeben worden. 
Begründung: 
- 
Die Offerte war gültig. 
- 
Erfüllung der Eignungskriterien. 
- 
Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien. 
- 
Die Kosten zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit liegen zwischen CHF 27'826'259.45 und 
CHF 45'182'333.08 netto inkl. MwSt. 
 
1 Ausschreibung Simap vom 25. August 2018, "Y.__, Neubau Spitalgebäude Baubereich 12, BKP 215 Montagebau 
in Leichtkonstruktion (Fassadenbau), Projektnummer MP BB 12 100033, Ziff. 1.7 und 2.2; Bestimmungen zum 
Vergabeverfahren für Werkleistungen der KBOB, Teil A, Y.___l; Ziff. A.5 und B.2 
2 Ausschreibung Simap vom 25. August 2018, Ziff. 2.6; Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Werkleistungen 
der KBOB, Teil A, Y.___, Ziff. B.8 
3 Leistungsverzeichnis (Positionen 250.300 und 250.301) 
4 Ausschreibung Simap vom 25. August 2018, Ziff. 2.11 
5 Offertöffnungsprotokoll vom 31. Oktober 2018 
6 Vorakten, Ordner "Angebot X.___", Register 1 und 12 "HAUPTLIEFERANTEN" Ziff. 4 


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Der der Verfügung vom 30. Januar 2019 beiliegenden Auswertungstabelle ist zu entnehmen, 
dass die Vorinstanz das Angebot der Beschwerdeführerin mangels Erfüllung der formalen 
Prüfung und / oder der Eignungskriterien mit null Punkten bewertet hat. 
5. 
Mit Beschwerde vom 11. Februar 2019 hat die Beschwerdeführerin sowohl den Aus-
schluss aus dem Verfahren als auch die Vergabeverfügung der Vorinstanz vom 
30. Januar 2019 bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern (GEF) ange-
fochten und folgende Anträge gestellt: 
Superprovisorische Massnahmen 
1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung superprovisorisch zu erteilen. 
2. Die Beschwerdegegnerin sei angewiesen, keinen Vertrag mit der A.___ in J. zu schliessen, bis 
zur Kenntnis der Rechtslage über das Gesuch der aufschiebenden Wirkung vorliegender Be-
schwerde. 
3. Die Kosten bleiben vorbehalten. 
Weitere Anträge 
1. 
Die Beschwerdegegnerin sei aufgefordert, die Akten herauszugeben. 
2. 
Der Beschwerdeführerin sei die Akteneinsicht zu gewähren und eine Frist zur Vervollständi-
gung der Beschwerde zu erteilen. 
Vorsorgliche Massnahmen 
1. 
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung vorsorglich zu erteilen. 
2. 
Die Beschwerdegegnerin sei angewiesen, keinen Vertrag mit der A.___ abzuschliessen, bis 
rechtsgültig über vorliegende Beschwerde entschieden wurde. 
3. 
Die Kosten bleiben vorbehalten. 
In der Hauptsache 
1. 
Die Beschwerde sei gutzuheissen. 
2.1 Die Vergabeverfügung vom 30. Januar 2019 betreffend die im offenen Verfahren ausgeschrie-
bene Leistung BKP 215 Montagbau in Leichtkonstruktion (Fassadenbau) beim Objekt Neubau 
Spitalgebäude Baubereich 12 der Y.___ sei aufzuheben. 
2.2 Die Ausschlussverfügung betreffend die X.___ vom 30. Januar 2019 im öffentlichen Verfahren 
für die ausgeschriebene Leistung BKP 215 Montagebau in Leichtkonstruktion (Fassadenbau) 
sei aufzuheben. 
2.3 Die X.___ sei in das Vergabeverfahren wiederaufzunehmen. 
2.4 Die Angelegenheit sei der Beschwerdegegnerin zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen 
zurückzuweisen. 


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Subsidiär 
2.5 Die Vergabeverfügung vom 30. Januar 2019 betreffend die Im offenen Verfahren ausgeschrie-
bene Leistung BKP 215 Montagbau in Leichtkonstruktion (Fassadenbau) beim Objekt Neubau 
Spitalgebäude Baubereich 12 der Y.___ sei aufzuheben. 
2.6 Die Ausschlussverfügung betreffend die X.___ vom 30. Januar 2019 im öffentlichen Verfahren 
für die ausgeschriebene Leistung BKP 215 Montagebau in Leichtkonstruktion (Fassadenbau) 
sei aufzuheben. 
2.7 Das Vergabeverfahren sei erneut durchzuführen. 
Subsubsidiär, falls der Vertrag widerrechtlich geschlossen wurde 
2.5 Es sei zu erkennen, dass die Vergabeverfügung vom 30. Januar 2019 widerrechtlich ist. 
2.6 Die Beschwerdeführerin behält sich Schadenersatzansprüche vor. 
3. 
Der Beschwerdeführerin sei eine Parteientschädigung zuzusprechen und die durch das Be-
schwerdeverfahren angelaufenen Kosten durch die Beschwerdegegnerin zurückzuerstatten. 
Der Beschwerdeführerin sie eine Frist anzusetzen, um ihre Entschädigungsforderung und Kos-
tenliste einzureichen. 
4. 
Für das Beschwerdeverfahren werden keine Gebühren erhoben. 
6. 
Mit Verfügung vom 13. Februar 2019 wies das Rechtsamt, welches die Beschwerde-
verfahren für die GEF leitet,7 das Gesuch der Beschwerdeführerin um superprovisorische Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung sowie das Gesuch der Beschwerdeführerin, die Vo-
rinstanz sei superprovisorisch anzuweisen, bis zur Kenntnis der Rechtslage betreffend die 
aufschiebende Wirkung der vorliegenden Beschwerde keinen Vertrag mit der Beschwerde-
gegnerin abzuschliessen, ab. Das Rechtsamt wies darauf hin, dass bis zum definitiven Ent-
scheid über die aufschiebende Wirkung der Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin von Ge-
setzes wegen nicht abgeschlossen werden dürfe. Das Rechtsamt holte die Vorakten ein und 
führte den Schriftenwechsel durch. 
7. 
Mit Beschwerdevernehmlassung vom 25. Februar 2019 beantragte die Vorinstanz, die 
Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; überdies sei der 
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen, alles unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zzgl. MwSt. 
 
 
7 Art. 10 der Verordnung vom 29. November 2000 über die Organisation und die Aufgaben der Gesundheits- und 
Fürsorgedirektion (Organisationsverordnung GEF, OrV GEF; BSG 152.221.121) 


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8. 
Mit Verfügung vom 28. Februar 2019 gewährte das Rechtsamt der Beschwerdeführe-
rin und der Beschwerdegegnerin Einsicht in die Ausschreibungsunterlagen, wobei die Offert-
unterlagen der Konkurrenten (inkl. Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin) von der 
Akteneinsicht ausgenommen wurden. 
9. 
Mit Beschwerdeantwort vom 7. März 2019 beantragte die Beschwerdegegnerin die 
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, die Abweisung des Gesuchs um 
Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Abweisung des Gesuchs um Akteneinsicht in 
dem Sinn, als dass die Unterlagen betreffend die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführe-
rin nicht offenzulegen seien, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. 
10. 
Mit Stellungnahmen vom 25. März 2019 zur Beschwerdevernehmlassung vom 
25. Februar 2019 und Beschwerdeantwort vom 7. März 2019 hielt die Beschwerdeführerin an 
ihren Rechtsbegehren der Beschwerde vom 11. Februar 2019 fest. 
11. 
Mit Stellungnahme vom 25. März 2019 machte die Vorinstanz geltend, auf die sich 
allesamt auf die Ausschreibungsunterlagen beziehenden Rügen der Beschwerdeführerin sei 
nicht einzutreten, da das diesbezügliche Rügerecht längst verwirkt sei. 
12. 
Mit Stellungnahme vom 25. März 2019 hielt die Beschwerdegegnerin an den in der 
Beschwerdeantwort vom 7. März 2019 gestellten Rechtsbegehren fest, soweit diese inzwi-
schen nicht gegenstandlos geworden seien. 
Auf die Rechtsschriften und Akten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen. 
 
 
II. 
Erwägungen 
1. 
Sachurteilsvoraussetzungen 
1.1 
Die Vorinstanz ist als Listenspital ein fester Bestandteil der kantonalen Grundversor-
gung und erfüllt somit Staatsaufgaben. Im Umfang der zu Lasten der obligatorischen Kran-
kenpflegeversicherung erbrachten Leistungen im Bereich des Leistungsauftrags wird sie zu-
dem zu mindestens 55% staatlich finanziert (Art. 49a Abs. 2 KVG8). Als „Trägerin kantonaler 
Aufgaben“ ist die Vorinstanz somit grundsätzlich ausschreibungspflichtig (Art. 8 Abs. 2 
 
8 Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) 


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IVöB9).10 Angefochten sind vorliegend Zuschlag und Ausschluss vom Vergabeverfahren. Ver-
fügungen betreffend den Zuschlag und den Ausschluss vom Vergabeverfahren sind bei Errei-
chung der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder der tieferen kommunalen Schwel-
lenwerte bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates mit Beschwerde 
anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 Bst. b und e i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG11). Die GEF als in der Sache 
zuständige Direktion ist zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 
1.2 
Das Beschaffungsrecht sieht betreffend der Beschwerdeführungsbefugnis keine Be-
sonderheiten vor, weshalb sich diese nach Art. 65 VRPG12 richtet.13 Die Beschwerdeführerin 
hat am Verfahren teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt. Demzufolge ist sie gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG zur Beschwerdeführung legitimiert. 
1.3 
Die Beschwerdefrist beträgt zehn Tage (Art. 14 Abs. 1 ÖBG und Art. 15 Abs. 2 IVöB). 
Die angefochtene Verfügung datiert vom 30. Januar 2019. Die Beschwerdefrist hat somit am 
Montag, 11. Februar 2019 geendet (Art. 41 Abs. 1 VRPG). 
1.4 
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde vom 11. Februar 2019 ist somit 
einzutreten. 
1.5 
Die unterzeichnenden Anwälte sind gehörig bevollmächtigt. 
1.6 
Die Beschwerdeinstanz überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzun-
gen, einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und unrichtige oder un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes hin; Unangemessenheit kann 
nicht geltend gemacht werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG und Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB). 
 
 
 
9 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; 
BSG 731.2) 
10 Vgl. Gutachten Trüeb/Zimmerli, Neue Spitalfinanzierung und Beschaffungswesen, vom 7. Dezember 2011, 
Rz. 153 und 168 f., einsehbar auf der Homepage der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdi-
rektorinnen und -direktoren (GDK) unter https://www.gdk-cds.ch; vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des 
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 140 
11 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) 
12 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 
13 BVR 2000, S. 115 E. 1c.dd mit Geltung auch für das ÖBG; Christoph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in 
Müller/Feller (Hrsg.), Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 863 


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2. 
Streitgegenstand 
Die Beschwerdeführerin beantragt in der Hauptsache die Aufhebung des Ausschlusses vom 
Vergabeverfahren und ihre Wiederaufnahme in das Verfahren, die Aufhebung des Zuschlags 
sowie die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.14 Umstritten und zu 
prüfen (Streitgegenstand) ist demnach vorliegend, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin 
zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen und den Zuschlag der Beschwerdegegnerin erteilt 
hat. 
 
3. 
Ausschluss vom Submissionsverfahren und Widerruf des Zuschlags 
3.1 
Argumentation der Verfahrensbeteiligten 
3.1.1 Aus der formellen Prüfung geht hervor, dass die Vorinstanz das Angebot der Be-
schwerdeführerin aufgrund unerlaubter Veränderung der Angebotsunterlagen vom Verfahren 
ausgeschlossen hat. Die Beschwerdeführerin habe Alternativen zum verlangten Fassadenma-
terial angeboten, was eine gemäss den Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich nicht zuläs-
sige Variante darstelle. Trotzdem sei die Gleichwertigkeit der Materialien geprüft worden. Die 
Prüfung habe ergeben, dass die Alternativen zum Zeitpunkt der Ausschreibung und der Prü-
fung nicht als gleichwertig einzustufen seien.15 
3.1.2 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. b 
ÖBV16 könne eine Anbieterin vom Verfahren ausgeschlossen werden, wenn ihr Angebot we-
sentlichen Formerfordernissen nicht entspreche. 
Die Ausschreibung habe unter Position 250.301 des Leistungsverzeichnisses Fertigteilele-
mente aus "Acrytherm D" von F.___ verlangt. Sie habe ein Angebot mit dem Werkstoff 
"E.___, F.___ oder gleichwertig" unterbreitet. Gleichwertige Leistungen seien nicht als Varian-
ten zu qualifizieren. Sie habe mithin keine Variante, sondern ein gleichwertiges Produkt ange-
boten. 
Aus den Ausschreibungsunterlagen sei nicht klar hervorgegangen, dass einzig "Acrytherm" zu 
verwenden sei. Auf sechs Anbieter hätten vier mit einem gleichwertigen Material offeriert, was 
diese Unklarheit noch verdeutliche. 
 
14 Beschwerde vom 11. Februar 2019, Anträge in der Hauptsache Ziff. 2.1 - 2.4 
15 Vgl. KBOB-Formular Formelle Prüfung vom 29. Januar 2019, Vorakten, Ordner Ausschreibungsunterlagen, Re-
gister 4 
16 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21) 


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Position 10.016 des Leistungsverzeichnisses erlaube ausdrücklich das Offerieren mit gleich-
wertigen oder besseren Produkten zur Gewährleistung des freien Wettbewerbs. Gleichwertige 
Lösungen seien bei allen Positionen erlaubt. Es gebe keine Hinweise darauf, dass gleichwer-
tige Lösungen nur bei Positionen erlaubt wären, in denen nochmals ausdrücklich darauf hin-
gewiesen werde. Position 10.016 erlaube zudem Angebote mit "eigenen Produkten". Dieser 
Begriff sei dahingehend auszulegen, dass die Anbieter zur Gewährleistung des freien Wett-
bewerbs abweichende Produkte, im Sinn von eigenen Lösungsangeboten mit gleichwertigen 
Materialien, anbieten dürften. 
Das Angebot der Beschwerdeführerin sehe die Anwendung eines gleichwertigen, jedoch in-
novativen und wirtschaftlich günstigeren Werkstoffes vor. Bei der Offertöffnung habe die Be-
schwerdeführerin mit einem Preis von CHF 23'226'513.00 brutto den ersten Platz belegt. Ihr 
Angebot sei um CHF 2'725'945.30 günstiger gewesen als das Angebot der Beschwerdegeg-
nerin. 
Der Baustoff "Acrytherm" sei durch technische Normen definiert. Diese Normen seien für die 
ausgeschriebene Leistung ausschlaggebend. Die Produkte "Mineralit" und "Acrytherm" seien 
aus demselben Material hergestellt. Da es sich bei "Acrytherm R" und "Acrytherm D" um das-
selbe Material, jedoch nicht das gleiche System handle, sei der Vergleich von "Acrytherm R" 
durchaus tauglich. Bei "Mineralit" handle es sich um ein bauaufsichtlich zugelassenes Bau-
produkt, das sich beim Einsatz als Balkonplatte und als Fassadenelement in den letzten 
zwanzig Jahren bewährt habe. "Mineralit" erfülle nachweislich sämtliche der in der Ausschrei-
bung geforderten Produkteigenschaften. Aus den technischen Daten gehe hervor, dass "Mi-
neralit" einer mehrmonatigen Bewitterung zweifelsfrei standhalte. Zeitaufwendige Versuchs-
durchführungen brauche es nicht, weil die zum Vergleich der Anforderungen in der Submissi-
on aufgeführten Materialeigenschaften aus den Zertifikaten und Zulassungen der Hersteller-
firma entnommen werden könnten. Durch den Einsatz als Balkonplatte werde das Material 
teilweise noch stärker beansprucht als beim Einsatz als Fassadenelement. Die Gleichwertig-
keit der Produkte werde durch die gelieferten technischen Daten und die eingereichten Gut-
achten belegt. Überdies habe das Gutachten von E.___ ergeben, dass "Acrytherm" selbst die 
Brandschutzvorgaben nicht erfülle. 
Die Belege für die Qualität der Fertigteile seien gemäss den Positionen 10.013, 60 und 70.014 
des Leistungsverzeichnisses nicht zum Zeitpunkt der Offerteinreichung, sondern erst „nach 
Auftragserteilung" und „nur auf Anforderungen" mit den Genehmigungsplänen einzureichen. 
Die Beschwerdeführerin habe die Gleichwertigkeit ihres Angebots daher nicht im Zeitpunkt der 
Offertabgabe belegen müssen. Zudem werde in den Ausschreibungsunterlagen keine Länge 
von 8 m verlangt, weshalb ein solcher Nachweis bisher nicht erbracht worden sei. Es sei vor-
gesehen, die Schalungsdimensionen für angefragte Bauvorhaben ohne Aufpreis entspre-


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chend anzupassen. Es könnten genau angepasste Elemente hergestellt werden. Schliesslich 
werde "Mineralit" ebenfalls mit gewellter Oberfläche offeriert. 
Damit könne der Beschwerdeführerin im Moment der Offertabgabe keine Verletzung der For-
merfordernisse vorgeworfen werden, weshalb die Voraussetzungen für einen Ausschluss 
nicht erfüllt seien. Der Ausschluss ihres Angebots sowie der Zuschlag an die Beschwerde-
gegnerin seien widerrechtlich. Da die Beschwerdeführerin rechtmässig ein gleichwertiges 
Produkt angeboten habe und unrechtmässig aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei, 
werde durch die Berücksichtigung ihres Angebots "das vergaberechtliche Gleichbehandlungs-
verbot nicht verletzt, sondern geheilt". Den übrigen Teilnehmern hätte es ebenfalls freigestan-
den, mit einem gleichwertigen Produkt zu offerieren.17 
3.1.3 Die Vorinstanz bringt vor, die Ausschreibungsunterlagen würden zwingend die Ver-
wendung des Materials "Acrytherm" vorschreiben. So sei in Ziffer 2.6 der SIMAP-Publikation 
expressis verbis "Acrytherm" ausgeschrieben. Unter der Position 250.300 ff. des Leistungs-
verzeichnisses seien die Anforderungen an die "Fertigteile als hinterlüftete Fassadenverklei-
dung" dahingehend definiert, dass vorgehängte Fassadenbekleidungen aus grossformatigen 
Platten "Acrytherm D" des Herstellers F.___ zu offerieren seien. Dem Beschrieb sei nicht zu 
entnehmen, dass gleichwertige Leistungen zulässig seien. Vielmehr werde die Zulässigkeit 
von Varianten ausdrücklich verneint. Wo gleichwertige Lösungen zulässig gewesen seien, 
enthalte das Leistungsverzeichnis einen entsprechenden expliziten Vermerk, so etwa betref-
fend die Metallverbundstoren (Pos. 282.022), die Fassadenbahn (Pos. 250.103) oder die au-
tomatischen Schiebetüren (Pos. 216.610). Betreffend das Fassadenmaterial sehe das Leis-
tungsverzeichnis keine Möglichkeit gleichwertiger Lösungen vor. 
Position 10.016 des Leistungsverzeichnisses halte unter dem Titel "Produkte" fest, dass eige-
ne Produkte angeboten werden könnten, um den freien Wettbewerb zu gewährleisten. Zuge-
lassen seien nur eigene Produkte, also Produkte des Anbieters selber. Das Produkt "Mineralit" 
sei jedoch kein Produkt der Beschwerdeführerin, sondern werde von der Firma G.___ aus N. 
vertrieben. 
Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot die Hersteller "E.___, F.___ oder gleichwertig" 
als Hauptlieferanten für das Fassadenmaterial angegeben. Ihr Angebot sei nicht bloss von der 
klaren Vorgabe betreffend Materialisierung abgewichen; der Offerte sei gar nicht erst zu ent-
nehmen gewesen, welches Material verwendet werden sollte. Selbst auf Nachfrage hin habe 
die Beschwerdeführerin nicht angegeben, welches Material sie im Falle des Zuschlags ver-
wenden würde. Auch der Beschwerdeschrift sei höchstens implizit zu entnehmen, dass sie bei 
 
17 Beschwerde vom 11. Februar 2019, Stellungnahmen der Beschwerdeführerin zur Beschwerdevernehmlassung 
und Beschwerdeantwort vom 25. März 2019 


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einem Zuschlag das (nicht gleichwertige) Material "Mineralit" verwendet hätte. Somit sei im 
Zeitpunkt des Zuschlags unklar gewesen, welches Material die Beschwerdeführerin offeriert 
habe. Dadurch habe die Beschwerdeführerin die Ausschreibungsvorgaben klar verletzt und 
die Vergabestelle im Ungewissen belassen. 
Dennoch habe die Vorinstanz einen Vergleich der Materialien "Acrytherm" und "Mineralit" vor-
genommen. Aus diesem Vergleich gehe hervor, dass keine Gleichwertigkeit vorliege: 
• Für die Realisierung der Fassade würden Elemente mit einer Länge von bis zu 8 Metern 
benötigt. Gemäss Produktinformation der Herstellerin von "Mineralit" seien Grossformate je-
doch lediglich bis zu einer Länge von 4 Metern möglich. In ihrem Produktvergleich vom 
8. Februar 2019 weise die Beschwerdeführerin eine maximale Bauteillänge von 4.2 Metern 
aus. Rund 200 der benötigten Fertigteile seien vertikal grösser als die mögliche Maximaldi-
mensionierung, die die Firma "G.___" überhaupt liefern könne. 
• Das Bauvorhaben werde mit einer gewellten Oberfläche mit einer flachen Rückseite ausge-
führt. Es sei zweifelhaft, dass diese Ausführungsart mit dem Material "Mineralit" möglich sei, 
da in der Produktinformation der Herstellerin lediglich flache oder gebogene Elemente er-
wähnt würden. 
• In Bezug auf das Material "Mineralit" liege kein Muster zur Beurteilung vor, weshalb bis heu-
te unbelegt sei, ob die Oberflächenstruktur sämtlicher sichtbarer Bereiche gemäss Ausschrei-
bung ausgeführt werden könne. 
• Das Material "Mineralit" erfülle die Anforderungen an den Brandschutz nicht. Die eingereich-
te Klassifizierung beziehe sich auf die Verwendung des Materials "Mineralit" als Bodenbelag, 
nicht aber als Fassade. 
• Schliesslich habe das Material "Mineralit" keinem mehrmonatigen Bewitterungstest unterle-
gen. Langzeitzeiterfahrungen würden gänzlich fehlen. 
Im Falle einer Abweichung vom Angebot hätten die Anbieterinnen und Anbieter die Gleichwer-
tigkeit ihrer technischen Spezifikationen nachzuweisen (Art. 12 Abs. 3 ÖBV). Dieser Nachweis 
müsse mit der Offerte eingereicht werden. Der Offerte der Beschwerdeführerin hätten keine 
Belege für die angebliche Gleichwertigkeit der nicht näher spezifizierten Materialien beigele-
gen. Das mit Schreiben vom 11. Dezember 2018 nachgereichte Datenblatt des Materials "Mi-
neralit" sei unbeachtlich. Die mit der Beschwerde ins Recht gereichte Expertise von H.___ 
vom Februar 2019 habe der Vorinstanz weder zum Zeitpunkt der Zuschlagsverfügung vorge-
legen noch sei sie zur Beurteilung der Gleichwertigkeit tauglich, da der Experte das Material 
"Acrytherm R" anstelle des ausgeschriebenen "Acrytherm D" untersucht habe. Die Anbieterin 
könne und dürfe sich nicht darauf verlassen, dass ihr später die Möglichkeit des Nachweises 


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der Gleichwertigkeit gewährt werde. Der fehlende Nachweis der Gleichwertigkeit müsse zwin-
gend zum Ausschluss aus dem Verfahren führen (Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV). Mangels Anga-
be des offerierten Materials und Rechtzeitigkeit des Nachweises der Gleichwertigkeit hätte die 
Beschwerdeführerin somit den Zuschlag selbst für den bestrittenen Fall, dass gleichwertige 
Lösungen zulässig gewesen wären, nicht erhalten. 
Schliesslich 
habe 
die 
Beschwerdegegnerin 
der 
Vorinstanz 
mit 
Schreiben 
vom 
22. Februar 2019 mitgeteilt, dass sie gestützt auf eine Kostenangabe der Firma "G.___" die 
Gesamtleistung der Ausschreibung mit "Mineralit" zu einem Preis von CHF 23'083’347.25 
brutto (ohne Rabatt, MWST und Skonto) ausführen könnte. Die Offerte der Beschwerdegeg-
nerin mit "Mineralit" wäre damit CHF 143’165.75 günstiger als die Offerte der Beschwerdefüh-
rerin, womit wiederum die Beschwerdegegnerin den Zuschlag erhalten hätte. 
Sollte die Vorinstanz verpflichtet werden, die Offerte der Beschwerdeführerin – enthaltend 
eine im Vergleich zur Ausschreibung minderwertige Leistung – zu berücksichtigen, käme der 
Beschwerdeführerin ein nicht zu rechtfertigender Vorteil gegenüber den anderen Anbietern 
zu. Die Beschwerdegegnerin sähe sich an ihre Offerte, beinhaltend das ausgeschriebene, 
bessere und teurere Material "Acrytherm", gebunden, während die Beschwerdeführerin das 
billigere Material "Mineralit" einpreisen dürfte. Dies würde zu einer Ungleichbehandlung der 
Anbieter und damit zu einer rechtswidrigen Vergabe führen.18 
Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin erfülle "Acrytherm" die Brandschutzvor-
gaben der Ausschreibung. In Position 250.302 des Leistungsverzeichnisses vom 
21. August 2018 werde verlangt, dass die Brandklasse M1 bis A1, auf jeden Fall "nicht brenn-
bar", erreicht werden müsse. "Nicht brennbar" entspreche RF1. In der Ausschreibung sei für 
alle Fassadenbauteile RF1 nach SN EN 13501-6 gefordert worden. "A1" entspreche der Klas-
sifizierung gemäss DIN EN 13501 der Norm der Europäischen Union (Skala von A bis F). 
Frankreich verfüge daneben über eine eigene Brandschutznorm NF P92-507:2004 (Skala M0 
bis M4). Sowohl "Acrytherm" wie auch "Mineralit" würden die Brandklasse A2-s1,d0 aufwei-
sen. Brandklasse A2-s1,d0 entspreche M0 bzw. der höchsten Stufe der französischen Klassi-
fizierung. Damit werde die Anforderung "M1" gemäss Ausschreibung erfüllt bzw. übertroffen 
und es sei erstellt, dass "Acrytherm" als Fassadenbaustoff für das Bauvorhaben der Vo-
rinstanz geeignet sei. Sollte die Beschwerdeführerin tatsächlich eine gegenteilige Auffassung 
vertreten, spreche sie "Mineralit" die Tauglichkeit ab. Die Zulassung für "Acrytherm" sei nicht 
zurückgezogen worden, vielmehr ersetze die Zulassung vom 26. Oktober 2017 diejenige vom 
11. September 2013 ("Annule et remplace l'Avis Technique 2/13-1547"). Damit sei das mass-
 
18 Beschwerdevernehmlassung vom 25. Februar 2019 


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Seite 12 von 32
 
gebende Schweizer VKF-Zertifikat (Vereinigung kantonaler Feuerversicherungen) nahtlos 
gültig.19 
3.1.4 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Beschwerdeführerin habe entgegen den Aus-
schreibungsunterlagen und entgegen dem ausdrücklichen Wunsch der Vergabestelle kein 
Angebot mit "Acrytherm" eingereicht. Das Angebot der Beschwerdeführerin ("E.___, F.___ 
oder gleichwertig") sei unverständlich und unklar. Es werde nicht ein Werkstoff angeboten, 
vielmehr würden Werkstoffhersteller genannt, die auch andere Werkstoffe als "Acrytherm" 
oder "Mineralit" vertreiben dürften. 
Aus den Ausschreibungsunterlagen gehe mitnichten hervor, dass gleichwertige oder Produkte 
besserer Qualität erlaubt seien. Position 10.016 des Leistungsverzeichnisses erlaube die 
Verwendung von "eigenen Produkten". Diese müssten jedoch die Anforderungen der Aus-
schreibung in allen Belangen erfüllen und nachweisbar gleicher oder besserer Qualität sein 
als die ausgeschriebenen Produkte. Entscheidend sei auch die Ausschreibungsbedingung, 
dass der Auftraggeber über die qualitative und formale Gleichwertigkeit entscheide. "Mineralit" 
sei offenbar kein eigenes Produkt der Beschwerdeführerin. Ausserdem sei fraglich, ob Positi-
on 10.016 für die Fassadeverkleidung überhaupt in Frage komme, da für die Fassadenver-
kleidung anders als bei den anderen Positionen der Werkstoff "Acrytherm" schon in der Aus-
schreibung explizit vorausgesetzt werde. Die Ausschreibungsunterlagen könnten nach Treu 
und Glauben kaum in dem Sinn verstanden werden, dass von dieser Vorgabe abgewichen 
werden dürfe. Die Beschwerdeführerin offeriere kein eigenes Produkt, die Vergabestelle habe 
die Gleichwertigkeit verneint und "Mineralit" sei nicht vergleichbar mit "Acrytherm". Jeder ein-
zelne Grund würde für sich allein schon ausreichen, um die Beschwerdeführerin aus dem Ver-
fahren auszuschliessen. 
Im Übrigen scheine "Mineralit" nicht für Fassadenverkleidungen gemacht worden zu sein und 
die Firma "G.___" habe mit E-Mail vom 22. Februar 2019 darauf hingewiesen, dass die maxi-
male Produktionsgrösse der Elemente bei 4.200 x 2.000 mm liege. Gemäss dem Bauteilkata-
log G14 benötige aber die Vorinstanz rund 200 "Fertigteile vertikal", die grösser seien. Mit 
"Mineralit" könnten also nicht einmal alle ausgeschriebenen Arbeiten ausschreibungsgemäss 
erfüllt werden. 
Ein wissenschaftlich seriöser Vergleich beider Produkte würde aufwändige Tests unter realis-
tischen Bedingungen (Witterung) und mindestens mittelfristiger Beobachtung bedingen, um 
verlässliche Aussagen zur Gleichwertigkeit machen zu können. Ausserdem scheine der Gut-
achter H.___ "Mineralit" mit dem Produkt "Acrytherm R" verglichen zu haben, wohingegen 
 
19 unaufgeforderte Stellungnahme der Vorinstanz vom 2. April 2019 


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gemäss Position 250.301 des Leistungsverzeichnisses das Produkt "Acrytherm D" verwendet 
werden sollte.20 
 
3.2 
Rechtsgrundlagen für den Ausschluss vom Submissionsverfahren und Widerruf 
des Zuschlags 
Der Ausschluss von Anbietenden bzw. ihren Angeboten vom Submissionsverfahren ist für die 
Kantone in § 27 VRöB21 bzw. in den einzelnen kantonalen Submissionserlassen geregelt (die 
IVöB selbst nennt keine Ausschlussgründe).22 Gemäss § 27 Bst. h VRöB wird eine Anbieterin 
oder ein Anbieter von der Teilnahme insbesondere ausgeschlossen, wenn sie oder er wesent-
liche Formerfordernisse verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, 
fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung der Ausschreibungsun-
terlagen. Gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV schliessen die Auftraggeberinnen oder Auftrag-
geber Anbieterinnen oder Anbieter von der Teilnahme am Verfahren aus, wenn diese ein An-
gebot einreichen, das der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterlagen oder wesentlichen 
Formerfordernissen nicht entspricht. Vergabebehörden sind grundsätzlich nicht nur berechtigt, 
sondern verpflichtet, bei gegebenen Voraussetzungen einen Anbieter bzw. dessen Angebot 
vom Submissionsverfahren auszuschliessen.23 Der Ausschluss eines Anbieters vom Submis-
sionsverfahren kann durch gesonderte Verfügung, aber auch bloss implizit durch Zuschlagser-
teilung an einen anderen Submittenten erfolgen.24 
In gewissen Fällen besteht eine Pflicht der Vergabebehörde zur Einholung von Erläuterungen 
vor dem Anordnen eines Ausschlusses. Nach der Praxis der BRK25 und des Bundesverwal-
tungsgerichts kann sich eine Vergabestelle u.U. einer Verletzung des rechtlichen Gehörs so-
wie des Verbots des überspitzten Formalismus schuldig machen, wenn sie einen Anbietenden 
ohne vorgängige Rücksprache ausschliesst, weil sie der Auffassung ist, dessen Angebot leide 
an einem Formmangel.26 
Wegen unbedeutender Mängel der Offerte darf ein Anbieter nicht ausgeschlossen werden. 
Ein Ausschlussgrund muss eine gewisse Schwere aufweisen. Verhalten mit Bagatellcharakter 
rechtfertigen in der Regel keinen Ausschluss. Angebote, die nicht den Ausschreibungsunter-
lagen entsprechen, sind vorbehältlich der Regeln über die Varianten auch nach der Praxis der 
 
20 Beschwerdeantwort vom 7. März 2019 
21 Vergaberichtlinien zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. Novem-
ber 1994/15. März 2001 
22 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 433, mit Hinweisen 
23 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 435 
24 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 435 
25 Eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen 
26 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 440 ff. 


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BRK vom Verfahren auszuschliessen. Vorbehalten bleiben zudem die Fälle, in denen die Ab-
weichungen von der Ausschreibung und/oder den Ausschreibungsunterlagen geringfügig sind 
oder der Ausschluss auf einen überspitzten Formalismus hinausliefe, und schliesslich Fälle, in 
denen die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere Mängel enthalten.27 
Die eigenmächtige Änderung des Angebotstextes durch einen Anbieter und Abweichungen 
von den Vorgaben der Vergabestelle im Angebot sind grundsätzlich unzulässig. Abweichun-
gen von der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen führen zum Ausschluss, so-
fern sie nicht unwesentlich sind. Angebote oder solche, bei welchen die Anbieter von den Be-
dingungen in den Ausschreibungsunterlagen abgewichen sind oder Vorbehalte zu einzelnen 
von der Vergabebehörde aufgestellten Regeln erklärt haben, kommen vor. Solchen Angebo-
ten gegenüber ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und in Nachachtung des 
Gleichbehandlungsgrundsatzes eine strenge Haltung am Platz.28 
Nicht zum Ausschluss führen dagegen Vorbehalte und auslegende Erklärungen, wenn die 
Ausschreibung/Ausschreibungsunterlagen ihrerseits schwere Mängel enthalten und sich die 
Korrekturen des Anbietenden eben gerade gegen diese Mängel richten. Denn nur Ausschrei-
bungsbedingungen mit zulässigem Inhalt rechtfertigen ein Verbot von Abweichungen. Von zu 
weitgehenden bzw. unzulässigen Bedingungen der Ausschreibung/Ausschreibungsunterlagen 
kann der Anbieter abweichen und/oder Vorbehalte anbringen, ohne dass dies die Vergabebe-
hörde berechtigen würde, den betreffenden Anbieter bzw. das entsprechende Angebot vom 
Verfahren auszuschliessen. Oft werden Abweichungen von der Ausschreibung/den Aus-
schreibungsunterlagen durch die Anbieter indes nicht offen deklariert. Solche Abweichungen 
können irrtümlich erfolgt sein. Es ist jedoch auch nicht auszuschliessen, dass in Einzelfällen 
Abweichungen von Ausschreibung/Ausschreibungsunterlagen absichtlich vorgenommen wor-
den sind und nachträglich ein Versehen vorgetäuscht wird. Der Anbieter kann über solche 
Manipulationen nach dem Bekanntwerden von Details aus den Konkurrenzangeboten im 
Nachhinein sein Angebot (je nach den konkreten Bedürfnissen) "optimieren", d.h. je nach Si-
tuation auf der Korrektur des "Irrtums" beharren oder den "irrtümlichen" Preis anerkennen, 
wenn dies für den Erhalt des Zuschlags notwendig ist. Gegenüber der Anerkennung von an-
geblichen Irrtümern der Anbieter ist namentlich im Interesse der Gleichbehandlung der Letzte-
ren eine grosse Zurückhaltung am Platz; nur wenn die Mängel von absolut untergeordneter 
Bedeutung sind, ein absichtliches oder fahrlässiges Vorgehen des Anbieters auszuschliessen 
ist oder dieses zumindest entschuldbar erscheint und die Beseitigung des Mangels ohne Wei-
teres und ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfolgen kann, verbieten das Ver-
 
27 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 444, mit Hinweisen 
28 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 468 ff., mit Hinweisen 


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hältnismässigkeitsprinzip und der Grundsatz von Treu und Glauben einen Ausschluss aus 
dem Wettbewerb.29 
Ausschlussgründe betreffen die Eignung des Anbieters und sein Verhalten im Verfahren. Die-
se Gründe sind nur beschränkt als Widerrufsgründe tauglich. So können Umstände, die der 
Vergabebehörde zur Zeit des Zuschlagsentscheids bekannt waren, nicht nachträglich zur 
Rechtfertigung eines Widerrufs dienen. Ein Widerruf ist nur am Platz, wenn nachträglich we-
sentliche Mängel zutage treten, die für sich allein oder zusammen mit den früher festgestellten 
Tatsachen zu einem anderen Zuschlagsentscheid führen müssten, oder wenn sich nachträg-
lich etwa herausstellt, dass das angebotene Produkt den gestellten Anforderungen in wesent-
lichen Punkten nicht entspricht. Für den Widerruf des Zuschlags müssen aus Gründen der 
Rechtssicherheit strengere Voraussetzungen gelten als für den Abbruch des Verfahrens.30 
 
3.3 
Würdigung 
3.3.1 Vorliegend hat die Vorinstanz am 25. August 2018 die Erstellung einer kompletten 
Fassadenkonstruktion im Rahmen des Neubaus ihres Spitalgebäudes auf der Seite 
www.simap.ch ausgeschrieben. Der Ausschreibung lässt sich u.a. Folgendes entnehmen: 
2.6 Detaillierter Projektbeschrieb 
Herstellung, Lieferung und Montage einer kompletten Fassadenkonstruktion für den Neubau des 
Spitalgebäudes Baubereich 12 des Y.___. Bestehend aus Fenster In Aluminium, Dämmungen und 
Abdichtungen, Fassadenverkleidung mit "Acrytherm"-Elementen, inkl. Sonnenschutzanlagen. Total 
Fassadenfläche 16'900 m2.31 
Varianten waren nicht zugelassen.32 
Dem Leistungsverzeichnis vom 21. August 2018 ist bezüglich der Materialisierung der Fassa-
de Folgendes zu entnehmen: 
250.300 
Fertigteile als hinterlüftete Fassadenbekleidung 
250.301 
Fertigteilelemente aus ACRYTHERM "D" von F.___ 
Vorgehängte Fassadenbekleidungen aus grossformatigen Platten ACRYTHERM®, des 
Herstellers F.___, F-90150 Bethonvilliers 
 
29 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 474 und 476., mit Hinweisen 
30 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 548 ff., mit Hinweisen 
31 Ausschreibung Simap vom 25. August 2018, Ziff. 2.6 
32 Ausschreibung Simap vom 25. August 2018, Ziff. 2.11, Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Werkleistun-
gen der KBOB, Teil A, Y.___, Ziff. B.8 


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Auf Mass hergestellt im Giessverfahren auf Basis einer Mischung aus mineralischem 
Grundmaterial, Methylacrylatharz und metallischen Farbpigmenten. 
Dimensionen gemäss Bauteilkataloge Architekt 
Plattenstärke: 18 mm flach resp. 18-48 mm gewellt 
Oberflächenstruktur flach / 3D gewellt, 
Formen gem. Bauteilkataloge 
Beilage 011,013 und G15 
Gewicht: ca. 90 kg/m2 (vertikales Wellelement) 
Oberflächenstruktur sämtlicher sichtbaren 
Bereiche: "Pierre Extra Fein" 
Kugelgestrahlt gem. den freigegebenen Toleranzmustern des Herstellers. 
Farbe: Portland 
Die Ausschreibung verlangte somit ausdrücklich eine Fassadenverkleidung mit "Acrytherm"-
Elementen. Das Leistungsverzeichnis präzisierte diese Vorgabe. Aus den Ausschreibungsun-
terlagen geht damit deutlich hervor, dass die Fassadenverkleidung aus grossformatigen Plat-
ten des Materials ACRYTHERM "D" des Herstellers F.___ aus I.___, bestehen musste. 
3.3.2 Das Angebot der Beschwerdeführerin vom 29. Oktober 2018 lautet demgegenüber wie 
folgt: 
"Hauptlieferanten: E.___, F.___ oder gleichwertig 
 Ware: Fertigteile als hinterlüftete Fassadenbekleidung 
 Wichtigkeit der gelieferten Ware: 2 %"33 
Auf Nachfrage seitens der Vorinstanz hielt die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 22. No-
vember 201834 u.a. Folgendes fest: 
"Hiermit bestätigen wir Ihnen, dass die von uns offerierten Produkte ähnlich und gleich-
wertig oder besser sind gegenüber den ausgeschriebenen Leistungen und dass diese alle 
Anforderungen erfüllen. Insbesondere bestätigen wir Ihnen, dass wir Kunstharzmörtel-
Elemente liefern werden, die gleichwertige Eigenschaften haben, wie das ausgeschriebe-
ne Produkt." 
Mit E-Mail vom 23. November 201835 erwiderte die Vorinstanz u.a. Folgendes: 
"Leider ist die Antwort für uns noch zu wenig klar definiert und ich erlaube mir nochmals 
eine eindeutige Erklärung zu verlangen. Bitte bestätigen Sie mir schriftlich, und rechtsgül-
tig unterzeichnet, bis Dienstag, 27.11.2018 (Poststempel), dass Sie für die Fertigelemente 
das Material Acrytherm der Firma F.___ eingerechnet haben oder zu den angegebenen 
 
33 Vorakten, Ordner "Angebot X.__", Register 12 "HAUPTLIEFERANTEN" Ziff. 4 
34 Beschwerdebeilage Nr. 7 
35 Beschwerdebeilage Nr. 7 


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Preisen liefern und montieren werden. Ich weise Sie darauf hin, dass das Material Ac-
rytherm der Firma F.___ zum Einsatz kommen wird. Es sind keine Alternativen vorgese-
hen." 
Mit Schreiben vom 11. Dezember 201836 äusserte sich die Beschwerdeführerin dazu u.a. wie 
folgt: 
"Beiliegend finden Sie das technische Datenblatt des Werkstoffes MINERALIT. MINERA-
LIT ist ein ähnliches und gleichwertiges Produkt gegenüber dem ausgeschriebenen AC-
RYTERM. MINERALIT erfüllt alle ausgeschriebenen Anforderungen, wie zum Beispiel 
Biege- und Druckfestigkeit Volumenmasse, Brandschutzklasse, Frostbeständigkeit, Poro-
sität, usw. Die qualitativen Eigenschaften sind ebenfalls garantiert. […] ACRYTERM von 
F.___ bleibt ohne Weiteres eine Alternative für uns." 
3.3.3 Die Beschwerdeführerin hat offensichtlich nicht das in der Ausschreibung ausdrücklich 
verlangte Material "Acrytherm" angeboten. Vielmehr muss aus ihrem Angebot und den nach-
träglichen Erläuterungen geschlossen werden, dass sie primär die Verwendung eines ande-
ren Materials vorgesehen hat und "Acrytherm" höchstens eine Alternative darstellt. Damit ist 
die Beschwerdeführerin von den Ausschreibungsunterlagen abgewichen. Dabei kann nicht 
von einer unwesentlichen Abweichung gesprochen werden, da die Verwendung von "Acry-
therm" für die Vorinstanz wesentlich ist, was aus der expliziten Vorgabe, dem detaillierten 
Produktebeschrieb und dem Ausschluss von Varianten in der Ausschreibung sowie den 
Äusserungen der Vorinstanz im Rahmen des vorliegenden Verfahrens hervorgeht. 
3.3.4 Betreffend das Argument der Beschwerdeführerin, sie habe keine Variante, sondern 
zu Recht ein gleichwertiges Produkt angeboten, ist Folgendes festzuhalten. 
Wie in Erwägung 3.3.1 aufgezeigt, verlangt die Ausschreibung ausdrücklich das Material "Ac-
rytherm" für die Fassadenverkleidung. Betreffend die Positionen, bei denen Angebote mit 
gleichwertigen Produkten oder Systemen erlaubt sind, enthält das Leistungsverzeichnis einen 
expliziten Verweis auf die Möglichkeit, mit gleichwertigen Produkten oder Systemen zu offerie-
ren, so beispielsweise bei den Positionen 20.015, 20.024, 200.022, 214.091, 216.610, 
250.103, 282.022 oder 283.10137. Position 250.301 betreffend die Fertigteile für die Fassa-
denbekleidung enthält demgegenüber keinen solchen Verweis. E contrario muss daraus ge-
schlossen werden, dass für die Fassadenverkleidung keine gleichwertigen Lösungen zuge-
lassen wurden. 
 
36 Beschwerdebeilage Nr. 8 
37 Der Verweis in Position 283.101 (Fassadenmarkisen) lautet beispielsweise wie folgt: "erwiesenermassen gleich-
wertige Produkte sind zugelassen." 


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Seite 18 von 32
 
Lediglich wenn es sich um ein eigenes Produkt des Anbieters handelt, sieht Position 10.016 
des Leistungsverzeichnisses die Möglichkeit vor, ein anderes Material als "Acrytherm" anzu-
bieten, wobei das eigene Produkt nachweislich mindestens dieselbe Qualität aufweisen muss: 
"Produkte: 
Produktenamen wurden verwendet, um eine geforderte Vorgabe oder Leistung bestimmt 
zu definieren. 
Damit der freie Wettbewerb gewährleistet ist, können eigene Produkte angeboten werden. 
Diese müssen jedoch die Anforderungen der vorliegenden Ausschreibung in allen Belan-
gen erfüllen und gegenüber den ausgeschriebenen Produkten nachweisbar gleicher oder 
besserer Qualität sein. 
Über die qualitative und formale Gleichwertigkeit entscheidet der Auftraggeber." 
Unter "eigenen Produkten" sind Produkte zu verstehen, die durch den jeweiligen Anbieter 
oder die Anbieterin selbst hergestellt werden. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, Positi-
on 10.016 Satz 2 erlaube den Anbietern, eigene Lösungsangebote mit gleichwertigen Materia-
lien zu unterbreiten, findet keine Grundlage im Wortlaut von Position 10.016. Vielmehr darf 
aus Position 10.016 des Leistungsverzeichnisses nicht auf die Zulässigkeit von Angeboten mit 
gleichwertigen, aber nicht selbst hergestellten "eigenen" Materialien für die Fassadenverklei-
dung geschlossen werden. 
Da die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen kein eigenes Produkt offeriert hat, kann sie 
sich nicht auf die Gleichwertigkeit ihres Angebots berufen. Die Gleichwertigkeit ihres Angebots 
ist daher nicht weiter zu prüfen. 
Im Übrigen ist der Vorinstanz wie auch der Beschwerdegegnerin insoweit beizupflichten, dass 
die Gleichwertigkeit des Angebotes der Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Zuschlags we-
der belegt war noch hätte geprüft werden können: Erstens blieb auch nach mehreren Nach-
fragen seitens der Vorinstanz unklar, mit welchem Material die Beschwerdeführerin überhaupt 
offeriert hat. Zweitens hat die Beschwerdeführerin die Gleichwertigkeit ihres Angebots bis zur 
Erteilung des Zuschlags nicht belegt. Der Beschwerdeführerin kann nicht gefolgt werden, 
wenn sie ausführt, die Gleichwertigkeit sei nicht zum Zeitpunkt der Offerteinreichung, sondern 
erst nach Erteilung des Zuschlags zu belegen. Die von der Beschwerdeführerin in diesem 
Zusammenhang angerufene Position 10.013 des Leistungsverzeichnisses hält fest, unter Po-
sition 60 "Beilagen zum Angebot" seien Beilagen und Nachweise aufgelistet, welche zum 
Zeitpunkt des Angebotes bzw. Werkvertrages verlangt würden. Gemäss den Positionen 
60.011 bis 60.013 sind folgende Beilagen zusammen mit dem Angebot einzureichen: Monta-
ge- und Sicherheitskonzept, Berechnung U-Wert Fassade sowie ein Grobterminprogramm. 
Position 70 des Leistungsverzeichnisses sodann nennt die nach Auftragserteilung einzu-


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reichenden Muster und vorzunehmenden Messungen. Position 70.014 hält fest, dass der Auf-
tragnehmer nach Auftragserteilung sämtliche von den Fachplanern, Spezialisten und Baulei-
tungen angeforderten bauphysikalischen Prüfzeugnisse, Berechnungen und Nachweise zu-
sammen mit den Genehmigungsplänen einreichen muss. Vorliegend kann nicht e contrario 
aus Position 10.013 i.V.m. 60 abgeleitet werden, die Gleichwertigkeit des Angebotes sei nicht 
im Zeitpunkt der Einreichung des Angebotes zu belegen. Auch geht es nicht um die in Positi-
on 70.014 genannten, erst nach Auftragserteilung einzureichenden Nachweise, sondern um 
die Nennung des von der Beschwerdeführerin offerierten Materials und den Beleg der 
Gleichwertigkeit desselben. Gemäss Art. 12 Abs. 3 ÖBV haben Anbieterinnen und Anbieter 
die Gleichwertigkeit ihrer technischen Spezifikationen dann nachzuweisen, wenn sie von den 
in den Ausschreibungsunterlagen genannten technischen Spezifikationen abweichen. Der 
Vergabestelle muss vor der Zuschlagserteilung (und nicht erst nach Auftragserteilung) be-
kannt sein, mit welchem Material offeriert wird und ob dieses gleichwertig ist. Nur so kann sie 
überhaupt eine korrekte Bewertung der Angebote vornehmen und den Zuschlag erteilen. Drit-
tens bestehen Zweifel an der Eignung und Gleichwertigkeit von "Mineralit". Insbesondere hat 
"Mineralit" keinen längerfristigen Bewitterungstest durchlaufen, weshalb nicht mit Sicherheit 
gesagt werden kann, dass "Mineralit" längerfristig dieselben Eigenschaften aufweist wie "Ac-
rytherm"; zudem bleibt fraglich, ob "Mineralit" überhaupt im erforderlichen Format geliefert 
werden kann.38 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin war es nicht erforderlich, in 
den Ausschreibungsunterlagen eine Länge von 8 m vorzuschreiben, da die Ausschreibung 
explizit eine Fassadenverkleidung mit "Acrytherm" vorschrieb und "Acrytherm" unbestritte-
nermassen in dieser Grösse geliefert wird. 
3.3.5 Aus diesen Gründen ist festzuhalten, dass das Angebot der Beschwerdeführerin der 
Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, weshalb ihr Ausschluss 
von der Teilnahme am Verfahren grundsätzlich gerechtfertigt war (vgl. Art. 24 Abs. 1 Bst. b 
ÖBV). Ebenfalls sind keine wesentlichen Mängel, die zu einem Widerruf des Zuschlags führen 
müssten, ersichtlich. 
 
4. 
Diskriminierungsverbot und Zeitpunkt der Anfechtung an die Ausschreibungs-
unterlagen 
Im Folgenden ist vorfrageweise zu prüfen, ob allenfalls unzulässige bzw. diskriminierende 
Bedingungen in der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen einem Ausschluss 
 
38 Verlangt sind teilweise Elemente mit einer Länge von 8 m, während "Mineralit" eine maximale Produktionsgrösse 
von 4,2 m x 2 m aufweist, vgl. Produktinformation "Mineralit", Beilage 17 zur Beschwerdevernehmlassung, sowie 
E-Mail Luetten/Kocher vom 22. Februar 2019, Beilage 20 zur Beschwerdevernehmlassung 


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entgegenstehen. Ebenfalls zu prüfen ist die Rechtzeitigkeit der Rüge einer allfälligen Fehler-
haftigkeit der Ausschreibung. 
4.1 
Argumentation der Verfahrensbeteiligten 
4.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Ermessen der Vergabestelle bei der For-
mulierung der technischen Spezifikationen finde seine Grenzen im Diskriminierungsverbot. 
Dieses untersage die Diskriminierung potentieller Anbieter durch technische Spezifikationen, 
die bestimmte Produkte ohne sachliche Notwendigkeit ausschliessen oder bevorzugen wür-
den. Die Zulassung eines einzigen Werkstoffes schränke die Wettbewerbsfreiheit stark ein 
und verletze das Diskriminierungsverbot. Bei den technischen Spezifikationen bzw. der Pro-
duktbeschreibung dürften allgemein in den Ausschreibungsunterlagen keine Marken verlangt 
werden. "Acrytherm" von F.___ sei eine Marke. Zum Schutz des freien Wettbewerbs müsse 
zwingend der Zusatz "oder gleichwertig" angebracht werden. 
Vorliegend habe die Vergabestelle unter den technischen Spezifikationen den Baustoff "Ac-
rytherm" der Firma F.___ gefordert und Varianten ausgeschlossen. Die Bezeichnung des ge-
wünschten Baustoffes sei als detailliert und nicht als funktional zu qualifizieren. Der Zusatz 
"und gleichwertig" sei zwar im Leistungsverzeichnis vermerkt worden, nachträglich jedoch mit 
E-Mail vom 23. November 2018 an die Beschwerdeführerin dahingehend relativiert worden, 
dass kein alternativer Werkstoff verwendet werden dürfe. Dadurch habe die Vorinstanz die 
Ausschreibungsvoraussetzungen nachträglich und rechtswidrig geändert. Der Ausschluss 
aller anderen Materialien als "Acrytherm" sei nicht gerechtfertigt. Die Vorgabe, für die Fassa-
denelemente einzig "Acrytherm" von F.___ zu verwenden, führe in erster Linie zur einer Dis-
kriminierung unter den Lieferanten, indirekt habe sie jedoch auch Auswirkungen auf den 
Wettbewerb unter den Anbietern, da nicht alle Anbieter dieselben Beziehungen und Erfahrun-
gen mit den selben Lieferanten und Materialien hätten. 
Die Beschwerdeführerin habe die Ausschreibung, insbes. Position 10.016, dahingehend ver-
standen, als dass Angebote mit gleichwertigen oder besseren Produkten zulässig seien. So 
würden die Ausschreibungsunterlagen nicht gegen das Gebot des freien Wettbewerbs 
verstossen. Daher habe sie sich nicht veranlasst gesehen, die Ausschreibungsunterlagen 
anzufechten.39 
4.1.2 Mit Beschwerdevernehmlassung vom 25. Februar 2019 äusserte sich die Vorinstanz 
dahingehend, sie habe am 25. August 2018 die Erstellung einer kompletten Fassadenkon-
struktion für den Neubau des Spitalgebäudes Baubereich 12 auf simap.ch ausgeschrieben. 
Schriftliche Fragen hätten bis am 5. September 2018 gestellt werden können (Ziff. 1.3). Die 
 
39 Beschwerde vom 11. Februar 2019; Stellungnahmen vom 25. März 2019 zur Beschwerdevernehmlassung und 
Beschwerdeantwort 


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Beschwerdeführerin habe weder Kontakt zur Vorinstanz aufgenommen noch die Ausschrei-
bung innert Frist von 10 Tagen angefochten. Das Bundesgericht erachte die Ausschreibungs-
unterlagen grundsätzlich als integrierender Bestandteil der Ausschreibung. Allfällige Mängel 
der Ausschreibungsunterlagen seien deshalb innert zehn Tagen seit der Zustellung zu rügen, 
andernfalls sei das Beschwerderecht verwirkt. Es verstosse gegen die Regeln von Treu und 
Glauben, wenn sich ein Anbieter vorbehaltlos auf ein Submissionsverfahren einlasse, obwohl 
er die Zuschlagskriterien in der Ausschreibung hätte anfechten können und diese Rügen dann 
erst im Beschwerdeverfahren vorbringe. Dies gelte umso mehr, als vorliegend in der SIMAP-
Publikation die von der Beschwerdeführerin kritisierten Punkte "Acrytherm" (vgl. Ziffer 2.6 der 
SIMAP-Publikation) und der "Ausschluss von Varianten" (vgl. Ziffer 2.11 der SIMAP-
Publikation) erkennbar bzw. augenfällig gewesen seien. Zudem werde in der SIMAP-
Publikation (vgl. Ziffer 4.7 Rechtsmittelbelehrung) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die 
Ausschreibung innert 10 Tagen bei der Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 
angefochten werden könne. Die Rüge der Diskriminierung sei daher verwirkt. 
Ohnehin wäre die Vorgabe, für die Materialisierung der Fassadenelemente "Acrytherm" zu 
verwenden, nicht diskriminierend: Der Neubau auf Baubereich 12 des Areals der Y.__ ersetze 
das bestehende Bettenhochhaus und biete zudem Platz für das Schweizerische Herz- und 
Gefässzentrum und die Zentren der Fachkliniken. Die Vorinstanz bzw. die beauftragten Planer 
hätten der Fassade im Vorfeld der Ausschreibung deshalb besondere Beachtung geschenkt. 
Unterschiedliche Materialien seien in unmittelbarer Nähe des geplanten Neubaus aufgestellt 
und während mehreren Monaten bewittert worden. Das Material "Acrytherm" – für welches 
zudem gute Langzeiterfahrungen beständen – habe sich als für den Spitalbau am geeignets-
ten erwiesen. Die Vorinstanz habe sich deshalb bewusst für dieses Material entschieden, 
wenngleich es im Vergleich zu den weiteren geprüften Materialien in der Anschaffung rund 
8% teurer sei. Sekundär hätten auch gestalterische Gründe für das Material "Acrytherm" ge-
sprochen. Aus diesen Gründen bestehe eine sachliche Notwendigkeit für die Verwendung des 
Materials "Acrytherm". Ohnehin werde die Beschwerdeführerin durch die Vorschrift betreffend 
das zu verwendende Material nicht diskriminiert, da die Herstellerin des Materials – das Un-
ternehmen F.___ mit Sitz in I.___ – mit Schreiben vom 8. Januar 2019 nochmals schriftlich 
bestätigt habe, dass grundsätzlich jedes Fassadenunternehmen durch F.___ beliefert werde 
und alle Fassadenunternehmen in der Angebotsphase dasselbe Angebot erhalten hätten. Zu 
Recht mache die Beschwerdeführerin diesbezüglich nichts anderes geltend. Entgegen der 
Behauptung der Beschwerdeführerin habe die Vorinstanz die Ausschreibung nicht nachträg-
lich geändert. Vielmehr gehe bereits aus den Ausschreibungsunterlagen klar und eindeutig 
hervor, dass in Bezug auf das vorgeschriebene Fassadenmaterial "Acrytherm" keine Varian-
ten bzw. gleichwertige Lösungen erlaubt seien. Die Aussage der Vorinstanz gemäss E-Mail 


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vom 23. November 2018 stelle höchstens eine Präzisierung, mitnichten jedoch eine Änderung 
dar. 
4.1.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Ausschreibung vom 25. August 2018 sei eine 
selbständig anfechtbare Verfügung. Sie sei korrekt mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen 
gewesen. Die Diskussion, ob der Ausschluss von Varianten und das Insistieren der Vergabe-
behörde auf dem Werkstoff "Acrytherm" rechtens sei, hätte im Interesse der Verfahrensbe-
schleunigung und der Gleichbehandlung der Anbieter im Anschluss an die Ausschreibung 
geführt werden müssen. Die Beschwerdeführerin verhalte sich treuwidrig, wenn sie nach Ab-
schluss des Vergabeverfahrens ihren Standpunkt auf dem Beschwerdeweg durchdrücken 
wolle, nachdem sie sich ohne jeden Vorbehalt auf die Ausschreibung eingelassen habe. Die 
Beschwerdeführerin könne sich schlecht darauf berufen, die entsprechenden Mängel nicht 
erkannt zu haben, würden doch in der SIMAP-Publikation vom 25. August 2018 ausdrücklich 
die von ihr kritisierten Punkte aufgeführt, so schreibe Ziff. 2.6 der SIMAP-Publikation die Ver-
wendung von "Acrytherm" für die Fassendverkleidung vor und Ziff. 2.11 schliesse Varianten 
aus. Die von der Beschwerdeführerin kritisierten Punkte seien demnach von Anfang an und 
ohne Rückgriff auf und vertieftes Studium der restlichen Ausschreibungsunterlagen objektiv 
ohne weiteres erkennbar gewesen. Unter diesem Gesichtspunkt dürfte auf die Rügen der Be-
schwerdeführerin nicht eingetreten werden. Es sei nicht erkennbar, inwiefern die Beschwerde-
führerin durch die technische Spezifikation diskriminiert worden wäre. Sie sei nicht selber Her-
stellerin des offerierten Werkstoffs "Mineralit", sodass sie durch die technische Spezifikation in 
unzulässiger Weise vom Wettbewerb ausgeschlossen würde. Überdies gestatte Position 
10.016 des Leistungsverzeichnisses die Verwendung von "eigenen Produkten" bei Gleichwer-
tigkeit. Hätte die Beschwerdeführerin ein eigenes gleichwertiges Produkt als Werkstoff ange-
boten, hätte sie zugelassen werden müssen. "Mineralit" sei aber offensichtlich kein eigenes 
Produkt der Beschwerdeführerin.40 
 
4.2 
Rechtsgrundlagen 
4.2.1 Anforderungen an die Ausschreibung / Ausschreibungsunterlagen 
In der Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen hat die Vergabebehörde den Be-
schaffungsgegenstand und die auf das konkrete Geschäft zur Anwendung gelangenden Be-
dingungen zu umschreiben. Die Beschaffungsstelle ist zu einer genauen Bedürfnisabklärung 
verpflichtet, dient diese doch zunächst dem optimalen Einsatz der öffentlichen Mittel. Die Aus-
schreibung oder die Ausschreibungsunterlagen haben obligatorisch ein Leistungsverzeichnis 
 
40 Beschwerdeantwort vom 7. März 2019 


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zu enthalten; dieses muss klar und vollständig sein. Die Vergabeunterlagen haben die benö-
tigten Waren oder Dienstleistungen mittels eines umfassenden Produkte- oder Aufgabenbe-
schriebs oder eines detaillierten Leistungsverzeichnisses zu beschreiben sowie alle Anforde-
rungen an technische Spezifikationen, die erfüllt werden müssen, zu enthalten. Die Klarheit 
und Vollständigkeit trägt insbesondere zur Vergleichbarkeit der Angebote bei. Der Leistungs-
beschrieb, dem die Angebote zu entsprechen haben, muss die direkte Grundlage für den mit 
dem erfolgreichen Anbieter abzuschliessenden Vertrag bilden.41 
Die Anforderungen an eine rechtskonforme Ausschreibung werden im Kanton Bern insbeson-
dere in den Art. 9 ff. ÖBV geregelt. Gemäss Art. 12 Abs. 1 ÖBV bezeichnen die Auftraggebe-
rinnen oder Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen die erforderlichen technischen 
Spezifikationen. Die technischen Spezifikationen werden in den für die Schweiz geltenden 
technischen Normen definiert. Sind keine Normen für die Schweiz vorhanden, ist auf internati-
onale Normen zurückzugreifen (Art. 12 Abs. 2 ÖBV). Die Bezeichnung der technischen Spezi-
fikationen hat grundsätzlich in Bezug auf die geforderte Leistung zu erfolgen und darf nicht 
dazu führen, dass gezielt einzelne Anbieterinnen oder Anbieter oder Leistungen bevorzugt 
werden (Art. 12 Abs. 4 ÖBV). Kann die Bezeichnung ausnahmsweise nicht ohne Bezugnah-
me auf bestimmte Produkte, Handelsmarken und -namen, Patente, Muster, Typen sowie auf 
einen bestimmten Ursprung oder Produktionsbetrieb vorgenommen werden, ist den anderen 
Anbieterinnen oder Anbietern durch den Zusatz "oder gleichwertiger Art" die Möglichkeit offen 
zu lassen, am Verfahren teilzunehmen (Art. 12 Abs. 5 ÖBV). 
4.2.2 Zeitpunkt der Anfechtung der Ausschreibung / Ausschreibungsunterlagen 
Gemäss Art. 15 Abs. 1bis Bst. a IVöB und Art. 11 Abs. 2 Bst. a ÖBV gilt "die Ausschreibung 
des Auftrags" als durch Beschwerde selbstständig anfechtbare Verfügung. Gemäss ständiger 
bundesgerichtlicher Praxis ist ein Anbieter, welcher in der Ausschreibung eines Auftrags eine 
Unregelmässigkeit erblickt, verpflichtet, unverzüglich den Richter anzurufen, sofern die Unre-
gelmässigkeit bei gebotener Aufmerksamkeit erkennbar gewesen wäre, ansonsten die ent-
sprechende Rüge in einem späteren Rechtsmittelverfahren als verwirkt anzusehen ist. Bei 
einem Beschwerdeverzicht kann die Ausschreibung mithin nicht mehr im Rahmen der Zu-
schlagsverfügung angefochten werden. Diese Regelung dient dem Beschleunigungsgebot; 
Unregelmässigkeiten in der Ausschreibung oder in den Unterlagen sollen unverzüglich korri-
giert werden, und Wiederholungen eines ganzen Verfahrens infolge der Aufhebung eines Zu-
schlagsentscheids wegen Mängel in den Ausschreibungsunterlagen möglichst vermieden 
werden. Zur Ausschreibung gehören auch die Unterlagen, die zusammen mit der Ausschrei-
bung abgegeben werden. Der Inhalt von Ausschreibungsunterlagen kann nach der bundesge-
 
41 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 382 f, mit Hinweisen u.a. auf VG Zürich: VB.2006.00131 E. 5.3.3. 


Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 
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richtlichen Rechtsprechung grundsätzlich nur dann noch zusammen mit dem Zuschlagsent-
scheid angefochten werden, wenn die Unterlagen nicht vor dem Ablauf der Beschwerdefrist 
gegen die Ausschreibung zur Verfügung standen.42 Die Pflicht des Anbietenden, festgestellte 
Mängel der Unterlagen oder des Verfahrens bei der Vergabestelle sofort unaufgefordert zu 
rügen und damit – bei Gefahr der Verwirkung – nicht bis zur Einreichung eines Rechtsmittels 
zuzuwarten, ist nur bei besonders offensichtlichen Mängeln anzunehmen; angesichts des 
Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie der Furcht vor der 
Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die 
Anbietenden zu stellen. Bezüglich Nichtberücksichtigung von geltend gemachten Mängeln 
wegen verspätetem Vorbringen soll keine allzu grosse Strenge gegenüber dem Anbieter Platz 
greifen, da von diesem insbesondere keine vertiefte Prüfung der Ausschreibungsunterlagen 
verlangt werden dürfe.43 
Bei unklaren Ausschreibungsunterlagen besteht nach der Praxis des Bundesgerichts eine 
Fragepflicht der Anbietenden. Da die Vergabestelle die Verantwortung für das Leistungsver-
zeichnis trägt, ist die Annahme einer Fragepflicht jedoch auf Fälle zu beschränken, in welchen 
das Unterlassen einer Anfrage und die anschliessende Berufung des Anbietenden auf den 
Mangel der Ausschreibungsunterlagen auf eine Verletzung der Pflicht zum Verhalten nach 
Treu und Glauben hinausliefe.44 Auch für den Kanton Bern sieht Art. 13 Abs. 1 ÖBV die Ertei-
lung von Auskünften zu den Ausschreibungsunterlagen durch die Vergabestelle vor, soweit 
durch die Zusatzinformation den Anbieterinnen und Anbietern nicht unzulässige Vorteile ver-
schafft werden. 
4.2.3 Diskriminierungsverbot 
Das Diskriminierungsverbot untersagt dem Auftraggeber insbesondere, potentielle Anbieter 
durch ungerechtfertigte, bestimmte Produkte ohne sachliche Notwendigkeit ausschliessende 
oder bevorzugende technische Spezifikationen zu diskriminieren.45 Grundsätzlich darf der 
Beschaffungsgegenstand nicht mit einer Marke umschrieben werden (vgl. Art. VI GPA46 bzw. 
 
42 BGer 2C_978/2018 E. 3, BGE 130 I 241 E. 4.2 und 4.3; BGE 129 I 313 E. 6.2; BGer 2C_409/2015 E. 4.1 und 
4.2, Urteil 2C_107/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 1258, jeweils mit Hinwei-
sen 
43 Vgl. zum Ganzen: Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 667 ff, mit Hinweisen insbes. auf BGE 130 I 241 E. 4.3.; 
Zürcher Entscheid VB.2010.00170 vom 22. September 2010; BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011, E. 4.2.2.; 
BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011, E. 4.2.3. 
44 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 385 und 387 ff., mit Hinweisen insbes. auf BGE 2P.1/2004 E. 2.2; 3.3. 
45 Urteile des BGer 2C_147/2017 vom 23. Januar 2018, E. 2.5.3, 2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 3.2; 
2P.282/1999 vom 2. März 2000 E. 3a; jeweils mit Hinweisen 
46 Government Procurement Agreement (GATT/WTO-Übereinkomment über das öffentliche Beschaffungswesen), 
SR 0.632.231.42 


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Art. 4 Abs. 2 BilatAbk47, Art. 13 lit. b IVöB, § 15 VRöB sowie Art. 12 ÖBV). Die Bezeichnung 
der technischen Spezifikationen hat grundsätzlich in Bezug auf die geforderte Leistung zu 
erfolgen und darf nicht dazu führen, dass gezielt einzelne Anbieterinnen oder Anbieter oder 
Leistungen bevorzugt werden (Art. 13 Bst. b IVÖB i.V.m. Art. 12 Abs. 4 ÖBV). Kann die Be-
zeichnung ausnahmsweise nicht ohne Bezugnahme auf bestimmte Produkte, Handelsmarken 
und -namen, Patente, Muster, Typen sowie auf einen bestimmten Ursprung oder Produktions-
betrieb vorgenommen werden, ist den anderen Anbieterinnen oder Anbietern durch den Zu-
satz "oder gleichwertiger Art" die Möglichkeit offen zu lassen, am Verfahren teilzunehmen 
(Art. 13 Bst. b IVÖB i.V.m. Art. 12 Abs. 5 ÖBV).48 
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Lichte von Art. 12 BöB49 erkannt, dass die Nichtbeach-
tung der in den Unterlagen vorgeschriebenen technischen Spezifikationen an sich zum Aus-
schluss führt, Vergabebehörden technische Spezifikationen im Regelfall (aber) nicht derart 
eng umschreiben dürfen, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner Anbie-
ter bzw. nur wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung infrage kommen. Zwar gibt das Be-
schaffungsrecht dem Anbietenden keinen Anspruch darauf, dass die Vergabestelle den "rich-
tigen" Beschaffungsgegenstand beschafft, woraus sich durch die Leistungsdefinition der 
Vergabestelle zwangsläufig eine Einschränkung des Wettbewerbs ergibt. Allerdings ist eine 
übermässige Beschränkung des Wettbewerbs zu vermeiden: In diesem Sinne soll das ge-
wünschte Produkt zunächst nicht über eine Handelsmarke oder einen Handelsnamen oder 
einen bestimmten Ursprung umschrieben werden. Demgegenüber ist die eher leistungsorien-
tierte Umschreibung, wie sie Art. VI Ziffer 2 Bst. a GPA favorisiert, zwar erwünscht, aber nicht 
zwingend. Die Gefahr diskriminierender Spezifikationen ist besonders dann evident, wenn 
sich mehr als nur "in verschiedenen Punkten Übereinstimmungen mit dem Datenblatt des von 
der Zuschlagsempfängerin angebotenen Produkts" feststellen lassen.50 
Das Verwaltungsgericht des Kantons J.___ hat in Bezug auf die technischen Spezifikationen 
entschieden, dass es den Vergabebehörden grundsätzlich verwehrt sei, ausschliesslich das 
Produkt eines bestimmten Herstellers zu verlangen oder die technischen Spezifikationen so 
zu bestimmen, dass nur ein beschränkter Anbieterkreis oder sogar nur ein einziger Anbieter 
überhaupt in der Lage sei, ein den einschränkenden Bedingungen der Ausschreibung ent-
sprechendes Angebot einzureichen. Dem öffentlichen Auftraggeber sei es untersagt, sich auf 
technische Spezifikationen zu beziehen oder Produktevorgaben zu machen, die dazu führten, 
 
47 Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über ge-
stimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens vom 21. Juni 1999, in Kraft getreten am 1. Juni 2002, 
SR.0.172.052.68 
48 Vgl. auch Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 402 und 405, mit Hinweisen 
49 Bundesgesetz über dasAc öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (SR 172.056.1) 
50 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 408 f., mit Hinweis auf die Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsge-
richts B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 und B-822/2010 vom 10. März 2010. 


Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 
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dass bestimmte Unternehmen bevorzugt oder ausgeschlossen würden. Grundsätzlich müss-
ten in einem öffentlich ausgeschriebenen Verfahren alle interessierten und geeigneten Anbie-
ter der betreffenden Branchen die gleiche Möglichkeit haben, für die zu vergebende Leistung 
ein Angebot einzureichen, welches auch eine Chance auf den Zuschlag habe. Die öffentlichen 
Vergabestellen hätten sich neutral zu verhalten und allen potenziellen Anbietern einen offenen 
und fairen Wettbewerb zu gewährleisten.51 
Das Bundesgericht hielt es für rechtmässig, dass eine Vergabebehörde bei der Beschaffung 
einer Kehrichtverbrennungsanlage nur eine Anlage mit "konventioneller Rostfeuerung" zuliess 
und eine Anbieterin, welche eine andere Technologie anbieten wollte, gar nicht in den Wett-
bewerb einbezogen wurde. Für die Vergabebehörde hätten "zeitliche und finanzielle Sach-
zwänge" bestanden, aufgrund welcher die in der Beschränkung der nachgefragten Technolo-
gie liegende Möglichkeit der Diskriminierung der Beschwerdeführenden Anbieterin hinzuneh-
men sei.52 
 
4.3 
Würdigung 
Vorliegend geht aus den Ausschreibungsunterlagen klar hervor, dass die Fassadenverklei-
dung aus grossformatigen Platten des Materials "ACRYTHERM D" des Herstellers F.___, 
I.___, bestehen musste (vgl. Erw. 3.3.1 hiervor). Der Wortlaut der Ausschreibungsunterlagen 
ist eindeutig und lässt keine andere Interpretation zu. Mitnichten hat die Vorinstanz mit E-Mail 
vom 23. November 2018 die Ausschreibungsvoraussetzungen nachträglich und rechtswidrig 
geändert. Der Satz "Ich weise Sie darauf hin, dass das Material Acrytherm der Firma F.___ 
zum Einsatz kommen wird. Es sind keine Alternativen vorgesehen." in der E-Mail vom 23. 
November 2018 wiederholt lediglich, was in der Ausschreibung bereits mit hinreichender 
Deutlichkeit zum Ausdruck kommt. Eine vertiefte Prüfung der Ausschreibungsunterlagen war 
aufgrund ihrer Klarheit nicht nötig. Namentlich kann aus Position 10.016 des Leistungsver-
zeichnisses nicht auf die generelle Zulässigkeit von Offerten mit gleichwertigen Produkten 
geschlossen werden (vgl. Erw. 3.3.4 hiervor). Angesichts der eindeutigen Formulierung von 
Position 10.016 durfte die Beschwerdeführerin die Vorgabe der Vorinstanz nicht etwa dahin-
gehend interpretieren, dass auch gleichwertige, jedoch nicht eigene Produkte offeriert werden 
durften. Die Beschwerdeführerin musste vielmehr bei gebotener Aufmerksamkeit merken, 
dass die Vorinstanz ausdrücklich eine Fassadenverkleidung mit dem Material "Acrytherm D" 
der Firma F.___ wünschte. Bei Zweifeln über die Zulässigkeit von Angeboten mit gleichwerti-
gen Materialien hätte sie bei der Vorinstanz nachfragen und eine entsprechende Auskunft 
 
51 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 410, mit Hinweis auf VG Aargau: AGVE 1998, S. 402 ff. 
52 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 413, mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999 vom 
2. März 2000 


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verlangen müssen. Nebst der Eindeutigkeit der Ausschreibung bezüglich der verlangten Mate-
rialisierung der Fassade wurde zudem in Ziffer 4.7 "Rechtsmittelbelehrung" der SIMAP-
Publikation ausdrücklich auf die Möglichkeit der Anfechtung der Ausschreibung innert 10 Ta-
gen seit Publikation bei der GEF hingewiesen. Daher erfolgt die erst im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren erhobene Rüge, die Ausschreibung sei diskriminierend, zu spät und ist 
verwirkt. Auf die Rüge ist daher nicht einzutreten. 
Im Übrigen sind die Ausschreibung / Ausschreibungsunterlagen nicht diskriminierend, wie 
eine summarische vorfrageweise Überprüfung ergibt: Vorliegend hat die Vorinstanz vor der 
Ausschreibung bewusst unterschiedliche Materialien getestet und diese während mehreren 
Monaten bewittert.53 Dabei hat sich das Material "Acrytherm" als für die Fassadenverkleidung 
am geeignetsten erwiesen. Die Bezeichnung der technischen Spezifikationen erfolgte damit in 
Bezug auf die geforderte Leistung; die sachliche Notwendigkeit des verlangten Materials "Ac-
rytherm" ist daher gegeben. Zudem fehlt es an einer Diskriminierung der Anbieterinnen und 
Anbieter, da die Herstellerin von "Acrytherm" – das Unternehmen F.___ – laut eigener Aussa-
ge grundsätzlich jedes Fassadenunternehmen beliefert und alle Fassadenunternehmen in der 
Angebotsphase dasselbe Angebot erhalten haben.54 Es ist nicht ersichtlich, dass mit der vor-
liegenden Definition des Leistungsgegenstands gewisse Anbieter oder ganze Gruppen von 
Anbietern mit Blick auf spezifische Merkmale (wie z.B. ihre Herkunft) in vergaberechtlich unzu-
lässiger Weise vom Bieterverfahren ausgeschlossen werden. Die Rüge, die Ausschreibung 
sei diskriminierend, erwiese sich damit ebenfalls als nicht begründet. 
 
5. 
Ergebnis 
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ausschreibung ausdrücklich eine Fassadenver-
kleidung mit dem Material "Acrytherm" des Herstellers F.___ verlangt. Die Ausschreibungsun-
terlagen sind eindeutig und lassen keine andere Interpretation zu. Die Beschwerdeführerin 
wurde zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen, weil weder aus ihrem Angebot noch ihren 
nachträglichen Ausführungen hervorgeht, dass sie das verlangte Material für die Fassaden-
verkleidung verwendet hätte. Die Anfechtung der Ausschreibung erfolgt zu spät und ist ver-
wirkt. Auf die Rüge, der Ausschluss aller anderen Materialien ausser "Acrytherm" sei diskrimi-
nierend, ist daher nicht einzutreten. Im Übrigen liegt keine Diskriminierung vor, weil einerseits 
eine sachliche Notwendigkeit für die Beschränkung auf das Material "Acrytherm" spricht und 
andererseits die Herstellerin von "Acrytherm" grundsätzlich alle Fassadenunternehmen zu 
 
53 Vgl. Beschwerdevernehmlassung vom 25. Februar 2019, Ziff. 11 ff., insbes. Ziff. 15, sowie Ziff., 24 ff., sowie 
Vernehmlassungsbeilagen 6 und 7 
54 Schreiben F.___ / Vorinstanz vom 8. Januar 2019 (Vernehmlassungsbeilage 8) 


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denselben Konditionen beliefert. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde vollumfänglich ab-
zuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 
 
6. 
Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um Anordnung des 
Verbots des Vertragsschlusses 
Die Beschwerdeführerin beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung vorsorg-
lich zu erteilen. Zudem sei die Vorinstanz anzuweisen, keinen Vertrag mit der Beschwerde-
gegnerin abzuschliessen, bis rechtsgültig über die vorliegende Beschwerde entschieden wer-
de.55 
Sowohl die beantragte vorsorgliche Massnahme als auch die aufschiebende Wirkung regeln 
als Formen des einstweiligen Rechtsschutzes nur den vorläufigen Zustand während der 
Rechtshängigkeit eines Verfahrens. Sie können daher nur für die Dauer des Beschwerdever-
fahrens angeordnet werden.56 Da vorliegend ein das Beschwerdeverfahren abschliessender 
Entscheid in der Sache ergeht, sind das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Mass-
nahme und die Frage der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden und als gegen-
standslos vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben (vgl. Art. 39 Abs. 1 VRPG). 
 
7. 
Beweisantrag 
Die Beschwerdeführerin beantragt die Anordnung eines Gerichtsgutachtens zur Gleichwertig-
keit des offerierten Materials.57 
Die Behörden bestimmen Art und Umfang der Ermittlungen, ohne an die Beweisanträge der 
Parteien gebunden zu sein (Art. 18 Abs. 2 VRPG). Vielmehr liegt es in ihrem Ermessen, in 
welchem Umfang sie Beweise erhebt. Gelangt sie im Rahmen einer antizipierten Beweiswür-
digung zur Auffassung, eine beantragte Beweisführung sei für die Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes nicht relevant, hat sie den entsprechenden Beweisantrag mit pro-
zessleitender Verfügung oder im Rahmen der Entscheiderwägungen abzuweisen.58 
Vorliegend konnte sich die Beschwerdeinstanz aufgrund der Akten und insbesondere auf-
grund der gut dokumentierten Eingaben der Verfahrensbeteiligten eine Meinung bilden und 
die aufgeworfenen Fragen beurteilen. Es bestehen keine noch offenen und klärungsbedürfti-
 
55 Beschwerde vom 11. Februar 2019, S. 15 "Vorsorgliche Massnahmen" 
56 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 27 Nrn 1 f., Art. 68 N. 3 
57 Stellungnahmen vom 25. März 2019 zur Beschwerdevernehmlassung und zur Beschwerdeantwort 
58 Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, Bern 2011, S. 58 f. und Fussnote 99 


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gen Fragen. Überdies ist eine allfällige Gleichwertigkeit des Angebots der Beschwerdeführerin 
nicht mehr weiter zu prüfen, da Angebote mit gleichwertigen, aber nicht eigenen Produkten 
nicht zugelassen sind (vgl. insbes. Erw. 4.3.4). 
Aus diesen Gründen erweist sich die Anordnung eines Gutachtens für die Feststellung des 
rechtserheblichen Sachverhaltes als nicht entscheidrelevant, womit der entsprechende Be-
weisantrag der Beschwerdeführerin abzuweisen ist. 
 
8. 
Kosten 
9.1 
Verfahrenskosten 
Die Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr. Diese beträgt für Entscheide in 
Verwaltungsjustizsachen CHF 200.00 bis 4'000.00 (Art. 103 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 19 
Abs. 1 und Art. 4 Abs. 2 GebV59). Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei 
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung 
oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 
Abs. 1 VRPG). Vorliegend unterliegt die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen vollumfäng-
lich. Dementsprechend werden ihr die gesamten Verfahrenskosten, pauschal festgesetzt auf 
CHF 1'200.00, zur Bezahlung auferlegt. 
9.2 
Parteikosten 
Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren 
prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Tilgung oder die Wett-
schlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt 
erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige 
Parteivertretung anfallenden Aufwand. Die Bemessung des Parteikostenersatzes richtet sich 
nach den Vorschriften der Anwaltsgesetzgebung (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Im Beschwerdever-
fahren beträgt das Honorar 400 bis 11'800 Franken pro Instanz (Art. 11 Abs. 1 PKV60). Inner-
halb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen 
Aufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 
KAG61). Der Parteikostenersatz kann von der Höhe des Honorars abweichen (Art. 41 Abs. 5 
KAG). Ein Zuschlag von bis zu 100 % auf das Honorar wird gewährt bei Verfahren, die be-
 
59 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, 
GebV; SR 154.21) 
60 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverord-
nung, PKV; BSG 168.811) 
61 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) 


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sonders viel Zeit und Arbeit beanspruchen, wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender 
Sammlung oder Zusammenstellung des Beweismaterials, bei grossem Aktenmaterial oder 
umfangreichem Briefwechsel oder bei besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen 
Verhältnissen (Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV). Sind bedeutende vermögensrechtliche Interessen zu 
wahren, wird auf dem Honorar ein Zuschlag von bis zu 200 Prozent gewährt (Art. 11 Abs. 2 
PKV). 
Private, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben verfügen, haben im 
Beschwerdeverfahren in der Regel keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 4 
i.V.m Art. 2 Abs. 1 Bst. c VRPG). Ein Abweichen von diesem Grundsatz (keine Parteientschä-
digung) setzt immer besondere Umstände voraus, die nicht in jedem Fall ins Feld geführt wer-
den können. Zu denken ist etwa an besonders komplexe Angelegenheiten oder Fälle, in de-
nen die unterliegende Privatpartei die Anordnung des beliehenen Privaten aus unlauteren 
Gründen anficht (querulatorische Beschwerdeführung, reine Verzögerungstaktik etc.).62 
Beim vorliegenden Ausgang gelten die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin als obsie-
gend. Die Vorinstanz hat als Private in Erfüllung ihr übertragener öffentlich-rechtlicher Aufga-
ben grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteikostenersatz. Es ist kein Grund ersichtlich, von 
dieser Regel abzuweichen. Demgegenüber hat die Beschwerdegegnerin Anspruch auf Ersatz 
ihrer Parteikosten. Die Kostennote des Vertreters der Beschwerdegegnerin vom 5. April 2019 
beläuft sich auf CHF 12‘047.00 (Honorar: CHF 11‘992.00, Auslagen: CHF 55.00), zuzüglich 
Mehrwertsteuer von CHF 927.62. Vorliegend sind die Schwierigkeit der Sache, der gebotene 
Zeitaufwand und die Bedeutung der Sache als durchschnittlich zu qualifizieren (Art. 41 Abs. 3 
KAG). Ein Zuschlag für die Wahrung bedeutender vermögensrechtlicher Interessen, wie ihn 
Art. 11 Abs. 2 PKV vorsieht, kommt vorliegend nicht in Frage, weil es in submissionsrechtli-
chen Streitigkeiten grundsätzlich nicht unmittelbar um vermögensrechtliche Interessen geht, 
zumal nicht das Zusprechen einer bestimmten Geldsumme verlangt wird.63 Ein überdurch-
schnittlich hoher Zeit- und Arbeitsaufwand war nicht notwendig (Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV). 
Die Beschwerdegegnerin ist mehrwertsteuerpflichtig64 und kann deshalb die von ihren 
Rechtsvertretern auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen Mehrwertsteuerabrech-
nung als Vorsteuer abziehen. In solchen Fällen ist der Partei kein Aufwand für Mehrwertsteuer 
angefallen und deren Abgeltung käme einer Überentschädigung gleich. Deshalb ist nach der 
 
62 Vgl. Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat betreffend das Gesetz über die Verwaltungs-
rechtspflege (Änderung) vom 12. Dezember 2007, S. 18; vgl. auch Müller, Bernische Verwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl., Bern 2011, S. 240 
63 Vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern Nr. 100.2016.291 vom 3. April 2017, E. 9.2.2 unter ande-
ren mit Hinweis auf BVR 2005 S. 565 
64 Vgl. Unternehmens-Identifikationsnummer-Register (einsehbar unter: https://www.uid.admin.ch) 


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Praxis des Verwaltungsgerichts bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes die Mehrwert-
steuer nicht zu berücksichtigen.65 
Unter Berücksichtigung aller Umstände erscheint daher ein Parteikostenersatz von 
CHF 5'000.00 zuzüglich CHF 55.00 Auslagen, d.h. insgesamt CHF 5'055.00 als angemessen. 
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin den Parteikostenersatz nach Rechts-
kraft dieses Entscheides zu entschädigen. 
 
 
 
 
III. 
Entscheid 
1. 
Die Beschwerde vom 11. Februar 2019 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 
2. 
Die Gesuche der Beschwerdeführerin vom 11. Februar 2019 um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung sowie um Anweisung der Vorinstanz, bis zum rechtsgültigen 
Entscheid über die Beschwerde keinen Vertrag mit der Beschwerdegegnerin zu 
schliessen, werden als gegenstandslos vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 
3. 
Der Beweisantrag der Beschwerdeführerin vom 25. März 2019 um Anordnung eines 
Gerichtsgutachtens zur Gleichwertigkeit des offerierten Materials wird abgewiesen. 
4. 
Die Verfahrenskosten, festgesetzt auf CHF 1'200.00, werden der Beschwerdeführerin 
zur Bezahlung auferlegt. 
Eine separate Zahlungseinladung folgt, sobald dieser Entscheid in Rechtskraft er-
wachsen ist. 
5. 
Der Vorinstanz werden keine Parteikosten gesprochen. 
6. 
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin nach Rechtskraft dieses Ent-
scheides Parteikosten, festgesetzt auf pauschal CHF 5'055.00, zu ersetzen. 
 
 
 
65 Vgl. BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6 


Gesundheits- und Fürsorgedirektion des Kantons Bern 
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IV. 
Eröffnung 
- 
Beschwerdeführerin, per Einschreiben 
- 
Vorinstanz, per Einschreiben 
- 
Beschwerdegegnerin, per Einschreiben 
 
 
DER GESUNDHEITS- UND 
FÜRSORGEDIREKTOR 
 
 
 
Pierre Alain Schnegg 
Regierungsrat 
 
 
 
 
 
 
Rechtsmittelbelehrung 
Dieser Entscheid kann innert 10 Tagen seit seiner Eröffnung mit schriftlicher und begründeter Beschwerde beim 
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, Speichergasse 12, 3011 Bern angefoch-
ten werden. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die mindestens in 3 Exemplaren einzureichen ist, muss einen 
Antrag, die Angabe von Tatsachen und Beweismitteln, eine Begründung sowie eine Unterschrift enthalten; der 
angefochtene Entscheid und greifbare Beweismittel sind beizulegen.